Derecho Penal Parte Especial - Ramiro Salinas Siccha PDF

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
RAMIRO SALINAS SICCHA
Estudio dogmtico integral del Cdigo Penal Peruano
INDICE
PALABRAS DEL AUTOR
IMPORTANCIA DE LA DOGMTICA JURDICO PENAL
TITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
CAPTULO I: HOMICIDIO (Artculo 106 al 113)
Generalidades
Homicidio simple
Parricidio
Asesinato
Homicidio por emocin violenta
Infanticidio
Homicidio culposo
Homicidio piadoso
La eutanasia en el Cdigo Penal
Instigacin y ayuda al suicidio
CAPTULO II: ABORTO (Artculo 114 al 120)
Consideraciones generales
El autoaborto
Aborto consentido
Aborto no consentido
Aborto abusivo o causado por profesional
Aborto preterintencional
Aborto teraputico
Aborto sentimental o tico
Aborto eugensico
CAPTULO III: DELITOS CONTRA LA SALUD (Artculo 121 al 124)
Lesiones graves
Lesiones graves a menores y parientes
Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar (*)

Lesiones leves
Lesiones simples a menores y parientes
Lesiones con resultado fortuito
Lesiones culposas
Lesiones al feto
CAPTULO IV:
EXPOSICiN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO (Artculo 125 al
129)
Exposicin o abandono de menores o incapaces
Omisin del deber de socorro
Omisin de auxilio o aviso a la autoridad
Exposicin a peligro de personas dependientes
TTULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS(Artculo 130 al 138)
Cuestiones preliminares
Injuria
Calumnia
Difamacin
Excepciones del delito de injuria y difamacin
La excepto veritatis o prueba de la verdad
Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis
Difamacin o injuria encubierta o equivoca
Injurias recprocas
TTULO III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
CAPTULO I
MATRIMONIO ILEGAL (Artculo 139 al 142)
Generalidades
Bigamia
Matrimonio con persona casada
Celebracin de matrimonio ilegal
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio
CAPTULO II
DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL (Artculo 143 al 146)
Generalidades
Alteracin o supresin del estado civil
Fingimiento de embarazo o parto
Alteracin o supresin de la filiacin de menor
El honor en los delitos contra el estado civil
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD (Artculo 147 al 148)
Generalidades
Induccin a la fuga de un menor
Instigacin de menores a participar en pandillas perniciosas
CAPTULO IV
OMISiN DE ASISTENCIA FAMILIAR (Artculo 149 al 150)
Generalidades
Incumplimiento de obligacin alimentaria
Abandono de mujer en gestacin
TTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CAPTULO I
VIOLACiN DE LA LIBERTAD PERSONAL (Artculo 151 al 153)
Generalidades
Coaccin
Secuestro
Trata de personas
Trata de personas agravada

CAPTULO II
VIOLACiN DE LA INTIMIDAD (Artculo 154 al 158)
Generalidades
Violacin de la intimidad
Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor
Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo
Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos
Accin privada
CAPTULO III
VIOLACiN DE DOMICILIO (Artculo 159 al 160)
Generalidades
Violacin de domicilio
Allanamiento ilegal de domicilio
CAPTULO IV
VIOLACiN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (Artculo 161 al 164)
Generalidades
Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia
Interferencia telefnica
Desvo o supresin de correspondencia
Publicacin indebida de correspondencia
CAPTULO V
VIOLACiN DEL SECRETO PROFESIONAL (Artculo 165)
Violacin del secreto profesional
CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN (Artculo 166 al 167)
Impedimento o perturbacin de una reunin pblica
Abuso de cargo
CAPTULO VII
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO (Artculo 168)
Delitos contra la libertad de trabajo

CAPTU LO VIII
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiN (Artculo 169)
Delito contra la libertad de expresin
CAPTULO IX
VIOLACiN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (Artculo 170 al 178)
Delito de acceso carnal sexual 1
Delito de acceso carnal sexual
Delito de acceso carnal sexual presunto
Delito de acceso carnal sexual abusivo
Delito de acceso carnal sexual sobre menores
Delito de acceso sexual en personas dependientes
El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin
Actos contrarios al pudor
Atentado al pudor de menor
Responsabilidad civil especial
Tratamiento teraputico
CAPTULO X
PROXENETISMO (Artculo 179 al 182)
Favorecimiento a la prostitucin
Rufianismo
Prostitucin de personas
Turismo sexual adolescente
Trata de personas para ejercer la prostitucin
Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin
adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores
CAPTULO XI
OFENSAS AL PUDOR PBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES

OBSCENAS(Artculo 183 al 183-A)
Pornografa infantil y adolescente
CAPTULO XII
DISPOSICiN COMN PENALIDAD DEL CMPLICE PRIMARIO(Artculo 184)
TTULO V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (Artculo 185 al 208)
CAPTULO I
HURTO (Artculo 185 al 187)
Hurto agravado
(*)Dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de satlite
portadoras de programas (Artculo 186-A)
Hurto de uso
CAPTULO II
ROBO(Artculo 188 al 189)
Robo simple
Robo simple (jurisprudencia)
Robo agravado
Robo agravado
CAPTULO II-A
ABIGEATO (Artculo 189-A al 189-C)
Abigeato de uso
Abigeato agravado
CAPTULO III
APROPIACiN ILICITA (Artculo 190 al 193)
Sustraccin de bien propio
Apropiacin de bien perdido o de tesoro
Apropiacin de un bien por error o caso fortuito
Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda
CAPTULO IV
RECEPTACIN (Artculo 194 al 195)

(*)Distribucin de seales de satlite portadoras de programas (Artculo 194-A)
CAPTULO V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES (Artculo 196 al 197)
Defraudacin
CAPTULO VI
FRAUDE EN lA ADMINISTRACiN DE PERSONAS JURDICAS (Artculo 198 al
199)
Fraude por contabilidad paralela
CAPTULO VII
EXTORSiN Y CHANTAJE (Artculo 200 al 201)
Extorsin
Chantaje
CAPTULO VIII
USURPACiN (Artculo 202 al 204)
Usurpacin de aguas
Usurpacin agravada
CAPTULO IX
DAOS (Artculo 205 al 206)
Agravantes del delito de daos
Produccin o venta de productos dainos para consumo de animales
CAPTULO X
DELITOS INFORMTICOS (Artculo 207-A al 207-C)
El delito de intrusismo informtico
El delito de sabotaje informtico
El delito informtico agravado
CAPTULO XI
DISPOSICiN COMN CAUSAS PERSONALES DE
EXCLUSiN DE PUNIBILlDAD (Artculo 208)
MODIFICACIONES 2009
PALABRAS DEL AUTOR

Despus de agotada la segunda edicin de Derecho penal. Parte especial, se
publica la tercera edicin actualizada, pues como nos ensean a todos en las aulas
universitarias, el Derecho est en constante cambio.
La dogmtica1 del Derecho penal referente a la parte especial, no es ajena a los
cambios que se producen tanto en el aspecto legislativo 2, as como en la
jurisprudencia. De ah que en la presente edicin, aun cuando los conceptos y
teoras centrales se mantengan, se han reinterpretado los tipos penales, modificados
por el Decreto Legislativo N 982, publicado en El Peruano, el 22 de julio de 2007
"La dogmtica es, desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente
estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la produccin del Derecho en las diversas instancias
en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicacin del Derecho; 3) ordenar y
sistematizar un sector del ordenamiento jurdico" (ATIENZA Rodrguez, Las razones del derecho.
Teora de la argumentacin jurdica, Palestra, Lima, 2004, p. 29).
2
De ese modo, al estar en impresin el presente libro se public el 25 de enero de 2008 la Ley N
29194. All se dispone la adicin un ltimo prrafo al artculo 177 y se incorpora el artculo 181-B del
Cdigo Penal. Para fines pedaggicos resulta pertinente reproducirlo:
Artculo 1772.- Formas agravadas (.)
En los casos de los delitos previsto en los artculos 1732, 1732A Y 176-A, cuando el agente sea el
padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr, adems de la pena privativa de
libertad que Corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5 del
artculo 362.
con la finalidad de poner al da, en lo posible, a nuestros lectores que hacen uso de
nuestros trabajos en el campo acadmico y en la prctica forense, fiscal y judicial.
Es indispensable advertir que, a diferencia de otras obras de Derecho penal editadas
en el Per, en la presente, para sustentar o argumentar posiciones y opiniones sobre
los temas tratados, solo se hace uso en forma tangencial de la ubrrima bibliografa
extranjera, y ms bien, pese a lo escaso, hacemos uso de la bibliografa nacional y
de nuestros precedentes jurisprudenciales que en cantidad es abundante pero que
en calidad Todava queda mucho camino por descubrir y recorrer. Sin embargo,
como lo dijo Machado: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar".
Actualmente en este rumbo vienen haciendo importantes aportes los brillantes
catedrticos de Derecho Penal, los que por su desprendimiento, y por obra de la
divinidad, ocupan hoy el ms alto cargo en la magistratura nacional: los vocales
supremos3.
En efecto, no recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efectuar la hermenutica
de la parte especial de nuestro Cdigo Penal, pues tenemos claro que lo contrario
revelara, como atinadamente ensea el profesor Jos Hurtado Pozo: "una actitud
intelectual especial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin
tener en cuenta ni la legislacin que las sirve de punto de partida, ni la legislacin
nacional que debe ser interpretada".
Del mismo modo, no nos limitamos a realizar exclusiva interpretacin doctrinaria de

los tipos penales referentes a los delitos que se tratan, sino tambin, recurrimos a la
jurisprudencia de "calidad" elaborada por nuestros jueces penales a fin de saber
cmo se interpretan y aplican los tipos penales en los casos concretos que la
realidad presenta.
3
Entre los ms representativos: doctores Csar San Martn Castro, Robins6n Gonzles Campos,
Vctor Prado Saldarriaga y Javier Villa Stein.

4
HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general 1, 3' ed., Grijley, Lima, 2005, p.
379.
Artculo 1812-8.- Formas agravadas en los casos de los delitos previstos en los artculos 1792, 1812
Y 181 2_A cuando el agente sea el padre o la madre, tutor O curador, en la sentencia se impondr,
adems de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se
refiere el numeral 5 del articulo 362.
Optamos por esta forma de hacer dogmtica penal, debido que en la doctrina
jurdica ms avanzada es lugar comn afirmar que no se puede conocer el Derecho
de un pas leyendo simplemente sus leyes; tampoco es suficiente consultar la
doctrina elaborada a partir de ellas. Para conocer el derecho de un pas, es
indispensable saber cmo son aplicadas sus leyes, en consecuencia, cmo son
interpretadas por los diversos rganos encargados de aplicarlas a los casos
concretos y, en particular, por los rganos judiciales. Los jueces, en la medida que
de manera constante y coherente justifican jurdicamente sus decisiones en los
innumerables casos que conocen y resuelven, otorgan un sentido determinado a las
disposiciones legales. De ah la urgencia que los precedentes jurisprudenciales
vayan adquiriendo mayor calidad.
Esto es uno de los objetivos, y quiz el principal, de la actual orientacin de la
educacin universitaria en Europa. Desde 1999 con la clebre "Declaracin de
Bolonia" se dio inici al proyecto de construccin del denominado "Espacio Europeo
de Enseanza Superior" (EEES) cuya finalidad es aprovechar la unificacin para
elevar la calidad de la enseanza universitaria adoptando el modelo de las
universidades
norteamericanas.
El
EEES
representa
una
cierta
"norte
americanizacin" de la universidad europea. 5 La enseanza tradicional, basada en la

mera transmisin de informacin acerca de conocimientos, de contenidos, y su
recepcin pasiva del estudiante, debe ser superada por una educacin en
capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una formacin mucho ms
metodolgica que no se limite a informar de contenidos, sino que ensee a usarlos
de un modo prctico; y, vinculado con esto, capacite tambin al estudiante para
adquirir nuevos conocimientos y nuevas aptitudes por s mismo.
En concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades de Derecho de

las Universidades de Estados Unidos: "ensear a pensar como juristas". All los
conocimiento normativos y dogmtico jurdicos se ensean no en el vaco sino a
partir de la discusin argumentativa de sentencias y casos prcticos, mostrando
cmo aparecen en la realidad aplicativa del Derecho y enseando a los estudiantes
a ver, extraer, aplicar e incluso construir por s mismos, las normas y las
5
Por todos, vide: PEREZ LLED, Juan, La enseanza del Derecho. Dos modelitos y una propuesta,
Palestra, Lima, 2006, p. 13.

6
Ibdem, p. 17.
teorizaciones dogmtico-jurdicas verdaderamente tiles elaboradas a partir de

casos concretos. El objetivo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas
tcnicamente competentes y bien orientados moralmente, no simplemente porque
conozcan Derecho, sino porque tengan aptitudes para manejado hbilmente de un
modo no formalista sino instrumentalista; capaces de argumentar jurdicamente un
espectro de soluciones posibles mucho mayor que las que prima facie se le
presentan "congeladas" desde la literalidad de la norma o de su interpretacin
dominante.7
Esa es la lnea que adoptamos y esperemos se vaya consolidando en nuestra patria.
En el Per, la explicacin dogmtica del Derecho penal con el uso de los
precedentes jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible. El Derecho
positivo ha dispuesto en forma taxativa que los precedentes judiciales en materia
penal dictados por la Corte Suprema tengan carcter normativo o vinculante cuando
as se especifique en la sentencia. De ese modo, el Decreto Legislativo N 959, del
17 de agosto de 2004, adelantndose a la vigencia total en todo el pas del Cdigo
Procesal Penal de 2004, dispone que: las sentencias de la Sala Penal de la Corte
Suprema sin Perjuicio de lo dispuesto en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder
judicial, constituyen precedente vinculante cuando as lo expresen las mismas,
precisando el extremo del efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte
Suprema resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de
hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razones por las cuales se
apartan del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el diario
oficial y, de ser posible, a travs del portal o pgina web del Poder judicial. 8
Los magistrados que integran las salas penales de nuestra Corte Suprema,
decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra administracin
de justicia penal por la senda de la predictibilidad. En estos tiempos de
posmodernidad no podemos aceptar que casos penales parecidos tengan una
solucin diferente.
Ibdem, p. 30.
Contenido del artculo 301 Q-A del Cdigo de Procedimientos Penales incorporado por el citado
Decreto Legislativo NQ 959.
Se han emitido precedentes jurisprudenciales con carcter vinculante. Incluso se ha

dictado sentencias vinculantes contradictorias. Situacin que ha originado que todos
los vocales supremos integrantes de las Salas Penales de la Suprema Corte, a la
fecha, se hayan reunido hasta en tres oportunidades 9 en plenos jurisdiccionales y
hayan dictado varios acuerdos plenarios que al igual que las ejecutorias supremas
vinculantes son de cumplimiento imperativo por todos los magistrados del pas, sin
perjuicio de la excepcin que prev el segundo prrafo del artculo 22 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 10
En el ltimo pleno jurisdiccional, considero que se ha dictado un infeliz acuerdo
plenario. Me refiero al N7-2007 /CJ-116 cuyo asunto fue definido como "alcance
interpretativo del artculo 173.3 CP, modificado por la Ley N 28704 para la
determinacin judicial de la pena". La doctrina legal impuesta por este acuerdo
plenario no es de recibo para la doctrina y jurisprudencia peruana, al juez tomado
como referencia para determinar la pena a imponer al acusado por el delito de
acceso carnal sobre menor, fueron derogados por la Ley 28704 como se indica en
las partes pertinentes del libro.
Resulta ms atinado el precedente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Suprema Corte al resolver la Consulta N 2224-2007-Arequipa 11. Aqu se aprob
la resolucin consultada
12
que declar inaplicable para el caso concreto el artculo
173, inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 1 de la Ley N 28704,
con el argumento principal siguiente: "en efecto, la Constitucin Poltica del Estado
consagra el derecho a la libertad de las personas, sin transgredir los derechos de los
9
El primer pleno jurisdiccional se realiz el 30 de setiembre de 2005, el segundo se realiz el 13 de
octubre de 2006 y finalmente el ltimo se ha efectuado el 16 de noviembre de 2007. En los dos

primeros intervinieron 10 vocales supremos en tanto que en el ltimo intervinieron 14, con ausencia
por salud del vocal supremo titular, Robinson Gonzles Campos.
10
Se prev que los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, pero cuando ello ocurra, con
carcter obligatorio deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente.
11
12
De fecha 20 de noviembre de 2007.

Exp. 2006-2156, sentencia del 28 de mayo de 2007 dictada por la Segunda Sala Penal de Arequipa
y firmada por los doctores JORGE SALAS ARENAS (director de debates) y Arce Villafuerte. En tanto
que el voto en discordia firmado por el Dr. Castaeda Moya se pronunci por la absolucin del
acusado invocando el error de prohibicin invencible.
dems, por lo que la persona puede disponer de su vida sexual, sin interferencia del
Estado, mientras no perjudique a los dems; y si bien es cierto el Derecho Penal,
mediante la Ley N 28704, establece una sancin para quien comete el acto sexual
con menor de edad, dicha norma se contrapone con la Constitucin misma, que
garantiza el derecho a la libertad de las personas y en este caso de los menores de
edad, desde el momento que el ordenamiento legal en materia civil, permite el
matrimonio entre menores de 16 aos en adelante". 13
Finalmente, de modo alguno se pretende que el presente trabajo se limite a expresar
nuestras opiniones o creencias tericas o prcticas sobre los delitos de la parte
especial, sino por el contrario, se busca fundamentar nuestras opiniones o
creencias, dando razones a favor de estas, toda vez que estamos convencidos que
"argumentar no es un proceso orientado a establecer nuestras opiniones o
creencias, sino a determinar su fundamentacin". 14 Para ello, hacemos uso del
mtodo jurdico entendido como el conjunto de operaciones destinadas a justificar
una solucin jurdica considerada correcta, coherente, justa y aplicable para la
solucin del caso concreto que la realidad cotidiana presenta.
Lima, febrero de 2008
13
Considerando cuarto de la citada Ejecutoria Suprema.
14
AGUIL REGLA, JOSEPH; la Constitucin del Estado, Palestra-Temis, 2004, p. 165. En parecido
sentido ATIENZA Rodrguez, ensea que: "argumentar o razonar es una actividad que consiste en
dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar", Biotica,
derecho y argumentacin, Temis-Palestra, 2004, p. 15. As tambin Alfonso Garca Figueroa,
sostiene que argumentar es la "habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una
forma de aplicar el derecho", La argumentacin en el derecho. 2da. Edicin, Palestra, 2005, p. 49.
IMPORTANCIA DE LA DOGMTICA
JURDICO PENAL
El trabajo que presentamos a la comunidad estudiosa e interesada en el derecho
penal constituye un ejemplo de lo que entendemos por dogmtica jurdico penal. Se
ha realizado haciendo uso del mtodo dogmtico. Ello debido a que nuestro objetivo
primordial radica en contribuir de alguna manera a que la aplicacin del derecho
penal a la vida o realidad cotidiana sea de manera racional, previsible y legtima. No
olvidemos que el derecho sale de la realidad para volver a ella, normando la
conducta de los hombres. Al tener un problema de carcter penal, el ciudadano,
haciendo uso de las categoras y conceptos de la dogmtica, sabe a que atenerse
(seguridad jurdica) y, sobre todo, entiende que el Estado no puede atropellado de
modo legtimo (control del poder punitivo).
No obstante, la claridad, precisin, brillantez de sus conceptos y fuerza de
conviccin, la dogmtica penal siempre ha estado en cuestionamiento y constante
revisin de su contenido. De esa forma, en el libro homenaje a Luis Jimnez de
Asa, titulado "Problemas actuales de las ciencias penales y de la Filosofa del
derecho", (1970), el profesor espaol Enrique Gimbernat Ordeig, con su
investigacin: "tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?", puso en el tapete que en
la dcada del sesenta, en Alemania, donde el Derecho penal ha alcanzado un
desarrollo sostenido extraordinario, existan Crculos intelectuales en los cuales
haba cado en descrdito la culpabilidad, la pena, el derecho penal y, naturalmente,
como consecuencia, la ciencia del derecho penal.
Se haba establecido que toda conducta humana es condicionada por diversos

factores, por tanto, el libre albedro, base de la culpabilidad, no existe o por lo menos
no puede ser demostrado en forma objetiva. Ello fue la premisa para concluir que el
contenido de la culpabilidad, base de la pena, es falso. Trayendo como efecto lo que
Gimbemat etiqueta como "la teora del domin":
La crisis de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber
derecho penal, y sin este tampoco una ciencia del derecho penal.
Desde otra ptica, Bustos Ramrez en su investigacin "criminologa crtica y
derecho penal" publicado en nuevo Foro Penal (1987) sostena que el resurgimiento
de la criminologa crtica en las ltimas dcadas ha socavado las bases de sus
tentacin de la dogmtica provocando una revisin completa del derecho penal.
Sentenciando fatalmente el citado penalista que la identificacin entre dogmtica y
derecho penal haba cado en crisis. En esta misma postura, a finales de los aos
ochenta, Eugenio Ral Zaffaroni diagnosticaba que en pocos aos la crtica
sociolgica al sistema penal provoc un cuadro bastante desconcertante para la
dogmtica penal, que no logra asimilarla, sino que, por el contrario, en opinin de
muchos autores conduce a su desaparicin. La crtica sociolgica concluye que si el
ejercicio de poder del sistema penal pierde legitimidad, parece imposible salvar a la
dogmtica.
El profesor argentino lleg a sostener que desde los pases donde el derecho
punitivo
alcanz
cierto
desarrollo,
se
reciba
los
argumentos
tericos
deslegitimantes, cuya proliferacin fue altamente favorecida por un envejecimiento

filosfico del derecho penal, que termin manejndose con antropologas
insostenibles en las grandes lneas del pensamiento, como tambin con la apelacin
a las ficciones y metforas renovadas, aunque, a veces, en forma mucho menos
coherente que sus versiones originales.
Ello ha generado un retorno a los orgenes de la dogmtica penal del siglo XVIII y
principios del siglo XIX y, por tanto, desde esa perspectiva una vuelta a la poltica
criminal; y no es extrao, entonces, que autores como Roxin planteen que la
dogmtica debe entenderse y comprenderse desde la ptica de la poltica criminal,
pues en su estructura est atravesada por ella. Desde los aos ochenta hacia
delante puede sealarse que la poltica criminal, como perspectiva de la dogmtica
penal en su vertiente de prevencin general, aparece como dominante, muestra de

ello son el trabajo de los profesores alemanes Roxin y Jakobs.
As las cosas, en lneas generales, la crtica sociolgica, de modo alguno, pretendi
o pretende la desaparicin de la dogmtica jurdico penal, a lo ms, aspira a que se
revisen todas las instituciones dogmticas y se les construya y conceptualice de
manera diferente, es decir, desde el punto de vista sociolgico. Se hace necesario
un dogmtico de nuevo estilo. Para lograr tal objetivo el derecho internacional de los
derechos humanos juega un rol protagnico. En tal sentido, Zaffaroni concluy su
interesante trabajo afirmando que la construccin de un nuevo derecho penal
humanista debe tener como tarea principal la de reformular los enunciados de todos
los principios del derecho penal de garantas, desde la ptica de que se trata de
enunciados tiles para limitar la intervencin punitiva, que en su aplicacin concreta
y progresiva ira generando un estndar de mximo de irracionalidad tolerada en
funcin de la limitacin del poder disponible por parte de las agencias judiciales.
En otros trminos, se trata de convertir al derecho penal en una disciplina de
garantas en un sistema democrtico de derecho, de modo que la intervencin
punitiva del Estado sea reducida al mnimo y toda fundamentacin de ella sea al
mismo tiempo una base de limitacin y no de extensin de su control. En ese
sentido, la criminologa crtica se convierte en un planteamiento que pone siempre
en tensin y en el lmite de sus posibilidades al sistema. Desde una perspectiva
crtica del sistema, el derecho penal pasa a identificarse con un garantismo mximo
y, por ende, a constituirse en un Derecho penal mnimo.
De esa forma, los crticos del Derecho penal sostienen que se hace necesaria una
dogmtica que paute la estrategia de las agencias judiciales en funcin de la
necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuencia, se exige
una reconstruccin de la dogmtica desde la poltica criminal como fue en sus inicios
desde la prevencin general, es decir, hay una coincidencia desde los orgenes del
Derecho penal con un replanteamiento de la dogmtica penal como el instrumento
ms importantes y de mayor desarrollo dentro del campo del Derecho penal.
Por otro lado, tambin se ha llegado a objetar a la dogmtica penal, su excesiva y
exagerada elaboracin conceptual. No obstante, si recordamos que el Derecho
penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemtico y armnico de reglas

normativas dirigidas a lograr o mantener una pacfica convivencia social, solo puede
ser enteramente comprendido e internalizado a partir de un real conocimiento de las
dos partes que conforman su estructura legislativa: la parte general que se ocupa del
estudio del delito y la pena en abstracto y la parte especial que se ocupa del estudio
del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicada a los casos.
Es ms, si recordamos la real significacin y finalidad de la pena, creemos que de
ningn modo exagera la dogmtica penal atravesada por la poltica criminal cuando
emite y fija conceptos. Pues la pena que se convierte en el medio ms doloroso del
Estado para encauzar la vida social, est solo justificada porque tanto como
dolorosa es necesaria. La importancia de la dogmtica penal radica en que dispone
de mecanismos precisos para que la pena permanezca siempre bajo control y solo
sea aplicada en aquellos supuestos en que es verdaderamente necesaria para el
mantenimiento de una convivencia social soportable y pacfica.
En rigor de verdad, pese a las severas crticas a la dogmtica jurdico penal
provenientes de diversas corrientes, nadie que tome conciencia de cuales son sus
objetivos o finalidades en tanto no se encuentre otra alternativa, puede poner en tela
de juicio su utilidad para la solucin de concretos problemas judiciales de carcter
penal. La dogmtica penal, sea en su sentido tradicional o en la ptica sociolgica,
en un Estado democrtico de Derecho cumple dos roles primordiales: dar seguridad
jurdica a los ciudadanos y controlar, poniendo lmites, al poder estatal. En suma,
sirve como instrumento o medio social de control, de seguridad, previsibilidad,
certeza y de lmites. No obstante, de modo alguno puede servir para solucionar los
problemas sociales que genera la delincuencia como lo piensan ciertos sectores en
nuestro pas al recurrir al Derecho penal para frenar la comisin de hechos delictivos
imponiendo penas severas a ciertas conductas y penalizar otras, las que con el uso
de otro medio de control pueden ser frenadas.
La ciencia penal se expresa a travs de la dogmtica como sistema. Aspira a
establecer las bases para una administracin de justicia igualitaria y justa. Solo la
comprensin de las conexiones internas del Derecho penal libera a su aplicacin del
acaso y la arbitrariedad (Hans Welzel). Toda construccin dogmtica aspira al
sealamiento de reglas que hagan previsible y racional el ejercicio del poder
punitivo. La incapacidad de controlar los lmites de la decisin judicial es el alto

precio que se paga por ausencia de estructuras dogmticas. El componente intuitivo
o sentimental, no normativo, no dogmtico, genera inseguridad jurdica. Sin lmites,
sin conceptos, no se tiene una aplicacin segura y calculable del Derecho penal,
gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisacin.
Por su parte el profesor alemn jescheck, ensea que la dogmtica jurdico-penal
ordena los conocimientos, las particularidades, establece categoras, conceptos,
construye sistemas, interpreta, sistematiza todo en referencia al derecho positivo: su
finalidad es proporcionar seguridad jurdica de otro modo inexistente. Y la seguridad
jurdica exige como presupuesto, de un lado, la previsibilidad, la calculabilidad y la
continuidad -estabilidad- de las decisiones judiciales; y, de otro, la igualdad, en cuya
virtud todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicacin
del Derecho dentro del territorio del Estado.
En esa lnea, cuando menos est desarrollada la dogmtica penal en un pas, ms
imprevisible y arbitraria ser la decisin del legislador y de los jueces. Ms
depender del apasionamiento poltico y de factores incontrolables la tipificacin de
una conducta por parte del legislador y, a su vez, depender del azar e
improvisacin la condena o la absolucin de un ciudadano por parte del juzgador.
Ello debido, que si no se conoce debidamente las instituciones y categoras penales,
no se conoce los lmites de un tipo penal. Si no se ha establecido dogmticamente
sus alcances, la punicin o impunidad de una conducta no ser una actividad
racional, ordenada y meticulosa como debera ser; sino, por el contrario, una
cuestin de improvisacin, ignorancia, buena suerte y, cuando no, utilizada para
conseguir fines oscuros y tendenciosos, con el consecuente quebrantamiento de la
administracin de justicia penal.
Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparte de constituir un
castigo, es la de reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin, la de crear y
mantener en los ciudadanos unos controles que sern ms vigorosos cuanto mayor
sea la nocividad social de su comportamiento. Sera absurdo que se castigue con
mayor severidad un delito contra la propiedad que uno contra la vida. No obstante,
esto no sucede porque el libre albedro sea la base de la pena, sino porque el
legislador tiene que intentar alcanzar una cierta eficacia racional a travs del
importante medio de poltica social que es el derecho penal, por lo que no puede
castigar cualquier lesin de un bien jurdico protegido con la misma pena. Es preciso
establecer una graduacin segn la importancia que da al bien jurdico lesionado.
Castigar con el mximo rigor todos los delitos prescindindole distinto trastorno
social que producen, es inadmisible. La pena no se puede aplicar en forma
derrochadora, sino cautelosamente; caso contrario, se establecera el desconcierto
en los mecanismos humanos de control y solo se conseguira la destruccin del
efecto de la pena de ser un importante medio de encauzamiento de conductas.
Pero, quin nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por s sola: la
dogmtica jurdico-penal. La dogmtica nos ensea lo que es debido en base al
derecho. La dogmtica jurdico-penal, averigua el contenido del derecho penal, le
interesa determinar cuales son los presupuestos que han de darse en un caso real
concreto para que entre a tallar un tipo penal, qu es lo que distingue un tipo penal
de otro, dnde acaba el comportamiento impune y cundo empieza el punible. En
concreto, la dogmtica jurdico-penal es la materia que se preocupa de la
interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
cientficas en el mbito del derecho penal.
Sin embargo, las severas crticas a la dogmtica penal han generado consecuencias
encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante el derecho positivo
como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su comprensin
como exposicin aclaratoria. La dogmtica es crtica y no est dispuesta a
interpretar todo lo que le pongan delante.
La dogmtica no implica un dogmatismo. Si bien es cierto que ella parte de las
normas jurdicas positivas consideradas como dogmas, tambin lo es que tal
expresin no significa que se acepta en forma acrtica una verdad absoluta e
inmutable. Las normas jurdicas se encuentran relativizadas por el progresivo
avance del conocimiento. Las propuestas dogmticas en derecho penal requieren
argumentos convincentes al abordar un problema jurdico e igualmente pasa por el
cernidor de la crtica y revisin de las propuestas, de su constante estudio.
Ahora, nadie que conozca las categoras elementales del derecho punitivo, puede
soslayar que la dogmtica y lo que es propio a su finalidad cientfica -su carcter
abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusin y profundizacin de sus
planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del ser
humano. Actualmente, la dogmtica ha llegado a constituirse en un sistema abierto
de
conocimientos
en
continua
interpretacin,
discusin,
anlisis,
crtica,
reelaboracin y creacin.
La continua discusin cientfica de la dogmtica jurdico-penal ha llegado al punto de
extender su horizonte ms all de los lmites territoriales de cada pas, por lo que no
ha faltado un tratadista (Jess Mara Silva Snchez, profesor espaol) que ha
propuesto declarar su carcter supranacional. Esta sugerencia, no es una pura
casualidad, sino, por el contrario, en tiempos postmodernos en los cuales nos ha
tocado vivir, donde la tendencia a la globalizacin en todos los aspectos se impone,
la dogmtica penal no puede ser ajena a tal situacin. Pero ello, de modo alguno
significa que el legislador y el jurista nacional van a recepcionar al derecho penal
extranjero sin analizar y meditar debidamente las consecuencias que puedan
producirse en nuestro peculiar sistema, al incluir conceptos o instituciones
desconocidos, endmico problema de nuestros legisladores y juristas. Sino todo lo
contrario, deber ser ms analtico y crtico para evitar potenciar nuestra
dependencia cultural respecto de los pases centrales.
OBJETIVO DE LA PARTE ESPECIAL
Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones claramente
diferenciables, las mismas que han recibido el nombre de parte general y parte
especial. La primera se ocupa de todos los problemas, categoras y conceptos que
son comunes a la generalidad de conductas delictivas previstas en un corpus iuris
penales y que aparecen a la hora de aplicar cada uno de ellas en la realidad
cotidiana. En tanto que la segunda se ocupa de estudiar, interpretar, discutir y
analizar cada conducta ilcita recogida en un tipo penal concreto. Aqu se encuentra
simplemente la voluntad del legislador indicando cules son las conductas
criminalmente punibles. De all que, entonces, si el derecho penal se encarga de
tutelar derechos e intereses jurdicos predominantes, resultar fundamental conocer
el modo cmo se concreta y organiza. En consecuencia, en la parte especial se
determina cules son las caractersticas o elementos peculiares de cada una de las
conductas delictivas. En esta seccin se pone siempre de relieve la importancia del
bien juridico protegido debido que segn su importancia se determinar el grado de
culpabilidad y se graduar las penas que se impondrn al agente.
No obstante, tal divisin no significa que ellas funcionen independientemente la una

de la otra, con reglas y principios propios no vinculados entre s. En los tiempos
actuales resulta imposible pensar en la operatividad de un sector enteramente
aislado del otro. Por el contrario, ambas partes del derecho penal, si bien con
caractersticas particulares, funcionan tambin sometidas al canon cientfico de que
lo individual se conoce y realiza mejor mediante la determinacin sistemtica de
principios comunes. De esa forma, hoy en da es comn entre los penalistas,
desterrando perjuicios histricos, concluir que ambos sectores del conocimiento del
Derecho penal se hallan en estrecha relacin entre s hasta el punto que la parte
general del Cdigo Penal carecera de todo sentido sin la existencia de una parte
especial. En tanto que esta ltima constituye el mbito dentro del cual estn
llamadas a tener aplicacin y adquirir vida los principios de la parte general.
En la parte especial de un Cdigo Penal, el legislador describe las formas de
conducta que son socialmente daosas que se conminan con el gravoso instrumento
de la sancin penal. El legislador describe tpicamente la conducta socialmente
daosa como un ataque a un bien merecedor de proteccin, al que denominamos
bien jurdico. Esta descripcin debe ser precisa, sobre todo como consecuencia de
las exigencias de seguridad jurdica, y debe llevarse a cabo a travs de una ley.
Correspondiendo a la dogmtica penal de la Parte especial, como misin esencial,
analizar sus elementos constitutivos, discutir sus alcances y de ser necesario
proponer reformas. En otros trminos, podemos decir con el profesor argentino
Jorge Buompadre, que el objeto o misin de la parte especial consiste en la
descripcin de las conductas socialmente daosas a bienes merecedores de
proteccin legal, que en el lxico penal se denominan bienes jurdicos.
El bien jurdico protegido es el punto de referencia fundamental tanto para fijar si
determinada conducta se subsume al tipo penal construido por el legislador y
recogido en el Cdigo Penal, como para valorar la gravedad o importancia de cada
delito. Asimismo, resulta importante para ordenar sistemticamente los delitos a lo
largo de toda la parte especial. Ello genera dos grandes grupos:
En el primero pueden situarse todos los bienes jurdicos individuales, es decir,
intereses particulares que de ser puestos en peligro o lesionados afectan a las
personas en forma individual como la vida, salud, la libertad, el patrimonio. A tales

bienes jurdicos corresponde todas las figuras delictivas que ahora se analizan. En el
segundo grupo se concentran los bienes jurdicos de la sociedad o del Estado, es
decir, intereses pblicos que de ponerse en peligro o lesionarse afectaran a un
grupo de personas y en otros casos, comprometeran al normal funcionamiento del
aparato estatal. Aqu se cautelan los bienes jurdicos denominados orden
econmico, administracin pblica, fe pblica, etc. No obstante, cabe preguntarse:
dnde se ubican los delitos que protegen la ecologa, cuyos efectos lesionan
directamente intereses de ciertos grupos de ciudadanos y tambin intereses del
Estado? La respuesta que demos, nos convence que los lmites entre unos delitos y
otros no son compartimentos estancos sino que hay numerosos entrecruzamientos
de los intereses del Estado y los intereses de los ciudadanos en particular.
En consecuencia, la distincin entre bienes jurdicos que corresponden a la
proteccin de intereses colectivos y bienes jurdicos que sirven para la tutela de los
particulares es posible tan solo en una consideracin primaria. En una comunidad
organizada en aras del inters de los ciudadanos, el ataque al Estado afecta
directamente al ciudadano en particular, y viceversa, el ataque a un inters particular
afecta tambin directamente a la sociedad jurdicamente organizada (Estado), pues
a esta no le es indiferente que uno de sus miembros haya sido asesinado, lesionado,
estafado, etc. De ah que el Estado, en los sistemas jurdicos de orientacin romanogermnico, haya asumido el monopolio de la accin penal, hasta el punto que si este
por medio del Ministerio Pblico no acciona, el delito queda impune.
No obstante, tal situacin no se pondra en evidencia sin recurrir al instrumento de la
dogmtica jurdico-penal, la cual al sistematizar conceptos e instituciones pone en el
tapete circunstancias que de otro modo pasaran desapercibidas.
TTULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
CAPTULO I
HOMICIDIO
Subcaptulo 1
Generalidades
l. CUESTIN PRELIMINAR
Todo nuestro sistema jurdico se inicia interesndose por los principales derechos
fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir la vida individual,
la integridad fsica o mental y la salud, de los cuales emergen y se ejercitan los
dems como la libertad.
Ello no tiene otra explicacin sino en el hecho concreto que estos derechos
proporcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y medios
adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verdaderos hombres,
los mismos que filosficamente consisten en una sustancia individual de naturaleza
racional, dotado de la capacidad de entender y querer. En efecto, nuestra Carta
Poltica y el Cdigo Civil, siguiendo la ideologa inmersa en la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (1966) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969),
comienzan sealando que en primersimo lugar, toda persona natural tiene derecho
a la vida y a su integridad psico-fsica y corresponde a la sociedad jurdicamente
organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, El corpus juris penales, no puede

ser indiferente a aquella ideologa adoptada en todo Estado Democrtico de
Derecho. Apareciendo como los principales y primeros bienes jurdicos a proteger, la
vida y despus la integridad fsica y psicolgica de la persona individual.
Tal situacin se explica en la posicin doctrinaria que claramente plantea: si bien es
cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la integridad fsica o mental y los dems
derechos, corresponde al hombre, individual o colectivamente considerado; su
garanta, defensa y puesta en prctica pertenece al Estado, pues solo l dispone en
forma efectiva de los resortes para su proteccin. Por lo dems, protegindoles se
protege a s mismo y garantiza su supervivencia.
En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psico-fsica del hombre
pertenecen a los pocos bienes jurdicos sobre cuya existencia, contenido y
proteccin punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariamente no existe polmica
en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o a veces coyunturales. La
persona individual es el pilar central del sistema jurdico, constituyndose al mismo
tiempo en su principal valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello
su preferencial proteccin.
No obstante, la importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que su
concretizacin real y terica implica una serie de problemas. Ya la exacta
determinacin de los criterios de bien jurdico, presenta dificultades. Se plantean
tambin interrogantes axiolgicas, dogmticas y de poltica criminal sobre su
naturaleza y mbito de proteccin. Finalmente, el avance de la tecnificacin, la
industrializacin y la ciberntica se encargan de modificar constantemente las
condiciones de vida y con ello se crean nuevos riesgos para el bien jurdico, cuya
proteccin por medio del derecho penal no est absolutamente garantizada. Todo
esto da pbulo suficiente para plantearse problemas ya clsicos, pero en absoluto
definitivamente resueltos, relativos a la proteccin de la vida y de la integridad fsica.
Aqu, es importante poner de relieve que cuando se alude al derecho a la vida, nos
estamos refiriendo tanto a la vida independiente as como a la dependiente, y
cuando nos referimos a la integridad fsica y mental de la persona, automticamente
estamos aludiendo a la salud. Actualmente, se ha determinado objetiva y
cientficamente que toda lesin al bien jurdico integridad psicofsica de la persona,
afecta inmediatamente a la salud de aquella, entendida esta como el estado de
equilibrio orgnico-funcional que le sirve para desarrollar normalmente sus
funciones.
2.
Proteccin DE LA VIDA
An cuando en la actualidad, la categora del bien jurdico en derecho penal es

bastante cuestionada, pensamos que su utilidad deviene por constituir un criterio
limitador del poder punitivo que tiene el Estado, y punto de referencia para
sistematizar las conductas prescritas como delictivas en el catlogo penal.
Entendemos como bien jurdico a todo aquel inters social que se constituye en
presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la persona humana en
sociedad. "Los bienes jurdicos son tales no porque el legislador los considere
merecedores de proteccin jurdica, sino porque, son en s, presupuestos
indispensables para la vida en comn".
Indudablemente, una vez que el legislador considera que determinados bienes
deben ser protegidos o tutelados por el derecho y as los tipifica mediante una ley,
automticamente se convierten en bienes jurdicamente protegidos.
En las conductas tipificadas bajo el membrete de delitos contra la vida, no hay
mayores problemas para identificar a la vida humana como el bien jurdico protegido.
Esta es la fuente de todos los dems bienes tutelados; sin ella no tendra sentido
hablar de derechos y an ms, ni de la vida misma. En otros trminos, la vida
constituye el bien jurdico de mayor importancia, no solo porque el atentado contra
ella es irreparable, sino porque es tambin la condicin absolutamente necesaria
para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes. En suma, la vida
constituye el valor de ms alto rango en la escala axiolgica y permite inferir, que
cualquiera sea la concepcin que de ella se tenga, es seguro que no debe existir
hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepsculo,
la magnitud de su grandeza.
Tal circunstancia insoslayable por el legislador es la base de todo nuestro sistema
jurdico. De esa forma, en el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de
1993, se seala taxativamente: "Toda persona tiene derecho a la vida"; ello como
simple reflejo de tratados y acuerdos internacionales de los cuales el Per es parte.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos firmada en 1948 despus de la
infausta Segunda Guerra Mundial, en su artculo 3 prev "todo individuo tiene
derecho a la vida... ". Asimismo, en la Declaracin Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre aprobado en Bogot en 1948 en el artculo 1 se prescribe "todo
ser humano tiene derecho a la vida... ". En tanto que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos firmando en New York en 1966 en su parte III, artculo
6.1 seala: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente".
Finalmente, precisando mucho ms los alcances del derecho a la vida, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa
Rica- firmado en 1969 en el artculo 4.1 establece que "toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y en general, a
partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente".
De ese modo, y tal como aparece en nuestro sistema jurdico penal, a la vida
humana se protege de manera rigurosa; pero ello no significa que se la proteja de
manera absoluta como alegan Luis Alberto Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano,
pues continuamente caeramos en serias contradicciones. Es evidente que la vida
viene a constituir el derecho principalsimo y supremo del ser humano, no obstante,
en determinadas circunstancias tambin se le sacrifica, ciertas veces sin causa y
otras con la visacin del derecho mismo (por ejemplo, la pena de muerte prevista en
nuestra constitucin para el delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior).
Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desarrollo se protege
en dos aspectos: vida humana independiente que se lesiona con las figuras
delictivas de homicidio y vida humana dependiente que se lesiona con las conductas
dolosas rotuladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como un
fenmeno biosociolgico inseparablemente unido. La vida es un bien jurdico
individual y social a la vez.
En doctrina, por cuestin de sistemtica se hace la diferencia entre vida humana
dependiente y vida de la persona que se identifica con vida independiente.
Apareciendo lgicamente que respecto a la vida independiente, toda persona natural
tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre y
cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomerado social que
viene a ser su protectora y garanta de permanencia en el tiempo. Situacin que es
inimaginable respecto de la vida dependiente.
En la ciencia penal tambin aparece la polmica nada pacfica sobre la pregunta:

desde cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente? Para un sector la
vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo (teora de la
fecundacin) en tanto que para otro sector mayoritario el inicio de la vida se produce
desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la
anidacin). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que
esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo fecundado por el esperma
en el tero de la mujer. No obstante, las posiciones distan sobre las razones para
considerar a la anidacin como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos
lo hacen por fines pragmticos y otros para resolver problemas que ha generado el
derecho gentico.
Teniendo en cuenta que la anidacin en la matriz endometrial se produce al dcimo
cuarto da de la concepcin a travs de una serie de encimas y de pequeas
terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el tero, nosotros
adoptamos tal posicin por el hecho concreto que desde aquel momento histrico
del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos
biolgicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer
naturalmente. Antes de llegar al tero, el vulo fecundado por el espermatozoide no
tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fcilmente puede ser
expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos por ejemplo).
Por su parte los acadmicos Bustos Ramrez, Muoz Conde y Buompadre, adoptan
la "teora de la anidacin" debido que es a partir del momento de la anidacin "que
se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana".
Adoptar esta posicin ayuda de manera eficaz a solucionar los problemas que
presenta el derecho gentico que involucra a diversos procedimientos que en el rea
de la salud actualmente se denominan como biotecnologa, biotica (disciplina que
estudia las reglas y principios ticos aplicados a la biologa y a las ciencias de la
salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedicina, biologa molecular,
ingeniera gentica (conjunto de tcnicas destinadas a posibilitar la transferencia de
porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc.
As, consideramos que el producto de una concepcin lograda fuera del seno
materno en un probeta -fecundacin exutlcorprea (FEC)- que se sostiene
artificialmente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer, aun cuando
puede catalogarse como vida humana, su aniquilamiento de ningn modo constituye
delito contra la vida, pues no aparece el momento biolgico de la anidacin en la
matriz endometrial.
Finalmente en doctrina existe consenso en considerar que concluye la vida con la
muerte de la persona natural, entendida esta como la cesacin definitiva e
irreversible de la actividad cerebral, ello debido que actualmente con el avance
cientfico de la medicina y sus instrumentos resulta fcilmente identificable aquel
momento trascendente.
En nuestra patria, el artculo 3 de la Ley N 28189, Ley general de donacin y
trasplante de rganos y/o tejidos humanos, publicada el 18 de marzo de 2004,
prescribe que el diagnstico y certificacin de la muerte de una persona se basa en
el cese definitivo e irreversible de las funciones enceflicas de acuerdo con los
protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del mdico que lo
certifica.
De esa forma, aparece como caractersticas principales de la muerte: ausencia de
respuesta cerebral a estmulos externos, ausencia de respiracin espontnea,
ausencia de reflejos enceflicos y electrocefalograma plano. En consecuencia,
cuando un mdico determina tales circunstancias, y as lo certifique estaremos ante
la muerte con efectos jurdico-penales.
Subcaptulo 2
Homicidio simple
l. TIPO PENAL
El tipo bsico del homicidio que aparece como el primer delito especfico regulado
en el cdigo sustantivo, se encuentra tipificado en el artculo 106 de la manera
siguiente: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta tpica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una
persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante
debidamente establecida en el Cdigo Penal como elemento constitutivo de otra
figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniquilar
la vida de otro, se entiende que puede ser por accin u omisin, en este ltimo
supuesto ser de aplicacin el artculo 13 del Cdigo Penal que regula la omisin
impropia. Siendo as, se concluye que detrs de una omisin delictiva debe existir
una norma de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la
conducta es atpica. Ocurre, por ejemplo, cuando un mdico de guardia nocturna
dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finalidad que muera
desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo determinante es que el
sujeto activo se encuentre en una posicin de garante frente a la muerte del sujeto
pasivo". Es decir, se encuentre con el deber jurdico de actuar para evitar el
resultado daoso no querido por el orden jurdico.
Es importante tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta
irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente as como los medios
utilizados (revlver, cuchillo, golpe de puo, etc.) para consumar el hecho punible.
Se trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos
o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la

produccin de un resultado sin determinar la clase del comportamiento tpico. Son
tipos de injusto que no especifican el modo, forma o circunstancias de ejecucin, se
limitan a exigir la produccin de un resultado sin indicar cmo o de qu modo debe
arribarse a dicho resultado.
Lo nico que se exige es la idoneidad del medio para originar el resultado daoso.
No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados devienen en
importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad
jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al exponer en
la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que "en el delito de homicidio, la
conducta se agrava en funcin al mvil, a la conexin con otro delito, por el modo de
ejecucin o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura bsica de un
plus de antijuridicidad, que justifican la imposicin de una pena mayor teniendo en
cuenta, adems, la nocividad social del ataque al bien jurdico protegido".
El artculo 106, constituye el tipo bsico del homicidio de donde se derivan otras
figuras delictivas que han adquirido autonoma legislativa y sustantiva propia al
haber sido reguladas en forma especfica y con determinadas caractersticas
(asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.).
En otro aspecto, bien sealan Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, cuando
afirman que segn la doctrina penal moderna, para que el comportamiento cumpla el
tipo se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, adems, que dicha conducta
sea imputable jurdicamente a una persona. Ello conlleva a considerar que el nexo
de causalidad entre el resultado muerte y la accin u omisin no es suficiente para
considerar a una conducta como tpica. Se requiere, adems, la relevancia del nexo
causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado
al comportamiento del autor.
Indudablemente, en este extremo entra a tallar la moderna teora de la imputacin
objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el
juzgador en un caso concreto. Esta teora sostiene que para atribuir o imputar
responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su accin u omisin haya creado
un riesgo no permitido jurdicamente, o aumentado un riesgo jurdico y normalmente
permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal.
2.1. Bien jurdico protegido: Se pretende tutelar la vida humana independiente,
entendida desde la perspectiva natural y biolgica. Esto es, se pretende proteger la
vida de la persona, la misma que comprende segn nuestra sistemtica desde el

momento del parto hasta la muerte de aquella.
Para nuestro sistema jurdico vigente, la condicin, cualidad o calidad del titular del
bien jurdico "vida" no interesa para catalogar como homicidio simple una conducta
dolos a dirigida a aniquilada. Aquel puede ser un genio, un idiota,'la mis Per, un
deforme, un enfermo, un recin nacido, un anciano, un delincuente, un orate, etc.
Igual, el hecho punible aparece y se sanciona drsticamente, debido a que la vida
humana independiente es el bien jurdico que a la sociedad jurdicamente
organizada le interesa proteger en forma rigurosa de cualquier ataque extrao.
Resulta importante dejar establecido, a fin de evitar confusiones, que cuestiones
diferentes son el bien jurdico y el objeto material sobre el cual cae la accin delictiva
del agente. En efecto, en el homicidio simple, el bien jurdico es la vida humana
independiente, en tanto que el objeto material del ilcito es la persona humana
naturalmente con vida contra la que se dirige el ataque y se produce el resultado
letal.
2.2. Sujeto activo: El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada
al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redaccin sealando "el que (...). De
ese modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio bsico puede ser
cualquier persona natural. Constituye un delito comn, pues para ser sujeto activo
no se necesita reunir alguna condicin o cualidad especial, ya sea que acte por s
mismo o valindose de terceros, de medios mecnicos o animales.
En los casos de omisin) impropia, el sujeto activo solo puede ser quien est en
posicin de garante respecto del bien jurdico lesionado. Si en el caso concreto no
puede determinarse que el sujeto tena la posicin de garante sobre el fallecido,
resultar imposible atribuirle el resultado letal a ttulo de omisin.
2.3. Sujeto pasivo: Al prescribir el tipo penal la expresin "(...) a otro" se entiende
que sujeto pasivo puede ser tambin cualquier persona natural y con vida desde el
momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos desde el
momento del parto por las consideraciones que expondremos ms adelante, cuando
desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro est, se excepta a los
ascendientes, descendientes, cnyuges o concubinos, quienes solo son sujetos
pasivos del delito de parricidio.
Resulta claro que el sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que
procura la muerte de un cadver creyndole vivo, de ningn modo puede ser
imputado el hecho ilcito de homicidio simple.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la concurrencia del
dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar las
circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar con
conocimiento de dar muerte a su vctima y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema
del 19 de noviembre de 1998 es concluyente en este aspecto al sealar: "Para la
configuracin del delito es preciso constatar en el agente una especial
intencionalidad dirigida hacia la realizacin del resultado tpico; dicha intencionalidad
o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los
elementos objetivos del tipo, conocimiento que est indisolublemente ligado al
aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos
aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la
configuracin del delito de homicidio simple".
Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo directo
presupone el gobierno de la voluntad. En l, las consecuencias que el agente se ha
representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor
quiere matar, emplea el medio elegido y mata.
En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al resultado
querido directamente. Adems del resultado deseado, el autor se representa la
generacin de otro porque est inseparablemente unido al primero.
Ejemplo: la bomba colocada para matar al jefe de Estado (resultado querido
directamente), cuya explosin mata, al mismo tiempo, a los acompaantes
(consecuencia necesaria que no forma parte del propsito original). El autor quiere
matar al jefe de Estado pero, al mismo tiempo, se representa que con su accin
matar necesariamente a sus acompaantes y, frente a esa representacin, acta.
Por su parte en el dolo eventual se requiere, adems de la previsibilidad del
resultado como posible, que el autor se haya asentido en l, esto es, que lo haya
ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible,
no se detiene en su actuar, contina su accin hacia ese resultado, en definitiva, lo
acepta.
Ejemplo: comete homicidio con dolo eventual quien dispar una sola vez en la
direccin en la que donde iba caminando la vctima, y si bien no es posible soslayar
que lo hizo desde un vehculo en movimiento y a una distancia considerable,
tambin hay que considerar que acept el resultado, porque cualquier persona que
dispara contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla. La realidad no
es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple.
En efecto, la Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere que "el delito
es imputable al procesado a ttulo de dolo eventual, al haber este propiciado una
descarga elctrica en el cuerpo del agraviado, al conectar energa elctrica en la
rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella, con la
intencin de asustarlo, sin mediar las consecuencias fatales que poda ocasional;
advirtindose por las circunstancias del caso, que el resultado era previsible; por lo
que no se trata como errneamente lo ha indicado el colegiado, de un delito de
homicidio por omisin impropia, sino de uno de homicidio simple imputable a ttulo
de dolo eventual".
No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especializado de
los elementos objetivos del tipo, es suficiente en aquel una valoracin paralela a la
esfera de un profano. Es decir, una valoracin que nace del sentido comn que
manejamos la generalidad de las personas normales.
En doctrina se hace referencia comn que el dolo en el homicidio significa que el
agente ha procedido con animus necandi o animus accedend~ esto es, el homicida
debe dirigir su accin o comisin omisiva (final) con previsin del resultado letal,
siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prjimo. El autor
quiere y persigue el resultado muerte de su vctima.
Cuando se trata de un acto omisivo, el agente debe conocer particularmente el
riesgo de muerte que corre la vctima, las posibilidades que tiene para evitarla y la
obligacin de conjurar el peligro. Si no aparecen tales circunstancias en un hecho
concreto, el autor ser responsable de ser el caso, de homicidio por culpa.
Resulta importante no confundir los motivos y mviles que determinaron al agente a
dar muerte a su vctima con el elemento subjetivo del tipo denominado "dolo".
Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el homicida la intencin de
quitar la vida a su vctima, el dolo es el conocer y querer quitar la vida a la vctima. El
dolo es la consecuencia inmediata de los mviles. Sin embargo, no se requiere
necesariamente la concurrencia de algn motivo o mvil para aparecer el dolo que
es totalmente independiente.
3.1. La categora del error en homicidio: Doctrinariamente est aceptado que el

error de tipo desaparece el dolo. As aparece regulado en el artculo 14 de nuestro
corpus juris penales. En consecuencia, cualquier error del agente sobre los
elementos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su conducta de
resultado letal, determinar que no se configure el delito de homicidio simple. Sin
embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, es decir, el agente pudo salir del
error en que se encontraba y as evitar el resultado, observando el cuidado debido,
la muerte de la vctima se encuadrar en el tipo penal de homicidio culposo.
De esa forma, en el delito de homicidio simple muy bien puede invocarse el error de
tipo, pero este debe ser invocado en forma adecuada como argumento de defensa
cuando las circunstancias en que ocurrieron los hechos indiquen que el imputado
actu en error de tipo, caso contrario, la figura no funciona.
La Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal por ejemplo, en la Ejecutoria
Suprema del 11 de junio de 2004, resolvi un caso descartando el error de tipo en
homicidio simple. En efecto, si bien es cierto los procesados coincidieron en el
proceso que el imputado Nicanor Manosalva en forma no premeditada dispar
contra el occiso, toda vez que cuando se encontraban con el agraviado apareci un
sajino y que al intentar dispararle el proyectil impact en aquel debido que se
interpuso al intentar golpear al animal con su machete, sin embargo del anlisis del
protocolo de necropsia se concluye que el disparo fue a una distancia de dos metros
aproximadamente, no siendo razonable que a una distancia tan cercana se pueda
errar en el tiro teniendo en consideracin que la detonacin se efecto con una
pistola.
Los elementos del tipo tambin generan otras clases de error. En efecto, tenemos el
error sobre la persona (error in personam) y el error en el golpe (aberratio ictus). El
primero aparece cuando el agente se confunde de persona sobre la cual va dirigida
la accin de matar, por ejemplo: Francisco quiere matar a su ex amante Gertrudis,
pero por causa de la oscuridad mata a Susana que circunstancialmente vino a
dormir en el cuarto de aquella. El segundo, aparece cuando el agente por inhabilidad
yerra en la direccin de la accin y mata a otra persona distinta a la que quera
realmente aniquilar, por ejemplo: Oscar apunta con su revolver a Gerardo y
finalmente por mala puntera, la bala llega a Fernando que circunstancialmente
acompaaba a aquel.
En ambos casos, al sujeto activo se le imputar la comisin del delito de homicidio a

ttulo de dolo, con la diferencia que en el segundo caso, adems, se le atribuir el
delito de tentativa acabada de homicidio respecto de Gerardo. Esto es consecuencia
de considerar que todas las vidas de las personas tienen el mismo valor. Lo
verdaderamente significativo es que aparece en el agente el animus de matar a una
persona. Es ms, el profesor Luis Roy Freyre, basndose en el pensamiento de
Giuseppe Bettiol, asevera que la irrelevancia penal del error respecto de la persona
ofendida es perfectamente explicable: las normas penales tutelan los bienes
jurdicos pertenecientes a una generalidad de individuos sin prestar especial
atencin a la persona de su titular, siendo una de sus perspectivas ms importantes
la proteccin de la vida de la persona en cuanto tal.
Posicin contraria sostiene Felipe Villavicencio Terreros, quien afirma que aplicando
el concurso ideal (artculo 48 del C. P.) se resuelve el problema. Sostiene que en el
error in personam aparecer tentativa inidnea de homicidio doloso y homicidio
culposo; en el aberractio ictus, concurre tentativa de homicidio doloso y homicidio
culposo. Para nada toma en cuenta aquel tratadista, el dolo (animus necandz) con
que acta el agente. El autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar la vida
de una persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo, cual es
lesionar el bien jurdico vida. El objetivo final del autor es quitar la vida de una
persona. Es irrelevante para calificar el hecho punible, determinar qu persona fue
afectada con la conducta criminal del agente, circunstancia que solo se tendr en
cuenta al momento de individualizar la pena.
Por lo dems, los hechos o conductas valen ms por lo que significan en s mismas
que por los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha
desarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos realizar para alcanzar su
objetivo querido cual era quitar la vida a una persona. Ha cumplido con el iter
criminis. Ha realizado todos los actos que estaban a su alcance realizar para lograr
su objetivo final. Hubo desde el principio intencin criminal, siendo que si los hechos
producen resultados en persona diferente a la que se quera eliminar, carece de
relevancia penal. Es ms, para evidenciarse un homicidio culposo, el agente debe
actuar sin el dolo de matar. No se quiere la muerte de ninguna persona. Situacin
que no se presenta en el error in personam ni en el aberractio ictus donde el dolo
predomina en el actuar del agente.
No estamos de acuerdo con la posicin de Villavicencio, pues aparte de ser

benevolente con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglomerado
social, la mayora de las veces puede servir para que personas inescrupulosas
saquen provecho, llevando agua a su molino, y decididamente aleguen que la
conducta homicida del agente, solo es a ttulo de tentativa de homicidio y homicidio
culposo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio simple
previsto en el artculo 106 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar
inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad.
Es decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o,
en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en
el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el
homicidio concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante
o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o impulsado por un miedo
insuperable o en cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legtima defensa como causa
de exclusin de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar
Ejecutorias Supremas en las cuales nuestra Suprema Corte anadamente ha
aplicado la referida causal en casos reales. De ese modo, tenemos la Ejecutoria
Suprema del 24 de setiembre de 1997 cuando expone que" si bien es cierto que el
acusado Fernndez Carrero acepta haber disparado contra el acusado Saldaa
Meja, tambin lo es que su conducta cae bajo los presupuestos de la causal de
justificacin prevista en el inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal vigente,
bajo la denominacin jurdica de legtima defensa, pues es evidente que el acusado
Fernndez Camero ha obrado, no solo para defender la libertad sexual de su hija,
sino tambin para defender su propia vida, destacndose que en el caso que se
analiza, nos encontramos ante una perfecta legtima defensa, pues ha existido una
agresin ilegtima de parte de Saldaa Meja, quien inicialmente los amenaz de
muerte, someti sexualmente a su hija y finalmente atent contra su vida, existiendo
racionalidad en la defensa, pues el acusado al momento de disparar se encontraba
herido y presenci la violacin perpetrada contra su hija y no ha existido provocacin
de parte del acusado que ha efectuado la defensa, razn por lo que su conducta se
encuentra justificada y debe absolvrsele".
En igual sentido, la Ejecutoria Suprema del 27 de abril de 1998 declara exento de
responsabilidad penal al acusado de homicidio por concurrir legtima defensa. En
efecto, pedaggicamente all se expresa que "conforme se advierte de autos, siendo
las tres y cuarenta de la madrugada aproximadamente, del veintisiete de noviembre
de mil novecientos noventa y cuatro, las personas de Amrico Cristian Espinoza
Morales y Alex Alfredo Estrada Villanueva, procedieron a sustraer los autopartes de
uno de los vehculos del encausado Percy Rafael Gibson Frech que se encontraba
aparcado en el frontis de su vivienda, producindose ruidos que motivaron que el
mencionado encausado abandonara la habitacin en que se encontraba
descansando y de inmediato tomara su arma de fuego efectuando dos disparos al
aire, circunstancias que en lugar de atemorizar a los agentes patrimoniales, o en
todo caso les hiciera desistir de su resolucin delictiva, estos procedieron a
responder tambin con disparos de armas de fuego, generndose as una balacera
que trajo como resultado que Espinoza Morales fuera alcanzado por dos proyectiles
de bala disparados por Gibson Frech, logrando impactar una bala en la cabeza y
otra en el brazo derecho que determinaron su muerte, tal como se describe en el
protocolo de autopsia obrante a fojas trescientos cincuenta y siete; que, al haber
ocurrido los hechos de la manera descrita, se aprecia que el comportamiento del
encausado Gibson Frech se encuentra amparado en la causa de justificacin de la
legtima defensa, prevista en el inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal,
toda vez que concurren sus elementos configurativos: a) agresin ilegtima, que
resulta de la hora, escenario y circunstancia de los hechos, observndose que los
disparos que efectu el citado encausado estuvieron precedidos por la agresin de
que era vctima tanto en su patrimonio como en su integridad corporal, mxime aun
cuando el propio encausado Estrada Villanueva declara a fojas diecisiete y
doscientos cincuenta y dos que fue el occiso quien dio la iniciativa para la
perpetracin del ilcito patrimonial y que con el hecho sub materia sumaban tres ya
los robos perpetrados conjuntamente; b) necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla: se tiene que los agentes emplearon arma de fuego en el
momento de los hechos, obrando incluso con la intencin de dar muerte al
propietario del vehculo con tal de lograr su propsito delictivo, tal como se infiere de
la declaracin del testigo presencial de fajas noventa y dos, el que asevera que
escuch que los "choros" decan "mtalo (...) mtalo"; que, en consecuencia es
frente a la agresin ilegtima cuando el agente emplea el arma de fuego como nico
medio para impedir o repeler la agresin que en el caso concreto era actual e
inminente en vista de la especial situacin de necesidad en que se encontraba, de
tal forma que el uso del arma en esta circunstancia resulta racional; que, a lo anterior
se agrega el hecho que el agente contaba con licencia para portar armas conforme a
la fotocopia obrante a fajas cuarenta y cinco; c) falta de provocacin suficiente de
quien hace la defensa: que, conforme a la inspeccin tcnica balstica de fajas
cuarenta y uno efectuada en el inmueble donde acontecieron los hechos, se infiere
que los atacantes efectuaron varios disparos contra el propietario del referido
inmueble, hecho que dio lugar a que este efectuara dos disparos al aire antes de
disparar contra el cuerpo de su agresor, de tal forma que el encausado Gibson Frech
no provoc ni dio motivo para la agresin ejecutada en su contra, por lo que no se le
puede exigir el empleo de otro medio cuando el arma era lo nico con que poda
defenderse; que, por consiguiente, al concurrir los elementos de la mencionada
causa de justificacin, la conducta del encausado Percy Rafael Gibson Frech debe
ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideracin al
contexto especial en que se desarroll la agresin y la respuesta frente a ello,
desapareciendo as la antijuridicidad de la conducta".
Por su parte la Resolucin Superior del 06 de agosto de 1999, emitida por la Corte
Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de
justificacin del miedo insuperable. En efecto all se establece que "informado de
esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chvez Bonifaz, siendo la
media noche aproximadamente del da de los hechos se constituy al local de la
empresa ... , a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verific que
dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sac su pistola que la
utiliza para su defensa personal y realiz tres disparos al aire para persuadir y
disuadir a los saqueador es, sin embargo, fue recibido con insultos y fue agredido
por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidi
escapar del lugar para proteger su integridad fsica, sin embargo, como la
motocicleta no encenda... y la turba de gente se acercaba hacia l con fines
inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente
para
alejarlos, los mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados ; que la
conducta asumida por el procesado ... se encuentra contemplada en los incisos y
stimo del artculo veinte del Cdigo Pena!...; el referido procesado obr compelido
por miedo insuperable de un mal igualo mayor, miedo entendido como una fuerte
emocin producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto un margen de
opcin entre soportar un mal que le amenaza o eludirlo realizando un acto punible.
El miedo es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda provocado
por la previsin de ser vctima de un dao y admite graduaciones: temor, terror,
espanto, pavor y pnico; en el caso concreto materia de estudio hubo fundado temor
y pnico ya que la turba de gente enardecida se aproximaba hacia el procesado
Chvez Bonifaz obviamente con el finalidad de atentar contra su vida ya que sera
ingenuo en otra posibilidad menos grave dado el nmero de personas que
confirmaba la turba dentro de la cual incluso se encontraba gente al margen de la ley
y en estado etlico".
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificacin, la
conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y por tanto ser irrelevante pasar
a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio se llega a la conclusin que
no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento
jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si' aquella
conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia,
analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es
imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su
acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad
biolgica del autor del homicidio. "La minora de edad constituye una causa de
inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal
iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que
bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad
para fundar la exclusin de su responsabilidad penal".
Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es
decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, se requiere
un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a
la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del
sentido comn que gozamos todas las personas normales.
Al protegerse la vida de modo riguroso, no es posible invocar el error de prohibicin

en un caso de homicidio.
En cuanto al error culturalmente condicionado previsto en el artculo 15 del Cdigo
Penal, debido que la vida humana es apreciada en todas las sociedades y culturas
ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en
razn que la comprensin del carcter delictuoso de su acto se halle disminuida. En
este sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia. De ese modo, reduciendo
incluso la pena por debajo del mnimo legal, en la sentencia del 15 de abril de 1999
emitido por un juzgado Penal de Iquitos se ha establecido que "si bien en el proceso
y al rendir su instructiva, Tangoa Guerra... ; se declara en efecto CONVICTO Y
CONFESO del delito investigado, sealando que ultim de un balazo con su
retrocarga, al agraviado SIQUIHUA MASAHACURI; ya que este vena hacindole
dao, con la brujera, impidindole formalizar, adems, su relacin convivencial con
una fmina de nombre HUMANTI; se ha planteado tambin en la instruccin y en su
defensa, como justificacin o su acto el hecho de que se trata de un nativo
integrante de la Comunidad Quichua del Napo; que ha incurrido en el acto de
eliminacin fsica del agraviado ... ; en razn de que este segn sus costumbres
ancestrales, era objeto de dao por parte del agraviado, quien era un BRUJO
reconocido en la zona; situacin ante la que no caba sino su eliminacin fsica para
amenguar el mal que le causaba ... ; no obstante tales argumentos ... resultan
insuficientes para exonerarlo de responsabilidad penal, por el HOMICIDIO
investigado ... desde que, el DERECHO A LA VIDA constituye un bien de superlativa
significacin, incluso en las etnias mas alejadas y de menos desarrollo social: que,
siendo ello as, es claro que Tangoa Guerra, al quitarla la vida a ESPRITU
SIQUIHUA MASHACURI, no solo ha violentado las normas bsicas de su entorno,
sino las que regulan la vida en sociedad de entidades ajenas a ella; situacin por la
que no corresponde sino sancionar su conducta en el modo y forma establecida por
la Ley".
Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente
por su acto homicida y se determine que conoCa que su acto era contrario al
ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente tena o le
era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su vctima.
Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la
vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos estamos
refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construccin tiene una
larga tradicin que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el
ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las
cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al nico tabln que le
permite sobrevivir. Tambin es conocido el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra
(1884), cuando dos nufragos salvaron su vida dando muerte a un tercero cuya
carne consumieron. Lo mismo sucede en el conocido ejemplo de la discoteca o del
teatro en llamas cuyos ocupantes, al tratar de huir apresuradamente para salvar la
vida, se atropellan entre s y algunos mueren pisoteados por los dems.
En nuestra jurisprudencia, encontramos la Resolucin Superior del 06 de agosto de
1999 emitida por la Corte Superior de Loreto, en la cual se aplic el estado de
necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal para
excluir de responsabilidad penal al procesado. En la citada Resolucin judicial se
precis que "informado de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique
Chvez Bonijaz, siendo la media noche aproximadamente del da de los hechos se
constituy al local de la empresa (...), a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar
de los hechos verific que dicha turba de gente esta saqueando el local por lo que
sac su pistola que la utiliza para su defensa personal y realiz tres disparos al aire
para persuadir y disuadir a los saqueador es, sin embargo fue recibido con insultos y
fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo
que decidi escapar del lugar para proteger su integridad fsica, sin embargo como
la motocicleta no encenda (...) Y la turba de gente se acercaba hacia l con fines
inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos,
los mismos que impactaron en los cuerpos de los agraviados (...),. que la conducta
asumida por el procesado (...) se encuentra contemplada en los incisos quinto (...)
del artculo veinte del Cdigo Penal (...) el procesado Chvez Bonijaz ha realizado
un acto antijurdico para alejar el peligro que cerna sobre l como es la amenaza
que le hiciera la turba de matarlo porque lo consideraban como 'ecuatoriano' en
alusin a los sucesos polticos ocurridos en aquella oportunidad, por lo que actu en
estado de necesidad exculpante que prev el inciso quinto del artculo veinte del
Cdigo Penal".
6. CONSUMACIN
Entendemos que existe consumacin de un hecho punible cuando el sujeto activo da
total cumplimiento a los elementos constitutivos descritos en el tipo penal. En ese
sentido, el homicidio simple alcanza su consumacin cuando el agente, actuando

dolosamente, ha puesto fin a la vida del sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el
verbo matar.
Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es perfectamente
posible la participacin de varios sujetos en la comisin del hecho criminal. En estos
casos, aplicando la teora del dominio del hecho se diferenciar entre autores y
partcipes (ya sean en nivel primario o secundario). Para ello se tendr en
consideracin lo prescrito en los artculos 23, 24 y 25 del CP.
7. TENTATIVA
De acuerdo con el artculo 16 del Cdigo Penal sustantivo existe tentativa cuando el
agente comienza la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo. De
modo que al ser el homicidio simple un hecho omisivo de carcter doloso y de
resultado necesariamente lesivo, la tentativa es posible. Villavicencio, afirma que "la
tentativa de homicidio comienza con aquella actividad con la que el agente segn su
plan delictivo se coloca en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo". Ej.
Juan Quispe premunido de un revlver calibre 38 ingresa al domicilio de Pnfilo
Prez con intencin de darle muerte, siendo el caso que en circunstancias que se
dispona disparar fue reducido con un golpe de palo de escoba en el crneo por
Reducinda Mrquez, domstica de Pnfilo Prez, quien al ver el peligro en que se
encontraba su empleador con cuidado y a espaldas del agente actu, evitando de
ese modo la comisin del homicidio.
Diferenciar tentativa de homicidio del delito de lesiones graves en la teora resulta un
tema de fcil explicacin y argumentacin, distinguiendo entre animus necandi y
animus vulnerandi; sin embargo, en la prctica ocurren casos donde la
diferenciacin entre uno y otro resultan casi imposible de realizar. No obstante, que
tiene razn Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano cuando afirman que la decisin
en ltima instancia va a depender del sano criterio de nuestros jueces, nosotros
consideramos que la forma, modo y circunstancias en que ocurri el evento
delictuoso, as como el tipo de instrumento que utiliz el agente y la clase de
persona a la que fue dirigido el ataque, determinarn la mayor de las veces si el
agente actu con la finalidad de matar o solo lesionar al sujeto pasivo. As, en el
Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1986 se sostiene que "un mismo delito no
puede ser calificado por dos dispositivos legales diferentes, al haber el acusado
disparado contra el agraviado con la intencin de matarlo, lesionndole en el brazo,

las lesiones quedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa"
8. PENALIDAD
De haberse verificado la consumacin del homicidio de acuerdo al tipo penal en
comento, al sujeto activo se le impondr una pena privativa de la libertad no menor
de seis ni mayor de veinte aos. La pena variar de acuerdo con la forma, modo,
circunstancias y grado de culpabilidad con que actu el autor, todo ello probado
durante un debido proceso penal.
Subcaptulo 3
Parricidio
1. TIPO PENAL
La figura delictiva etiquetada con el nomen iuris de parricidio u homicidio de autor
como lo denomina cierta parta de la doctrina, se encuentra tipificado en el tipo penal
del artculo 107 del Cdigo Penal que ad pedem litterae, dice: El que, a sabiendas,
mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o
concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a
su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino,
sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su vctima. En otras
palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno
conocimiento de sus vnculos consanguneos (padre, hijo natural, etc.) o jurdico (hijo
adoptivo, cnyuge o concubino) con su vctima, dolosamente le da muerte. Siendo
irrelevante tpicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrn
importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado
nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que
"luego de una discusin que el procesado sostuvo con su vctima en su domicilio, la
agredi brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a
quien lo asfixio con un cordn al borde del cuello; que luego de victimar a los
referidos agraviados, procedi a enterrarlos, no sin antes seccionar los rganos y
extremidades de la primera de las vctimas aludidas; que, por las razones expuestas,
el ilcito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artculo 107
del Cdigo Penal (...), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo as como el
descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el
acusado, razn por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atencin al
Artculo 46 del Cdigo Penal".
El conocimiento del vnculo de parentesco consanguneo o jurdico por parte del
sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este
delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autnoma y
diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de
la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e
incluso en el Cdigo Penal espaol de 1995, el legislador ha suprimido la figura
delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y
Vctima constituyen agravante del homicidio simple. No obstante, consideramos que
en nuestro sistema jurdico penal se justifica plenamente la existencia independiente
de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo
objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro legislador, muy
propenso y solcito a copiar lo que hacen los espaoles, no se le ocurra suprimido de
nuestro cdigo sustantivo.
Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que
se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello
debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida
de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en comn,
evidencindose de ese modo, que el agente est ms propenso y solcito a atacar
en cualquier momento a personas que le son extraas, demostrando peligrosidad
para el conglomerado social.
El espaol Miguel Bajo Femndez sostiene que la gravedad de la figura del
parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente
a partir de la complicacin profunda de las relaciones interpersonales con
acumulacin de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el
desaparecido Ral Pea Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho
que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el
bien jurdico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos
elementales como el respeto y acatamiento a los parientes ms prximos,
provocando una singular alarma social.
Por su parte Jos Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cmo el mayor
afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la
gravedad del parricidio reside solo en el vnculo del parentesco, sea legal o natural, y
no en el presunto afecto que existe entre parientes.
En consecuencia, para la configuracin de este hecho punible, resulta insuficiente
que el agente est premunido del animus necandi. La ley penal requiere adems de
la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la accin 'a sabiendas' o
mejor dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes
considerados en el tipo penal respectivo. De este modo, La Suprema Corte, por
Ejecutoria del 07 de octubre de 1998, a sostenido que "para establecer el delito de
parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la vctima es su ascendiente,
descendiente o cnyuge, sino que debe probarse el vnculo familiar con la respectiva
partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos pblicos donde
conste la filiacin, por consiguiente la confesin del reo, testimoniales o cualquier
otro elemento resultan insuficientes". Si no hay forma de probar el parentesco entre
agente y vctima el caso ser tipificado como homicidio simple.
No debe soslayarse que para que exista concubinato es necesario se cumplan los
requisitos que recoge el artculo 326 del Cdigo Civil, de modo que si uno de los
convivientes da muerte al otro antes de cumplirse los dos aos de convivencia,
jurdicamente no es posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio.
El parricidio tambin puede perfeccionarse por una conducta de omisin impropia
(artculo 13 del C.P.), debido que la relacin interpersonal entre agente y vctima
fundamenta la posicin de garante del primero respecto del segundo. No debemos
soslayar que entre una conducta de omisin y otra de comisin lo comn es que el
autor ostenta el dominio de la causa del resultado final daoso. Ocurre, por ejemplo
cuando Juan Manuel, salvavidas en la playa de Ancn, observa que su cnyuge pide
auxilio desesperada porque se est ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el
fin de que muera. Tambin la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997,
expone un caso real de parricidio por omisin impropia: "Habindose determinado
que la muerte de la recin nacida Shadira Huamn Trinidad se produjo a
consecuencia
de
una
enfermedad
producida
en
las
vas
respiratorias
bronconeumona debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las

inmediaciones del ro Rmac; que, siendo esto as, el ilcito penal perpetrado por el
citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo,
como equivocadamente lo ha valorado as la Sala Penal Superior".
2.1. Bien jurdico protegido: La vida humana independiente comprendida desde el

instante del parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante
tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de parricidio
cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo
expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa del nacimiento.
2.2. Sujeto activo: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre
el agente y su vctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito
especial', esto es, el sujeto activo solo est limitado a quien ostenta las cualidades
de parentesco consanguneo o jurdico con el sujeto pasivo de la accin. Nadie ms
puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramrez (41),
siendo ms preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto
que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue
subsistiendo el homicidio.
El ilcito penal de parricidio como tenemos sealado, es un homicidio de autor. Las
calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en
forma textual por el propio tipo penal. De los trminos del tipo penal se desprende
que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo
relacione con su vctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar
paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo
en lnea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en lnea descendente, el
hijo, el nieto, bisnieto, etc. Tambin un cnyuge o concubino respecto del otro.
2.3. Sujeto pasivo: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situacin de
vctima en el injusto penal de parricidio tambin se encuentra limitado para
determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el
agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen
relacin parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que
vctima del delito de parricidio nicamente pueden ser los ascendientes y
descendientes en lnea recta del parricida. Tambin su cnyuge y el hijo adoptivo de
acuerdo con el artculo 377 del Cdigo Civil y, finalmente, el concubino unido al
sujeto activo de acuerdo al artculo 5 de la vigente Constitucin Poltica.
Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el

libro "La decisin Judicial". En efecto, all se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de
agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Caman del Distrito
Judicial de Arequipa, que conden al acusado por el delito de parricidio debido que
se haba determinado que "el da veintisiete de setiembre de mil novecientos
noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo
llegado a la va de los hechos, aquel coge una piedra dndole dos golpes en la sien,
lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente,
pues el da anterior redacta su testamento en el que pone de manifiesto sus
intenciones, incluyendo la de quitarse l mismo la vida".
Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, certeramente sealan que en cuanto a la
relacin parental surgida mediante el matrimonio, habr que tener presente las
reglas del Cdigo Civil. La mera separacin de cuerpos no elimina la existencia del
delito de parricidio. Slo la declaracin de nulidad del matrimonio y el divorcio
excluyen la relacin paren tal y, por tanto, no se cometera el ilcito de parricidio sino
el de homicidio simple.
Tambin es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda
claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el
agente es hermano, to, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su vctima.
El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado),
as como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la
relacin parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y
lo acepta. Sin embargo, est posicin, aparentemente clara, resulta complicada y de
diversa opinin entre los tratadistas nacionales. As, Roy Freyre, al igual que
Hurtado Pozo, Pea Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresin "a
sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo
eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a
sabiendas" de ningn modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve
y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguneo o
jurdico con su vctima.
Esto es, consideramos que la expresin "a sabiendas" utilizada por el legislador en
el momento histrico de legislar el tipo penal del artculo 107, est dirigida a exigir
que el agente acte conociendo perfectamente la relacin parental con su vctima. Si

se verifica que no conoci tal circunstancia, el parricidio desaparece por ms dolo
directo o indirecto con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida)
conociendo la relacin paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente
seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al
dolo eventual.
En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la
comisin por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumir al homicidio por
negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da
muerte a su vctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o
jurdico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el
agente no conoca o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su
vctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribindose tal
hecho al homicidio simple.
De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relacin paren
tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el agente de la
relacin paren tal con su vctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la
conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la
posicin aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sostiene que si
el agente actu a sabiendas de la relacin paren tal estaremos ante el delito de
parricidio, pero que si actu sin conocer aquellos vnculos que le une con la vctima,
estaremos frente al delito de homicidio simple.
3.1 Solucin en caso de error: El error sobre el parentesco ya sea natural o
jurdico del sujeto activo respecto del pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio,
limitndose la conducta homicida a un homicidio simple. En ese sentido, quien mata
a su cnyuge al haberlo confundido con un extrao contra quien iba dirigida la
accin homicida (mw in personam), cometer el hecho punible regulado en el tipo
penal del artculo 106 del c.P. respecto del occiso y tentativa de homicidio respecto
del extrao. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce la
muerte del hijo, cuando la accin homicida est dirigida a otra persona (aberratio
ictus), presentndose homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidnea
respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto

que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo.
En nuestra patria, es de posicin diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien
afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse segn las reglas del
error de tipo. Posicin con la cual discrepamos. Es imposible la aplicacin de los
presupuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in
personam o aberractio ictus.
Por lo dems, tiene razn Villa Stein cuando refutando los planteamientos de
Villavicencio respecto del tema en sede, seala que no cabe calificar de culposo un
homicidio que se quiso, aunque la vctima, por error, fuera distinta a la que
realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el
agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o
imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi;..Segundo, si
optsemos por aceptar la frmula de un concurso con homicidio culposo tendramos
que determinar la naturaleza de la infraccin del deber de cuidado por parte del
autor, lo que sera un absurdo.
4. ANTIJURIDICIDAD
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en
el artculo 107 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a
analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir,
determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso,
concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo
20 del Cdigo Penal.
De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio concreto concurre la
legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una
fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de
un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificacin,
la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y por tanto, ser irrelevante
pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de parricidio se llega a la conclusin que

jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si aquella
conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia,
acto homicida.
En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del
parricida. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya
importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una
dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el
sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su
responsabilidad penal".
decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, se requiere
un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a
la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del
sentido comn que gozamos todas las personas normales. Aqu muy bien puede
concurrir un error culturalmente condicionado. En este punto cabe precisar que: el
conocimiento que se mata a un pariente natural o jurdico constituye un elemento de
la tipicidad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a este conocimiento, de
modo alguno constituye error de prohibicin sino que estaremos frente a un error de
tipo.
por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era contrario al
ordenamiento jurdico, el operador pasar a determinar si el agente en el caso
concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la
muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que
causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica.
Aqu nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, muy bien,
puede configurarse si en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en
Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos nufragos para salvar su
vida consumiendo su carne, result ser el padre de los nufragos. De darse el caso,
se aplicar el supuesto previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal que
se presenta como una causal de inculpabilidad.
6. CONSUMACIN
El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo
penal, es decir, da efectiva muerte a su Vctima de quien conoca tener parentesco
consanguneo o jurdico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda
sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por
ejemplo, es irrelevante para la consumacin del parricidio. Este se agota con la sola
verificacin de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del
parricida.
7. PARTICIPACIN
La participacin en derecho penal se le conceptualiza como la cooperacin o apoyo
intencional a un tercero en la comisin de un delito doloso. Slo los delitos de
carcter doloso resisten la categora de la participacin. La participacin siempre es
dolos a, no cabe una participacin culposa. Resulta imposible que en un delito
culposo se hable de partcipes. Partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra
en dependencia, en relacin a la del autor. Partcipe es el que efecta un aporte
doloso en el injusto doloso de otro, trtese de una instigacin o de una complicidad.
El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de
un autor, respecto del cual se encuentra en una posicin secundaria. Por ende, no
es posible un partcipe sin un autor.
Al describirse cada uno de los ilcitos penales en la Parte Especial del Cdigo Penal,
no se hace alusin a los partcipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes
tienen el dominio total del hecho; situacin que ha obligado al legislador a consagrar
la participacin criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo
cual se ampla la punibilidad de comportamientos que, de no ser as, penal mente no
tendran ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible
en la que han intervenido dos o ms personas en apoyo del autor, el operador
jurdico deber determinar la aplicacin de las reglas recogidas en los artculos 24 y
25 del corpus juris penale.
La instigacin definida por el artculo 24 del c.P. como el determinar dolosamente a
otra persona a que realice un delito, constituye una forma de participacin. En
efecto, se le considera partcipe por instigacin a aquel que dolosamente hace nacer
en el autor la decisin o resolucin de realizar el tipo penal. En otros trminos, por la
instigacin una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso.
De all que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolucin
delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor.
Por otro lado, la complicidad primaria o secundaria es otra forma de participacin.
Hay uniformidad en la doctrina en definir al cmplice como aquel que dolosamente
colabora, coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O mejor,
en trminos del espaol Gonzalo Quintero Olivares, la complicidad puede definirse
como aquella contribucin o auxilio al hecho, anterior o simultneo, que ha sido til
para la ejecucin del plan del autor. En consecuencia, debe haber vinculacin entre
el hecho principal y la accin del cmplice.
Nuestro legislador, en el artculo 25 del C.P. hace la diferencia entre complicidad
primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste en
colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un delito, sin el cual no hubiese sido
posible su realizacin, la complicidad secundaria consiste en colaborar o prestar
asistencia en forma dolosa, de algn modo que no es indispensable para la comisin
del delito por el autor, aun sin la colaboracin o apoyo, de toda maneras se hubiese
realizado el evento delictivo por el agente.
7.1. Problema de la participacin en el parricidio: Teniendo en cuenta que el
hecho punible etiquetado como "parricidio" es netamente de carcter doloso, es
material y jurdicamente posible la figura de la participacin, ya sea en su forma de
instigacin o de complicidad.
En definitiva, los partcipes en el delito de parricidio sern sancionados como
partcipes de este delito segn las reglas del artculo 24 y 25 del Cdigo Penal, as
no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores.
Ello en virtud de dos principios que informan la participacin delictiva: el principio de
la accesoriedad y el de unidad de ttulo de imputacin. El primero establece que para
hablar de participacin es necesaria la autora. Es impensable la instigacin y la
complicidad con vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto
autnomo la participacin, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en
forma coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del
partcipe. Es decir, por el principio de unidad de ttulo de imputacin, el delito por el
que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes (autores y partcipes) en su
realizacin es el mismo para todos. No hay razn consistente para dividirlos e
imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto al partcipe.
En este sentido, los profesores Muoz Conde y GarCa Aran (54), ensean que en
los delitos especiales impropios, no hay ninguna razn para no aplicar las reglas
generales de la participacin. Si el autor es el intraneus, el delito cometido ser el
especial y, en virtud del principio de unidad del ttulo de imputatin, todos los dems
respondern por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo.
No obstante, la mayora de penalistas nacionales, por razones ms de tradicin que
por argumentosjurdicos coherentes, sostienen que "si los partcipes no tienen las
cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputar el delito de
homicidio simple".
A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posicin doctrinaria que
basndose en lo dispuesto en el artculo 26 del cdigo sustantivo, que recoge la
teora de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de
parricidio responda por este delito y los partcipes, por el delito de homicidio. Pensar
de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participacin como
son el ttulo de unidad de imputacin y el principio de accesoriedad.
Incluso, optar por esta posicin doctrinaria resulta para el conglomerado social al
cual estn dirigidas las normas penales por s solas o traducidas en la
jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cmplices del
delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetracin e
imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho ms, si la mayor de las
veces el cmplice o instigador conoce perfectamente que el agente o a,utor se
dispone a matar o est matando a su pariente. El partcipe sabe que la vctima es
pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar
su accin homicida.
Sostenemos que el artculo 26 del Cdigo Penal, no es de aplicacin al momento de
calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partcipes, sino ms
bien cuando se grada la pena a imponerse al autor y partcipes. Slo en este
momento el operador jurdico podr precisar que las circunstancias y cualidades que
afectan la responsabilidad de algn autor no modifica la responsabilidad de otro
autor o coautor (estado de necesidad disculpan te, emocin violenta, estado
puerperal, etc.), y, a la vez, las cualidades o circunstancias que afectan la
responsabilidad de un partcipe no modifican la de otro partcipe (inimputabilidad,
obediencia debida, etc.).
No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partcipes (cmplices e
instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que
exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente
se le adecuar su conducta al homicidio simple.
8. TENTATIVA
Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser
desarrollado por comisin y de resultado necesariamente lesivo contra el bien
jurdico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el
grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurdico vida,
es posible que la conducta del autor se quede en realizacin imperfecta.
La Resolucin Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en el
cual el parricidio qued en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se atribuye la
encausada Santos Alejandrina vila Villanueva haber intentado causar la muerte de
la agraviada Milagros ( ... ) ., habindole administrado raticida mezclada con jugos
en su bibern, hecho ocurrido el da once de diciembre de dos mil dos,
aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio da, en una de las
habitaciones del Hotel San Francisco ( ... ) del distrito del Rmac, ingiriendo luego
ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con
raticida, pero se desisti de ello, al ver a su hija, llevndola inmediatamente en mal
estado al Hospital de la Polica Nacional del Per 'Augusto B. Legua: donde fue
atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; as mismo, que el parricidio es un acto
exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos
que integran el tipo penal, sino, adems voluntariamente, debe ejecutar la conducta
homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos Alejandrina vila Villanueva en
este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la
agente saba lo que haca; aun cuando luego ella misma haya frustrado la
consumacin del evento que ha reducido al grado de tentativa".
9. PENALIDAD
Despus de probada la comisin del delito de parricidio y el grado de
responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este ser merecedor a una
pena privativa de la libertad no menor de 15 aos y no mayor de 25 aos en
aplicacin del artculo 1 de la Ley N 26360 del 23 de setiembre de 1994, que
modific el artculo 29 del Cdigo Penal, prescribiendo que la pena privativa de la
libertad temporal tendr una duracin mnima de dos das y un mximo de 25 aos.
Subcaptulo 4
Asesinato
1. TIPO PENAL
El contenido del original artculo 108 del Cdigo Penal, fue modificado por el Decreto
Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 que elev el mnimo de pena a los
asesinos de quince a veinticinco aos y agreg en el primer inciso la agravante el
matar "por placer" y tambin traslad a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al
inciso 4 originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por
Ley N 27472 del 05 dejunio de 2001 se volvi al texto original en cuanto al margen
del mnimo de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar
"por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicacin de la
modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir,
como explicaremos ms adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por
veneno", el actuar del agente adems debe poner en peligro la vida o la salud de
otras personas.
Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para
eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el
entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los
problemas, el 17 de agosto de 2006 se public la Ley N 28878 por la cual de las
modalidades de asesinato ya existentes se agreg otra calificante. As, desde el 17
de agosto de 2006 el artCulo 108 del Cdigo Penal tiene el siguiente contenido:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate
a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, por lucro o por placer;
2. Para facilitar u ocultar otro delito;
3. Con gran crueldad o alevosa;
4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas;
5. Si la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas
Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento
de sus funciones.
El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da
muerte a su vctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente
previstas y enumeradas en el artculo 108 del Cdigo Penal. No obstante, se
entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o ms de las caractersticas
descritas para perfeccionarse aquel ilcito penal, sino con la sola verificacin de una
de ellas aparece el delito. Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que
caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial
maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como
la accin de matar que realiza el agente sobre su vctima haciendo uso de medios
peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad.
No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al
asesinato con autonoma propia. Gran sector de aquellos, niegan su autonoma
sealando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del
homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonoma propia, bien
podra habrsele considerado como una modalidad dependiente y agravado del tipo
base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripcin tpica y
subsidiaria. Por su parte, Roy Freyre, comentando el Cdigo Penal derogado,
sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el
nico hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal
distinto, en lugar de sealar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el
homicidio simple, vamos a sostener un carcter constitutivo que realmente no
encontramos. Igual planteamiento hace Jos Hurtado Pozo.
No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con
sustantividad y autonoma propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un
tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artculo 106 del C.P.
(circunstancias que de por s ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y
sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la nica coincidencia es que en
ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona; en tanto que en lo
dems, aparecen diferencias harto conocidas. As tenemos que en el asesinato
concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud
psicolgica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus
necandi al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es ms
alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posicin es la,
planteada por Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano.
Esta posicin al parecer se ha impuesto en el Cdigo Penal espaol de 1995 debido
que en su artculo 138 prescribe que ser castigado "como reo de homicidio" el que
matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artculo 139
establece que ser castigado "como reo de asesinato" el que matare a otro
concurriendo alevosa, por precio, recompensa o promesa; por ensaamiento. Por
su parte el Cdigo Penal alemn en su artculo 211 prev que "asesino es quien por
placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por
motivos bajos, con alevosa, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro
pblico, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano"; en
tanto que en el artculo 212 c.P., los alemanes sancionan como autor de homicidio a
"quien mata a un ser humano sin ser asesino ( ... )".
Las caractersticas o circunstancias particulares que especifican al asesinato y por
ende, le dan fundamento y autonoma frente al homicidio simple en nuestro sistema
jurdico, consisten:
2.1. Por ferocidad: No obstante que fcilmente puede definirse al asesinato por
ferocidad como el realizado con absoluto desprecio y desdn por lo vida humana,
doctrinariamente existe aceptacin mayoritaria en afirmar que en la realidad se
presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a
saber:
a. Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni
mvil aparentemente explicable. El agente, demuestra perversidad al actuar
sin tener un objetivo definido. Aqu falta un mvil externo. Al final, cuando
cualquier persona ya sea operador jurdico o comn, pretenda encon trar una
explicacin sobre los motivos y mviles que hicieron nacer en el agente la
intencin de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel,
no puede encontrado razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel
sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta.
Le da igual matar a una persona que a un animal.
b. Cuando el agente acta con ferocidad brutal en la determinacin del agente,
es decir inhumanidad en el mviL Cabe hacer la anotacin que no se trata de
la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecucin del homicidio, pues este
vendra a constituir una modalidad ms del asesinato como es el matar con
crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la determinacin del agente
para poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aqu se trata de una ferocidad cruel
entendida desde un aspecto subjetivo.
Respecto de este punto, el desaparecido Ral Pea Cabrera, enseaba
certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado por ferocidad
con la ejecucin cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad en la ejecucin que
la perversidad brutal de la determinacin.
El mvil por lo exiguo, mezquino y ridculo no explica racionalmente la accin
homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El
mvil inhumando solo denota insensibilidad en el actor cuyo grado mximo lo
constituye la maldad perversa. El asesino acta por "causas ftiles y nimias que
desconciertan". La ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1995, expone el supuesto
del matar por un mvil ftil y ridculo al sostener que "constituye delito de homicidio
calificado, contemplado en el artculo 108 del Cdigo Pena~ el hecho de haber el
acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, producindose su
muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le hiciera,
demostrando as el poco valor y sentimiento por la vida humana".
De ese modo, queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo
ni mvil aparente o explicable, en este ltimo, aparece un motivo o mvil, pero ftil e
insignificante. He ah la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas
el agente demuestra perversidad en su actuar.
Los dos supuestos que con fines didcticos hemos explicado por separado, tanto en
la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos
parecidos cuando no sinnimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la
perversidad con que acta el asesino.
La jurisprudencia peruana, pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar
por ferocidad como son: matar con ausencia de mvil y matar por mvil ftil e
insignificante, no obstante aplicado al caso concreto los utiliza como sinnimos. As
tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999,
para descartar la agravante, sentenci que en la ferocidad, "se requiere que la
muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de
matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn
motivo ni mvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el
agraviado aparentaban una relacin producto de parentesco de caractersticas
'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existan desavenencias en razn
a que este ltimo agreda fsicamente y de manera constante a su esposa y
hermana de aquel ( ... ), lo que origin que por tales hechos se le instaurar un
proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompaado al
presente proceso, situacin que ha motivado la reaccin del acusado, aunque no se
justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema
del 17 de noviembre de 1999, por el cual tambin excluy al asesinato por ferocidad,
calificando el homicidio como simple.
Roy Freyre, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo
que mata sin odio, sin pasin, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie
que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresin con ser
pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el mximo
grado difusivo del dao mediato y tambin el nfimo grado de defensa de la vctima.
Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y
tambin que nada tenga que le impulse a su comisin con vehemencia.
De ah surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto
activo se desenvuelve frente a su vctima sin tener un inters identificable y
razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta
con su actuar homicida.
2.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la
muerte de su vctima con el firme propsito y objetivo de obtener un provecho o
ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo acta porque recibi o recibir en un
futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su vctima, o porque espera
obtener una ganancia o provecho econmico con su actuar ilcito al heredar los
bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo.
En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e
interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas
forneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre; Pea Cabrera; Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el cdigo derogado de
1924 los primeros y los otros haciendo dogmtica del actual cdigo sustantivo,
ensean que la frmula es de carcter restrictivo y solo comprende, en realidad, el
homicidio por precio, habindose tomado esta expresin en su neto sentido
econmico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso, BramontArias Torres/Garca Cantizano son mucho ms explcitos al decir que el homicidio
por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensacin econmica,
que generalmente proviene de otro sujeto. Es ms, Villa Stein, siguiendo al
legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categricamente que en este
tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que acta motivado
por una recompensa.
Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no
motiv al legislador en el momento histrico de legislar. En efecto, si esa hubiese
sido la intencin legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de
indicar "por lucro" hubiese vuelto a la frmula del viejo Cdigo Penal de 1863 que en
el inciso 1 del artculo 232 prescriba "por precio recibido o recompensa estipulada".
Frmula que dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artculo 139 del
Cdigo Penal espaol de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa".
Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia, lleva a serios equvocos
al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglomerado social, dejando de
lado conductas homicidas efectuadas por codicia que demuestran mayor
peligrosidad en el agente. En efecto, segn aquella respetable posicin siempre ser
necesaria la participacin de una tercera persona para que se evidencie la
modalidad de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que
perfectamente aparece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por s solo, hace
nacer la intencin de poner fin la vida de una persona con el nico propsito de
obtener algn provecho patrimonial futuro. Aqu, lo fundamental es identificar en el
sujeto activo el hecho concreto de si dio muerte a su vctima orientado o guiado por
la codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en
caracterstica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro.
Bien seala Hurtado Pozo que la culpabilidad y el carcter ilcito del acto se acenta
por la disposicin del agente para matar a una persona por un mvil bajo e innoble:
obtener una ganancia o provecho econmico. El autor -contina Hurtado- manifiesta
as un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en
mayor estima sus intereses econmicos que la vida del prjimo. Parecida posicin
adopta Felipe Villavicencio. Tambin Castillo Alva se adhiere a esta posicin
afirmando que con esta agravante ms que prohibir la produccin de una muerte en
virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohbe matar, en general, por
un mvil vil y bajo como es el que busca una utilidad econmica. La ley pretende
resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por
un mvil bajo, como sera el obtener dinero u otra ventaja patrimonial.
En consecuencia, para nuestro sistema jurdico aparecen perfectamente hasta dos
formas de verificarse el asesinato por lucro:
a. Cuando una persona, actuando por una compensacin econmica y a
pedido de un mandante, da muerte a su vctima. AqU aparece el mandan te y
el ejecutor, quien acta guiado por la codicia. El pacto o acuerdo criminal
deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tcito o
presumido. El precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no
presuntos o esperados por el sicario. Sin duda, al mandan te o inductor, al
tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicar la
misma pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. As lo ha
establecido la Corte Suprema en la Ejecutoria del 16 de julio de 1999, al
sostener que "de la revisin de lo actuado se desprende que el encausado
Julio Csar Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecut el acto homicida,
sin embargo, se ha acreditado que fue quien llev al autor material al
escenario del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias
comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayud en la fuga a bordo de su
motocicleta al 'homicida' ( ... ) ; siendo esto as, el encausado Benites
Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes
esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir la comisin del mismo,
an ms si todo esto fue ejecutado por un mvil de lucro, al haber recibido de

su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos
dlares; por lo que la condicin jurdica que le corresponde es de coautor y no
de cmplice".
b. Cuando el sujeto activo guiado por la obtencin de un beneficio patrimonial,
unilateralmente toma la decisin de cegar la vida de su vctima. Matar para
heredar, matar para cobrar un seguro de vida, matar al acreedor para que no
le siga cobrando la deuda, etc. A nuestro entender, es posible que al
momento de individualizar la pena, el juzgador se decida por una pena ms
alta a la que correspondera de evidenciarse la primera modalidad. Ello
debido que la mayora de las veces, la vctima tendr vnculos sentimentales
de parentesco natural, jurdico o amicales con su verdugo, presentndose
ms reprochable la conducta delictiva.
En cuanto al derecho comparado tenemos que el Cdigo Penal alemn utiliza la
frmula del matar "por precio, recompensa o promesa", en tanto que el artculo 104
en el inciso 4 del Cdigo Penal colombiano se emplea la frmula de matar "por
precio, promesa remuneratoria, nimo de lucro o por otro motivo abyecto o ftil".
2.3. Por placer: En el texto original del artculo 108, esta modalidad,
interpretativamente se subsuma en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la
promulgacin del Decreto Legislativo N 896 en el periodo gubernamental de ingrato
recuerdo democrtico, se independiz y adquiri vida propia. En la misma situacin
ha quedado despus de la Ley N 27472 del 05 dejunio de 2002 que modific el
citado decreto legislativo y se pretendi volver al texto original del tipo penal en
interpretacin, es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de
asesinato que perfectamente puede presentarse por s sola sin que sea necesario la
concurrencia de otra circunstancia.
Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo, es decir, el
agente experimenta una sensacin agradable, un contento de nimo o un regocijo
perverso al poner fin a la vida de su vctima. En esta modalidad, el nico motivo que
mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o satisfaccin de dar muerte a
la vctima ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al
ocasionar la muerte de su ocasional vctima. Nadie puede explicarse como una
persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a una
persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda,

el sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar
siquiera la vida de sus congneres y, por ende, se constituye en un peligro constante
para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la mayor de las veces una
personalidad desviada que se expresa en una anomala psquica o enfermedad
mental que eljuez al momento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de
observar.
Por su parte Castillo Alva, en posicin parecida a la expuesta, sostiene que en el
asesinato por placer el homicida siente una satisfaccin y gozo especial en la
produccin de una muerte a un semejante, concretando un fin mrbido portador de
una especial patologa. De manera grfica se afirma que el asesino por placer en la
ejecucin de su accin demuestra tener" sed de sangre" y " deseos de muerte". N o
se mata por un propsito especfico o con un fin determinado y reconocible, sino en
virtud del simple goce y disfrute que provoca la causacin de la muerte al otro.
En doctrina se pone el ejemplo de la enfermera que da a da va sustituyendo la
dosis teraputica por un lquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente,
por el placer de verlo morir de modo lento, no acta por un impulso, ni con
ensaamiento. Est matando porque causar esa muerte le produce una sensacin
agradable.
2.4. Para facilitar otro delito: Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo
pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisin de otro delito
independiente. Fcilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y
un delito-fin (cualquier otro delito).
Con Roy Freyre, podemos sostener que aqu aparece el agente causando la muerte
de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso
que puede ser de naturaleza idntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese
modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello,
la conexin es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo
que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideolgica que
funciona como un eslabn que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos
deben estar conectados psicolgicamente entre s. Caso contrario, si no hay
conexin entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad
homicida configurndose un concurso de delitos.
Aqu no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva, sino
frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisin de otro
delito. Hay conexin subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es
posible jurdicamente hacer una doble valoracin, es decir, no es posible atribuir al
agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La
Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilcito se
caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho
delictuoso; as, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en
sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito econmico; que,
asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento
ha sido la de apoderarse del dinero de la vctima, coligindose pues que el delito fin
era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo
como robo agravado ya que se estara incurriendo en una dob valoracin de la
conducta incriminada, pues se trata de tipos penas excluyentes". En igual sentido,
en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilcito" se
caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho
delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en
sacrificar una vida humana para satisfacer su afn de posesin econmica,
coligindose as que el delito fin era el robo".
El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad
del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por alto con tal
de alcanzar el ilcito fin al cual estaba orientada desde un inicio su conducta. El
sujeto activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos en sacrificar
una vida humana para satisfacer su particular ego. Esta circunstancia es la que
importa mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces
para imponer la pena mxima a los acusados por esta modalidad delictiva. As se
expresa en la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma que "la
conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en
circunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la intencin
de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio
por la vida de los dems, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la
grifera con tal de hacer ms fcil el robo; por lo que el designio criminal del
mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace
pasible de una sancin de mayor severidad'.
La redaccin de la frmula en el tipo penal evidencia que el agente debe actuar con
dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus propsitos,
lo que implica ya conocimiento y voluntad, 'la misma finalidad exigida por el tipo
penal en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuacin culposa,
dado que la finalidad gua su conducta desde el mismo instante en que decide matar
(85). En este aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio
como el delito-fin deben ser de carcter doloso. "El empleo por parte de la Ley del
trmino "para" excluye la posibilidad del delito eventual pudindose solo cometer el
hecho por dolo directo de primer o segundo grado".
Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio calificado por la
concurrencia de la agravante en anlisis, el operador jurdico debe identificar el
aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo directo o indirecto que debe
aparecer antes o durante la ejecucin del homicidio. Si se llega a determinar que la
conducta punible que facilit la comisin de otro hecho punible fue de comisin
culposa, se descartar la figura del asesinato para facilitar otro delito.
Tambin resulta irrelevante determinar si el delito fin se lleg a consumar o qued en
grado de tentativa. El delito-fin se presenta aqu como una intencin especfica que
debe preexistir en la mente del agente a la comisin del asesinato, sin que el tipo
penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado
realizar para considerrsele, recin entonces, al asesinato por consumado. Por su
parte Villavicencio, certeramen te seala que "este delito queda consumado cuando
se produce el resultado tpico, sin que sea necesario que el agente consiga realizar
su especfica tendencia trascendente". Pero eso s, tiene que tratarse de facilitar o
hacer viable otro delito mas no una simple falta. En trminos jurisprudenciales se ha
expresado que "para la configuracin del asesinato bajo la modalidad de matar para
facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo
agravado, basta la intencin de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstculo
que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio".
En la vida real, constantemente se presentan casos en los que concurre la conducta
en hermenutica y en los cuales nuestra Suprema Corte de Justicia la mayor de las
veces se ha pronunciado atinadamente. Como ejemplos que grafican el asesinato
para facilitar otro delito y la posicin adoptada por nuestro mximo tribunal,
citaremos dos Ejecutorias Supremas. En la Ejecutoria del 25 de setiembre de 1998,
se expresa que "de la revisin de autos, se advierte que el da diecisiete de octubre

de mil novecientos noventisiete, siendo las dos de la tarde aproximadamente, el
acusado Milton Trigoso Rodrguez, en su condicin de Sub Oficial de Tercera del
Ejercito Peruano y Jefe del Puesto de Vigilancia y Control ''El Pijuayal" ubicado en el
ro Amazonas, circunscripcin del Distrito de Peves - Departamento de Loreto,
orden la intervencin de los ciudadanos japoneses Chiaki lto y Takahiro Miyashita,
debido a que stos, supuestamente, haban cruzado el referido puesto de vigilancia
sin que previamente se les haya efectuado el registro personal y de equipajes; que
es en esas circunstancias que el referido acusado se percat que los ciudadanos
extranjeros mencionado llevaban dinero y diversos objetos de valor, decidiendo
quitarles la vida para apoderarse de los mismos, comunicando su determinacin a
sus coacusados (. .. ), los que aceptaron la propuesta que aqul les hiciera, voluntad
criminal que se ejecut a las ocho y media de la noche aproximadamente, del mismo
da, para lo cual estos ltimos procedieron a atacar a sus vctimas causndoles
diversas fracturas en las costillas, traumatismos cranenos faciales mltiples y otras
heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclusive un
cortaplumas; agresin criminal que se prolong por espacio de diez minutos
aproximadamente, hasta cegarles la vida; que al da siguiente, los cuerpos de los
agraviados fueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los hechos, en
la zona denominada "polvorn': donde fueron arrojados y cubiertos con hojarasca,
para luego repartir se entre todos el dinero y los objetos de valor de los que se
apoderaron; que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han
desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio
calificado, en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito ... , ilcito que se
caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho
delictuoso; as, en el caso de autos, los acusados no han tenido reparos en sacrificar
dos vidas humanas, con la finalidad de satisfacer su apetito econmico; que,
asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento
ha sido la de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de las vctimas, siendo
ese el motivo que los llev a asesinarlos, coligindose pues que el delito fin era el
robo".
En tanto que en la Ejecutoria del 28 de mayo de 1999, la Suprema Corte expresa"
que, de la revisin de autos, se advierte que el da veintids de febrero de mil
novecientos noventa y ocho, siendo las ocho de la noche aproximadamente los
acusados ( ... ) Wilmer Manayay Nicols ( ... ), llegaron al domicilio del agraviado
Electo Inocente Rojas Calvay ( ... ), con la finalidad de despojarlo de sus
pertenencias y de una fuerte suma de dinero que al parecer guardaba en su
domicilio; para ello se aprovisionaron de una escopeta, la misma que era portada por
el acusado Wilmer Manayay Nicols, as como pasamontaas que utilizaron antes
de ingresar al inmueble para cubrirse los rostros y as evitar ser identificados; ya en
el domicilio del agraviado, le exigen que abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue
aceptado por este, por lo que los encausados reaccionaron tirando diversas patadas
a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado Wilmer Manayay Nicols decide
quitarle la vida para as poder ingresar al inmueble, utilizando para ello la escopeta
que portaba ( ... ); luego de ello el antes mencionado y sus acompaantes
ingresaron libremente al inmueble y logran apoderarse de diversas especies hasta
por un monto de treinta y cinco mil nuevos soles; que, teniendo en cuanta la forma,
modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que la
conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicols, configura el delito de
homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito ( ... ); as
en el caso de autos, el referido acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida
humana, con la finalidad de satisfacer su apetito econmico, as como el de sus
coacusados".
Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender tambin
que la autora del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La
conducta delictiva en anlisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado
por un tercero. Basta que se verifique la conexin entre el delito medio y el delito fin.
En otros trminos solo bastar determinar si el asesino dio muerte a la vctima con el
firme propsito de facilitar o favorecer la comisin de otro hecho punible doloso
realizado por l o por terceros. Parecida posicin adopta Castillo Alva cuando
sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se vern abarcados por la
agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio
como por otro distinto.
2.5. Para ocultar otro delito: En la realidad se configura esta modalidad homicida
cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propsito de ocultar la
comisin de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.
Roy Freyre seala que la calificante es vlida tan solo en la hiptesis que exista una
conexin subjetiva en la comisin de ambos ilcitos penales: entre el delitoprecedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurdico) y el delito
consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -contina Roy-, para que
opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse
el homicidio, tanto la decisin de matar como tambin el propsito de que su
comisin tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de
acaecimiento ms o menos prximo. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garda
Cantizano, indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato
es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya
ejecutado por el sujeto. Por ello, se exige, adems del dolo de matar, una concreta
finalidad cual ~s ocultar otro delito. Por ejemplo en el Ejecutoria Suprema del 26 de
marzo de 1999 se estableci que los hechos sub judice constituan homicidio para
ocultar otro delito debido que "cuando los referidos acusados se percataron que al
parecer el agraviado (...), haba muerto, decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos
Calvay, a fin de evitar que este los delatara".
Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de gravedad o de
bagatela. Basta con verificar que el ilcito penal a ocultar se trate de una conducta
prevista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden
econmico, la salud pblica, etc.). De ningn modo se acepta que sea una simple
falta. De verificarse que el agente dio muerte a una persona para ocultar una
conducta catalogada como falta en el Cdigo Penal, indudablemente por lo
insignificante y nimiedad del mvil, se adecuar la conducta homicida al asesinato
por ferocidad.
Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del injusto penal, se
interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo. En ese sentido, comete
asesinato aquel chofer que despus de atropellar a un peatn, dejndole seriamente
lesionado, con la intencin de evitar que lo identifique, retrocede su vehculo y le
vuelve a repasar causndole la muerte, dndose luego a la fuga. Basta determinar
que el agente actu con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al
delito de asesinato.
En tal sentido, Castillo Alva, resumiendo su postura, sostiene que el delito que se
pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura.
Poco importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afectado

por una causal de atenuacin de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito
grave o leve en cuanto a su penalidad. Slo es necesario resaltar la necesidad de
excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto
doloso como culposo, este ltimo aspecto es lo que le diferencia del matar para
facilitar otro delito donde se excluye el delito culposo.
Por otro lado, el injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe
haber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya quedado
en grado de tentativa. Segn nuestro sistema jurdico penal, basta que se haya
comenzado la ejecucin de un delito para ser responsable penal y aceptar las
consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no ser imputado por
aquel ilcito, motiva al agente para dar muerte a su vctima quien mayormente viene
a ser testigo del delito precedente.
El tiempo transcurrido entre el delito-precedente yel delito consecuente puede ser
inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con su accin
homicida, tuvo el setio propsito de ocultar el delito precedente. Bien seala el
profesor argentino Ricardo Nez, citado por Villa Stein, "la esencia subjetiva de la
calificacin, exige solo que en el agente exista la preordenacin de su propsito
homicida (...)". Por lo dems, aun cuando en la praxis judicial es dificil determinar el
elemento subjetivo del que hacemos mencin, muchas veces la forma, modo, lugar y
circunstancias en que ocurrieron los hechos, as como los indicios razonables y
pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propsito.
2.6. Con gran crueldad: Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo
produce la muerte de su vctima hacindole suftir en forma inexplicable e
innecesatia. En la legislacin penal comparada tambin se le conoce con el nombre
de homicidio por sevicia u homicidio con ensaamiento. De ese modo, el artculo
139 del Cdigo Penal espaol de 1995 prescribe que ser castigado "como reo de
asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensaamiento, aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido".
En tal sentido, esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente
el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causndole un dolor fsico
que es innecesario para la perpetracin del homicidio. En la Ejecutoria Suprema del

26 de marzo de 1999, se determin que los hechos instmidos constituyen homicidio
con gran crueldad, debido que los acusados causaron la muerte de los agraviados,
"para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puos, puntapis,
culatazazos de fusil e incluso fueron sometidos a la 'tcnica de la sumersin' con la
finalidad de lograr que stos confesaran ser miembros de algn grupo subversivo
(...) que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han
acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados,
causndole un dolor que era innecesario para la perpetracin de su muerte,
coligindose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por
otro con el propsito de hacer sufrir ms a las vctimas".
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999, nuestro
mximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran
crueldad. En efecto, all se fundamenta que "se ha acreditado que los referidos
acusados causaron la muerte del agraviado (oo.), injirindole diversas lesiones con
picos de botella y un arma blanca -chaveta- que haba sido acondicionada
previamente para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran
ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia obrante a fojas (...), en cuyas
conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de
carcter superficial y solo una herida corto penetrante de cara ha sido la de
necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados
han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado,
causndole un dolor que era innecesario para la perpetracin de su muerte; que,
dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la vctima, de
ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por
el otro con el propsito de hacer sufrir ms a la vctima; que, siendo ello as, en el
presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de homicidio con gran
crueldad".
En consecuencia, resulta indispensable la presencia de dos condiciones o
presupuestos importantes que caracterizan al asesinato con gran cmeldad. Primero,
que el padecimiento, ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado deliberadamente
por el agente, es decir, este debe actuar con la intencin de hacer sufrir a la vctima.
Si llega a verificarse que en la elevada cmeldad no hay intencin de acrecentar el
sufrimiento de la vctima, no se concreta la modalidad. Segundo, que el

padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la Vctima, es
decir, no era preciso ni imprescindible hacer sufrir para lograr la muerte del que se
quiere eliminar. El agente lo hace con la sola intencin de hacerlo padecer antes que
se produzca la muerte, demostrando con ello ensaamiento e insensibilidad ante el
dolor humano.
Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes
con los actos de investigacin y de prueba recogidos en el expediente, se descarta
el asesinato en la modalidad de gran crueldad. As lo expone la Ejecutoria Suprema
del 04 de octubre de 1993, cuando afirma que "no habindose comprobado con
medio probatorio idneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la
vctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cort las
extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la
finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto haba cavado, la agravante
de gran crueldad no se encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo
que el sujeto pasivo sienta que mueYl!, esto es, la carrmcia de sentimientos
humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno"
Buompadre y Fontn Balestra, comentando la legislacin argentina que habla de
homicidio por "ensaamiento" -como tambin lo hace el Cdigo Penal espaol-,
concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que adems quiere hacerlo
de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor dao posible y el mayor
dolor posible a su vctima.
El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, se debe a la tendencia
interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le
gua y motiva el querer matar a la vctima, sino que tambin tiene el firme deseo de
que esta sufra intensos dolores antes de su muerte.
Existe unanimidad en la doctrina al considerar que la constatacin de diversas
heridas de pualada o bala en el cuerpo cadavrico de la vctima no es evidencia de
asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sl~eto activo pretenda cegar la
vida de su vctima de un modo mucho ms breve y en su desesperacin produjo
diversas heridas. De igual modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 09 de
setiembre de 2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando
argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad" en tanto que la
prueba actuada solo revela que se mat a la vctima con un instrumento punzo
cortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola
acreditacin de vanas heridas punzo cortantes inferidas al agraviado".
Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad ser necesario se constate y
verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e
inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, hacindole sufrir de modo innecesario,
demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prjimo. En suma, lo que
interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere
con arma blanca o de fuego y la vctima muere despus de un largo padecimiento, la
agravante no se configura.
Ocurre, por ejemplo cuando Oscar Martnez, despus de haber perdido un juicio civil
sobre pago de dlares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su
domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y despus de
reducirlo, procedi a cortarle primero un brazo, despus una pierna, luego de varios
minutos le pinch ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento,
darle muerte con un hachazo en el crneo que le parti en dos.
2.7. Con alevosa: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente
acta a traicin, vulnerando la gratitud y confianza (la bona jide) que le tiene su
vctima y a la vez, aprovechando la indefensin de esta al no advertir, ni siquiera
sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyndole
leal y que muchas veces se presenta generoso. En otros trminos, podemos definir
la alevosa como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su
ejecucin libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa
de la vctima.
De ese modo, para configurarse la alevosa se requiere la concurrencia de tres
elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la
alevosa no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresin misma
(modo o forma de asegurar la ejecucin del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto
activo al momento de ejecutar su accin homicida y tercero, estado de indefensin
de la vctima. El ocultamiento del agente o de la agresin misma se representa con
el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situacin que ha sido
procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal
antes de ejecutar la muerte de su vctima. El agente busca actuar u obrar sobre

seguro. Finalmente, el estado de indefensin por parte de la vctima supone que el
agente acta aprovechando un estado determinado de la vctima que no le permite
defenderse de la agresin. Aqui, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el
asesinato por alevosa, no es elemento o condicin de la alevosa. El dolo como
elemento objetivo del tipo se analiza despus que se verifica los elementos
configuradores de la agravante de alevosa. Una cosa es alevosa que tiene sus
propios elementos y otra diferente, es el dolo que tambin tiene sus elementos
propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cundo hay alevosa y
cundo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la
primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para
configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la vctima,
luego la alevosa y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A
falta de uno de ellos la agravante no aparece.
As aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por
alevosa, empleando indistintamente los conceptos de "alevosa" y "asesinato por
alevosa" conceptualizan al asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que
hay alevosa cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros
pretenden comprender como elemento de la alevosa al dolo.
As, Hurtado Pozo ensea que la alevosa se presenta cuando existe indefensin de
la vctima (en razn del estado personal de la vctima o de las circunstancias
particulares en que acta el agente), as como cuando el agente explota.la relacin
de confianza existente entre la vctima y aquel (confianza real o creada astutamente
por el delincuente).
Por su parte, Roy Freyre sostiene que la agravante no solo comprende a las
personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino
tambin a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetracin del homicidio
simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la vctima. Es ms,
el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosa se presenta cuando
el agente acta por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado
letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evit la
posibilidad de una reaccin defensiva por parte del sujeto pasivo). En tanto que
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano sostienen que se da esta modalidad cuando
el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecucin que tienden directa y
especialmente a asegurar que no corre ningn riesgo ante la defensa que pudiera
realizar el ofendido.
El Vocal Supremo Javier Villa Stein, basndose en los juristas espaoles Antn
Oneca,Jos Cerezo Mir, Rodrguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del
aseguramiento de la ejecucin evitando los riesgos de la posible defensa de la
vctima es lo determinante en la alevosa. Es imprescindible que ambas finalidades
-asegurar la ejecucin y evitar los riesgos de la defensa por parte de la vctimavayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las
circunstancias, habr siempre alevosa.
Finalmente, Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la
alevosa (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecucin del homicidio,
ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la
esencia de la alevosa es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo
para el autor. Esta situacin es conocida tambin de modo genrico, como estado
de indefensin de la vctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal
que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurdico. No basta que el
autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecucin del
hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado bsicamente por la
indefensin de la vctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo
decisivo de la accin incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad.
Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para
descartar la agravante de matar por alevosa en un caso de homicidio simple,
haciendo pedagoga, concluy que en la agravante por alevosa "se requiere la
concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra
delimitado su mbito de aplicacin a los delitos contra la vida de las personas,
apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en
que la agresin ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de
defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de
riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la
vctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la
voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una
persona, sino tambin a la circunstancia de que esta se ejecuta a travs de una

agresin que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente
caso, ha quedado probado que el acusado ... no utiliz un procedimiento de agresin
que originara la indefensin del agraviado, sino que esta se produjo porque la
vctima se encontraba distrada y no se percat que el procesado se acercaba de
modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta
traicionera".
Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de
1999, por los cuales tambin excluy al asesinato por alevosa, calificando el
homicidio como simple.
La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosa, en forma directa
conceptualiza la agravante del asesinato por alevosa, concluyendo que la agravante
se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la
vctima, alevosa y dolo en el actuar del agente.
Se presenta la hiptesis delictiva cuando Juan Prez Ros, que haba decidido
acabar con la vida de su primo hermano Roberto Prez Salinas, por haberse
enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en
medio de los matorrales, cuando Prez Salinas confiado y sin sospechar las fatales
intenciones de su acompaante se adelanta unos metros, Juan Prez le dispara por
la espalda con su escopeta, causndole la muerte instantneamente, ocultando
despus el cadver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria
Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los
procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los
acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por
la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosa".
- El uso del veneno como medio de la agravante por alevosa
Actualmente, en nuestro sistema jurdico, con el cambio de ubicacin de la
modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artculo 108 del Cdigo
Penal producido por el Decreto Legislativo N 896 y no rectificado por la Ley N
27472, la modalidad del matar por alevosa perfectamente puede materializarse por
el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosa cuando,
traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su
Vctima. Ya, Roy Freyre enseaba que esta modalidad se considera agravada no en
razn de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en funcin a la forma
insidiosa como el agente le administra a su vctima.
De ese modo, es importante que la vctima no tenga conocimiento que est
ingiriendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato,
pues de conocer el sujeto pasivo que beber veneno y que morir indefectiblemente,
sufrir cruelmente, encuadrndose la conducta delictiva en la modalidad del
asesinato por crueldad.
No deja de tener razn Villavicencio cuando, siguiendo criterios de los penalistas
Juan Bustos, Muoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno
es un caso especial de alevosa. De tal manera que su efecto agravante en el
asesinato depender de la existencia de los elementos propios de la alevosa.
La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica
como asesinato por alevosa y veneno. All se expresa que "se configura el delito de
homicidio bajo circunstancias de alevosa y veneno, toda vez que los agentes al
actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia
nociva para la vida, producindose as la muerte del agraviado de un modo seguro
sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse".
Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurri en el
caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al
considerar: que "hechos que provoc en el acusado la decisin de matar a su padre,
hermanos y dems agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos
en la casa con la nica compaa de su cuada Margarita quien preparaba alimentos
para su familia, burlando el cuidado de esta, procedi a echar a la olla de almuerzo,
una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuada
(...) frustrando con ello el delito".
No obstante, pensamos que el cambio de ubicacin efectuado por el Decreto
Legislativo 896 y no enmendado por la Ley NQ 27472, promulgada en un Estado
Democrtico de Derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que
se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno como estaba configurado en el
texto original se independiza del matar por alevosa por el hecho concreto que el
agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio
ms seguro y eficaz para lograr su propsito de dar muerte a su victima y, a la vez,
le alienta la firme esperanza que no ser descubierto. La victima puede ser una
persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue
un extrao o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante a efectos
de la configuracin de la modalidad del matar con veneno.
En tal sentido, de lege ferenda el matar "por veneno" no puede subsumirse en la
modalidad del matar por alevosa debido a dos factores: Primero, el agente decide
utilizar el medio veneno con la firme conviccin que es la forma ms segura y eficaz
de ocasionar indefectiblemente la muerte de su vctima. No quiere fallar. Segundo, la
vctima no siempre ser una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino
cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acrrimo
enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosa se concreta cuando el
agente acta a traicin, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la
vctima en l, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la vctima
tenga confianza en el agente. Aqu, la vctima puede ser cualquier persona.
- Diferencia entre gran crueldad y alevosa
En un caso concreto, siempre resulta difcil determinar cuando estamos ante una
conducta homicida con gran crueldad y cuando ante una de alevosa. La Ejecutoria
Suprema del 09 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular en la que la
Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagoga y enmendando el error
incurrido por la Sala Penal de la Corte Superior de Lima Norte, hizo la diferencia
entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la jurisprudencia
nacional sostiene que "para que se considere la agravante con gran crueldad el
agente debe exprofesamente haber infringido dolores innecesarios a la vctima,
prolongando su agona cuando pudo desencadenar el resultado letal sin necesidad
de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada exista ensaamiento,
mientras que la 'alevosa' requiere que la conducta se desarrolle en forma insidiosa,
es decir, que la agresin ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades
de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia
de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la
vctima; que de la revisin de los actuados y analizando la conducta desplegada por
cada uno de los agentes, se puede apreciar que el acusado Hernndez Cabrera
haba preparado debidamente el enfrentamiento con el agraviado, habindose
inclusive provedo de los elementos contundentes que podra utilizar ante la eventual
reaccin de la vctima, a quien hacindole confiar a travs de un acto de amabilidad
le ofreci trasladarlo hasta su domicilio en el vehculo que conduca habiendo a
modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo Urrunaga que lo acompaara,
ubicndose este estratgicamente en la parte posterior del vehculo, detrs del
agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro
framente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de dichos sujetos si bien es
cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser
considerados homicidio con gran crueldad; ms bien s llega a constituir una forma
felona de matar, aprovechando el estado de indefensin, la condicin de adulto
mayor de la vctima y el lapso de sem inconciencia o de agona de la misma, lo que
configura la comisin de un delito de homicidio con alevosa".
2.8. Por fuego: Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de
forma intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a la
que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas
que all se encuentren.
En ese sentido, en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de
otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte
a la vctima prendindole fuego en forma directa o en un lugar en que las
circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues all
aparecera otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al
respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se
refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la vctima, debe poner en
peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato
cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad
de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fcilmente que se pone en peligro
la vida y la salud de otras personas diferentes a la vctima. No se necesita que el
fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del
acto homicida origine un peligro concreto para aquellas.
As lo entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema del 03 de abril de
1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concreto como
asesinato con gran crueldad. En efecto, all se sostiene que "el homicidio con gran
crueldad, se encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios

probatorios; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron
la muerte de los agraviados acrecentndoles deliberadamente su sufrimiento
personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio
preliminar a su muerte e incineracin, un dolor fsico innecesario; no evidencindose
la agravante prevista en el inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal, puesto que si
bien se dio muerte a las vctimas prendindolas fuego en forma directa en lugar
descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas
diferentes a las vctimas, requisito indispensable para que se produzca esta
calificante del homicidio".
Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutirrez, que ha decidido
dar muerte a Petronila Prez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras
ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales
circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de
morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance.
El peligro concreto originado a dos o ms personas que se deriva de la forma y
medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye
el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida.
2.9. Por explosin: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente
haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud
de terceras personas, logra dar muerte a su vctima. El sujeto activo logra su fin
creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o ms personas.
Aqu, cabe hacer una distincin evidente entre el asesinato por el uso de un medio
explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos
terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra
en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona
se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato
por el uso de explosivos, el agente acta con animus necandi directo. Persigue la
muerte de su vctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y
la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la
agravante. El agente planifica su conducta homicida no importndole poner en

peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad.
2.10. Por veneno: Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o
mineral, slida, lquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene
efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la
dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por accin qumica o
bioqumica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando
adquiere ese carcter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia
particular, que de ella se ocupa (toxicologa), as lo decide. En tal sentido, no tienen
la categora de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para
matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actan en el cuerpo bajo efectos
fsicos, mecnicos o trmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los
alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceracin en los tejidos, desgarramiento
en las paredes intestinales, ete., pero no obran qumicamente), ni aquellas otras,
generalmente inocuas (por ejemplo, el azcar suministrado a un diabtico), o que
producen daos a la salud por la especial condicin de la vctima (por ejemplo, el
alcohol suministrado a un beb, etc.) (120).
Como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicacin de esta modalidad
delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal, el matar por
veneno en nuestro actual sistemajurdico penal, ya no se configura cuando,
traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su
vctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad se configura cuando
el sujeto activo con la intencin de dar muerte a su vctima, traicionera y astutamente
le hace ingerir una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran
muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud debido que cualquiera
puede ingerir la sustancia venenosa.
En el tipo penal la frase, "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras
personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la
vctima dndole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias
mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues all estaremos frente
al asesinato por alevosa, sino por el contrario, se refiere que el uso del veneno
aparte de buscar eliminar a la vctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud
de otras personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las
circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad de
poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fcilmente que se pone en peligro la
vida y la salud de otras personas diferentes a la vctima. No se necesita que el
veneno lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del
acto homicida origine un peligro ce ncreto para aquellas.
Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una
reunin social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de
Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su vctima quien en
ese momento se encuentra departiendo la reunin con cinco amigos ms. Aqu, si
bien la copa con el licor envenenado lleg a su destinatario y cumpli la finalidad
premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de
cualquiera de los cinco amigos que departan,junto a la vctima, pues, muy bien,
pudieron solicitar la copa y beber su contenido.
Aqu, el agente con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su vctima no le
importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el
fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.
2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas
Haciendo uso de la frmula jurdica de numerus apertus, el legislador ha dejado
abierta la posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias
que la realidad presenta a la figura. Ello, mediante la interpretacin analgica, mas
no por la figura de la analoga, pues esta no tiene aplicacin en el moderno derecho
penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin
importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desva las aguas de
un ro a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte; o
cuando por el derrumbe de un edificio busca que su adversario en poltica pierda la
vida, etc.
La frmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los
cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza
destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes
a la que se dirige intencionalmente la accin del agente. Roy Freyre (121),

comentado el cdigo derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y
contundente, seala que "el peligro colectivo debe serprevisible, no siendo necesario
que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su
potencialidad catastrfica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos:
basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situacin de peligro, sin que
sea indispensable que culmine con daos a la vida o salud de personas distintas a la
vctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato".
En conclusin, queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la
misma naturaleza catastrfica del medio o forma empleada por el agente, sino por el
hecho concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al
sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras
personas distintas a aquel. Esta situacin se desprender del lugar y tiempo en que
fue utilizado el elemento catastrfico; as como por la forma y circunstancias en que
ocurrieron los hechos. BramontArias Torres/Garda Cantizano (122), ponen un
ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a
una persona en un sitio despoblado, no sera posible aplicar esta circunstancia. Ello,
debido a que no se cumple el elemento constitutivo del tipo, cual es la creacin de
peligro para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva (123).
En la prctica resulta medianamente fcil identificar cuando el uso de aquellos
medios, para dar muerte al sujeto pasivo, han originado u ocasionado un peligro
concreto para otras personas. Mucho ms se facilita la situacin cuando el uso de
medios catastrficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas.
Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artculo 108 es importante tener en
cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo
debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que si
Juan Ferreyros ingres al domicilio de su vctima para darle muerte y antes de
dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que bot se prende fuego a la
vivienda del agraviado ocasionndole la muerte, no estaremos ante un asesinato
sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planific el uso de aquel
medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se origin para terceras
personas.
2.12. Si la vctima cumple funcin especial

Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agreg otra calificante
al artculo 108 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio Presidente de la
Republica, que promulg aquella Ley, esta tiene como intencin "cortar todo
desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay
Estado ni sociedad posible" (124). Esto es, se piensa en forma equvoca que
aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato,
cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella funcin.
Sin embargo, haciendo dogmtica, tenemos que as no concurra alguna de las
calificantes del artculo 108 del cdigo penal, si la vctima del homicida es miembro
de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Pblico, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya
producido en el cumplimiento de sus funciones. Aqu, en consecuencia, se configura
el asesinato cuando se produce la muerte de la vctima en el cumplimiento de su
funcin pblica asignada. Si la muerte se produce en horas del da en que la vctima
(efectivo policial miembro de las Fuerzas Armadas o magistrados) est descansando
o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no se da,
configurando tal muerte en simple homicidio, claro est siempre que no concurre
alguna otra calificante.
Esta forma particular de legislar en el Per, nos orienta a concluir que la muerte
lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de
no concurrir cualquier otra calificante, sera un simple homicidio y no asesinato,
puesto que si bien es cierto, la vctima fue un magistrado del Poder judicial, la accin
homicida se produjo despus de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la
calificante debido que la muerte se produjo cuando la vctima no se encontraba en el
cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es as, pese a que de las
investigaciones se demuestre que la muerte de la vctima se planific y se realiz a
consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que
resolvi la causa en contra del homicida).
De esa forma, por voluntad del legislador, la accin homicida sobre un Polica
Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del
Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en que se produzca producir efectos
penales diferentes. Si la accin criminal se produce en horas de cumplimiento de su
funcin, el hecho se califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en
horas de descanso o das de vacaciones, el hecho se califica como homicidio.
Situacin absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de
la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del
Ministerio Pblico, nunca deja de ser tal aun cuando est descansando.
2.13. Bien jurdico tutelado

La vida humana independiente. Como en todos los hechos punible s homicidas, la
vida es el inters social fundamental que el Estado pretende proteger de manera
rigurosa, Si confluyen algunas de las modalidades enumeradas y analizadas, la
pena es ms alta, buscando con ello disuadir que no se atente contra la vida de las
personas.
2.14. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de la figura ilcita penal de asesinato puede ser cualquier
persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condicin especial que le
caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor,
sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que
describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito est reservado
para personas de condiciones psquicas especiales, cuando no anormales.
2.15. Sujeto pasivo

Vctima tambin puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que
resiste la accin homicida es necesariamente un ser humano con vida
independiente. De verificarse que la accin homicida circunstanciada se produjo
sobre un cuerpo cadavrico, el delito no aparece, as se constate el uso de formas o

medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado
social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se
ampara el derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que
significan en s mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha
impuesto el derecho penal de acto y no de autor.
El sujeto pasivo tiene la calidad especial cuando la accin homicida cumple funcin
pblica en su calidad de miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada,
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisin por culpa o

negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de
cegar o aniquilar la vida de su vctima haciendo uso de las formas y desarrollando
las circunstancias especificadas en el tipo penal.
Creemos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u
ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosa, solo se admite el dolo directo. En
efecto, el agente debe querer cegar la vida de la vctima y, a la vez, ser consiente de
los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no acta
al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqu, la
forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propsito, ya sea para
obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En
consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber
sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece.
En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artculo 108, esto es, por
el uso de fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente
admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los
casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la vctima que se
quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro
con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno
quiere eliminar a su acrrimo enemigo. representndose que con su actuar puede

ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se
abstiene y acta ocasionando finalmente la muerte de su vctima y la muerte de
otras personas. Por la primera responder a ttulo de dolo directo en tanto que por
las otras personas responder a ttulo de dolo indirecto.
Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de
asesinato.
4.
ANTIJURIDICIDAD
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las
modalidades del asesinato previstos en el artculo 108 del Cdigo Penal, el operador
jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado
antijuridicidad. Es decir, se determinar si la conducta es contraria al ordenamiento
jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y
sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico
analizar si en el asesinato concreto concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificacin,
la conducta ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a
analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5.
CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica del asesinato se llega a concluir que no

concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento
jurdico, el operador inmediatamente entrar a analizar si aquella conducta homicida
puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona
a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica de asesinato es imputable
penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto

homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica
del asesino. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal,
cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide
en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de
que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su
responsabilidad penal" (125).
Luego determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es
decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno no, se
requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento
paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del
sentido comn que gozamos todas las personas normales.
Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente
ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente, en el
caso concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar
causar la muerte de la vctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa
que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y
antijurdica.
6.
CONSUMACIN
El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es

quitar la vida de su vctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas
en el artculo 108 del Cdigo Penal.
La coautora, as como la autora mediata y la participacin (instigacin, complicidad
primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarn en cada caso
concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados en los
artculos 23, 24 Y 25 del Cdigo Penal, an hay confusin en el operador jurdico.
De ese modo, nuestro mximo Tribunal de Justicia siempre aparece precisando
conceptos, tal como lo hace en la Ejecutoria Suprema del 25 de marzo de 1998,
donde establece que "la condicin jurdica del acusado es la de coautor y no de
cmplice, por cuando sus aportes a la perpetracin del evento delictivo han tenido la
calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificacin como
en la ejecucin del ilcito penal, destacando la funcin de haber cargado el arma que
fuera utilizado para ultimar a la vctima" (126). En igual sentido se pronuncia la
Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2004, cuando fundamenta que "los
procesados Carda Escudero y Minchola Escudero se encuentran en calidad de
autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los
elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado,
lo que permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho que los
citados encausados han sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final
del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (127).
Aqu, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partcipes hayan o no
conocido las modalidades empleada por el autor, sern imputados por el delito de
asesinato segn haya sido su colaboracin, ayuda o apoyo en la comisin del
evento homicida.
Sostener lo contrario y decir que al partcipe que no conoca las especiales

circunstancias con las que actu el autor, se le atribuir el delito de homicidio simple,
como lo hacen la mayora de los juristas peruanos siguiendo posiciones adoptadas
por algunos tratadistas forneos, significa pasar por alto los principios generales de
la categora de la participacin, como el de accesoriedad y el principio de unidad del
ttulo de imputacin, aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que
puede ocasionar en la praxis judicial tal posicin.
No obstante, consideramos que de concurrir dos o ms colaboradores del autor en
la realizacin de la conducta homicida, el partcipe que conoCa las circunstancias
agravantes con las que actu el autor tendr una responsabilidad mayor que el
partcipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales circunstancias, ello en
aplicacin del artculo 26 del Cdigo Penal que recoge el principio de la
incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades.
En efecto, la circunstancia de no conocer el porqu, la forma y los medios
empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel
partcipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situacin

que beneficia al partcipe no sirve para favorecer a otro que colabor conociendo
perfectamente la modalidad empleada por el autor para lograr su objetivo de matar a
su vctima, por lo que su responsabilidad ser mayor, la cual se traducir en la
sentencia.
7.
TENTATIVA
Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la

ejecucin de la accin tpica mediante hechos directos, faltando uno o ms actos
para la consumacin del delito, en este punto nuestro ordenamiento jurdico sigue la
teora de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra
en que el sujeto pone en peligro un bien jurdico penalmente protegido. La tentativa
se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesin de algn bien jurdico. Por
ello, de acuerdo con dicha teora no se castiga los actos preparatorios debido que
an no se ha producido la puesta en peligro del bien jurdico.
De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus
modalidades de comisin dolosa y de resultado material, evidente, nada impide que
se quede en grado de tentativa. Ocurre por ejemplo, cuando despus que el agente
haya prendido fuego a la vivienda de su vctima con la finalidad de darle muerte, con
la oportuna intervencin de los bpmberos, logran rescatar con vida a esta.
8.
PENALIDAD
Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a sealar el

mnimo de la pena privativa de la libertad de quince aos, mas no el mximo. No
obstante, recurriendo al contenido del artculo 29 de la parte general del corpus juris
penale, modificado por la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo n 895 del
23 de mayo de 1998, se verifica que el mximo de pena para estos casos alcanza
los 35 aos. En consecuencia, en nuestro actual sistemajurdico penal, un acusado
de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su
personalidad, se har merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15
y 35 aos.
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Subcaptulo 5
Homicidio por emocin violenta
1.
TIPO PENAL
El homicidio por arrebato repentino est debidamente tipificado en el artculo 109 del
Cdigo Penal con el contenido siguiente:
El que mata a otro bajo imperio de una emocin violenta que las circunstancias
hacen excusables, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni
mayor de cinco aos.
Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la pena ser
ni menor de cinco ni mayor de diez aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El ilcito penal se configura cuando el sujeto activo acta y da muerte a su vctima

bajo el dominio de una emocin, violenta, la cual surge repentinamente por
circunstancias excusables o, mejor aun, justificables provocadas por el mismo sujeto
pasivo o por un tercero. Se trata de un homicidio realizado en estado de emocin
violenta justificada por especiales circunstancias.
No obstante, no debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como
atenuante del homicidio cualquier emocin violenta surgida en el agente, sino que
este estado de la conciencia, debe ser de cierta intensidad que genere un estado
transitorio de conmocin o perturbacin en la personalidad del sujeto activo que le
impida controlar sus actos frente a determinadas circunstancias, realizando con
frecuencia conductas irracionales que normalmente no realizara (128). En otras

palabras, aparece la emocin violenta como elemento atenuante cuando, en las
mismas circunstancias excepcionales, toda persona respetuosa del orden o sistema
jurdico la experimentara y realizara actos impensables en circunstancias normales.
"La conciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emocin violenta,
debilitando considerablemente el control del individuo sobre su conducta hasta el
extremo que realiza con frecuencia actos irracionales que estn en desacuerdo con
su comportamiento habitual" (129).
No obstante, la intensidad de la emocin violenta no debe hacer perder el poder de
inhibicin al agente. Caso contrario, la situacin se desplazara hacia los confines de
la inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un individuo inimputable. La
emocin debe ser violenta, eso s, pero no ser la causa de la prdida del control de
la conducta que configure un estado de inconsciencia subsumible en el inciso 1 del
artculo 20 del Cdigo Penal.
a. Circunstancias excusables
"Para gozar de la atenuante el autor debe matar bajo el imperio de una emocin
violenta excusable por las circunstancias, esto es, requiere que las circunstancias
que rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre
en dicho estado psicolgico en el momento de la ejecucin delictiva" (150) o
Las
circunstancias
excusables
pueden
ser
de
cualquier
naturaleza,
no
necesariamente ticas, solo deben tener una capacidad de causar conmocin en la

conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben hacer excusable el
actuar del agente, esto es, justificar en cierta forma o medianamente la conducta
homicida. Con razn ha sealado el profesor Hurtado Pozo (151) que es inadmisible
considerar que ciertas emociones son en s excusables y otras, condenables. Como
exige la ley, este carcter de la emocin debe ser determinado en cada caso
concreto y apreciando las circunstancias en que actu el agente as como su
personalidad. Sin duda, aquellas circunstancias debern ser valoradas en su
conjunto por eljuzgador en su momento.
El nimo conmocionado se manifiesta en estados transitorios de miedo, dolor,

clera, furor, temor, amor, celos, piedad, venganza, odio que desorganiza la
conducta de cualquier persona normal y le predispone a realizar actos muchas
veces impensables, con facilidad y destreza inexplicables. Aquellos son estados
impulsivos que arrastran al agente a cometer el delito.
Compartimos criterio con Roy Freyre (m), quien, siguiendo al argentino Ricardo
Nez, seala que la excusabilidad de la emocin violenta supone su justificacin
desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva
causal, el surgimiento de la emocin violenta tiene excusabilidad cuando ha sido
motivada eficazmente por un hecho extrao a la propia idiosincrasia del agente, es
decir, la emocin violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que
lo provocaron y de ningn modo en el carcter iracundo del agente. Desde la
perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emocin violenta se excusa cuando el
sujeto activo ha sido ajeno a la gestacin u origen del fenmeno psquico emotivo
desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva objetiva, se
excusa la emocin violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un
evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas
circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables,
cuando un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatn y un
estafador.
No le falta razn a Castillo Alva (133) al sostener que al emplear el tipo penal la
expresin "circunstancias",junto a la accin pueden sumarse una serie de diversas
condiciones que en una visin de conjunto y con efecto totalizador influirn en la
produccin del estado emocional. La accin externa, llamada tambin causa
provocadora o estmulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser
ajeno al autor del homicidio. De no ser as, la consecuencia atenuante se basara en
un amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como
tendera un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza
y al falto de templanza. Asimismo, el derecho premiara con pena atenuada a todo
aquel que encuentra en la emocin un fundamento para iniciar la ms vil de las
venganzas y cometer homicidios.
b. Intrrrvalo de tiempo transcurrido entre la provocacin y el acto homicida Otro

aspecto importante a tener en cuenta es que las circunstancias que provocaron la
emocin violenta deben ser inmediatos, anteriores al acto homicida, es decir, entre
la causa que hizo nacer la emocin violenta y el resultado muerte de la vctima, no
debe transcurrir mayor tiempo que cree conviccin en el juzgador que el sujeto
activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, reflexionar y no
cometer el homicidio. Mas por el contrario, si por la forma, tiempo y circunstancias
en que actu el agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastante tiempo para
salir del estado de conmocin y, sin embargo, persisti en dar muerte a su vctima,
no habr homicidio por emocin violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o
calificado segn las caractersticas especiales en que haya desarrollado su accionar
delictivo el autor.
La inmediatez entre la causa de la emocin violenta y repentina y el resultado letal,
aparece como condicin prioritaria a tener en cuenta para encuadrar a un homicidio
en la figura delictiva en interpretacin (1S4). Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano
(US) ensean que el delito tiene que cometerse en un lapso de tiempo durante el
cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin violenta, Por tanto, no
puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reaccin,
dato que deber precisar el juez en cada caso concreto.
En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la Ejecutoria del 04 de junio
de 1999 al establecer que "para la configuracin de la emocin violenta se requiere
de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la
provocacin y el hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos
instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin violenta, esto
es, que la reaccin del agente debe ser de manera inmediata, b) el conocimiento
previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emocin
violenta debe desencadenarse por la aparicin sbita de una situacin importante
para el sujeto" (136).
Por su parte Villavicencio Terreros (137), basndose en la jurisprudencia nacional,
afirma que la problemtica del tiempo transcurrido entre la emocin y la accin
delictiva no requiere necesariamente la inmediatez. Es posible -contina
Villavicencio- una reaccin inmediata, tarda e incluso diferida. Igual postura adopta
Villa Stein (138) siguiendo al histrico Carrara y a Ricardo Levene. Tambin Castillo
Alva (139) es partidario de esta postura. Sin embargo, esta posicin no podemos
avalarla ni sustentarla segn nuestro sistema jurdiCo penal. Del propio texto
expreso del tipo penal se desprende que el sujeto activo debe actuar en el lapso que
sufre o atraviesa una seria perturbacin de la afectividad que le impida reflexionar y
controlar sus frenos inhibitorios, y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o
conocido las causas provocantes de la emocin violenta, la misma que viene a
constituir una reaccin desordenada, impetuosa y repentina. Ello debido que la
emocin violenta debe estar presente tanto en la decisin como en el acto mismo de
matar.
Es indudable que aceptar una reaccin tarda o diferida es desnaturalizar el hecho
punible en interpretacin. Estaramos aceptando que tambin puede darse la
conducta delictiva atenuada as el agente haya tenido el tiempo suficiente para
sobreponerse de la grave perturbacin provocada y reflexionar, y, de ser el caso,
decidir no llevar a cabo su propsito homicida, es decir, haya tenido la posibilidad de
comportarse conforme a derecho.
Por lo dems, si de acuerdo con la forma cmo ocurrieron los hechos, al medio
empleado y por la personalidad del autor, se llega a determinar que este antes de
actuar reflexion y tuvo la posibilidad de desenvolverse y comportarse conforme a
derecho no ocasionando la muerte de su vctima, el hecho se adecuar al homicidio
simple o asesinato de ser el caso, mas no al homicidio por emocin violenta.
Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doctrina que
sustenta la reaccin tarda y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en el tipo
del artculo 109 del Cdigo Penal), no se adecuar a la conducta delictiva de
homicidio por emocin violenta el siguiente hecho real: Juan Casi Ido y su cuado
Alberto Anchante, despus de estar bebiendo cerveza y pisco en el domicilio de
Pedro Romn, se liaron a golpes haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea,
Alberto Anchante le deca a viva voz a su oponente que su esposa tena un amante,
quien incluso le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado
y herido en su amor propio, se retir raudamente a su domicilio. Despus de
conversar con su seora por espacio de hora y media aproximadamente, con
engaos, sali de su vivienda en busca de su cuado para matarlo, premunido ya de
un revlver. En su mototaxi, volvi al lugar de la pelea, donde encontr a su rival y
sin decir palabra alguna le descarg la cacerina del revlver, ocasionando

instantneamente la muerte de Alberto Anchante, dndose a la fuga el homicida.
Como antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiempo entre el
resultado y las causas de la emocin violenta debe ser breve o corto, cabe citarse la
Ejecutoria Superior del 08 de setiembre de 1997, en la cual la Corte Superior
deJunn en un caso real para descartar el delito en comentario, indica que ''para que
se configure el delito de homicidio por emocin violenta debe darse a nivel de
tipicidad objetiva, la existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emocin
violenta, que implica que el sujeto acte con disminucin del poder de sus frenos
inhibitarios, debiendo este estado psquico traslucirse en un estado de furor, pasin,
perturbacin, etc., debiendo pues esta conmocin psquica ser 'violenta' e imprevista
y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve lapso de alteracin
psquica, no pudiendo transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho
provocante y su reaccin; que en el caso de autos se advierte que si bien la acusada
se encontraba con problemas familiares sumamente alterados, esto no implica que
permanentemente haya estado' bajo imperio de una emocin violenta', pues no se
podra explicar entonces, como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo
cual, como ella misma afirma se dirigi a comprar veneno, luego inclusive para
poder darse' valor' tom licor y departi con otros amigos cerveza, esto pues no
puede considerarse' emocin violenta' " (140).
Por otro lado, tambin resulta imposible que prospere esta atenuante del homicidio,
cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto activo actu con
premeditacin y solo estaba buscando las circunstancias o condiciones aparentes
para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su vctima. La emocin violenta no
es compatible con la premeditacin. Aqu, de ningn modo aparece la condicin
sbita o repentina que exige el tipo penal.
Finalmente, resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su
propia emocin violenta. La provocacin deber ser extraa al sujeto, de ese modo, la
emocin violenta tampoco puede ser el resultado del propio carcter del agente, sino
que debe encontrar su estmulo en una causa externa, fuera de l.
2.1. Agravante del homicidio por emocin violenta
El segundo prrafo del articulo 109, regula la figura del parricidio cometido por
emocin violenta como agravante del homicidio realizado bajo el imperio de una
emocin violenta. A comparacin de la figura tpica del parricidio ya estudiada, el
presente hecho tpico viene a constituir una atenuante de aquel, ello por las mismas
circunstancias especiales en las que ocurre. Es decir, estamos ante un supuesto que
se constituye en agravante del homicidio por emocin violenta recogido en el articulo
109 y, a la vez, una atenuante del parricidio previsto en el artculo 107 del Cdigo
Penal.
En esta hiptesis penal se encuadran los conyugicidios pasionales, donde los 'celos'
aparecen como la principal causa que predispone a uno de los cnyuges O
convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 05 marzo de 1987 da
cuenta de un uxoricidio ocurrido por emocin violenta, all se expone que "el
acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata
a golpes, logrando el amante escapar; que cometido el delito, el causado en su
desesperacin arroja el cadver al no y denuncia a la autoridad la desaparicin de
su esposa; que esta ltima circunstancia puede ser motivo para una mayor
severidad en la graduacin de la pena, pero no puede impedir la aplicacin del tipo
legal que define la figura del uxoricidio por emocin violenta, probada que ha sido la
emocin violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta
que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilcito penal por su propia
capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza irnpulsiva que encuentra su
causa en la propia conducta de la vctima" (141).
Para encuadrar determinada conducta homicida en la figura de parricidio por
emocin violenta, en primer trmino debe exigirse la concurrencia necesaria de
todos los presupuestos anotados al analizar el hecho punible tipificado debidamente
en el tipo penal del artculo 107 del Cdigo Penal; luego se entrar a analizar si el
hecho homicida fue realizado por emocin violenta a consecuencia de circunstancias
excusables o justificables. De ese modo, como ya dejamos establecido en las lneas
que preceden, el acto homicida debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni
reflexivo y, adems, no debe ser producto del carcter iracundo del sujeto activo,
caso contratio el parricidio por emocin violenta no se configura, calificndose el
hecho como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 22 de mayo de
1985 as lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del

Mantaro. All, en forma pedaggica, se afirma que "la emocin violenta debe tener
un motivo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carcter
iracundo del actm;' no constituye homicidio por emocin violenta la reaccin del
acusado, quien al ser recriminado por su padre ante su mal comportamiento,
reaccion violentamente y cogiendo un palo procedi a golpearlo hasta dejarlo
tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo;
que faltando la figura privilegiada de parricidio emocional, el acusado de
responsabilidad restringida est incurso en el delito de parricidio" (142).
En el libro "Introduccin al derecho penal y derecho penal procesal" (14S) de Claus
Roxin, Gunther Arzt y Klaus Tiedemann, traducido al castellano por los espaoles
Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gmez Colomer, el profesor Gunther Arzt expone
un caso, al parecer real, que grafica un parricidio por emocin violenta en nuestro
sistema jurdico penal, aun cuando para el sistema alemn dara la apariencia de un
asesinato. El caso se titula "Es Ursula A. una asesina?". Ursula A., de 33 aos, el 31
de agosto de 1975, dio muerte a su marido, comisario de polica de 31 aos, con su
arma reglamentaria. El propio magistrado ponente al dar comienzo a la
fundamentacin de su sentencia hizo expresa referencia que el asunto requera una
difcil decisin entre dos distintas alternativas: asesinato u homicidio pasional. El
caso presentaba un matrimonio destruido y una disputa en el curso de la cual el
marido lleg a admitir un adulterio. La acusada grit "quiero divorciarme,
devulveme la libertad!", a lo que el marido respondi: "ni hablar, te necesito para
pagar deudas y para que limpies los excrementos del perro!", tras lo cual se retir al
dormitorio se tumbo en la cama. A continuacin, Ursula cogi la pistola del armario y
repiti ante la cama su exigencia: "o me das el divorcio, o me pego un tiro!", a lo que
el marido respondi: "dispara de una vez si te atreves cerda cobarde!". Entonces
son un disparo que alcanz al hombre quien, en opinin del jurado, para mostlar
que para l el asunto estaba resuelto ostentosamente haba cerrado los ojos.
2.2. Bienjurdico protegido

Es la vida humana independiente que como ya expresamos, se inicia desde el
momento del parto hasta la muerte cerebral del individuo. Bien jurdico que se
protege en forma rigurosa por nuestro sistema jurdico al constituir el principal inters
de las personas y del Estado. A pesar de la ftiacin de una penalidad menor, el bien
jurdico: "vida" sigue conservando toda su significacin valorativa. El fundamento de
la atenuacin no deriva de la menor valiosidad de la vida, sino de un especial estado
anmico del autor del delito emergente de las circunstancias. No se toma en cuenta
el bien jurdico, el mismo que se mantiene inalterable, sino la perturbacin de la
conciencia producida en el autor a raz de la existencia de supuestos fcticos que
alteran el razonamiento y disminuyen los frenos inhibitorios (144).
2.3. Sujeto activo

Agente del homicidio por emocin violenta puede ser cualquier persona natural,
pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condicin o cualidad especial.
Tratndose de la hiptesis agravada, al constituir supuestos de un delito especial,
como el parricidio, autores solo podrn ser en lnea ascendente:
padre, abuelo, bisabuelo, etc. y en lnea descendente: hijo, nieto, bisnieto, etc.
Tambin un cnyuge o concubino respecto del otro.
2.4. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona. No necesariamente el que provoc la emocin violenta
en el agente ser el sujeto pasivo de la accin homicida, pues fcilmente aquel
puede ser un tercero, Un ejemplo tpico es la obra clsica de William Shakespeare
"Otelo", en la cual, un tercero "yago", mediante el ardid provoc en Otelo tal
conmocin por celos que se determin y finalmente dio muerte a su amada.
En el caso de la figura agravada, vCtima pueden ser los ascendientes y
descendientes en lnea recta del agente, tambin un cnyuge, un concubino y un
hijo adoptivo.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida de su

vCtima. La resolucin homicida debe ser producto o consecuencia inmediata de la
emocin violenta surgida en forma sbita y repentina por especiales circunstancias
excusables o justificables. No obstante. debe tenerse en claro que, aquella emocin

violenta de ningn modo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere
una grave alteracin de la conciencia de tal forma que afecte gravemente su
concepto de la realidad y anulen la facultad de comprender el carcter delictuoso de
su acto. Si ello se evidenciara, al desaparecer el dolo no habra homicidio atenuado
sino estaramos ante una causa de inimputabilidad previsto en el inciso 1 del artculo
20 de la parte general del Cdigo Penal.
El dolo en el homicidio por emocin violenta puede ser directo o indirecto. No
creemos que sea posible un dolo eventual como sostiene Castillo Alva (145).
En definitiva, para tipificarse el ilcito penal se exige que el agente obre en un estado
de alteracin de su nimo y. por tanto, disminuido sus facultades de control.
4.
ANTIJURIDICIDAD
U na vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los

elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por
emocin violenta previsto en el artCulo 109 del Cdigo Penal, el operador jurdico
pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado
antijuridicidad. Es decir, se entrar a determinar si la conducta es contraria al
ordenamiento jurdico O en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las
previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo el
operador jurdico analizar si en el homicidio emocional concreto concurre la legtima
defensa o el estado de necesidadjustificante o el agente actu por una fuerza fisica
irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Se configura la legtima defensa por ejemplo en el siguiente caso: Juan Vlchez, al
regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio encuentra a su
cnyuge en pleno adulterio; ante tal espectculo, lleno de celos y rabia cogi su
correa de cuero y comenz a castigar a la adultera, escapndose el amante, en tales
circunstancias, esta se dirigi al comedor que se encontraba a dos pasos del
dormitorio y, rpidamente, cogi el cuchillo de cocina y comenz a amenazar a Juan
Vlchez afirmando que lo iba a matar porque ya no le serva ni en la cama, instantes
que viendo amenazada su vida, Juan saca el revlver que portaba y dispar un solo
tiro con direccin al corazn causando instantneamente la muerte de la adultera.
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificacin, la
conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar
5.
CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio emocional se llega a la

conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al
ordenamiento jurdico, inmediatamente se entrar a determinar si aquella conducta
homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, se analizar
si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable
penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto
homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse, en primer lugar, la
edad biolgica del autor del homicidio por emocin violenta.
decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, no se
paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del
sentido comn que gozamos todas las personas normales. Finalmente, se entrar a
analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito de homicidio
emocional.
6.
CONSUMACIN
El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto
pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben de
concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado ser el de homicidio simple
o asesinato, segn sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas.
La participacin es posible en todas sus modalidades. De acuerdo al auxilio o

asistencia del partcipe al autor principal en la comisin del homicidio atenuado, se le
sancionar aplicando el artculo 25 de la parte general del corpus juris penale. Ello
por los mismos fundamentos ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida
con el nomen iuns de "parricidio".
7.
TENTATIVA
Al ser un delito de comisin, ya sea por accin u omisin, y de resultado lesivo al

bien jurdico vida, es posible que el accionar homicida se quede en grado de
tentativa.
8.
PENALIDAD
Despus del debido proceso y verificado la concUlTencia de los diversos requisitos

indicados, el acusado de homicidio por emocin violenta ser pasible de ser
condenado a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Tratndose de un parricidio atenuado, el autor ser merecedor a una pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Todo ello de acuerdo con la
forma, circunstancias, medios empleados para la perpetracin del hecho punible y la
personalidad del autor o autores.
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Subcaptulo 6
Infanticidio
1.
TIPO PENAL
La conducta delictiva que se conoce con el nomen iurn de infanticidio se encuentra

regulado en el tipo penal del artculo 110 del cdigo sustantivo, el que literalmente
seala:
La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
2.
TIPICIDAD OB]ETNA
El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por accin u omisin,

la muerte dolosa del producto de su gestacin durante o en circunstancias del parto
o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal.
Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuerdo unnime
sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado puerperal", nosotros
sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia
mdica. De ah que para resolver cada caso concreto, los mdicos legistas y
profesionales en psicologa sern de importante asesoramiento.
2.1. Durante el parto

En la ciencia mdica, se entiende por parto a la funcin fisiolgica natural mediante
el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre materno al mundo exterior.
Ello significa que se inicia desde el momento que la gestante comienza a sentir
intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es totalmente
expulsado al exterior el nuevo individuo.
En forma ms precisa, el parto se inicia con lo que comnmente los obstetras,
obstetrices y gineclogos llaman dilatacin (desde uno a diez cm.), pues desde esos
instantes, el producto de la gestacin tiene vida independiente. Ha cumplido el
perodo biolgico de nueve meses y se encuentre expedito para desarrollar su vida
en el mundo exterior. Ya sea expulsado naturalmente por la madre, o extrado

mediante intervencin quirrgica conocida como cesrea-, el individuo tiene todas
las posibilidades biolgicas para hacer vida normal en el mundo exterior sin ser
necesario ningn instrumento mecnico, como s sera indispensable de ser extrado
antes que se inicien aquellos intensos dolores del parto. Situacin fcilmente
verificable por la ciencia mdica que ha adquirido real importancia y eficacia en la
actualidad. En suma, los intensos dolores producto del inicio del parto, constituye el
hito fundamental para diferenciar un homicidio simple o infanticidio con el aborto
(146).
En consecuencia, pensar que la vida humana independiente se inicia con la
percepcin visual de la persona en la fase del alumbramiento del parto, una vez que
comienza a salir del claustro materno, pues es "ms reprochable matar lo que se ve
que lo que no se ve" (147), no tiene asidero en nuestro sistema jurdico penal,
debido que si ese hubiese sido el razonamiento del legislador nacional, nada se
opona que en lugar de decir "durante el parto", hubiese indicado "durante el
nacimiento" en el tipo penal correspondiente al infanticidio. Ello debido que desde
todo punto de vista, son trminos claramente definidos por la Real Academia de la
Lengua Castellana. Realizar interpretacin diversa y darle otro significado a las
palabras debidamente conceptualizadas, ocasiona seria distorsin en la dogmtica
penal, originando equvocos y cuando no injusticias en la praxis judicial.
Adems, sustenta nuestra posicin el hecho que para nuestro legislador no era nada
nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su intencin, pues el
artculo 242 del Cdigo Penal de 1863 regulaba el infanticidio en los trminos
siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar su deshonor matare a su hijo en
el momento de nacer, sufrir crcel". Aqu tenemos un antecedente legislativo, en
donde se tena como lmite del infanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En
consecuencia, alegar que el legislador ha incurrido en error de tcnica legislativa al
mencionar "durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo
penal del articulo 110, no tiene mayor fundamento.
Por otro lado, resulta explicable que los penalistas espaoles Muoz Conde (148) y
Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la posicin de la percepcin
visual, pues el articulo 410 del Cdigo Penal espaol ya derogado, pero comentado
por aquellos, al tipificar la figura del infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar
su deshonra matare al hijo recin nacido". Aqu, claramente se indica que el sujeto
pasivo ser siempre un recin nacido, para nada se hace alusin "durante el parto"
como aparece en el tipo penal del Cdigo Penal peruano. En consecuencia, es
compatible que para el sistema jurdico penal espaol tenga asidero la teora de la
percepcin visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino que utiliza
igual frmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio (149). Pero, de modo
alguno, podemos sustentarla en nuestro sistema jurdico penal. Tambin resulta
necesario indicar que la figura autnoma del infanticidio ha sido suprimida en el
Cdigo Penal espaol de 1995, al punto que en la actualidad interpretativamente
solo se constituye en agravante del homicidio simple tipificado en el artculo 138 del
citado texto punitivo.
En suma, para nuestro sistema jurdico penal se configurar el infanticidio en
circunstancias o durante el parto, cuando la madre de muerte a su hijo en el periodo
comprendido entre el inicio de los intensos dolores y la expulsin total al exterior del
nuevo ser.
2.2. Bajo la influencia del estado puerperal

El estado puerperal se entiende como aquel periodo que transcurre desde el
nacimiento del nio hasta que los rganos genitales y el estado psicolgico de la
recin madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestacin. Resulta, como efecto
natural del parto, la alteracin psicolgica de la madre, ocasionando una disminucin
en su capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia
lgica del sufrimiento fsico vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido
abundante lquido sanguneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al
recin nacido ya sea por circunstancias ticas o econmicas.
Roy Freyre (150) ensea que estado puerperal es el tiempo que transcurre sin que
la madre se haya recuperado todava de las alteraciones psico-fsica propias del
embarazo y alumbramiento. La palabra "estado" permite dar una idea clara que se
trata de un proceso donde se presentan sucesivos modos de ser de una situacin
personal sujeta a cambio. En consecuencia, si la madre durante este estado da
muerte a su hijo recin nacido, ser autora del delito de infanticidio. Caso contrario,
de verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar muerte a su
hijo, la conducta homicida de modo alguno constituir infanticidio sino parricidio y,

por tanto, la pena a imponerse ser mayor.
Finalmente, al ser unnime la doctrina en el sentido que el tiempo que dura el estado
puerperal es incierto y vara de una mujer a otra, su fijacin se determinar en cada
caso concreto que la realidad presente. Situacin que ser determinada con el
apoyo de los expertos en la ciencia mdica y psicolgica y sobre la base de las
circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos.
2.3. Fundamento del privilegio punitivo

Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura del infanticidio,
mayormente enconU-amos que la razn fundamental resulta ser el matar para
mantener el honor, la buena fama de la agente. El privilegio tiene un fundamento
honoris causa. En tanto que otros sustentan la atenuacin de la pena solo en el
estado puerperal. Finalmente, hay quienes tratan de hacer una mixtura entre honoris
causa e impetus do/mis, es decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor
y el matar durante el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede
sustentar seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama.
Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir.
En esta poca de modernidad o, porque no, de postmodernidad se tiene claro que
las razones que fundamentan el privilegio del infanticidio lo constituye la disminucin
de la imputabilidad de la agente, al actuar durante el estado del parto o bajo la
influencia del estado puerperal. Las especiales circunstancias en las que acta el
sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de
nomen iuns infanticidio. "La atenuacin se explica por los trastornos psquicos que
ocasionan en la mujer los significativos cambios fsicos propios del embarazo y del
parto" (151). Nadie puede objetar fundadamente que las especiales condiciones en
las que el agente desarrolla la conducta homicida, 1 justifiquen en cierto modo y
medida su actuar. Por ello se afirma que el infanticidio aparece como un delito
especial impropio de naturaleza sui genelis debido que determina la atenuacin de la
punibilidad. Creemos que con el avance de la ciencia mdica actual, no tiene
sustento afirmar (como lo haca en los aos cuarenta, el argentino Jos Peco) que el
estado puerperal es vago, incierto y peligroso.
Por otro lado, de ningn modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio
punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la vctima sea un
recin nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio (152), Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (15S) y Villa Stein (154). Aceptar tal posicin es arbitralio,
no compatible con nuestro sistema jurdico, en donde el bien jurdico "vida" tiene el
mismo valor en todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. No se acepta
alguna diferencia entre una vida independiente y otra. Por lo dems, no entendemos
de donde sali tal planteamiento, pues por la forma cmo aparece redactado el tipo
penal, no se evidencia mnimamente que la minorante sea consecuencia de la
calidad o condicin del sujeto pasivo. La condicin consistente en que la vctima se
encuentre en inminente nacimiento, naciente o nacido, para nada influye en la
atenuacin de la pena. Tampoco el parentesco constituye razn para que opere la
minorante.
2.4. Bien jurdico tute1ado

Lo constituye la vida humana independiente entendida como aquella que no necesita
ningn mecanismo artificial para desarrollarse y desenvolverse en este mundo. Esto
es, desde el momento en que el individuo trata o mejor dicho intenta, en forma
natural, salir del vientre de la madre hacia adelante. En otros trminos, desde la
circunstancia fcilmente verificable por la ciencia mdica, como lo es el inicio de los
intensos dolores, aparece el bien jurdico protegido por el hecho punible de
infanticidio.
2.5. Sujeto activo

Por la misma construccin del tipo penal, solo es posible que la madre biolgica del
naciente o recin nacido sea sujeto activo del ilcito penal de infanticidio. Se conoce
como un tpico delito de propia mano. El infanticidio viene a constituir un delito
especial impropio, pues la condicin del sujeto activo solo atena la penalidad. En
tanto, si la madre no acta bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, ser
autora del ilcito de parricidio. La atenuante no alcanza a otros parientes, de tal modo
que si el padre del recin nacido da muerte a este, su conducta ser adecuada para
la figura del parricidio. Con la condicin impuesta por el legislador de que solo sujeto
activo puede ser la madre biolgica del naciente o nacido, se est dando a entender
que de modo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo, es el fundamento para la
atenuacin de la pena. Si otro pariente, diferente a la recin madre, o un extrao
pone fin a la vida del naciente o nacido, su conducta no ser adecuada a la figura
del infanticidio, sino, segn sea el caso, al parricidio u homicidio simple.
2.6. Sujeto pasivo

De acuerdo con lo expuesto, solo sern sujetos pasivos de infanticidio el individuo
que se encuentra en inminente nacimiento, el que est naciendo y el ya nacido que
se encuentra desarrollndose normalmente durante el perodo en que la madre se
encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Le asiste razn a Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (155) cuando afirman que si la madre matara bajo la
influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recin nacido, estaramos ante
a un caso de parricidio posiblemente atenuado por disminucin de la culpabilidad de
la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recin madre en estado puerperal da
muerte a otro nio que no es su hijo, su conducta homicida se subsumir en el tipo
penal del homicidio pero jams en el tipo penal de infanticidio. Esto se deduce del
mismo tenor literal del texto del artculo 110 del Cdigo Penal. Donde se relaciona
directamente el momento del parto y del estado puerperal con la figura de "su hijo".
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse el hecho

punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin la constatacin efectiva de
aquel elemento subjetivo, no habr infanticidio sino homicidio por negligencia o
tambin podr declararse la inimputabilidad de la madre, en caso de constatarse una
grave alteracin de la conciencia que afecte gravemente el concepto de la realidad.
Ello en aplicacin del artculo 20 inciso 1 del corpus juris penale. Esto ltimo ocurrira
cuando la madre acte bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo.
No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta desarrollada
por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el resultado
muerte de su hijo como posible mediante su comportamiento y circunstancias, sin
embargo, lo asume y acepta al seguir actuando de la misma manera. En ese
sentido, no compartimos posicin con Villa Stein (156) cuando afirma que "el
fundamento de la atenuacin del infanticidio radica en la supuesta y grave alteracin
psicofisiolgica de la parturienta que hace que su intervencin filicida sea coherente
solo con el dolo directo de primer grado, intencional o inmediato, pues el dolo
eventual o condicionado presupone una capacidad de clculo, un estado de alerta,
una concentracin sobre un objeto criminal distinto del que se da cuando el nimo
persigue la muerte del infante, ligado en la hiptesis del dolo eventual a la
conciencia del autor de manera concomitante pero remota".
En cuanto al error, cabe indicar que de presentarse ser resuelto aplicando los
principios generales ya expuestos ut supra.
4.
ANTIJURIDICIDAD
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del infanticidio previsto
en el artculo 110 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a
analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrar
a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso,
concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo
20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el infanticidio
concreto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actu por una
fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna causa de justificacin, la
conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar
5.
CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de infanticidio se llega a la conclusin que

jurdico, inmediatamente se entrar a determinar si aquella conducta homicida puede
ser atribuida o imputable a su autora. En consecuencia, analizar si la madre a quien
se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir,
goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por
ejemplo, tendr que determinarse en primer lugar, la edad biolgica de la autora del
infanticidio.
decir, contrario al ordenamiento jurdico del pas. De modo alguno se requiere un
conocimiento especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de
un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido comn que
gozamos todas las personas normales. Finalmente se entrar a analizar si el agente
tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito.
6.
CONSUMACIN
El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su

indefensa vctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma empleada para
calificar el delito, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanicin, sumersin,
sepultamiento, etc. La participacin tambin es posible, siendo de aplicacin lo
dispuesto en el artculo 25 del cdigo sustantivo con igual razonamiento a lo dicho
en lo referente al parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho
penal, ms por costumbre o tradicin que por argumentos consistentes, sean de
contraria opinin alegando que para resolver la responsabilidad de los instigadores y
cmplices debe recurrirse al artculo 26 del Cdigo Penal.
Por otro lado, por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a un
partcipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo
penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante. Sin embargo, este
supuesto de ningn modo puede ser un argumento para romper los principios
generales de la figura penal de participacin, sino por el contrario, debemos alegar
que la aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito ser graduada por el
juzgado teniendo la posibilidad de imponerle el mximo de pena previsto en el tipo
penal, al ser mayor su culpabilidad respecto de la autora principal.
7.
TENTATIVA
Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al

bien jurdico vida. Por ejemplo, se presenta cuando la madre despus de dos das
de haber tenido un parto complicado, se dispuso a dar muerte al causante de sus
intensos dolores mediante sumersin, siendo el caso que cuando ya tena al recin
nacido por dos minutos deb,yo de agua, hizo su aparicin su cnyuge y padre de la
ctiatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.
8.
PENALIDAD.
Despus del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en
que actu el sujeto activo, as como su personalidad, la autoridad jurisdiccional
podr imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos, o tambin de acuerdo a las circunstancias le impondr una pena limitativa de
derechos de prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondr una pena privativa de la
libertad o una pena limitativa de derechos.
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Subcaptulo 7
Homicidio culposo
l.
TIPO PENAL
El homicidio culposo o conocido tambin en otras legislaciones como homicidio por

negligencia, por culpa, no intencional, por imprudencia o por impericia, esta
sancionado en el tipo penal del artculo 111 del cdigo sustantivo, el mismo que ha
sido modificado por la Ley N 27753 del 09 de junio de 2002 teniendo, actualmente,
el siguiente contenido:
El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario
de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos
e inhabilitacin, segn corresponda al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente
haya estada conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes
() en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor
de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito
resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.
La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del
mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte del sujeto pasivo
por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un
resultado daoso al haber actuado con falta de previsin, prudencia o precaucin,
habiendo sido el resultado previsible o, previndole, confa en poder evitarlo.
Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo
de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto
pasivo. De all que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin
objetiva del resultado a la accin que le ha causado, deviene en presupuesto mnimo

para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre la accin y
el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta
realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraos, como es
propio de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior.
De ese modo, el delito imprudente solo est completo cuando se comprueba un
resultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo de
cuidado, el cual crea, a su vez, un riesgo tpicamente relevante que se concretiza en
el resultado (muerte) y se mantiene l mismo dentro de los alcances del tipo del
homicidio imprudente (157).
Este aspecto aparece pedaggicamente explicado en la Ejecutoria Superior del 24
de abril de 1998, donde se afirma "que, respecto al tipo del injusto imprudente hay
que tener en cuenta lo sealado por la doctrina en el sentido que: -acta culposa o
imprudentemente el que omite la diligencia debida-o ( ... ), se trata, por lo tanto de la
infraccin del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el
caso, las cuales se extraen de la experiencia comn y no dependen necesariamente
de Leyes o reglamentos. Se tata de un deber objetivo en cuanto que es el que
hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los
conocimientos especficos del agente (. .. ); que, por lo tanto, si la accin se realiza
con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el
mbito de lo permitido jurdicamente y no se plantea problema alguno; pues, la
accin objetivamente imprudente, es decir; realizada sin la diligencia debida que
incrementa de forma ilegtima el peligro de que un resultado se produzca es, junto
con la relacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin objetiva del
resultado ... ; que, en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente
aceptado y permitido que implica conducir un vehculo motorizado, desemboca
definitivamente en la penalizacin del conductor; cuando produce un resultado no
deseado; ya que seria aceptar que el resultado es una pura condicin objetiva de
penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la
accin imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece en el
mbito doctrinario de la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que solo
son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realizacin de un
riesgo no permitido implcito en la propia accin; en consecuencia, la verificacin de
un nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado
al autor de la accin" (158).
Roy Freyre (159) ensea que puede definirse el homicidio culposo como la muerte
producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurdico de su
conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsin era posible
(homicidio por culpa inconsciente), o habindole previsto, confa sin fundamento en
que no se producir el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente).
El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento
fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el
alemn Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel
que se exige al agente que renuncia a un comportamiento peligroso o que tome las
precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad
de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurdicos protegidos. En trminos de
Villavicencio (160), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de
los delitos culposos- est integrado por el deber de reconocimiento del peligro para
el bien jurdico y, despus, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas.
La accin realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente
debido. En trminos jurisprudenciales, "se entiende por deber objetivo de cuidado al
conjunto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad
concreta a ttulo de profesin, ocupacin o industria, por ser elemental y ostensible
en cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad
adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomtico
normal, vehculo en estado electromecnico normal y contar con licencia de conducir
oficial; reglas aplicables al caso del chofer)" (161).
A efectos de configurarse la infraccin del deber objetivo de cuidado se requiere que
el agente est en posicin de garante respecto de la vctima. As, por ejemplo, el
salvavidas de una piscina es garante de la vida de todos los baistas que concurren
a ella durante su horario de labor, cosa que no sucede entre los banistas. Esto es, si
un baista que ve que otro de su costado se esta ahogando y no interviene de modo
alguno podr imputrsele el delito de homicidio culposo, debido que no tena la
posicin de garante respecto del ahogado y menos cre o aument el peligro.
Para la dogmtica peruana representada por Hurtado Pozo, Villavicencio Terreros,

Salinas Siccha y Castillo Alva, la accin puede ser por comisin u omisin. En
contra, Roy Freyre (162), quien comentando el cdigo derogado, enfatiza, sin mayor
fundamento, que para el actual desarrollo de la Dogmtica Penal en cuanto al delito
imprudente, "no es posible pensar en la dogmtica peruana respecto a la existencia
de un homicidio culposo por omisin, menos an por comisin omisiva". Se imputar
homicidio culposo por omisin al mdico de guardia que sin dar importancia al caso,
sigue hablando por telfono y no atiende inmediatamente al paciente que se asfixia
por aspiracin de contenido gstrico, pese a que la enfermera le insiste que es
urgente su intervencin.
El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de
trnsito, de deporte, de hospitales, de minera, de arquitectura, de ingeniera, etc.; y
ante la ausencia de reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general
de la vida. En estas circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el
sentido comn en el operador jurdico para apreciar los hechos de acuerdo a su
sana crtica e identificar si la conducta del sujeto activo afect algn deber de
cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia, despus de apreciar los
hechos, llega a la conclusin que no se lesion algn deber objetivo de cuidado, el
delito culposo no aparece. Ello debido que el derecho penal no puede obligar a
nadie ms all de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el
caso concreto. Slo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la
conducta en accin tpica imprudente. De ese modo deviene en lmite de la
responsabilidad culposa el denominado principio de confianza, segn el cual no viola
el deber objetivo de cuidado la accin del que confa en que otro, relacionado con el
desempeo de alguna profesin, tarea o actividad, se comportar correctamente
(163).
De tal forma, si se determina que el agente al actuar lo ha hecho observando el
deber objetivo de cuidado, as produzca un resultado letal, su conducta no ser
punible por atpica. As la Ejecutoria Superior del 28 de setiembre de 2000 establece
que "revisado lo actuado, no advertiTnos ningn elemento probatorio que de manera
objetiva muestre que el encausado, en su condicin de conductor del vehculo de
placa de rodaje ... , haya in observado algn deber de cuidado o diligencia debida
que le eran exigibles en el momento del hecho o, que efectivamente deba prever la
incursin del agraviado a la zona de circulacin vehicular por donde conduca dicha
unidad, sino por el contrario, en las conclusiones del atestado policial se considera
como factor predominante de produccin del accidente a la accin del propio
agraviado al invadir la calzada destinada a la circulacin vehicular sin adoptar las
precauciones del caso, a lo que debe agregarse la uniforme versin del encausado
en el sentido de sostener que el agraviado ingres a la va de manera intempestiva
no obstante haber fijado su mirada a la direccin de circulacin vehicular, no
permitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra evasiva; que, para reprochar pena
lmen te al agente a ttulo de culpa, no basta la verificacin del resultado objetivo,
sino que, adems, este deber ser el resultado del incremento del riesgo no permitido
implcito en la conducta del agente, lo cual no se presenta en el caso que no ocupa"
(164).
En ese sentido, se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sera:
voluntad de realizar una accin lcita, posibilidad de prever un resultado lesivo, deber
de evitarlo comportndose de acuerdo con lo que se le exiga y esperaba que
hiciera, y, produccin de aquel resultado por falta de previsin o por una previsin
defectuosa [homicidio para este caso]. Si el agente produjo una muerte que no
previ, dicho resultado casual y fortuito no le ser jurdicamente atribuible y, por
tanto, reprochable (165).
Resulta importante sealar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue
un resultado daoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su accin (consiente y
voluntaria) no est dirigida a la consecucin de un resultado tpico, sino ocurre por
falta de previsin (166). Aqu el agente de ningn modo persigue dar muerte a
persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsin, debiendo o
pudiendo hacerlo cuando aquel realiza una conducta lcita. No obstante, entre la
accin imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relacin de causalidad
(manejar el vehculo que ocasion el accidente; construir el edificio que despus se
desplom; atender al paciente que despus muri; etc.) , es decir, una circunstancia
de conexin que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que
ha producido el autor de la accin culposa.
La Corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional como "Rock en
Ro", aplicando la teora de la imputacin objetiva, en el Ejecutoria del 13 de abril de
1998, lleg a la conclusin que el procesado no haba cometido el delito de
homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz. Para
ello hizo uso del siguiente razonamiento: "en el tipo objetivo de los delitos culposos o
imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violacin de un deber
objetivo de cuidado, plasmado en normar jurdicas, normas de la experiencia,
normas del arte, ciencia o profesin, destinadas a orientar diligentemente el
comportamiento del individuo, y b) la produccin de un resultado tpico imputable
objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurdicamente
nlevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurdico, que, en el
caso de autos no existe violacin del deber objetivo de cuidado en la conducta del
encausado Jos Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock
en Ro" el tns de junio de mil novecientos noventa y cinco en la localidad de Caraz,
contando con la autorizacin del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el
mismo que fuera nalizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones
de un puente colgante ubicado sobre el Ro Santa, tal como se despnnde de las
tomas fotogrficas ( ... ), aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta
personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente
colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los
extremos, producindose la cada del puente con sus ocupantes sobre las aguas del
Ro Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersin y
traumatismo encfalo craneano (. .. ) quedando asimismo heridos muchos otros;
que, en efecto, no puede existir violacin del deber de cuidado en la conducta de
quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad competente,
asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que
posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento, porque de ese modo
el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la
creacin de riesgo; que, de otro parte, la experiencia ensea que un puente colgant
es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable como imprudentemente
le dieron uso los agraviados creando as sus propios riesgos de lesin; que, en
consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de
rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el
resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vctima,
la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo, por lo que
conforme a la moderna teora de la imputacin objetiva en el caso de autos "el obrar
a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (cfr.
Gnther jakobs, Derecho penal Parte Genera~ Madrid, 1995, p. 307) por lo que los
hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente

tampoco generan responsabilidad penal" (167).
El trmino 'por culpa', debe entenderse en la acepcin de que la accin se realiza
mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o
deberes del cargo, ello segn el caso concreto, donde ser necesario una
meticulosa apreciacin de las circunstancias en relacin del agente para saber cul
era el cuidado exigible (168). No obstante, sin duda la capacidad de previsin que
demanda la leyes la que le exigira a cualquier hombre de inteligencia normal.
Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y
prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la
prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de accin y un defecto
en la previsin del resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la accin por actos inusitados,
precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debi abstenerse por ser capaces
de producir un resultado lesivo para determinado bien jurdico por las mismas
circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las
reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de ms, un plus o un
exceso en la accin.
Se imputar impericia -tambin conocida en la doctrina como culpa profesional-, al
agente cuando este sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar
determinada accin peligrosa, lo realiza sin prever el resultado daoso. En suma, la
impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o
arte que importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales. Por
ejemplo, cometer homicidio culposo el mdico cirujano que a consecuencia de
haber ejecutado una operacin difcil y riesgosa, sabiendo o siendo consciente que
no estaba suficientemente preparado, produjo la muerte de su paciente.
Por ltimo, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran un
supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden
general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de
disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.,) que
prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las

cuales pueden derivar hechos daosos. El desconocimiento u omisin de ellas
genera una hiptesis de responsabilidad culposa,.en la medida que el obrar de ese
modo causara un resultado daoso tpico. Por ejemplo, se configura esta modalidad
de culpa cuando el chofer por in observar las reglas de trnsito que prescriben
manejar a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a
excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la
va, causndole instantneamente su muerte por TEC grave. En nuestro sistema
penal, este tipo de culpa deviene en agravante del homicidio culposo; en efecto, en
el segundo prrafo del artculo 111 se prev que se agrava la conducta y es
merecedora de mayor pena, "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas
tcnicas de profesin, de ocupacin o industria".
Cabe resaltar que con la tipificacin penal de determinados comportamientos
culposos, lo nico que se persigue es motivar a los ciudadanos para que, en la
realizacin de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para bienes
jurdicos trascendentes (como la vida, la integridad fsica, etc.) , empleen el mximo
cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan, mejor dicho,
para que acten con la diligencia debida.
Finalmente, es importante sealar que el debido cuidado exigible debe ser en
condiciones normales tanto para el agente como para el sujeto pasivo, mas si las
circunstancias mismas que rodean a la vctima ya de por s son riesgosas (por
ejemplo, intervenir a un paciente que presenta un cuadro que los mdicos
denominan de alto riesgo), es casi imposible verificar objetivamente la inobservancia
de la diligencia debida.
2.1. Homicidio culposo agravado

Las circunstancias que califican el homicidio culposo se fundamentan en la mayor
exigibilidad de previsin para quienes desempean actividades que demandan una
buena dosis de diligencia y precaucin. Aparece as el principio de confianza que
inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o
desarrollando actividades que, por su trascendencia, devienen en peligrosos y, por
tanto, exigen conocimiento y una preparacin especial. En otras palabras, el

maniobrar objetos riesgosos (vehculos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar
actividades peligrosas (la medicina, la arquitectura, la qumica, etc.) exigen un mayor
cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un
perjuicio a algn bienjurdico por falta del cuidado debido, se estara configurando el
delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosasexige en quien lo
practica, como profesional o tcnico, un cuidado y diligencia extrema para no
aumentar el riesgo consentido y ordinario (169).
En efecto, el legislador no poda ser ajeno a tales circunstancias y as los ha previsto
como agravantes los siguientes comportamientos:
a.
Cuando son vanas las vctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando con una
sola accin culposa el agente ocasiona la muerte de varias personas pudiendo

evitadas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. Al
referirse el tipo penal a Vctimas solo se est refiriendo a las personas que han
perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a
consecuencia de la accin culposa solo una pierde la vida y las dems personas
quedan heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por la
extensin del resultado ocasionado a consecuencia de una accin culposa temeraria
por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de mnibus
interprovincial, por mirar a un costado, arremete y atropella con consecuencias
letales a un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio.
No es necesario que la muerte de las vctimas se produzca en el mismo instante o
tengan coetaneidad temporal. Solo es necesario que las muertes sean consecuencia
de la culpa, ms all de si el resultado (muerte) aparece en el mismo instante o hay
una diferencia temporal, la cual puede darse siempre que subsista la imputacin
objetiva y el resultado no salga del mbito de proteccin de la norma y del alcance
del tipo (170).
b.
El delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de
ocupacin o industria. La vulneracin a los deberes impuestos por desarrollar una

profesin, ocupacin o industria estn considerados como circunstancias que
agravan la accin culposa. Ello tiene plena justificacin en el hecho que al
desempearse en actividades que exigen del agente la mxima diligencia en

observar las reglas tcnicas que le son propias su inobservancia y como
consecuencia de ello se produce un resultado letal de determinada persona, sin
duda, hacen ms reprochable la accin del sujeto activo.
La agravante se fundamenta sobre la funcin social que desarrolla el agente en el
conglomerado social. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (171) ensean que "la
justificacin de la existencia de tal agravante estriba, por un lado, en la diligencia
normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligacin y el cuidado especial
que deben demostrar en el ejercicio de su profesin". Un mdico cirujano que realiz
una intervencin quirrgica sin estar debidamente preparado y a consecuencia de tal
accionar produjo la muerte de su paciente, habr cometido homicidio culpo so con
agravante. La jurisprudencia en muchas oportunidades se ha pronunciado sobre
casos de negligencia mdica, as, es de tomar en cuenta los siguientes fallos
judiciales que grafican la consumacin de negligencia mdica. En efecto, en el
proceso donde se juzg a un mdico que por su negligencia permiti el fallecimiento
de un recin nacido, eljuzgado Penal de Huari Ancash, el 31 de mayo de 1999,
emiti sentencia condenatoria alegando "que precisamente estas conclusiones,
enervan la declaracin del inculpado, no habiendo tenido el cuidado suficiente como
as se lo exige la tica de mdico para propender al florecimiento de una vida,
permitiendo que muera, por negligencia, no tomando las precauciones que el caso
requera, de encender el motor entre ellos, para el funcionamiento del grupo
electrgeno y contar as con los implementos necesarios para atender este caso de
emergencia, y que el mdico debe de estar preparado, para el mismo, ya que estas
pueden presentarse en cualquier momento; que el responsable no es el personal
obsttrico, sino el galeno, producindose el desenlace final solo y nicamente por
descuido del inculpado; que, adems, el delito de homicidio est probado con la
sindicacin directa del agraviado quien ha sufrido en carne propia el poco inters de
este profesional en evitar tales consecuencias" (172).
En parecido sentido se ha pronunciado la Suprema Corte del pas en otro caso de
negligencia mdica, encontrando responsabilidad penal en el actuar del procesado.
As, en la Ejecutoria Suprema del 7 de enero de 1998 se expresa "si bien es cierto el
deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas de producida la
intervencin quirrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las reglas
generales de la profesin de medicina fue lo que motiv el hecho lamentable;

acreditndose lo expuesto con el certificado de defuncin, el mismo que certifica que
el agraviado falleci directamente por septicemia - shock sptico causado por
cirrosis heptica - HDA Y neumona aguda, habiendo contribuido al resultado trgico
una infeccin de herida, concordndose tal dictamen con la propia versin del
procesado, en el sentido que tiene conocimiento que es imposible someter a una
operacin de ciruga a los que padecen de cirrosis heptica, enfermedad que no fue
detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesarias e
imprescindibles exigidas en este tipo de operaciones" (m).
Tambin aparece la agravante cuando un arquitecto sin estar lo suficientemente
preparado se comprometi a construir un edificio, el mismo que ante el menor
temblor se derrumb, matando a un transente que circunstancialmente pasaba por
el lugar. Igual ocurre con los choferes negligentes.
Por el contrario, si no se verifica la inobservancia de las reglas tcnicas por ejemplo
de trnsito, el homicidio culposo no se configura. De ese modo ha quedado
declarado en la Ejecutoria Superior del 25 de febrero de 1997 por la cual se confirm
la sentencia absolutoria al procesado. En efecto all se expresa "que, tal como puede
apreciarse de autos ( ... ), el accidente de trnsito en el cual se produjo la muerte del
agraviado tuvo como factores preponderantes el estado etlico en que este se
encontraba, el que segn el certificado del Dosaje Etlico obrante a fojas veintiuno
alcanzaba los dos puntos cincuenta Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta
sin frenos en sentido contrario al del trnsito y sin que en modo alguno est probado
que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por el contrario est
demostrado que conduca de acuerdo a las reglas de trnsito"(I74).
2.2. Bien jurdico protegido

La vida humana independiente dentro de los parmetros naturales y biolgicos ya
sealados y explicados. As aparece expresado en la Ejecutoria Superior del 28 de
diciembre de 1998:que establece que "en el delito de homicidio culposo el bien
jurdico protegido es la vida humana en forma independiente, considerndose que el
comportamiento del sentenciado ha consistido en matar a otro, dndose el nexo de

causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte"(175).
2.3. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, no requirindose alguna condicin o cualidad personal
especial. Incluso, pueden cometer homicidio por culpa aquellas personas que tiene
relacin de parentesco natural o jurdico con su vctima tambin, un inculto e ignaro
como un erudito y cientfico, etc.
2.4. Sujeto pasivo

La persona sobre la cual se descarga la accin culposa, tambin puede ser
cualquiera. Desde un naciente hasta, incluso, un enfermo incurable y que sufre de
intolerables dolores. No importa la condicin en la que se encuentra la persona para
que se configure el hecho punible.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
En primer trmino, queda claro que en el homicidio culposo, el agente no tiene

intencin de dar muerte. No acta con el animus necandi. No quiere el resultado
letal, pero se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado.
En ese sentido, la figura del homicidio culposo necesariamente requiere la presencia
de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia,
negligencia, impericia e inobservancia de las reglas tcnicas de profesin, actividad
o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsin, precaucin,
prudencia, precognicin de un resultado previsible o previndolo se confia en poder
evitarlo. Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo-Ietal al actuar
culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y
conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente).
O tambin se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previ y
por exceso de confianza en evitarlo no realiz la diligencia debida (culpa

consciente).
En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas
condiciones o elementos de la accin culposa, el hecho ser atpico e imposible de
ser atribuido penalmente a persona alguna.
4.
CONSUMACIN
El homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se produce el

resultado 'muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar negligente del agente.
En tal forma, la simple vulneracin del deber de cuidado no es suficiente para estar
frente al ilcito en hermenutica. Resulta necesaria la produccin efectiva del
resultado muerte. De modo ms claro para la imputacin a una persona de un
homicidio culposo no es suficiente la simple infraccin del deber objetivo de cuidado,
resulta imprescindible que se verifique el resultado muerte de la vctima. Recin con
la verificacin del resultado letal podemos hablar de un homicidio culposo, antes no
se configura.
5.
TENTATIVA
Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por culpa es
imposible hablar de tipos de realizacin imperfecta o mejor dicho, tentativa. En ese
sentido, aparece sin mayor polmica que en el homicidio por culpa es imposible la
tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado muerte de la
vctima.
Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participacin
(instigadores, cmplices), pues estos solo aparecen en hechos quelidos y cuando
menos medianamente preparados. En ese sentido. en el homicidio culposo no es
posible lgicamente hablar de instigadores o cmplices; s, por el contrario, en dos o
ms personas que realizan una conducta culposa, es posible imputar a ttulo de
coautores directos del homicidio culposo.
6.
PENALIDAD
Despus del debido proceso, donde se ha debatido la forma y circunstancias

concretas, resultado y personalidad del agente, la autoridad jurisdiccional podr
imponer una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos o
con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas
de adecuarse el hecho al primer prrafo del tipo penal del artculo 111. En cambio, si
concurren las agravantes previstas en el prrafo segundo la pena privativa de
libertad oscila entre no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7 de la Parte General del Cdigo Penal.
Finalmente, si estamos ante los supuestos previstos en el tercer prrafo del artculo
111 la pena ser no mayor de cuatro arios si el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesin, de ocupacin o industria, y cuando sean varias las vctimas del
mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos.
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Subcaptulo 8
Homicidio piadoso
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
En principio, como cuestin fundamental para evitar confusiones, debe establecerse

en forma clara que para hablar de eutanasia y, ms precisamente, del hecho
conocido
como homicidio
piadoso, no
debe
existir an
muerte
cerebral
(electroencefalograma plano), pues mdica y jurdicamente es desde ese momento

que se determina el fallecimiento de una persona. En consecuencia, queda fuera de
las conductas penalmente relevantes contra el bien jurdico vida, la desconexin de
un respirador o de un marcapaso en un muerto cerebral. La eutanasia solo funciona

en personas que pese a la gravedad de la herida o enfermedad que les aqueja, an
no han llegado a la muerte clnica.
Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qu se entiende por eutanasia:
El vocablo "eutanasia" proviene de dos voces griegas, a saber, "eu" que significa
literalmente "bien", y "thanatos", "muerte". Por lo tanto, el mencionado trmino
equivale a buena muerte, muerte tranquila sin dolor ni sufrimiento. Se atribuye su
uso por vez primera al clebre Francisco Bacon, en su obra "novum organum", en el
siglo XVII. El mdico -escriba Bacon- debe calmar los sufrimientos y dolores no solo
cuando este alivio puede traer curacin, sino tambin cuando pueda servir para
procurar una muerte dulce y tranquila (176).
La eutanasia puede adoptar las siguientes formas; eutanasia indirecta, cuando se
administra calmantes con la intencin principal de aliviar los dolores, aunque
conociendo que ello puede traer como consecuencia secundaria, pero prcticamente
segura, la anticipacin de la muerte; eutanasia pasiva, cuando el mdico resuelve no
prolongar la situacin del paciente y suspende la asistencia; y finalmente, eutanasia
directa cuando existe el propsito directo de causar la muerte del enfermo y, para
ello, se le administra una sobredosis de morfina por ejemplo.
Sin duda que las formas de eutanasia, indirecta, directa y pasiva, ya sean
voluntarias o involuntarias, es uno de los temas que suscita uno de los ms
encendidos debates y las ms contrastadas opiniones entre moralistas, cientficos y
jUlistas, tanto en este tiempo como en el pasado. Tal polmica ha contribuido para
darle diversos significados a la eutanasia.
Luis jimnez de Asa, penalista espaol, que vivi exiliado en Argentina por varios
aos, afirmaba que el trmino eutanasia es ms limitado y consiste tan solo en la
muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerables y
sin remedio, a peticin del sujeto, o con objeto eliminador de seres desprovistos de
valor vital, que importa a la vez un resultado econmico, previo diagnstico y
ejecucin oficial (177). Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente
definidas, el homicidio piadoso y el homicidio eugensico.
Por su parte, Antonio Quintano Ripolls tambin, haciendo una reduccin de la

amplitud de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es solamente
la que procura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles en la vctima que
consciente, y cuya vida no tiene posibilidades normales de salvacin (178). El
penalista espaol reduce el concepto de la eutanasia a lo que se conoce como
homicidio piadoso.
Nosotros consideramos que la eutanasia solo se identifica con el homicidio piadoso.
En efecto, el homicidio eugensico o econmico de ningn modo puede constituir
eutanasia, y, por tanto, merecen general repulsa al estar en contraposicin de
nuestro sistema jurdico imperante. Esta de acuerdo con su significado etimolgico
es buena muerte o muerte sin dolor, cuando el afectado es un enfermo incurable
sufriendo intensos dolores, en tanto que la muerte eugensica, es la eliminacin de
personas que tienen vidas sin valor con la finalidad de profilaxis social. Fundamenta
el homicidio eugensico, el aspecto econmico consistente en la prdida de dinero y
horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta forma de homicidio tuvo
su mximo auge legislativo en Alemania, cuando Hitler lleg al poder (179).
2.
EL HOMICIDIO PIADOSO ES COMPATIBLE CON LA MORAL
No hay duda que a estas alturas del conocimiento, cuestiones claramente

diferenciables son la religin y la moral. Aun cuando ambas se relacionan, es sabido
que la moral no depende de la religin. Esto lo muestra la existencia de honorables
ateos o agnsticos, con slidos principios morales.
Todos los argumentos esgrimidos en contra de la impunidad del homicidio piadoso
se basan en cuestiones religiosas, mas no morales aun cuando arbitrariamente se
les confunde. Se afirma que el homicidio piadoso se constituye en un acto lesivo a la
"moral de la vida" que ensean sus dogmas. Argumento que se contrapone
abiertamente al sentido altruista que, por otro lado, predica. El argumento central de
la religin catlica en contra de la licitud del homicidio por piedad se reduce a lo
siguiente: "ante un enfermo incurable, sufriendo desgarradores dolores, la infinita
misericordia del altsimo puede tener la piedad de curarlo o en todo caso, de
recogerlo en su seno". No obstante, si de especular se trata, aparece con ms lgica
a las enseanzas religiosas y sentido comn pensar que el altsimo, est probando
al mdico o al pariente de un enfermo incurable, si ante los intensos dolores, es

capaz de sentir piedad y ayudarle en la difcil tarea de hacer morir.
En el mbito jurdico penal existen tratadistas que con argumentos religioso-catlicos
rechazan la impunidad del homicidio piadoso. Afirman que es preciso, por razones
de seguridad jurdica, que el bien jurdico vida, se halle siempre absolutamente
protegida y que no se ample las excepciones a la norma moral y jurdica "no
matars". Cuello Caln (180) quiz sea el ms representativo de esta corriente
cuando afirmaba que "el hombre no puede disponer de lo que no es suyo, sino de
Dios. Slo a l se le est permitido quitrnoslo. Esta es la ms fuerte razn para
condenar a la eutanasia".
Por 'nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por los principios
religiosos, mas nos parece inadmisible que aquellos puedan servir para influir de
manera positiva en un ordenamiento jurdico, debido a que "los principios religiosos
son -necesariamente- de tipo metafsico, insusceptibles de prueba, dogmticos y, en
buena medida, inmunes al razonamiento" (181). Por otro lado, un ordenamiento
jurdico est orientado a todos los miembros de una sociedad organizada, creyentes
o no creyentes, circunstancia que los principios religiosos no solventan, pues sus
dogmas nicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin ciertas
salvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento "no matars" se
ha reconocido en hiptesis de guerra, legtima defensa y pena capital.
En suma, declarar al homicidio piadoso como un acto no punible, de ningn modo
atenta contra la moral humanitaria, entendida como reglas de conducta impuestas
por la sociedad a travs de la experiencia social para desenvolvernos altruistamente
en nuestro entorno, por el contrario, lo enaltece y le da asidero autntico.
3.
EL MDICO HUMANISTA Y EL HOMICIDIO PIADOSO
Actualmente, somos conscientes de una cruda realidad, difcil de soslayar. Cuando

se habla en el conocimiento de post modernidad y estamos iniciando el siglo XXI, si
bien la capacidad cientfica del hombre, para seguir descubriendo e inventando
bienes novedosos va en aumento, en el campo de la medicina existen an
enfermedades a las cuales no se les ha encontrado su antdoto. La mayor de las

veces, aquellas enfermedades vienen acompaadas de una penosa y prolongada
situacin de sufrimiento, como ejemplo basta citar al parkinson, el si da, el
Alzheimer.
Ello sin duda, llev a decir ajimnez de Asa que la medicina por desgracia no
siempre sana, la mayora de las veces solo alivia el sufrimiento.
Tomando como fundamento el juramento hipocrtico, se afirma que el mdico de
ningn modo puede aliviar el dolor de su paciente ponindole fin a su vida. Pues
ello, quebranta en forma grave los deberes fundamentales de la actividad profesional
del mdico cual es el de conservar la vida y la salud de las personas, mas no el de
causar la muerte. No obstante, debe tenerse en cuenta que curar no solo significa
sanar sino en el ltimo de los casos, aliviar el dolor. Consideramos que cuando un
profesional de la medicina pone fin a la vida de su paciente incurable, quien slre
enormes dolores, no le gua la intencin de darle muerte, ni aun por piedad, sino que
su finalidad nica y primordial es aliviarle, disminuirle o extinguirle sus desgarradores
dolores.
No obstante, el drama espantoso en que se debate el paciente, unido con la solicitud
para acabar con su vida, no constituyen los elementos determinantes en la decisin
del galeno, sino la certeza cientfica que sufre de una enfermedad an incurable. El
controvertido Kevorkian, inventor de la mquina del suicidio, afirmaba que con su
invento busc "hacer de la eutanasia una experiencia positiva", tratando que los
mdicos acepten su responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los
pacientes a morir, cuando voluntariamente as lo requieran o en su defecto, cuando
un familiar cercano as le solicite o exija. Actuar contra aquel consentimiento trae
como consecuencia alguna responsabilidad para el mdico.
Sin duda, cada vez se avanza en aquel sentido, debido que el profesional de la
medicina tambin es un ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como todos. No
es buen mdico el despiadado ante el dolor y se muestra indiferente a aliviarle del
angustiante dolor a su paciente por ceirse al juramento hipocrtico que, a medida
que el derecho humanitario se constituye en la base de todo sistemajurdico, va
quedando petrificado en el tiempo, dando paso a nuevas orientaciones como el
derecho al consentimiento informado que tienen todos los enfermos.
4.
CIRCUNSTANCIAS A TENER
EN
CUENTA PARA DECLARAR
LA
IMPUNIDAD DEL MATAR POR PIEDAD

El homicidio por piedad debe estar rodeado de una sede de circunstancias o
condiciones que confluyan y hagan de l un acto singular, con caractersticas
peculiares e inconfundibles. Si en un hecho concreto, tales circunstancias
debidamente descritas en la norma, no se presentan o, en su caso, falta alguna de
ellas, la conducta de matar por piedad no aparece, sino otra figura homicida. As
tenemos:
a.
El consentimiento. Consideramos al consentimiento como la manifestacin de
voluntad que realiza una persona con la finalidad de desprenderse de algn bien
jurdico. El consentimiento para tener respaldo jurdico, debe ser emitido por una
persona con capacidad de apreciar la magnitud del desprendimiento, debe ser dado
con plena libertad y espontaneidad, es decir, sin coaccin de algn tipo, y
finalmente, debe ser emitido antes de producirse el desprendimiento, si se produce
despus, el consentimiento no tiene eficacia jurdica.
El consentimiento puede ser emitido en forma expresa y tambin en forma presunta.
Esto ocurrir siempre que el agente acte en lo que ms conviene y favorece al
interesado. El profesor Carlos Femndez Sessarego (182) seala certeramente que
"se da la potestad de consentir al hombre porque la vida es libertad; y como
constante eleccin, la existencia es permanente preferir, eterno valorar. La
contextura de la vida humana es estimativa". En ese sentido, el hombre en
condiciones normales y sin ninguna afeccin est destinado a consentir y decidir
permanentemente sin claudicar ni evadir su propia responsabilidad, sino a costa de
un reproche personal cuando no colectivo. Esto es, decide y consciente sabiendo la
mayor de las veces, qu quiere y cul es su responsabilidad por sus actos y lo
asume como un ser de carne y hueso.
Se sabe en principio, que no se puede disponer del bien fundamental vida humana,
no obstante, como ya expresamos, este principio tiene sus excepciones.
En el homicidio por piedad se presentan dos situaciones: por un lado, la de otros
pacientes incurables con extensos dolores que todava pueden expresar su
voluntad, y la de aquellos que teniendo una enfermedad incurable y dolorosa no
pueden expresada. Lo natural y normal es que aquellas personas tengan la firme

voluntad de alcanzar con fe su salvacin fisica en la ciencia mdica, como tambin
en manos del altsimo. Sin embargo, por las mismas circunstancias en que se
encuentran, es normal tambin que otras personas tengan la firme voluntad de ya no
seguir viviendo, aun cuando no lo puedan expresar.
Gimbernat Ordeig (183), sobre la base del sistema jurdico espaol que recoge los
derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad, libertad ideolgica de los
individuos y el derecho de no soportar tratos inhumanos, propone que para
solucionar los problemas de la eutanasia, "el consentimiento es lo decisivo y de que,
por consiguiente, en situaciones de extrema gravedad -como lo son todas las
eutansicas- el lmite entre lo lcito y lo ilcito lo determina la voluntad del afectado
(oo.). No hagamos a la muerte ms dificil de lo que ya, de por s, es. Y mucho
menos, contrariando la voluntad de nuestros semejantes y metiendo de por medio al
derecho penal".
Sin embargo, nosotros consideramos que si bien es cierto, el consentimiento puede
tener cierto valor exculpatorio en el homicidio piadoso, no es definitivo ni
fundamental. Ello debido que para nuestro sistema jurdico, la categora del
conocimiento para tener eficacia jurdica, debe ser emitido con espontaneidad y
gozando de todas las facultades normales. Situacin que no aparece en la
eutanasia, debido que el sujeto que emite consentimiento atraviesa circunstancias
especiales de enfermedad incurable con dolores irresistibles y, muchas de las veces,
no hay forma de conocer aquel consentimiento. Resulta dudoso la consistencia
jurdica del deseo o voluntad expresados o concebidos en momentos de dolor,
cuando el espritu est dominado por la emocin y por la angustia. Postura parecida
y, sobre todo, basada en que el derecho a la vida es inalienable ha dominado en la
doctrina. Esta situacin ha motivado al legislador a no declarar la impunidad del
buen morir. No obstante, modernamente se comienza a pensar diferente con el
objetivo de declarar la impunidad del homicidio piadoso pues lo contrario, jurdica y
objetivamente no tiene asidero en el derecho penal moderno.
b.
El mvil que gua al autor: Se define al mvil como aquel sentimiento que
orienta y gua al sujeto a realizar determinado acto. En la eutanasia viene a constituir

la piedad, compasin, caridad o misericordia. La forma suprema del amor es la
caridad. "La caridad es la plenitud de nuestra existencia" (184).
En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican tales

sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de vista
absurdo. La sancin penal solo tiene sentido cuando est dirigida u orientada contra
aquellos que no practican la solidaridad y atentan contra la libertad de los dems
como proyecto personal y social.
Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna penalidad. En
efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente ha obrado con mvil
diferente a la piedad. As tenemos, si el que da muerte a un enfermo incurable que
solicita insistentemente el fin de sus padecimientos, lo hace con un mvil execrable
como 10 es alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga que
significa el enfermo incurable, cometer homicidio pero no asesinato. En cambio, si
le impuso fines altruistas, como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sera intil
imponerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de temibilidad
(185). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo incurable que slre
intensos dolores, se constituye en un acto que solo puede realizarlo espritus nobles
y abnegados, quienes sienten y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del
derecho penal implicara atentar la inhumanizacin del hombre que vive en
sociedad, situacin que no debe permitirse ni suceder.
En ese sentido, aparece evidente que el mvil que orienta al que practica el
homicidio a peticin se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para
declararlo como un acto no punible. Ello ms, cuando en el derecho penal moderno,
el mvil tiene relevancia preponderante para tener como delictuosas algunas
conductas y lcitas otras.
5.
CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA LA IMPUNIDAD DEL HOMICIDIO
PIADOSO
En principio debe dejarse establecido dos situaciones. Consideramos, primero, que
a la vida se defiende de manera ;gurosa, sin embargo, bien sabemos que en la
realidad aparecen circunstancias y situaciones especiales como lmites dentro de las
cuales una persona normal puede actuar vulnerando aquel bien jurdico de manera
lcita. Nuestro sistema jurdico as 10 ha previsto y lo permite. Y como segunda
situacin -que se origina de la primera-, para declararse la atipicidad de la conducta

deben concurrir condiciones sine qua non, como enfermedad incurable y dolorosa, el
consentimiento tcito o expreso y la piedad. Las cuales se evidencian como
supuestos de un escenario nico y especial capaz de influir negativamente en aquel
que produce la muerte dulce del afectado.
Las condiciones especiales de enfermedad incurable y dolorosa, consentimiento del
enfermo y el sentimiento de piedad, definitivamente, alteran la conciencia y voluntad
de toda persona normal. La casustica sobre eutanasia revela que, en gran parte de
los casos, el autor realiz el hecho en un estado emotivo o pasional hondamente
perturbador y, cuando no, anulador de la conciencia y voluntad, originado por el
choque psquico causado por el espectculo de los intolerables sufrimientos y la
agona dolorosa e interminable del enfermo.
Tal insoslayable realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artculo 20 inciso 1
del Cdigo Penal fcilmente puede declararse la impunidad del homicidio piadoso y,
por ende, as debi preverlo nuestro legislador. En efecto, en el referido numeral, se
prev que est exento de pena quien acta con grave alteracin de la conciencia,
pues el trastorno de esta, origina que el sujeto al momento de actuar pierde la
capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su accin y
determinarse conforme a esta apreciacin. Ello se debe a que el reproche de la
culpabilidad presupone no solo que el sujeto tenga la suficiente capacidad psquica
para comprender la antijuridicidad de su acto, sino tambin, que esa capacidad
tenga el grado adecuado de modo que permita hacer exigible la adecuacin de la
conducta a la comprensin de la valoracin jurdica.
Un individuo cualquiera y normal, ante una escena dramtica, donde uno de sus
seres quelidos se debate en intolerables sufrimientos, su conciencia se perturba en
forma grave a tal punto que, ante las splicas, y cuando no, exigencias del pariente
a que le ayude a morir, no cavila en ningn momento y acelera el fin de su agona.
Todo ello, por el sentimiento de piedad o caridad que tales circunstancias, hacen
nacer en aquel pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias se encuentra
seriamente perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le coacciona, con la
diferencia que la limitacin no viene del mundo exterior sino del propio aspecto
psquico del agente. Por lo dems, el argentino Ernesto Ure (186) sealaba que en
los casos acontecidos, los jueces no permanecieron indiferentes ante el drama
humano planteado y, sin escapar de los marcos legales, encontraron buenas

razones para exculpar al autor por haber obrado en un estado de locura
momentnea o de emocin violenta excusable.
En cuanto al profesional de la medicina, la solucin se presenta ms fcil y
convincente como lo veremos en el acpite siguiente.
6.
EL MDICO Y EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Antiguamente, la actividad mdica tena un sentido patemalista sobre el enfermo o

paciente. Este no tena ningn derecho de decidir sobre su cuerpo cuando se pona
en manos del mdico quien haca lo que mejor le aconsejaba su ciencia, actuaba
amparado en el imperativo moral supremo de favorecer al paciente.
No obstante, en la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los galenos,
el sentido patemalista ha variado en forma diametral. Plimero, porque los enfermos
han hecho prevalecer el plincipio de autonoma por el cual se permite a todo ser
humano, en uso de su razn, ejercer la autonoma, la privacidad, el dominio de s
mismo, la libre eleccin, la eleccin de un acto o criterio sin control, coaccin o
imposicin de otro o, lo que es lo mismo, el autogobiemo de la persona autnoma. Y
segundo, porque la falta de responsabilidad de los actos mdicos y la impunidad que
le protega permita que en muchos casos se amenazara o lesionara los derechos de
los pacientes (187).
Ahora son relativamente pocos los casos en que los mdicos toman decisiones sin,
la participacin del enfermo, sin hacer que cada uno de aquellos ejerza su derecho
al consentimiento y, an ms, sin informarle los mtodos y consecuencias de sus
prcticas.
El derecho al consentimiento informado es definido como aquel que ejerce un

enfermo o paciente de manera autnoma y sin injerencias ni coacciones para
realizar una eleccin de modo racional, a fin de expresar su consentimiento o no al
mdico. En otros trminos, en virtud de aquel derecho, el mdico obtiene el permiso
de un enfermo o paciente, previa entrega de informacin completa y eleccin

racional de este, para que realice o no un tratamiento. Se constituye en el derecho
especfico que le protege de los actos mdicos que atentan contra su dignidad,
integridad fsica y su propia conciencia. Este derecho prohbe a los mdicos, sean
diestros o eminentes, realizar intervenciones mdicas sobre sus pacientes sin contar
con su consentimiento o conocimiento.
En efecto, en la actualidad sabemos perfectamente que el profesional de la medicina
requiere el consentimiento del paciente o su representante para realizar cualquier
intervencin. Actuar de modo diferente acarrea responsa bilidad administrativa para
el mdico -cuando no penal- de ocasionarse un dao al enfermo.
En rigor, teniendo como base aquella corriente que se ha impuesto despus de
mucho batallar en los tlibunales, especialmente norteamelicanos, coherentemente se
puede concluir que la responsabilidad penal del profesional de la medicina por dejar
morir a su paciente no aparece cuando este en lugar de prestar su consentimiento
para acceder a una terapia e intentar su curacin y mitigar su dolor, solicita le
aceleren su agona no sometindole a algn tratamiento. Ello tambin ocurre cuando
el representante del enfermo incurable que no puede expresar su consentimiento por
sus mismas condiciones, as lo solicite o exige. Modernamente, la voluntad del
paciente o su representante, excluye en forma total el deber del galeno cuando
aquel rechaza en forma autorresponsable la prolongacin posible de la vida
mediante una terapia o la continuacin de esta.
La omisin del mdico de continuar con la terapia no cumple de modo alguno con el
tipo del homicidio por omisin, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la
voluntad del paciente o su representante no hay posicin de garante del mdico
tratante.
----
Subcaptulo 9
La eutanasia en el Cdigo Penal
l.
TIPO PENAL
El homicidio por piedad, que en nuestra opinin no constituye conducta ilcita de

carcter penal, est debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 112 del
cdigo sustantivo, en los trminos siguientes:
El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y
consiente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, consideramos lcito la
accin que pone fin la vida de un enfermo incurable que sufre de intensos dolores,
haciendo dogmtica penal no tenemos otra alternativa que exponer las
circunstancias o elementos constitutivos del delito de homicidio piadoso que recoge
el tipo penal del artculo 112 del vigente Cdigo Penal.
El agente realiza la conducta delictiva de homicidio piadoso cuando motivado o
guiado por un sentimiento de piedad y a solicitud expresa y consiente del sl~eto
pasivo, que sufre de enfermedad incurable, le pone fin a su vida para librarle de
intolerables dolores (188).
La conducta ilcita puede realizarse tanto por accin como por omisin impropia
(arculo 13 del CP.). En este punto no compartimos criterio con Bramont-Arias
Torres/Carca Cantizano (189), cuando refieren que esta modalidad de homicidio
solamente puede ser cometida a travs de una conducta activa, por lo que queda
excluida la omisin como forma de comportamiento tpico de este delito. En efecto,
queda claro que fcilmente la conducta homicida puede ser por omisin impropia,
por ejemplo, ocurre cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto activo omite
prestarle el medic<l:,mento que sirve para mantener con vida a aquel y como
consecuencia de tal omisin, el enfermo llega a fallecer.
De la descripcin del tipo penal se desprende la concurrencia de varios elementos
para calificar al homicidio 'piadoso. Ptimero, el sujeto pasivo debe padecer una
enfermedad incurable, la misma que puede ser de naturaleza corporal o psquica;
pero eso s, debe ser incurable, es decir, segn criterio mdico, no sea posible su
curacin o recuperacin. Sin duda, solo los peritos mdicos podrn determinar
aquella circunstancia, siendo de importancia su asesoramiento para resolver un caso
concreto.
Segundo, que el enfermo incurable est suftiendo de intolerables dolores, si ello no
se constata, el delito de homicidio piadoso no aparece. "Este es un elemento bsico
en la tipicidad objetiva, puesto que, si el sujeto pasivo va a morir, pero no est
slriendo de dolores intolerables no estaremos ante un homicidio por piedad. Este
requisito debe de constarle de manera expresa al sujeto activo, no es suficiente que
un tercero le haya comunicado tal circunstancia" (190).
Tercero, solicitud expresa y consiente del enfermo incurable al sujeto activo a que le
de muerte. El legislador ha desechado el consentimiento tcito y en consecuencia, y
muy a pesar de muchas personas que irremediablemente caen en una situacin de
incurabilidad inconsciente, no podrn ser sujetos pasivos de este delito privilegiado.
Adems, la concurrencia de este elemento excluye la peticin de un enfermo mental,
la de quien lo realiza baJo un estado no lcido, etc. En suma, la exigibilidad de la
solicitud realizada de manera expresa y consciente que formule el enfermo incurable
para poner fin a sus padecimientos, excluye numerosos casos en los cuales el
enfermo se encuentra, por su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido
en aquellas condiciones (191).
Cuarto, el mvil que orienta la accin del agente, debe ser la piedad, circunstancia
altmista que se le entiende como un estado de dolor o mpetu de dolor en que hay
ofuscacin del nimo, imposibilidad de control pleno de la voluntad y disminucin de
las capacidades de entender y querer. La piedad es la motivacin fundamental con
que acta el agente para poner fin a la vida del enfermo incurable.
Los elementos descritos estn debidamente previstos en forma concurrente en el

tipo penal del artculo 112, de modo que si en un caso concreto falta uno de
aquellos, el hecho no se subsumir al homicidio piadoso sino a otro tipo de
homicidio.
Los medios empleados y la forma en que actu el sujeto activo son irrelevantes para
calificar la conducta en estudio, circunstancias que solo tendrn importancia para
individualizar e imponer la pena despus del debido proceso.

Vida humana independiente, seriamente debilitada.
2.2. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, no se requiere condicin especial para realizar este
delito privilegiado. Pueden ser los palientes o terceros incluidos los profesionales en
la medicina, sin embargo, al exigirse que el enfermo incurable preste su
consentimiento, elimina, en el mbito de la medicina, la posibilidad de alguna
responsabilidad penal a los profesionales de la medicina por omisin impropia. Ello
debido que el consentimiento del paciente prima en toda decisin mdica. Ir en
contra del consentimiento del paciente acarrea responsabilidad administrativa y civil
para el galeno, cuando no penal.
2.3. Sujeto pasivo

El tipo penal condiciona al sujeto pasivo. Solo los enfermos incurables y consientes
que estn sufriendo de intolerables dolores pueden ser sujetos pasivos de este
delito. Es indiferente que el sujeto pasivo vaya o no fallecer en tiempo cercano a
consecuencia de la enfermedad incurable que sufre. Si la persona no atraviesa estas
especiales condiciones, podr ser sl~eto pasivo de cualquier otro homicidio, pero no
del por piedad.
En suma, para ser Vctima del homicidio piadoso se requiere hasta tres condiciones
o circunstancias especiales: enfermo incurable, sufriendo intensos dolores y estar
consiente para solicitar la muerte en forma expresa. Quedan fuera de este delito
aquellos enfermos incurables que por su inconsciencia en la que se encuentran no
pueden expresar su consentimiento que le dejen mOl;r.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El homicidio por piedad exige que el agente acte con conocimiento y voluntad.de
poner fin a la vida del sujeto pasivo, movido por el sentimiento de piedad, caridad,
conmiseracin, misericordia o compasin, dada las especiales condiciones en que
se desenvuelve el sujeto pasivo. Es decir, se exige el dolo directo dirigido a poner fin
a la vida del enfermo incurable y, lo ms importante, terminar o concluir con sus
intolerables dolores que le agobian. La decisin homicida debe ser producto o
resultado del sentimiento de piedad, si ello no se constata y, por el contrario, se
determina que el agente puso fin a la vida del enfermo incurable guiado por
sentimientos innobles, como, por ejemplo, con la finalidad de heredar, el delito
privilegiado en sede no aparece.
No es posible la comisin por culpa, si ello se evidencia, la conducta se encuadrara
en el tipo penal que regula el homicidio culposo, segn las circunstancias.
4.
ANTIJURIDICIDAD
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por piedad
previsto en el artculo 112 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar analizar el
segundo elemento o nivel denominado anjuridicidad. Es decir, determinar si la
conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, si concurre alguna
causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio piadoso
concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el agente
actu por una fuerza fsica irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el homicidio por piedad concurre alguna causa de

justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser
irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5.
CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio piadoso se llega a la

conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al
ordenamiento jurdico, el operador entrar a determinar si aquella conducta homicida
puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona
a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penal mente, es
decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida.
decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, no se
paralelo a la esfera del profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende
del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Aqu, muy bien,
puede concurrir un error de prohibicin. Por ejemplo, aparece este supuesto cuando
el agente que observa a su pariente sufrir intensos y desgarradores dolores que
destrozan el alma, en la firme creencia que no es delito, intencionalmente le da el
medicamento prohibido y como consecuencia el enfermo incurable muere y deja de
sufrir, encontrando el sujeto activo, alivio en su alma y conciencia al haber ayudado
a morir a su pariente.
derecho, el operador jurdico pasar a determinar si el agente tena o le era posible
comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su vctima. Si se
concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima,
no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica.
6.
CONSUMACIN
El hecho punible se perfecciona en el mismo momento de producirse la muerte del

sujeto pasivo por accin directa o indirecta del sl~eto activo. Se trata de un injusto
penal de resultado.
Es posible que dos o ms personas participen en la comisin del homicidio piadoso,
ya sea como instigadores, cmplices, etc., situacin que se resolver aplicando los
principios de accesoriedad de la participacin y el de unidad del ttulo de imputacin.
7.
TENTATIVA
Tambin es posible. Ocurre, por ejemplo, cuando Pedro Salinas motivado por un
sentimiento de piedad planifica dar muerte a su padre que slre una enfermedad
incurable con intensos dolores, para ello ha comprado una dosis de veneno, siendo
que en los instantes que se dispone a darle de beber es descubierto.
8.
PENALIDAD
El sujeto activo del homicidio por piedad ser merecedor de una pena privativa de
libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos, dependiendo de los medios,
circunstancias y formas en que actu.
----
Subcaptulo 10
Instigacin y ayuda al suicidio
l.
CUESTIN PREVIA
La palabra "suicidio" provine de las voces latinas "sut (de s mismo) y "cidium"
(asesinato o muerte), esto es, matarse a s mismo. De all que se defina al suicidio
como el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida. Es comn en la doctrina
afirmar: para que haya suicidio, solo basta que el sujeto dirija su voluntad a producir
su muerte.
Como veremos mas adelante, de la forma como aparece redactado el tipo penal que
tipifica la instigacin o ayuda al suicidio, se desprende con claridad meridiana que en
nuestro sistema penal, como en otros existentes en el mundo, por razones de
poltica criminal el suicidio voluntario no es reprimible penalmente.
Roy Freyre (192), comentando el presente ilcito penal que de manera parecida
estaba regulado en el Cdigo Penal derogado de 1924, certeramente seala que si
el sujeto ha consumado su decisin suicida, la que en ltima instancia solo l
controla, pierde sentido una sancin post mortem. Es ms, con el argentino
Buompadre (193) podemos aseverar que la finalidad preventivo-represiva que
caracteriza a la sancin penal pierde toda su eficacia frente a este hecho. Por otro
lado, si el suicidio se ha frustrado, la amenaza de la pena tal vez habr de constituir
un motivo ms que, agregado a los ya existentes, precipitara un nuevo intento, en
esta oportunidad tomando todas las precauciones para no fallar.
Igual, si el Estado tipificara como hecho punible e! suicidio, sancionando a quien
intent suicidarse, se inmiscuira en la esfera ntima que tiene toda persona,
situacin que representara un atentado contra su persona y una tendencia a
despersonalizar al sujeto (194).
Por su parte el profesor Bramont Arias (195), sostiene que el suicidio, por s mismo,
no constituye delito, no tanto por la imposibilidad de reprimirlo (lo cual no subsiste en
el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relacin de hombres, no se
ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal del individuo. Pero, e!
hecho que e! suicidio sea penalmente indiferente, no excluye que el suicidio
constituya una accin moral y socialmente daosa.
En consecuencia, en nuestro sistema punitivo, solo cometen ilcito con relevancia

penal los terceros que intervienen en el suicidio de una persona, cuando esta
voluntariamente decidi quitarse la vida. Se pretende garantizar el bien jurdico vida
frente a actos de participacin que fcilmente pueden ponerlo en peligro o lesionarlo.
2.
TIPO PENAL
Los supuestos penales de instigacin y ayuda al suicidio se encuentran debidamente

regulados en el tipo penal del artculo 113 de! Cdigo Penal que literalmente seala:
El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el suicidio
se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos.
La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un
mvil egosta.
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal del artCulo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente
diferenciables:
a.
Instigacin al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente
instiga, induce, persuade, convence, motiva o determina al sujeto pasivo a que

ponga fin a su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser directa y eficaz
para hacer nacer la idea en el suicida de quitarse la vida.
De esa forma, los actos de instigacin deben estar orientados a una persona
individualizada. No se presenta la figura delictiva cuando por efecto de obras de
literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de
argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente
que hagan nacer en la vctima la decisin de quitarse la vida voluntariamente.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona
determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condicin o
suceso), recproca (cuando existe instigacin mutua) o condicional-recproca (por

ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quin habr de suicidarse; o
bien, la llamada mleta mso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del
revlver, hacerla girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) IJ96).
La instigacin, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa,
implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente,
significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del
instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carcter cuando existe
animus jocandi.
En esa lnea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el supuesto de
la instigacin es necesario que el agente despierte o haga nacer, en quien no tena
hasta entonces la intencin de matarse, o, mejor dicho, la decisin de poner
voluntariamente fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la
instigacin; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la
instigacin, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendr relevancia penal la
conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Alias (198), seala que la
instigacin tiene generalmente
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal del arculo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente
diferenciables:
a.
Instigacin al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente
instiga, induce, persuade, convence, motiva o determina al sujeto pasivo a que

ponga fin a su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser directa y eficaz
para hacer nacer la idea en el suicida de quitarse la vida.
De esa forma, los actos de instigacin deben estar orientados a una persona
individualizada. No se presenta la fig-ma delictiva cuando por efecto de obras de
literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de
argumentos serios, verbal izados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente

que hagan nacer en la Vctima la decisin de quitarse la vida voluntariamente.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona
determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condicin o
suceso), recproca (cuando existe instigacin mutua) o condicional-recproca (por
ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quin habr de suicidarse; o
bien, la llamada ruleta ruso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del
revlver, hacerlo girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) (196).
La instigacin, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa,
implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente,
significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del
instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carcter cuando existe
animus jocandi.
En esa lnea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el supuesto de
la instigacin es necesario que el agente despierte o haga nacer, en quien no tena
hasta entonces la intencin de matarse, o, mejor dicho, la decisin de poner
voluntariamente fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la
instigacin; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la
instigacin, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendr relevancia penal la
conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Arias (198), seala que la
instigacin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una
resolucin suicida por parte de la Vctima. Es la conducta de instigacin la que hace
surgir o robustecer en el sujeto el propsito suicida. Por consiguiente, la existencia o
inexistencia de una decisin suicida seala el confn entre la instigacin y la ayuda al
suicidio. El que con su consejo o incitacin fortalece el plimitivo propsito suicida no
est, en realidad, instigando sino ayudando moralmente.
Tambin resulta importante y necesario poner de relieve que la instigacin debe
estar dirigida a una persona que goza de todas las facultades de decidir por s sola,
de modo que si acta coaccionado o se instiga a un in imputable o a una persona
que no disfruta de plena capacidad psquica, no se podra plantear la existencia de
instigacin, sino la de una autora mediata de homicidio (199l. En otros trminos, el
instigado debe ser una persona imputable, el suicidio instigado de un inimputable o

incapaz o logrado mediante error, ignorancia, violencia o coaccin, configura un
supuesto de homicidio y no de instigacin al suicidio.
Es obvio que en este supuesto delictivo no es aplicable el artculo 24 del Cdigo
Penal que regula la participacin en hechos punibles. La instigacin como una forma
de participacin consiste en determinar a otro a realizar un hecho punible. Hiptesis
que no se presenta en la instigacin al suicidio, pues aqu el agente determina a otro
a realizar un hecho que no es punible en s mismo.
b.
Ayuda al suicidio. Aparece este supuesto delictivo cuando el sujeto activo
ayuda directa o indirectamente a que la vctima, en forma voluntaria, ponga fin a su

vida. El verbo ayudar comprende todas aquellos comportamientos ejecutivos que, de
algn modo, favorecen la extincin de la vida del suicida. Es imprescindible que el
agente no participe en los actos de ejecucin de la muerte misma del suicida. La
ayuda puede manifestarse antes del suicidio (proveyendo el arma, el veneno, etc.) o
durante su ejecucin (montar guardia para impedir la intervencin de un tercero,
desviar la vigilancia, etc.).
El agente debe coadyuvar ya sea prestando una asistencia de carcter secundalio
con relacin al gesto suicida, o una cooperacin sin la cual el suicidio no se habra
podido ni siquiera intentar (200l. De ah que el profesor Bramont Arias (201), seale
que la ayuda se halla comprendida entre un lmite mnimo y uno mximo. El lmite
mnimo est representado por la mnima eficacia causal en la facilitacin de la
realizacin del suicidio; en tanto que el lmite mximo est representado por actos
necesarios de ayuda que presuponen la ejecucin de la muerte (homicidio-suicidio).
En efecto, la ayuda al suicidio tiene en nuestra dogmtica un lmite. Si el agente,
adems de proporcionar los instrumentos para el suicidio, tambin los maneja,
ejecutando personalmente la muerte, aparecer la figura del homicidio pero jams la
hiptesis en anlisis. Resulta condicin sine qua non de la hiptesis de ayuda al
suicidio que el suicida y no el ayudante, tenga el dominio del hecho.
Si bien en la doctrina existe viva controversia, consideramos que las figuras de
ayuda al suicidio pueden darse mediante una conducta de omisin impropia (artculo
13 del C.P.), bastar determinar que el agente estuvo en posicin de garante del
suicida para estar ante la hiptesis delictiva. Luis Bramont Arias (202) indic,a que el
dejar que el suicida coja una pistola del armado puede constituir una ayuda omisiva
al suicidio sin el cual este, incluso, no se hubiera producido. Igual ocurrir cuando el
salvavidas no socorre al suicida que se ha lanzado al mar con la finalidad de
ahogarse. La responsabilidad del agente, en este caso, se fundamenta en su
posicin de garante.
En ese sentido, no compartimos la tesis adoptada por Roy Freyre (203), quien
basado en el penalista chileno Politoff, afirma que el auxilio al suicidio es un delito
que solo puede realizarse por accin stneto sensu. Si el agente, por su posicin de
garante, tena el deber jurdico de evitar el suicidio, pero se abstuvo de intervenir por
querer la muerte de la vctima, a pesar que tuvo la posibilidad real de evitar la
muerte, tal conducta se tipificar como homicidio por comisin omisiva.
Sin duda, hasta tres circunstancias justifican la admisin tpica de la ayuda al
suicidio en la forma de omisin impropia. Primero, al no hacer diferencia el tipo penal
entre ayuda positiva y ayuda omisiva, se concluye que esta puede ser por accin
como por omisin; segundo, es imposible imputar el delito de homicidio por omisin
impropia al agente que por omisin no evit la muerte del que voluntariamente se
mata, pues para que se evidencia aquel es necesario que el agente tenga el firme
propsito de aniquilar la vida de su vctima y esta debe querer vivir, de ningn modo
debe tener la intencin de suicidarse como ocurre en la ayuda al suicidio; y, tercero,
el suicida tiene el dominio del hecho, esto es, l mismo activa el comportamiento que
pondr fin a su vida. En tanto que en el homicidio por omisin impropia, es el agente
quien ocasiona u origina la causa de la muerte, ocurre, por ejemplo, cuando la
enfermera de guardia en una clnica que desea la muerte de un enfermo,
dolosamente omite darle su medicamento que sabe lo mantendr con vida. Cuestin
diferente ocurre cuando la enfermera a pedido del enfermo que ha decidido morir,
omite darle su medicamento para mantenerlo con vida. Este supuesto ser calificado
como ayuda al suicidio y aquel, como homicidio por omisin impropia.
Por otro lado, entre e! acto doloso de! agente y e! suicidio mismo debe existir un
nexo de causalidad imprescindible. Slo se puede hablar de delito cuando la accin
u omisin tiene el objetivo de ayudar o cooperar para que una persona logre su
.finalidad de quitarse la vida. Igualmente, si la vctima ya tuviese e! plan

preconcebido de suicidarse, e! delito no quedara excluido, si la accin vigo riza,
fortalece o elimina las vacilaciones de la vctima, porque siempre habra coeficiente
causal en la accin del sujeto activo (204).
3.1. Circunstancia agravante

El segundo prrafo del tipo penal en comentario indica que se agravar la conducta
delictuosa, a efectos de la punibilidad, cuando el agente acta movido, guiado o
motivado por un mvil egosta, ruin, vil o mezquino. Ocurrir, por ejemplo, cuando
Ciro Rosas ayuda a suicidarse a su padre guiado por el solo inters de heredar una
masa hereditaria jugosa. Otro caso representativo de la agravante sera e! supuesto
en que Armando Yupari instiga a que su cnyuge se suicide con e! ohjetivo de
realizar nupcias con tercera persona inmediatamente.
La agravante se justifica por e! desprecio que se observa en e! agente al valorar ms
apetitos mezquinos que la vida misma del prjimo. Los maquiavlicos estn ms
propensos a realizar la conducta delictiva en su forma agravada, pues para aquellos
e! fin justifica los medios. En efecto, si de poseer una gran fortuna econmica se
trata no sienten remordimiento alguno y se proyectan a instigar o ayudar que se
suicide su vctima.

La vida humana independiente.
3.3. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, desde un pariente o extrao de la vctima.
El tipo penal no exige ninguna condicin o cualidad en el agente para cometer el
delito en sede.
3.4. Sujeto pasivo

Puede ser tambin cualquier persona libre y consiente. Slo pueden ser vctimas
aquellas personas que tienen capacidad para entender el significado de suicidio, es
decir, si la persona no entiende ya sea por la edad, defecto fsico o psquico, el
significado de quitarse la vida, no podr ser sujeto pasivo de las acciones delictivas
en comentario. Si la conducta del sujeto activo se dirige a este tipo de personas,
cometer homicidio.
En ese sentido, bien seala Bramont Arias (205) que al ser la vctima un inimputable
o un incapaz de autodeterminarse, se convierte en un mero "instmmento" del slBeto
activo que, al tener el dominio del hecho, acta en realidad como un autor de
homicidio o de asesinato segn sea el caso. En cambio, sin exponer mayores
razones, Roy Freyre (206) afirma que "cualquiera puede tener esta calidad jurdico
penal, sea mayor o menor de edad, con salud o sin esta".
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El ilcito para perfeccionarse necesariamente requiere la presencia del dolo en la

conducta del agente. No se ha tipificado como delito la accin por culpa. Es decir, el
agente debe tener conciencia y voluntad de instigar o ayudar al sujeto pasivo para
que se quite voluntariamente la vida. Ello es importante tenerlo en cuenta, pues la
accin debe ser directa a determinada persona, caso contrario, el delito no aparece,
como ocurre en la supuesta induccin al suicidio colectivo o masivo.
Para completar la tipicidad de la instigacin o ayuda al suicidio, no ser suficiente
haber creado en el suicida la resolucin de matarse o haberle ayudado, sino que
deviene en necesalio tambin la intencin de conseguir tal efecto por parte del
agente, sin el cual no ser responsable penal mente.
Asimismo, al haberse establecido que las conductas de instigacin y ayuda al
suicidio deben ser convincentes y directas, pensamos que es imposible la aparicin
del dolo eventual.
5.
CONSUMACIN
Ambos hechos punibles descritos y explicados son de mera actividad. Basta que se
constate que el agente ha hecho nacer en su vctima la idea de suicidarse y esta se
dispusiera hacerlo o, en el otro caso, ayudase a cumplir su resolucin o decisin de
quitarse su vida para estar frente a un delito consumado. Es irrelevante si el sujeto
pasivo logr o no su objetivo de suicidarse. Basta que haya comenzado a ejecutar el
suicidio. Aqu, la consumacin del suicidio o la tentativa del suceso tienen el mismo
valor a efectos de perfeccionarse el hecho punible. Ambas hiptesis estn sometidas
a la misma escala penal.
No obstante, es necesario resaltar que la produccin de la muerte o su intento es
una condicin objetiva de la punibilidad. Si no ocurre aquella condicin es imposible
que se pueda sancionar la instigacin o ayuda aunque la accin del instigador o
ayudante est ya concluida. Ni, aun, a ttulo de tentativa podra castigarse al
instigador o auxiliador si no ocurre el real suicidio o intento de suicidio causado
eficazmente por su acto (207).
6.
TENTATIVA
Es imposible la tentativa punitiva de las conductas de instigacin o ayuda al suicidio.

Esto es, las conductas que aparecen recogidas como presupuestos del tipo penal
del artculo 113 del cdigo sustantivo, por s mismas, no constituyen hecho punible,
de modo que al quedarse estas en grado de tentativa son irrelevantes penalmente.
Cuestin diferente es sera si, a consecuencia de la instigacin o ayuda, llega a
producirse el suicidio o, en su caso, la vctima lo intenta. Aqu, estaremos frente aun
delito consumado. Tanto la muerte del suicida como el intento de suicidio
ocasionado a consecuencia de los actos de instigacin y ayuda, producen
consumacin de los supuestos delictivos en anlisis.
Tampoco es posible la participacin, pues si dos o ms personas intervienen en la
instigacin o ayuda al que se propone suicidarse, sern coautores del hecho punible.
Es imposible hablar de instigador del instigador o ayudante del que ayud a
suicidarse.
7.
PENALIDAD
Despus del debido proceso, el juzgador impondr pena plivativa de la libertad que
oscila entre uno a cuatro aos. De concurrir la agravante, la pena oscila entre dos a
cinco aos.
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CAPTULO II
ABORTO
SUMARIO: Subcaptulo 1: Consideraciones generales.!. Preliminares. 2. Posiciones.

3. El sistema de las indicaciones. 4. La solucin del plazo. Sub captulo 2: El auto
aborto.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto
activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Sub captulo 3: Aborto consentido. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Aborto seguido de muerte. 2.2. Bien jUFdico
protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Participacin. 8. Tentativa. 9.
Penalidad. Sub captulo 4: Aborto no consentido.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto
Consumacin. 7. Tentativa. 8. Participacin. 9. Penalidad. Subcapitulo 5: Aborto
abusivo o causado por profesional.!. Tipo penal. 2. Comentario. 3. Pena lidad.
Subcapitulo 6: Aborto preterintencional. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad.

Subcapitulo 7: Aborto teraputico.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Fundamento
del aborto teraputico o neo cesario. 4. Conflicto de intereses. Sub captulo 8: Aborto
sentimental o tico.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido.
2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin. 5.
Penalidad. Sub captulo 9: Aborto eugensico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Consumacin. 5. Penalidad.
Subcaptulo 1
1. PRELIMINARES
En doctrina existe consensusen sealar que la expresin aborto deriva del latn
abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal
nacimiento o nacimiento malogrado.
Biolgica y jurdicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona la
vida humana en formacin. No la vida de la persona natural. Mecta a la vida en
formacin o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que
puede llegar a ser persona humana.
Se concepta el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestacin en el
periodo comprendido entre la anidacin hasta antes que comience el parto, ya sea
provocando su expulsin violenta o por su desmlccin en el mismo vientre de la
gestante, o como afirman Bramont-fuias Torres/Carca Cantizano (208), en derecho
penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la
interrupcin del embarazo, causando la muerte del embrin o feto en el seno de la
madre o logrando su expulsin prematura.
Como efecto inmediato de la definicin del hecho punible de aborto se colige que el
bien jurdico protegido, o que se pretende proteger, lo constituye la vida humana en
formacin o, mejor dicho, la vida humana dependiente, la que, como hemos
sealado con anterioridad, comienza con la anidacin del vulo fecundado en el
tero de la futura madre y concluye con las contracciones uterinas que avisan el
inminente nacimiento. De ah que el argentino Buompadre (209) en forma atinada
defina al aborto como la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la
consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidacin del vulo.
En tal sentido, el lmite mnimo del objeto material del aborto est dado por el
momento histrico de la anidacin, antes del cual no puede hablarse propiamente de
la vida en formacin. El comienzo del proceso fisiolgico de la gestacin tan solo se
produce tras la anidacin del vulo fecundado en el tero materno. nicamente a
partir de esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de exactitud el
comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijacin del huevo fecundado en la
matriz, no podra afirmarse inequvocamente la existencia de un embarazo cuya
intermpcin sea abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la proteccin penal en
la fecundacin, la utilizacin de dispositivos inu-auterinos (DIU) como medios de
control de natalidad quedara comprendida dentro de las conductas prohibidas por la
norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepcin sino la
anidacin del vulo fecundado en el tero materno. Por lo dems, de admitirse la
proteccin penal del nasciturus a partir de la fecundacin, las conductas abortivas
ocurridas durante el peliodo anterior a la anidacin no podran castigarse sino como
tentativa imposible, pues los medios cientficos actualmente disponibles no permiten
probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia
mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo
realmente se ha producido (210).
2.
POSICIONES
No obstante que la corriente social peluana se manifiesta contraria al aborto y a

favor de una planificacin familiar edificada sobre las bases del respeto a la decisin
personal y el acceso general a la informacin, adquisicin y uso de medios
anticonceptivos (211), en doctlina existen posiciones encontradas entre los que
consideran que el aborto debe ser replimido penalmente en todas sus formas, y
otros que consideran que el aborto debe ser impune en todas sus modalidades y
otros, que sostienen la impunidad en ciertas circunstancias indicadas (ponderacin
de bienes). La primera posicin la defienden los tratadistas catlicos, quienes
orientados por la doctrina catlica concluyen que debe reprimirse todo atentado
contra la vida, sus planteamientos al respecto siguen los lineamientos desarrollados
en la Encclica Humana Vitae, la cual puede resumirse en la siguiente frase: "El
hombre y la sociedad estn sometidos a los mandamientos de Dios, No matar".
La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales, como los gmpos
feministas que, con argumentos coincidentes, sealan que existe el derecho a
decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con l, solo se puede ser madre las
veces que deseen. Otro argumento lo constituye la superioridad de los derechos de
la gestante respecto al producto de la concepcin, en el que se afirma que no se
puede estar de acuerdo con el hecho de que el feto tenga ms derechos que la
mujer gestante. Finalmente, tambin sostienen que las necesidades econmicas
deben tenerse en cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se
puede ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar
que en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen pases en donde la
prctica del aborto es un acto lcito.
La tercera posicin, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a su
dignidad est por encima de una vida en formacin, por tanto en circunstancias
especiales debidamente prevista por la normativa penal y practicada con las debidas
garantas y por persona especializada, debe ser impune el aborto.
No hay duda que el legislador del Cdigo Penal de 1991, con el mismo asumido
desde el cdigo derogado de 1924, pese a haber dispuesto la impunidad del aborto
teraputico, se adhiere a la primera posicin, pues reprime todas las dems
conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales significados
de las palabras y posiciones, no compartimos opinin con Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (212) cuando afirman que el sistema de las indicaciones se
ha introducido en forma subrepticia en nuestro Cdigo Penal, por el hecho que al
establecerse una pena mnima de tres meses, en la prctica se traduce en
impunidad al operar la prescripcin. Al final, de manera contundente e insoslayable,
parece claro que toda conducta abortiva, excepto la teraputica, es delito en el Per,
quiz insignificante, pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho
punible.
Arbitrariamente, en nuestro sistemajurdico se ha previsto que el aborto en toda
circunstancia, constituye delito a excepcin del teraputico, el mismo que aplicando
el estado de necesidad justificante ha quedado impune, toda vez que de haberse
dispuesto lo contrario, no hubiera coherencia entre las disposiciones de la parte
general y especial del corpus juris penale. Ello significa que para el legislador
peruano poco importa el respeto a la persona humana y a su dignidad, que de
acuerdo al numeral 1 de la Constitucin Poltica de 1993 aparece como el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
La segunda posicin aparece tambin desmesurada, pues entra en contradiccin
con todo nuestro sistema jurdico que defiende el derecho a la vida desde sus
inicios.
En tanto que la tercera posicin doctrinaria en forma ms acertada y coherente,
ponderando los bienes jurdicos en su real dimensin, ha formulado hasta dos
modelos de regulacin penal del aborto: el sistema de las indicaciones y la solucin
del plazo.
Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de aborto, la legislacin
aparece discriminatoria, pues, en la prctica, la mujer favorecida econmicamente al
encontrarse ante un embarazo no querido, inmediatamente se pone en manos de
inescrupulosos profesionales de la salud, quienes lucran con su proceder ilegal y se
practican el aborto sin poner en peligro su integridad fsica. En cambio, si una mujer
humilde econmicamente, se encuentra ante un embarazo no deseado, la ilegalidad
del aborto le obliga la mayor de las veces ha ponerse en manos de personas sin
ningn conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras abortivas con el
inminente peligro de poner en riesgo su salud y hasta su vida.
Bien seala Prado Saldarriaga (m), en la prctica policial y judicial se observa que el
aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se descubre el acto
ilcito de aborto por haberse infectado la mujer a consecuencia de la falta de higiene
de los instrumentos utilizados para las maniobras abortivas. En efecto, se observa
que un 95% de los procesos penales por aborto se siguen a personas de escasa
economa que decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por
inexpertos en medicina.
En suma, se descubre la comisin del delito de aborto cuando las maniobras
abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para la
vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto
tambin ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la medicina, nunca se
descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la etiqueta de "la cifra negra" del
delito de aborto. De modo que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificacin
de las conductas delictivasde aborto aparecen como meramente simblicas.
3.
EL SISTEMA DE LAS INDICACIONES
Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupcin del estado de gestacin,
solo cuando concurren circunstancias determinadas que evidencian que el aborto
aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indicacin teraputica o mdica, la
indicacin tica, indicacin eugensica y la indicacin social.
a.
La indicacin teraputica consiste en legalizar el aborto cuando el continuar
con el embarazo pone en peligro la vida de la gestante o para evitar en su salud un

mal grave o permanente. Circunstancias que solo pueden determinarse por los
profesionales de la medicina. Para efectuarse necesariamente se requiere el
consentimiento de la gestante y ser practicado por un titulado en medicina. Recogen
este tipo de indicacin las legislaciones de los pases de Per, Espaa, Argentina,
Alemania, etc.
b.
La indicacin tica, sentimental, jurdica o humanitaria consiste en permitir el
aborto cuando la gestacin es producto del delito de violacin sexual y, ahora con el
avance del derecho gentico, tambin es lcito el aborto cuando el embarazo es
producto de una inseminacin artificial no consentida. En este tipo de indicacin se
valora en su real sentido la libertad de la mujer de decidir o no tener el hijo
procreado por medio de un abuso sexual violento o por inseminacin no quelida.
Recogen esta indicacin las legislaciones de los pases de Argentina, Mxico,

Espaiia, Uruguay, Brasil, etc.
c.
La indicacin eugensica consiste en autorizar el aborto cuando se determina
que el producto de la gestacin nacer con graves taras fisicas o psquicas de

continuarse con l. No hay duda que la finalidad de esta indicacin es prevenir el
nacimiento de seres con graves taras degenerativas. Entre los pases que recogen,
en sus respectivas legislaciones, esta indicacin encontramos a Espaa, Alemania,
Francia, Italia, etc.
d.
La indicacin social consiste en legalizar la interrupcin del embarazo cuando
por las mismas circunstancias econmicas apremiante en que vive la gestante, se

concluye que de continuarse con la gestacin se producir una situacin de
angustiosa necesidad econmica para la madre y el infausto nio. Los pases
europeos que recogen e sus legislaciones esta indicacin son Polonia, Dinamarca,
Italia, etc.
4.
LA SOLUCIN DEL PLAZO
Este modelo, evidentemente exagerado, sostiene que debe descriminalizarse el

aborto cuando es practicado al comienzo de la gestacin (generalmente durante las
primeras doce semanas) y por un especialista en la medicina (214). Se fija aquel
lmite por la circunstancia de que al ser practicado con posterioridad puede traer
graves consecuencias para la salud o vida de la embarazada.
En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres plimeros meses de gestacin
plima sobre la vida del producto de la concepcin. Transcurrido este plazo, la
libertad de la mujer no es suficiente, puesto que se pone en peligro bienes jurdicos
de trascendencia como su salud o vida, por ello es necesario la concurrencia de una
indicacin precisa, donde se ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor
que aquel que se trata de evitar (215).
La limitacin de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se debe hasta
dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de aquel tiempo el
producto del embarazo comienza a adquiIir una forma semejante a la humana.

Antes, hasta carece de actividad cerebral. La segunda, por el hecho concreto que su
prctica, siempre por un especialista en la ciencia mdica, de modo alguno pone en
peligro la salud y menos la vida de la abortante.
Se afirma que de producirse la despenalizacin del aborto practicado en las
primeras semanas para todas las mujeres sin importar la condicin social a la que
pertenecen, se evitar los innumerables abortos clandestinos con sus consiguientes
riesgos para la integridad fisica y hasta la vida de las ml~eres que decidan
someterse a la prctica abortiva.
En me judice (mi opinin), pese que somos catlicos, decididamente nos inclinamos
por la solucin de las indicaciones, pues legalizar el aborto para todos los casos
durante los tres primeros meses como sostiene el penalista espaol Enrique
Gimbernat Ordeig entre otros, nos parece exagerado y a la vez entra en
contraposicin con el derecho a la vida del concebido que nuestro sistema jurdico
(Cdigo Civil) ampara y defiende desde la concepcin. Por otro lado, entra en
conflicto con los principios fundamentales del Estado democrtico de derecho que
alentamos y defendemos. Sistema poltico en el cual la defensa del derecho a la
vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla, siendo que las excepciones
debidamente justificadas, confirman a aquella (excepto probat regularn) .
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Subcaptulo 2
El autoaborto
l.
TIPO PENAL
La figura delictiva que en nuestro Cdigo Penal aparece como la primera conducta
tpica de aborto, es la denomnada autoaborto o aborto propio, la misma que se
redacta de la manera siguiente:
La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser reprimida con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio
comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que encielTa o describe dos conductas
delictivas, fcilmen te diferenciables, pasi bles de realizacin por la gestante:
a.
Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En docuina se conoce con
el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia ml~er en estado de preez se

practica la interrupcin de su embarazo por diversas razones y valindose de
cualquier medio. La conducta puede ser por accin u omisin. Se verifica una
conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma
los medicamentos prescritos por el profesional mdico para impedir el aborto.
b.
Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el
aborto.
En doctlina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer
embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestacin, o cuando la
propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del producto
de su embarazo.
"La mujer no interviene directamente en la prctica abortiva; ella se limita
nicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga
abortar" (216). Pero ello de ningn modo puede entenderse que su actitud es
meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervencin directa y activa en
la ejecucin del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al
abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado,
demostrando con ello una actitud y comportamiento activo e importante (217). No
obstante, por la forma de redaccin del tipo penal en examen, se evidencia que
segn nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preez se convierte en
sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber consentido
que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser en
formacin. El tercero tambin se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero
su conducta se adenIa al tipo penal del artculo 115, como veremos ms adelante.
El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tcito (no oponerse al
acto) ,pero no presunto. Tambin se exige que el consentimiento sea jurdicamente
vlido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgado.
En nuestro sistema jurdico, la gestante para prestar su consentimiento vlidamente
debe ser mayor de 18 aos de edad, antes de esta edad, estaremos ante un
consentimiento no vlido e irrelevante. Esto es as en nuestro sistemajurdico
vigente, debido que a los 18 aos tanto mujeres como varones adquirimos la
mayora de edad (artculo 30 de la Constitucin de 1993) y, por tanto, dejamos de
ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por
nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad dejamos de ser inimputables y
obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible
(artculos 20 y 22 del Cdigo Penal).
Resulta importante resaltar que en ambas modalidades alternativas de aborto
propio, la abortante tiene un rol principal y protagnico. o solo debe tener iniciativa
en la idea de practicarse el aborto, sino tambin el dominio de la accin que le
permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su
objetivo, cual es intemlmpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada
siempre tendr la iniciativa y el control de la accin delictiva.
Los mviles o causas que guan la conducta de la embarazada para someterse a
prcticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta
sobre entendido que aquellas sern observadas por el juzgador en cada caso
concreto al momento de individualizar la pena. Tal situacin tambin ocurre con el
tipo de medios empleados para interrumpir el embarazo. El legislador al no referirse
a la clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido
implcitamente que estos pueden ser tanto fsicos (introduccin de sondas en el
tero, masajes en el abdomen, etc.), qumicos como psquicos (sustos, clera, etc.).

El bien jurdico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo constituye la
vida del producto del embarazo. La vida humana en formacin y, por tanto,
dependiente.
En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe unanimidad para
considerar que la vida dependiente se le protege penalmente desde el momento de
la anidacin biolgica. Recin en ese crucial instante, la vida humana cuenta con
todos los elementos necesarios e indispensables para desarrollarse. Antes de aquel
momento histrico-biolgico, no resulta segura an su viabilidad. Constituyendo ello
el motivo de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos.
Concluye la proteccin penal de la vida dependiente segn nuestro sistema penal en
el momento que comienza las contracciones uterinas que avisan el inminente
nacimiento del nuevo ser.
2.2. Sujeto activo

El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artculo 114 del
Cdigo Penal puede ser cualquier ml~er en estado de gestacin mayor de 18 aos.
La mujer en estado de preez al ocasionarse su propio aborto o consentir que un
tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En
consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o
autora del delito en hermenutica, se concluye que estamos ante una figura delictiva
especial, propia o exclusiva. Nadie que no est gestando o en estado de embarazo
puede ser sujeto activo de este delito.
El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, tambin se constituye en
sujeto activo, pero su conducta se sub sume al tipo penal del artculo 115 del cdigo
sustantivo. No hay duda que tanto la abortante como el tercero tienen el dominio del
hecho, por lo que se trata de una figura de coautora con la diferencia que mientras
la conducta de aquella se subsume al tipo penal del artculo 114, la accin del
tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal del artculo 115, siendo
la penalidad ms grave en este ltimo supuesto.
2.3. Sujeto pasivo

La vctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aqu coinciden
tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con
vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importe sus
condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o
inviables, pues por ms inviable que sea el feto tiene proteccin penal.
Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrin, basta que se constate que las
maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo comprendido desde la
anidacin del vulo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El
aniquilamie'nto del ser humano fuera de tal periodo, constituir cualquier otro ilcito
pero nunca el que se conoce con el nomen iuns de aborto.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisin de las conductas

explicadas, conocidas con el nomen iuns de autoaborto o aborto propio. La gestante
debe tener conciencia y voluntad que su conducta est diIigida a conseguir la muerte
del feto (218).
No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que
el ser en formacin deje de existir y, por el contrario, este es expulsado con vida y es
viable, se cometer homicidio al ser aniquilado despus.
Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abortante, los ilcitos del
autoaborto o el dar el consentimiento para que un tercero practique maniobras
abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se prodt~o por
un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta ser atpica e impune al
no haberse previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos

de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponder velIDcar si
la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se
determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como
puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a
determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna causa de
justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica. el operador jurdico deber analizar si

es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible
que el aborto tpico y antijurdico sea atribuible penalmente a la autora de las
maniobras abortivas. En primer trmino, se verificar si la gestante que se caus su
propio aborto o consinti que un tercero se lo practique, es imputable, es decir
mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez verificado
que la autora del delito es imputable, corresponder determinar si al momento de
desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era contrario al derecho
(conoca la antijuridicidad de su conducta). Aqu fcilmente puede presentarse la
figura del error de prohibicin. Estaremos ante un error de prohibicin cuando, por
ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en la creencia que en el pas tal
conducta no es punible.
Luego, de verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consinti
para que le practiquen el aborto, es imputable y conoca perfectamente la
antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de cometer el
aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y
respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no
le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de
necesidad exculpante, la conducta no ser culpable. En efecto, estaremos ante un
aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del
artculo 20 del Cdigo Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento que de
seguir con su embarazo puede morir, por estrechez econmica en lugar de recurrir a
los especialista para someterse al procedimiento del aborto teraputico, se causa su

propio aborto.
6.
CONSUMACIN
Si aceptamos la premisa que la mujer en estado gestacional al someterse a

prcticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo
aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el
momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del
embrin se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsin al
mundo exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las
maniobras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del
feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsin.
La participacin es posible. No obstante, el tercero que practica las maniobras
abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo alguno es solo
partcipe, sino aparece como autor del delito de aborto pero sancionado con la figura
delictiva que regula el aborto consentido.
Partcipe, por ejemplo, sera el causante del embarazo de la mujer que decidi
someterse a prcticas abortivas, cuando se verifique que aquel determin a aquella
a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse del nuevo ser en
formacin. O tambin cuando se verifique que contribuy econmicamente para que
el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedi voluntariamente.
7.
TENTATIVA
Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando la

gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a
practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente es sorprendida por el
responsable de su gestacin quien despus de una acalorada discusin y forcejeo,
logr evitar la consumacin del hecho delictivo.
Tiene razn Bramont Alias (219) cuando afirma que se produce la frustracin
(tentativa) cuando los medios empleados han sido adecuados para matar al feto,
pero esta no ha tenido lugar por circunstancias independientes a la voluntad del
agente. La frustracin existir, por consiguiente, tanto en el caso de no haber
alcanzado la expulsin del embrin, no obstante que los medios empleados
normalmente la provocan, como en el caso de haber sido conseguida la expulsin
pero no la muerte, por ser el feto ya viable. Respecto de esto ltimo, igual criterio
maneja Roy Freyre (220), quien comentado el Cdigo Penal de 1924, afirma que "si
con el nimo de exterminar el germen de vida humana se provoca su expulsin
prematura, deviniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho ser castigado
como tentativa o frustracin". Aqu cabe hacer mencin que de acuerdo con nuestro
sistema penal vigente, tienen la misma connotacin, para efectos de sancin
punitiva, tentativa y frustracin; as aparece previsto en el artculo 16 y siguientes del
Cdigo Penal.
Por otro lado, aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende provocar
el aborto utilizando medios inidneos, o cuando con medios idneos se pretende
hacer abortar a una mujer que no se encuentra en estado de embarazo o cuando el
feto ya est muerto. Si la mujer no est embarazada o el feto est muerto, por ms
que se quiera causar un aborto a travs de maniobras abortivas, estos hechos sern
atpicos debido que no puede matarse algo que no existe y, por tanto, no puede
producirse el resultado tpico.
8.
PENALIDAD
Despus del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del delito de

autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un tercero le practique 'el
aborto, se har merecedora a pena privativa de la libertad que oscila entre dos das
y dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
----
Subcaptulo 3
Aborto consentido
l.
TIPO PENAL
El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente tipificado en

el artCulo 115, donde literalmente se prescribe:
El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena
ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Antes de sealar la accin tpica del aborto consentido en nuestro sistema penal
vigente, cabe indicar que en el cdigo derogado del 1924, el tipo penal pertinente
recoga dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de
la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo,
actualmente se ha superado tal equvoco. En efecto, con la frmula del cdigo
derogado se confunda la cuestin. Se sancionaba un acto de complicidad primaria
(prestar asistencia) como un acto de auto ra. En consecuencia, se afirmaba que si
bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, l cooperaba a que la
abortante se lo cause. Slo el carcter esencial de la colaboracin del tercero le
haca pasible de la sancin prevista en el artculo 160.
El legislador del Cdigo Penal de 1991, aplicando de manera coherente los
conceptos y categoras del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artculo 115
la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como
nica conducta tpica, dejando de lado la accin de "prestar asistencia", la cual se
encuentra prevista como una hiptesis del artculo 25 del Cdigo Penal que regula la
complicidad, segn sea el grado de cooperacin del tercero.
En esa lnea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuns de
aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento
de la embarazada, le somete a prcticas abortivas y le provoca la intermpcin de su
embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero acta activamente
ejecutando la intermpcin del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece
circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la accin
delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte
de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo.
El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontneo y
sin ningn vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor de 18
aos, sin violencia ni coacciones de algn tipo, caso contrario, estaremos frente a la
figura delictiva del aborto no consentido.
Bien seala Roy Freyre (221), el consentimiento de una menor de edad es
equivalente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno. Tambin
carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o dbil mental.
Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia,
intimidacin, amenaza o engao, desaparece la figura delictiva estudiada. Por su
parte, el profesor Victor Prado Saldarriaga (222) asevera que el consentimiento
puede ser expreso o tcito, lo importante es que provenga de una mujer con
capacidad para otorgarlo (mayor de 18 aos y con pleno goce de sus facultades
fsicas y mentales).
Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la
configuracin del aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma tajante,
que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada exonera ni afecta
la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que nos encontramos ante un
bien jurdico que no es de libre disposicin.
Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le
haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se
encuadra la conducta del "otro que le practique" que hace mencin el tipo penal del
artculo 114. No obstante, se hace un tratamiento diferenciado de la misma accin
delictiva en razn de las personas. En efecto, el hecho nico del aborto consentido
es visto, primero en relacin con la mujer que consiente y, segundo, en relacin con
el tercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es
sancionada de manera atenuada en aplicacin del artCulo 114, el tercero es
sancionado de acuerdo a los parmetros del artculo 115.
Finalmente, cabe indicar que en el inciso 1 del artCulo 145 del Cdigo Penal
espaol de 1995 se regula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que
produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos
permitidos por la ley, ser castigado con la pena ( ... )".
2.1. Aborto seguido de muerte

En doctrina, an en polmica, se le conoce como muerte preterintencional.
Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prcticas abortivas a la
gestante, provoca por culpa previsible su muerte.
La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo al
que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar el producto de la concepcin,
exigindose como requisito esencial la concurrencia de la previsibilidad para
reprochar penalmente la conducta del autor. De un acto doloso deviene un acto
culposo. Hurtado Pozo (22~) afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no
solo ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba
a una imprevisin culpable.
Roy Freyre (224), comentando el tipo penal del artculo 160 del cdigo derogado,
explica que para hacer responsable al actor por el resultado ms grave, no es
suficiente la causalidad fsica, se necesita tambin la causalidad jurdica, que exige
la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldaniaga (225), entiende
que la muerte se imputa como efecto de una imprevisin culpable, de una falta de
cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al
tercero a ttulo de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como resultado
imprevisible (deficiencia orgnica de la gestante imposible de detectar) el tercero no
ser responsable de aquella muerte.
Necesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado

muerte de la gestante, a contrario sensu, es atpica la conducta. La responsabilidad
es mayor no en funcin del resultado exclusivamente, sino en atencin a que el
agente no previ aquella gravsima consecuencia que pudo y debi prever, siendo
su correlato el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que claramente
establece como principio de cumplimiento imperativo:
"La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva".
Es importante resaltar que desde la vigencia del vigente cdigo sustantivo, ha
quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es
requisito sine qua nonla presencia del dolo o la culpa en determinada conducta para
considerarla delictiva (artculo 11 del C.P).
En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya consumado,
siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el procedimiento abortivo y
la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante subsiste aunque luego de
producidas las maniobras abortivas, el producto de la concepcin se logre salvar por
intervencin de terceros (226).
En suma, como afirman Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (227), la muerte de
la gestante a consecuencia del aborto o prcticas abortivas solo agrava la conducta
si se realiza de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo ha tenido el
dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito
de homicidio o asesinato, segn corresponda (228).

La vida dependiente. El inters que se pretende tutelar con la tipificacin del delito
denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de la concepcin,
el mismo que produce el estado de gestacin o embarazo en la mujer. As lo ha
entendido lajurisprudencia nacional. En efecto, la Resolucin Superior del 26 de
enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima ensea que "en esta clase de
delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrin
o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitucin Poltica del Per, consagra en
su artculo segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida

humana y establece, adems, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto
le favorezca" (229).
Con la tipificacin del supuesto previsto en el segundo prrafo del tipo penal en
comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurdico como
lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del
embrin y la vida independiente de la abortante.
2.3. Sujeto activo

Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia mdica hasta
una comadrona, siendo suficiente la verificacin del desarrollo de su conducta
dolosa, despus de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone a
abortar. En este supuesto solo se excluye a la gestante que presta su
consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artculo 114 ya
tratado en su calidad de autora.
2.4. Sujeto pasivo

El producto de la gestacin, sobre el cual recae la accin dolos a del agente. De
producirse el supuesto agravado, vctima ser la mujer fallecida a consecuencia del
aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el

aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe
tener la intencin de aniquilar el producto de la concepcin. Caso contrario, si se
determina que el tercero solo particip para acelerar el parto y a consecuencia de
una deficiente maniobra ocasion el aborto, su conducta ser irrelevante para el
derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier accin
que no tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrin, constituye conducta

irrelevante penalmente, as se verifique el aborto.
En el supuesto del segundo prrafo del tipo penal del artculo 115, interviene el
elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado ms grave,
motivando el aumento de la penalidad.
4.
ANTIJURIDICIDAD

de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponder
verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta
etapa se determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin
como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega
a determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna causa de
justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si

es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del
derecho analizar si es posible que el aborto tpico y antijurdico sea atribuible
penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento,
autorizacin o anuencia de la gestante. En primer trmino, se verificar si e!
abortante es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad }' no sufre alguna
anomala psquica. Luego de verificarse que e! abortante es imputable,
corresponder determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas en la
embarazada conoca que su acto era contrario al derecho (conoca la antijuridicidad
de su conducta). Aqu puede presentarse la figura del error de prohibicin.
Estaremos ante un error de prohibicin cuando, por ejemplo, e! autor ocasiona o
causa el aborto consentido en la creencia que en e! pas tal conducta no es punible.
Luego de verificarse que e! autor de las maniobras abortivas, es imputable y conoca
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar
de cometer e! aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no
cometer e! aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al autor
de! aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un
estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable.
6.
CONSUMACIN
El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que acta con el

consentimiento de la mt~er que se encuentra gestando, logra su objetivo de
provocar la muerte del producto de la concepcin mediante maniobras abortivas. En
ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la
expulsin del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se
ocasione la muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse la expulsin
al exterior.
Al tratarse de la conducta indicada en el segundo prrafo del tipo penal en
comentario, se consuma o perfecciona al constatarse la muerte efectiva de la
gestante. Luis BramontArias (230) seala que la agravante se considera consumada
en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su consumacin se
requiere la consumacin del aborto. Si el aborto quedara en grado de tentativa y se
produjera la muerte de la gestante estaremos ante un concurso de homicidio culposo
y tentativa de aborto.
7.
PARTICIPACIN
La participacin es posible y en cada caso concreto el juzgador determinar el grado

de complicidad de los partcipes. La accin puede ser por instigacin al aborto o por
complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, ser sancionado en calidad
de instigador, el padre de la embarazada que le motiva e induce para que se someta
a prcticas abortivas, prometindole ayuda econmica para que finalice sus estudios
universitarios. En tanto que tendr la calidad de cmplice, el causante del embarazo
quien conduce a la gestante a la comadrona para que le ocasione el aborto e,
incluso, paga sus servicios. Tambin ser cmplice la ayudante de la comadrona
que ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso abortivo; o la amiga
que indica la direccin de la clnica donde practican abortos, e incluso le presta parte
del dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.
8.
TENTATIVA
Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es perfectamente

posible. Ocurrir, por ejemplo, cuando por circunstancias extraas a la voluntad del
agente (es intervenido cuando ya se dispona a hacer uso de la sonda, o cuando
estaba haciendo los masajes respectivos, etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer
supuestamente embarazada no lo est en la realidad; cuando los medios empleados
en las maniobras aborvas no son idneos para tal fin; o, cuando despus de la
expulsin violenta, el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.
9.
PENALIDAD
El agente acusado por la comisin del delito de aborto consendo ser merecedor
de una pena privava de libertad que oscila entre uno a cuatro aos. Si se produce
la muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada, el agente ser merecedor
de pena privava de libertad que oscila entre dos y cinco aos.
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Subcaptulo 4
Aborto no consentido
1.
TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o tambin conocido como aborto suflido se regula en el

tipo penal del articulo 116 del cdigo sustantivo en los trminos que siguen:
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena
ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La hiptesis delictiva que recoge el artCulo 116 del Cdigo Penal se configura
cuando el agente, sea este una persona natural comn o profesional de la medicina,
practica el aborto a una mujer en estado de gestacin sin contar con su
consentimiento o, lo que es ms reprochable, en contra de su expresa voluntad. En
efecto, la accin tpica la realiza un tercero en oposicin a los deseos de la gestante.
Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conocindolas haber
manifestado, expresamente, su rechazo (2S1).
La Resolucin Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de
Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta
de pruebas concluye absolviendo al procesado. All se indica que "segn se
desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha
mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil
novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil novecientos
noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del nio en muchas
ocasiones le insinu que se practicara el aborto, pero como se neg, el acusado
tom actitudes negativas contra ella, es as que en el mes de abril de mil
novecientos noventa y cinco, cuando tena aproximadamente cuatro meses de
gestacin, la golpe en diversas partes del cuerpo sobre todo recibi patadas y
puetes en el vientre dejndola lesionada completamente y posteriormente lleg a
abortar"(232).
Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la
circunstancia que la mujer en gestacin no preste su consentimiento para ser
sometida a prcticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa (233).
La conducta ilcita puede verificarse por accin o por omisin. Tambin son
irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial
o activa, de la mujer embarazada, los que servirn para el momento de graduar la

pena por el juzgador.
En otro aspecto, tambin se configura el hecho punible si el consentimiento o
autorizacin ha sido prestado por persona que no tiene capacidad suficiente para
emitir un consentimiento jurdicamente vlido, esto es, por ejemplo, la autorizacin
dado por una mujer embarazada menor de 18 aos de edad, carece de validez, en
consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, ser
responsable del delito de aborto abusivo o no consentido. El profesor Roy Freyre
(234) en forma ms radical afirma que "si la mujer embarazada es menor de 18
aos, se supone juro et de jure que el aborto se ha practicado no contando con su
consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga (235) ensea que "se
presume que no hay consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de
relevancia cuando el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 aos o
incapaz (oligofrnica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo".
Resulta interesante acotar que el Cdigo Penal derogado de 1924, al tipi-' ficar el
delito de aborto no consentido en el tipo penal del artCulo 161, prescriba que el
delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su consentimiento o en
contra de su voluntad". Frmula que sirvi para que los profesores Hurtado Pozo
(236) y Roy Freyre (237) encontraran algunas diferencias entre el significado de una
y otra frase sin ningn efecto prctico para la realidad judicial, pues al final se
configuraba el hecho punible debido que la gestante no prest su consentimiento
para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont Arias
clitic tal frmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer
est actuando, naturalmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal
comentado "(238). Igual critelio alega Prado Saldarriaga (239), quien comparte
opinin con Bramont Alias y seala que si el legislador nacional se hubiese limitado
a requerir nicamente la falta de consentimiento no se habra peljudicado la eficacia
del tipo penal. Posicin que finalmente recogi el legislador del vigente corpus juris
penale al redactar el tipo penal en anlisis.
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte
El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de

la gestante que en principio le someti a la prctica abortiva sin su consentimiento.
Bastar constatar el nexo de causalidad entre las maniobras abortivas y la muerte
previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto activo. En otras palabras, el
agente ser responsable penalmente por la muerte de la gestante, cuando el
resultado letal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado
con el debido cuidado y prudencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la
ml~er sometida a la interrupcin de su embarazo sin su consentimiento.
Roy Freyre (240) ensea que la sancin ms severa a imponerse por un resultado
muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El
reproche de la leyes mayor para quien no previ una consecuencia letal que pudo y
debi prever.
Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de
preverlo o por la concurrencia de circunstancias extraas a la voluntad negligente
del sujeto activo, el hecho ser atpico.

Indudablemente, en principio y de manera plincipal, se pretende defender, amparar o
tutelar la vida dependiente del producto de la gestacin y de realizarse el segundo
supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la
ubicacin que tiene en el Cdigo Penal la figura delictuosa conocida con el nomen
iuTs de "aborto no consentido". De ningn modo se protege otro inters como
sostienen Hurtado Pozo (241), Villa Stein (242) y Bramont-Arias Torres/Garca
Cantizano (243).
No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria, tambin se
atenta contra intereses jurdicos fundamentales como son la salud y la libertad de la
mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en el cual
el patrimonio es el bien jurdico principal que se pretende tutelar, deviniendo en
intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la violencia
utilizada por el agente) y la libertad de la victima.
No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en

peligro a varios bienes jurdicamente protegidos, sino por la conducta per se del
autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su objetivo
cual es frustrar el embarazo de su vctima aun en contra de su voluntad. Incluso
puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su vctima con la
finalidad de aniquilar la vida del embrin. El leit motivo mvil del agente es
irrelevante.
En cierto sentido no les falta razn a Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (244),
cuando afirman que el aborto practicado contra la voluntad de la mujer embarazada
representa el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes jurdicos
afectados, la vida del embrin o feto, por un lado, y la vida, salud y libertad de la
mujer, por otro.
2.3. Sujeto activo

Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de
la medicina hasta un profano, un pariente o un extrao, no se requiere tener alguna
condicin especial. De la propia redaccin del tipo penal, se desprende de modo
claro que la propia mujer en estado
de gestacin queda excluida. Cualqtera puede ser sujeto activo menos la mt~er
embarazada.
2.4. Sujeto pasivo
En la hiptesis recogida en el primer prrafo del tipo penal en comentario aparecen
hasta dos vctimas. Por un lado el indefenso producto de la concepcin, y por otro, la
gestante que no prest su consentimiento vlidamente e incluso se opuso a ser
sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo prrafo
del tipo penal del artculo 116, aparece como st~eto pasivo la mujer que momentos o
das antes, haba sido sometida a prcticas abortivas sin su consen timiento.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redaccin del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del
agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado
su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo vlidamente, sin
embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de
acabar con la vida del embrin que se proyecta decididamente a convertirse en
persona.
En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparicin del
elemento culpa en el actuar del sujeto activo despus que dolosamente ha realizado
el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las
maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la
culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber
quedado prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurdico, el hecho
ser impune.
4.
ANTIJURIDICIDAD

de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la
gestante, al operador jurdico le corresponder verificar si la conducta tpica es
antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la
conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como puede ser el estado de
necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la
conducta tpica de aborto sin consentimiento no concurre alguna causa
dejustificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD

es pasible de ser auibuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible
que el aborto no consentido tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de
las maniobras abortivas. En efecto, primero se verificar si el agente del aborto no
consentido es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no slre alguna
anomala psquica.
Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponder determinar en
seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era
contrario al derecho (conoca la antijmidicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y
conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si
en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible
no cometer el aborto y de ese modo respetar al producto del embarazo as como a la
gestante misma. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el
caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser
culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de
necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal,
cuando el autor del embarazo ha tomado conocimiento que de seguir gestando su
cnyuge, morir irremediablemente, por estrechez econmica, en lugar de recurrir a
los especialista para someterlo al procedimiento del aborto teraputico, en contra de
la voluntad de la gestante que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras
abortivas.
6.
CONSUMACIN
Como ocurre con las dems figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona
cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepcin. Es irrelevante
si se logr o no la expulsin del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el
delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a
consecuencia de la prctica abortiva.
7.
TENTATIVA
No obstante, que en la praxis judicial es rarsimo encontrar procesos por tentativa,

en teora y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesin y resultado, es
perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se conoce como tipo de
realizacin imperfecta.
Ocurrir por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se encuentra haciendo
uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser sometida al
proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes de lograr su

objetivo. Tambin se configura cuando despus de haber sido vencida y el agente
se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la mujer
embarazada logra escapar del lugar donde se encontraba.
8.
PARTICIPACIN
La participacin es posible en la consumacin del hecho punible de aborto no

consentido, la misma que puede aparecer por instigacin o por complicidad. Ser
partcipe de aborto no consentido en su modalidad de instigacin, el responsable del
embarazo que paga una jugosa suma de dinero al gineclogo de su novia, a fin que
haciendo uso del engao le interntmpa su embarazo; hecho que finalmente se
verifica.
Aparece la participacin en forma de complicidad cuando el responsable del
embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la
comadrona le someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma como
ocurrieron los hechos servirn para calificar si se trata de una complicidad primaria o
secundaria.
9.
PENALIDAD
El autor del aborto sufrido ser merecedor de las penas ms severas que ha previsto
el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilcito penal
deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto, como son no
menor de tres ni mayor de cinco aos, en el primer supuesto, y en el agravado, no
menor de cinco ni mayor de diez aos. Ello se explica por la misma conducta del
agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando
incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de la gestante que se opone a
tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro
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Subcaptulo 5
Aborto abusivo o causado por profesional
1.
TIPO PENAL
El artculo 117 del Cdigo Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo,
conducta agravada por la calidad o condicin del sujeto activo, as tenemos:
El mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su
ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115
y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4 y 8.
2.
COMENTARIO
De la lectura del contenido del artculo 117 se advierte que el legislador solo
pretende poner nfasis en el sentido que, adems de la pena privativa de libertad
prevista en los artculos 115 y 116 del Cdigo Penal, se impondr la pena limitativa
de derechos denominada inhabilitacin a aquellos autores del aborto que tengan el
ttulo de mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional de la salud. En otros
trminos, el artculo 117 regula una agravante por la condicin del autor.
En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto
abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condicin especial
de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia
mdica o de su arte, somete a prcticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea
contando con su consentimiento o sin l.
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos cientficos para
realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste
en una violacin maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio BramontArias Torres/Garda Cantizano (245) ensean que no se castiga toda intervencin
sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para
causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia

mdica est el de cuidar los bienes jurdicos ms importantes, la vida y la salud. Si
se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurdicos, deben ser
penados de manera ms grave.
Resulta una figura delictiva agravada por la condicin especial del autor. Esto es, al
depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la
salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca
mayor alarma social y, por ende, aparece ms reprochable socialmente tal conducta.
A su vez, la conducta del profesional de la ciencia mdica resulta execrable, pues
teniendo pleno conocimiento que est prohibido el aborto, lo realiza con plena
confianza de que no ser descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el
profesional de la medicina practica el aborto con alevosa.
En aquel sentido, Prado Saldarriaga (246) afirma que se trata en realidad de una
agravante que se basa en la condicin personal del sl~eto activo. El trato
diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que,
adems, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social
depositada en el buen uso de sus conocimientos. De all que el legislador acente la
represin en la forma de inhabilitacin para el ejercicio de la actividad profesional.
Por lo dems, no le falta razn al profesor Villa Stein (247) cuando, basado en
Roberto Tern Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento
profesional se revela en el mvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar
y salvar la vida del embrin le tnmca valindose precisamente de esa preparacin,
en lo que se da en llamar falta de una finalidad teraputica.
En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la
gestante en forma culposa a consecuencia de la prctica abortiva, ser merecedor
de la mxima pena privativa de la libertad prevista en el prrafo segundo de los tipos
penales de los artculos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus
especiales conocimientos mdicos tienen mayores posibilidades de prever el
resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan.
Asimismo, se requiere que el profesional mdico o sanitario acte con conocimiento

y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad teraputica, estando este
prohibido. Es una conducta punible de comisin solo a ttulo de dolo y, como en
todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisin por culpa.
Aqu cabe hacer una observacin. Abiertamente desatina Javier Villa Stein (248),
cuando seala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un
conocimiento profesional, contra toda finalidad teraputica, para truncar el embarazo
procurando el aborto y muerte del embrin. Pues a todas luces aparece que el dolo
no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para
interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el
profesional de la medicina sabe que practicar el aborto est prohibido, sin embargo,
voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestin
diferente es hacer uso o abuso del conocimiento mdico. Esta circunstancia solo
sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo.
Bien seala Roy Freyre (249) que en nuestra dogmtica penal no es punible, a ttulo
de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pelicia o por
error, Oligina la muerte del producto de la concepcin (intervencin quirrgica
inoportuna, medicacin contraindicada, etc.), pues no se prev el aborto por culpa.
En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont Arias (250) ensea que
cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razn de los remedios o
el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedar
exento de pena porque este no se imputa a ttulo de culpa.
3.
PENALIDAD
Si el agente actu con consentimiento de la gestante, ser merecedor de pena

privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En el caso de
muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco aos. Si
se acta sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco aos,
y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, ser no
menor de cinco ni mayor de diez aos.
En ambos supuestos, al agente se le imposibilitar conforme a lo dispuesto en el

artculo 36 incisos 4 y 8 del cdigo sustantivo. Aqu la inhabilitacin se le aplica
como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la Ejecutoria
Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, all se expone que "la pena de
inhabilitacin se impone como pena principal o accesoria, fijndose en este ltimo
sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesin u otra
circunstancias, conforme a lo previsto por los artculos treinta y cinco y treinta y
nueve del Cdigo Penal"(251).
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Subcaptulo 6
Aborto preterintencional
l.
TIPO PENAL
El artculo 118 del Cdigo Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana
como preterintencional. En efecto, aqu se prescribe lo siguiente:
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo,
siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del
aborto, en la dogmtica peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris ms
adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se

constituye de una mixtura entre dolo en la accin inicial y culpa en la consecuencia o
accin final.
En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso
de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propsito de causarlo. El sujeto
activo dirige una energa fsica sobre la mujer de la cual le consta que viene
gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habrselo
propuesto (252).
En esa lnea, para la configuracin del aborto preterintencional se exige la
concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el
tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el
embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la
gestacin sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestacin le conste al
agente, es decir, an no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que
se encuentra la mujer.
El autor, haciendo uso de la violencia, acta dolosamente al querer lesionar la
integridad fsica de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de
cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad del
agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de
actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestacin, puede ocasionar
consecuencias graves como el hacerle abortar.
La Resolucin Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de
Lima presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aqu se seala
que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada
Blanca Esther Condor Apaza conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza
Condori el dia dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del
Mercado Siete de Noviembre, agredieron fsicamente a la agraviada profirindoles
golpes, de puo, patada en las zonas de estmago y vientre, ocasionndole a esta,
quien se encontraba gestando, la prdida de su bebe" (m).
Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo
debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su
violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se
encuadrar la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado
de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos
golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional.
La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de
una energa fisica sobre la mujer en estado de gestacin con el solo propsito de
causarle dao a su cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. Si
al momento de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo
oscuro de causar el aborto, se encuadrar tal conducta en el delito de aborto no
consentido. En efecto, bien seala Roy Freyre (254) que la direccin del golpe ser
uno de los elementos de juicio importantes que deber considerar el operador
jurdico para decidir si hubo o no intencin abortiva en la violencia descargada sobre
el organismo de la gestante.
Segn la redaccin del tipo penal en hermenutica, no es posible aceptar la figura
del dolo eventual en la accin inicial, pues si llegara a determinarse en un caso
concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la
mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no
importndole el resultado (lo menosprecia) ocasionndole en consecuencia el
aborto, estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artculo
118 exige que el agente no haya tenido el propsito de causar el aborto, lo que en
buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso
contrario, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el
aborto no consentido.
Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artculo
118, que queda fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes el uso de
la coaccin como un medio idneo para ocasionar el aborto a ttulo de
pretelintencionalidad.
Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos

que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasion
lamentablemente la interrupcin del embarazo, debern ser de escasa gravedad,
caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad
fsica de la gestante, configurar un concurso real de delitos entre el aborto
pretelintencional y el delito de lesiones simples o graves, segn sea el caso.

Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la
vida dependiente del producto de la concepcin, cuando no la integridad fsica u
psquica de la mujer grvida.
2.2. Sujeto activo

Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin especial en el sujeto activo,
este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesin, solo se excluye a
la propia gestante.
2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestacin y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su
gestacin sin su consentimiento, ocasionndole sin duda un perjuicio material y
moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Tratndose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente acte

con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grvida
cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la
salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el
resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningn modo debe ser la causa del
aborto sino simplemente la ocasin para que ello se produzca. En suma, la violencia
no origina directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para que el aborto se
produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la
gestante.
El elemento subjetivo de la culpa aparece despus del uso doloso de la violencia por
el agente sobre la integridad fsica de la embarazada. El agente no quiere ni busca
interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como
consecuencia automtica del uso de la violencia, debido que el agente infringi el
deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se
encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con
embarazo notorio, todos los dems nos convertimos de una u otra manera en
garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos
sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr
el embarazo. En es lnea de interpretacin, si el embarazo no es notorio ni le consta
tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la intermpcin de la
gestacin, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningn modo se
convierte en garante del embarazo.
Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas
ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.
4.
ANTIJURIDICIDAD

de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurdico le corresponder
verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta
etapa se determinar si en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia
efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de
justificacin, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo
insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto preterin
tencional no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una conducta
tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD

es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible
que el aborto pretelintencional tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor
de la violencia. En efecto, primero se velificar si el agente del aborto es imputable,
es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez
verificado que el autor del delito es imputable, corresponder determinar en seguida
si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoCa que su acto era contrario
al derecho (conoCa la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conoca
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar
de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta,
es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el
embarazo, evite la intermpcin violenta de la gestacin. Si se determina que al
agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado
de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable.
6.
CONSUMACIN
El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepcin. Al

intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en hermenutica,
es imposible la participacin. En el caso que dos o ms personas acten
violentamente sobre la ml~er grvida, todas respondern a ttulo de coautores. No
obstante, si se concluye que alguno de ellos no conoca el estado gestacional de su
vctima, no responder por el aborto pretetintencional, limitndose a responder solo
por la lesiones que se hubieran producido.
7.
TENTATIVA
Al sancionarse la conducta delictiva a ttulo de preterintencionalidad, donde concurre

el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de tentativa. No obstante,
resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto de la violencia

que recibi la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su viabilidad ya
intervencin de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es
posible hablar de tentativa en este nico supuesto.
8.
PENALIDAD
El sujeto activo de la presente conducta ilcita y dependiendo de la forma y

circunstancias en que actu, as como a su personalidad podr ser merecedor de
una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni mayor de
dos aos, o con prestacin de servicio comunitatio de cincuenta y dos a cincuenta y
cuatro jornadas.
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Subcaptulo 7
Aborto teraputico
l.
TIPO PENAL
La nica figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema

jurdico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 119 que ad litteram
prescribe:
No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer
embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y pennanente.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Estamos ante el denominado aborto teraputico cuando el aniquilamiento del

producto de la gestacin efectuado por un profesional de la medicina con el
consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o
suflir de capacidad disminuida, se realiza como nica alternativa para salvar la vida
de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.
Interpretando el contenido del tipo penal del artculo 119 del C.P. yel contenido del
artculo 21 del Cdigo Sanitario de 1981, el que establece taxativamente los
requisitos
para
practicar
en
forma
eficaz
el
aborto
necesalio,
podemos
conceptualizar el aborto teraputico como la interrupcin artificial del embarazo que

realiza un mdico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con
previa opinin favorable de dos mdicos que trataron el caso en consulta, con la
finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y
permanente.
En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto teraputico resulta
necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstancias insalvables, como son:
a.
Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere.
El consentimiento debe ser expreso tratndose de mujer lcida y mayor de edad. En

el caso de una menor de edad o de quien tenga capacidad disminuida, el
consentimiento tambin expreso, lo prestar su representante legal.
No le falta razn a Roy Freyre (255) cuando ensea que al requerirse el previo
consentimiento de la mujer grvida, indirectamente se est reconociendo el real
derecho del producto de la gestacin a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a
los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces ms fuerte
que el de su propia conservacin.
b.
El aborto debe presentarse como la nica alternativa para salvar la vida de la
embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Aqu

aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero, cuando el continuar con
el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dndose preferencia
el salvar la vida de esta a la del embrin. Por ejemplo, puede ocurrir que una
gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si contina con su
embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el embarazo, represente para la

futura madre un riesgo concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su
salud. El mal puede ser tanto fsico o psquico, el cual ser determinado
expresamente por los especialistas. El dao a la salud aparte de ser grave tiene que
ser permanente. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grvida de
continuar con su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal, no se
admitir la prctica del aborto necesario.
c.
Tambin en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnstico mdico
efectuado por dos o ms especialistas que aconsejan realizar el aborto. Bien

sealan en este punto Bramont-A1ias Torres/ Garca Cantizano (256) cuando
sostienen que esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible
error mdico.
d.
Finalmente, el aborto debe ser practicado por un mdico, excluyndose a
cualquier otra persona.

Estas circunstancias devienen en condicin sine qua non para configurarse el aborto
necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin
embargo, de presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con
todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento,
falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnstico de
dos mdicos), el mdico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la
vida o la salud de la embarazada puede positivamente practicarlo, pues su conducta
estara amparada por la justificante del cumplimiento de un deber de profesin,
debidamente establecido en nuestro cdigo sustantivo en el artculo 30 inciso 8.
Igual criterio expona el ahora versado magistrado de la Corte Superior de Justicia
de Lima, Vctor Prado Saldarriaga (257), cuando comentaba el Cdigo Penal
derogado.
El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo constituye
el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud
cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder sino se sacrifica el
producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente permitido debe
obedecer a fines teraputicos exclusivamente (258).
3.
FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPUTICO O NECESARIO
Interpretando sistemticamente las normas de nuestro Cdigo Penal sustantivo, se

concluye que el fundamento legal del aborto impune lo encontramos en el inciso 4
del artculo 20, es decir, en la categora del estado de necesidad justificante. Sin
embargo, esto no significa que invocndose el estado de necesidad se va a justificar
todo tipo de prcticas abortivas, sino solo aquellas que renan los requisitos o
circunstancias exigidas expresamente en la norma penal referente al aborto
teraputico, de ah, su importancia de regularse siempre en forma taxativa en los
catlogos penales.
Los supuestos del aborto teraputico se diferencian de los del estado de
necesidadjustificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede practicar el
aborto en condiciones de imptmidad sino solamente est reservado para los
profesionales de la medicina, debido que solo el mdico, segn sus conocimientos,
puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la
madre y en esa conviccin practicar el aborto sin aumentar el peligro para la
embarazada. Adems, el aborto teraputico requiere el consentimiento de la
gestante, condicin innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado
de necesidad justificante previstos en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal.
Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (259) indican que el supuesto
previsto en el artculo 119 se trata de una especial exencin de responsabiHdad por
el aborto causado ante una situacin de peligro para la mujer, que ve privilegiado su
derecho a la vida y la salud frente al del feto o embrin. No obstante -contina- ello
solo ser posible en tanto que esta preste su consentimiento, siendo este el dato
que nos impide identificar plenamente esta exencin con la naturaleza propia del
estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del peligro justifica de por s
la directa intervencin en aras de salvaguardar inters preferente.
Como ya expresamos, el aborto teraputico no se identifica plenamente con lo
dispuesto en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal, pero nadie puede negar
que en aquel supuesto aparecen todos los elementos constitutivos del estado de
necesidad justificante, agregado a ello, particulares elementos que lo diferencian e
independizan de aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo
regule en forma independiente.
Compartimos posicin con el profesor Luis Roy Freyre (260), cuando comentando el
Cdigo Penal derogado, enseaba que el estado de necesidad no poda invocarse
para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 del Artculo 85
del Cdigo Penal de 1924, segn su redaccin, no permita ampliar lajustificante en
favor de terceros que actan para solventar un conflicto entre intereses que son
extraos a su propia persona. No obstante, actualmente tal situacin ha cambiado,
al haberse impuesto la concepcin amplia del estado de necesidad en nuestro
corpus juris penale.
4.
CONFLICTO DE INTERESES
En la figura impune del aborto necesario se presenta un conflicto de intereses entre

dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurdico como es la vida: la vida
independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona y la vida
dependiente e incierta del producto de la gestacin identificado como esperanza de
vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recin comienza la vida humana.
Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho
evidente que el legislador en el momento histrico de legislar no puede soslayar en
la escala de valores impuesto en el Cdigo Penal. El fallecimiento de la gestante es
un mal de mayor entidad que la eliminacin de lo que ha venido a denominarse
"proyecto o esperanza de persona humana". Situacin que se evidencia en el hecho
concreto que se castiga ms severamente al que produce la muerte de una persona
(homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona un aborto.
Doctrinariamente ha quedado establecido que la vida autnoma y cierta de la
gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del
producto del embarazo. Su rango en la consideracin social y su potencia vital son
plenamente diferenciables, situacin que ha sido aceptada por nuestro legislador y,
finalmente, plasmado en nuestro sistema jurdico desde mucho tiempo atrs.
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Subcaptulo 8
Aborto sentimental o tico
l.
TIPO PENAL
El aborto sentimental que ha generado mltiples y nada pacficos debates

doctrinalios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artculo 120 del Cdigo Penal
de la manera siguiente:
El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1.
Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera del
matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio

siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos
policialmente.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o tico como aquel

practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de
haber slrido el delito de violacin sexual. En otros trminos, por haber resultado
gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su
libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Cdigo Penal, acorde con el
avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho gentico, tambin ha
considerado como una modalidad del aborto tico al practicado a una mujer que
haya sido embarazada como consecuencia de una inseminacin artificial no
consentida y producida fuera del matrimonio.
Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune,
pues toda nller tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le
hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza o, en su
caso, mediante inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene debe

reconocrsele a la mler la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En
estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor
de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del
reconocimiento en normas de nivel internacional.
En nuestra opinin, este tipo de aborto debi despenalizarse por fundadas razones
(261), sin embargo, haciendo dogmtica penal no podemos en esta oportunidad ms
que sealar y explicar los elementos constitutivos del delito.
En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se
configura cuando se practica el aborto a una mler que result en estado de
gestacin a consecuencia de una violacin sexual o, en su caso, de una
inseminacin artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya
ocurddo fuera del matlimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la
autoridad competente los hechos causantes de la concepcin no deseada.
De ese modo, el agente cometer aborto sentimental o tico cuando practique
maniobras abortivas sobre una mujer que result embarazada por un acto sexual
realizado mediante violencia o bajo amenaza por persona diferente a su cnyuge de
ser casada. Aqu debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe
haber sido cuando menos denunciado.
Tambin, se configura el ilcito penal cuando el sl~eto activo someta a prctica
abortiva a una mujer que result embarazada con ocasin de una inseminacin
artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la
gestacin por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las
tcnicas de reproduccin humana como es la inseminacin artificial (IA), la cual que
se realiza inoculando el semen del varn de manera directa, pero asistida, en la
vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la procreacin (262). Por la
forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado
en cuenta la otra tcnica de reproduccin humana asistida, conocida como
fecundacin extra corprea (FEC) , la misma que se realiza uniendo el
espermatozoide y el vulo en un probeta para despus transferido al tero de la
mujer. En consecuencia, de verificarse que se practic el aborto a una mujer que
result gestando a consecuencia de la tcnica de la fecundacin extra corprea sin

su consentimiento, se subsumir tal conducta al delito de aborto comn y no del
aborto privilegiado.
Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado,
por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestacin. Esto es, si se
produce una violacin sexual fuera del matrimonio, cuando menos debi ser
denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder
practicarse el aborto plivilegiado. La misma condicin reza para la inseminacin
artificial no consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay
privilegio y el hecho ser calificado como aborto comn.
En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo
tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un aborto agravado.
El fundamento de la atenuacin se halla en el reconocimiento del derecho de la
mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta
contra su libre voluntad (263). En tal sentido, de ningn modo podemos encontrar el
fundamento de esta atenuacin en la libertad de la mujer para abortar cuando ha
quedado embarazada en contra de su voluntad, como ensean Bramont-Atias
Torres/Carda Cantizano (264), pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde
todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante el
derecho de libertad para practicarse el aborto.
La vida dependiente del producto del embarazo.
2.2. Sujeto activo
De la lectura del contenido del inciso primero del artCulo 120, se concluye que
cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente
con el consentimiento o autorizacin de la gestante. No se exige la concurrencia de
alguna condicin especial en el agente. Por su parte la embarazada que prest su
consentimiento tambin se constituye en sujeto activo del delito de aborto
privilegiado y ser sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la
propia embarazada, por s sola, sea la que se provoque el aborto.
2.3. Sujeto pasivo
El producto de la gestacin.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que
es producto de una violacin sexual o en todo caso, consecuencia de una
inseminacin artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer
estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. As,
en su forma peculiar, Javier Villa Stein (265) ensea que el dolo debe estar
acompallado de la motivacin del agente de actuar para mitigar los estragos de un
parto derivado de un hecho violento.
4.
CONSUMACIN
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata

efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado.
La participacin en todas sus formas es posible, as como la tentativa.
5.
PENALIDAD
El agente ser pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos das a tres
meses, situacin que conociendo nuestra administracin de
justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este
delito, debido que antes que se agote la investigacin judicial, cuando no la policial,
ya habr operado la figura de la prescripcin de la accin penal..
----
Subcaptulo 9
Aborto eugensico
l.
TIPO PENAL
El aborto eugensico se encuentra regulado en el segundo inciso del artculo 120 del
cdigo sustantivo en los trminos siguientes:
El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:
2.
Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves
taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Se configura el delito denominado aborto eugensico cuando el sujeto activo somete

a prctica abortiva a una gestante al tener diagnstico mdico que el producto del
embarazo nacer con graves taras fsicas o psquicas.
Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugensico
tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirn toda su vida por
las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy
Freyre (266) el prevenir la procreacin de hijos defectuosos o enfermos en su
aspecto fsico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fcilmente comprensibles
en una sociedad severamente injusta e hipcrita, al parecer, han sido soslayados
por el legislador al disponer que aquella conducta es punible.
Para la configuracin del hecho punible del aborto eugensico, el agente debe
actuar despus de conocer el diagnstico mdico que indica la slida probabilidad
del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnstico mdico se constituye en un
elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugensico. En su defecto, de no
contar con diagnstico mdico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se

verifica.
En el pasado se critic este tipo de aborto privilegiado, sealando que muchas veces
poda frustrarse nacimientos de seres normales por errneo diagnstico mdico, sin
embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia mdica especializada, la
arbitrariedad en los diagnsticos es cada vez ms remota. De ese modo, se justifica
que el profesional de la ciencia mdica pueda ser privilegiado por practicar un aborto
despus de diagnosticar graves males en el producto de la gestacin.
Se entiende tambin que las graves taras detectadas en el producto de la
concepcin deben ser permanentes, es decir, el diagnstico debe sealar
claramente que la tara detectada es de imposible curacin. Caso contrario, de
detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento mdico, la
prctica del aborto se subsumir a una figura mucho ms grave. En ese sentido,
carece de fundamento la posicin adoptada por Bramont-Arias Torres/ Carca
Cantizano (267) cuando refieren que el legislador ha dejado abierto este supuesto al
no especificar qu se entiende por afeccin grave fsica o psquica. Tampoco ha
sealado si esta afeccin debe ser perenne, porque planteara duda la aplicacin de
este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.

Sin mayor duda, se desprende que el bien jurdico que al Estado le interesa proteger
es la vida del producto de la gestacin, aun cuando sea probable que tiene graves
taras fisica o mentales.
2.2. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta
aquellas personas inescrupulosas que lucran con la prctica del aborto. No obstante,
an cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al hablarse de
diagnstico mdico, el legislador ha querido sealar que las nicas personas con
posibilidad de practicar el aborto eugensico, son los profesionales de la medicina,

pues se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.
2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestacin.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto,
siendo consciente de la existencia de un diagnstico especializado regularmente
emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.
Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnstico mdico que
exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnstico se indica que la
tara del feto es curable despus de producido el nacimiento, su conducta se
adecuar a otro tipo de aborto mas no al eugensico.
4.
CONSUMACIN
Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en
el instante que se produce la muerte del producto de la concepcin. De haberse
dirigido la accin a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos frente a la
categora de la tentativa.
La participacin tambin es posible.
5.
PENALIDAD
El agente de esta figura delictiva, de encontrrsele responsable, ser merecedor de

pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres meses.
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CAPTULO III
DELITOS CONTRA LA SALUD
SUMARIO: Sub captulo 1: Consideraciones generales.!. Preliminares. 2. Concepto

del bien jurdico salud. 3. El bien jurdico del delito de lesiones en el sistema penal
peruano. Sub captulo 2: Lesiones graves. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Circunstancias que califican la lesin como grave. 2.2. Lesiones graves seguidas de
muerte. 2.3. Si la vctima cumple funcin especial. 2.4. Bienjurdico protegido. 2.5.
Sujeto activo. 2.6. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Lesiones
graves a menores y parientes.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad.
Subcaptulo 4: Lesiones leves.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Lesiones
simples seguidas de muerte. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumacin. 8.
Tentati va. 9. Penalidad. Subcaptulo 5: Lesiones simples a menores y parientes. 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2.2. Sl~eto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Lesiones leves a parientes seguidas de muerte. 5. Penalidad.
Subcaptulo 6: Lesiones con resultado fortuito.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcaptulo 7: Lesiones culposas. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Lesiones culposas agravadas. 2.2. Bien jurdico protegido.
2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin. 5.
Procedimiento para la accin penal. 6. Penalidad. Subcaptulo 8: Lesiones al feto. 1.
Cuestin preliminar. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Bien jurdico tutelado.
3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Consumacin y
tentativa. 6. Penalidad.
Subcaptulo 1
l.
PRELIMINARES
Despus de haberse analizado dogmticamente todos los hechos punibles que

nuestro legislador ha previsto como actos que ponen en peligro o lesionan la vida de
las personas, corresponde ahora hacer un estudio dogmtico de los ilcitos penales
debidamente regulados en el Captulo III del Ttulo Primero del corpus juro penale,
que se etiqueta con el nomen iuris de "lesiones".
En la doctrina del derecho punitivo aparecen hasta dos posiciones encontradas que
tratan de sealar y sustentar el bien jurdico que el Estado pretende proteger o
tutelar cuando tipifica como injusto penal las diversas modalidades de lesiones. En
efecto, la posicin tradicional y la ms avanzada.
La posicin tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los ilcitos de lesiones
se trata de proteger hasta dos bienes jurdicos totalmente identificables y
diferenciables como son la integridad fsica y la salud de la persona. En tanto que la
teora ms moderna y an con pocos seguidores como Rodrguez Devesa, Quintana
Ripolls y con Ignacio Berdugo Gmez de la Torres como el ms representativo
(268), sostiene que el nico bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin
de las diversas modalidades de lesiones es la salud de las personas. En efecto,
como aparece objetiva y cientficamente, cualquier ataque a la integridad fsica o
mental de la persona trae como efecto inmediato una afeccin a la salud de aquella.
De modo que todos los supuestos que el legislador enumera hacen referencia a
distintos aspectos de un nico bien jurdico de mayor amplitud como lo es la salud
de las personas. En consecuencia, no tiene ningn sentido prctico identificar a la

integridad corporal y la salud de la persona como bienes jurdicos distintos.
Nosotros nos adherimos a la teora avanzada debido que se sustenta en
circunstancias cientficas y contrastables objetivamente y, a la vez, por tener asidero
en nuestro sistema jurdico nacional. Si aceptamos que la vulneracin de la
integridad fsica trae como consecuencia inmediata una afeccin a la salud del que
la sufre, automticamente se descarta la posibilidad de estar frente a dos bienes
jurdicos diferenciables como son la integridad fsica y mental, por un lado, y la
salud, por otro. De modo alguno podemos sealar que el ataque a uno de ellos tiene
diferentes efectos en la persona. La salud dellesionado resulta al final el aspecto que
se petjudica. De igual parecer son Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (269),
siguiendo al espaol Berdugo de la Torre, al indicar que a pesar de la distincin, en
realidad se trata de un solo bien jurdico: la salud (fsica o psicolgica).
Por otro lado, entendiendo que dao o perjuicio a la integridad fsica de la persona
es cualquier modificacin ms o menos duradera en el organismo de la vctima, que
trae como consecuencia ipso Jacto la afeccin o deterioro a la salud del que la sufre,
debe concluirse que esta ltima entidad es el bienjurdico que el legislador nacional
pretende proteger con la tipificacin de las diversas conductas delictivas de lesiones
recogidas en el cdigo sustantivo. Ello aun cuando en la realidad nuestro legislador
no ha sido consciente.
2.
CONCEPTO DEL BIEN JURDICO SALUD
La salud de la persona puede ser definida como el estado en el cual esta desarrolla
todas sus actividades, tanto fsicas como psquicas, en forma normal, sin ninguna
afeccin que le aflija. Refiere Berdugo Gmez de la Torre que la salud es el estado
en el que una persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por
funcin el ejercicio de un rgano o aparato. En el Per, a nivel constitucional se ha
reconocido como uno de los derechos principales el libre desarrollo y bienestar de
las personas. Resulta impensable que un dao a la integridad fsica no afecte la
salud del que la sufre, en cambio, es perfectamente posible que una afeccin a la
salud no afecte en nada a la integridad fsica. Incluso, Roy Freyre (270) que sustenta
la posicin tradicional, asevera que "generalmente el dao en el cuerpo trae consigo
un dao en la salud, sin que esta afirmacin signifique negar la existencia
independiente del ltimo".
En suma, la salud de las personas es perfectamente identificable como el bien

jurdico protegido en las diversas modalidades delictivas de lo que se conoce con la
etiqueta de lesiones. Esta puede ser vulnerada por una modificacin en su normal
funcionamiento, por ejemplo incapacidad para el trabajo, o por un menoscabo en la
integridad corporal de la persona agraviada, que le disminuye seriamente sus
facultades o capacidad para cumplir con sus funciones fsicas normales como son,
por ejemplo, fractura de un miembro inferior, la desfiguracin de rostro, etc.
No obstante, el bien jurdico en el hecho punible de lesiones tiene aspecto relativo,
debido que posee caracteres peculiares en cada persona. La salud de una persona
no siempre presentar el mismo contenido en otra. En efecto, distinto es el
contenido concreto de la salud en unjoven que en un anciano, en una persona que
sufre una enfermedad o una tara fsica o mental que en aquella que no la padece.
3.
EL BIEN JURDICO DEL DELITO DE LESIONES E EL SISTEMA PENAL
PERUANO
No obstante, nuestro legislador del Cdigo Penal de 1991, siguiendo la posicin
mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurdicos equivalentes la salud de la persona
y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho concreto que los autores de los
proyectos del citado documento legislativo sustentan la posicin mayoritaria. Incluso,
tal posicin doctrinaIia prevaleci en la Constitucin Poltica del Estado de 1993,
carta fundamental al presctibir taxativamente en el inciso 1 del artculo 2 que toda
persona tiene derecho a su integIidad moral, psquica y fisica ya su libre desarrollo y
bienestar. En tal sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa
que seguir aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsionar
nuestro objetivo pIincipal cual es hacer dogmtica del contenido del Cdigo Penal
peruano.
En esa lnea, no compartimos posicin con Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano
(271), quienes ensean que la tesis segn la cual habra un nico bien jurdico en el
delito de lesiones, entendido como salud en trminos amplios, no constituye una
interpretacin contraria a lo dispuesto por nuestro Cdigo Penal. Resulta ingenuo
tratar de desconocer la realidad o quiz justificar al legislador, cuando lo real y
contundente resulta que segn la redaccin de nuestro Cdigo Penal, las diversas
modalidades del delito de lesiones tienen como bienes jurdicos a la integIidad
corporal y la salud, e incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las
veces el correlato anatomofisiolgico sea evidente (272).
Las lesiones para constituir ilcito penal y ser imputadas a determinada persona a
ttulo de dolo deben tener el objetivo de daar la salud o la integridad corporal del
que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo de causar perjuicio en la salud o la
integridad corporal de la vctima no se veIifica, el injusto penal de lesiones no se
configura. En esta lnea de interpretacin, resultan atpicas las lesiones producidas
por los profesionales de la medicina cuando con el propsito loable de curar o
buscar una mejora en la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una
intervencin quirrgica, las ocasionan.
A lo ms, estas si llegan a comprobarse que se debieron a una falta de cuidado al
momento de la intervencin sern imputadas al mdico a ttulo de culpa.
----
Subcaptulo 2
Lesiones graves
l.
TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves estn tipificadas
en el artculo 121 del cdigo sustantivo, el mismo que con la modificacin producida
por la Ley NQ 28878 del 17 de agosto de 2006, tiene el siguiente contenido:
El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran
lesiones graves:
1.
Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.
2.
Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen
impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y

permanente.
3.
Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal o a la salud fsica
o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso,

segn prescripcin facultativa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
Cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas
Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento
de sus funciones, se aplicar pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de doce aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La accin tpica de lesiones graves se configura cuando el agente por accin u

omisin impropia causa, produce u origina un dao grave en la integridad corporal o
salud del sujeto pasivo. El profesor Luis Bramont Arias (m), comentando el tipo penal
de lesiones graves del Cdigo Penal derogado de 1924, sealaba que consiste en
"la causacin de cualquier resultado que deje una huella material en el cuerpo o una
alteracin funcional en la salud de la persona ofendida".
Se entiende por dao a la integridad corporal toda alteracin anormal en la
estructura fisica o anatmica de la persona. En otros trminos, dao en el cuerpo se
entiende cualquier modificacin, ms o menos duradera, en el organismo de la
vctima. El dao puede ser externo o interno y carece de importancia, para su
configuracin que exista o no derramamiento de sangre. Sin embargo, el detrimento
en la contextura fisica debe ser anormal, esto es, que tenga incidente en la eficacia
vital del cuerpo humano. Por lo tanto, la alteracin de parte del cuerpo que no afecta
la vitalidad o que no tenga incidencia en ella, no constituye lesin, por ejemplo, el
corte de cabellos, de barba, de uas (que son partes que estn destinadas a ser
cortadas normal y peridicamente) no configuran delito de lesiones pero s puede
constituirse en otro delito como el de injuria.
En tanto que dao a la salud se entiende como una modificacin funcional del
organismo. Afecta el desarrollo funcional del organismo humano, sea en su aspecto
fisico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o perturbacin en el organismo
que afecte su desarrollo o equilibrio funcional constituye un dao en la salud
tipificable como delito (274).
En otro aspecto, de la redaccin del tipo penal se evidencia en forma clara que las
autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo comienza indicando
que el dao debe ser "a otro", es decir, la accin de lesionar debe estar dirigida a un
tercero. Si uno mismo se causa las lesiones en el cuerpo o en la salud no se
configura el delito de lesiones y menos en su modalidad de graves.
Las cualidades o caractersticas de los medios o elementos empleados para la
materializacin de la conducta delictiva de lesiones graves carecen de relevancia al
momento de calificar los resultados producidos sobre la integridad corporal y salud
de la vctima. Siendo posible la utilizacin de cualquier medio. La lesin se torna en
grave por su misma magnitud, sin importar el objeto con el cual fue causado. Los
medios,
instrumentos,
formas
especiales
circunstancias
solo
tendrn
trascendencia cuando el juez se encuentre en el momento de individualizar y

graduar la pena a imponer al agente que ha encontrado responsable penalmente de
la lesin grave despus del debido proceso.
De acuerdo con nuestro sistemajurdico, la integridad corporal y la salud no son
bienes o intereses fundamentales de libre disposicin por las personas. En tal
sentido, el consentimiento de la vctima para que el sujeto activo le cause lesiones
en su integridad corporal o salud carece de relevancia para la configuracin del
delito, esto es, aun cuando la vctima haya dado su consentimiento para que otro le
ocasione o cause lesiones grAves, el delito se configura: InclusO, as el agraviado
pretenda justificadas o abdIque en reclamar alguna mdemmzacin, al ser un delito
de accin pblica, el debido proceso penal se iniciar y se continuar hasta que se
dicte resolucin final en contra el autor de las lesiones graves. El consentimiento de
la vctima solo servir como atenuante al momento de individualizar y graduar la
pena.
2.1. Circunstancias que califican la lesin como grave
a. Poner en peligro inminente la vida del sujeto pasivo. Esta calificante aparece en el
inciso 1 del artculo 121 del Cdigo Penal. Se entiende que la lesin se considerar
grave cuando el dao ocasionado o producido en la integridad corporal o en la salud
de la vctima, le pone en serio, concreto e inminente peligro su vida.
Peligro inminente de la vida debe ser entendido como la probabilidad concreta y
presente que a consecuencia de la lesin producida se origine un resultado letal. El
peligro de muerte debe ser actual, serio, efectivo y no remoto o meramente
presumido. El peligro inminente ser reconocido por sntomas objetivamente
demostrables y en referencia a las funciones ms importantes de la vida orgnica
(275). Lo cual significa que no es suficiente que la lesin o dao producido sea apta
"en s" para poner en peligro la vida de la vctima, sino que ser indispensable
verificar, en el caso concreto, un peligro concreto para la vida de aquella (276). En
consecuencia, si la lesin producida en una persona no pone en peligro su vida en
algn momento de su evolucin, por ms horror que cause en s misma, por su
propia naturaleza, no se configurar la modalidad delictiva en comentario.
b. Mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo. Antes de exponer en qu
consiste esta modalidad delictiva, resulta necesario entender o saber los conceptos
de "miembro" u "rgano" que se utiliza en la construccin de la circunstancia
agravante del delito de lesiones graves.
Biolgicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las extremidades del
hombre articuladas con el tronco, destinadas al ejercicio de las funciones de
relacin, los miembros son cuatro: dos inferiores y dos superiores. En tanto que
rgano es cualquiera de las partes del cuerpo que ejercen una funcin especfica,
por ejemplo, la vista, los odos, etc.
En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agente mutila,
amputa o cercena algn miembro u rgano principal del slyeto pasivo. Tambin se
configura esta modalidad agravada cuando a consecuencia de la accin del agente,
se mutile o ampute por prescripcin mdica, un miembro u rgano principal de la
vctima. As se pronuncia la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la
Ejecutoria del 05 de setiembre de 2005, al argumentar que "la !esin que caus es
grave porque import, por el medio empleado y la zona afectada, la prdida de la

pierna izquierda, siendo de aplicacin el inciso dos del artculo 121 del Cdigo
Penal'.
La mutilacin o cercenamiento de alguna parte de la persona es per se de suma
gravedad, siendo ms evidente la gravedad cuando se produce sobre un miembro u
rgano que realiza una funcin principal para la vctima.
Los efectos de la mutilacin de un miembro u rgano trascendente para la vida en
relacin al que la sufre, deja a este en la imposibilidad de valerse por s mismo O de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Un ejemplo tpico de
imposibilidad de ejecutar las funciones naturales, es la castracin producida ya sea
en un hombre o en una mujer. Nunca ms podr realizar su funcin natural de
procreacin.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (277) han sealado que la distincin sobre
la importancia del miembro u rgano se deducir desde el bien jurdico y segn la
importancia que revista para la salud del sujeto pasivo. De ese modo, un criterio de
distincin ser necesariamente de naturaleza funcional. As, por ejemplo, para un
pianista un dedo reviste carcter plincipal, pues su amputacin afecta gravemente su
estado de bienestar. Siendo que la distincin o calificacin ser realizado por el
juzgador en cada caso concreto.
c. Hacer impropio para su funcin a un miembro u rgano principal. Estos supuestos
se producen cuando la lesin origina invalidez e inutilizacin del rgano o miembro
principal de la vctima. La lesin ocasionada hace inapto para la funcin que el
rgano o miembro desempea normalmente. Aqu no es necesario la amputacin
sino simplemente hacerle inapto o impropio para su funcin normal. En otros
trminos, hacer impropio para su funcin significa que el sujeto pasivo queda en la
imposibilidad de valerse de algn miembro u rgano importante a consecuencia de
la lesin, sin necesidad de que haya sido cercenado.
Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la impropiedad de la
funcin de un miembro u rgano importante, no obstante, interpretando
sistemticamente y tomando en cuenta la drasticidad de la pena a la que se hace
merecedor el agente, se concluye que la impropiedad debe ser permanente y total.

En consecuencia, la opinin mdica ser necesaria al momento de decidir si la
invalidez del rgano o miembro es permanente e irreversible y total.
Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la funcin de un rgano
o miembro es temporal o parcial, es decir, subsiste pero en una forma disminuida, se
descartar la lesin grave (278).
Ejemplos tpicos de esta modalidad de lesin grave son la parlisis, la perdida de la
visin, perdida de la capacidad para el coito (impotencia), la esterilidad, etc.
d. Causar incapacidad para el trabajo. Para explicar este supuesto, resulta primordial
diferenciar los trminos de total, parcial, permanente y temporal, ello a fin de no
utilizarlos en forma confusa y, por ende, confundir al lector.
En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser parcial y
total. Habr incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de la lesin,
sufre una disminucin en su capacidad laboral, es decir, sigue laborando pero lo
hace en menor intensidad con ocasin de la lesin. En tanto que habr incapacidad
total cuando la vctima a consecuencia de la lesin sufrida, pierde en forma general y
total la capacidad para el trabajo, esto es, de ningn modo puede desempearse en
el trabajo que vena realizando hasta antes de la lesin.
Por otro lado, tambin existe la distincin entre incapacidad temporal y permanente.
Ser temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo determinado o definido, en
cambio ser permanente cuando la prdida de la capacidad para el desempeo de
un trabajo es irrecuperable, es decir, la vctima no podr volver a cumplir funcin
laboral.
En el momento de calificar los hechos y determinar si estamos ante una incapacidad
para el trabajo total o parcial y temporal o permanente, es conditio sine qua nonla
existencia de un pronunciamiento mdico legal. Corresponde a los mdicos legistas
Olientar al fiscal y despus aljuez, la magnitud de la incapacidad laboral producida
en la vctima a consecuencia de la lesin.
En ese sentido, haciendo interpretacin sistemtica de todos los supuestos que
recoge el inciso 2 del artculo 121 del Cdigo Penal, se concluye que debe tratarse
de una lesin que origine incapacidad para el trabajo total y permanente. De ese
modo, creemos que no es acertado sostener que la incapacidad a la que alude la

disposicin puede ser permanente o parcial como entiende Villa Stein (279).
Finalmente, al no hacer distincin el legislador en cuanto a qu tipo de trabajo debe
quedar imposibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasin de la lesin, debe
entenderse que se refiere al trabajo en general. Tcnicamente es una frmula ms
eficiente. Hacer distinciones de acuerdo a la funcin que cumple la vctima hasta
antes de slrir la lesin, es desde todo punto arbitrario y lleva a cometer excesos
como sostena Pea Cabrera (280). En efecto, interpretar de otra manera el
supuesto en comentario conduce a efectuar distinciones arbitrarias en donde la ley
no las hace.
Tambin resulta incoherente sostener que el presente presupuesto se refiere al
trabajo habitual de la vctima y si esta no tena trabajo habitual como, por ejemplo,
los jubilados, tendramos que concluir que no son pasibles de ser vctimas de la
agravante, lo cual es absurdo. En concreto, debe entenderse que se refiere a todo
tipo de trabajo (281).
e. Invalidez permanente. Este supuesto agravante no debe entenderse, como lo
hacen los profesores Bramont Arias (282), Roy Freyre (283) y Bramont-Arias
Torres/Carda Cantizano (284) que se refiere a la incapacidad para el trabajo total y
permanente. La sola incapacidad para el trabajo se subsume en el supuesto
anterior. Invalidez es un trmino mucho ms amplio y da a entender una situacin
desastrosa y lamentable para el que la sufre, pues sus funciones de relacin se ven
seda y totalmente afectadas.
La invalidez significa o se entiende que la vctima, como consecuencia lamentable
de la lesin sufrida, no puede desenvolverse por s misma. Necesita de una tercera
persona o de algn elemento mecnico o electromecnico para realizar sus
actividades bsicas. Aparte de no poder realizar alguna actividad lucrativa, no
puede, por ejemplo, hacer sus necesidades bsicas sin la ayuda de un tercero.
Podemos afirmar que hasta su dignidad de persona humana se ve seriamente
lesionada.
La invalidez debe tener el carcter de permanente. Si en el caso concreto se
determina que la invalidez solo es temporal, el hecho no se subsumir en este
supuesto delictivo. En consecuencia resulta primordial el pronunciamiento de los

profesionales de medicina legal para la calificacin correspondiente de los hechos.
f Anomala psquica permanente. A efectos de este supuesto agravante, se entiende
por anomala psquica toda alteracin, perturbacin o trastorno de las facultades
mentales de la persona.
La hiptesis se presenta cuando el sujeto pasivo o vctima a consecuencia de la
lesin, sufre alteracin de sus facultades mentales de manera permanente, es decir,
incurables; siendo la mayor de las veces, efectos inmediatos de traumatismos
encfalo cranenos (285).
g. Desfiguracin de manera grave y permanente. Este supuesto agravante se
presenta cuando como resultado de la lesin sufrida por la vctima, esta queda
daada fsicamente de manera grave e irreversible. Es un dao que afecta
directamente la integridad fsica de la persona en su totalidad y no solo a aquel
producido en el rostro.
Aun cuando en la doctrina peruana y en la prctica judicial se conoce a este
supuesto como "desfiguracin de rostro", de acuerdo con la redaccin del inciso 2
del artculo 121 del Cdigo Penal, estamos ante un supuesto que abarca las
lesiones que originan deformidad o desfiguracin en cualquier parte de la integridad
corporal o fsica de la persona, pudiendo ser en el rostro u otra parte. El legislador
peruano, siguiendo la tendencia de la legislacin espanola, al redactar el tipo penal
no ha hecho distincin alguna. En cambio, como ejemplo de las legislaciones que
hacen distinciones cabe citar el artculo 90 del Cdigo Penal argentino que amenaza
con pena de reclusin o prisin de uno a seis aos "si la lesin ( ... ) le hubiere
causado una deformacin permanente del rostro". De ese modo, para la legislacin,
doctrina y jurisprudencia argentina es apropiado y atinado referirse al supuesto de
desfiguracin de rostro. Situacin que no puede ocurrir en la doctrina y
jurisprudencia de nuestra patria.
Se considera grave la lesin cuando modifica profunda y considerablemente la forma
habitual de la persona en su crculo social. Permanente es la desfiguracin
indeleble, irreparable, excluyente de la posibilidad de una restitutio in integrum.
Irreparabilidad quiere significar desfiguracin no rectificable por s misma (286).
Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subjetiva, teniendo
en cuenta tanto al individuo lesionado como al prjimo, deben generar una impresin
de repugnancia, o por lo menos de incuestionable disgusto o desagrado (287).
Es importante indicar que no es necesario que la deformidad o desfiguracin esttica
de la figura humana est visible para un pblico indeterminado para considerarse
como agravante la lesin, sino tambin lo sern aquellas que permanezcan ocultas
por la vestimenta. En suma, toda lesin dolosa que produzca un perjuicio o
desmedro en la integridad corporal del sujeto pasivo que rena las caractersticas de
grave y permanente, es decir, irreversible por s misma, es calificada como lesin
grave para nuestro sistema jurdico.
La caracterstica de irreversible e irreparable debe entenderse en el sentido que por
s misma, o mejor dicho, de manera natural, la integridad corporal no pueda
reconstnrse o restituirse y volver al estado anterior de producida la lesin. De esa
forma, si se aplica los avances de la ciencia mdica como la ciruga plstica, por
ejemplo, y vuelve a restituirse la integridad del afectado con la lesin grave, de modo
alguno puede excluirse la agravante de desfiguracin grave y permanente. El autor
de la lesin ser sancionado por el ilcito penal en interpretacin.
An cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevancia, para efectos
de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a la vctima,
se tendr en cuenta la funcin que cumple la vctima en determinado grupo social, el
sexo, la edad, la parte afectada. Ello reviste importancia, pues ser ms perjudicial
y, por ende, ms reprochable la lesin que causa cojera en un futbolista que aquella
que causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel nunca ms volver
a efectuar su profesin de futbolista, mientras que este seguir atendiendo
normalmente a sus clientes en el mercado, pero claro est, con cierta dificultad. O
como indican Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, no es lo mismo un pequeo
corte en el muslo de un carpintero que en el de una modelo profesional.
La Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 2004 recoge un caso real de lesiones
graves de este tipo. En efecto, all se considera que "est probado que el acusado
Nurea Palma y el agraviado Tello jara se acometieron mutuamente que en el curso
de la gresca el imputado no solo le fractur los huesos de la nariz sino que portando
un pico de botella le infiri una herida cortante en forma de 'Y' en dorso nasal, la
misma que segn la exposicin pericial en el acto oral ( ... )es de tipo colgajo que
dejara huella indeleble por lo que el hecho se subsurne en el inciso dos del artculo
ciento veintiuno del Cdigo Penal' (288).
h. Inferir cualquier otro dao en la integridad corporal o la salud fsica o mental que
segn prescnpcin mdica requiera ms de veintinueve das de asistencia o
descanso. Indudablemente, el legislador no puede prever todas las formas en que
pueden aparecer las lesiones y, por ende, causar dao o peljuicio a la integridad
corporal de las personas y a su salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella
situacin se hace uso de una formula que va la interpretacin analgica legalmente
permitida, facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente.
As, aparece la indicacin de un plazo de atencin facultativa o de descanso para el
trabajo como parmetro para medir la gravedad de las lesiones.
En esa lnea, cualquier otra lesin que causa un dao en la integridad corporal,
salud fsica o mental del sujeto pasivo que requiera, segn prescripcin mdica, ms
de veintinueve das de atencin facultativa o descanso para el trabajo, ser
considerado como lesin grave. Los efectos de la lesin pueden ser permanentes o
temporales. De esa forma, no le falta razn a Roy Freyre (289), quien comentando el
corpus juris penale de 1924, ensea que el citado dao grave puede ser permanente
o reversible, entendido este ltimo que la afectacin o alteracin de la integtidad
corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado
normal en un tiempo ms o menos prolongado.
Eri
consecuencia,
al
igual
como
en
los
anteriores
supuestos,
aqu
el
pronunciamiento mdico legal resulta fundamental para calificar una lesin como
grave. Si el reconocimiento mdico no se realiza es probable que el hecho quede
impune. Pues, aquel es pmeba para acreditar la comisin del delito de lesiones por
parte del imputado. Nuestro ms alto tribunal de justicia as lo entiende. Como
ejemplo, tenemos el caso real objeto de la Ejecutoria Suprema del 21 de junio de
1999 donde se expone "que, habindose acreditado que el citado acusado lesion
dolosamente al agraviado ( ... ), en circunstancias que este descenda del vehculo
de su propiedad, por inmediaciones de la cuadra dos de la calle La Habana - El
AlambreTrujillo- con la finalidad de retirar un rbol que obstrua el paso,

proponindole diversos golpes en distintas partes del cuerpo, los mismos que se
encuentran acreditados con el Certificado Mdico Legal obran te a fojas diecinueve,
del que se desprende que el antes mencionado ha requerido de sesenta das de
atencin facultativa y sesenta das de incapacidad para el trabajo, debe graduarse la
pena en atencin a dicha circunstancias"(290).
En la misma lnea de razonamiento tenemos la Sentencia del 05 de agosto de 1997
del Trigsimo Segundo juzgado Penal de Lima. En efecto, aqu se sostiene que "el
delito de Lesiones Graves se configura cuando el sujeto activo produce en el sujeto
pasivo un dao en su integridad fsica, corporal o la salud mental, sin que medie
para ello el nimo de matar, que, haciendo un anlisis juridico y objetivo de los
hechos expuestos y las pruebas que obran en autos a quedado plenamente
acreditado el delito de lesiones con el Certificado Mdico Legal que obra en autos,
as como la responsabilidad penal del encausado ya que si bien este alega que no
ha tenido la intencin de ocasionar la lesin al agraviado pues este ha sido producto
de un forcejeo tras una discusin mantenida con este, ello se ha desvirtuado con la
imputacin hecha por el agraviado cuando refiere que el encausado ha venido
directamente y le ha reventado una botella de cerveza en la cabeza, dando certeza
esta imputacin el hecho de presentar el agraviado seis heridas en la cabeza que de
ninguna manera pudieron haber sido producto solo de una lesin en el forcejeo (oo.)
" (291).
2.2. Lesiones graves seguidas de muerte

La ltima parte del tipo penal del artculo 121 prescribe las lesiones graves seguidas
de muerte que comnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de
homicidio preterintencional.
El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la Vctima con actos que estaban
dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente de prever
el resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva. Si el
agente no tuvo ninguna posibilidad de prever aquel resultado no ser culpable de la
muerte que se produzca, limitndose su responsabilidad penal por las lesiones
graves que ocasione. Ello debido a nuestro sistema jurdico penal, en el cual ha
quedado
proscrita
toda
forma
de
responsabilidad
objetiva,
es
decir,
la
responsabilidad por el solo resultado, segn el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa
en una conducta para ser catalogada como ilcita de carcter penal (artculo 11 del
C.P.).
Aqu creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se
conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusin y
fcilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual, cuando realmente
estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever el
resultado daoso realiza la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido.
Aqu el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio,
se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado daoso acta
confiado en que no se producir y, sin embargo, se produce. Aqu el agente, al
menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realizar el
delito. En efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el
resultado y, de ese modo, actuar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo
eventual, el agente prev aquel resultado, no obstante, confiando que no se
producir en la realidad, acta. Ah radica la principal diferencia, aun cuando por la
exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que su diferenciacin es nula.
En tal lnea de interpretacin, basta identificar que el agente tuvo animus
vulnerandisobre la vctima y, adems, estaba en la posibilidad de prever la muerte
de esta, para imputarle la figura de lesiones graves seguidas de muerte. Esto es,
debe concurrir el dolo en la conducta que ocasiona las lesiones graves y el elemento
culpa en el resultado muerte. La culpa se materializa en la ausencia del debido
cuidado o por falta de diligencia del agente al momento de producir las lesiones
graves. El sujeto activo produce la muerte que en realidad no quiso causar, pero se
concretiza por haber actuado sin el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo.
Tratndose de una muerte imprevisible, por adolecer la vctima de la lesin de
alguna enfermedad oculta o algn otro menoscabo en su salud, el agente solo
responder por las lesiones que se propuso realizar (292).
Por otro lado, si la lesin que ocasiona la muerte fue originada a ttulo de culpa por
el agente, se excluye el homicidio preterintencional y en su lugar estaremos ante la
figura delictiva de homicidio culposo.
En tal sentido, es necesario que la muerte sea con ocasin directa de las lesiones
dolosas, pues si ocurre por otra circunstancia, como, por ejemplo, negligencia
mdica en el tratamiento del sujeto pasivo, el agente de las lesiones no responder
por aquella muerte a ttulo de culpa sino por las lesiones que ocasion,
excluyndose de ese modo el delito de lesiones seguidas de muerte. Por el
contrario, si a consecuencia de alguna negligencia, impericia o imprudencia mdica,
se produce la muerte del paciente, el mdico tratante responder por la muerte a
ttulo simplemente de culpa.
En suma, el homicidio preterintencional se consuma con la verificacin de la muerte
del sujeto pasivo por culpa del agente al momento o con ocasin de las lesiones
graves que produjo. Si ello no ocurre, este solo responder por las lesiones graves
dolosas, subsumindose su conducta a alguna de las circunstancias agravantes ya
descritas y analizadas. Es imposible hablar de tentativa en este hecho punible.
En la praxis judicial, an se advierte que al operador jurdico le resulta difcil
intemalizar los conceptos de las lesiones graves seguidas de muerte y muchas
veces estos casos los califica como homicidio. Sin embargo, la Corte Suprema del
pas, en este aspecto, ha orientado la jurisprudencia en sentido correcto,
enmendando de ese modo la calificacin efectuado por los magistrados de niveles
infeliores. As tenemos las siguientes Ejecutadas Supremas:
"Por la forma en que ocurrieron los hechos, la ocasionalidad de los mismos y el
hecho de haber quedado el herido con vida suficiente para desplazarse, se descarta
la presencia de nimo homicida en el agente, es decir, conciencia y voluntad
deliberada de ocasionar el resultado muerte en el agraviado, quien evidentemente
actu con el propsito de herir, por lo que la accin delictuosa no cabe tipificarla de
homicidio sino de lesiones graves seguidas de muerte" (293).
"De acuerdo al protocolo de necropsia el agraviado falleci a causa de un
traumatismo encfalo craneano grave, el cual, segn se ha determinado en la
secuela del proceso le fue ocasionado por el encausado, quien le infiri un golpe en
la regin parietal con un objeto contundente duro; sin embargo, en autos no se ha
acreditado que la conducta del encausado haya estado dirigida por un animus
necandi, sino que ms bien se ha acredito que su actuar estuvo orientada por un
dolo de lesionar, es decir, por un animus vulnerandi, por lo que la conducta de este
constituye delito de lesiones graves seguidas de muerte y no de homicidio simple
como lo ha consignado el Colegiado Superior en su sentencia" (294).
"El citado agraviado despus de haber sufrido la agresin de parte del referido
acusado an continuaba con vida, falleciendo recin al da siguiente de los hechos,
tal como se acredita en el certificado de defuncin; que, por la forma en que
sucedieron los hechos, el presente caso se subsume dentro del tipo penal de
lesiones graves seguidas de muerte, y no as en el delito de homicidio simple como
incorrectamente ha sido valorado por el colegiado; toda vez que el delito de
homicidio requiere para su configuracin que la lesin del bien jurdico vida se haga
mediante una consumacin instantnea, en la que la accin y el resultado deben
estar ntimamente ligados tanto en espacio y tiempo, cuestin que no se aprecia en
el caso sub materia en el cual el resultado muerte aconteci al da siguiente de los
hechos y no as en el acto de su perpetracin; que siendo esto as, tanto el
comportamiento delictivo, como el objeto material del delito resultan invariables
conforme a las pruebas actuadas en autos, los mismos que han sido debatidos y
controvertidos en la investigacin y a nivel de juzgamiento" (295).
2.3. Si la vctima cumple funcin especial

Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista agreg otra
calificante al artculo 121 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio presidente
que promulg aquella ley, esta tiene como intencin "cortar todo desborde y exceso
contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad
posible" (296). Aun cuando puede ser verdad que sin respeto a la autOlidad no es
posible la existencia de un Estado Democrtico de Derecho, resulta errado en estos
tiempos de postmodernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade
a las personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple
aquella funcin.
Sin embargo, haciendo dogmtica, si la vctima de las lesiones graves es miembro

de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Pblico, la pena ser mayor, esto es, de cinco a doce aos, siempre que
las lesiones graves se hayan producido en el cumplimiento de sus funciones. Aqu
en consecuencia se aumenta la pena cuando se produce las lesiones graves sobre
la vctima en el cumplimiento de su funcin pblica asignada. Si las lesiones se
producen en horas del da en que la vctima (efectivo policial o de la fuerza armado o
los magistrados) est descansando o, mejor dicho, fuera del ejercicio de su labor
normal, el incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias el
agente ser sancionado solo con una pena individualizada dentro de los mrgenes
establecidos en el primer prrafo del tipo penal del artculo 121 del C.P.
De esa forma, por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en
perjuicio de un Polica Nacional, de un miembro de la Fuerza Armada, de un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en
que se realicen, producir efectos punibles diferentes .. Si la accin criminal se
produce en horas de cumplimiento de su funcin, el hecho merecer pena de cinco a
doce aos, en cambio si las lesiones se producen en horas de descanso o das de
vacaciones, el hecho ser sancionado con una pena no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos. Situacin absurda, cuando lo real y racional a efectos laborales, un
miembro de la Polica Nacional, de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico, nunca deja de ser tal aun cuando est
descansando.

De la forma como se encuentra construido el tipo penal, se colige que el Estado Va
el derecho punitivo pretende proteger por un lado, la integridad corporal y por otro, la
salud tanto fsica como mental de las personas. Se busca proteger lo que el
legislador de la Constitucin Poltica vigente denomina integridad psquica, fsica y el
libre desarrollo y bienestar de las personas. Con la tipificacin de las lesiones graves
seguidas de muerte (homicidio preterintencional), aparte de la integridad corporal y
la salud, tambin se pretende proteger la vida de las personas.
2.5. Sujeto activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona ya que el tipo penal no exige que se tenga
alguna cualidad o condicin especial. Basta que su actuar desarrolle el verbo
lesionar para ser implicado en la comisin del delito de lesiones graves. Slo se
excluye el propio lesionado, pues al haber previsto nuestro legislador el causar
lesin <la otro" se descarta que sea punible la autolesin.
2.6. Sujeto pasivo

Tambin sujeto pasivo, Vctima o agraviado puede ser cualquier persona desde el
momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consentimiento de la vctima para
que se le cause lesiones graves es irrelevante. El agente ser autor de las lesiones
graves as haya actuado con el libre consentimiento de su Vctima.
Incluso, actualmente por la Ley N 28878, si la vctima es miembro de la Polica
Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Pblico, la consecuencia punible ser mayor siempre que la accin se haya
realizado en el cumplimiento de su funcin.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
En doctrina no existe mayor discusin en considerar que el sujeto activo o agente

debe actuar con animus vulneran di, llamado tambin animus laedendi al momento
de ocasionar la lesin grave a su vctima. Esto es, se exige necesariamente
conocimiento y voluntad de lesionar gravemente en el agente. La intencin de
causar lesiones graves es fundamental, pues si se determina que el sujeto activo
solo tuvo intencin de causar lesiones leves y por circunstancias extraas se
producen lesiones graves, estaremos ante otra figura delictiva diferente a la que
venimos comentando.
Tambin cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstancias se determina que el

agente actu con animus necandi y solo ocasion lesiones graves, estaremos ante
tentativa de homicidio o asesinato, segn sea el caso.
En las lesiones seguidas de muerte como hemos dejado indicado, debe concurrir el
dolo al ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa al producirse la muerte a
consecuencia de aquellas.
4.
ANTIJURIDICIDAD
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
graves en cualquiera de las modalidades previstas en el artCulo 121 del Cdigo
Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o
nivel denominado antijUlidicidad, es decir, entrar a determinar si la conducta es
contraria al ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna causa de
justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De
ese modo, el operador jurdico analizar si en la conducta que ocasion las lesiones
graves, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente
actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente encontrar a la legtima defensa como causa de
exclusin de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar los siguientes
precedentes jurisprudenciales:
En la Ejecutoria Suprema del 05 de marzo de 1998, la Suprema Corte sentenci que
"tenindose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por el acusado
estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresin ilegtima de
que era objeto, es de apreciar que en la circunstancia concreta, la respuesta de
repeler la agresin con el nico objeto -una silla metlica- a su disposicin, se ajusta
a las requisitos de la legtima defensa "(297).
La Resolucin Superior del 1 7 de setiembre de 1996 de la Primera Sala Penal de la
Corte Superior de junn, pedaggicamente aplica los supuestos de la legtima
defensa para absolver de la acusacin fiscal al imputado por el delito de lesiones

graves. En efecto, all se expone "segn la doctrina penal la legtima defensa se
funda en el principio de que NADIE PUEDE SER OBLIGADO A SOPORTAR LO
INJUSTO, por lo que el ordenamiento juridico no solamente se compone de
prohibiciones, sino tambin de normas permisivas, que autorizan realizar un hecho
en principio prohibido por la ley, pero que por causas justificadas son permitidos y,
por tanto, no punibles. Es decir, existen causas que excluyen la antijuridicidad, que
convierten el hecho tpico en un hecho perfectamente lcito y aprobado por el
ordenamiento juridico y si un hecho o una accin no es antijuridico, no se contraria el
orden juridico porque la ley lo permite entonces no es delito y no siendo delito al que
acta en legtima defensa no se le puede sancionar. En nuestro Cdigo Penal la
figura de la legtima defensa se encuentra tipificada en el artculo veinte inciso
tres, ... ; este tipo legal, se subsume en la conducta realizada por el acusado, pues
concurren los tres requisitos que describe la norma penal; as tenemos: a) agresin
ilegtima, indudablemente que existi, pues la intencin de la vctima era la de
asaltar al acusado que mostraba sntomas de embriaguez y eran aproximadamente
las veintitrs con treinta horas, b) la necesidad racional del medio empleado, es decir
que el autor debe repeler la agresin no necesariamente con un medio igual al que
tiene el que lo ataca, pues nuestro Cdigo Penal no exige como requisito de la
legtima defensa la proporcionalidad del medio empleado, sino la racionalidad de la
reaccin por ello es que el hecho de que el acusado rechazara la agresin con
disparos de arma de fuego al aire y luego con un dispara en la pierna izquierda del
asaltante constituye legtima defensa mxime si por los aos de mil novecientos
noventa y uno la sierra central del Per se encontraba completamente
convulsionada por el terrorismo donde los policas eran generalmente blanco de los
aniquilamientos selectivos de los subversivos, por lo que el acusado al verse
atacado era lgica la reaccin de sacar el arma y disparar pues no tena otro
instrumento para defenderse de la agresin ilegtima; si a esto le agregamos el
tercer requisito de c) la falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa, es
decir, que el acusado no haya provocado la agresin, como en efecto es en el caso
de autos, donde el polica acusado solo trat de defenderse usando su arma de
fuego, no haba dado ningn motivo para ser agredido o atacado por los
delincuentes. Si esto es as, entonces concluimos que existe en la conducta del
acusado una causa de justificacin que hace desaparecer el delito por haber
actuado en legtima defensa "(298).
Igual aplicacin encontramos en la Resolucin Superior del 15 de enero de 1998, en

donde los vocales de la Corte Superior de Lima, haciendo uso de los presupuestos
de la legtima defensa, revocaron la sentencia apelada en el extremo que condenaba
a Orfa Ortiz Godoy y la absolvieron de los cargos, alegando que "en consecuencia,
considerando que la procesada Betsab Guillen Luna agredi sin mediar motivo
alguno o sin que haya sido provocado lo suficiente para que justifique su accin,
usando como medio material para satisfacer su animus vulnerandi el balde que
portaba, es justificable la respuesta de la procesada Orfa Ortiz Godoy, por lo que si
bien su conducta es tpica, la misma no es antijurdica al haberse realizado bajo
condiciones que la justifican; en este caso, no se debe valorar el resultado producido
sino la accin que lo motiv, siendo nulo el desvalor de accin respecto a la
procesada Orfa Ortiz al haber actuado correctamente y, al no existir desvalor de
accin en este caso, su conducta no constituye un injusto penal"(299).
Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones graves, concurre alguna
causa de justificacin, aquella conducta ser tpica pero no antijurdica y por tanto
ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como
culpabilidad.
Antes de continuar, considero necesario dejar establecido que "el consentimiento" no
se configura como una causa de justificacin en el delito de lesiones, toda vez que
los bienes jurdicos que se protege como es "la integridad corporal" y "la salud" de
las personas no son de libre disposicin por sus titulares. En otros trminos, al no
estar ante bienes jurdicos de libre disposicin, no se configura la causa de
justificacin recogida en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal.
No obstante, resulta claro que si en los hechos denunciados ha mediado el
consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente emitido por la vctima con
capacidad para prestarla, la pena que se impondr al acusado ser mucho menor a
aquel que actu sin consentimiento, es decir, el consentimiento prestado por la
vctima solo tendr relevancia penal al momento que el juzgador individualice y
grade la pena a imponer despus del debido proceso.
Finalmente, cabe precisar que el consentimiento vlido, libre, espontneo y

expresamente emitido por la vctima exime de responsabilidad penal al autor de los
supuestos de trasplante de rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley y
ciruga transexuales realizadas por facultativos. Sin embargo, esta eximente no
ocurre por causa de justificacin.
5.
CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de lesiones graves se llega a la conclusin

que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al
ordenamiento jurdico, el operador inmediatamente entrar a determinar si aquella
conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecuencia,
imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por las
lesiones que ocasion. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la
edad biolgica del autor de las lesiones graves. "La minora de edad constituye una
causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una
presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona,
por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la
mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad perzal" (300).
Tambin se determinar si siendo mayor de edad, goza de capacidad penal, pues
caso contrario, ser declarado inimputable como ocurri con Pedro Manuel Flores
Yauri acusado por el delito de lesiones graves a quien la Primera Sala Penal
deJunn, por Resolucin Superior del 30 de setiembre de 1996, lo declar
inimputable y dispuso su internamiento en un hospital psiquitrico, toda vez que se
lleg a determinar durante el proceso que el acusado sufra de alteraciones y
desequilibrio mental, "que adoleca incluso antes de perpetrar el delito de lesiones
graves de lo que se colige que en el momento en que cometi el delito no tena
capacidad de discernimiento cabal de sus actos" (301).
Luego, se determinar si tena conocimiento que su conducta de lesionar era
antijurdico, es decir, contrario al ordenamiento jurdico del pas. Pero de modo
alguno se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un
conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que

se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales.
Aqu es factible que se presente el error de prohibicin. Se producir, por ejemplo,
cuando el agente contando con el consentimiento de la vctima le ocasiona lesiones
graves, en la creencia que al contar con el consentimiento del sujeto pasivo, no
comete delito.
En cuanto el error culturalmente condicionado previsto en el artculo 15 del Cdigo
Penal, debido que la integridad fsica y la salud de las personas es apreciada en
todas las sociedades y culturas ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para
atenuar la pena al inculpado en razn que la comprensin del carcter delictuoso de
su acto se halle disminuida.
por las lesiones graves que ocasion a su vctima y se determine que conoca que
su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a
determinar si el agente tena o le era posible comportarse conforme a derecho y
evitar causar las lesiones graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra
alternativa que causar las lesiones, no ser culpable de la conducta pica y
antijurdica. Aqu nos estamos refil;endo al caso del estado de necesidad exculpante
cuya construccin tiene una larga tradicin que se remonta al romano Karneades
quien lo ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan
dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse
al nico tabln que le permite sobrevivir.
6.
CONSUMACIN
Al constituirse el injusto penal de lesiones graves en cualquiera de sus modalidades,

de resultado daoso, es decir, de lesin concreta al bien jurdico protegido por la
norma penal, el ilcito se consuma en el mismo momento que se verifica la real y
efectiva ofensa a la integridad corporal o la salud del slyeto pasivo por parte del
agente. En tal sentido, las lesiones graves se consumaran cuando concurriendo
alguna de las circunstancias o modalidades ya analizadas, se realiza de manera
efectiva el real dao a la vctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud. Si

no se verifica la lesin efectiva a los bienes jurdicos protegidos por el tipo penal no
ser posible hablar de consumacin.
Enla prctica judicial para verificar las lesiones producidas en la vctima, resultan
fundamentales los certificados mdicos legales. Sin ello, no es posible acreditar este
delito. As, la Resolucin Superior del 05 de junio de 1998, emitida por la Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Ancash expresa "que, la consumacin del delito
de Lesiones Graves, est debidamente acreditado con el mrito de los dictmenes
periciales emitidos en este juicio oral, debidamente ratificados, del cual se
desprende que se ha ocasionado en el agraviado referido una lesin Grave y
permanente, requiriendo treinta o ms das de asistencia o descanso, para
recuperarse anatmicamente el miembro lesionado, notndose a la fecha una
funcin muscular disminuida, razn por la cual la conducta del procesado se
encuentra prevista en el inciso tercero del artculo ciento veintiuno del Cdigo Penal,
quien ha reconocido desde el inicio ser el autor del ilcito referido" (S02) o
7.
TENTATIVA
El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurdicos que la
norma penal tutela, es posible que la accin del agente se quede en el grado de
tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la
integridad fsica o salud de la vctima, no obstante, por circunstancias extraas a su
voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar su objetivo cual es lesionar.
En la praxis judicial se presentan casos lmite en los cuales resulta tarea difcil para
el operador jurdico, determinar debidamente cundo se est ante una tentativa de
lesiones graves o cundo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastar
determinar el motivo o intencin que tuvo el agente al momento de iniciar su
conducta lesiva para califica la accin. Si se advierte que el agente actu guiado por
el animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se
verifica que el agente actu guiado por el animus vulnerandi, la conducta ser
calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casos resulta difcil determinar la
intencin real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el tiempo
y los medios empleados por el agente sirven para identificar su real intencin. De
ese modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar en la Ejecutoria Suprema
del 24 de setiembre de 1997 que "desde el punto de vista externo y puramente
objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes,
tenindose como nica y sola diferencia, el nimo del sujeto, pues en un caso tiene
la intencin de lesionar y en el otro la de matar" (303).
En consecuencia, si llega a identificarse el animus vulnerandi del agente, estaremos
ante la tentativa de lesiones graves. Roy Freyre (304) comentando el Cdigo Penal
derogado, pone como ejemplo el hecho de arrojar cido sulfrico con direccin al
rostro de la vctima con la intencin de desfigurarlo, el mismo que al desviarse o
desubicarse oportunamente logra salir ileso.
Por ltimo, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves seguidas de
muerte, al concunir en la ltima fase el elemento culpa, no es posible la tentativa.
Ello como consecuencia lgica que en los delitos culposos es imposible que se
presente la tentativa.
8.
PENALIDAD
De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artculo 121 del cdigo sustantivo,
el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y
ocho aos.
En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicar una pena privativa
de libertad que oscila entre cinco y diez aos.
Cuando la vctima cumpla funcin en su calidad de Polica Nacional, miembro de la
Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, la pena ser
no menor de cinco ni mayor de doce aos.
Eljuzgador al momento de individualizar y graduar la pena, podr aplicar el mnimo,
intermedio o mximo de la pena. Todo depender de la forma y circunstancias en
que ocurrieron los hechos, as como la conducta procesal que asumi el imputado
dentro del proceso penal instaurado. Incluso, de acuerdo con nuestro sistema
jurdico penal, si el acusado se ha sincerado y colaborado en la investigacin
judicial, eljuzgador aplicando el criterio de conciencia, le podr imponer una pena

privativa de libertad, por debajo del mnimo legal.
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Subcaptulo 3
Lesiones graves a menores y parientes
1.
TIPO PENAL
Por Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, se introjo en el Cdigo Penal el artculo
121-A, cuya finalidad fue elevar la pena para el agente cuando el sujeto pasivo de
las lesiones graves tenga la calidad de menor de edad, pariente o dependiente del
slBeto activo. De ese modo, tenemos la siguiente redaccin:
En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior, cuando la vctima sea
menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83 del
Cdigo de los nios y adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36
inciso 5.
Igual pena se aplicar cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la vctima.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos.(*)
(*) Artculo modificado por el Artculo 9 de la Ley N 29282, publicada el 27
noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente:
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El ilcito penal se configura tal y conforme ocurre con las conductas punibles
recogidas en el tipo penal del artculo 121, por ello remitimos al lector a lo que
referente a aquel ilcito se ha comentado. Aqu solo cabe indicar que, el contenido
del tipo penal agregado constituye la materializacin de una modalidad agravada de
lesiones graves, cuyo fundamento lo podemos encontrar en el objetivo que tiene el
Estado de proteger las relaciones de familiaridad entre las personas. En efecto,
aquel que pone en peligro o vulnera la salud y como consecuencia directa las
relaciones de familiaridad, debe recibir sancin punitiva ejemplar, pues su conducta
resulta ms reprochable al actuar en contra de su pariente que si actuara en contra
de un extrao. Si no respeta la integridad corporal o la salud de sus parientes, no
podemos esperar que lo haga con terceros. Incluso, actuara con ms temeridad.
En consecuencia, el legislador por poltica criminal-cuya nica finalidad es de frenar
los constantes abusos y maltratos que se cometen en el ceno de las familias
peruanas- ha dispuesto agravar la responsabilidad penal de aquellas personas que
dolosamente ocasionan lesiones graves a otras con las cuales se encuentran unidas
por relaciones parentales o de custodia.
Ocurre, por ejemplo, cuando un padre coge a su hijo de cinco aos y le pone las
manos al fuego de una cocina a gas supuestamente para que deje de hurtar
pequeos bienes del hogar, producindole quemaduras hasta de tercer grado. O
cuando una madre que se entera que su menor hija de trece aos ha tenido
relaciones sexuales con su enamorado, le coge y le da tremenda paliza, dejndole
incluso al borde de la muerte, logrndose salvar solo por la oportuna intervencin
mdica.
La responsabilidad penal del agente se agrava cuando a consecuencia de las
lesiones graves producidas sobre el sujeto pasivo, se ocasiona la muerte de este,
pudiendo el agente haber previsto tal resultado letal antes o en el acto mismo que
desarrolla su conducta, es decir, es ms reprochable la conducta del sujeto activo
cuando producto de su actuar doloso de causar las lesiones graves, deviene un
actuar culposo que finalmente origina la muerte de la vctima. Caso contrario, si llega
a comprobarse que en el deceso de la vCtima no concurri el elemento culpa (ya

sea en su forma consciente o inconsciente) en el actuar del agente, sino que aquel
resultado letal se produjo por hecho fortuito u otra circunstancia, la muerte no ser
imputable al autor de las lesiones.
El ilcito se consuma en el momento que se verifica el dao, perjuicio o desmedro a
la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. Asimismo, se consuma el supuesto
previsto en el ltimo prrafo del artculo 121-A cuando la vctima fallece a
consecuencia de las lesiones graves producidas por el agente.
Es posible la tentativa en los supuestos de los primeros prrafos del tipo penal en
interpretacin. En cambio, como ya hemos tenido oportunidad de indicar, en la
hiptesis de lesiones graves seguidas de muerte no es posible que la conducta se
quede en grado de tentativa, debido que en la ltima fase del delito interviene el
elemento subjetivo "culpa".

Aun cuando hemos indicado que el objetivo que motiv al legislador fue el de
resguardar las relaciones de familiaridad entre los ciudadanos, el bien jurdico que
se protege con la tipificacin del presente injusto penal lo constituye la integridad
corporal y la salud de las personas; asimismo, en el supuesto de lesiones graves
seguidas de muerte, se pretende tutelar el bien jurdico primordial "vida" de las
personas.
El objetivo del Estado, cual es el de amparar las relaciones de familiaridad entre los
ciudadanos del pas, constituye el fundamento para agravar o aumentar las
consecuencias jurdicas del delito de lesiones graves, es decir, aumentar el quantum
de la pena.
2.2. Sujeto activo
El hecho punible en comentario constituye un tpico ilcito penal exclusivo o especial.

En efecto, solo las personas que tengan las cualidades explicitadas en el tipo penal
podrn ser sujetos activos del injusto penal. Es decir, solo son susceptibles de ser
autores de los supuestos delictivos en hermenutica aquellos que con relacin a la
vctima tengan las cualidades de padre, madre, tutor, guardador o responsable de un
menor de catorce aos, cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o
adoptivo y pariente colateral. Aparte de estas personas, ninguna otra persona puede
ser agente, sujeto activo o autor del delito de lesiones graves a menores y parientes.
2.3. Sujeto pasivo

Vctimas del ilcito penal solo podrn ser los menores de catorce aos, uno de los
cnyuges, uno de los convivientes, hijos, padre y pariente colateral del agente.
Siempre habr una relacin directa entre la cualidad del sujeto activo con la cualidad
de la vctima. Si ello no ocurre, las lesiones graves producidas se adecuarn a
alguno de los supuestos que recoge el tipo penal del artculo 121.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la concurrencia del animus vulnerandi es decir de la

conciencia y voluntad de causar un dao a la integridad corporal o salud del sujeto
pasivo. Unido a ello, la misma construccin del tipo penal exige que el sujeto activo
debe conocer que entre l y su vctima existe una relacin de familiaridad, si ello no
ocurre, esto es, si el agente desconoce que le une una relacin paren tal o de
custodia con el sujeto pasivo, la conducta se adecuar al tipo penal del artculo 121.
4.
PENALIDAD
El autor, al ser encontrado responsable penalmente por las lesiones producidas en

el agraviado, podr hacerse merecedor de una pena privativa de libertad que oscila
entre cinco y diez aos. De corresponder el caso, incluso se le suspender la patria
potestad segn el literal b) del articulo 83 del Cdigo del Nio y el Adolescente e
inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5 del Cdigo Penal.
Cuando la victima haya muerto a consecuencia de la lesin, pudiendo haber sido
previsto este resultado por el agente, la pena privativa de libertad oscila entre no
menor de seis ni mayor de quince aos.
Subcaptulo 4
Lesiones leves
l.
TIPO PENAL
Las lesiones leves, conocidas tambin como simples o menos graves se encuentran
debidamente tipificadas en el tipo penal del artculo 122 con el contenido siguiente:
El que cause a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de diez y
menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a
ciento cincuenta das multa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin, y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Como se observa, el legislador no ha conceptualizado las lesiones menos graves en

el entendido que a la doctrina le corresponde tal tarea. Nosotros la entendemos
como el dao causado dolosamente a la integridad corporal o salud de un tercero
que requiere, para curarse, de once a veintinueve das de asistencia mdica o
descanso para el trabajo, e incluso, de no alcanzar aquel mnimo, constituye lesin

leve o menos grave, cuando concurre alguna circunstancia que le de cierta gravedad
al hecho mismo, como, por ejemplo, el medio empleado (piedra, chaveta,
verduguillo, etc.).
En tal sentido, el legislador peruano por Ley N 27939 (12 de febrero de 2003),
modificando el contenido del artculo 441 del Cdigo Penal, a dispuesto en el ltimo
prrafo de aquel numeral, que se considere circunstancia agravante cuando la
vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, autor,
guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez, cuando sean los sujetos a
que se refiere el artculo 2 de la Ley N 26260 (Ley de Violencia Familiar), es decir,
cnyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como quienes habiten en
el mismo hogar siempre que no mediaran relaciones contractuales o laborales. Para
evitar equvocos, cabe sealar que de concurrir cualquiera de estas circunstancias,
la conducta se subsume en el artculo 122-A que analizaremos en su momento.
Constituyen lesiones leves todas aquellas que no producen dao, perjuicio o
desmedro en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo en la magnitud de una
lesin grave. Si ello ocurriese el hecho ser subsumido por el tipo penal del artculo
121.
Del concepto expuesto se concluye que los lmites f~ados en el dispositivo legal de
das de asistencia o descanso para el trabajo no son concluyentes para considerar a
un dao en la integridad fsica como delito de lesiones menos graves o simples, toda
vez que el medio empleado por el agente, el lugar donde se produjo los hechos, la
calidad o cualidad de la vctima o la calidad del agente, puede servir para catalogado
como tal aun cuando el dao ocasionado y los das para su recuperacin, no
excedan los diez das de asistencia o descanso.
Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes Superiores del
pas, califiquen como graves las lesiones ocasionadas a la vctima as la atencin
facultativa o das de descanso para el trabajo que indica el certificado mdico, sea
inferior a 10 das. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del
27 de noviembre de 1997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del principio
de determinacin alternativa corrige a la Sala de la Corte Superior sealando "que,

tal como se desprende del certificado mdico obran te a fojas nueve, las lesiones
inferidas al agraviado Lima Baldevia no tienen el carcter de graves, al haber
requerido tres das de atencin facultativa y diez das de descanso, sin que a su vez
se hay puesto en peligro inminente la vida, u ocasionado una desfiguracin de
manera grave y permanente en la integridad corporal del referido agraviado; que, en
tal razn, y en aplicacin del principio de determinacin alternativa, la tipificacin
correcta del hecho sub materia debe ser el de un delito de lesiones leves y no de
lesiones graves" (305).
Roy Freyre (m), comentando el artCulo 166 del cdigo derogado que recoga el tipo
penal de lesiones simples, ensea que "aun cuando el dao fuere de escasa
importancia, si el agente ha empleado un instrumento cortante (cuchillo, serrucho,
etc.) o contundente (cachiporra, manopla, cadena, etc.), o si la lesin fuera
producida valindose de alevosa, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho
se considerar como delito".
En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia. Para graficar esta
posicin, la Ejecutoria Suprema del 28 de setiembre de 1994 del Supremo Tribunal
de Justicia Penal ha expresado que "no obstante que las lesiones producidas al
agraviado le han ocasionado 8 das de incapacidad, no puede considerarse faltas
contra la persona, pues ha sufrido una herida cortante de 8 cm, por agente
contundente duro y cortante, lo que da gravedad al hecho" (307). Por su parte la
Ejecutoria Superior del 28 de noviembre de 1997 expone que "si bien es cierto el
artculo 122 del Cdigo Penal establece que se considerar delito de lesiones
cuando se produzca un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de 10 das
y menos de 30 das de asistencia o descanso mdico, tambin lo es que el artculo
441 del mismo cuerpo legal que regula las faltas contra la persona, establece que en
caso de concurrir circunstancias que den gravedad al hecho, este ser considerado
corno delito; en el presente caso las lesiones han sido causadas con arma blanca lo
cual hace que sean consideradas corno delito y no corno falta" (308).
Por el contrario, si la lesin leve no ha sido producida por un elemento peligroso, no
concurre ninguna otra circunstancia que le de gravedad y no logra superar los diez
das de asistencia mdica o incapacidad para el trabajo, aquella, en estricta
aplicacin del contenido del artculo 441 del Cdigo Penal, constituir faltas contra la
persona y no delito.
El pronunciamiento mdico legal resulta fundamental para acreditar o verificar las
lesiones menos graves, hasta el punto que se constituye en un elemento de prueba
irremplazable dentro del proceso penal por el delito de lesiones. Reiteradas
ejecutorias supremas han dispuesto la absolucin del procesado por falta del
pronunciamiento mdico legal. Sin embargo, "la gravedad de las lesiones puede
probarse con la pericia mdica y cualquier otro medio idneo, corno fotografa o la
constatacin que haga el juez al momento de la preventiva del agraviado u otro acto
procesal penal, corno el examen del agraviado en el acto oral' (309).
Igual que en las lesiones graves, el consentimiento de la vctima es irrelevante para
producir lesiones leves en su integridad corporal o salud. Incluso, si nO ha sido
factible aplicar el principio de oportunidad previsto en el artculo 2 del Cdigo
Procesal Penal por parte del Ministerio Pblico, as exista una transaccin entre
vctima y victimario sobre las lesiones menos graves producidas, la formalizacin de
denuncia contina y, de encontrarse responsable al acusado de lesiones simples, se
le impondr pena indefectiblemente. Claro est, la u'ansaccin patrimonial solo
servir para efectos de la reparacin civil.

El inters socialmente relevante que se pretende proteger es la integridad corporal y
la salud de las personas. Tambin, la vida de las personas cuando se tipifica el ilcito
penal de lesiones simples seguidas de muerte. En ese sentido, se desprende que la
razn o fundamento por la cual es ms reprochable la conducta de lesiones simples
seguidas de muerte y, por ende, se le reprime con mayor severidad, radica en la
relevancia del inters jurdico que el Estado pretende salvaguardar, como lo
constituye el inters social "vida" en nuestro sistema jurdico.
2.2. Sujeto activo
Agente del delito de lesiones leves puede ser cualquier persona, no exigindose que
rena alguna cualidad o condicin especial al momento de actuar dolosamente
sobre la integridad corporal o salud de su vctima. Ahora, en nuestro sistema jurdico
solo se excluye a los familiares cercanos del sujeto pasivo, ello en concordanci con
lo establecido en el tipo penal del artculo 122-A que estudiaremos a continuacin.
2.3. Sujeto pasivo

Vctima o damnificado del ilcito penal puede ser cualquier persona. No obstante,
actualmente en nuestro sistema jurdico-penal se excluye de la figura delictiva a los
menores de catorce aos de edad cuando el autor sea el padre, madre, tutor,
guardador o su responsable, as como tambin a uno de los cnyuges o conviviente
cuando el agente sea el otro. Del mismo modo, a los panentes del autor.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se exige necesariamente la concurrencia del dolo. El agente debe actuar con

conciencia y voluntad de causar un dao leve, ya sea en la integridad corporal o a la
salud de su vctima. En la prctica, es poco ms que imposible llegar a determinar
qu grado de dao se propuso causar el autor con su actuar, no obstante, el medio o
elemento empleado as como las diversas circunstancias y factores que rodean a la
conducta ilcita, sirven la mayor de las veces al operador jurdico para deducir el
grado de dao que persegua el sujeto activo al desarrollar su accionar lesivo.
Es posible la comisin del delito por dolo eventual. Ejemplo: la Ejecutoria Superior
del 13 de mayo de 1998 que confirm la sentencia al agente considerando que "las
lesiones causadas en circunstancias de forcejeo, en la que el procesado debi de
tener un deber de cuidado y sopesar la accin que realizaba, constituyen lesiones
realizadas con dolo eventual, dada su superioridad fsica y corporal' (~IO).
La concurrencia del elemento culpa tambin se exige cuando producto de las
lesiones leves, la vctima llega a fallecer. Si la muerte se debe a factores diversos
como la falta de cuidado o falta de diligencia del agente, este no responder por la
vida, pero s por las lesiones leves causadas.
En suma, las lesiones menos graves, simples o leves se configuran cuando concurre
el dolo, no cabe la comisin culposa.
4.
LESIONES SIMPLES SEGUIDAS DE MUERTE
El ltimo prrafo del tipo penal del artculo 122 regula las lesiones menos graves
seguidas del fallecimiento de la vctima. La hiptesis delictiva se configura cuando a
consecuencia o efecto directo de las lesiones leves que caus el agente a su
Vctima -debiendo o pudiendo prever el resultado- esta muere.
Constituye circunstancia agravante del hecho punible en comentario, la muerte del
sujeto pasivo a consecuencia de las lesiones menos graves, al concurrir el elemento
culpa en el accionar del sujeto activo. La culpa aparece cuando el agente pudiendo o
debiendo prever el resultado letal que se poda producir, no lo hizo y se limit a
actuar. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente mediante un golpe de puo en las
fosas nasales del sujeto pasivo le ocasiona una hemorragia, siendo el caso que al
no ser auxiliado por el agente, este muere despus de dos horas por
desangramiento.
No est dems precisar que resulta necesario verificar el nexo causal directo que
debe existir enU-e las lesiones leves causadas y la muerte del que las sufri para
estar ante la figura agravada. Si ello no sucede y, por ejemplo, el deceso se debe a
la concurrencia de otros factores, el ilcito penal con agravante no se materializa. Por
ejemplo, no sera autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan
Arrelucea sil' saber que su vctima sufra del corazn, le propin un fuerte golpe en el
rostrO aJorge Reyes de 24 aos, quien despus de algunos minutos se desplom o'
uliendo instantneamente.
Por el contralio, si el sujeto .lCtiVO conoca el mal que padece el sujeto pasivo y
acta, aparecern necesari. mente en su actuar los elementos constitutivos del
injusto penal de lesiones Jt'ves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado
de su vctima pudo f ilmente prever el resultado letal.
5.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinatlO que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjt'tivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artculo 122 del Cdigo Penal, el Operador jurdico pasar de
inmediato a an<Jljzar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, entPlc a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en
su e o, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el
~rtculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si eI1 las
lesiones leves ocasionadas a la vctima concurre la legtima defensa o el e .rado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido
En la praxis judicial es frecue te encontramos con la legtima defensa como causa de
exclusin de antijurJ icidad. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria
Suprema del 5 de marzo de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de Justicia
Penal el Per, en,sea que "tenindose en cuenta que las lesiones corporales
ocasionadas P r Fernndez Alvarez estuvieron motivadas por la necesidad de
defensa frente a la aft'!' -in ilegtima de que era vctima de parte de Zambrano
Quispe, a quien incluso ('n m' gn momento provoc, sino que este de manera
injustificada
intencionalmente
Fernndez
lvarez
causndose
daos
patrimoniales y lesiones corporales confora en el certificado mdico legal de fojas

doce, es de apreciar que, en las circunstanritl ~ -reta, la silla metlico era el nico
objeto con el c~a~ el agraviado poda repeler la (l
, por lo que su respuesta se
ajusta a los reque-mzentos de la legtima defensa {'Xl
el
inciso
tercero
del
artculo veinte del Cdigo Penal, a saber: a) agresin ilegtl necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla, )' c) falta d{' l'
in suficiente de quien
hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye la antij l' f1
del
comportamiento siendo del caso declarar exento de responsabilidad a Fernandez

"(511).
no se materializa. Por ejemplo, no sera autor de lesiones simples seguidas de
muerte, cuando Juan Arrelucea sin saber que su vctima sufra del corazn, le
propin un fuerte golpe en el rostro aJorge Reyes de 24 aos, quien despus de
algunos minutos se desplom mmiendo instantneamente.
Por el contrario, si el sujeto activo conoca el mal que padece el sujeto pasivo y
acta, aparecern necesariamente en su actuar los elementos constitutivos del
injusto penal de lesiones leves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado

de su vctima pudo fcilmente prever el resultado letal.
5.
ANTIJURIDICIDAD
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artculo 122 del Cdigo Penal, el Operador jurdico pasar de
inmediato a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en
su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en las
lesiones leves ocasionadas a la vctima concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido
En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legtima defensa como causa
de exclusin de antijuridicidad. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria
Suprema del 05 de marzo de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de
Justicia Penal en el Per, ensea que "tenindose en cuenta que las lesiones
corporales ocasionadas por Fernndez lvarez estuvieron motivadas por la
necesidad de defensa frente a la agresin ilegtima de que era vctima de parte de
Zambrano Quispe, a quien incluso en ningn momento provoc, sino que este de
manera injustificada e intencionalmente agredi a Fernndez lvarez causndose
daos patrimoniales y lesiones corporales conforme obra en el certificado mdico
legal de fojas doce, es de apreciar que, en las circunstancia concreta, la silla
metlico era el nico objeto con el cual el agraviado poda repeler la agresin, por lo
que su respuesta se ajusta a los requerimientos de la legtima defensa exigido por el
inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal, a saber: a) agresin ilegtima, b)
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c) falta de
provocacin suficiente de quien hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye la
antijuridicidad
del
comportamiento
siendo
responsabilidad a Fernndez lvarez " (Sll).
del
caso
declarar
exento
de
Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones simples o menos graves,

concurre alguna causa de justificacin, aquella conducta ser tpica pero no
antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito
conocido como culpabilidad.
El consentimiento no se configura como una causa de justificacin en el delito de
lesiones, toda vez que los bienes jurdicos que se protege como es "la integridad
corporal" y "la salud" de las personas no son de libre disposicin por sus titulares. En
otros trminos, al no estar ante bienes jurdicos de libre disposicin, no se configura
la causa de justificacin recogida en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal.
No obstante, resulta claro que si en las lesiones simples ha mediado el
consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente emitido por la vctima con
capacidad para prestarla, la pena que se impondr al acusado ser mucho menor a
aquel que actu sin consentimiento de su vctima. Es decir, el consentimiento
prestado por la vctima solo tendr relevancia penal al momento que el juzgador
individualice y grade la pena a imponer despus del debido proceso.
6.
CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de lesiones se llega a la conclusin que no

concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento
jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si aquella
conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecuencia,
acto lesionante. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse la edad
biolgica del autor de las lesiones. "La minora de edad constituye una causa de
inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal
iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que
bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad
para fundar la exclusin de su responsabilidad penar (812).
Luego, determinar si tena conocimiento que su conducta de causar lesiones en su

vctima era antijurdico, es decir, contrario al ordenamiento jurdico del pas. Pero de
modo alguno se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un
conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que
se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales.
Al igual como ocurre con las lesiones graves, tambin es factible que se presente el
error de prohibicin. Se producir, por ejemplo, cuando el agente contando con el
consentimiento de la vctima le ocasiona lesiones leves, en la creencia que al tener
el consentimiento del sujeto pasivo, no comete delito.
En cuanto el error culturalmente condicionado previsto en el artculo 15 del Cdigo
Penal, debido que la integridad fsica y la salud de las personas es apreciada en
todas las sociedades y culturas ya sean occidentalizadas o nativas, solo puede
servir para atenuar la pena al imputado en razn que la comprensin del carcter
delictuoso de su acto se halle disminuida.
por las lesiones simples que ocasion a su Vctima y se determine que conoca que
su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador pasar a determinar si el
agente tena o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las
lesiones menos graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que
causar las lesiones, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos
estamos refiliendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construccin
tiene una larga tradicin que se remonta al romano Karneades como ya hemos
tenido oportunidad de indicar.
7.
CONSUMACIN
El injusto penal de lesiones menos graves o leves se perfecciona en el mismo

momento que el autor o agente intencionalmente ocasiona las lesiones en la
integridad corporal o salud de la vctima. En otros trminos, hay consumacin del
delito de lesiones cuando el agente ha conseguido realmente su objetivo propuesto,
cual es lesionar a su vctima.
8.
TENTATIVA
Al tratarse de un hecho punible de resultado daoso para la salud y la integridad

anatmica del sujeto pasivo, resulta perfectamente posible que el actuar doloso del
agente se quede en el grado de tentativa. Ocurre, por ejemplo, cuando despus de
haber derribado al suelo a su vctima de un empujn, el sujeto activo se dispone a
golpearle con los pies, siendo cogido por un tercero quien evita se produzca el
resultado querido por el autor.
9.
PENALIDAD
De presentarse la primera hiptesis del tipo penal del artculo 122, el autor ser
merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre dos das y dos aos,
unido a ello, a criterio del juzgador, se le impondr de sesenta a ciento cincuenta
das multa.
De ocurrir el segundo supuesto, es decir lesiones simples seguidas de resultado
letal, el autor ser merecedor de pena privativa de libertad, segn sea el caso, de
tres a seis aos.
La mayor severidad de la pena en este ltimo supuesto se explica por el hecho que
al autor tambin responde a ttulo de culpa por la vida del sl~eto pasivo. Se le
reprocha la vulneracin del bien jurdico plincipal como es la vida, por su actuar
negligente e imprudente.
----
Subcaptulo 5
Lesiones simples a menores y parientes
l.
TIPO PENAL
El delito de lesiones leves agravado por la condicin o calidad del SUJETO pasivo
se encuentra previsto en el tipo penal del artculo 122-A del cdigo sustantivo que ad
letteram indica:
En el caso previsto en la primera parte del artculo anterior, cuando vctima sea
menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36
inciso 5.
Igual pena se aplicar cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la vctima.
Cuando la vctima muera a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El ilcito penal se configura cuando el agente causa un dao o perjuicio en la

integridad corporal o salud que requiera ms de diez y menos de treinta das de
atencin facultativa o descanso para el trabajo sobre un menor de edad, de cuyo
cuidado es responsable, u otro pariente, sabiendo perfectamente que le une vnculos
familiares. Incluso, tambin estaremos ante esta figura delictiva agravada, cuando la
atencin medica o descanso que requiera la lesin para su recuperacin no
sobrepase el mmlmo de dIez dlas, sIempre que concurra alguna circunstancia
agravante de las previstas en el ltimo prrafo del articulo 441 modificado por la Ley
N 27939 del 12 de febrero de 2003. En efecto, all se ha previsto que se considera
circunstancia agravante cuando la victima sea menor de catorce aos y el agente

sea el padre, madre, autor, guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez,
cuando sean los sujetos a que se refiere el artculo 2 de la Ley N 26260.
Igual como hemos sealado al comentar el tipo penal del artculo 121-A, cabe
reiterar que el injusto penal es la materializacin del objetivo primordial del legislador
de pretender poner fin o frenar los maltratos infantiles y violencia en el seno de los
hogares peruanos. No cabe duda que utilizando el derecho punitivo no va obtenerse
resultados alentadores en este aspecto, no obstante, ante la pasividad es mejor
ensayar alguna frmula orientada a frenar la violencia familiar y maltrato infantil, toda
vez que la mayor de las veces se lesiona seriamente la integridad corporal o salud
del damnificado que le originan secuelas para su vida futura de relacin.
La hiptesis delictiva de lesiones se agrava por la condicin del agente respecto del
sujeto pasivo. Elleit motiv de la agravante se evidencia por el hecho concreto que a
la luz del conglomerado social, resulta ms reprochable la conducta del agente
cuando el dao ocasionado es sobre una persona con la cual tiene lazos familiares,
que el perjuicio producido a un tercero o extrao. La conducta de una persona que
acta dolosamente sobre su hijo menor de edad, cnyuge, conviviente o pariente,
sin importarle poner en peligro la estabilidad de las relaciones familiares,
ocasionndole lesiones, es ms reprochable y, por lo tanto, merece mayor sancin
penal.
Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por la calidad del sujeto pasivo,
cuando Juana Tipacti mediante latigazos -que dejaron huella en la espalda y
miembros inferiores de su hijo de diez aos-, le ocasiona un dao que segn el
certificado mdico legal requiere de quince das de atencin facultativa y veinticinco
das de descanso. O cuando, Cirilo Acasiete, mediante golpe de puo ocasiona la
fractura de tabique en las fosas nasales de su cnyuge, la misma que segn
prescripcin facultativa requiera 11 das de atencin facultativa o mdica por quince
de descanso para el trabajo para su restablecimiento.
El ilcito se perfecciona cuando se verifica el dao o perjuicio ocasionado en el
cuerpo o salud del sujeto pasivo. Siendo as, y requiriendo de un resultado, es
posible que se quede en grado de tentativa.
Sin embargo, la forma de redaccin de la agravante deja vacos de punibilidad

importantes, pues no constituye delito si el padre o madre ejerce violencia fsica
cotidiana sobre su menor hijo, si el certificado mdico no indica lesiones que
requieren de ms de diez das de atencin facultativa o descanso mdico para su
restablecimiento. Igual no habr delito de lesiones as uno de los cnyuges o
conviviente maltrata fsicamente en forma cotidiana al otro (como ocurre en las
zonas marginales de las grandes ciudades del Per), si las lesiones no superan el
mnimo exigido por la norma penal.
Para evitar estos vacos de punibilidad que originan deslegitimacin del sistema
penal ante el conglomerado social, de lege ferenda es preferible la frmula del
artculo 153 del Cdigo Penal espaol. En efecto, el legislador de la madre patria ha
previsto que ser castigado como autor del delito de lesiones agravadas "el que
habitualmente ejerza violencia fsica sobre su cnyuge o persona a la que se halla
iigado de forma estable por anloga relacin de afectividad o sobre los hijos propios
o del cnyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con l convivan
o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u
otro, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, sin peIjuicio
de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se
causare".
2.1. Sujeto activo

Se trata de un delito especial propio. Agente solo pueden ser aquellas personas que
tienen las condiciones indicadas expresamente en el tipo penal respecto al sujeto
pasivo. Nadie ms puede desarrollar la conducta delictiva.
En efecto, segn nuestra normatividad penal vigente solo pueden ser autor del delito
de lesiones leves a menores y parientes las personas que tienen las siguientes
condiciones respecto de su vctima: padre, madre, tutor, guardador o responsable
del menor de catorce aos, cnyuge y conviviente respecto de su pareja.
Finalmente, puede ser sujeto activo del delito, el ascendiente (padre, abuelo, etc.),
descendiente natural o adoptivo (hijo, nieto ya sean naturales o adoptivos) o pariente
colateral de la vctima.
2.2. Sujeto pasivo

De acuerdo con la construccin del tipo penal, la condicin para ser vctima del delito
aparece restringida o limitada a determinadas personas que tienen particular
relacin con el victimario. Slo puede ser sujeto pasivo el menor de catorce aos
cuando el agente es su padre, madre, tutor, guardador o su responsable. Uno de los
cnyuges o conviviente cuando el agente es el otro. Tambin puede ser vctima un
pariente en lnea recta o colateral del sujeto activo.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Para la configuracin del injusto penal se requiere necesariamente la concurrencia

del dolo, el cual tambin puede ser eventual. El sujeto activo debe tener conciencia y
voluntad de ocasionar una lesin leve o simple a su hijo menor de edad,
representado o pariente cercano.
Esta ltima circunstancia merece ser resaltada. De verificarse que el sujeto activo no
conoCa que tena lazos de familiaridad o de representacin con su vctima, el delito
agravado no aparece, subsumindose el dao producido en el tipo de lesiones
simples regulado en el artculo 122. En efecto, por la forma de redaccin del tipo
penal se colige que es un hecho punible netamente doloso no siendo posible la
comisin por culpa. Si concluimos que un padre, por ejemplo, ha causado lesiones
leves a su hijo menor de catorce por negligencia, estaremos frente a la figura de
lesiones culposas.
4.
LESIONES LEVES A PARIENTES SEGUIDAS DE MUERTE
La figura de lesiones simples agravada por la condicin del agente respecto de la

vctima, se agrava an ms cuando a consecuencia de las lesiones producidas se
ocasiona la muerte del sujeto pasivo, pudiendo y debiendo prever aquel resultado el
agente. Aparece al final de la accin el elemento culpa, pues el sleto activo
pudiendo y debiendo actuar con cuidado o diligencia para evitar un resultado ms
grave, como es la muerte, no lo hace y la ocasiona. Si ello no sucede y, por el
contrario, se verifica que el fallecimiento devino a consecuencia de otros factores, el

agente no responder por aquel resultado.
Es importante dejar establecido que esto ltimo es aplicacin del principio general
recogido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. La pena requiere
de la responsabilidad penal de autor. Aquella responsabilidad solo aparece cuando
el autor acta con dolo o culpa al desarrollar una conducta. Caso contrario, al
haberse proscrito de nuestro sistema jurdico la responsabilidad penal por el solo
resultado, de verificarse la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el autor no ser
responsable.
La justificacin de la mayor severidad de la pena radica en el hecho que se vulnera o
lesiona un bien jurdico de mayor jerarqua como lo es la vida misma.
En suma, el hecho punible aparece cuando el agente con pleno conocimiento que le
une vnculos de representacin o familiaridad con su vctima, ocasiona la muerte de
esta a consecuencia de la lesin leve causada, pudiendo o teniendo la posibilidad de
prever aquel resultado. Constituye lo que en doctrina se conoce como homicidio
preterintencional. Concurre el dolo en la primera accin de lesionar y despus a
consecuencia de la concurrencia del elemento culpa se produce la muerte del
damnificado.
5.
PENALIDAD
De verificarse la hiptesis del primer prrafo del tipo penal, al autor se le impondr
una pena privativa de la libertad que oscila entre tres y seis aos. Segn sea el
caso, tambin se le suspender la patria potestad sobre el menor agraviado, segn
el literal b) del artculo 83 del Cdigo del Nio y Adolescente e inhabilitacin a que se
refiere el artculo 36 inciso 5 del Cdigo Penal, esto es, se producir la incapacidad
para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
Al verificarse la segunda hiptesis, recogida en el segundo prrafo del tipo penal en
anlisis, el autor ser merecedor a una pena que oscila entre tres y seis aos,
adems la inhabilitacin segn sea el caso. Por ejemplo, al padre que ocasion
lesiones simples o menos graves a su hijo de quince aos, se le inhabilitar para el

ejercicio de la patria potestad.
Finalmente, de verificarse el delito de lesiones simples seguidas de muerte pudiendo
haber previsto aquel resultado, al autor se le impondr una pena privativa de la
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
----
Subcaptulo 6
Lesiones con resultado fortuito
l.
TIPO PENAL
Las lesiones con resultado fortuito o imprevisible se encuentran reguladas en el tipo

penal del artculo 123 del c.P. en los siguientes trminos:
Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever,
la pena ser disminuida prudencial mente hasta la que corresponda a la lesin que
quiso inferir.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El ilcito penal conocido con el nomen iuns de lesiones con resultado fortuito se
configura cuando el agente mediante su conducta dolos a pretende causar una
lesin poco grave al sujeto pasivo, sin embargo por circunstancias fortuitas,
imprevistas e imprevisibles se produce una lesin grave o la muerte de la vctima. En
otros trminos, se materializa cuando el agente tuvo la intencin de causar una
lesin simple y por circunstancias fortuitas se produce una lesin grave, o quiso
causar una lesin simple o lesin grave y por concurrir causas imprevisibles se
produce la muerte de la vctima.
El sujeto activo nunca tuvo la intencin de causar una lesin grave o la muerte de su
vctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever aquel resultado. El resultado
ms grave que rebasa la voluntad del agente se produce a consecuencia de
circunstancias imprevisibles. Aquel resultado grave no pudo ni poda evitarse as el
sujeto activo se haya tomado severas y mximas precauciones.
El caso fortuito debe entenderse como una circunstancia imprevisible e incalculable
que se presenta en el desarrollo de una conducta de manera inopinada y produce un
resultado inevitable no querido. El penalista espaol Luis jimnez de Asa (313),
enseaba que el caso fortuito se carkcteriza por la imprevisibilidad del
acontecimiento que se produce en relacin causal con la actividad de un hombre o
con su omisin.
El presente ilcito penal es la objetivacin de los principios generales y rectores del
derecho punitivo moderno, debidamente estipulados en el artculo VII y VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal. Los mismos que materializan al derecho penal de
culpabilidad en nuestro sistema jurdico. Nullum crimen, nulla poena sine culpa.
Todo lo que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del mbito del derecho
penal e incluso del mbito de lo tpicamente relevante. Todo resultado que no se
deba al menos a una conducta culposa, debe estimarse como fortuita y excluirse,
por tanto, del mbito de lo penalmente relevante. En efecto, actualmente, salvo
aquellos que no conocen los conceptos elementales ni principios generales en los
cuales se asienta el derecho penal moderno, existe consenso en considerar que las
conductas constituyen hecho punible y por ende son reprochables penalmente
cuando concurre el dolo, la culpa o ambas.
La exclusin de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva
del mbito del derecho penal, es tambin una consecuencia de la funcin
motivadora de la norma penal que solo puede motivar a los ciudadanos para que se
abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y
evitables. Desde todo punto de vista carece de sentido prohibir actos meramente
causales y sin control.
El legislador nacional, ha proscrito o, mejor dicho, ha expresado literalmente que es

inaplicable en nuestro sistema jurdico penal toda forma de responsabilidad objetiva,
la misma que aparece cuando una persona responde por un resultado imprevisible,
en tanto este lo ha causado por su comportamiento inicial ilcito. Nunca ms una
persona responder por un resultado imprevisible y fortuito.
Roy Freyre (314) ya haba advertido que resultaba absurdo que en la hora actual del
progreso de las ciencias del hombre, le reprochramos las consecuencias
nonnalmente imprevisibles de una determinada conducta, aun cuando la accin
agresora fuese inicialmente ilcita. No hay justificacin cientfica alguna para revivir el
aforismo versan in re illicita etiam casus imputatur (todo aquel que incurre en un
hecho ilcito responde tambin del resultado fortuito o imprevisto), procedente del
derecho cannico medieval.
Por otro lado, al disponerse que el agente responda por la lesin que quiso causar,
se est haciendo realidad el principio que "la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho". Nadie puede ser reprochado por lo que no quiso
causar ni pudo prever. Solo ser responsable por el hecho que con intencin o falta
de cuidado caus, sin importar la personalidad del autor. Ello materializa al derecho
penal de acto.
La lesin que se propuso causar el autor puede ser una lesin simple o una lesin
grave. Bastar que el resultado sea ms grave que el realmente querido por el
agente, como puede ser una lesin grave o la muerte de la vctima, para estar frente
al hecho punible en anlisis.
En consecuencia, no compartimos criterio con Roy Freyre (315) cuando, analizando
la presente figura delictiva que en el Cdigo Penal de 1924 estaba recogido en el
tipo penal del artculo 167 en trminos parecidos, indica que "nuestra dogmtica
exige que la conciencia y la voluntad del actor estn orientadas solo a producir una
de las lesiones a que se refiere el artculo 166, primer prrafo, del c.P.", esto es,
lesiones leves. De parecido criterio son BramontArias Torres/Garca Cantizano (316)
cuando interpretando el actual tipo penal, refieren que "la lesin que quiere causar el
sujeto activo es una lesin menos grave, pero en la prctica, a consecuencia de la
lesin menos grave, se produce un resultado que puede consistir bien en una lesin
grave o bien en la muerte de la persona". Parecida es la posicin de Javier Villa

Stein (317).
En nuestro opinin basada en el anlisis dogmtico y sistematizado, el supuesto
delictivo tipificado en el actual tipo penal del artculo 123 en trminos parecidos que
el artculo 167 del cdigo derogado, al no indicar expresamente el tipo de lesin que
quiso el autor, es de concluir que puede ser una lesin simple previsto en el artculo
122, una lesin grave previsto en el tipo penal del artculo 121 del c.P. Basta que por
circunstancias imprevisibles se produzca en la realidad un resultado ms grave del
querido, para configurarse el ilcito de lesiones con resultado fortuito. De modo
alguno resulta serio y coherente hacer distinciones donde la ley no las hace.
La frase "ni pudo prever" del tipo penal sustenta an ms lo expuesto, pues con
aquella frase el legislador est dando a entender que el resultado ms grave puede
ser uno que en forma objetiva puede tenerse como preterintencional, no obstante,
realmente no hay preterintencionalidad, debido que el resultado ms grave al
querido por el agente no se produce por culpa sino por causas fortuitas o
imprevisibles. En suma, aqu no cabe hablar de lesiones preterintencionales, pues
no existe en la conducta dolo inicial y culpa final. Lo que se verifica es dolo inicial y
causas fortuitas e imprevisibles al final.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La figura delictiva exige necesariamente la concurrencia del dolo, ya sea directo o

eventual, en la conducta inicial, es decir, conciencia y voluntad de producir un dao
en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo mediante un lesin simple o grave,
de donde deviene un "resultado ms grave" con relacin al cual no concurren ni el
dolo ni el elemento culpa, sino circunstancias fortuitas que hacen imprevisible aquel
resultado.
Al indicar el tipo penal "la lesin que quiso inferir" se descarta en forma total la
concurrencia del elemento culpa. Si ella aparece en la conducta inicial, el delito en
anlisis no se configura. No cabe la comisin culposa.
Tambin no aparece el delito si el resultado ms grave del querido por el agente se

produce por falta del debido cuidado o diligencia, esto es, por culpa. Si ello se
verifica, estaremos frente a un hecho punible preterintencional ya comentado.
4.
PENALIDAD
Como es de advertirse la pena a imponerse al autor o sujeto activo del injusto penal
queda al libre y sano criterio del juzgador, quien merituando los actuados, de
concluir que el resultado grave a devenido de una lesin como consecuencia de
circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajar prudencialmente la pena a la que
corresponda a la lesin que quiso inferir el agente. Por ejemplo, de seguirse un
proceso penal de lesiones graves seguidas de muerte, si al final se concluye que la
muerte del agraviado se debi a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el
acusado, el juzgador no le aplicar la pena prevista en el ltimo prrafo del artculo
121 del Cdigo Penal, sino una pena que oscile entre los mrgenes previstos en el
primer prrafo.
----
Subcaptulo 7
Lesiones culposas
l.
TIPO PENAL
Las lesiones culposas, negligentes o imprudentes se encuentran debidamente

reguladas en el artculo 124 del Cdigo Penal, el mismo que por Ley N 27753 del 09
de junio de 2002 fue modificado, quedando con la siguiente redaccin:
El que, por culpa causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, ser reprimido,
por accin privada, con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con sesenta
a ciento veinte das multa.
La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das multa, si la lesin es
grave.
La pena privativa de la libertad ser no menor de tres aos ni mayor de cinco aos e
inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 incisos 4), 6) Y 7), cuando
el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de
estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.
La pena no ser mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas
de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos.
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones sobre el sujeto
pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un
resultado daoso al haber actuado con falta de previsin, prudencia o precaucin,
habiendo sido el resultado previsible o, previndole, confa en poder evitarlo.
Aparece el delito de lesiones culposas cuando la conducta del agente afecta el
deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado no
querido ni buscado sobre el sujeto pasivo. Para lajurisprudencia, "las lesiones
culposas pueden ser definidas como aquella lesin producida por el agente al no
haber previsto el posible resultado antijuridico, siempre que debiera haberlo previsto
y dicha previsin era posible, o habindolo previsto, confia sin fundamento en que no
se producir el resultado que se representa; actuando en consecuencia con
negligencia, imprudencia e impericia" (518).
De all que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin

objetiva del resultado a la accin que le ha causado, deviene en presupuesto mnimo
para exigir una responsabilidad por el resultado producido, es decir, entre la accin y
el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta
realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraos, como es
pro(>io de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior,
toda vez que "la accin objetivamente imprudente es decir, realizada sin la diligencia
debida que incrementa de forma ilegtima el peligro de que un resultado se produzca
es, junto con la"}elacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin
objetiva del resultado ... que en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo
socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehculo motorizado,
desemboca definitivamente en la penalizacin del conductor, cuando produce un
resultado no deseado; ya que seria aceptar que elnsultado es una pura condicin
objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para
que la accin imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece a
nivel doctrinario con la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que solo son
imputables objetivamente los resultados que aparecen como nalizacin de un riesgo
no permitido implcito en la propia accin; en consecuencia, la verificacin del nexo
causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor
de la accin "(519).
El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento
fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el
alemn Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel
que se exige al agente a que renuncie a un comportamiento peligroso o que tome
las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la
finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurdicos protegidos. En
trminos de Villavicencio (520), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la
estructura de los delitos culposos- est integrado por el deber de reconocimiento del
peligro para el bien jurdico y despus, por el deber de abstenerse de las medidas
cautelosas. La accin realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. Conforme lo precisa la jurisprudencia, "se entiende por deber
objetivo de cuidado al conjunto de nglas que debe observar el agente mientras
desarrolla una actividad concreta a ttulo de profesin, ocupacin o industria, por ser
elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o
prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado

psicosomtico norma~ vehculo en estado electromecnico normal y contar con
licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)" (m).
A efectos de configurarse la infraccin del deber objetivo de cuidado se requiere que
el agente est en posicin de garante respecto de la vctima. El deber de cuidado
debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de trnsito, de deporte,
de hospitales, de minera, de arquitectura, de ingeniera, etc. Ante la ausencia de
reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas
circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido comn en el
operador jurdico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crtica e identificar
si la conducta del sujeto activo afect algn deber de cuidado exigido. Caso
contrario, si el operador de justicia despus de apreciar los hechos, llega a la
conclusin que no se ha infringido algn deber objetivo de cuidado, el delito culposo
no aparece, pues el derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la
observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Slo la
inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en accin tpica
imprudente. De ese modo, deviene en lmite de la responsabilidad culposa el
denominado principio de confianza, segn el cual no viola el deber objetivo de
cuidado la accin del que confa en que otro, relacionado con el desempeo de
alguna profesin, tarea o actividad, se comportar correctamente (32%).
No esta dems sealar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue un
resultado daoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su accin (consciente y
voluntaria) no est dirigida a la consecucin de un resultado tpico, sino ocurre por
falta de previsin (m). Aqu el agente de ningn modo persigue la lesin de persona
alguna, el resultado se produce por falta de previsin debiendo o pudiendo hacerla,
cuando aquel realiza una conducta peligrosa pero lcita o normalmente permitida.
Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Sulca, sabiendo que su perro pastor alemn
muerde a las personas desconocidas, lo deja suelto en su barri sin bozal para que
pasee, el mismo que efectivamente causa lesiones a Delia Anchante que
circunstancialmente pasaba por el lugar. La Sentencia del 13 de enero de 1997
emitida por el Juzgado Penal de Sihuas- Ancash da cuenta del delito de lesiones
culposas ocasionadas a consecuencia del uso de caballos para cabalgar: "que,
resulta de autos que el cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cinco el
agraviado en circunstancias que se diriga de esta ciudad a su lugar de origen

acompaado de Daro Colchado Valerio cabalgando su caballo, al llegar a la altura
del paraje Collota hizo su aparicin el acusado presente as como el ausente
tambin cabalgando sus respectivos caballos quienes venan a velocidad sin prever
que se podra producir algn accidente dado el camino accidentado por donde
recorran, y es as que intempestivamente y por la velocidad de sus caballos
impactaron con el que cabalgaba el agraviado dando lugar a que fuera arrojado
hacia el camin'o causndole lesiones, y lo peor an no le prest ningn auxilio"
(324).
.
No obstante, entre la accin imprudente y el resultado lesito debe mediar una
relacin de causalidad (manejar el vehculo que ocasion el accidente; construir el
edificio que despus se desplomar; atender al paciente que despus qued
seriamente lesionado; etc.), es decir, una circunstancia de conexin que permita
imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor de
la accin culposa. De modo que si no aparece la relacin de causalidad es imposible
la imputacin de aquel resultado al agente. As, faltara nexo causal entre la
conducta del que maneja un vehculo y la lesin que se produce su acompaante al
arrojarse sin motivo aparente de aquel (325).
Al juzgador corresponde determinar en cada caso concreto cuando el agente ha
actuado culposamente. Si se determina que la Vctima por su actuar imprudente
desencaden el evento que produjo sus lesiones, se descartar la responsabilidad
del imputado. En tal sentido, existen innumerables resoluciones judiciales en nuestra
patria, especialmente sobre lesiones ocasionadas a consecuencia de accidentes de
trnsito que a decir de los entendidos, fueron los eventos que originaron o dieron
cabida que se comenzar a pensar primero y luego legislar sobre los delitos por
culpa en el derecho penal. As tenemos: "si la agraviada cruz la pista sin tomar las
precauciones que el caso requera y teniendo en consideracin que la va en que se
produjo el hecho era la carretera Panamericana Sur; procede la absolucin del
acusado por lesiones culposas', otra: "A pesar de que existe nexo entre la violacin
del deber de cuidado y el resultado tpico producido, si la vctima, porsu propia
imprudencia dio lugar al evento que originar las lesiones, procede la absolucin de
la acusacin fiscal por dicho delito" (326).
Si por el contrario, se evidencia que por la circunstancias que rodearon al hecho, el

agente ha actuado en forma negligente ser responsable penalmente del ilcito
penal, as se determina tambin que la vctima actu imprudentemente.
Circunstancia que solo se tomar en cuenta al momento de individualizar y graduar
la pena. En este sentido se pronuncia la Ejecutoria Supelior de} 18 de marzo de
1998, cuando expone que "advirtindose que existi accin negligente en los actos
de la acusada, consistente en ingresar abruptamente a un carril preferencial sin
tomar las precauciones del caso, as como igualmente en la persona agraviada al
conducir su vehculo a una velocidad tal que no le permiti eludir el choque; resulta
que ambos factores son de casi similar grado contributivo a la produccin del evento
fatal, por lo que corresponde atenuar la responsabilidad de la procesada" (327).
Parecida posicin se adopta en la Resolucin Superior del 30 de enero de 1998. En
efecto, all se sostiene que "fluye del Atestado Policial y del mismo peritaje que si
bien es cierto que constituy elemento contributivo del evento daoso la omisin de
la vctima en colocar seales de seguridad para alertar acerca de su automvil
detenido en la calzada, tambin lo es que como lo ilustran el croquis y el panel
fotogrfico ( ... ) el citado vehculo pudo ser avistado por el acusado quien conduca
su automvil en lnea recta, en la misma direccin y con iluminacin artificial
suficiente, teniendo razonable distancia para percatarse del obstculo, lo que
evidentemente no se hizo por imprevisin o por distraccin, habida cuenta que era
acompaado en su vehculo por sus colegas de armas con quienes haba departido
esa noche" (328) o
El trmino "por culpa" debe entenderse en la acepcin que la accin culposa puede
realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los
reglamento o deberes del cargo, ello segn el caso concreto, donde ser necesario
una meticulosa apreciacin d-e las circunstancias en relacin del agente para saber
cul era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsin que
demanda la leyes la que le exigira a cualquier hombre de inteligencia normal.
Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y
prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la
prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de accin y un defecto
en la previsin del resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la accin por actos inusitados,

precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debi abstenerse por ser capaces
de producir un resultado lesivo para determinado bien jurdico por las mismas
circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las
reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de ms, un plus o un
exceso en la accin.
Se imputar impericia o culpa profesional al agente cuando sin estar debidamente
preparado o capacitado para realizar determinada accin peligrosa, lo realiza sin
prever el resultado daoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de
aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte que importa un desconocimiento
de los procedimientos ms elementales, por ejemplo, ser autor de lesiones
culposas el mdico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operacin
difcil y riesgosa sabiepdo o siendo consciente que no estaba suficientemente
preparado, origina una lesin grave en la salud de su paciente.
Por ltimo, la inobservancia de los reglamentos y deberes de cargo configuran un
supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden
general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de
disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.) que
prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las
cuales pueden derivar hechos daosos.
El desconocimiento u omisin de ellas genera una hiptesis de responsabilidad
culposa, en la medida que el obrar de ese modo causara un resultado daoso tpico.
Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por inobservar
las reglas de trnsito que prescriben manejar a velocidad prudencial por
inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva velocidad y como consecuencia
atropella a un estudiante que cruzaba la va, causndole lesiones. En nuestro
sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante de las lesiones culposas. En
efecto, en el tercer prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal se prev que se agrava
la conducta y es merecedora de mayor pena "cuando el delito resulte de la
inobservancia de reglas tcnicas de trnsito".
De acuerdo con el tipo penal, la lesin ocasionada al sujeto pasivo puede ser simple
o grave. Para distinguir cuando estamos frente a una u otra se aplicar los mismos
criterios prescritos en los artculos 122 y 121 del c.P. La diferencia entre una y otra
evidentemente es, en cierto modo, la pena graduada de acuerdo con la magnitud del
dao producido en la integridad o salud del damnificado. Para la lesin simple es
menor que para las lesiones graves. Caso contrario, si la lesin no est en los
parmetros de los artculos 122 124 del Cdigo Penal, estaremos ante las
denominadas faltas culposas contra la persona.
La Resolucin Superior del 07 de setiembre de 2000, grafica lo expuesto: "para la
configuracin del delito contra la vida, el cuerpo y la salud -lesiones culposas el
sujeto activo debe causar a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera
ms de quince y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin
facultativa, conforme al artculo ciento veinticuatro del Cdigo Penal, concordado con
el artculo cuatrocientos cuarentiuno del Cdigo acotado que seala que ser
considerado como faltas contra las personas el que, por cualquier medio causa a
otro una lesin culposa que requiera hasta quince das de asistencia o descanso
segn prescripcin facultativa ( ... ) que, del estudio de autos se tiene, que el da de
los hechos ... en circunstancias que el procesado se encontraba prestando servicio
de seguridad en la puerta principal del chifa 'Wan Gen', situado en la Calle
Maximiliano Carranza ( ... ) se produce un disparo accidental de un cartucho de
perdigones efectuado por el arma que este portaba, impactando a los agraviados ( ...
) quienes circunstancialmente transitaban por ellugar; ( ... ) que, conforme a los
certificados mdicos-legales, obrantes a fajas dieciocho, ochenta y nueve y ciento
diez, los agraviados sufrieron heridas por proyectil de arma de fuego, requiriendo por
tal motivo tres das de atencin facultativa por ocho de incapacidad para el trabajo,
cada uno de ellos, deviniendo en atpicos los hechos sub judice, constituyendo faltas
que a la fecha se encuentran prescritas" (329).
Cabe resaltar en este acpite que con la tipificacin penal de determinados
comportamientos culposos lo nico que se persigue es motivar a los ciudadanos
para que, en la realizacin de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos
para bienes jurdicos trascendentes (como la vida, la integridad fsica, etc.), empleen
el mximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan; en
una frase: acten con la diligencia debida.
2.1. Lesiones culposas agravadas

Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamentan en la mayor
exigibilidad de previsin para quienes desempean actividades que demandan una
buena dosis de diligencia y precaucin. Apareciendo as el principio de confianza
que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o
desarrollando actividades que por su trascendencia devienen en peligrosos y, por
tanto, exigen conocimiento y una preparacin especial. En otras palabras, el
maniobrar objetos riesgosos (vehculos, aviones, barcos, etc.) o desarrollar
actividades peligrosas (profesionales de la medicina, de arquitectura, qumico, etc.)
exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de
ocasionarse un perjuicio a algn bien jurdico por falta del cuidado debido, se estara
configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige
en quien lo practica, como profesional o tcnico, un cuidado y diligencia extrema
para no aumentar el riesgo consentido y ordinario.
En efecto, la Ley N 27753 del 9 de junio de 2002, no poda ser ajeno a tales
circunstancias y, de ese modo, ha previsto como agravantes a los siguientes
comportamientos:
Conducir bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad
La sola circunstancia de conducir vehculos motorizados bajo los efectos de
estupefacientes o en estado de ebriedad, constituye delito contra la seguridad
pblica previsto y sancionado en el artculo 274 del Cdigo Penal. No obstante, si a
consecuencia de conducir en alguno de los estados antes indicados se ocasiona
lesiones a determinada persona, tal circunstancia se constituye en agravante de las
lesiones culposes. Es necesario indicar que segn redaccin de la agravante de
conducir en estado de ebriedad, esta se presenta o perfecciona cuando se verifica
por medio del dosaje ett1ico que en la sangre del conductor negligente lw presencia
de alcohol en proporcin mayor de 0.5 gramos por litro.
La calificante tiene su origen social en la realidad frecuente de los accidentes de
trnsito que ocurren en las grandes ciudades de nuestra patria a consecuencia de
conducir una mquina motorizada en estado de drogadiccin o bajo los efectos del
alcohol.
b.
Cuando son varias las vctimas del mismo hecho
Ello ocurre cuando con una sola accin culposa el agente ocasiona lesiones a varias
personas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido
cuidado. La agravante se justifica por la extensin del resultado. Ocurre, por
ejemplo, cuando un conductor de mnibus interprovincial, por mirar a un costado,
arremete contra un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio
ocasionando lesiones a varias de ellas.
c.
El delito resulta de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito
Esta calificante se configura cuando el agente ocasiona lesiones culposas por no

haber observado debida y diligentemente las reglas tcnicas de trnsito, esto es,
cuando el conductor infringe las reglas tcnicas descritas en el Reglamento General
de Trnsito. La agravante se justifica por el hecho que para entregar las licencias de
conducir vehculos motorizados, el Estado por medio del Ministerio de Transportes y
comunicaciones, prepara o exige preparacin especial a los postulantes y es all
donde se advierte a los flamantes conductores la importancia que tiene el
conocimiento riguroso y aplicarlas diligentemente las reglas tcnicas de trnsito, de
modo que si las inobserva y causa lesiones, ser sancionado con mayor pena.
d.
El delito resulta de la inooservancia de reglas tcnicas de profesin, de
ocupacin o industria La forma de redaccin de la agravante nos orienta a sostener

que la vulneracin de los deberes impuestos por desarrollar una profesin,
ocupacin o industria estn consideradas como circunstancias que agravan la
accin culposa. Ello tiene plena justificacin en el hecho que al desempearse en
actividades que exigen del agente la mxima diligencia en observar las reglas
tcnicas que le son propias para el desarrollo de su actividad, su inobservancia, sin
duda, hacen ms reprochable la accin del sujeto activo.
La agravante se fundamenta sobre la funcin social que desarrolla el agente en el
conglomerado social. La justificacin de la agravante estriba, por un lado, en la
diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligacin y el
cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesin.
e.
Cuando sean varias las vctimas de la inobservancia de reglas tcnicas de
profesin, ocupacin o industria

Finalmente, constituye agravante que merece mayor pena el hecho que por
inobservar las reglas tcnicas de profesin, ocupacin o industria, el agente
ocasiona lesiones a varias personas. Las lesiones pueden ser leves o graves. En
ambos casos el lesionado se convierte en Vctima. La nica condicin es que de un
solo hecho se origine peIjuicio a la salud de varias personas.

Con la tipificacin del artculo 124 que recoge las lesiones simples o graves
culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurdicos fundamentales para la
convivencia en sociedad, esto es, la integridad fisica de las personas por un lado y
por el otro, la salud de las personas en general.
2.3. Sujeto activo

Agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal alguna calidad
especial que debe reunir. No obstante, cuando el agente produce el resultado
daoso al conducir una mquina motorizada bajo los efectos de estupefacientes o
en estado de ebriedad o el resultado daoso se produce por la inobservancia de
reglas de profesin, de ocupacin o industria, son solo circunstancias que agravan la
pena. Segn la praxis judicial, puede concluirse certeramente que los mdicos y
conductores de mquinas motorizadas, estn ms propensos a estar implicados en
el injusto penal de lesiones culposas.
2.4. Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona. Cabe mencionar que los tipos penales de los artculos
121-Ay 122-A, no tienen ninguna aplicacin para diferenciar a las vctimas, cuando
las lesiones han sido ocasionadas por imprudencia.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
En las lesiones culposas, el agente no tiene intencin ni quiere causar el resultado.

No acta con el animus vulnerandi. No quiere el resultado, este se produce por la
inobservancia del deber objetivo de cuidado.
En ese sentido, la figura de las lesiones culposas necesariamente requiere la
presencia de la culpa ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de
imprudencia, negligencia, impericia e inobservahcia de las reglas tcnicas de
profesin, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsin,
precaucin, prudencia, precognicin de un resultado previsible o previndolo se
confa en poder evitar, es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo al actuar
culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y
conducirse con el cuidado debido que exigan las circunstancias (culpa
inconsciente). O tambin se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el
agente previ y por exceso de confianza en evitarlo no realiz la diligencia debida
(culpa consciente).
En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas
condiciones o elementos de la accin culposa, el hecho ser atpico e imposible de
ser atribuido penalmente a persona alguna.
4.
CONSUMACIN
El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. Ello por el hecho concreto que
cuando concurre la culpa en el actuar del agente se colige que este no quiso el
resultado daoso. Si ello est aceptado sin mayor discusin, es imposible pensar
que el tipo ha quedado en realizacin imperfecta.
La consumacin del ilcito penal ocurre una vez que se produce las lesiones en la
integridad fsica o psquica del sujeto pasivo o, en todo caso, el dao a su salud.
Se requiere necesariamente el resultado daoso para consumarse el ilcito de

carcter penal. Si ello no se produce y el acto negligente solo puso en peligro
concreto la integridad corporal o la salud de la vctima, el delito de lesiones por
negligencia no se evidencia. Ejemplo, no habr delito de lesiones culposas cuando
el agente al manejar en forma imprudente su vehculo, ocasiona la volcadura de su
maquina motorizada, saliendo felizmente ilesos todos sus pasajeros. El conductor
solo ser sancionado administrativamente, mas su conducta es irrelevante para el
derecho penal.
5.
PROCEDIMIENTO PARA LA ACCIN PENAL
El legislador del corpus juris penale, al tipificar las lesiones culposas, ha previsto de
manera expresa el procedimiento que debe seguirse para sancionar a los autores.
Indica que si las lesiones por negligencia son simples o menos graves, la accin
ser privada. Es decir, corresponde a la vctima o a su representante legal de ser el
caso, hacer la correspondiente denuncia penal, de modo que si ella no acta el
hecho quedar impune. En la prctica se observa que solo llegan a denunciarse los
casos en que los agentes de la accin negligente que produjo el perjuicio, se
resisten a reconocer su responsabilidad respecto del hecho, negndose en
consecuencia a indemnizar a la Vctima por el dao ocasionado. Por el contrario,
cuando el agente es consciente y responsable, con un arreglo econmico y
voluntario con la Vctima pone fin a la inminencia de una sancin penal.
Cuestin diferente ocurre cuando la lesin producida en la vctima es grave, es decir
rene los supuestos previstos en el tipo penal del artculo 121 del CP. La accin
penal es de oficio, es decir, corresponde al Estado por medio del Ministerio Pblico
investigar de manera preliminar y formalizar la correspondiente accin penal en
contra del agente o autor de la conducta delictiva imprudente, correspondiendo al
juzgador imponer la sancin penal al final de un debido proceso.
En el ltimo supuesto, si ocurre algn arreglo econmico voluntario entre agente y
Vctima, solo tendr efectos para la reparacin civil, mas la pena ser impuesta
indefectiblemente. Claro est, ser pasible de mayor pena aquel autor que no ayud
con asistencia econmica a la vctima para su recuperacin que aquel que si lo hizo.
6.
PENALIDAD
Cuando por la magnitud del dao ocasionado a la integridad fsica o salud del
agraviado, la lesin es calificada como lesin simple o menos grave, al autor se le
seguir proceso por accin privada, y de encontrrsele responsable se le impondr
pena privativa de libertad no mayor de un ao o sesenta a ciento veinte das multa.
Si la lesin es calificada como grave, es decir, se subsume en los parmetros
descritos en el artculo 121 del Cdigo Penal, al autor se le seguir proceso por
accin pblica o de oficio y ser merecedor de la pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das multa.
La pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e
inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el
agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de
estupefacientes o en estado de ebliedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.
La pena no ser mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas
de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos.
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Subcaptulo 8
Lesiones al feto
l.
CUESTIN PRELIMINAR
Al inicio de la interpretacin de los delitos contra la vida, ya hemos referido que en la

ciencia penal existe la polmica nada pacfica sobre la interrogante de establecer
cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector, la vida
comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo por el espermatozoide (teora
de la fecundacin o concepcin) en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio
de la vida se produce desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la
mujer (teora de la anidacin). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad
en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo
fecundado por el esperma en el tero de la mujer (330). No obstante, las posiciones
distan sobre las razones para considerar a la anidacin como inicio de la vida con
trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmticos y otros para resolver
problemas que ha generado el derecho gentico.
Teniendo en cuenta que la anidacin en la matriz endometrial se produce al dcimo
cuarto da de la concepcin a travs de una serie de enzimas y de pequeas
terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el tero (331),
nosotros adoptamos tal posicin por el hecho concreto que desde aquel momento
histrico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los
elementos biolgicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a
crecer naturalmente. Antes de llegar al tero, el vulo fecundado por el
espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse,
fcilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de
anticonceptivos, por ejemplo). Por su parte, los acadmicos Bustos Ramrez, Muoz
Conde y el argentino Buompadre (332), adoptan la "teora de la anidacin" debido
que es a partir del momento de la anidacin "que se tiene mayor certeza en el
desarrollo de la vida humana".
Sin embargo, el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la salud del
nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el Cdigo Penal
espaol, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que el derecho
penal protege la vida y salud del ser humano desde la fecundacin o concepcin. Es
decir, el legislador nacional, desconociendo los avances de la doctrina en esta

materia, ha vuelto a la concepcin tradicional ampliamente superada, poniendo en el
tapete nuevamente una discusin bizantina. La explicacin de tal retroceso se debe
al hecho que en la redaccin del tipo penal del artCulo 124-A al parecer han
intervenido especialistas en derecho civil y no los iniciados en derecho penal que
muy bien pudieron informar a los legisladores sobre los avances de la doctrina y
legislacin en esta materia.
No obstante, nosotros no vamos a volver a aquella discusin bizantina y superada,
reafirmando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el
histrico momento que el vulo fecundado por el espermatozoide llega y se implanta
en el tero de la mujer. En consecuencia, para efectos de hacer hermenutica
jurdica del artculo 124-A del catlogo penal, no queda otra alternativa que sostener
que la salud e integridad fisica del concebido o feto se protege desde la anidacin
del vulo fecundado en el tero. Incluso para fines prcticos, antes de aquel
momento, pese a lo avanzado de la ciencia y tecnologa mdica, resulta imposible
detectar o determinar algn dao al feto. Finaliza la proteccin de la integridad fisica
y salud del feto en el momento trascendente de inicio del parto. Despus de aquel
momento, los bienes jurdicos denominados "integridad fisica y salud" del ser
humano es protegido por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya
analizadas.
Con fines exclusivamente pedaggicos, es de sealar que en nuestro sistema
jurdico penal, el feto (vida dependiente) es protegido penal mente por las conductas
punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata de
su integridad fsica y salud, en tanto que la persona (vida humana independiente) es
protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio cuando se refiere a su
vida y lesiones a la persona cuando se trata su integridad fsica o salud fsica o
mental.
Aqu tambin es pertinente dejar expresado nuestra extraeza de haberse regulado
el delito de carcter doloso de daos al feto como un apndice del delito de lesiones
culposas previstas en el artculo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera
recoger el supuesto de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislacin
comparada, ha regulado un delito doloso como anexo de un delito culposo.
Circunstancia que no hace ms que confirmar nuestra hiptesis planteada en el
sentido que en la redaccin del tipo penal han intervenido personajes con escasos
conocimientos del derecho penal.
En tal sentido,junto a Portocarrero Hidalgo (333) aseveramos de lege jerenda que tal
situacin "exige una correccin inmediata porque no se puede tolerar que un delito
doloso depende de un culposo haciendo a la excepcin regla general, es ms, que
un delito de lesiones al feto sea apndice de un delito de lesiones a la persona,
cuando realmente se trata de dos bienes jurdicos diferentes; en el artculo en
comentario se protege a la salud del feto -vida dependiente-, y. en el artculo 124 se
protege a la salud de la persona -vida independiente-; ello exige que la lesin al feto
sea contemplado en un captulo especial, independiente, considerando no solo a la
lesin dolosa sino tambin a la culposa, que es la conducta ms usual, sobre todo,
en nuestro medio".
2.
TIPO PENAL
El artculo primero de la Ley N 27716, publicada el 08 de mayo de 2002, incorpor al

Cdigo Penal el artculo 124-A que tipifica el delito de daos o lesiones al concebido
o feto con el contenido siguiente:
El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres.
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de lesiones o dao al feto se configura cuando el agente o autor desarrolla

o efecta, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una
conducta orientada a causar u ocasionar dao o lesiones en la integridad fsica o
salud del concebido.
Las lesiones a la integridad o la salud del feto tienen que tener la magnitud de las
lesiones previstas en los supuestos de los artculos 121, 122 Y 123 del Cdigo
Penal, por lo que el operador jurdico al momento de aplicar la norma en comentario,
deber remitirse a aquellos supuestos.
La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad fsica del feto, y otra
en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar deformaciones, tanto en el
aspecto interno como externo, en la etapa de formacin o en la etapa desarrollada;
la segunda clase, se refiere al dao o menoscabo en la salud, como en el

funcionamiento de los rganos; afectacin que puede prolongarse hasta despus del
nacimiento. Es indudable que el feto para desarrollarse o desenvolverse
normalmente, requiere de salud, mucho ms que un ser extrauterino, pues cualquier
afectacin a su salud trae consecuencias para su desarrollo futuro. No debe
obviarse que un ser en formacin es ms propenso a ser afectado que un ya nacido,
el mismo que se refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los
pediatras que sirve para determinar el estado de salud del recin nacido, el mismo
que se basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta
estmulos y coloracin de piel). De donde resulta que el feto en su evolucin
necesita de plena salud, su alteracin puede ocasionar trastornos irreparables que
necesariamente van a influir negativamen te en su vida fuera del vientre materno
(334).
En la frmula utilizada por el legislador peruano "causar dao en el cuerpo o salud
del concebido", muy bien puede englobar todas y cada uno de los comportamiento
previstos expresamente en el artculo 157 del Cdigo Penal espaol que regula el
delito de lesiones al feto. En efecto, all se expresa que comete delito de lesiones al
feto aquella persona que por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesin o
enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el
mismo una grave tara fsica o psquica.
En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia como
s se regula en el artculo 158 del Cdigo Penal espaol (335). Es una omisin que
debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos O
desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud que
tienen que ver con ellos.

Del mismo contenido del tipo penal del artCulo 124-A, se concluye que los bienes
jurdicos que el Estado pretende proteger con la tipificacin de la conducta lo
constituyen la integridad fsica y la salud del feto. Es decir, el bien jurdico protegido
es la integridad fsica y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con
la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta que se inicia el parto.
Se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente.
Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de sostener y
fundamentar que despus que se inicia el parto comienza la vida humana
independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos dolores que avisan la
llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En suma, cualquier
afectacin de la salud o integridad fsica del ser humano despus que se inicia la
etapa del parto, ser subsumida y analizada de acuerdo con los parmetros de los
tipos penales de los artculos 121, 122 Y 123 del Cdigo Penal.
3.2. Sujeto activo

Sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal
no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia,
puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia
mdica como por un iniciado en ella.
3.3. Sujeto pasivo

La vctima o sujeto pasivo de la conducta en anlisis indudablemente ser el feto o
ser humano en formacin que comprende desde la anidacin o implantacin del
vulo fecundado en el tero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de
la gestante. As, el Diccionario de la Lengua espaola define al feto como "el
embrin de los mamferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el
tero hasta el momento del parto".
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la redaccin del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible
netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o impmdencia, es decir, el agente
debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar dao a la salud o integridad
fsica del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o
eventual. Asimismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el

mismo que excluir de sancin al agente del hecho debido que no se ha previsto
como delito a las conductas culposas.
Si se llega a determinar que el dao ocasionado el sujeto pasivo, se origin a
consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartar la comisin
del delito en hermenutica jurdica.
Teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con consistencia interna y
observando la realidad que tambin por conductas negligentes se lesiona el cuerpo
y la salud de los fetos, consideramos de lege jerenda que el legislador en el futuro
debe incorporar un captulo especfico para regular tanto las conductas dolosas
como culposas que lesionan le bien jurdico integridad fsica y salud de los
concebidos o fetos.
5.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por

cualquier medio ocasiona o causa lesin en la integridad fsica o causa dao a la
salud del feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia mdica, la lesin o dao
causado puede terminar con atencin mdica tanto antes del nacimiento como
despus del parto.
Es posible la tentativa. Habr tentativa cuando el agente desarrolla su
comportamiento orientado a ocasionar lesin en el feto, sin embargo, no logra
alcanzar su objetivo por la intervencin de circunstancias extraas a su voluntad, o
tambin por su propio desistimiento.
6.
PENALIDAD
El autor, de ser encontrado responsable del delito de dao o lesiones al concebido,

ser merecedor de una pena que oscila entre uno y tres aos. La individualizacin
de la pena concreta depender de las circunstancias que rodeen al hecho as como
a la personalidad y medio social del agente.
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CAPTULO IV
EXPOSICiN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO
SUMARIO: Subcaptulo 1: Consideraciones generales. 1. Preliminares. Subcaptulo

2: Exposicin o abandono de menores o incapaces. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Resultado que agrava la conducta de exposicin
o abandono de menores o incapaces a peligro. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Omisin del deber de socorro. 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: Omisin de auxilio o aviso a la autoridad.
1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo.
2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 5: Exposicin a peligro de personas
dependientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Agravante del delito de exposicin a peligro de
personas dependiente. 4. Tipicidad subjetiva. 5. consumacin. 6. Penalidad.
Subcaptulo 1
l.
PRELIMINARES
El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal recoge uno de los principios
fundamentales del derecho penal moderno, el denominado "lesividad". All se seala
que la pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos tutelados por ley. Esto es, habr delito o hecho punible cuando determinada
conducta lesiona de manera real o pone en peligro un bien jurdico tutelado por la ley
por constituir condicin importante para la normal y pacfica convivencia social.
En consecuencia, del principio de lesividad se concluye que los ilcitos penales
recogidos en nuestro corpus juris penale pueden ser de resultado daoso o de
peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras palabras, toda conducta, para ser
catalogada como ilcita de carcter penal, requiere que se traduzca en el mundo
exterior como un resultado, ya sea en forma de dai'io o peligro.
En doctrina, la diferencia de los delitos por el resultado est al parecer pacficamente
aceptada.
Los
delitos
de
resultado
daoso
son
aquellos
que
requieren
necesariamente la produccin de una lesin o dao real sobre el bien jurdico

protegido, en cambio, los de resultado de peligro son aquellos que requieren
solamente la produccin de un riesgo probable de lesionarse o afectarse un bien
jurdico determinado. En estos, el dolo del agente se evidencia en la conciencia y
voluntad de poner en riesgo al bien jurdico protegido.
Se entiende por peligro todo estado de hecho potencialmente condicionado para
actualizarse en un resultado daoso que afecte un bien jurdico tutelado (556). En
ese sentido, al delito de peligro puede conceptuarse como aquella conducta ilcita
que pone en riesgo de produccin de dao a determinado bien jurdico protegido. La
posibilidad de producirse una lesin constituye uno de los elementos constitutivos
fundamentales de los ilcitos penales de peligro. Obviamente, en doctlina ha
quedado meridianamente claro que no cabe la tentativa en los delitos de peligro.
El peligro puede ser concreto o abstracto. Estamos ante el primero cuando la
probabilidad e inminencia del dao a determinado bien jurdico es actual y presente,
en cambio, es abstracto cuando el riesgo de causarse lesin real a un inters
jurdicamente protegido, es impreciso, indeterminado y genrico. Esto es, la
conducta del agente no est dirigida a producir un riesgo especfico.
El captulo que nos proponemos interpretar en las lneas siguientes sin lugar a dudas
constituyen los primeros delitos de peligro regulado en el Cdigo Penal. Los mismos
que por la forma de construccin o redaccin de los tipos, constituyen injustos

penales de peligro concreto.
----
Subcaptulo 2
Exposicin o abandono de menores o incapaces
l.
TIPO PENAL
La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal del artculo
125 del cdigo sustantivo, modificado por el artculo 2 de la Ley NQ 26926 del 21 de
febrero de 1998. Aqu se regulan varias hiptesis delictivas, en los trminos
siguientes:
El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o
abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de
valerse por s misma que estn legalmente bajo su proteccin o que..se hallen de
hecho bajo su cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye de dos
hiptesis ilcitas que, por s mismas, constituyen hechos punibles independientes. La
diferencia es de forma, pues al final tienen el mismo sentido. Los dos supuestos
delictivos denotan peligro concreto y actual sobre la vida o de grave dao a la salud
de la vctima.
a. Exponer a peligro de muerte a un menor. En primer trmino resulta necesario
poner de relieve qu debe entenderse por exponer a efectos de comprender mejor
los hechos punibles.
Doctrinariamente se seala que el comportamiento delictivo de exponer a peligro de
muerte o grave dao a la salud, consiste en trasladar a un menor de edad o incapaz
de valerse por s mismo de un ambiente seguro en el cual se encontraba hacia otro
lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando
as un peligro concreto para la vida o salud de aquel (~37).
La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por accin no cabe la
omisin. El agente debe actuar trasladando a su vctima de un lugar a otro, donde
corre inminente peligro de muerte o grave dao a su salud. No obstante, de modo
alguno podemos concluir que con el solo traslado ya estamos ante al delito en
hermenuticajurdica. Aquel recin se evidencia cuando aparece el real peligro al
sujeto pasivo. Es decir, el traslado que realiza el agente apenas es un acto
preparatorio para producirse el resultado de relevancia penal, cual es la creacin de
un peligro concreto para la vctima.
Si no se evidencia el peligro concreto y actual, as se pruebe con indicios razonables
o pruebas concretas que el traslado de un menor a lugar desolado efectivamente se
produjo, la conducta ser atpica, pues aquella queda fuera del mbito de las
conductas penalmente relevantes ('58).
Lo ltimo es consecuencia de lo expuesto lneas atrs, en el sentido que en los
delitos de peligro no cabe la tentativa. El quid del asunto es determinar si el peligro
se produjo o no. Si corri inminente peligro la Vctima estaremos ante el hecho
punible, si no se produjo aquello, el delito no aparece. Ejemplo, no se adecuar a la
presente figura delictiva, la conducta de una madre que traslada de su precaria
vivienda y deja a su hijo recin nacido en la puerta de la casa de una familia con la
esperanza que lo recojan y le den la proteccin que ella no puede darlo, incluso le
vigila hasta que le recojan a su criatura.
Tambin es irrelevante para efectos de calificar el delito el tiempo que se expuso a
peligro a la Vctima. Puede ser corto o por varias horas. Basta que se haya creado
un peligro de muerte.
El peligro creado tiene que ser de muerte del sujeto pasivo, si por el contrario el
peligro que se cre solo produjo un dao leve en la salud de la vctima, no se
configura el delito de exposicin de personas en peligro.
b. Exponer a peligro de muerte a un incapaz de valerse por s mismo. Este supuesto
delictivo de exponer a peligro de muerte a un incapaz, consiste en trasladar a un
incapaz de valerse por s mismo que tiene bajo su proteccin y cuidado, de un
ambiente seguro, en el cual se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo
alguno y desprovisto de toda seguridad, originando as un peligro concreto para su
vida.
c. Exponer a peligro de grave e inminente dao a la salud de un menor de edad. La
hiptesis delictiva se configura cuando el agente traslada a un menor de edad del
cual tiene su proteccin legal o custodia, de un ambiente seguro en el cual se
encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda
seguridad, originando as un peligro concreto para su salud.
d. Exponer a peligro de grave e inminente dao al incapaz de valerse por s mismo.
En cambio, el presente supuesto consiste en trasladar a una persona incapaz de
valerse por s mismo, de la cual tiene su cuidado y proteccin, de un ambiente
seguro, en el cual se encuentra, hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y
desprovisto de toda seguridad, originando as un peligro concreto para su salud.
Ocurre, por ejemplo, cuando Manuel Tupayachi traslada a su padre que sufre de
ceguera, de su casa y lo deja al borde de la Panamericana Sur.
e. Abandonar a un menor a peligro de muerte. Esta es la otra figura delictiva
recogida en el tipo penal del artculo 125. El presente supuesto es de comisin por
omisin. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del
ambiente en donde se encuentra el menor de edad, dejndole indefenso y expuesto
a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales est obligado.
El profesor Bramont Arias (339) seala certeramente que por abandono debe
entenderse privar a la vctima, de la proteccin o cuidado que se tiene obligacin de
impartir, colocndole en una situacin de peligro en contra de su vida o su salud.
Es evidente la diferencia con el supuesto anterior. En aquel, el sujeto pasivo realiza
un desplazamiento junto al agente, al lugar donde se crea un peligro concreto, en
cambio, aqu el sujeto pasivo no realiza ningn desplazamiento, es mas bien el
sujeto activo el que se desplaza dejando a la vctima en total desamparo, ponindole

de ese modo en peligro.
El elemento de trascendencia del abandono para que tenga relevancia penal, no lo
constituye el desplazamiento o alejamiento que realiza el agente del lugar donde se
encuentra el sujeto pasivo, sino el peligro concreto que se crea para este. En
cambio, no aparece el ilcito penal cuando el agente al alejarse del menor de edad,
toma las medidas necesarias para evitar todo peligro en contra de aquel. Por
ejemplo, no constituye delito la conducta del padre que deja por varios das, a sus
menores hijos de cuatro y diez aos de edad, aprovisionados de alimentos en su
precaria vivienda de esteras con la finalidad de no encontrarse con su conviviente
que abe llegar en cualquier momento.
En igual sentido, constituye abandono de menor a peligro de muerte cuando un
padre deja al cuidado de su hija a la madre mientras l sale a trabajar para
agenciarse los medios econmicos para ubsistir. La Resolucin Superior del 30 de
marzo de 1998 emitida por la Sala Mixta de la Caman-Arequipa, se pronuncia
atinadamente en este sentido, reformando una sentencia condenatoria, y
absolviendo al procesado. En efecto, aqu se expone "que de todo lo expuesto, se
advierte que no hubo dolo de parte del procesado, cuando, con el acuerdo de su
esposa, se traslada a su chacra a cuidar de los animales de los cuales dependa el
sustento de la familia, en razn que aqul se encontraba sin trabajo y deja a la
menor al cuidado de su madre, la agraviada; que hubo la intencin de parte del
procesado de vender un torete para hacerse de medios que permitiesen atender los
gastos de curacin y/ o atencin de la menor fallecida; que al mismo tiempo que el
procesado se traslad a la chacra, la menor se encontraba "algo enfermita ", y por
ende ignoraba, que, como se desprende del protocolo de necropsia, la misma menor
falleci por: paro cardiorespiratorio, neumona e inanicin" (340). En parecido
sentido se pronuncia la Resolucin Superior del 19 de noviembre de 1998 que
resolvi declarar de oficio la excepcin de naturaleza de accin con los siguientes
fundamentos: "Que, el presupuesto del tipo penal requiere como elemento
constitutivo "el peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud" esto
implica el riesgo en el que se encuentra el sujeto pasivo, debe reunir tres
condiciones conjuntas, que sea concreto, grave e inminente, de lo actuado se
establece que el procesado dej el hogar conyugal por los problemas que surgieron
con su esposa, la madre del menor, quien se qued a cargo de este, el nio no
qued solo sino bajo el cuidado de una persona mayor de edad quien tambin tiene
un deber legal con el nio, as mismo tampoco se establece que se den en forma
conjunta estas condiciones comprometedoras de la salud; si bien se acredita en
autos que el menor tiene un serio problema neurolgico, este se inici conforme se
seala en autos antes de que el actor hiciera el abandono del hogar conyugal, no
siendo este el motivo del problema de salud del menor; ( ... ) que, no obstante que
se establece de autos que el procesado ha venido consignando la pensin
alimenticia, pero no en los montos ordenados por el juzgado de Paz ( ... ); as
mismo, que hay una falta de atencin de este para con su menor hijo, conductas que
son reprochables moralmente, mas no constituyen presupuestos del tipo penal
materia del juzga miento" (341).
En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inminente para la
vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas
connotaciones carece de relevancia para la presente figura delictiva, como
sucedera si se verifica que el riesgo es leve o remoto.
La duracin del abandono es irrelevante para configurarse el delito. De modo que
puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el peligro concreto
para la vida y salud de la vctima. Si el peligro no se verifica as se determine que el
abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta ilcita de carcter
penal.
Abandonar a un incapaz de valerse por s mismo a peligro de muerte. El presente
supuesto es de comisin por omisin. La conducta delictiva se materializa cuando el
sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra la persona incapaz de
valerse por si mismo, dejndola indefensa y expuesta a peligro, con el fin de no
brindarle los cuidados debidos a los cuales est obligado. Ocurre, por ejemplo,
cuando un curador con toda su familia sale de vacaciones y deja bajo llave en su
vivienda a un incapaz -ciego sordo- por espacio de un mes, crendole el serio
peligro de morir por inanicin.
g. Abandonar a un menor de edad a grave e inminente dao a su salud. La hiptesis
delictiva se configura cuando el agente con la finalidad que el menor de edad del
cual tiene su cuidado o proteccin quede expuesto a peligro grave e inminente su
salud, se aleja del lugar donde este se encuentra dejndole sin amparo y
desprovisto de toda seguridad. No se configura el delito en comentalio cuando el
propio menor de edad por propia voluntad, decide sustraerse a la custodia de sus
progenitores fugndose, por ejemplo (S42).
h. Abandonar a un incapaz de valerse por s mismo a grave e inminente dao a su
salud. Este ltimo supuesto delictivo se configura cuando el agente con la finalidad
que la persona incapaz de valerse por s mismo -de la cual tiene su cuidado o
proteccin legal- quede expuesta a peligro grave e inminente su salud, se aleja del
lugar donde esta se encuentra dejndola sin amparo y desprovista de toda
seguridad.
2.1. Sujeto activo

Se trata, sin duda, de un delito especial o exclusivo. En efecto, de la lectura del tipo
penal se colige que el hecho punible est reservado solo a determinadas personas.
Aquellas personas que no renen las condiciones debidamente especificadas en el
tipo penal de modo alguno pueden ser agentes del ilcito penal de exposicin o
abandono a peligro de muerte o grave e inminente dao a la salud de menor de
edad o de una persona incapaz de valerse por s mismo.
Los supuestos delictivos solo se aplicarn a las conductas desarrolladas por todas
aquella personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidar al menor
de edad o al incapaz de valerse por s mismo. Esto es, pueden ser los padres, los
tutores, guardadores respecto del menor, los curado res respecto del incapaz,
parientes, etc.
En suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar a su vctima
lo habr cometido el injusto penal. Ello debido que elleit motiv del hecho punible
radica en reforzar dentro de los componentes de la comunidad los deberes legales
de proteccin o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos y que por
sus mismas condiciones biolgicas o fisicas no pueden valerse por s mismos.
2.2. Sujeto pasivo
Vctima solo puede ser un menor de edad o un incapaz de valerse por s mismo.
Esto es, de acuerdo con nuestro sistema jurdico, los menores de 18 aos de edad y
aquellas personas afectadas por alguna deficiencia o dolencia que les imposibilita
para valerse por s solos, requiriendo siempre la intervencin de una tercera persona
para realizar sus actividades (caminar, sentarse, acostarse, etc.) y, a veces, hasta
para realizar sus necesidades fisiolgicas. Aqu se comprende a los ancianos,
invlidos, enfermos mentales, etc.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de construccin o redaccin del tipo penal, nos orienta a precisar que
estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe l~ comisin por culpa. Es
decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un
peligro concreto a un menor de edad o un incapaz que sabe no puede valerse por s
mismo para salir de cualquier situacin de riesgo en que puede encontrarse, con la
finalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con l. Esto ltimo
es importante poner de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere esa la
finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la finalidad que muera o se
lesione gravemente la vctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio O
lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en hermenutica
jurdica.
No obstante, determinar el deslinde entre el delito de exposicin o abandono a
peligro a un menor o incapaz con una conducta homicida o lesiones, resulta la
mayor de las veces difcil. Sin embargo, a nuestro entender se deber calificar
determinado hecho real de acuerdo a las circunstancias en que estos ocurrieron.
Ello, despus de la investigacin preliminar que se realiza ni bien ocurrido un hecho
con caractersticas criminales. Aun cuando es difcil establecer el fin perseguido por
el agente al perpetrar un delito, muchas veces aplicando el sentido comn en el
anlisis de los actos de investigacin y de prueba efectuados en la investigacin
preliminar, llega a ponerse en evidencia.
Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la edad, que la
vctima de la exposicin o abandono es, en efecto, un menor de edad, es decir
menor de dieciocho aos de edad segn nuestro sistema jurdico. En su caso, el

sujeto activo debe conocer, por ser evidente o estar informado, que su vctima es un
incapaz de valerse por s mismo ('4'). Si se verifica que por especiales circunstancias
no conoca o no pudo conocer tales situaciones no se configurar el ilcito pues no
aparece el dolo.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Igual que los delitos anteriores en esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos
previstos y sancionados en el artculo 125 del Cdigo Penal, se verificar si
realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa
de justificacin de las indicadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el
operador jurdico analizar si en la exposicin o abandono a peligro de muerte o
grave e inminente dao a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por s
mismo, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente
actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplimiento de un deber.
5.
CULPABILIDAD
En cambio, en este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es

decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirl~
positivamente el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar
conoca la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso
concreto tena o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se
determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por
estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se
le podr atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra
alternativa diferente a la de realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del
mismo.
6.
CONSUMACIN
Como ha quedado meridianamente establecido, el ilcito de carcter penal es de

resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se requiere la verificacin de la
muerte o lesin efectiva al bien jurdico salud para que se perfeccione el delito, basta
con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello llegara a verificarse como efecto del
riesgo corrido por la vctima, constituir una conducta agravada.
En efecto, el hecho punible se consuma o perfecciona cuando realmente se verifica
el riesgo para la vida o salud de la vctima como reaccin inmediata o mediata de la
conducta de exposicin o abandono desarrollada por el agente. Siendo as, no es
del todo cierto lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano(344) al
mencionar que "el delito se consuma con el abandono del menor o incapaz". El acto
mismo de abandono o exposicin de la vctima, a lo ms, constituye un acto
preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede pensarse que con ello se
perfecciona aquel ilcito, puesto que muchos abandonos no crean en s ningn
riesgo.
Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto, se descarta la tentativa. Pues con
la sola conducta de trasladar a la vctima de un lugar seguro a otro donde campea la
inseguridad para aquel, o abandonarlo, no podemos asegurar que el peligro se
llegar a concretar toda vez que alguna persona caritativa puede acercarse y brindar
apoyo al menor o al incapaz de valerse por s mismo.
7.
RESULTADO
QUE
AGRAVA
LA
CONDUCTA
DE
EXPOSICIN
ABANDONO DE MENORES O INCAPACES A PELIGRO

Con la Ley N 26926, del 21 de febrero de 1998, se prev y sanciona en el artculo
129 del C.P. la hiptesis que aparece cuando a consecuencia inmediata o mediata
de la exposicin o abandono a peligro a un menor o incapaz de valerse por s
mismo, se produce la muerte o lesin grave de aquel.
El agente responder por la muerte o lesin grave ocasionada dentro de los
parmetros del ilcito penal recogido en el artculo 125 del C.P., cuando concurran
dos
circunstancias
elementales.
Plimero,
el
resultado
grave
deber
ser
consecuencia del peligro creado a la vctima por la exposicin o abandono; y
segundo, que el resultado grave producido se haya debido a la actuacin culposa

del agente. El profesor Roy Freyre (~45) seala certeramente que el autor solamente
es responsable por la secuela ms grave cuando, siendo la misma previsible, el
agente no lo haya previsto por haberse comportado con negligencia. De ningn
modo el agente debe haber actuado con animus necandi o animus laedend~ pues
de ser as se configurara el delito de homicidio o lesiones graves previsto en otro
tipo penal diferente al del artculo 125 que venimos comentando.
En definitiva, se produce la agravante cuando el agente, pudiendo prever aquel
resultado grave, no lo hizo y por lo tanto no lo evit. La posibilidad de prever el
resultado grave ser, al final de cuentas, la circunstancia que tomar en cuenta el
juzgador para responsabilizar al agente. Si se verifica que era imposible que el
sujeto activo haya previsto el resultado, se descartar su responsabilidad. Estamos
ante otro supuesto donde se evidencia an ms el principio rector que indica el
destierro definitivo de la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurdico, es
decir, la responsabilidad por el solo resultado. Ahora, es requisito sine qua non la
concurrencia del dolo o culpa o de ambas en la conducta del agente, para poderle
imputar la comisin de un hecho punible. Caso contrario, la responsabilidad penal no
aparece y el hecho ser impune.
8.
PENALIDAD
De verificarse los supuesto recogidos en el primer prrafo del artculo 125 del
Cdigo Penal, el autor ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila
entre uno y cuatro aos, todo dependiendo de la forma, modo y circunstancias en
que ocurrieron los hechos y la personalidad del agente.
En el supuesto agravado previsto en el artculo 129 del C.P., el agente responde a
ttulo de dolo por la exposicin o abandono a peligro de la Vctima ya la vez
responde a ttulo de culpa por la muerte o lesin grave ocasionada a aquella. 'En
consecuencia, al autor se le impondr una pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos de haberse producido lesiones graves en la Vctima y no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos en caso de haberse originado su muerte.
----
Subcaptulo 3
Omisin del deber de socorro
l. TIPO PENAL
El ilcito de carcter penal de omisin de socorro a una persona que el propio agente
lo ha incapacitado, se encuentra debidamente previsto en el
tipo penal del artculo 126 del corpus iuns penale, que seala:
.
El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo
en peligro su vida o su salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El injusto penal se configura cuando el agente con una conducta omisiva no presta
auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, poniendo con tal
conducta omisiva en peligro su vida o su salud. Constituye un comportamiento de
omisin propia, por lo que se exige que exista una norma de mandato, la misma que
sera la obligacin natural que impone la cultura social de prestar socorro a una
persona que se encuentra ante un inminente peligro para su vida o su salud.
El delito se configura por un actuar precedente del agente, esto es, el haber herido o
incapacitado a la vctima. En doctrina encontramos una viva controversia respecto
de este punto. Cierto sector refiere que el actuar precedente que genera el peligro
debe ser fortuito, otro sector de la doctrina refiere que debe ser por un actuar
imprudente o negligente, algunos refieren que puede ser tanto por imprudencia
como por caso fortuito; en tanto que un grupo minoritario sostenemos que puede ser
por una conducta imprudente o dolos a, de ninguna manera puede devenir de un
caso fortuito. Modernamente, ha quedado fuera del mbito de las conductas
penalmente relevantes los casos fortuitos e imprevisibles. Nadie responde por ellos.
La ltima posicin indicada se ha impuesto en nuestra normatividad vigente. El tipo
penal del artculo 126, nada refiere respecto de si la lesin o incapacidad producida
sobre la vctima tenga que ser consecuencia de una conducta dolos a o negligente.
Solo refiere que la conducta precedente debe provenir de una conducta del propio
agente. En efecto, ampara y fundamenta mucho ms nuestra posicin el hecho que
el tipo penal del artculo 126 al indicar en su redaccin "a una persona que ha herido
o incapacitado", nos orienta que la conducta precedente debe provenir de una
conducta dolosa o culposa del agente, queda excluido los casos fortuitos.
El hecho punible, en consecuencia, se configura tanto si el actuar precedente del
agente que caus la lesin o incapacidad de la vctima fue doloso o culposo,
quedando excluidos los casos fortuito o imprevisible. Ello tiene su correlato de
coherencia con el principio general que nadie responde por el solo resultado o, mejor
dicho, por responsabilidad objetiva. De modo que no cometer el presente injusto
penal una persona que en circunstancias que se encontraba intercambiando golpes
de puo con otra, ocurre un sismo y, como consecuencia de ello, esta queda bajo
los escombros de su vivienda mal herido y aquel en lugar de socorrerle sale del
lugar corriendo y va en busca de sus familiares.
En cambio, aparece el ilcito penal cuando una persona culposamente atropella a un
peatn y no le socorre, dndose, por el contrario, a la fuga. Grafica claramente lo
expresado la Sentencia del 13 de enero de 1997, dictada por el Juzgado de la
Provincia de Sihuas-Ancash. En efecto, all se verifica y al final se condena al
procesado por los delitos de lesiones culposas y por omisin de socorro debido que
una vez que lesion culposamente al agraviado, omiti prestarle socorro
abandonndole a su suerte en el lugar. La resolucin judicial expone "que, resulta de
autos que el cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cinco el agraviado en
circunstancias que se diriga de esta ciudad a su lugar de origen acompaado de
Daro Colchado Valerio cabalgando su caballo, al llegar a la altura del paraje Collota
hizo su aparicin el acusado presente as como el ausente tambin cabalgando sus

respectivos caballos quienes venan a velocidad sin prever que se podra producir
algn accidente dado el camino accidentado por donde recorran, y es as que
intempestivamente y por la velocidad de sus caballos impactaron con el que
cabalgaba el agraviado dando lugar a que fuera arrojado hacia el camino
causndole lesiones, y lo peor an no le prest ningn auxilio" (~6).
Tambin se configura el delito cuando una persona en un lugar apartado de la
ciudad, dolosamente ha causado una lesin en las fosas nasales de su oponente y
en lugar de prestarle los primeros auxilios, le abandona ponindole en peligro de que
muera desangrado. O cuando el agente despus de darle un fuerte golpiza al sujeto
pasivo en la playa, le abandona y no le presta el auxilio necesario, ponindole en
riesgo de que se ahogue.
Muchas veces aparece el concurso ideal de delitos, el mismo que se solucionar
aplicando el artculo 48 del Cdigo Penal, es decir, sancionando al autor con el tipo
penal que contiene mayor penalidad.
Otro elemento constitutivo del hecho punible en comentario, es la real verificacin de
la herida o incapacidad de la vctima. Si tal circunstancia no se verifica, el delito no
aparece. Tampoco se trata de cualquier herida o incapacidad. La herida causada al
sujeto pasivo deber ser de proporciones considerables capaces de impedirle evitar
algn peligro por s solo. Para ello, ser necesario el pronunciamiento de los
mdicos legistas. Por otro lado, la incapacidad originada por el agente sobre su
vctima tambin tendr que ser considerable, la misma que a criterio del juzgador le
impidi evitar algn peligro.
No obstante, nuestra posicin es contraria a la legislacin y consecuente doctrina
espaola, aqu se considera que la conducta precedente muy bien puede provenir
de un caso fortuito ocasionado por el agente. Posicin que se explica sin mayor
inconveniente debido que el inciso 3 del artculo 195 del Cdigo espaol prescribe
expresamente: "Si la vctima lo fue por accidente ocasionado fortuitamente por el
que omiti el auxilio, le pena ser de prisin de seis meses a un ao y multa se seis
a doce meses (oo.)".

La ubicacin que tiene el injusto penal en hermenutica jurdica en el corpus juris
pena le, as como la referencia que hace la propia redaccin del tipo penal,
determina que los bienes jurdicos que se tratan de proteger lo constituyan la vida y
la salud de las personas. La accin de omitir prestar el socorro que las
circunstancias exigen, ponen en peligro concreto y directo a aquellos intereses
jurdicos que resultan fundamentales para nuestro sistema jurdico.
2.2. Sujeto activo

Agente puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige que tenga alguna calidad
o
cualidad
personal
especial.
La
nica
condicin
que
debe
concurrir,
necesariamente, es el hecho concreto que haya causado la conducta precedente.

Esto es, el agente de la omisin de prestar socorro debe ser el autor de la herida o
incapacidad que caus a la vctima. Si se verifica que quien omite prestar el auxilio o
socorro a una persona herida o incapacidad es un tercero, el hecho punible en sede
no se configura.
2.3. Sujeto pasivo

Vctima de los supuestos delictivos puede ser cualquier persona. No obstante, se
exige que mediante una conducta precedente a la omisin de socorro, haya sido
herida o incapacitada por el sujeto activo. En consecuencia, el sujeto pasivo debe
tener la condicin especial de estar herida o incapacitada para valerse por s misma
y salir de cualquier peligro que pueda presentrsele, ya sea por la misma gravedad
de la herida o incapacidad, o ya sea por las circunstancias especiales que rodean a
la vctima.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal permite entender que se trata de un
delito de comisin netamente doloso. No cabe la comisin por culpa. Si la omisin
de prestar socorro se debe a una negligencia, la conducta no ser delictiva, pues
aquel accionar queda fuera del mbito de la norma y, por tanto, son conductas
penalmente irrelevantes.
En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es decir, el agente debe
conocer la lesin o incapacidad que ha causado a su vctima y tener la voluntad para
no prestarle el socorro que, dentro de circunstancias normales, se le exige. El
agente debe querer, con su omisin, causar un peligro para la vida o salud de su
vctima. El objetivo final debe ser la generacin concreta de un peligro, de ningn
modo puede ser otra la finalidad. Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad
de ocasionar la muerte de su vctima o generar una lesin ms grave, el delito de
omisin de socorro no aparece, por el contrario, aquella conducta ser subsumida
en otro tipo penal mucho ms grave.
4.
ANTIJURIDICIDAD
En esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el

artculo 126 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a
derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la
omisin de prestar socorro o auxilio a una persona que ha herido o incapacitado
ponindole en peligro su vida o su salud, concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido
5.
CULPABILIDAD
En cambio, en este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es

decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirle
positivamente el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar
conoca la antijUlidicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso
concreto tena o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se
determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por
estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se
le podr atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra
alternativa diferente a la de realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del
mismo. Por ejemplo, no se le atribuir el delito de omisin de prestar socorro al
chofer que prefiri conducir al hospital a su cnyuge que sali seriamente lesionada
del accidente de trnsito en que particip, dejando o abandonando al herido. En este
supuesto es evidente que aparece un estado de necesidad exculpante.
6.
CONSUMACIN
Tratndose de un delito de peligro concreto, se consuma cuando realmente se

verifica el peligro inminente a la vida o salud del sujeto pasivo. La constatacin de la
sola omisin de prestar socorro de ningn modo nos debe llevar a concluir que el
delito se ha consumado. De ese modo, no es de recibo la posicin adoptada por el
profesor Villa Stein (M'), quien recogiendo comentarios al Cdigo Penal espaol -que
realiza acertadamente Guillermo Portilla Contreras-, seala que "tratndose de un
delito de mera actividad se consuma cuando el omitente conoce la obligacin de
socorrer y desiste de hacerlo".
Se exige necesariamente la concurrencia de un inminente peligro para la vida o
salud de la vctima. Por ejemplo, no aparece el delito cuando Juan Tipacti despus
de atropellar a Francisca Ochante se fuga del lugar al observar que se acerca una
tercera persona a socorrerle, quien rpidamente le conduce al hospital donde logra
recuperarse. Aqu, al no aparecer el peligro concreto para la vctima, el delito de
omisin de socorro no se evidencia. AJuan Tipacti, solo se le imputar el delito de
lesiones por negligencia segn sea la gravedad de estas. Caso contrario, si el
atropello se realiza en lugar de poco trnsito de personas y, en consecuencia, es
difcil que sea auxiliado por un tercero, el delito aparece al darse a la fuga el chofer.
Al tratarse de un delito de peligro es imposible que aparezca la tentativa.
Como volvemos a repetir, doctrinariamente no se admite la tentativa en los delitos de
peligro por razones que son obvias.
7.
PENALIDAD
El autor ser pasible de ser sancionado con pena privativa de libertad que oscila
entre dos das a tres aos.
.
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Subcaptulo 4
Omisin de auxilio o aviso a la autoridad
1.
TIPO PENAL
El tipo penal del artculo 127 del corpus iuns pena le tipifica dos conductas punibles,
la omisin de auxilio y la omisin de dar aviso a la autoridad, en los trminos
siguientes:
El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e
inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo
propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento veinte das
multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal recoge dos hiptesis delictivas. La primera que aparece cuando el
agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra
persona en estado de grave e inminente peligro; y la segunda, que se configura

cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto
del herido o la existencia de una persona en estado de grave e inminente peligro.
Se trata de hechos punibles de omisin propia, donde se requiere infringir o lesionar
una norma de mandato, la misma que lo constituye el deber social de auxiliar o
prestar ayuda diligente al prjimo que se encuentre en circunstancias concretas que
encierran peligro para su vida o salud.
Los supuestos delictivos requieren necesariamente de la concurrencia de
determinadas circunstancias, que de no aparecer, aquellos no se configuran.
En efecto, se exige que el sujeto pasivo se encuentre herido o atravesando cualquier
otra situacin de grave e inminente peligro. Por herida se entiende cualquier dao
sufrido en la integridad fsica que pone en riesgo la salud. Este riesgo debe ser una
amenaza concreta de causar un dao grave e inminente a la salud de la vctima.
Tambin el sujeto pasivo puede encontrarse en cualquier otra circunstancia que
denote peligro grave e inminente para su vida o salud. Una persona puede hallarse
en peligro sin haber sido previamente herida. Por ejemplo, se presenta cuando un
navegante por un accidente en alta mar pierde su barco y queda a la deriva en un
bote averiado que difcilmente le har llegar a la orilla.
Roy Freyre (548), analizando el artculo 183 del Cdigo Penal derogado y citando a
Hungra, seala certeramente que "tratndose de una persona herida la norma
estudiada presume jure et de jure la existencia de un estado de peligro, aun cuando
la herida no sea grave, siendo suficiente que reduzca a la vctima a la condicin de
no poderse valerse por s misma. Fuera de la hiptesis aludida, el riesgo debe ser
apreciado in concretus; es decir, tendr que demostrarse en cada caso que la
persona se encontraba realmente en un peligro inminente".
Existe consenso que el peligro en que se encuentre el sujeto pasivo debe ser de una
magnitud grave e inminente ya sea para su vida o su salud. No se requiere la simple
concurrencia de un peligro, sino por el contrario, por las mismas circunstancias en
que se encuentra la vctima debe colegirse que este debe ser de resultado grave e
inminente. Si se verifica que por las mismas circunstancias que rodean al suceso, la
vctima no corre peligro, o que este no era grave ni inminente, el hecho ilcito de
carcter penal no aparece. Ello es as debido que sin peligro no hay razn de
asistencia de parte de otra persona.
El verbo "encontrar" ha generado en la doctrina discusiones nada pacficas. El
presupuesto de las hiptesis delictivas descritas consiste en que el agente debe
encontrar al sujeto pasivo en una situacin de peligro o riesgo manifiesto y grave e
inminente para su vida o salud, ya sea herida o no. Interpretando especficamente y
en forma estricta el texto del tipo penal, se entiende que el sujeto activo debe
encontrar, tropezar, topar, coincidir o chocar con la persona en peligro manifiesto, es
decir, el agente debe chocar fsicamente con el sujeto pasivo o, en todo caso,
hallarse en presencia fisica con aquel. Por el contrario, si ello no se produce, el
hecho punible no se configura. No obstante, cierta parte de la doctrina
-especialmente la espaola, con Muoz Conde al frente- seala que no
necesariamente debe haber encuentro fisico con la vctima, basta el "encuentro
moral", esto es, basta tener noticias que una persona est en peligro para admitir el
comportamiento tpico exigido por el tipo penal. Sin embargo, a todas luces se
evidencia que esta posicin doctrinaria es demasiado amplia y no pertinente para el
sistemajurdico-penal peruano que tiene al principio rector de "legalidad" como uno
de sus ms trascendentes pilares.
El verbo "encontrar" utilizado en la construccin del tipo penal, tambin sirve de
supuesto para concluir que el styeto activo no ha intervenido en la creacin del
estado de peligro que rodea a la vCtima. Esta circunstancia lo diferencia con la
conducta delictiva tipificada en el tipo penal del artCulo 126 ya desarrollado. El
agente es ajeno a tal situacin. Recin interviene cuando tropieza o choca con el
sujeto pasivo o se encuentra en presencia fisica de aquel. El ltimo supuesto se
presenta cuando un profesor de natacin que observa que uno de sus discpulos se
est ahogando, omite prestarle auxilio.
En la primera hiptesis indicada, debe concunir necesariamente para configurarse el
hecho punible, el presupuesto que el sujeto activo haya podido actuar sin riesgo
propio o de tercero. En otros trminos, el agente haya podido prestar el auxilio o
socorro a la vctima sin correr ningn riesgo su salud o la de un tercero. El deber de
prestar el auxilio debido est condicionado a que el agente pudiera hacerla sin
riesgo personal. Esto se explica debido que si bien el ordenamiento jurdico impone
deberes a los ciudadanos, este no exige conductas sacrificadas ni heroicas.
El sentido comn del juzgador resulta fundamental para calificar toda conducta
dolosa. Con acierto seala Bramont Arias (849) que el auxilio est limitado por la
capacidad y las facultades del asistente. Nadie est obligado a hacer lo que es
absolutamente imposible realizar. Un sujeto de constitucin dbil no tiene el deber
de cargar el cuerpo de una persona cuyo peso rebasa sus fuerzas, un individuo sin
conocimientos mdicos o quirurgicos no tiene el deber de practicar la ligadura de
una arteria.
Finalmente, segn la redaccin del tipo penal, se convertir en sujeto activo aquel
que no prest el auxilio necesario por correr riesgo su persona o un tercero, si se
abstiene de dar aviso a la autoridad. Es decir, si bien a un ciudadano se le puede
eximir de prestar el auxilio necesario a una persona en peligro, no se le puede eximir
si dolosamente no da aviso a la autoridad para que concurran en su auxilio. Se
reprocha por igual tanto a la conducta de aquel que omiti prestar auxilio a una
persona en peligro manifiesto, pudiendo hacerlo sin ningn riesgo, as como a aquel
que no pudiendo prestar el auxilio directo por el riesgo que corra se abstiene de dar
aviso a la autoridad.

La ubicacin sistemtica del tipo penal en el corpus juris penale nos indica
claramente que el inters con relevancia jurdica que se pretende proteger con las
hiptesis delictivas lo constituye la vida y salud de las personas, bienes jurdicos que
se encuentran en grave e inminente peligro por el actuar doloso del sujeto activo,
mas no la seguridad de las personas.
2.2. Sujeto activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona independientemente que tenga o no
obligacin sobre la vctima. El tipo penal no exige alguna condicin especial. La
persona se convierte en agente cuando omite prestar auxilio inmediato a la vctima
despus de haberlo encontrado herido o en grave e inminente peligro. Tambin se

convierte en sujeto activo aquel que, encontrando a un herido o en peligro concreto,
omite dar aviso a la autoridad competente, hacindose el desentendido, siendo su
conducta reprochable por mostrar desinters por el prjimo.
2.3 .. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una persona herida, es
decir, que ha sufrido un dao a su integridad fsica grave, o aquella que se
encuentra atravesando una situacin de grave e inminente peligro para su vida o su
salud. Pero como se ha mencionado, la herida o el estado de peligro deben ser de
magnitud suficiente que impida valerse por s sola a la vctima. Si llega a verificarse
que la persona herida o en estado de peligro fcilmente poda ponerse a buen
recaudo, de modo alguno podr constituirse en vctima del hecho punible.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redaccin del tipo penal, evidencia que se trata de un delito netamente
doloso. No cabe la comisin culposa.
El sujeto activo acta con conocimiento que el sujeto pasivo se encuentra en un
grave e inminente peligro y voluntariamente decide no prestarle el auxilio inmediato
que amerita la situacin, sabiendo perfectamente que no corre ningn riesgo
personal si actuara. En la segunda hiptesis, el agente con conocimiento que la
vctima objetivamente se encuentra en un estado de peligro, voluntariamente decide
no dar a viso a la autoridad.
El error sobre cualquiera de los elementos del tipo anotados, ya sea vencible o
invencible, excluye el dolo, por lo tanto, el hecho sera atpico al no haberse regulado
la omisin de socorro culposo en nuestro Cdigo Penal.
4.
ANTIJURIDICIDAD
En esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el

artculo 127 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a
derecho o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la
omisin de prestar socorro o auxilio a una persona que ha encontrado herida o en
manifiesto e inminente peligro, concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o inducido
por un miedo insuperable.
5.
CULPABILIDAD
En este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es decir, es

mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirle positivamente
el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar conoca la
antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso concreto tena
o no la posibilidad de actuar conforme a derecho, esto es, si se determina que el
agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por estado de necesidad
exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se le podr atribuir. Por
el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de
realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del mismo.
6.
CONSUMACIN
El ilcito penal se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo decide

omitir prestar el auxilio inmediato teniendo la posibilidad de hacerlo sin ningn riesgo
para su persona. En la segunda hiptesis, el delito se consuma en el momento que
el agente decide abstenerse de dar aviso a la autoridad para que concurran a
prestar el auxilio necesario a la vctima.
En consecuencia, de modo alguno el delito se perfecciona con el solo encuentro de
agente a vctima herida o en estado de grave peligro, ello es el presupuesto
principal, no obstante la omisin o abstencin resultan los elementos trascendentes
para verificarse o consumarse los injustos penales, independientemente que se
produzca despus la muerte o una lesin grave en la vctima.
Al tratarse de un delito de peligro concreto, es unnime la doctrina en considerar que

es imposible que se ejerza en tentativa la conducta delictiva.
Tambin resulta importante sealar que la conducta no admite la categora de
participacin, pues no hay forma que ella se concretice. En efecto, si dos o ms
personas encuentran a una persona herida o en situacin de peligro y omiten prestar
el auxilio exigido o se abstienen de dar aviso a la autoridad, sern autores o
coautores del delito.
7.
PENALIDAD
El autor, despus de haberse probado su responsabilidad penal en la comisin del

hecho punible, ser merecedor a pena privativa de libertad que oscila entre dos das
y un ao o con treinta a ciento veinte das multa, ello a cri terio del juzgador.
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Subcaptulo 5
Exposicin a peligro de personas dependientes
l. TIPO PENAL
El delito denominado tambin abuso de tutela o maltrato de dependiente, se
encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 128 del Cdigo Penal,
cuyo texto original fue modificado por el artculo 2 de la Ley N 26926 del 21 de
febrero de 1998 y, luego, por la Segunda Disposicin Final de la Ley N 28190, Ley
que protege a los menores de edad de la mendicidad, del 18 de marzo de 2004,
quedando en los trminos siguientes:
El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su

autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privndola de alimentos o
cuidados indispensables, sea sometindola a trabajos excesivos, inadecuados, sea
abusando de los medios de correccin o disciplina, sea obligndola o inducindola a
mendigar en lugares pblicos, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos.
En los casos en que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo o la
vctima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa de libertad no
menor de dos aos ni mayor de cuatro aos.
En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms personas
colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena
privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a peligro para la vida o
salud al sujeto pasivo, quien se encuentra bajo su dependencia, ya sea privndole
de alimentos o cuidados indispensables o sometindole a trabajos excesivos o
inadecuados o en su caso, abusando de los medios de correccin, disciplina u
obligndole a mendigar.
El ilcito penal aparece solo en los casos en que la vctima sea dependiente del
agente, ya sea porque est colocado bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela
o vigilancia. Si se verifica que la supuesta vctima no tiene relacin de dependencia
respecto del sujeto activo, el delito no se configura.
De la forma de redaccin del tipo penal se colige claramente que estn tipificadas
hasta seis conductas delictivas o modalidades y no solo tres como afirman BramontArias Torres/Carda Cantizano(!50), quienes separan las conductas punibles de la
misma forma que el legislador lo hace, por tcnica legislativa. Sin embargo como es
de verse, de modo alguno puede alegarse que la conducta de poner en peligro la
salud de una persona privndole de alimento sea igual a la conducta de privarle de
los cuidados indispensables. Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero se

verifican. de manera diferenciable, como veremos:
a.
Privacin de alimentos. Esta modalidad delictiva se configura cuando el
agente, teniendo el deber u obligacin de darle el alimento necesario al st~eto

pasivo, dolosamente no lo hace y le priva de aquel, ponindole de ese modo en
peligro su vida o salud. Aqu es necesario resaltar que el sujeto pasivo debe estar
imposibilitado de acceder por s mismo a los alimentas, ya sea porque est privado
de su libertad (crcel), porque es un menor de edad, un impedido fsico, etc. Caso
contrario, si llega a verificarse que la supuesta vctima poda por si sola acceder a
los alimentos aun cuando el agente se haya abstenido de darle, el delito no aparece,
pues el peligro requerido no se concretiza.
b.
Privacin de cuidados indispensables. La conducta delictiva se produce o
configura cuando el agente, teniendo el deber de brindar los cuidados

indispensables para que el sujeto pasivo realice su vida normalmente, dolosamente
se abstiene de hacerlo, poniendo con tal actitud en peligro la vida y la salud de
aquel.
Es indudable que el hecho punible solo se presenta cuando la persona dependiente
no puede valerse por si misma, ya sea por las mismas circunstancias que atraviesa,
por su edad o por impedimento fisico o psicolgico.
Se presenta cuando, por ejemplo, un padre no le da asistencia mdica oportuna a su
menor hijo, sabiendo que este lo necesita, o cuando el agente por salir de excursin
un fin de semana con toda su familia, deja encerrado en su casa, sin ninguna ayuda,
a una persona ciego sorda que tiene bajo su cuidado. En este ltimo caso, se
configura el ilcito penal as se verifique que el agente dej el alimento necesario.
Ello debido que por la misma naturaleza de una persona de aquellas caractersticas,
necesita de ciertos cuidados indispensables, caso contrario, aparece un peligro para
su vida o salud, como, por ejemplo, conducirle a su dormitorio, prestarle abrigo, etc.
No obstante, si se verifica que la supuesta vctima poda valerse por s sola, el delito
no se configura.
c.
Sometimiento a trabajos excesivos. El hecho punible se configura cuando el
sujeto activo obliga a realizar labores excesivas, desmesuradas o sobrehumanas

para las normales fuerzas del sujeto pasivo, quien tiene una relacin de
dependencia respecto de aquel. El agente dolosamente y con la nica finalidad de

obtener algn provecho patrimonial del trabajo de su dependiente, le obliga realizar
trabajos que exceden las fuerzas normales de la vctima. Ocurre, por ejemplo,
cuando un jefe de Delegacin policial hace trabajar en labores agrcolas a un
detenido por ms.de doce horas seguidas. Sin duda aquella autoridad, aparte de ser
responsable del delito de abuso de autoridad, ser responsable del delito de
exposicin a peligro de personas dependientes. En este caso, de acuerdo con
nuestro sistemajurdico se le impondr la pena del delito ms grave, es decir, del
presente hecho punible.
O cuando un padre obliga a trabajar a su hijo de diecisiete aos en labores de
construccin civil, estando sufriendo de tuberculosis, etc.
d.
Sometimiento a trabajos inadecuados. La conducta delictiva consiste en
someter a una persona a realizar trabajos inapropiados e inadecuados por las

mismas condiciones de la Vctima as como por las condiciones y naturaleza de
determinada labor. En otras palabras, el hecho delictivo se configura cuando el
agente, obliga a realizar trabajos impropios al sujeto pasivo, creando de ese modo
un peligro concreto para este quien es dependiente de aquel.
El legislador no dice nada sobre los mviles, tal como lo haca el cdigo derogado en
su artculo 185, en consecuencia, es irrelevante determinar los mviles. Ser
suficiente verificar el peligro concreto creado por la conducta dolosa del agente, el
mismo que puede actuar ya sea por egosmo, lucro, inhumanidad, etc.
Ocurre, por ejemplo, cuando un padre de familia obliga a su menor hijo de doce
aos a realizar labores de construccin civil, o cuando el capataz de una mina
contrata y obliga a menores de edad a realizar labores subterrneas para
supuestamente sacar metal precioso, etc.
e.
Abuso de los medios de wrreccin. La conducta reprochable penalmente se
configura cuando el agente abusa de los medios de correccin que tiene sobre el
sujeto pasivo, quien es su dependiente. El sujeto activo tiene derecho y el deber de
corregir de modo normal al sujeto pasivo, sin embargo, exagera y abusa en el
empleo de los medios utilizados para corregirle. Para configurarse el ilcito penal es
irrelevante determinar los mviles que motivaron al agente.
Aqu se subsumen todos aquellos actos en los cuales se aplica la fuerza fsica o
psquica sobre la vctima, que pueden ser desde latigazos hasta actos destinados a
aterrorizarlo. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre desnaturalizado, castiga con

ltigo cada vez que su hijo menor de edad saca mala nota en el colegio, o cuando
un curador aterroriza a un impedido fsico que tiene bajo su cuidado, ensendole
diversos animales de la selva, cada vez que no desea comer, etc.
Cuando se trate de padres a hijos, resulta conveniente dejar aclarado lo siguiente:
Ahora que se ha tipificado como agravante las lesiones que causen los padres a sus
hijos puede llevar a confusin al momento de calificar determinados hechos, esto es,
al calificar los hechos, aparentemente puede aparecer confuso decidir qu norma
aplicar al caso concreto, entre el delito de lesiones ya sean graves o simples y el
delito de exposicin de menores en peligro. Sin embargo, haciendo un anlisis
mesurado del contenido de aquellas figuras delictivas, se concluye que son totalmente diferenciables. En primer lugar, para verificarse el delito en comentario, las
lesiones que puede eventualmente causar un padre a su menor hijo, deben provenir
por el abuso de los medios de correccin, es decir, se hicieron con el nimo de
corregir al menor; en cambio, se decidir por el delito de lesiones cuando el dao
producido en la integridad fsica o salud del menor no haya provenido de actos de
correccin sino hayan sido ocasionados por fines oscuros.
y en segundo lugar, de modo alguno el abuso de los medios de correccin van
ocasionar lesiones de magnitud exagerada en la Vctima, si ello ocurriese estaremos
frente al delito de lesiones, pues sera iluso pensar que alegando actos de
correccin se haya, por ejemplo, cercenado los dedos de la mano de un menor o
quemado ambas manos con fuego. Aqu el agente demuestra peligrosidad social.
f Abuso de los medios de disciplina. El hecho punible se presenta cuando el agente
abusando de los medios de disciplina, crea un peligro para la vida o salud del sujeto
pasivo quien es su dependiente. Ocurre, por ejemplo, cuando el director de un
colegio, hace arrodillar sobre un falso piso, sin moverse y por ms de tres horas
seguidas a los alumnos que llegan tarde.
g.
Obligando o induciendo a mendigar en lugares pblicos. Esta conducta,
incorporada por la Ley NQ 28190 que protege a los menores de edad de la

mendicidad, se configura cuando el agente obliga o induce a su Vctima para que
salga a la calle o lugares pblicos y haciendo el papel de mendigo solicite dinero o
ddivas a las personas.

El bien jurdico que se pretende proteger lo constituye la vida y la salud de las
personas, mas no la seguridad de estas. El peligro concreto que se crea con el
actuar del sujeto activo siempre es referente a la vida o salud de la vctima.
2.2. Sujeto activo

De la redaccin del tipo legal se concluye que el ilcito penal se constituye en un
delito especial, propio o exclusivo. En efecto, solo pueden ser agentes, autores o
sujetos activos aquellas personas que tienen las condiciones debidamente
especificadas en el tipo penal, es decir, aquellas personas que tiene la condicin de
autoridad, ascendencia, tutor, curador o vigilante respecto del sujeto pasivo. En
consecuencia, el delito puede ser cometido solo por los padres, tutores, curadores,
directores de colegio, profesores, jefes de oficina, gerentes, mdicos, enfermeras,
policas, alcaides, etc.
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona desde su nacimiento hasta que fallece.
No se requiere tener otra condicin especial sino la de ser persona dependiente del
sujeto activo. Es decir, debe estar bajo la autoridad, dependencia, tutela, curatela o
vigilancia del agente quien debe tener el deber de cuidar y vigilarlo. En
consecuencia, pueden ser vctimas los hijos mayores o menores de edad, pupilos,
incapaces, operados, obreros, detenidos, enfermos, etc.
3. AGRAVANTE DEL DELITO DE EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONAS

DEPENDIENTE
De acuerdo con el artculo 3 de la Ley N 26926 o ley de los delitos contra la
humanidad, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de febrero de 1998,
corresponde al tipo penal del artculo 129 del corpus juris penale regular y sancionar
la agravante del delito de exposicin a peligro de personas dependientes.
La agravante se configura cuando la vctima a consecuencia de las conductas antes
descritas muere o resulta con lesiones graves por culpa del agente, esto es, la lesin
grave o muerte del sujeto pasivo se produce como consecuencia de la falta de
previsin del sujeto activo.
El tipo penal es claro. Aparece el delito agravado, cuando el agente pudiendo prever
el resultado muerte o lesin grave, no lo hizo y actu sin importarle los lamentables
resultados. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador no le presta los alimentos a un
impedido fsico por tres das consecutivos y este muere por inanicin. De ningn
modo debe aparecer el animus necandi en el comportamiento del agente, caso
contrario, estaremos ante la figura del delito de homicidio.
Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se prodl~o por
circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante no se
configura. Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en nuestro
sistemajurdico, el principio rector que nadie responde por un hecho a ttulo de
responsabilidad objetiva. Debe concurrir necesariamente el dolo o culpa en la
conducta para ser imputada al agente.
Tambin constituye agravante de las conductas ya explicadas el hecho que el
agente tenga vnculo consanguneo con la vctima o cuando esta sea menor de doce
aos. Incluso, el ltimo prrafo del artculo 128 prescribe que se agrava la conducta
cuando el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms personas colocadas
bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia.
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia que el sl~eto activo debe actuar
con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de producir el resultado, cual es
exponer a un peligro concreto la vida o salud del sujeto pasivo, quien debe tener una
relacin de dependencia respecto de aquel.
El agente debe conocer la especial circunstancia que la vctima est colocada bajo
su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. En efecto, si llega a
determinarse que el agente no conoca tal situacin, se descarta la comisin del
ilcito penal.
No obstante, para completarse los elementos constitutivos del dolo, debe verificarse
que el sujeto activo, aparte de conocer la situacin antes anotada debe querer el
resultado, cual es la creacin de un peligro concreto. En tal sentido, si llega a
determinarse que el agente no tuvo intencin de ocasionar el resultado y sin
embargo, este se produjo por culpa o negligencia, el delito no se configura. El hecho
punible de exposicin a peligro de personas dependientes es de comisin dolosa, ya
sea directa o eventual, no se admite la comisin por culpa.
Cualquier error respecto a los elementos del tipo penal, el injusto penal en estudio
no se configura, pues el dolo desaparece.
Por otro lado, en el actuar del agente de ningn modo debe aparecer el animus
necandi o vulnerandi sobre la vctima. En efecto, de precisarse o verificarse que el
agente actu creando un peligro concreto con la intenciJl de lesionar efectivamente
al bien jurdico vida o salud del sujeto pasivo, la conducta delictiva se adecuar al
delito de homicidio o lesiones segn sea el caso.
Determinar cundo estamos ante una u otra conducta es de difcil solucin, no
obstante, la forma como ocurrieron los hechos, as como las especiales
circunstancias que rodearon al hecho mismo y, sobre todo, el sentido comn del
operador jurdico, sirven la mayor de las veces para calificar de modo positivo una u
otra conducta.
Finalmente, para configurarse la forma agravada del ilcito penal previsto en el
artculo 129, debe concurrir el dolo y despus la culpa en el actuar del sujeto activo,
esto es, el agente desarrolla una conducta inicial dolosa para crear un peligro
concreto sobre la vida o salud de la vctima, sin embargo, despus, por falta de
previsin o por falta del deber de cuidado exigido por parte del agente, se produce
un resultado ms grave al realmente querido.
La responsabilidad por el resultado grave ocasionado se evidencia por el hecho
concreto que el agente pudiendo y debiendo prever aquel resultado despus de
producido el riesgo sobre la vctima, no actu prudentemente o, en todo caso, pec

de confianza. En esta lnea, resulta claro que la culpa o negligencia del agente
concurre despus de haberse creado en forma dolosa el peligro concreto para la
vida o salud del sujeto pasivo. No cabe duda que tiene razn el profesor Luis Roy
Freyre (m) cuando comentando el cdigo derogado en el punto pertinente, seala
que desde el punto de vista de la culpabilidad nos encontramos ante a una
responsabilidad prescrita a ttulo de preterintencionalidad.
5.
CONSUMACIN
El ilcito penal se perfecciona en el mismo momento que aparece el peligro concreto

para la vida o salud de la vctima. En efecto, el delito no se consuma, como piensan
algunos tratadistas, con la sola verificacin de los actos de privacin de alimento o
cuidados indispensables a la vctima, sometimiento a trabajos excesivos o
inadecuados o abuso de los medios de correccin o disciplina, sino se requiere
necesariamente que como consecuencia de aquellos actos se cree un peligro
concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. Si no se verifica el peligro concreto,
el delito no aparece.
Al ser un delito de peligro, no se admite la tentativa. Es imposible su verificacin.
En cuanto se refiere a la forma agravada del ilcito en sede, se consuma cuando
despus de producirse los actos antes descritos para crear un peligro concreto, se
ocasiona culposamente en forma efectiva la muerte o lesin grave de la vctima.
6.
PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre
uno y cuatro aos. De configurarse el segundo prrafo del artculo 128, la pena
oscila entre dos y cuatro aos. En tanto que de configurarse la agravante prevista en
el ltimo prrafo del artculo 128, la pena para el autor ser no menor de dos ni
mayor de cinco aos.
En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artculo 129, al agente se
le impondr pena privativa de la libertad segn sea el resultado ocasionado. Si a
consecuencia de su actuar culposo se produjo la muerte de la vctima, se le
impondr pena privativa de libertad que oscila entre cuatro Y ocho aos; y
finalmente, de haberse ocasionado solo lesiones graves al sujeto pasivo, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos.
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Ttulo II
DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS
CAPTULO V
DELITOS CONTRA El HONOR
SUMARIO: Subcaptulo 1: Cuestiones preliminares. l. Generalidades. 2. El honor

desde su aspecto objetivo. 3. El honor desde su aspecto subjetivo. 4. El honor desde
una concepcin normativa. 5. El honor en nuestra legislacin. 6. Animus iniuriandi. 7.
Es la persona jurdica titular del bien jurdico honor? 8. Posicin discutible del
tribunal constitucional. Subcaptulo 2: Injuria. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Bien juridico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.
4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad.
Subcaptulo 3: Calumnia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Sub
captulo 4: Difamacin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de difamacin
agravada. 2.5. Difamacin y medios de comunicacin social. 3. Tipicidad subjetiva.
4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Penalidad. Subcapitulo 5:
Excepciones del delito de injuria y difamacin. 1. Descripcin legal. 2. Cuestin
previa 3. Excepciones legales. Subcaptulo 6: La exeeptio veritatis o prueba de la
verdad. l. Descripcin legal. 2. Definicin de la exceptio veritatis. 3. Circunstancias

en las cuales funciona. Subcaptulo 7: Inadmisibilidad absoluta de la exeeptio
veritatis. 1. Descripcin legal. 2. Fundamento de la norma. 3. Supuestos que no
admiten la exceptio veritatis. Subcaptulo 8: Difamacin o injuria encubierta o
equivoca. 1. Descripcin legal. 2. Anlisis del tipo penal. Subcaptulo 9: Injurias
recprocas. 1. Tipo penal. 2. Fundamento de la norma. 3. Elementos constitutivos de
las injurias reciprocas. 4. Ofensa a la memoria de personas.
Subcaptulo 1
Cuestiones preliminares
1.
GENERALIDADES
Si bien los delitos contra el honor son los ms clsicos y asentados en la legislacin
penal comparada, esta tradicin punitiva se contrasta con el hecho que encontrar un
concepto convincente sobre lo que se entiende o debe entenderse por honor es
poco ms que dificil. Ello debido a que todo tratadista del Derecho se ha aventurado
a definirlo desde su particular circunstancia vivencial. La disparidad de criterios que
se usan o emplean para tratar de delimitar su concepto y contenido constituye,
quiz, la mayor dificultad para lograr definir al honor.
Tambin contribuye a la falta de un concepto unnime, el hecho que el honor es uno
de los bienes jurdicos ms sutiles y difciles de aprehender del derecho penal.
Probablemente esa extrema sutileza del objeto que ha de definirse explique la
proliferacin casi abrumadora de conceptos diferentes de honor y, sobre todo, una
abundancia de clasificaciones que si bien se formulan con el objeto de echar luz
sobre el problema, acaban por superponerse entre s, aumentando todava ms el
desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurdico. As, las
habituales distinciones entre honor objetivo y subjetivo, real y aparente, merecido o
meramente formal, externo e interno, con frecuencia aparecen yuxtapuestas de
manera poco clara, al tiempo que se entremezclan entre s presentando contenidos

no siempre coincidentes (SS2).
No obstante, hay consensus en considerar al honor como un derecho fundamental e
inalienable de toda persona humana, el que, dada su trascendencia, ha sido elevado
a categora de bien jurdico penalmente protegido, es decir, ha sido reconocido como
un valor de importancia tal, que merece ser protegido por las normas jurdicas de
mayor intensidad que posee el sistema: las normas penales (SSS).
De tal modo es recogido en las principales leyes internacionales, y en el Per,
aparece previsto en el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin Poltica del Estado y
artculo 5 del Cdigo Civil de 1984. Estos dispositivos reconocen al honor como uno
de los derechos fundamentales de la persona, colocndole en el mismo nivel que el
derecho a la vida, la integridad fsica y la libertad. Igual como aquellos derechos, el
del honor es irrenunciable y no puede ser objeto de cesin. Sin embargo, en derecho
penal, y ms precisamente en nuestro sistema jurdico, no se protege al honor
disponiendo penas severas para aquellos que atentan contra l, por el contrario, a
diferencia con lo que ocurre cuando se afecta la vida o la integridad fsica de una
persona en que se prev penas severas, cuando se lesiona el honor, se dispone
penas benignas.
Al respecto Bramont Arias (354) ha explicado que el honor es un bien de estimacin
relativa, esto es, no todas las personas la consideran de igual modo. Nadie deja de
apreciar su.vida, su integridad fsica o su patrimonio, por lo que las conductas que
atentan contra estos bienes son sancionados con parecida severidad en casi todas
las legislaciones. En cambio, con el honor no acontece lo mismo. Mientras que para
algunas personas -contina Bramont Arias- su honor vale ms que su propia vida,
para otros, aun siendo un bien estimable, no reviste ese carcter superlativo que
tiene para aquellos, y si deciden a conservarlo, es por las ventajas innegables que
resultan de su posesin y que se traducen en bienes materiales. Tambin hay
personas que estiman de modo escaso su honor que no vacilan sacrificarlo ante
cualquier ventaja patrimonial. Ello nos lleva a concluir que el bien jurdico honor no
es valorado del mismo modo por las personas que conforman un grupo social ni por
todas las sociedades existentes, a la inversa de lo que sucede con los bienes
jurdicos vida, integridad fsica o patrimonio, con los cuales jurdicamente se le

pretende equiparar.
El profesor Carlos Femndez Sessarego (355) ensea que el derecho al honor
encuentra sustento en la cualidad moral de la persona que la impele al severo
cumplimiento de sus deberes de ser humano frente a los otros y consigo mismo. El
honor es el ntimo y raigal valor moral del hombre. Es un valioso bien de carcter no
patrimonial que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como
persona.
Tambin hay consenso en la doctrina y jurisprudencia peruana de entender al bien
jurdico honor desde una concepcin fctica planteada por Frank, la misma que
divide entre honor objetivo y honor subjetivo.
2.
EL HONOR DESDE SU ASPECTO OBJETIVO
El honor entendido desde su aspecto objetivo, se constituye como la valoracin que

las dems personas que conforman el conglomerado social hacen de la
personalidad de otra. Este concepto se identifica plenamente con lo que
comnmente adquiere la etiqueta de reputacin o buena fama. El honor de las
personas es un bien que socialmente se traduce en el respeto y consideracin que
se merece de los dems, en la estima, aprecio, buena fama y reputacin adquiridas
por la virtud y el trabajo. En ese sentido, Bramont-Arias Torres/ Carca
Cantizano(556) afirman que "el honor objetivo es la valoracin que otros hacen de la
personalidad tico-social de un sujeto. Coincidira con la reputacin de la que
disfruta cada persona frente a los dems sujetos que conforman una comunidad
social".
El italiano Francesco Carrara, citado por Roy Freyre (557), tiempo atrs, ya haba
ilustrado en forma meridianamente clara que la reputacin es la opinin que los
dems tienen de nuestras cualidades, tanto espirituales como corporales. El
patrimonio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la mente de los dems.
No es una cosa que la poseemos como sucede con cualquier objeto de nuestra
propiedad, sino es algo que est en poder de otras personas aun cuando nos
beneficiemos por completo de ella.
En ese sentido, se entiende que el honor quedar seriamente afectado o lesionado,

cuando cualquier conducta dolosa de un tercero logre quebrantar la estimacin o
reputacin que tiene una persona ante el conglomerado social en donde se
desenvuelve y hace vida normal. Ejemplo caracterstico de atentar contra el honor,
desde el aspecto objetivo lo constituira la figura de nomen iuns difamacin.
3.
EL HONOR DESDE SU ASPECTO SUBJETIVO
Desde la perspectiva subjetiva, al honor se le entiende como la autovaloracin que

se hace una persona de s misma. Es el juicio u opinin que tiene cada persona de
si misma dentro de su desenvolvimiento en el conglomerado social al cual
pertenece.
Bramont Arias (558) ensea que, desde el punto de vista subjetivo, el honor es el
sentimiento ntimo de estimacin y respeto por la propia dignidad. Por su parte Roy
Freyre (559), siguiendo al argentino Sebastin Soler, sostiene que el . honor desde
una perspectiva subjetiva, puede ser considerado como una autovaloracin, es
decir, como el aprecio de la propia dignidad, como el juicio que cada cual tiene de s
mismo en cuanto sujeto de relaciones tico sociales. En tanto que los profesores
Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano (560) ensean que el honor subjetivo puede
entenderse como la autovaloracin del slBeto, es decir, el juicio que tiene toda
persona de s mismo en cuanto sujeto de relaciones sociales.
En consecuencia, se lesiona el honor, desde el aspecto subjetivo, cuando cualquier
conducta de un tercero afecta el sentimiento de dignidad o, mejor dicho, el amor
propio que tenemos cada una de las personas. Basta que se lesione nuestra estima
personal para que se perfeccione una conducta delictiva contra el honor. Ejemplo
caracterstico de atentar contra el honor, desde el aspecto subjetivo, lo constituye la
injuria.
Sin embargo, de esta forma de dividir y plantear el contenido del bien jurdico honor
se deriva dos consecuencias importantes que nos inducen a descartado como
fundamento para explicar su contenido en un Estado Democrtico de Derecho como
el nuestro. En primer lugar, surge un bien jurdico de contenido altamente variable,
distinto para cada ciudadano en funcin de su mayor o menor sentimiento de propia
estimacin y, sobre todo, del grado de prestigio social del que disfrute. No todas las
personas tendrn el mismo honor, siendo imaginable, incluso, la existencia de
ciudadanos sin este atributo de la personalidad. En segundo trmino, dado que el

objeto de tutela se sita en la reputacin social efectiva, la lesin del bien jurdico no
depender de la verdad o falsedad de la imputacin ofensiva, sino nicamente que
esta influya de modo negativo sobre la buena fama de la que goce de hecho el
afectado. Esta segundo consecuencia, conducente a restar valor a la prueba de la
verdad en los delitos de injurias y calumnias, es la causa de la frecuente
identificacin de la concepcin fctica con el llamado honor aparente (361).
4.
EL HONOR DESDE UNA CONCEPCIN NORMATIVA
Para superar las deficiencias y consecuencias de la concepcin fctica, en doctrina

se ha conceptualizado al honor desde una concepcin normativa. Esta prescinde de
cualquier clase de consideracin fctica a la hora de dotar de contenido al bien
jurdico honor para acudir, en cambio, al mbito de los valores. Surge as un
concepto de honor directamente vinculado a la dignidad de las personas. De esa
forma, el honor aparece como un atributo de la personalidad que corresponde por
igual a cualquier ser humano por el solo hecho de serIo. El ncleo del bien jurdico
se sita en el honor interno identificado con la dignidad de las personas.
Constituyendo la fama y autoestima simples reflejos en el mundo exterior de esa
dignidad.
El enlace entre la dignidad de la persona, la fama y la autoestima se produce a
travs de la idea de libre desarrollo de la personalidad. La libertad de
autodeterminacin se presenta as como una consecuencia directa de la
consideracin de la persona como ser racional, de donde se sigue que el respeto a
la dignidad se traduce en trminos de respeto a las opciones vitales de cada
ciudadano, cualquiera sea el contenido de estas. Y este respeto solo ser real y
efectivo si las decisiones personales no lesionan la autoestima ni el aprecio de los
dems ciudadanos. De esa forma, tal como lo ensea Jos Urquizo Olaechea (362),
"la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo fuera de la
realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sl~eto a
proteccin e irrenunciable sin admitir privilegio alguno". As todos tenemoscontina
Urquizo- no solo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados,
ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda sin

concesiones la primaca de la dignidad de la persona humana.
Una vez situado la esencia del honor en un atributo propio de todas las personas,
este adquiere un contenido igualitario, no dependiente de la posesin social ni de
ningn otro factor social o personal susceptible de introducir diferencias entre ellos.
En consecuencia, aceptando que la dignidad de las personas necesita de la libre
actuacin de la voluntad conforme a las opciones vitales de cada cual, se concluye
que "el derecho al honor entronca as, de modo directo, con el libre desarrollo de la
personalidad, concentrndose en un espacio de libertad que posibilita al individuo
ejercitar sus propia opciones sin perder la autoestima ni el aprecio de la comunidad
o, si se prefiere, en una pretensin de respeto que corresponde a toda persona por
su condicin de tal, con independencia de su mayor o menor grado de seguimiento
de un determinado cdigo tico, moral o incluso jurdico" (363).
El desplazamiento del centro de gravedad del bien jurdico hacia el plano de la
libertad de decisin aleja definitivamente la idea del honor como un derecho que las
personas han de conquistar mediante el seguimiento de determinadas pautas de
comportamiento social mayoritariamente admitidas. Aqu se garantiza un espacio de
libertad igual para todos, cualquier sea el modo de vida elegido. En tal sentido, lo
importante para sub sumir un comportamiento en alguno de los tipos de los delitos
contra el honor tipificados en nuestro Cdigo Penal es su idoneidad objetiva para
suscitar el desprecio de los dems, resultando irrelevante, en cambio, el carcter
verdadero o falso de los hechos atribuidos, toda vez que la simple idoneidad objetiva
de los hechos imputados al ofendido es suficiente para obstaculizar su espacio de
libertad en el que se concreta el bien jurdico honor.
Expuestas as las teoras que explican el contenido del bien jurdico honor, en
nuestro objetivo de hacer hermenutica jurdica vamos hacer uso de los
planteamientos de la concepcin normativa, pues creemos que explica el contenido
del bien jurdico honor de modo ms objetivo y en concordancia con derechos
fundamentales reconocidos a nivel constitucional como es la dignidad de las
personas y el libre desarrollo de su personalidad. Ello debido que al desplazar el
ncleo del honor del plano fctico al valorativo, la fama y la autoestima adquieren un
sentido diferente, situndose como puntos de referencia normativos destinados a
precisar el contenido del derecho al respeto de los dems en el que, en ltima

instancia, se sintetiza la idea de honor derivada de la confluencia de los principios de
dignidad y libre desarrollo de la personalidad. De ese modo, el bien jurdico de los
delitos de calumnia, injuria y difamacin aparece como el derecho que corresponde
a todos los ciudadanos por igual a disfrutar del aprecio de los dems y de s mismos,
sin verse sometidos a actos despectivos o de menosprecio originados en sus
opciones vitales. Originando como lgica consecuencia una concepcin del honor
que, sin abandonar los clsicos criterios de fama y la autoestima, se muestra
respetuosa con el principio de igualdad proclamado por nuestra constitucin.
5.
EL HONOR EN NUESTRA LEGISLACIN
El honor ha sido reconocido como un derecho fundamental de la persona en el

inciso 7 del numeral 2 de la Carta Poltica del Estado de 1993 y en el artculo 5 del
actual Cdigo Civil. Ello, como afirma Fernndez Sessarego (364), debido a que "la
proteccin de la integridad moral de la persona es piedra angular de una civilizada
convivencia". No obstante, ahora cabe resaltar que en aquellos dispositivos, el
legislador, sin duda, partidario de la concepcin fctica que ha tenido por mucho
tiempo influencia en las legislaciones, ha tratado de distinguir al honor desde sus
dos aspectos tanto objetivo como subjetivo, reconocindole su proteccin desde
ambas perspectivas.
En efecto, el inciso 7 del artCulo 2 de la Constitucin Poltica del Estado prescribe
que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin. Haciendo
hermenuticajurdica de esta norma constitucional se concluye que hace la
diferencia del honor desde una perspectiva subjetiva cuando se refiere con el
trmino "honor", y desde el aspecto objetivo cuando se refiere "a la buena
reputacin". Es decir, la norma constitucional establece que todas las personas
tenemos derecho a nuestra autovaloracin o estima personal y a nuestra buena
reputacin o fama. Cualquier atentado contra cualquiera de estos aspectos,
constituye infraccin constitucional y en su caso y dependiendo de la gravedad,
configura delito.
Esta forma de redaccin del texto constitucional ha llevado a concluir a BramontArias Torres/Carda Cantizano (365) que nuestra Carta Magna entiende por honor
solo el subjetivo, esto es, la autovaloracin de la persona, al objetivo se refiere
expresamente al hablar de la reputacin de manera independiente. Para el legislador
de la Constitucin vigente, ambos aspectos constituyen el nico derecho al honor
que tenemos todas las personas. Su aparente separacin solo es debido a tcnica
legislativa.
En el campo del derecho punitivo, la posicin que sostenemos queda ms evidente.
Esto es, aun cuando sabemos que no hay normas puras y que la proteccin del
honor ocurre de manera conjunta, existiendo equilibrio o cierto predominio de un
aspecto sobre el otro, encontramos en el catlogo penal tipos penales que protegen
exclusivamente el honor desde el aspecto subjetivo como lo constituye el artculo
130 del Cdigo Penal que prev el delito de injuria, y como contrapartida, normas
penales que protegen exclusivamente el honor desde el aspecto objetivo como lo
constituye el tipo penal del artculo 132 del C.P. que regula el delito de difamacin. y,
tambin, normas que prevn conductas con resultado hbrido, es decir, pretenden
proteger a la vez el aspecto objetivo y subjetivo del bien jurdico honor, como lo es el
tipo penal del artculo 131 del C.P. que tipifica el delito de calumnia, figura delictiva
que lesiona a la vez la estima personal y la buena reputacin del afectado.
No obstante, no le falta razn a la lnea jurisprudencial que interpreta que "en los
delitos contra el honor la lesin del bien jurdico debe ser valorada dentro del
contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo corno el sujeto pasivo,
por el indiscutible contenido sociocultural que representa la reputacin o la buena
irnagen de la persona corno objeto de tutela penal"(366).
6.
ANIMUS INIURIANDI
Otro aspecto fundamental a tener en cuenta al momento de interpretar los tipos

penales que tienen como bien jurdico protegido al honor, lo constituye el anirnus
iniunandi o nimo de injuriar o anirnus difarnandi.
Este elemento trascendente en los delitos contra el honor es entendido como la
voluntad deliberada de lesionar el honor de una persona. Esta intencin premeditada
de lesionar el honor de la vctima aparece como la esencia de las conductas

delictivas contra el bien jurdico honor. Roy Freyre (367) ensea que el animus
iniurandi llamado tambin animus difamandi, consiste en la intencin que se expresa
en forma perceptible o inteligible, o que se induce de las circunstancias, y que est
dirigido a lesionar el honor ~eno.
Este elemento subjetivo de los tipos penales que tipifican los delitos contra el honor
ha causado en la doctrina y en la jurispmdencia peruana, la tendencia de interpretar
al animus injuriandio difamandicomo un elemento subjetivo diferente al dolo. No
obstante, como lo veremos al momento de interpretar o comentar cada uno de los
delitos contra el honor, al menos en nuestra legislacin tal tendencia, impuesta por
recoger las interpretaciones de losjuristas forneos que hacen de la correspondiente
legislaciones de su patria, no tiene cabida. En efecto, por el principio de legalidad, en
nuestra legislacin, por la forma como se ha tipificado los delitos de injuria,
difamacin y calumnia, el animus injuriandi o difamandi integra el contenido del
elemento cognoscitivo del dolo.
En otros trminos, se configura, por ejemplo, el delito de difamacin cuando el
agente conociendo que las palabras o frases que difundir o difunde afectan el
honor del sujeto pasivo, en lugar de abstenerse voluntariamente las difunde o
propala. De ese modo, si en el agente no hay ese conocimiento, intencin o nimo
en su conducta, el delito conU'a el honor no aparece por falta de dolo. En el mismo
sentido argumenta Ivn Meini (368) al concluir que el artculo 132 del CP que regula
el delito de difamacin no prev un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, no
solo porque as lo demuestran consideraciones gramaticales, sino tambin porque
no es necesario desde el punto de vista de la naturaleza del delito y de la necesidad
de proteccin jurdico-penal del bien jurdico honor y reputacin. Extendiendo tal
conclusin a los delitos de injuria y cal~mnia.
De modo alguno se lesiona el honor de las personas si no aparece el dolo o animus
de injuriar o difamar en el agente. Los delitos contra el honor no se configuran sino
cuando las expresiones o frases injuriantes se emiten con el animus, intencin o
dolo de ofender el amor propio de la persona o en su caso, de lesionar su buena
fama o reputacin ante los dems.
Para la jurisprudencia nacional, no es nada nuevo lo sostenido, pues de manera
excepcional ya encontramos algunas resoluciones judiciales que identifican al dolo
con el animus injuriandi o difamandi. Como precedente importante, tenemos la

Ejecutoria Suprema del 11 de setiembre de 1997, en la cual se sostiene "que, de las
publicaciones periodsticas que corren de fojas cinco a fojas diecinueve,
correspondientes al Diario "Nuevo Norte", no se advierten expresiones que atenten
contra reputacin de la Universidad Privada "Csar Vallejo ", ni menos contra sus
autoridades; que, el delito de difamacin por medio de prensa, es eminentemente
doloso, esto es, que el agente activo del delito debe actuar ya sea con animus
injuriandi o animus difamandi, circunstancias que no concurren en le presente caso,
al no concurrir el aspecto subjetivo del tipo "(369l.
En los tipos penales pertinentes, este importante elemento subjetivo de las
conductas penalmente relevantes que afectan el honor se materializan con las
frases "el que ofende o ultraja" (artculo 130), "atribuye falsamente" (artculo 131),
"atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda
perjudicar su honor o reputacin" (artculo 132), etc.
En teora, saber cundo una persona que vierte frases aparentemente con animus
iniuriandi contra otra, esta actuando con intencin de lesionar el honor de esta o no,
es una cuestin que resulta difcil de establecer, sin embargo, consideramos por ser
evidente, que en los casos que se presentan en la praxis judicial, la tarea es simple.
Bastar que el juzgador aplicando un poco de sentido comn, realice un anlisis de
la forma, circunstancias, oportunidad, y tiempo en que ocurrieron los hechos para
arribar a la conclusin primordial de saber si el querellado actu con nimo de
ofender o lesionar el honor del querellante o, en su caso, actu guiado por otro
propsito.
Este aspecto es importante tenerlo en cuenta, pues en doctrina existen otras clases
de intenciones o animus que son irrelevantes penalmente, es decir, de presentarse o
comprobarse, no tienen connotacin en el campo penal. As tenemos:
"
Animus corregendi el mismo que aparece cuando se emite palabras o frases
aparentemente ofensivas al honor, pero con la nica intencin de amonestar y

corregir algunos errores de la persona a la que van dirigidas. Ocurre mayormente en
el mbito familiar de padres a hijos.
"
Animus consulendi, consiste en proferir palabras o frase aparentemente
injuriantes, pero con el nico nimo o propsito de aconsejar, advertir o informar,

espontneamente o a solicitud de parte del receptor.
"
Animus eriticandi, consiste en emitir palabra o frases aparentemente
ofensivas al honor, pero en el contexto de una crtica o enjuiciamiento que se hace a

la labor de determinadas personas, especialmente a los funcionarios o servidores
pblicos.
"
Animus defmdendi, aparece
cuando
las expresiones, aparentemente
contrarias al honor son vertidas con el nico propsito de defenderse de

imputaciones que le hace otra persona.
"
Animus iocandi, se constituye cuando las expresiones o gestos se vierten con
la nica intencin de bromear o jugar una broma a quien va dirigida la expresin. El

profesor Bramont Arias (370) ensea que el propsito humorstico, cuando aparece
evidenciado por las circunstancias del hecho, elimina el podero ofensivo de las
palabras o actos. Sin duda, ejemplos caractersticos de esta clase de animus lo
constituyen las imitaciones que hacen en los programas humorsticos de la televisin
a diversos personajes pblicos.
"
Animus
retorquendi,
aparece
cuando
el
que
profiere
expresiones
aparentemente injuriantes o difamantes, acta con el nico propsito de devolver el

agravio recibido. Como no puede ser de otra manera, el derecho faculta a las
personas a reaccionar en ciertos momentos cuando se sienten ofendidos por un
tercero en su honor y se puede responder una ofensa con otra, ms o menos
equivalente. La conditio sine qua non para que prospere esta clase de animus, lo
constituye la circunstancias que la respuesta de la ofensa debe ser inmediatamente
despus de recibida la ofensa provocante. Si se hace horas o das despus de
producido aquel, es imposible que aparezca el animus retorquendi.
7.
ES LA PERSONA JURDICA TITULAR DEL BIEN JURDICO
HONOR?
Saber quienes pueden ser titulares del bien jurdico honor o, mejor dicho, quienes
pueden ser pasibles de constituirse en sujetos pasivos de una conducta que afecta
el honor, es un tema que en doctrina y en las diversas legislaciones da pie a una
polmica nada pacfica. Para algunos tanto la persona fsica como lajurdica tienen
honor y, por tanto, corresponde al derecho penal protegerlo. En tanto que para otros,
solo la persona natural es titular del bien jurdico honor que merece proteccin
punitiva.
Haciendo dogmtica e interpretando en forma sistematica nuestro sistema penal
respecto de este punto, creemos decididamente que nicamente la
persona natural o fsica puede ser titular del bien jurdico honor y, por tanto, solo la
persona natural puede ser sujeto pasivo de una conducta dolosa que lesiona el
honor. Incluso, abona esta posicin la concepcin normativa del honor aqu
sostenida al identificar al honor con la dignidad de las personas. No obstante,
nuestra posicin de ningn modo acepta ni avala la tesis reduccionista que da
cuenta el profesor Urquizo Olaechea (571), la misma que sostiene que "dentro de las
relaciones sociales, las personas jurdicas carecen de significacin social alguna,
que se trata de ficciones jurdicas y que en el fondo no existen o son irrelevantes
para la ley penal". Por el contrario, nuestra tesis tiene asidero jurdico hasta por
cuatro hiptesis que pasamos a exponer:
a.
El inciso 7 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica de 1993 que se
refiere al derecho al honor y a la buena reputacin de la persona, se ubica en el

Captulo'I del Ttulo I, que trata de los derechos fundamentales de la persona. Este
captulo de nuestra Carta Magna recoge y reconoce todos los derechos de la
persona en forma individual, comenzando por prescribir que la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado. Por su parte el Cdigo Civil, al referirse al derecho al honor en su artculo 5,
lo hace en el mbito de los derechos de la personalidad. En suma, de estas normas
se deduce que la persona jurdica all no tiene cabida, la misma que se le define
como una creacin ficticia que se constituye mediante la reduccin o abstraccin de
una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa.
b.
De la lectura de los tipos penales referentes a los delitos contra el honor,
tipificado~ en nuestro cdigo sustantivo, claramente se evidencia que solo la

persona natural o individual puede ser sujeto pasivo de las conductas lesionantes
del honor. Ahora, a diferencia del cdigo derogado de 1924, no se hace mencin a la
persona jurdica o corporaciones como sujetos pasibles de constituirse en sujetos
pasivos.
c.
En otro aspecto, si aceptamos que el honor es definido como la valoracin
que hacen los dems de la personalidad de una persona (aspecto objetivo) o como
la autovaloracin que se hace una persona de s misma (aspecto subjetivo) o, mejor
dicho, desde la concepcin normativa identificamos al honor con la propia dignidad
de las personas, fcilmente se concluye que la persona jurdica no puede ser titular
del bien jurdico que se protege con las conductas etiquetadas en nuestro corpus
juris penale como "delitos contra el honor". Ello debido que la personajmidica al ser
un ente ficticio, no tiene dignidad personal ni mucho menos personalidad.
Finalmente, es evidente que una personajurdica tiene reputacin o buena fama
desde el punto de vista econmico que merece ser protegida, pues conductas
dolosas de terceros pueden seriamente peljudicarla. Una ofensa difamatoria directa
contra la persona jurdica solo puede tener repercusin negativa en el aspecto
econmico. Es, en ese sentido, que el moderno derecho penal econmico prev
diversos supuestos de conductas delictivas cuya finalidad es proteger la reputacin
de aquella. En nuestra patria, el legislador siguiendo criterios impuestos por la
doctrina del derecho penal econmico, ha prescrito taxativamente que la tutela o
proteccin de la buena reputacin econmica de la empresa se hace por medio del
inciso 2 del tipo penal del artculo 240 del c.P.
Sin embargo, los representantes de la persona jurdica, pueden fcilmente
convertirse en sujetos pasivos de alguna conducta que afecte seriamente su honor,
pero ello a ttulo personal. Ocurrir, por ejemplo, cuando Francisco Saravia, afirme
directamente al gerente de la empresa El Sol S.A., que dirige una empresa cuyos
accionistas pertenecen a una banda dedicada al trfico ilcito de sustancias
psicotrpicas.
En suma, toda persona fsica sea este menor de edad, incapaz absoluto,
deshonesta, analfabeto o erudito pueden ser sujetos pasivos de cualquier conducta
delictiva que lesione su honor. E incluso si aquella muere, su memoria es objeto de
proteccin penal.
8.
POSICIN DISCUTIBLE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Posicin particular, confusa y arbitraria, sostuvo el Tribunal Constitucional en la

Sentencia del 14 de agosto de 2002 cuando en sus fundamentos 6 y 7 seal que
"el
Tribunal
Constitucional
debe
recordar que
el
fundamento
ltimo
del
reconocimiento del derecho a la buena reputacin es el principio de dignidad de la

persona, del cual el derecho en referencia no es sino una de las muchas maneras
como aquella se concretiza. El derecho a la buena reputacin, en efecto, es en
esencia un derecho que se deriva de la personalidad, y en principio, se trata de un
derecho personalsimo. Por ello, su
reconocimiento
(y la
posibilidad
de
tutelajmisdiccional) est directamente vinculada con el ser humano." Hasta aqu, el

Tlibunal interpret correctamente el sentido de las normas constitucional e
infraconstitucional que rigen nuestro Estado Democrtico de Derecho respecto al
honor en su aspecto objetivo, definido como la valoracin que hacen los dems de la
personalidad de una persona (buena reputacin).
No obstante, por razones que personalmente las considero de carcter poltico, el
intrprete supremo de la Constitucin, incurriendo en grave error en la misma
sentencia, asever que "sin embargo, aunque la buena reputacin se refiere, en
principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carcter
exclusivo puedan titularizar, sino tambin las personas jurdicas de derecho privado,
pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos ltimos podra ocasionar que se
deje en una situacin de indefensin constitucional ataques contra la "imagen" que
tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros de toda organizacin
creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que
las personas jurdicas de derecho privado tambin son titulares del derecho a la
buena reputacin y, por tanto, pueden promover su proteccin a travs del proceso
de amparo" (572).
Resulta particular el razonamiento del Tribunal, toda vez que, primero seala, en
forma acertada, que el derecho a la buena reputacin (honor en su aspecto objetivo)
se fundamenta en el principio de dignidad de la persona, y, por tanto, es un derecho
personalsimo. No obstante, luego, soslayando tales categoras, concluye que la
persona jurdica de derecho privado, definida como una creacin ficticia que se
constituye mediante la reduccin o abstraccin de una pluralidad de personas a una
unidad ideal de referencia normativa, tambin es titular del derecho al honor en su
aspecto de la buena reputacin.
Por otro lado, el Tribunal confunde los conceptos de buena reputacin de las
personas individuales (honor en su aspecto objetivo) con buena reputacin, "imagen"
o buena fama econmica de las personas jurdicas. En efecto, una cuestin es la
buena reputacin de la persona individual, definida como la valoracin que hacen los
dems de la personalidad de una persona en todos sus aspectos y no solo
econmicos; y otra diferente, es la buena reputacin, "imagen" o buena fama de las
personas jurdicas que solo tiene que ver con su aspecto econmico o patrimonial.
La afectacin a la buena reputacin de una persona individual le ocasiona daos en
todos los aspectos, en tanto que la afectacin a la buena fama de la personajurdica
solo le ocasiona daos en su aspecto patrimonial. Es ah donde se aprecia la
diferencia y, por ello, se puede afirmar que se trata de categoras normativas
dismiles.
Por lo dems, aparte de ser particular y confusa la posicin adoptada por el Tribunal
Constitucional, tambin es arbitraria. Pues sostiene que solo las personas jurdicas
de derecho privado son titulares del derecho a la buena
reputacin, relegando a las personas jurdicas de derecho pblico. Es decir, para el
Tribunal estas ltimas no tienen derecho a la buena reputacin o buena imagen lo
cual es arbitrario, pues bien sabemos hasta por sentido comn, que todas las
personas jurdicas gozan y se les reconoce, su buena reputacin, buena imagen o
buena fama patrimonial o econmica. El hacer distinciones donde la ley ni la realidad
de las cosas no las hace, resulta arbitrario.
De ese modo, y por la trascendencia que tiene los pronunciamientos del Supremo
intrprete de la Constitucin, esperemos que en algn momento, haciendo uso del
mecanismo conocido como overruling dicte un nuevo pronunciamiento planteando
una mejor hermenutica de las normas pertinentes al derecho al honor en su
aspecto objetivo (buena reputacin)
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Subcaptulo 2
Injuria
1.
TIPO PENAL
La primera conducta delictiva que se prev como lesionante del bien jurdico honor
es la que se conoce en doctrina penal con el nomen iuns de injuria. Este supuesto
delictivo aparece regulado en el tipo penal del artculo 130 del cdigo sustantivo que
lo regula en los trminos siguientes:
El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vfas de hecho, ser
reprimido con una prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta Jornadas o
con sesenta a noventa dfas multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Antes que nada, nos parece importante dejar establecido con palabras del profesor
Urquizo Olaechea cm), que bajo este tipo penal subyace una prescripcin punitiva
rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del ms miserable de los
hombres. Es el derecho a ser respetado por los dems, a no ser escarnecido ni
humillado ante uno mismo o ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe la
dignidad inherente a la condicin humana.
El comportamiento tpico de la injuria se configura cuando, el agente haciendo uso
de la palabra, gestos o vas de hecho, de modo concreto, ofende o ultraja el honor
del sujeto pasivo, es decir, se lesiona la dignidad de la vCtima. La conducta
ofensiva se dirige a lesionar la autovaloracin que hace el ultrajado de s mismo, as
como a menoscabar el concepto o la fama que los dems tienen de la personalidad
de la vctima. Se constituye en un descrdito o deshonra que merma las calidades o
cualidades personales que le corresponde al sujeto pasivo en cuanto ser racional,
obstaculizando, de ese modo, su libre desarrollo de su personalidad. Las
expresiones "ofender" y "ultrajar" han sido tomadas por el legislador como sinnimos
y han sido empleados en la estructura del tipo penal para darle mayor acentuacin al
verbo rector de la conducta tpica. En trminos ms concretos, el delito de injuria, tal

como lo define el artCulo 208 del Cdigo Penal espaol, "es la accin o expresin
que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra
su propia estimacin".
La accin tpica se traduce en la realidad como la imputacin o atribucin que hace
el agente a su vctima de cualidades, conductas, costumbres, formas de
comportarse que son entendidas por este como peyorativas, crendole un mal
psicolgico que solo a l corresponde. Incluso, se perfecciona la conducta tpica con
palabras o gestos que para terceras personas significan simplemente bromas. No
obstante, basta que el sujeto pasivo considere que se le ha ultrajado en su amor
propio y de paso se ha menoscabado su reputacin o fama y que, por su parte, el
sujeto activo ha actuado con la deliberada intencin de ofender a aquel, para estar
ante un hecho punible injuriante.
Es indiferente si las palabras, gestos o va de hecho significan cuestiones o
circunstancias verdaderas o falsas. Basta que el sujeto pasivo se sienta ofendido en
su honor para accionar penalmente y solicite tutela jurisdiccional.
Referente a los modos o medios por los cuales se perfeccionan las conductas
ultrajantes, el tipo penal del artculo 130 en forma taxativa los indica, as tenemos:
a.
Por medio de la palabra, la misma que puede ser verbalizada o escrita por el
agente. Por ejemplo, decirle directamente a una persona que es un holgazn

mantenido por su amante, o escribirle una nota imputando al destinatario que es un
'chivato loco' al no poder embarazar a su cnyuge.
b.
Gestos, que se traducen en la realidad como los movimientos que se hace del
rostro para significar alguna circunstancia que se quiere expresar. Comnmente se

le conoce como mueca. Ejemplo, cuando el agente, cada vez que encuentra a la
bella Gertrudis Buenda, le hace una mueca de querer hacerle el amor, denotando
que aquella es una prostituta.
c.
Vas de hecho, estas se perfeccionan en la realidad por el movimiento que se
hace de otras partes del cuerpo diferentes al rostro. La conducta que se exterioriza
por movimientos corporales diferentes a la del rostro constituye vas de hecho, con
los cuales perfectamente se puede lesionar el honor de una persona. Ejemplos
caractersticos son poner los dedos al costado de la frente para significar que el
ofendido es un cornudo, o cuando el agente hace un crculo con los dedos de la
mano para significar que la vctima es homosexual.
La Ejecutoria Superior del 05 de noviembre de 1998, resume estos aspectos del

modo siguiente: "El medio empleado es la palabra dicha lo que significa que se
requiere una accin o sea la realizacin de un acto en s ultrajante, la ofensa puede
manifestarse por lo que en doctrina se llama "injuria real", vale decir gestos o
cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultmjante, "las vas de
hecho" son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales" (574).
En consecuencia, sabiendo lo que significan los medios por los cuales puede
lesionarse el bien jurdico honor vinculado directamente con la dignidad de las
personas, es evidente que es imposible concretarse la conducta tpica por omisin.
Ni en teora podemos imaginamos que alguna persona lesione el honor de otra por
actos
omisivos.
Necesariamente,
el
hecho
punible
en
anlisis
requiere
comportamientos activos o positivos. Creemos que le falta fundamento a lo

expresado por Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (375) cuando afirman que no
resulta difcil admitir en teora la injuria por omisin, cuando el sujeto est obligado a
mantener un determinado comportamiento, incluso, estos autores ponen como
ejemplo el no saludar o no sacarse el sombrero como conductas injuriantes. Por
nuestra parte, estamos seguros que estos hechos puestos como ejemplos de injuria
por omisin a lo ms pueden expresar irrespeto hasta irreverencia que puede traer
como consecuencia sanciones administrativas, pero de ningn modo pueden ser
medios para ofender el honor de una persona.
Otra circunstancia fundamental que perfecciona el delito de injuria, lo constituye el
hecho que el ofendido o, mejor dicho, la persona a la cual va dirigida el mensaje
ofensivo debe estar presente al momento de ser expresadas las palabras o
realizados los gestos o vas de hecho ultrajantes. En el caso que se produzcan por
escrito, el sujeto pasivo debe estar presente al momento que se lea el contenido de
la comunicacin ofensiva. Debe haber una relacin directa entre el sujeto activo y el
pasivo. Este ltimo debe escuchar, ver o leer las expresiones ultrajantes en forma
directa. Si toma conocimiento de las expresiones ofensivas por medio de otra
persona, podr configurarse otra conducta delictiva como, por ejemplo, el de
difamacin, pero nunca la conducta tpica de injuria.
Respecto de este punto, con acertado criterio Roy Freyre,(376), comentado el
cdigo derogado, ensea que tratndose de injuria verbal se necesita la presencia
fsica de la persona deshonrada, es decir, que se halle en el mismo ambiente fsico

del injuriante o a la vista del mismo. Para los casos de una ofensa realizada
mediante comunicacin telegrfica, telefnica o a travs de escritos o dibujos
dirigidos al sujeto pasivo, la persona ofendida debe estar presente en el momento de
explicitarse el contenido de la comunicacin ofensiva.
Finalmente, en lo que se refiere a la tipicidad objetiva, se constituye en elemento
constitutivo importante de la conducta delictiva de injuria, el hecho que las palabras
ofensivas, gestos o muecas deben ser concretas y dirigidas en forma directa al
ofendido, expresiones vagas, abstractas y generalizadas de ningn modo pueden
constituir medios para configurarse el hecho punible en hermenutica jurdica. De
ese modo, se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 1 de octubre de 1997 al sostener
que "las expresiones genricas "se ha comido la plata de los padres de familia ", "ha
cometido graves irregularidades" entre otras, si bien revelan un vocabulario ofensivo
y agresivo, denotando una grave falta de educacin, no evidencian en cambio un
componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ninguna afectacin real a la
posicin que ocupa la querellante dentro de su relacin social concreta, careciendo
adems el componente de los agentes del especial animus injuriandi" (m).
Asimismo, de emitirse expresiones injuriantes sin destinatario definido o identificado,
tampoco podr alegar en forma positiva que se ha cometido el delito de injuria en su
agravio, aquel que se siente ofendido con las expresiones. Sin embargo, si se trata
de expresiones de doble sentido o que encubren injurias, se aplicar el tipo penal del
artculo 136 del c.P. que ms adelante analizaremos.

Como ha quedado explcitamente anotado, el bien jurdico que se pretende tutelar es
el honor vinculado a la dignidad de la persona como fundamento del desarrollo
normal de su personalidad. El mismo que se traduce en la realidad como el derecho
de ser respetado por los dems por el simple hecho de ser racional. En otros
trminos se pretende proteger o resguardar el amor propio, el sentimiento de la
dignidad personal o la autovaloracin que hacemos de nuestra propia personalidad,
de expresiones injuriantes (que denotan humillacin, desprecio, etc.) que como
efecto inmediato afectan el libre desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo.
2.2. Sujeto activo

De la redaccin del tipo penal del artculo 130, se concluye que cualquier persona
fisica puede ser sujeto activo, agente o autor de la materializacin del delito de
injuria. El tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condicin especial para
realizar el tipo objetivo.
2.3. Sujeto pasivo

Tambin de la propia redaccin del tipo penal se colige con claridad meridiana que
solamente la persona fisica puede ser sujeto pasivo de la conducta injurian te. No se
requiere reunir alguna condicin personal para ser vctima del delito de injuria. El
destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes puede ser un menor de edad,
un incapaz de valerse por s mismo, un enfermo, un inmoral o amoral, una prostituta,
un reo, un analfabeto, un erudito, un gerente de una empresa, etc.
Se excluye a las personas jurdicas como vctimas del delito de injuria, debido que al
ser una creacin ficticia del derecho para efectos mayormente econmicos, es
imposible que tenga amor propio, sentimiento de su dignidad o se autovalore as
misma.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Sin duda, de la propia estructura del tipo penal que tipifica el hecho punible, se
deduce que la injuria es una conducta netamente dolosa. No cabe la comisin por
culpa. Aqu es necesario dejar establecido que todas las conductas de relevancia
penal que lesionan el bien jurdico honor, son de comisin dolosa.
En el delito de injuria el agente acta con conciencia y voluntad de ofender o ultrajar
al sujeto pasivo. El agente es consiente que las expresiones que emite son
ofensivas o ultrajantes para el honor de su oyente o receptor, sin embargo
voluntariamente lo hace, pues ofender la dignidad y el amor propio de aquel es su

objetivo final. Este aspecto es lo que en doctrina se conoce como animits iniunandi.
Caso contrario, si llegara a determinarse que el agente no sabe o no tiene la menor
intencin o idea que sus expresiones son ofensivas al honor de otra persona, el
delito de injuria no se verifica. Igual ocurre cuando se determina que el objetivo final
de la persona que expresa palabras o frases supuestamente injuriantes, no consiste
en ofender o ultrajar el honor de nadie sino por ejemplo, corregir o bromear.
No se tratan de dos cuestiones distintas el dolo y el animus iniuriand~ como
pretende diferenciarlo la docuina (378) y jurispnldencia peruana, sino que
constituyen una misma cuestin en la configuracin del delito de injuria. En efecto,
como volvemos a repetir, al dolo se le define como el conocimiento y voluntad del
agente de ofender o ultrajar el honor del styeto pasivo, en tanto que al animus
iniuriandi, la doctrina lo define como el nimo o intencin consiente de injuriar o
ultrajar el honor de la vctima. Ambos expresan la finalidad ltima que es ofender o
ultrajar el honor de una persona. Comprendido ello, resulta obvio que tales trminos
se identifican plenamente. En suma, en un caso concreto que nos presenta la
realidad, en forma correcta podemos decir que el agente ha actuado con dolo de
injuriar o con animus iniuriandi. La Suprema Corte por Ejecutoria del 16 de diciembre
de 1992, al parecer se ha pronunciado en este sentido. En efecto, all se sostiene
que "la querellada, en el momento del desarrollo del evento inmminado, no tena la
condicin de casada ni de viuda, no obstante lo cual y con el evidente propsito de
exhibirse pblicamente como cnyuge suprstite, cuando haca ms de 7 aos que
se haba declarado su divorcio, se present y presidi el duelo, excluyendo de hecho
a la querellante, ocasionndole as grave humillacin afectando sus ms ntimos y
sensibles sentimientos; hechos que configuran el delito de injuria, al acreditar se el
anirr:us injuriandi en la conducta de la querellada" (379).
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se sub sume en el tipo penal de injuria,
corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al
ordenamiento jurdico o en su caso, est permitida por concurrir alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
5.
CULPABILIDAD
Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurdico determinar si el agente

de la accin o expresiones injuriantes es imputable, es decir, es mayor de edad y no
sufre de alguna alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al momento de
expresar las palabras o frases ofensiva al honor de su victima, conoca la
antijuridicidad de su conducta, es decir, conoca que estaba actuando en contra del
derecho. Aqu muy bien puede configurarse un error de prohibicin. Estaremos ante
esta categora cuando el agente ofende la dignidad de la Vctima en la creencia que
est legalmente permitido defendel' su honor de hombre a cualquier precio. Acto
seguido, deber verificarse si el agente al momento de injuriar tena otra alternativa
a la de injuriar a la vctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto, el
agente no tena otra alternativa que ofender el honor de la vctima, la conducta no
ser culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad
exculpante.
6.
CONSUMACIN
La conducta delictiva de injuria se perfecciona en el mismo instante que el sujeto

pasivo o destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes escucha u observa
en forma directa aquellos trminos, gestos o vas de hechos que lesionan su honor,
o en el caso de haberse emitido las expresiones injuriantes por medio de la
escritura, el hecho punible se consuma cuando el destinatario llega a leer u observar
lo escrito o dibujado.
En otras palabras, el delito de injuria se perfecciona en el momento que realmente
se hiere el amor propio o dignidad del sujeto pasivo, y ello solamente se produce
cuando directamente se escucha, lee u observa las expresiones lesivas.
En consecuencia, de acuerdo a nuestro sistema jurdico, queda sin ningn
fundamento la posicin doctrinaria que sostiene que el delito de injuria se consuma
con la sola exteriorizacin de las expresiones ultrajantes, careciendo de importancia
si ha tomado conocimiento de aquellas el sujeto pasivo o destinatario.
7.
TENTATIVA
Estamos convencidos que el delito de injuria por su misma configuracin, no resiste

a la categora de tentativa, esto es, por el hecho concreto que se exige
necesariamente la lesin del amor propio o dignidad personal del ofendido, para que
se evidencie los elementos constitutivos del delito de injuria, es imposible sostener
que los actos encaminados a tal finalidad que no logran concretizarse merezcan ser
objeto de alguna sancin.
Me explico. Para saber si se ha lesionado nuestro honor, debemos conocer
necesariamente las expresiones injuriantes, antes que sean emitidas o se nos
infame, pero como es lgico, ello sera imposible saberlo. Es ms, no podemos
recurrir a la autoridad jurisdiccional y presentar una querella, alegando que Juan
Prez tena serias intenciones de ofender nuestra dignidad maana, o que Aniceto
Corrales a escrito una carta ofensiva al honor de uno, sin saber su contenido y
solicitamos se le sancione por ello. Resulta absurdo pensar de tal modo.
Creemos que el solo hecho de haber escrito una carta ofensiva al honor del
destinatario, sin que este entre en conocimiento del contenido de aquella, se
constituye en una conducta penalmente irrelevante siempre y cuando, claro est, no
se lo entregue a un tercero, pues en este caso, se configurar otro delito como la
difamacin, por ejemplo.
8.
PENALIDAD
Al agente que se le encuentre responsable del delito de injuria, despus de haber

transcurrido la querella con todas las garantas que exige el debido proceso, se har
merecedor de la pena de prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta
jornadas o con sesenta a noventa das multa. Adems, esto va a depender de la
forma, modos, circunstancias en que ocurrieron los hechos y sobre todo la
personalidad del procesado.
----
Subcaptulo 3
Calumnia
l.
TIPO PENAL
La conducta delictiva que-se conoce con el nomen iuru de calumnia, la misma que
viene a ser una especie de las conductas injuriantes, se encuentra debidamente
tipificada en el tipo penal del artculo 131 del cdigo sustantivo, el mismo que ad
pedem litterae, seala:
El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento
veinte das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta se materializa cuando el agente o sujeto activo con la nica finalidad de

lesionar el honor (definido como el derecho a ser respetado por los dems por el
simple hecho de ser racional y dotado de dignidad personal), le atribuye, inculpa,
achaca o imputa a su vCtima la comisin de un hecho delictuoso, sabiendo, muy
bien, que no lo ha cometido ni ha participado en su comisin. En este sentido, el
artCulo 205 del Cdigo Penal espaol de 1995 define a la calumnia como "la
imputacin de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario
desprecio hacia la verdad".
Necesariamente tiene que tratarse de un hecho delictivo falso el que ha sido
atribuido al sujeto pasivo. Aqu puede presentarse hasta dos supuestos: el primero
cuando el agente sabe muy bien que el delito que imputa o atribuye a su vctima no
ha sido perpetrado por este sino por tercera persona y, segundo, cuando el agente
sabe que el delito que inculpa o achaca al sujeto pasivo no ha ocurrido en la

realidad, siendo solo un invento de aquel. En suma, el sujeto activo acta
atribuyendo falsamente un delito a su vctima con la nica finalidad de lesionar el
honor.
Roy Freyre (380), haciendo dogmtica penal del Cdigo Penal derogado, respecto
de este punto certeramente ensea que "es manifiestamente falsa unCl imputacin
cuando el agente sabe de manera indubitable que el sujeto pasivo no ha cometido el
hecho punible que se le atribuye, o cuando el hecho en s no es una realidad desde
que nunca aconteci".
Otra aspecto importante que merece ser resaltado lo constituye la circunstancia que
la imputacin falsa de un delito a la vctima tiene que ser directamente dirigida a esta
o ante otras personas (incluyndose entre estas a la autoridad) que despus hacen
de conocimiento de aquella. A diferencia de lo prescrito en el artculo 186 del corpus
juris penale de 1924, ahora no se requiere que la imputacin o atribucin falsa de un
delito sea ante una autoridad. Basta que se asigne falsamente la comisin de un
delito en presencia del propio agraviado o ante un tercero o una autoridad (que
despus le va a ser conocer la falsa imputacin que hizo el agente) para
configurarse la conducta delictiva.
Tambin se requiere que la atribucin sea directa y concreta. La ejecutoria Superior
del 10 de julio de 1998 excluye el delito de calumnia al verificarse que la imputacin
no fue concreta sino general. En efecto, all se expone que "de la revisin del
documento con el cual supuestamente se ha atentado contra el honor del
querellante, se advierte que no se le atribuye la condicin de 'chantajista:
habindose referido el seor Ponce Valderrama en forma genrica a los hechos que
le venan ocurriendo 'que vengo siendo extorsionado por diferentes personas sobre
supuestas acreencias, estoy poniendo en conocimiento de la opinin pblica de la
localidad, mediante medios de comunicacin social, as como a la Sunat para que
investigue los signos de riqueza y en base a declaraciones juradas de pago de
impuestos para acreditar solvencia econmica: por lo que el a quo ha actuado en el
ejercicio de sus atribuciones al determinar que los hechos denunciados no
constituyen delito" (381).
El legislador del vigente cuerpo de leyes penales, con mejor tcnica legislativa, ha
redactado el tipo penal que recoge el delito de calumnia. Antes, al exigirse
necesariamente que la calumnia sea ante una autoridad se creaba una confusin
con otra conducta delictiva que atenta contra el bien jurdico "funcin jurisdiccional"
que se conoce con el nomen iuris de "denuncia calumniosa".
En cambio ahora, aquella situacin es totalmente diferente. Esta forma acertada de
tipificar la conducta calumniosa ha trado como consecuencia lo siguiente: si una
persona ante una autoridad (polica, fiscal,juez, ete.) , atribuye o imputa falsamente
la comisin de un delito a determinada persona, responder ante la justicia por dos
delitos. Primero, por el delito de calumnia en agravio del ofendido en su honor y
segundo, por el delito de denuncia calumniosa en agravio directo del Estado. Se le
procesar por dos hechos delictivos totalmente diferentes regulados en los artCulos
131 y 402 del C.P. respectivamente, siendo el primero por querella y el segundo por
accin pblica.
La conducta delictiva de calumnia solo se verifica por comisin. El verbo central y,
por tanto, rector del tipo penal lo constituye el trmino "atribuir" que significa tambin
imputar, achacar, asignar, inculpar o incriminar. El verbo rector, como un faro en el
desierto, nos indica que la conducta calumniosa se verifica con actos comisivos
efectuados por el agente o autor. En consecuencia, en forma coherente se concluye
que en nuestro sistema jurdico penal, no cabe hablar de conducta calumniosa
realizada por omisin.
Por otro lado, otra circunstancia trascendente que debe quedar establecida, lo
constituye la situacin concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo
debe ser falso, caso contrario, de verificarse que la imputacin de un delito, es
verdadero, el delito de calumnia no se configura. Sin embargo, dependiendo de la
forma como ha ocurrido la imputacin, el hecho puede subsumirse a la figura
delictiva de injuria y fcilmente, el que se siente ofendido en su honor, puede recurrir
a la autoridad jurisdiccional para solicitar sancin para el autor de la imputacin. Ello
debido que ninguna persona tiene derecho a andar predicando que tal fulano mat a
zutano o que Juan rob a Jos, ete. Tales hechos, sin duda, lesionan el amor propio
o dignidad personal de cualquier persona natural y sirven para menoscabar su honor
ante el conglomerado social donde se desenvuelven.
Lo anotado es una prueba o indicio razonable ms que la conducta delictiva de

calumnia es una forma especial de la injuria.

El bien jurdico que se pretende tutelar o proteger con la tipificacin del hecho
punible de calumnia viene a ser el honor conceptualizado como el derecho que
tenemos todas las personas de ser respetados por los dems en tanto seres
racionales con dignidad. Ello debido que una conducta calumniosa lesiona o ofende
tanto al amor propio y dignidad personal, como la valoracin y estima que le tiene al
agraviado otras personas que conforman el conglomerado social en donde se
desenvuelve, obstaculizando de ese modo el libre desarrollo de la personalidad que
reconoce nuestra Carta Poltica como uno de los derechos fundamentales de las
personas. Con la calumnia se ofende el honor en su vertiente de autoestima
afirmando por ejemplo que se es un asesino y a la vez, se ofende la fama o
reputacin que se tiene ante el grupo social, el mismo que le observar en adelante
con cierto recelo y desprecio. La calumnia ocasiona una humillacin para el propio
ofendido as como un descrdito o desprecio de parte de los dems hacia el sujeto
pasivo.
2.2. Sujeto activo

De la redaccin del tipo penal se evidencia que sujeto activo, autor o agente del
hecho punible de calumnia puede ser cualquier persona natural, sin necesidad de
que se exija alguna cualidad o calidad especial. Lo nico que se requiere es que
aquel acte consciente y voluntariamente, de lo que se deduce que los incapaces
absolutos estn exceptuados de constituirse en autores del ilcito penal.
2.3. Sujeto pasivo

De la forma como est construido el tipo penal y de la naturaleza propia del delito de
calumnia, se concluye que solo puede ser sujeto pasivo la persona fisica o natural,
pues solo esta tiene la posibilidad de cometer un delito y, lgicamente, se le puede

atribuir. Se excluye a la persona jurdica al ser esta una creacin del derecho, resulta
absurdo que pueda cometer un delito y, por tanto, atribursele.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Como el delito de injuria, la conducta calumniosa es netamente dolosa, no cabe la

comisin por culpa.
El agente o sujeto activo acta con conocimiento y voluntad de ofender el honor del
sujeto pasivo. Tambin se conoce como animus injamandi. El agente conoce que
atribuyendo falsamente un delito a su vctima le va a ocasionar ofensa a su honor
tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, sin embargo, voluntariamente decide
actuar para lograr su nica finalidad.
En este sentido, Roy Freyre (582), comentando el Cdigo Penal derogado, afirmaba
que el dolo en el delito de calumnia consiste en la conciencia y voluntad de ofender
el honor de una persona formulndole la imputacin de un delito a sabiendas de su
falsedad, o sin tener los suficientes elementos de juicio que hagan creer
verosmilmente en su autora o participacin.
Si se concluye que el agente actu con otra finalidad distinta al de ocasionar un
ultraje al honor del ofendido, el delito de calumnia no se configura. No se imputar el
delito de calumnia, por ejemplo, cuando Liduvina Tordoya, en una investigacin
policial sobre homicidio, afirma que Pnfilo Trujillo fue el autor del disparo que
~casion la muerte de Juan Vicente Reyes, con la finalidad de sustraer de la justicia
a su hijo Csar Veliz Tordoya, quien fue el verdadero homicida. Aqu la autora de la
denuncia calumniosa no tiene intencin de perjudicar el honor del denunciado, lo
nico que busca es proteger a su hijo de la justicia.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de calumnia,

corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al
ordenamiento jurdico o en su caso, est permitida por concurrir alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
La Sentencia del 25 de setiembre de 1998 dictada por el Juzgado Penal de Recuay,

expone un caso real en el cual concurri la causa de justificacin de "ejercicio
regular de un derecho" en un hecho tpico de calumnia denunciado por el querellante
despus de haber sido absuelto por el rgano jurisdiccional por el delito de
Homicidio denunciado por el querellado. En efecto, all se sostiene que "el
querellante fue procesado en base a la denunciad del titular de la accin penal que
es el Representante del ministerio Pblico a mrito del Atestado Policial de fojas tres
a trece, por lo que el querellado al formular la denuncia por el delito de Homicidio
conforme se infiere de las instrumentales citadas precedentemente, lo hizo en
ejercicio regular de su derecho por ende no se puede atribuir a este haber cometido
delito contra el Honor en la modalidad de Calumnia ya que dicha denuncia fue
amparada por el Organismo jurisdiccional dictndose el auto apertorio de
Instruccin, mxime si toda persona tiene el derecho de recurrir ante las A
utoridades pertinentes solicitando Tutela jurdica en caso de haber sido Vctima de
algn delito, pues ello constituye el ejercicio legtimo de un derecho a que se contrae
el inciso octavo del artculo veinte del Cdigo Penal, concordante con el artculo mil
novecientos sesenta y uno inciso primero del Cdigo Civil, aplicable en el caso de
autos en forma supletoria dada a la naturaleza de la accin" (585).
5.
CULPABILIDAD
Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurdico determinar si el agente

de la imputacin falsa es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna
alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al momento de atribuir
falsamente la comisin de un delito al agraviado, conoca la antijuridicidad de su
conducta, es decir, conoca que estaba actuando en contra del derecho. Aqu, muy
bien, puede configurarse un error de prohibicin. Acto seguido, deber verificarse si
el agente al momento de calumniar tena otra alternativa a la de perjudicar el honor
de la Vctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto, el agente no tena
otra alternativa que ofender el honor del sujeto pasivo, la conducta no ser culpable,
pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.
6.
CONSUMACIN
En cuanto a la consumacin, se debe distinguir dos formas de verificacin del delito

de calumnia. Primero, si la calumnia se realiza en presencia del sujeto pasivo o
agraviado, el delito se verifica o perfecciona en el mismo momento en que se le
imputa, atribuye, o inculpa un delito falso.
Segundo, en caso que la imputacin se realice ante otra persona, estando ausente
el sujeto pasivo, la calumnia se consuma o perfecciona en el mismo instante que
llega a conocimiento del agraviado la inculpacin falsa. Esto ltimo es importante
tenerlo en cuenta, pues si a una persona se le atribuye, imputa o inculpa un delito,
sin que ella sepa, no podr saberse si se trata de un hecho delictivo falso o
verdadero. Corresponde al destinatario de la imputacin discernir si se le atribuye un
hecho falso y, por tanto, agraviante a su honor. En consecuencia, si la imputacin
supuestamente falsa no llega a conocimiento del supuesto agraviado o de sus
parientes, en caso de haber fallecido aquel, estaremos frente a una conducta
penalmente irrelevante.
Por su parte, el profesor Bramont Arias (384) ensea que se trata de un delito formal
o instantneo, pues lo que pueda ocurrir despus de su ejecucin no es imputable al
culpable, sino a la persona inducida a engao.
La participacin en el delito de calumnia es terica y prcticamente posible. Se
dara, por ejemplo, cuando una tercera persona se limite a confirmar la imputacin
falsa hecha por el autor.
7.
TENTATIVA
Teniendo en cuenta lo anotado en la consumacin, en forma lgica se concluye que

es imposible la categora de la tentativa en el delito de calumnia. Si la imputacin o
inculpacin falsa de la comisin de un delito no llega a conocimiento del sujeto
pasivo u ofendido, es imposible alegar que la calumnia ha quedado en grado de
tentativa. Si el supuesto perjudicado no conoce la imputacin que se le hace y, por
tanto, no puede discernir si se trata de una inculpacin falsa o verdadera, es ilgico
pensar que pueda recurrir a la autoridad jurisdicci~ nal y querellar al autor de aquella
imputacin. Una persona no puede alegar en sentido positivo o negativo en contra
de algo que no conoce ni sabe.
No puedo imaginarme un ejemplo donde podamos siquiera pensar que una calumnia
ha quedado en grado de tentativa. Aqu solo hay dos alternativas. Se calumni o no.
Se ofendi el honor del sujeto pasivo o no. Es imposible pensar en una tercera
posibilidad.
8.
PENALIDAD
Despus de concluido el debido proceso de la querella, al encontrrsele responsable

del delito de calumnia, la autoridad jurisdiccional dependiendo de la forma, modo,
circunstancias en que ocurri los hechos y la personalidad del procesado, le aplicar
una pena que oscila entre noventa a ciento veinte das multa. Unido a ello, una
considerable reparacin civil por el dao causado al honor del querellante.
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Subcaptulo 4
Difamacin
l.
TIPO PENAL
El hecho punible que se conoce con el nomen iuris de difamacin, el mismo que
dicho sea de paso se constituye en el ilcito penal de mayor gravedad entre los que
lesionan el honor, se encuentra tipificado en el tipo penal 132 del Cdigo Penal, en
los trminos siguientes:
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta
que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das- multa.
Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte
das-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin
social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de
ciento veinte a trescientos sesentaicinco das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta tpica de difamacin se configura cuando el sujeto activo, ante varias

personas, reunidas o separadas, pero de modo que haya posibilidad de difundirse tal
acontecimiento, atribuye, imputa, inculpa o achaca al sujeto pasivo un hecho,
cualidad o conducta capaz de lesionar o perjudicar su honor. En forma concreta, el
profesor Ugaz Snchez-Moreno (S85) afirma que el delito de difamacin consiste
"en la divulgacin de juicios de valor ofensivos a la dignidad de una persona".
Lo trascendente en el hecho punible de difamacin es la difusin, propalacin o
divulgacin que se realice o haya la posibilidad de realizarse del acontecimiento
ofensivo que se imputa al sujeto pasivo o vctima. Esta circunstancia es la que le da
peculiaridad frente a los delitos de injuria y calumnia ya explicados. De este modo,
no cabe discusin que se trata de una injuria con caracterstica especial: la difusin
de la noticia ofensiva o injuriante (S86). El sujeto activo debe comunicar a otras
personas algn hecho, cualidad o conducta que lesiona al honor del sujeto pasivo.
La imputacin hecha por el agente o sujeto activo, para poderse difundir o tener la
posibilidad de divulgarse deber hacerse ante dos o ms personas, estn stas
separadas o reunidas. El profesor Bramont Arias (S87) asevera que "no es
necesario que la divulgacin, al menos a dos personas, se efecte cuando estas se
hallen reunidas o en un mismo contexto de tiempo, sino nicamente que el
contenido ofensivo del aserto difamatorio resulte de las declaraciones hechas a cada
una de las personas". Basta que haya la posibilidad de difundir la atribucin
difamatoria a ms personas en perjuicio evidente de la dignidad de la vctima. Caso
contrario, se colige que si se atribuye un hecho, cualidad o conducta ofensiva al

honor del destinatario ante su persona o ante una sola tercera persona, sin que haya
posibilidad de difusin o propalacin a otras personas, la difamacin no se configura.
En tal sentido, deviene en circunstancia importante a tener en cuenta que la frase
"pero de manera que pueda difundirse la noticia" del tipo legal nos indica que es
suficiente la sola posibilidad objetiva de difundirse la palabra o frases injuriantes para
estar ante el delito en hermenutica jurdica. En consecuencia, no necesariamente
se requiere que la imputacin del hecho ultrajante haya sido difundido o divulgado
para perfeccionarse la difamacin. En suma, si por la forma como ocurre la
imputacin de un hecho, cualidad o conducta ultrajante al honor del destinatario, no
hay posibilidad que pueda difundirse, el ilcito penal de difamacin no aparece,
circunscribindose el comportamiento a una injuria o calumnia segn sea el caso.
Igual como ocurre con los ilcitos penales de injuria y calumnia, el de difamacin es
de accin por comisin. No cabe la comisin por omisin. Ello debido que al tener
como verbo central del tipo penal 132, el trmino "atribuir" necesariamente se refiere
a un actuar positivo de parte del agente. Solo actuando positivamente se puede
atribuir algo a una persona. Con conductas omisivas nada se puede atribuir, imputar,
achacar o inculpar a un tercero. Pensar y sostener lo contrario resulta ilgico e
incoherente.
Los medios por los cuales se puede hacer realidad el delito, pueden ser verbales,
escritos, grficos o por medio del vdeo. Todo medio capaz de difundir las ofensas
emitidas por el agente, ser idneo para la consumacin de la difamacin.
Por otro lado, de la redaccin del tipo penal que tipifica la conducta delictiva de
difamacin se evidencia con claridad meridiana que pueden presentarse hasta tres
supuestos capaces de poner en peligro o lesionar la reputacin fama o libre
desenvolvimiento de la personalidad del ofendido. Veamos:
a.
Atribuir a una persona un hecho que pueda perjudicar su honor. El sujeto
activo, en presencia de un grupo de personas, atribuye o imputa al sujeto pasivo un

suceso o acontecimiento, de manera que deteriora su honor ante los ojos del grupo
social en donde hace su vida normal. Es irrelevante si el suceso que se le atribuye al
agraviado es verdadero o falso, lo nico que se tendr en cuenta es la circunstancia

de si pone en peligro o lesiona el bien jurdico honor de aquel. Ocurre, por ejemplo,
cuando Juan Gaspar que pertenece a un club deportivo, con el propsito de
perjudicar por problemas familiares, difunde ante todos los socios que el jugador
Francisco Maradona, recin contratado, hace dos aos estaf a un club con la suma
de veinte mil dlares.
b.
Atribuir a una persona una cualidad que pueda perjudicar su honor. El agente,
ante la presencia de varias personas, imputa o achaca a la vctima una condicin o

calidad personal que puede ser de carcter intelectual, moral o fsica que le
perjudica en su honor. El agente maliciosamente imputa una manera de ser al sujeto
pasivo, hacindole aparecer como un defectuoso, causando de ese modo una
ofensa a su dignidad y deterioro en su reputacin o fama ante el conglomerado
social en donde se desenvuelve normalmente. Ocurre, por ejemplo, cuando Heber
Venegas en una reunin social, afirma ante sus amistades que Javier Saldaa es un
afeminado y parece que le gustan las personas del mismo sexo.
c.
Atribuir una conducta que pueda perjudicar su honor. Este supuesto delictivo
aparece cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo un modo o forma de

proceder que al ser divulgado o propalado ante las personas que conforman un
grupo social puede perjudicar el honor de aquel. El perjuicio puede materializarse en
una desestimacin o reprobacin del grupo social respecto del imputado. Ocurre, por
ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos, con la nica finalidad de perjudicar la buena
reputacin de Reynaldo Flores, su compaero de trabajo, comienza a decir a todos
los trabajadores de la empresa donde labora, que aquel por cobarde }' miedoso no
se lanz a la piscina para auxiliar a Juan Parra, que finalmente muri ahogado.

El inters fundamental que se trata de tutelar mediante la tipificacin de la conducta
delictiva de difamacin lo constituye el honor vinculado a la dignidad personal,
entendido como el derecho de ser respetados por los dems en tanto seres
racionales, con la finalidad de desarrollar libremente nuestra personalidad. Si bien es
cierto en la redaccin del tipo penal, se pone mayor nfasis en sealar que se trata
de proteger la reputacin o buena valoracin personal que hacen los dems de una
persona, no debe soslayarse que tambin se tutela la autoestima y dignidad
personal. Ello debido que una conducta difamatoria lesiona la autovaloracin o
autoestima personal as como la reputacin o fama que se tiene ante los dems.
Con la difamacin el sujeto pasivo se siente humillado, y a la vez el grupo social
donde se desenvuelve lo ve con recelo y, cuando no, lo rechaza.
Creemos que esta forma de observar las consecuencias de una conducta
difamatoria ha llevado al legislador a indicar en el tipo penal los trminos "honor" y
"reputacin" en forma expresa, cuando se refiere a la finalidad de la conducta, esto
es, afirma que la accin difamatoria "pueda perjudicar su honor o reputacin".
Respecto de este punto la jurisprudencia nacional ene claro el panorama. Como
precedente cabe citarse la Ejecutoria Suprema del 23 de enero de 1998, en la cual
se sosene que u en los delitos de difamacin e injuria el bien jurdico tutelado es el
honor; el mismo que consiste en la valoracin que otros realizan de nuestra
personalidad tico-social, estando representado por la apreciacin o estimacin que
hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social"
(388). Alade luego: upar lo tanto es la buena reputacin que gozamos ante nuestros
conciudadanos, siendo esta conducta afectada por toda manifestacin que logre
quebrantar la estimacin que disfruta una persona en su medio social, por lo que se
deben tomar en consideracin los aspectos subjetivos y adjetivos del honor para
tipificar, interpretar y juzgar los hechos que pudieran afectar o lesionar a dicho bien
jurdico" (389).
Por su parte en la Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998 se expresa que u
la doctrina penal es unnime en afirmar que el honor es el bien jurdico tutelado en
este ilcito investigado, el mismo que es valorado como uno de los bienes jurdicos
ms importantes, por constituir las relaciones de reconocimiento fundadas en los
valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad,
agregndose a ello lo sealado por Binding 'el honor del hombre es una obra
realizada por sus propias manos, no es un bien innato, sino totalmente adquirido:
razn por la cual debe respetarse".(390l.
2.2. Sujeto activo

Agente, autor o sujeto acvo de una conducta difamatoria puede ser cualquier
persona. El po penal no exige que este tenga alguna condicin o cualidad personal
especial. Puede ser tanto un periodista, un ejecuvo de una empresa periodsca
hasta un ciudadano que vive en un pueblo joven de Lima. Lo nico que se requiere
es que tenga conciencia y voluntad de difamar, por lo que se excluye a los
incapaces relavos y absolutos.
2.3. Sujeto pasivo

Vcma, agraviado o sujeto pasivo de un hecho punible difamatorio tambin puede
ser cualquier persona natural o fsica. De la redaccin del po penal se colige que no
se requiere alguna cualidad o condicin diferente a la de ser persona natural.
Volvemos a insistir aqu: se excluye a la persona jurdica de ser sujeto pasivo de
difamacin por la circunstancia que su reputacin se le protege con normas
diferentes a la presente. Se le protege con normas de contenido econmico. Ello
debido que de ocasionarse alguna lesin a la reputacin de la persona jurdica tiene
consecuencias perjudiciales en su economa.
Por ejemplo, propalar la noticia de que Nicolini S.R.L. es una empresa dedicada al
lavado de dinero del narcotrfico origina un descrdito en la reputacin econmica
de aquella empresa, trayendo como consecuencia un descalabro econmico, debido
a que sus clientes comenzaran a quitarle su respaldo. Siendo as, los
representantes de dicha empresa, en la firme creencia que se le ha difamado
maliciosamente, recurrirn a la autoridad jurisdiccional para denunciar por el delito
tipificado en el inciso 2 del artculo 240 del Cdigo Penal, pues de ese modo
lograrn que se sancione severamente al sujeto activo de aquella conducta y unido a
ello obtendrn una suficiente indemnizacin por el dao causado.
2.4. El delito de difamacin agravada
De la lectura del contenido del tipo 132 del Cdigo Penal se evidencia que la
conducta delictiva de difamacin se agrava hasta por dos circunstancias claramente
establecidas:
a.
Por la calidad. El segundo prrafo del artculo 132 del Cdigo Penal,
establece que la conducta difamatoria se agrava si esta se refiere al hecho previsto

en el artculo 131 del Cdigo Penal. Esto es, el agente o autor ser merecedor a una
pena ms grave cuando, con la finalidad que se propale la noticia, ante varias
personas imputa o atribuye falsamente la comisin de un delito a otra persona. Se
justifica plenamente la agravante, pues el agente no escatima esfuerzos ni tiene
miramiento alguno en causar un perjuicio al honor de su Vctima. Para ello, divulga o
difunde la falsa noticia ante un gran nmero de personas; su objetivo es daar
primero la autoestima de la vctima y luego, su reputacin o fama.
La difusin masiva de la imputacin falsa de que hemos cometido un delito, aparte
de ofender nuestra dignidad, en forma automtica ocasiona un desprestigio y
descrdito ante los dems. Sin explicacin razonable, instintivamente, las personas
vemos con recelo y mximo cuidado, hasta el punto que deseamos (ya veces se
logra) separar del grupo social, a aquel que se le imputa la comisin de un hecho
delictivo.
b.
Por el medio empleado. El tercer y ltimo prrafo del tipo penal que venimos
analizando establece que la pena ser ms grave contra el autor de difamacin

cuando ha actuado haciendo uso del libro, la prensa u otro medio de comunicacin
social. Esto es, cuando el autor o agente utiliza el libro, la prensa (peridico, revistas
sociales, pasquines, boletines, etc.) u otro medio de comunicacin social (radio,
televisin, internet, etc.), para imputar o atribuir un hecho, cualidad o conducta que
pueda perjudicar el honor del aludido, se verificar la agravante.
El precedente jurisprudencial del 6 de agosto de 1998 da cuenta de un caso donde
el injusto penal de difamacin se materializ haciendo uso del diario El Comercio.
Aqu se expone: "se aprecia que evidentemente en todas estas comunicaciones
existe "un animus difaman di ", ya que el querellante en su condicin de gerente
tcnico de la citada empresa se ha visto afectado en su honor; con afirmaciones que
no tenan por qu darse a publicidad como se ha hecho al publicarse en la edicin
del veinte de abril de mil novecientos noventa y siete en una nota del diario El
Comercio de esta capita~ donde se seala calidades que no han sido debidamente
probadas por el querella do, y que si bien es cierto el querellado al prestar su
declaracin instructiva ... argumenta que su intencin no era de difamar, sino el
defender sus derechos, tambin lo es que no era el medio idneo de recurrir a la
prensa para hacer valer su pretensin, la importancia individual y socialmente
apreciado, corre paralela con la que se asigna a la vida misma y a la libertad,
alcanzando preeminencia en algunas circunstancias propias de ciertas actividades
profesionales como en el presente caso; por tales motivos la ley penal, en
cumplimiento de las exigencias plan(eadas por el congregado social, necesita
proteger al hombre frente a la agresin que significa la comisin de delitos que lo
ofendan ya sea de manera directa o indirecta a su personalidad, es decir que
ofendan al hombre nada menos que en el meollo de las cualidades apreciadas como
valiosos por la comunidad y que no se concretan en las que tienen exclusivamente
una disminucin moral ... "(591).
La agravante se justifica toda vez que al difamarse a una persona haciendo uso de
los medios anotados, los mismos que tienen un amplio e inmediato alcance, la
desestimacin o reprobacin es mayor. Es decir, un nmero incalculable de
personas conocern los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un
enorme dao a la reputacin o fama de la Victima. La magnitud del perjuicio
personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que al final de cuentas pesa para
tener como agravante el uso de los medios de comunicacin masiva social.
2.5. Difamacin y medios de comunicacin social

Modernamente, con el uso masivo de los medios de comunicacin social, en teora,
el derecho al honor entra en constante conflicto con la libertad de expresin y de
informacin reconocidos tambin como derechos fundamentales de la persona
humana; no obstante, creemos que en los casos concretos que la realidad presenta,
no es nada difcil determinar cuando estamos ante una conducta tpica de
difamacin y cuando nos encontramos haciendo uso de la libertad de expresin e
informacin. Para ello, al juzgador solo le bastar saber o conocer qu significa uno
y otro aspecto. Por un lado conocer cul es el contenido de la libertad de expresin e
informacin y por otro, cules son los elementos constitutivos del delito de
difamacin, en el cual, determinar el animus difamandi del agente es la piedra

angular.
En ese sentido, en forma clara y sinttica, aseveramos con Ugaz Snchez
Moreno(392) que se entiende por libertad de expresin al derecho que tiene toda
persona natural a expresar pblicamente sus ideas y opiniones. En tanto que
libertad de informacin se entiende como el derecho que tenemos a informar
pblicamente hechos noticiables, as como a ser informados de hechos noticiables.
La libertad de informacin se traduce en el derecho de informar a los dems y a la
vez, en el derecho a ser informado por los dems. Sin embargo, aun cuando puede
tratarse de cualquier idea, opinin, pensamiento o hecho, estos no deben ser
ultrajantes para otra persona. Conocido es el adagio jurdico que el derecho de uno
acaba donde empieza el derecho del otro. No existen derechos absolutos. Todos
tienen lmite. En efecto, el lmite y restriccin de la libertad de expresin e
informacin, lo constituye el derecho al honor de la persona.
La Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998, fundamenta cundo, por
ejemplo, se perfecciona el delito de difamacin por los medios de comunicacin
masiva. All se argumenta: "en tal sentido se puede advertir que dicho reportaje fue
prematuro, siendo emitido de igual forma, esto es sin una investigacin previa que
avale la informacin recibido por parte de un testigo que transitaba por la zona, a fin
de cumplir con un deber esencial de todo periodista anotado en el inciso cuarto de la
Declaracin de Deberes del Estatuto y Cdigo de tica Profesional del Colegio de
Periodistas del Per, que reza: que es deber del periodista publicar informaciones y
documentos cuyo origen haya sido plenamente verificado, sin desnaturalizar al
aadir hechos que puedan tergiversar la informacin; sin embargo, la querellada, por
el simple hecho de habrsele comunicado que los autores del plagio se encontraban
en una motocicleta de color rojo y que eran chicos pitucos, atribuy a estos en todo
momento su participacin en un hecho punible contra el patrimonio, habiendo
permitido se propale tal noticia [durante} varios das, incluyendo en el resumen
dominical de lo que sucedi durante la semana [. .. } que si bien es cierto la
Constitucin Poltica del Per consagra [. .. ] el derecho fundamental de la persona a
la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento [. .. ],
tambin lo es que igualmente reconoce en el inciso sptimo el derecho de toda
persona al honor y a la buena reputacin [ ... ]; por lo que, a criterio del
[rgano]colegiado, el primero de los derechos citados la libertad de informacin debe

ser veraz y esa veracidad debe ser analizada ex ante desde la posicin del
informador, quien debe realizar una comprobacin necesaria de la certeza de la
informacin, es decir, esta debe ser diligentemente investigada; y no con
posterioridad a la difusin de la noticia" (393) o
Tambin la Ejecutoria Superior del 18 de junio de 1998, en la cual se resuelve
declarar infundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el querellado,
se pone de manifiesto el lmite que tiene la libertad de informacin y expresin frente
al derecho al honor y a la buena reputacin de las personas. En efecto, en el
precedente se sostiene" que del examen del mismo, este rgano colegiado infiere lo
siguiente: a) que el comportamiento humano atribuido al procesado Lcar de la
Portilla cabe plenamente en el tipo porque cubre sus elementos estructurales
descriptivos, normativos y subjetivos. Al respecto cabe sealar que si bien Leonor La
Rosa ha pasado a ser un personaje pblico por las torturas y lesiones infringidas
hacia su persona esto no es bice para considerar que su vida personal, su
intimidad, su intimidad personal sea causa de inters pblico por lo que pueda ser
objeto de la libertad de informacin; que la Constitucin Poltica del Per, reconoce
en su artculo 2, inciso 4, las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin
del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio
de comunicacin social sin previa autorizacin ni censura bajo las responsabilidades
de ley, sin embargo, seala por otro lado en su artculo 2, inciso 7, unos lmites al
ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin especialmente al honor, la
intimidad personal y familiar, la buena reputacin, voz e imagen, as tambin lo
contempla el artculo 13, inciso 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; b) que al propalar el incidente que supuestamente mantuvo con el coronel
Wilson Oswaldo Aguilar del guila no es asunto de inters pblico, pues no es un
hecho o noticia que afecte a la sociedad, por lo tanto no se puede aducir como
causa de justificacin para considerar que la causa no es justiciable penalmente,
que el periodista querella do actu en ejercicio "regular" de su profesin; que en ese
sentido entendemos que todo conflicto entre estos derechos fundamentales, debe
ser resuelto mediante una adecuada ponderacin que respete los respectivos
contenidos esenciales de los derechos en conflicto; c) que la atribucin de una
relacin sentimental a cualquier persona per se seala el querellado no implicara
una difamacin; pero si consideramos que la querellante Leonor La Rosa
Bustamante es una mujer de estado civil casada, que tiene una vida familiar, honor e
intimidad personal que proteger, la conducta desplegada si encuadra al ilcito
investigado, configurndose el elemento subjetivo del tipo, esto es la intencin"
(394).
En cambio, no es posible la comisin del delito de difamacin haciendo uso de los
medios de comunicacin cuando el reportaje es efectuado y emitido despus de una
seria investigacin periodstica. De este modo se expresa la Ejecutoria Superior del
10 de agosto de 1999, cuando refiere que "al respecto se tiene que las
informaciones contenidas en dicho reportaje han sido producto de una detallada
investigacin periodstica cuyos puntos han sido corroborados con documentos
comentes en autos, as como las propias declaraciones de la querellante, quien
reconoce haber asesorado para la consecucin de visas y no niega su vinculacin
personal con el sujeto conocido como 'Maradona', por lo que en el caso de autos, al
no estar acreditada una extra limitacin dolosa de la funcin periodstica ni un nimo
subjetivo de daar la reputacin de la querellante, ser menester absolverlos de los
cargos imputados" (395) o Incluso esta resolucin superior fue confirmada por la
Ejecutoria Suprema del 18 dejulio de 2000, en la cual los magistrados supremos de
la Repblica sostuvieran que "del estudio de autos, se aprecia que el contenido del
reportaje propalado por los procesados se encuentra dentro de los lmites del
derecho de informacin, recogido en el artculo 2, inciso 4 de la Constitucin Poltica
del Estado, tanto ms si dicho informe ha sido previamente investigado" (396).
No obstante, al momento de calificar los hechos concretos debe tenerse en cuenta lo
expresado en la Ejecutoria Suprema del 9 de marzo de 2000, en el sentido que "en
los delitos contra el honor tiene como elemento fundamental lo que la doctrina llama
el animus iniuriandi et difaman di, esto es, voluntad especifica de lesionar el honor
de una persona, conciencia de que se obra con mala intencin de daar dicho bien
jurdico tutelado; de otro lado, tenemos que la libertad de expresin es un derecho
amplio e irrestricto, en cuyo ejercicio se suelen cometer errores o excesos que no
necesariamente
constituyen
delito,
por
carecer
del
elemento
constitutivo
fundamental antes expuesto" (397). En consecuencia, aparecer el delito de

difamacin cuando lo expresado ya sea como opinin, pensamiento o noticia sea
manifiesta y objetivamente ultrajante para la dignidad de una persona. En la querella
concreta, eljuzgador determinar si el autor de la opinin injuriosa o de la noticia
ultrajante ha actuado con el propsito o finalidad de causar un dao en el honor de

la persona ofendida.
Sobre esto, cabe hacerse la pregunta siguiente: si se hace uso de un derecho de
rectificacin, desaparece el delito de difamacin o subsiste y, por ende, el ofendido
puede recurrir a la autoridad jurisdiccional a solicitar una sancin para el infractor
pese a la rectificacin hecha? Creemos con lo anotado que no le falta razn al
profesor jos Ugaz (598) cuando afirma que no desaparece el delito al honor, "pues
la rectificacin persigue corregir una informacin que el solicitante considera
equivocada, independientemente de que la misma tenga contenido difamatorio y
haya sido presentada con intencin de menoscabar el honor del aludido". En efecto,
teniendo en cuenta que el ilcito penal de difamacin se perfecciona en el mismo
momento que se produce la publicacin o emisin de las expresiones objetivamente
injuriosas, cualquier rectificacin posterior no desmerecer de ningn modo la
comisin del delito. La conducta delictiva difamatoria queda concluida o consumada,
as el autor rectifique su informacin ofensiva minutos u horas despus.
2.6. Derecho al honor ya las libertades de informacin y expresin segn

jurisprudencia vinculante
No obstante lo expresado, y ante la diversidad de interpretaciones efectuadas por
los jueces de los diversos niveles, el13 de octubre de 2006 todos los vocales
supremos de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema,
dando cumplimiento a los dispuesto por los artculos 22 y 116 de la Ley Orgnica del
Poder judicial, se reunieron en Pleno jurisdiccional y dictaron entre otros el Acuerdo
Plenario NQ 3-2006/CJ-1l6 (599), que fija criterios para solucionar la colisin que
puede presentarse entre el delito contra el honor y el derecho constitucional a la
libertad de expresin. En este acuerdo plenario se acord establecer como doctrina
legal, las reglas de ponderacin precisadas en los prrafos 8 al 13. En
consecuencia, se dispuso que tales prrafos constituyan precedentes vinculantes.
En efecto, son precedentes judiciales de observancia obligatoria por todos los
jueces, vocales superiores, vocales supremos y otra autoridad, como por ejemplo los
fiscales, hasta que otro Pleno jurisdiccional lo modifique, las siguientes reglas de
interpretacin:
8. La solucin del conflicto pasa por la formulacin de un juicio ponderativo que

tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar
que la conducta atentatoria contra el honor est justificada por ampararse en el
ejercicio de las libertades de expresin o de informacin. La base de esta posicin
estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de
expresin -manifestacin de opiniones o juicios de valory de informacin -imputacin
o narracin de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que
ninguno tiene carcter absoluto respecto del otro (ambos tienen naturaleza de
derecho-principio). A est efecto, uno de los mtodos posibles, que es del caso
utilizar para el juicio prderativo, exige fijar el mbito propio de cada derecho, luego
verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitacin, a
continuacin valorar bajo el principio de proporcionalidad el carcter justificado o
injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el lmite que se trate
respeta el contenido esencial del derecho limitado.
9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos tpicos del
delito en cuestin -paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se est
ante una causa de justificacin -si la conducta sujeta a la valoracin penal constituye
o no un ejercicio de las libertades de expresin e informacin-o Es insuficiente para
la resolucin del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de
informacin y de expresin el anlisis del elemento subjetivo del indicado delito, en
atencin a la dimensin pblica e institucional que caracteriza a estas ltimas y que
excede el mbito personal que distingue al primero.
En nuestro Cdigo Penal la causa de justificacin que en estos casos es de invocar
es la prevista en el inciso 8 del artculo 20, que reconoce como causa de exencin
de responsabilidad penal 'El que obra ( ... ) en el ejercicio legtimo de un derecho ... ',
es decir, de los derechos de informacin y de expresin. Estos derechos o libertades
pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el mbito
sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de
ambos derechos y la calidad -falsedad o node las aludidas expresiones.
10. Un primer criterio, como se ha expuesto, est referido al mbito sobre el que
recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La
naturaleza pblica de las libertades de informacin y de expresin, vinculadas a la
formacin de la opinin ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera

pblica -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una
personal y estrecha vinculacin familiar, que es materia de otro anlisis, centrado en
el inters pblico del asunto sobre el que se informa o en el inters legtimo del
pblico para su conocimiento-o Obviamente, la proteccin del afectado se realizar
-en funcin al mximo nivel de su eficacia justificadoracuando las expresiones
cuestionadas incidan en personajes pblicos o de relevancia pblica, quienes, en
aras del inters general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos
subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -ms
an si las expresiones importan una crtica poltica, en tanto estas se perciben como
instrumento de los derechos de participacin poltica- as lo ha reconocido la Corte
Internacional de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de
2004, que tratndose de funcionarios pblicos ha expresado que su honor debe ser
protegido de manera acorde con los otros principios del pluralismo democrtico. En
todos estos casos, en unos ms que otros, los lmites al ejercicio de esas libertades
son ms amplios.
11. El otro criterio est circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de
informacin y de expresin. Se ha de respetar el contenido esencial de la dignidad
de la persona. En primer lugar, no estn amparadas las frases objetivos o
formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con
independencia de la verdad de lo que se vierta o de la correccin de los juicios de
valor que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su finalidad
crtica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y
materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que est permitido en
el ejercicio de las libertades de informacin y de expresin que se realice una
evaluacin personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo est
emplear calificativos que, aprecia-dos en su significado usual y en su contexto,
evidencian menosprecio o animosidad.
12. En segundo lugar, el ejercicio legtimo de la libertad de informacin requiere la
concurrencia de la veracidad de los hechos y de la informacin que se profiera.
Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz (el Tribunal Constitucional, en la
sentencia N~ 0905-2001-AIjTC, del 14 de agosto de 2002, ha precisado al respecto
que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicacin libre, tanto la de los
hechos como la de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios de valor-; y

tratndose de hechos difundidos, para merecer proteccin constitucional, requieren
ser veraces, lo que supone la asuncin de ciertos deberes y responsabilidades
delicadsimos por quienes tienen la condicin de sujetos informantes). Ello significa
que la proteccin constitucional no alcanza cuando el autor es conciente de que no
dice o escribe la verdad cuando atribuye a otra una determina conducta -dolo
directo- o cuando, siendo falsa la informacin en cuestin, no mostr inters o
diligencia mnima en la comprobacin de la verdad -dolo eventual-o En este ltimo
caso el autor acta sin observar los deberes subjetivos de comprobacin razonables
de la fiabilidad o viabilidad de la informacin o de la fuente de la misma, delimitacin
que debe hacerse desde parmetros subjetivos:
se requiere que la informacin haya sido diligentemente contrastada con datos
objetivos e imparciales (El Tribunal Constitucional, en la sentencia N~ 67122005HC/TC, del17 de octubre de 2005, precis que la informacin veraz como contenido
esencial del derecho no se refiere explcitamente a una verdad inobjetable e
incontrastable, sino ms bien a una actitud adecuada de quien informa en la
bsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y
a contextualizarla de manera conveniente, es decir, se busca amparar la
verosimilitud de la informacin).
No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir
informacin veraz, acten con menosprecio de la verdad o falsedad de lo
comunicado, comportndose irresponsablemente al transmitir como hechos
verdaderos simples rumores carentes de toda constatacin o meras invenciones o
insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de proteccin constitucional, deben
ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo
acreditarse en todo caso la malicia del informador.
Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
espaol-entre otras muchas, la sentencia N~ 76/2002, del 8 de abril de 2002- que ha
puntualizado que el especifico deber de diligencia es exigible con diferente grado de
intensidad en funcin de que la noticia se presente como una comunicacin neutra,
en cuanto precedente de la originaria informacin de otro medio de comunicacin a
fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de
una informacin asumida por un medio periodstico y su autor como propia, en cuyo
caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados

no admite atenuacin o flexibilidad alguna, sino que su cumplimiento debe ser
requerido en todo su rigor.
Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la
constatacin de la verdad del hecho de la declaracin, pero no se extiende en
principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, an cuando se exige
la indicacin de la persona -debidamente identificada- que lo proporciona (a este se
le exige la veracidad de lo expresado), siempre que no se trate de una fuente
genrica o no se determino quin hizo las declaraciones, sin incluir opiniones
personales de ninguna clase. Por lo dems, no se excluye la proteccin
constitucional cuando media un error informativo decado sobre cuestiones de
relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodstico.
13. Otra ponderacin se ha de realizar cuando se est ante el ejercicio de la libertad
de expresin u opinin. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor -que
comprende la crtica a la conducta de otTO- son imposibles de probar (el Tribunal
Constitucional ha dejado expuesto que, por su propio naturaleza, los juicios de valor,
las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de
naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidas o un test
de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional N 0905-2001-AA/TC, del 14 de
agosto 2002). Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde est vinculado al
principio de proporcionalidad, en cuya virtud el anlisis est centrado en determinar
el inters pblico de las frases cuestionadas, deben desbordar la esfera privada de
las personas, nica posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo
que constituye el inters pblico de la opinin -y la presencia o no de expresiones
indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que estn desprovistas de
fundamento y/o formuladas de mala fe-, sin relacin con las ideas u opiniones que
se expongan, y, por tanto, innecesarias a ese propsito a la que por cierto son
ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar
a quien se dirige".
La difamacin, como todas las otras conductas delictivas que ponen en peligro o
lesionan el bien jurdico honor, es de comisin dolosa; es imposible su comisin por
culpa o imprudencia.
El agente sabe que la imputacin que pretende realizar es ultrajante para el honor
del sujeto pasivo, sin embargo, voluntariamente decide divulgarlo ante varias
personas a fin de conseguir peIjudicar a aquel bien. El objetivo del sujeto activo es el
ocasionar un dao al honor de su vctima. Si en el hecho concreto no aparece
aquella intencin sino otra distinta, el injusto penal no se configura tal como puede
ser con el animus corrigendi, narran di, informandi, etc.
En este sentido, Luis BramontArias (400) ensea que el dolo consiste en la
divulgacin voluntaria del hecho, calidad o conducta difamatoria, teniendo la
conciencia de propalar un hecho que puede peIjudicar el honor o la reputacin. En
tanto que Luis Roy Freyre (401), asevera que el dolo en el delito de difamacin
consiste en la conciencia y voluntad de lesionar el honor o la reputacin de las
personas mediante la propalacin de la noticia o informacin.
Si no hay dolo es imposible la tipicidad del delito de difamacin. As se establece en
la Ejecutoria Superior del 17 de septiembre de 1997, cuando al declarar fundada la
excepcin de naturaleza de accin deducida por el
querellado, sostiene u que del examen de las cintas de video y actas de
transcripcin citadas, se llega a la conclusin: que las expresiones vertidas en el
referido programa, por los querellados Lcar de la Portilla y Prez Luna, en donde se
menciona de una u otra forma al querellante, no ha resultado posible determinar que
estos hubieran actuado con nimo doloso de daar el honor y la reputacin del
agraviado, presupuesto necesario para que se configuren los delitos denunciados;
que de las referidas instrumentales se advierte que la conducta de los querellados
recurrentes tan solo se han limitado a informar, relatando hechos que son de
dominio pblico y que han sido debidamente sustentados. Informacin propalada
con el solo nimo de ilustrar a su teleaudiencia y ejerciendo su profesin de
periodistas dentro de los derechos que le acuerda nuestra Constitucin Poltica en
su artculo segundo, inciso cuarto, en concordancia con el artculo veinte, inciso
ocho del Cdigo Penal" (402).
Igual criterio se expone en la Ejecutoria Superior del 8 de abril de 1998, cuando se

expresa que u en el caso sub examine se tiene que si bien el procesado, al ser
entrevistado por la prensa, verti expresiones que, a juicio del agraviado, han
perjudicado su honorabilidad, tambin lo es que estas no fueron vertidas
intencionalmente, sino como producto del estado emocional en que se encontraba el
procesado, si se tiene en cuenta que ste sufri 'traumatismo encfalo craneano
moderado'[. .. J; por lo que se colige palmariamente que en la conducta desplegada
por el procesado no ha habido la conciencia y voluntad de, daar el honor del
agraviado; mxime que este, al declarar a fojas cuarenta y ocho, se retracta de las
expresiones que en un determinado momento emiti; que siendo esto as, existe
ausencia del elemento subjetivo, esto es el animus difamandi que se requiere,
adems, para configurar el delito de difamacin" (403) o
4.
ANTIJURlDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de difamacin, ya sea
en su aspecto simple o agravado, corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta es contraria al ordenamiento jurdico o si, est permitida por concurrir
alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
Al ser perseguibles por accin privada todos los delitos contra el honor, por
disposicin expresa de la Ley; se concluye que el bien jurdico "honor" es de libre
disposicin. En tal sentido, el consentimiento muy bien puede argumentarse o
presentarse como causa de justificacin de una conducta tpica de difamacin.
Como ejemplo, tenemos el precedente jurisprudencial del 31 de marzo de 1998.
Aqu se sostiene lo siguiente: "en consecuencia, y tal como se prev en el artculo
132 del Cdigo Penal, el ejercicio de la accin en los delitos contra el honor es
privado, por lo que al ser un bien jurdico disponible, el consentimiento excluye la
responsabilidad, no existiendo infraccin cuando el titular del derecho hubiese
otorgado al efecto su consentimiento; siendo as, y no entrando al estudio de los
animus que excluyen el injusto tpico, estamos ante una causa excluyente de la
antijuridicidad, pues el titular al consentir los ataques los legitima; estando recogida
esta causa de justificacin en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal; mientras
que en el caso sub examine se aprecia que tal consentimiento se produjo desde el
momento en que la querellante saba el tema que se iba a tratar y el papel que
cumplira durante el programa, reafirmndose tal consentimiento cuando, al
reiniciarse el programa, luego de la pausa comercial, no manifest su desagrado por
los calificativos o preguntas que se le hacan ni protest el hecho de que le haban
sorprendido teniendo la oportunidad de hacerlo no slo en el desarrollo del programa
sino en las pausas que se realizaban para programar los comerciales; mxime si se
tiene en cuenta que el programa televisivo se realizaba en vivo y en directo, es decir,
lo que le da la oportunidad de retirar el consentimiento que niega haber otorgado"
(404).
Tambin la causa de justificacin de ejercicio legtimo de un derecho se constituye
en circunstancia para excluir la antijuridicidad en el delito de difamacin. As, por
ejemplo, da cuenta la ejecutoria suprema del 28 de enero de 1998, cuando seala
que" del texto de los avisos periodsticos [, .. 1, se colige que tienden a prevenir que
los bienes sealados en el mismo no puedan ser transferidos, cedidos, arrendados o
gravados, mientras no concluya el proceso judicial de resolucin de contrato seguido
entre las mismas partes; que dichos avisos fueron publicados por el querellado en
resguardo de su patrimonio, en claro ejercicio regular de un derecho" (405).
5.
CULPABILIDAD
En esta etapa del anlisis corresponde al operador jurdico determinar si el agente

de la accin o de las expresiones difamatorias es imputable, es decir, si es mayor de
edad o si sufre de alguna alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al
momento de auibuir un hecho, una cualidad o una conducta ofensiva al honor de su
Vctima, conoCa la antijuridicidad de su conducta, es decir, conoCa que estaba
actuando en contra del derecho. Aqu muy bien puede configurarse un error de
prohibicin. Estaremos ante esta categora cuando el agente ofende la dignidad de
la vctima en la creencia que, por encima del derecho al honor est la libertad
constitucional de expresin y el derecho a la informacin. Acto seguido, deber
verificarse si el agente al momento de difamar a su Vctima tena otra alternativa. Si
llega a determinarse que, en el caso concreto, el agente no tena otra alternativa que
ofender el honor de la vctima, la conducta no ser culpable, pues es posible que
estemos ante un estado de necesidad exculpante.
6.
CONSUMACIN
El delito de difamacin se perfecciona o consuma en el momento y lugar que se

comienza a difundir, divulgar o propalar el hecho, cualidad o conducta difamante
para el sujeto pasivo. En efecto, puede el ofendido enterarse de la difamacin horas
o das despus de realizada la difusin, sin embargo, el delito qued ya
perfeccionado toda vez que con la difusin se ha lesionado la dignidad de la vctima,
quien comenzar a ser vista desde otra perspectiva por los dems miembros de la
comunidad. En consecuencia, no es lgico ni coherente afirmar, como lo hacen
Bramont-Arias y CarCa Cantizano (406), que el ilcito penal difamatorio se consuma
cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. El peligro del descrdito de la
reputacin se produce con la sola divulgacin ante varias personas de la imputacin
difamatoria. Existen casos en que el ofendido es el ltimo en enterarse que se le ha
difamado.
Aqu cabe dejar establecido que la difamacin constituye un delito de peligro o de
mera actividad, esto es, para su consumacin no se requiere que necesariamente se
lesione el honor o la reputacin del difamado, basta que haya la posibilidad de
lesionarse aquel bien jurdico para estar ante al delito de difamacin consumado. De
ese modo ha sido previsto por el legislador del Cdigo Penal vigente en el artculo
132, donde expresamente se lee que la imputacin difaman te "pueda perjudicar su
honor o reputacin" del sujeto pasivo.
Roy Freyre (407), comentando el Cdigo Penal derogado, en el cual el tipo penal
pertinente tambin recoga la frase resaltada, era de opinin parecida cuando
asevera que aquella frase significa que, para el perfeccionamiento de este delito, no
es necesario que se produzca un dao concreto, siendo suficiente la probabilidad de
su materializacin.
7.
PENALIDAD
En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de difamacin, se le

impondr una pena privativa de libertad que oscila entre dos das y dos aos y con
treinta a 120 das-multa.
En tanto que si se proces al querellado por la conducta delictiva recogida en el
segundo prrafo del tipo penal 132, eljuzgadorle impondr una pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte dasmulta.
Finalmente, si se sigui proceso al inculpado por el supuesto delictivo recogido en el
ltimo prrafo del tipo penal 132, al momento de la sentencia, se le impondr una
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de 120 a 365
das-multa.
La pena privativa de libertad impuesta al querellado estar siempre unida al pago de
das multa a favor del Estado y, lo ms importante para el querellante, el pago de
una suma econmica por concepto de reparacin civil, la misma que depender de
la magnitud del dao ocasionado as como la solvencia econmica del procesado.
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Subcaptulo 5
Excepciones del delito de injuria y difamacin
l.
DESCRIPCIN LEGAL
El artculo 133 del cdigo sustantivo, recoge supuestos en los que pese a las
palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, no aparecen los delitos de
injuria o difamacin, segn sea el caso. En efecto, la norma penal prev:
No se comete injuria ni difamacin cuando se trata de:
1.
Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o
abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez.
2.
Criticas literarias, artsticas o cientficas.
3.
Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables
cuando sean realizadas por un funcionario pblico en cumplimiento de sus

obligaciones.
2.
CUESTIN PREVIA
Como ya hemos tenido oportunidad de advertir, todo no es absoluto en esta vida.

Las excepciones hacen la regla. En ese sentido, el artculo 133 del c.P. recoge las
circunstancias o supuestos en los cuales pese que objetivamente puede
evidenciarse un caso tpico de injmia o difamacin, stos no se concretan por
disposicin expresa de la ley que encuentra fundamento en el hecho que todos los
derechos fundamentales estn sujetos a posibles restricciones, incluido el derecho a
la vida, pues nunca ha de descartarse la posibilidad que entren en conflicto con otros
derechos del mismo rango a los que tampoco sera legtimo relegar de manera
sistemtica.
En doctrina encontramos todava una discusin no concluida respeto de su
naturaleza. Hay quienes piensan que se trata de una causa de justificacin, en tanto
que otros tratadistas sostienen que se trata de una excusa absolutoria. Para los
primeros, las conductas realizadas por el agente no son contrarias al derecho, pues
est permitido defenderse ardorosamente, hacer crticas literarias o expresar
conceptos desfavorables en el ejercicio de funcin pblica.
Para los dems, las conductas citadas se tratan de excusas absolutorias por
haberse emitido en un acaloramiento de los nimos. Sin embargo, esta ltima
posicin no tiene asidero en nuestro sistema jurdico penal, pues sabido es que la
excusa absolutoria funciona cuando despus de haberse verificado la conducta
tpica, antijurdica y culpable, el legislador lo declara exento de pena por cuestiones
de poltica criminal. Situacin que no se presenta en las hiptesis recogidas en el
artculo 133 del C.P. Pues todo lo contrario, de la lectura del contenido de la norma
se concluye que los supuestos citados no constituyen delito. En consecuencia, es
ilgico pensar que se trata de excusas absolutorias.
Siendo as, creemos que la primera posicin se ajusta a nuestro sistema jurdico
vigente. El legislador al indicar que "no se comete injuria ni difamacin", est
afirmando que no existe delito o no aparecen todos los elementos constitutivos de
los delitos de injuria y difamacin en los supuestos expresamente establecidos. En
efecto, de la forma como se encuentran redactados los indicados supuestos,
inmediatamente se infiere que se trata de la causa de justificacin denominada
"ejercicio normal y legtimo de un derecho" prevista en el inciso 8 del artculo 20 del
Cdigo Penal. La nica circunstancia que lo caracteriza es que las expresiones
aparentemente ultrajantes son emitidas en un contexto especial. Es ms, aquel
contexto hace que desaparezca el supuesto nimo injuriante o difamante, una vez
que se analice en forma concatenada y sistemtica todo lo expresado por su autor.
Cuestin totalmente diferente se presenta con el delito de calumnia, pues
razonablemente no aparecen circunstancias que nos lleven a justificar la conducta
de atribuir falsamente a una persona la comisin de un delito. La imputacin falsa de
un delito, por s misma ya evidencia el nimo de injuriar al ofendido.
3.
EXCEPCIONES LEGALES
Analicemos los supuestos:

a.
Injurias en juicio. El primer inciso del artculo 133 del c.P., recoge la primera
hiptesis no delictiva, esto es, no se comete delito de injuria o difamacin cuando las
expresiones aparentemente injuriosas u ofensivas han sido proferidas con nimo de
defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o
escritas ante eljuez.
En forma objetiva se evidencia que las ofensas proferidas en juicio por los partcipes
en aquel, no constituyen delito contra el honor, puesto que faltara el dolo de injuriar
o difamar; no obstante, el legislador ha querido dejar expresamente establecido que
en aquellos casos no aparecen los elementos constitutivos de los delito de injuria o
difamacin. Ello quiz con la finalidad prctica que las partes de un litigio no hagan
de la querella una forma de utilizar a la maquinaria de la administracin de justicia
para sus apasionamientos.
Requisitos:
"
De la lectura del supuesto se colige que, en primer lugar, debe haber unjuicio
(materia
penal,
civil,
laboral,
familia,
etc.)
en
pleno
trmite
ante
la
autoridadjurisdiccional. Caso contrario, si las ofensas son proferidas ante otra

autoridad como, por ejemplo, la Polica Nacional o un representante del Ministerio
Pblico, puede cometerse los delitos de injuria o difamacin. Igual sucedera si las
ofensas son proferidas en los ambientes del juzgado en ausencia del juez.
"
Las ofensas proferidas o dichas deben estar dirigidas a la otra parte en juicio,
de modo que si son diligidas al juez o a otra persona que no participa en el proceso
ni tiene relacin alguna en aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el
honor.
"
Las nicas personas que pueden ser autores de las ofensas son litigantes,
apoderados y abogados. Se entiende por litigante al justiciable que reclama ante la

administracin de justicia se le reconozca un derecho, se le resuelva una
incertidumbre jurdica, se sancione a una persona o se le haga justicia. En otros
trminos, es el usualio de la administracin de justicia. Apoderado, lo constituye
aquella persona que acta en juicio en representacin de otra. En tanto que
abogado es la persona entendida en leyes que defiende o patrocina al litigante e
incluso al apoderado.
"
Las expresiones aparentemente injuriosas pueden estar contenidas en
recursos presentados por las partes en el proceso o en los informes orales vertidos
en las audiencias dirigidas por los jueces.
"
Finalmente, las ofensas proferidas en eljuicio deben ser con "nimo o
intencin de defensa" segn se prescribe claramente en la disposicin legal. De

modo que de todo el contexto en donde se vierten las palabras o frases ultrajantes
debe concluirse que han sido vertidas con el nico nimo de defender su derecho,
posicin o tesis que alega o persigue probar. Caso contrario, si de aquel contexto se
colige en forma evidente que el litigante, apoderado o abogado a actuado con
animus iniuriandi, la conducta delictiva de injuria o difamacin se habr
perfeccionado.
b.
Criticas literarias, artsticas o cientficas. Sin duda, el derecho a la crtica es
una vertiente del derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional en el inciso

4 del artculo 2 de nuestra Carta poltica, como libertad de expresin, por el cual
todos tenemos derecho a expresar o comunicar nuestras opiniones, ideas y
pensamientos respecto de algo.
En efecto, la crtica literaria, artstica o cientfica es un forma de expresar nuestra
opinin respecto de una obra de literatura (novela, poesa, etc.), arte (pintura, teatro,
etc.) o ciencia (libro, teora, tesis, etc.). En el mundo existen crticos exaltados,
apasionados y mordaces que muchas veces escriben o manifiestan expresiones
objetivamente injuriosas respecto del autor de la obra comentada. Sin embargo, del
propio contexto de la crtica se evidencia que no lo hacen con el nimo de ofender el

honor del destinatario, sino con el nico propsito de mostrar su desagrado, disgusto
y rechazo por la obra comentada. Siendo as, ni el delito de injuria ni el de
difamacin se configuran, pues no aparece el elemento constitutivo fundamental: el
dolo de injmiar u ofender al autor de la obra oiticada.
Por el contrario, si del contexto de la crtica se evidencia que las expresiones
objetivamente injuriosas han sido vertidas con el nico propsito y nimo de ofender
el honor del :lutor de la obra comentada, aparecer el hecho punible. Ello pese a lo
raro, puede suceder cuando hay rivalidad exacerbada entre el crtico y el autor de la
obra criticada. Por ejemplo, se presentara cuando el crtico Elmer Zanabria afirme
que "cien aos de felicid:ld" ~s la obra de un afeminado y luntico que no conoce
nada de literatura.
De este modo se pronunci la Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 22 de
enero de 1998, al expresar que "del contexto de las declaraciones vertidas por el
querellado se advierte que no existen frases que ameriten tipicidad de conducta
difamatoria, como se atribuye al procesado, en perjuicia de los denunciantes, toda
vez que estas constituyen apreciaciones criticas contenidas en una entrevista y
publicaciones de prensa, que no agravian el !Wr!(>T f; la reputacin de los
querellantes"(408).
c.
Apreciacin hecha por funcionario pblico en el ejercicio de su !u"1cin.
Expresamente (tambin se indica en el tercer inciso del artculo 133, que no se

comete delito de injuria o difamacin cuando las apreciaciones o informaciones
desfavorables a una persona son vertidas por un funcionario pblico en el
cumplimiento de sus obligaciones o, mejor dicho, en el ejercicio de sus funciones.
Esto significa que las expresiones objetivamente ofensivas al honor de una persona
no constituyen injuria o difamacin cuando son vertidas en una apreciacin o
informacin emitida por un funcionario pblico en el cumplimiento de su labor. Se
entiende tambin, que las frases supuestamente ofensivas no deben estar guiadas
por el objetivo de injuriat; sino el de mejorar la administracin pblica. Si por el
contrario, se concluye del mismo contexto de la apreciacin o informacin que el
funcionario ha actuado con el propsito de ofender el honor, habr perfeccionado el
delito de injuria o difamacin segn sea el caso.
Un caso caracterstico de lo manifestado sera el ejemplo Citado por Bramont Arias
Torres/ Garca Cantizano (409): el Ministro de Salud realiza un informe sobre un
abogado que pertenece a la seccin de asesora jurdica del ministelio, manifestando

que esa persona es un incompetente e inepto para el c.argo que desempea. Aqu
no hay ningn nimo de injuriar sino el de mejorar el funcionamiento de las
entidades pblicas. Distinto sera el tratamiento del supuesto en el que el Ministro
afirme que el abogado es una persona sexual mente impotente, donde s se
configurara el delito de injuria o difamacin segun el caso.
----
Subcaptulo 6
La excepto veritatis o prueba de la verdad
1.
DESCRIPCIN LEGAL
El artculo 134 del Cdigo Penal expresamente recoge los supuestos en que el
agente o sujeto activo de una conducta delictiva de difamacin, puede probar la
veracidad de sus ImputacIOnes y liberarse de la inminente sancin. As tenemos:
El autor del delito previsto en el artculo 132 puede probar la veracidad de sus
imputaciones solo en los casos siguientes:
1.
Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos,
cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus

funciones.
2.
Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la
persona ofendida.
3.
Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de causa
pblica o en defensa propia.

4.
Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta
establecerse la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se

le haya atribuido.
Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resu"a probada, el autor de la

imputacin estar exento de pena.
2.
DEFINICIN DE LA EXCEPTIO VERITATIS
La exeeptio veritatis o prueba de la verdad puede conceptualizarse como el

sometimiento de ciertas imputaciones objetivamente difamatorias ajuicios de verdad
para probar su veracidad y de ese modo, liberarse su autor de la sancin que le
correspondera en caso contrario.
Roy Freyre (410) define a la exeeptio veritatis como el sometimiento de la atr.bucin
agraviante a un juicio de certeza que tiene como objetivo conseguir la exencin de
pena a travs de la comprobacin judicial de un desvalor en la personalidad de
quien se reputa ofendido.
En tanto que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (411) afirman que la exeeptio
veritatis puede ser definida como el sometimiento de la imputacin de ciertos hechos
a un sl~eto a un juicio de certeza, es decir, a la demostracin de la veracidad de los
mismos. Es una facultad que se le da al autor del delito de difamacin -continan los
autores citados- para que pruebe la verdad de sus afirmaciones. Si lo hace, quedar
exento de pena, caso contrario, y en tanto proceda, ser condenado por delito de
difamacin.
Las definiciones anotadas solo difieren en la forma y uso de las palabras, en la
cuestin de fondo significan lo mismo: la exceptio veritatis o prueba de la verdad es
una causa de exencin de pena para el agente o st~eto activo de una conducta
tpica, antijurdica y culpable.
Sin duda, el agente ha actuado con todo el nimo, propsito u objetivo de difamar al
destinatario de sus imputaciones, sin embargo, por disposicin expresa del
legislador, quien al parecer estaba motivado por cuestiones de poltica criminal, se le
libera de ser sancionado si logra probar la veracidad de aquellas, dentro del proceso
por querella que se le sigue.
No obstante, la ley ha puesto parmetros para la aplicacin de la prueba de la
verdad, esto es, nuestra ley permite que el eventual difamador acredite en su
defensa o descargo dentro de la querella incoada, ya sea la verdad o notoriedad de
sus imputaciones tan solo en los casos taxativamente dispuestos y previstos en el
artculo 134 del corpus juris penale. En ningn otro caso funciona. La forma de
construccin del citado numeral, nos indica y orienta que estamos frente a una figura
que en doctrina se le conoce como numerus clausus.
La exceptio veritatis solo funciona dentro de un proceso (querella), nunca antes ni
despus de aquel. Pues, antes no hay motivo para pensar que le impondrn una
pena al difamador y, despus de finalizado el proceso, de nada servir, la pena
habr sido impuesta al autor de la difamacin.
3.
CIRCUNSTANCIAS EN LAS CUALES FUNCIONA
Ahora pasemos a analizar en qu supuestos funciona positivamente la exceptio

veritatis:
a.
Cuando el ofendido es funcionario pblico y las imputaciones se refieren al
ejercicio de sus funciones. El inciso 1 del numeral 134 del C.P. prescribe que la
exceptio veritatis funciona cuando la persona ofendida o difamada es un funcionario
pblico y los hechos, cualidades o conductas que le hubieran imputado o attibuido,
ante valias personas, se refieran al exclusivo ejercicio de sus funciones. En trminos
ms concretos, la prueba de la verdad procede cuando el difamado es un
funcionario pblico y las imputaciones injuriosas se refieran al ejercicio de su funcin
pblica.
Las razones y motivos de esta excepcin se pretende encontrar en la circunstancia
de que toda nuestra administracin pblica debe estar manejada por funcionarios
pblicos de conducta transparente, honesta y proba. Slo de tal manera podemos
imaginar que una sociedad democrtica de derecho funcione y llene las expectativas
de sus ciudadanos. Caso contrario, todo se convierte en frustracin y desconfianza
hacia las personas investidas del trascendente deber de ejercer la funcin pblica.
De ah que "cuando un funcionario pblico es cuestionado como tal en el
desempeo de su cargo, debe dar explicaciones a la sociedad respecto de cualquier
acto que suponga duda en su conducta funcional, ya que el cargo o rango que le
confa la Nacin lleva anexa esa obligacin" (412). En ese sentido, y haciendo uso
de la libertad de opinin y expresin, todos los ciudadanos tenemos el derecho de
controlar a los funcionarios pblicos en el ejercicio de su atribuciones segn el cargo
que ostente, siendo el caso que si no cumplen a cabalidad sus funciones o se
desvan de aquellas, todo ciudadano tiene la posibilidad de enrostrarle pblicamente

sus errores, hasta incluso hacer uso de trminos difamatorios. En suma, como
afirma Bramont Arias (413), "el ejercicio de los cargos pblicos, creados para servir
al inters colectivo, no puede quedar al margen de la censura pblica, al control de
los ciudadanos en general".
En efecto, si algn ciudadano disconforme con el ejercicio de la funcin que
desempea un funcionario pblico, refirindose a sus defectos o errores incurridos,
le difama utilizando expresiones ultrajantes para su honor, tiene la posibilidad de
probar dentro de la querella que sus expresiones son verdaderas. La nica condicin
que se requiere para tener acceso a la exceptio veritatis en forma positiva es que las
imputaciones injuriosas proferidas al sujeto pasivo se refieran al ejercicio de la
funcin pblica. En palabras de Roy Freyre (414), se exige "una relacin inescindible
entre la calidad de funcional;o pblico y el hecho, cualidad o conducta que, para el
caso, deben ser imputados con motivo del desempeo de una actividad estatal".
Por ejemplo, Emiliano Girao Lujan, que ha sido querellado por el delito de
difamacin por el Alcalde Provincial de Puquio, debido que en un mitin pblico refiri
que aquel era un "borrachn", "corrupto" e "inepto"
para solucionar los problemas de la provincia, haciendo uso de la exceptio veritatis,
esto es, probando sus afirmaciones, puede liberarse que le impongan alguna pena.
De ello se concluye que no procede la exceptio veritatis, cuando las frases injuriosas
se refieran a la vida personal y familiar del funcionario pblico. Esto es, no
funcionara la prueba de la verdad cuando Emiliano Girao, en un mitin realizado en
plena plaza central de la ciudad, refiera que el alcalde es un cornudo y mantenido
por su mujer.
El precedentejurisprudencial del 16 de agosto de 1999, dictado por una Sala Penal
de la Corte Superior de Lambayeque da cuenta de un caso real donde los
magistrados aplicaron la exceptio veritatis. All se argumenta que "por lo dems, el
artculo ciento treinticuatro del cdigo sustantivo reconoce el derecho de un
procesado de acogerse a la excepcin de verdad cuando el ofendido es funcionario
pblico y cuanto el agente infractor acta defendiendo causa pblica; que, en efecto,
la agraviada por desempearse como Sub Directora del centro educativo
mencionado tena la condicin de funcionario pblico y los hechos que se le
atribuyeron estaban referidos al ejercicio de sus funciones y no de su vida privada,

habindose acreditado con la Resolucin Directoral. .. presentada en esta instancia
que ha sido sancionada con amonestacin por negligencia en el cumplimiento de
sus funciones en base a cuatro cargos probados, a saber: el haber permitido la
matrcula de alumnos sin sustento documentario, adjudicacin de kioscos en forma
indebida, entrega tarda de libretas de notas del primer y segundo bimestre del ao
acadmico de mil novecientos noventa y ocho, as como incumplimiento de las
acciones de mantenimiento y conservacin de la planta fsica del plantel; es decir, la
conducta atribuida por el querellado a la querellante se sustent en hechos ciertos;
por ltimo, tambin resulta evidente que el encausado ha procedido en inters de
causa pblica ya que las crticas formuladas no responda a un mvil egosta y
subalterno sino a cautelar la buena marcha de una institucin educativa estatal a fin
de que en un clima de orden y buen gobierno institucional brinde un eficiente servicio
educativo a la comunidad victoriana; consecuentemente, tanto por la ausencia de
certeza para condenar como por los eximentes de punibilidad aludidos, el querellado
debe ser sustrado de la pretensin punitiva del Estado"(415).
Sin embargo, ello no significa que en todos los casos los funcionarios pblicos estn
permanentemente expuestos a la ofensas en contra de su honor. Consideramos que
segn el caso concreto, la autoridad jurisdiccional deber discernir entre cuando hay
intencin de daar el honor del funcionario y cuando hay solo intencin de corregir o
llamar la
atencin del funcionario. La Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 1999 se
pronuncia en este sentido. En efecto, all se sostiene que "los propios querellados,
en sus respectivas declaraciones admiten haber utilizado las frases antes
mencionadas, sealando que lo han hecho en virtud de las irregularidades en la que
ha incurrido el querellante durante su gestin como alcalde del Concejo Provincial de
Moyobamba, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no
fueron dirigidas al agraviado como persona si no a su gestin como Alcalde, no
obstante que han debido emplear los medios que la Constitucin Poltica del Estado
les faculta sin tener que ingresar al campo del delito "(416).
b.
Cuando preexista un proceso penal abierto contra el ofendido. Tambin,
tomando en cuenta el inters superior de la instintiva defensa de la sociedad, el

inciso 2 del artculo 134 del c.P., recoge el supuesto en que procede la prueba de la
verdad, consistente en demostrar que la conducta que origin las palabras o frases
injuriantes es verdad siempre y cuando se tenga un proceso penal abierto en contra

del querellante. Esta hiptesis funciona cuando por los hechos injuriosos imputados
est an abierto un proceso penal contra la persona ofendida.
El supuesto se entiende en el sentido que las imputaciones difamatorias deben ser
hechas en el tiempo que est en plena ventilacin o trmite un proceso penal
respecto de los mismos hechos aludidos en las expresiones difamatorias. En
consecuencia, tienen que concurrir dos condiciones fundamentales para la
procedencia de la exceptio veritatis en este supuesto: primero, que las imputaciones
se emitan durante el tiempo que se encuentra en trmite un proceso penal, el mismo
que como sabemos se inicia con el auto de procesamiento y finaliza con sentencia
definitiva; y segundo, que las imputaciones injuriosas se refieran a los mismos
sucesos o acontecimientos objeto del proceso preexistente.
Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido proferidas antes del
inicio del proceso, por ejemplo, cuando recin se estaba investigando policialmente
los hechos, no procede la prueba de la verdad. Igual ocurre si la imputacin
difamante ha sido realizada despus de haberse emitido sentencia definitiva de
aquel proceso. Ello debido a que, como afirma Luis Bramont Arias (417), no es
posible consentir que un individuo que soport las consecuencias de un delito, tenga
que soportar, adems, durante toda su vida, la infamante imputacin de haber
delinquido.
Por otro lado, si las imputaciones nada tienen que ver con los hechos objeto del
proceso en trmite, tampoco aparece el supuesto en que funcione la exceptio
veritatis.
Por ejemplo, Liz Crdova que ha sido querellada por Juan Benavides por haber
difundido la noticia que este es un experimentado y desalmado estafador, haciendo
uso de la exceptio veritatis, probando que es cierto que el querellante ha
desarrollado una conducta etiquetada por nuestro sistema penal como "estafa" y que
por tal hecho se le sigue un proceso penal, podr liberarse de la posibilidad de ser
sancionada por el delito de difamacin.
En ese sentido, bastar que el difamador pruebe que al difamado se le sigue un

proceso penal por los hechos que han dado motivo a las expresiones o frases
injuriosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan las circunstancias
agravantes o atenuantes en que actu, la responsabilidad penal o irresponsabilidad
del imputado. Ello sin duda es objeto del proceso penal que se ventila. Entendida as
la cuestin, es evidente que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (418) ha
enfocado en forma errnea el asunto. Aqu nada tiene que ver si al final se le
condena o absuelve al difamado en aquel proceso.
La ley solo exige que el querellado pruebe si el querellante cometi un hecho punible
que dio origen a las expresiones difamatorias y, a la vez, que ello haya dado origen
a un proceso penal. Indudablemente, en nuestro sistema procesal penal, desde el
momento en que se formaliza una denuncia contra una persona, resulta lgico
pensar que hay suficientes elementos reveladores de la comisin del evento delictivo
imputado al denunciado. En ese sentido, pensamos que bastar que el querellado
acredite con copia de la denuncia fiscal que las imputaciones tienen certeza, para
quedar exento de pena.
c.
Cuando el sujeto activo ha actuado en inters de causa pblica o en defensa
propia.
El inciso tercero del artculo 134 del c.P., recoge otro supuesto en que funciona
positivamente la prueba de la verdad. Expresamente se indica que el autor del delito
de difamacin puede probar la veracidad de sus imputaciones cuando resulta
evidente que el autor, sujeto activo o agente del delito ha actuado en inters de
causa pblica en defensa propia.
Se entiende que actuar por inters de causa pblica significa actuar en provecho de
una colectividad o grupo social en donde el difamador se desenvuelve y hace su
vida de relacin. Por ejemplo, aparecera este
supuesto cuando, siendo inminente su eleccin como Alcalde de Lima, Bermer
CarCa comienza a difundir por radio la noticia que Alan Manrique tiene varias
condenas por ser estafador y mentiroso. De darse el caso, en plena querella, Bermer
CarCa invocando la exceptio veritatis, es decir probando sus afirmaciones y que las
hizo con la finalidad de evitar que una persona con tales antecedentes llegue a dirigir
o conducir nuestra provincia, podr liberarse de alguna sancin penal.
Ser eljuzgador que al final de cuentas, determine segn las circunstancias, si el

querellado ha actuado en evidente inters de causa pblica. As, la Ejecutoria
Suprema del O 1 de julio de 1998 advirti que "si bien es cierto las frases que
aparecen en el recorte periodstico de manera alguna afectan el honor de los
querellantes, tambin lo es que es procedente la exceptio veritatis que argumenta el
querellado, pues ha actuado en inters de una causa pblica, por lo mismo se halla
exento de pena" (419).
Tambin aparece cuando el difamador ha actuado en defensa propia, esto es,
cuando el querellado ha ejercido con el propsito y objetivo de defenderse de algn
ataque del querellante. Su defensa debe ser su finalidad al expresar las frases
ultrajantes. Si de la forma como ocurrieron los hechos, se determina que el autor o
agente de las expresiones objetivamente injuriantes, ha actuado con el dolo de
difamar, la prueba de la verdad no procede.
d.
Cuando el querellante solicite la continuacin del proceso hasta probar la
verdad o falsedad de las imputaciones. Finalmente el inciso 4 del artculo 134 del
Cdigo Penal, recoge una cuarta hiptesis en la cual procede o funciona en forma
positiva la exceptio veritatis. En efecto, se indica que el slyeto activo puede probar la
veracidad de las imputaciones iqjuriosas cuando en el proceso por querella, el propio
querellante solicita formalmente que el proceso se siga hasta establecerse la
veracidad o falsedad de las imputaciones aparentemente difamantes perjudiciales
para su honor.
Esta excepcin se traduce en una facultad que el legislador ha establecido para que
el ofendido, si se encuentra seguro que las imputaciones expresadas o emitidas por
el querellado son falsas, solicite al juez de la causa se siga la querella hasta probar
su falsedad, pues de ese modo se salvaguarda su honor y reputacin de manera
ms efectiva. En otros trminos, el querellante actuando de tal manera busca una
doble victoria: primero, que se sancione al difamador y, segundo, que quede a buen
recaudo su prestigio y reputacin sobre bases realmente slidas, pues a nivel
judicial se habr declarado la incolumidad de su honor. Por su parte, en
contrapartida, se le da la posibilidad al querellado a que pruebe la veracidad de sus
afirmaciones aparentemente injuriosas. Es lgico, si el querellado logra probar que
sus imputaciones son verdaderas, quedar exento de pena.
"La ley da facultad al ofendido que se considera ajeno a la imputacin a convertir el

proceso por difamacin en un juicio de honor capaz de demostrar, alternativamente,
la razn del querellado o la incolumidad real del honor del querellante en el caso
concreto" (420).
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Subcaptulo 7
Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis
1.
DESCRIPCIN LEGAL
El artculo 135 del C.P., modificado por la Ley N 27480 del 13 de junio de 2001,
establece en forma clara las hiptesis en los que no se puede admitir la exeeptio
veritatis, as:
No se admite en ningn caso la prueba:
1.
Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de
absolucin definitiva en el Per o en el extranjero.

2.
Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal y familiar; o
a un delito de violacin de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los

Captulos IX y X, del Ttulo IV, Libro Segundo.
2.
FUNDAMENTO DE LA NORMA
Para garantizar la institucin de la cosa juzgada, as como la incolumidad de la vida

ntima y familiar de las personas, el legislador de modo taxativo ha dispuesto en qu
supuestos queda excluida la prueba de la verdad.
En efecto, con la finalidad de evitar excesos en la prctica judicial al aplicarse el

artculo 134 del c.P., y de ese modo poner en tela de juicio lo que se conoce como
cosa juzgada y la intimidad familiar, el legislador atinadamente ha previsto
expresamente en qu casos absolutamente no procede la exeeptio veritaru. Esto es,
aun cuando nos encontremos en los supuestos antes analizados, est jurdicamente
prohibido aceptar que el querellado pruebe la veracidad de sus afirmaciones
injuriantes.
Ello origina que as se presente el supuesto que el propio ofendido o querellante
solicite formalmente que el querellado pruebe la veracidad de su imputacin, el juez
no podr admitir tal pedido; de hacerlo, sin duda, se presentar los elementos
constitutivos del delito de prevaricato.
3.
SUPUESTOS QUE NO ADMITEN LA EXCEPTIO VERITATIS
El artculo 135 del c.P., recoge los supuestos en que jurdicamente no es posible
admitir la prueba de la verdad. Veamos en que consisten:
a.
Cuando la imputacin se refiera a hechos que originaron una sentencia
absolutoria en el Per o en extranjero. El primer inciso del artculo 135 recoge el

supuesto que no se admite la prueba sobre imputacin de cualquier hecho punible
que hubiese sido materia de absolucin definitiva en el Per o en el extranjero. En
efecto, cuando por determinado delito que motiva ahora las imputaciones injuriosas,
se haya emitido, en nuestra patria o fuera del pas, sentencia absolutoria que ha
pasado a cosa juzgada, no procede la prueba de la verdad. Basta que se pruebe
que el difamador se refiri a hechos que fueron ventilados y originaron una sentencia
definitiva absolutoria, para ser sancionado por el delito de difamacin. Por
disposicin expresa de la ley, el querellado no tendr posibilidad alguna de probar la
veracidad de sus imputaciones para quedar exento de pena.
Al estar ante la institucin de la cosa juzgada y, ms an cuando se ha declarado la
inocencia del procesado, carece de objeto reabrir judicialmente la discusin sobre
materia definitivamente resuelta. Ello en nuestro sistemajurdico adquiere carcter
de principio fundamental de nuestra administracin de justicia.
En definitiva, el supuesto aparece cuando la sentencia definitiva haya sido
absolutoria. Caso contrario, si la sentencia final ha sido condenatoria, es posible que
se admita la prueba de la verdad. Esto ocurrir, por ejemplo, cuando el propio
querellante as lo solicite, quiz para probar que es inocente de los cargos por los
cuales se le conden. Si ello sucediere, lo nico que lograr ser restituir su buena
reputacin y fama ante el conglomerado social en donde hace vida de relacin. La
sentencia que adquili condicin de cosa juzgada es inamovible, salvo que mediante
el recurso de revisin logre revertirla.
Por otra parte, la sentencia absolutoria deber tener el carcter de definitiva, si
todava est siendo objeto de algn recurso impugnatolio, es posible que se admita
la exceptio veritatis.
b.
Cuando la imputacin se refzera a la intimidad personal o familiar. El segundo
inciso del artculo 135 del corpus juris penale prev otro supuesto en la que est
totalmente prohibido la admisin de la prueba de la verdad. En efecto, en el
mencionado numeral se establece que no se admite la prueba cuando la imputacin
se refiere a la intimidad personal o familiar del difamado.
El fundamento de esta hiptesis lo encontramos en el respeto a la vida privada del
que todo ciudadano goza. El derecho a la intimidad es entendido como la atlibucin
que tiene toda persona de desenvolverse o desarrollarse en su entorno como a bien
tenga con la nica limitacin de no peIjudicar los derechos de otros o, mejor dicho,
como el espacio en el cual no puede penetrar lcitamente un tercero. En ese sentido,
se protege a la intimidad personal (se refiere a la vida personal de cada uno) y
familiar (se refiere a la vida que se desarrolla en relacin con las personas
estrechadas por lazos jurdicos o sanguneos) a nivel constitucional.
En esa lnea, se concluye que no se admite la prueba de la verdad cuando las
imputaciones difamatorias se refieren a hechos que tienen relacin con la intimidad
personal o familiar del ofendido. Ni siquiera a pedido de este ltimo, el juez puede
admitir la exceptio veri.tatis. Admitir la comprobacin de imputaciones referentes a la
intimidad sera tanto como permitir la intromisin a nuestro espacio ntimo de quien
carece de todo derecho a hacerlo, lo cual es obvio, equivaldra a destruirlo. La
imputacin iqjuriante referida a estas situaciones es siempre delictiva (421).
Respecto de un hecho concreto, la autoridad jurisdiccional, aplicando su criterio y el
sentido comn, fcilmente podr darse cuenta si las imputaciones difamatorias
puestas en su conocimiento se refieren a hechos de la vida ntima del querellante. Si
concluye que de ellas se tratan, denegar de plano la prueba de la verdad, caso
contrario, si concluye que nada tiene que ver con la vida ntima personal o familiar, la
admitir en caso que la soliciten.
Por ejemplo, de ningn modo se admitir la exceptio veri.tatis en la querella iniciada
a Rigoberto Vzquez por haber propalado la noticia que Alejandro Delgado es un
impotente sexual y, por ello, su cnyuge se acuesta con cualquiera. Ello debido a
que, en forma evidente se concluye que las imputaciones difamatOlias se refieren a

la intimidad personal y familiar del querellante Alejandro Delgado.
c.
Cuando la imputacin se reJiera a un delito de violacin sexual. El inciso 2 del
artculo 135 recoge el tercer supuesto en que no se admite la exeeptio veritatis. As

tenemos que no se admite en ningn caso la prueba de la verdad cuando las
imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos contra la libertad sexual
recogidos y tipificados en el Captulo IX del Libro Segundo del Cdigo Penal.
De ese modo, en las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas
por los delitos de violacin sexual, violacin de persona en estado inconsciente,
violacin de persona que padece enfermedad mental, violacin sexual de menor,
seduccin y atentados contra el pudor, no se admite la exceptio veritatis hayan sido
o no denunciados.
Por ejemplo, en el caso que se le inici una querella a Edgar Saravia Guillen por
haber difundido la noticia que a Liz Cadenillas Crdoba, le violaron sexualmente dos
personas despus de haber salido, en estado de ebriedad, de una reunin social. En
este caso, por disposicin expresa de la ley, aun a solicitud formal de la querellante,
el juez no podr admitir la prueba de la verdad.
d.
Cuando la imputacin se refiere al delito de proxenetismo. Finalmente, el
inciso 2 del artCulo 135 recoge el cuarto supuesto en que no se admite la exceptio
veritatis. As tenemos que no se admite en ningn caso la prueba de la verdad
cuando las imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos etiquetados como
proxenetismo tipificados en el Captulo X del Libro Segundo del Cdigo Penal.
De ese modo, en las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas
por los delitos de promocin o favorecimiento de la prostitucin, rufianismo,
prostitucin de personas y trata de personas para el ejercicio de la prostitucin, por
disposicin expresa de la ley, no es posible que el juez admita la exceptio veritatis
hayan sido o no denunciados.
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Subcaptulo 8
Difamacin o injuria encubierta o equivoca
1.
DESCRIPCIN LEGAL
En el artCulo 136 del corpus iuns penale, se tipifica la figura conocida con el nomen
iuns de difamacin o injuria encubierta o equvoca en los trminos siguientes:
El acusado de difamacin o injuria encubierta o equvoca que rehsa dar en juicio
explicaciones satisfactorias, ser considerado como agente de difamacin o injuria
manifiesta.
2.
ANLISIS DEL TIPO PENAL
De acuerdo a la doctrina y a nuestra legislacin, existen evidentes diferencias entre

injuria y difamacin manifiesta o directa y la encubierta, dudosa, equvoca o no
manifiesta. Las primeras como se ha dejado establecido, se configuran cuando el
ataque al honor del sujeto pasivo se produce de manera clara y directa, no hay
mayor problema para identificar la finalidad ofensiva del agente, en tanto que en las
dudosas, el sujeto activo acta ocultando sus intenciones en expresiones vagas o de
doble sentido, en las cuales no aparece claro el animus injuriandi o difamand~ no
obstante, este se evidencia de las circunstancias en que fueron emitidas las
expresiones o frases aparentemente injuriantes.
En ese sentido, el tipo penal del artculo 136 del C.P., prev cuatro supuestos en
que no aparece claro el animus iniuriandi, los mismos que cuentan con autonoma
propia y pueden presentarse en la realidad de manera independiente y consistente.
As tenemos:
a.
Injuria encubierta. Se configura esta modalidad de injuria dudosa cuando el
agente expresa palabras o realiza gestos o vas de hecho en forma directa contra
una persona, pero de manera inteligente, aparentemente, ocultando una ofensa al
honor de aquella.
En otros trminos, viene a ser la conducta con la que se oculta dolosamente la

ofensa al honor, empleando una expresin que directamente no es deducible del
texto, pero resulta de las circunstancias o se oculta mediante una expresin en s
inocente, la cual adquiere carcter ofensivo por su vinculacin a un hecho al cual se
le relaciona (422).
El animus iniuriandi no se exterioriza en una dimensin clara y precisa, sin embargo,
se debe deducir que el agente ha dejado entrever algn indicio de su existencia.
Algn elemento indiciario, tmido a determinadas circunstancias precedentes o
concomitantes al hecho supuestamente ofensivo, permiten fundadamente creer en la
posibilidad que el actor ha querido agraviar el honor de su vctima empleando
expresiones que aun cuando su texto no es directamente atributivo de un deshonor,
sin embargo, se puede llegar a tal conclusin por la Va de una deduccin particular
necesitada de conformacin judicial para recin constituir un hecho punible (m).
De la redaccin del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria encubierta tendr que
ser confirmada por la autoridad jurisdiccional, caso contrario el delito de injuria no
aparece. Expuestos los hechos y si el autor de las expresiones aparentemente
injuriosas no da una explicacin razonable y satisfactoria para el supuesto ofendido,
sobre sus expresiones, se concluir que el delito de injuria se ha perfeccionado.
b.
Difamacin encubierta. Se produce el supuesto de difamacin encubierta
cuando el agente, con expresiones vagas y dudosas, atribuye en forma pblica un

hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del sujeto pasivo.
El animus difamandi no aparece en forma clara y precisa, ms bien se deduce de un
anlisis concreto de la forma y circunstancias en que fueron emitidas y difundidas las
expresiones aparentemente difamantes. No obstante, si requerido en una querella el
autor de tales expresiones, da explicacin razonable sobre su comportamiento y
expresiones en el sentido que no se dirigi contra el que se siente ofendido o, en su
caso, no tuvo ninguna intencin de difamar, la autoridad jurisdiccional as lo
declarar, quedando desvanecida la probabilidad que el querellante haya sido
ofendido en su reputacin con las expresiones dudosas emitidas por el querellado.
Caso contrario, si no puede dar explicacin razonable alguna o en su caso, la
explicacin no satisface al querellante, ser sancionado por el delito de difamacin si
a criterio del juez, haciendo un razonamiento con sentido comn de las pruebas
actuadas en un debido proceso, resulta evidente la intencin difamatoria que gui al

querellado.
c.
Injuria equvoca. Se presente la injuria equvoca cuando una persona profiere
palabras, gestos o vas de hecho a otra, en forma ambigua e imprecisa que

aparentemente lesiona el honor del destinatario.
Las frases o gestos injmiosos no tienen una direccin definida, no se sabe si injurian
a una u otra persona. El carcter dudoso de la ofensa puede provenir del uso de
palabras de doble sentido, frases vagas o reticentes, alusiones ambiguas o
imprecisas, etc. (424)
Las palabras, gestos o vas de hecho imprecisas, dada su caracterstica dudosa, se
presentan a ser interpretadas, aun desde una perspectiva objetiva, tanto en un
sentido agraviante como tambin inofensivo (425). En consecuencia, resulta que
cuando el querellante se siente ofendido con las frases aparentemente injuriosas,
solicita formalmente que el autor de aquellas d una explicacin razonable sobre el
significado de los trminos o gestos emitidos. En otros trminos, se le solicita al
querellado que aclare cul es el verdadero sentido de sus expresiones. Si la
explicacin satisface las expectativas del querellante se dar por concluido el
proceso; caso contrario, el agente ser sancionado a ttulo de autor del delito de
injuria.
d.
Difamacin equvoca. Finalmente, la hiptesis de difamacin equvoca
aparece cuando el agente haciendo uso de frases o expresiones ambiguas y de

doble sentido, atribuye, de modo que se haga pblico, hechos, cualidades o
conductas que aparentemente dan a entender que se afecta el honor del sujeto
pasivo.
Roy Freyre (426) ensea que la difamacin equvoca se presenta cuando se
emplean frases con las que, pretextando negarse una cualidad ofensiva,
indirectamente se est atribuyendo dicha cualidad a la persona referida.
No obstante, igual que los anteriores supuestos, en un proceso por querella se
ventilar si el autor de las expresiones o frases difamantes ha actuado con animus
difamandi y sobre todo, si se ha referido a la persona que se siente ofendida. En tal
caso, ser sancionado por el delito de difamacin manifiesta. En sentido opuesto, si
se llega a la conclusin que en las expresiones objetivamente difamantes en ningn

momento ha intervenido el dolo de difamar o, en su caso, las frases no estaban
dirigidas al querellante, el proceso concluir y no habr sancin para el querellado.
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Subcaptulo 9
Injurias recprocas
l.
TIPO PENAL
La figura delictiva de injurias recprocas aparece tipificado en el artCulo 137 del

cdigo sustantivo, en la siguiente forma:
En el caso de injurias recprocas proferidas en el calor de un altercado, el juez
podr, segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de
ellas.
No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.
2.
FUNDAMENTO DE LA NORMA
El tipo penal del artCulo 137 del Cdigo Penal, deviene en sui generis por las
especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se han planteado diversas
teoras para tratar de justificar la presencia de una norma en tal sentido. De ese
modo, se han expuesto la teora de la legtima defensa, la teora de la frmula
compensatoria y finalmente, la teora de la retorsin.
No obstante, la docuina moderna ha superado la teora de la legtima defensa, la
misma que es imposible sostener debido que cuando ocurre la lesin a un bien
jurdico y momentos despus se reacciona, no aparecen las circunstancias
elementales de tal institucin. La legtima defensa requiere que la accin ilegtima
sea respondida por una reaccin en forma instantnea a fin de lograr que la lesin
del bien jurdico no se produzca. Situacin que no se presenta en la figura de las
injurias recprocas. Es imposible sostener la legtima defensa contra una iqjuria ya
proferida, es decir, no aparece aquella cuando el bien jurdico honor ya ha sido
lesionado por el primer injurian te.
Tambin se ha superado la posicin doctrinaria que pretendi encontrar su
fundamento en una frmula compensatoria, es decir, la segunda injuria se compensa
con la primera. No obstante, resulta evidente en derecho penal que los delitos
independientes no pueden ser compensados unos con otros. Cada delito, en forma
independiente contiene peculiaridades y circunstancias especiales, las mismas que
hacen que cada delito no sea igual en intensidad o magnitud respecto de otro. De
modo que resulta absurdo pensar que pueda darse una compensacin en sentido
equitativo entre la primera y segunda injuria producida.
En cambio, la teora que sostiene la frmula de la retorsin, aparece como la ms
convincente para fundamentar la figura de nomen iuns "injurias recprocas". Esto es,
aparece evidente que se trata de la devolucin de una injuria que hace una persona
hacia otra que le injuri primero. Se trata de una simple devolucin de una injuria,
como reaccin, respecto de otra provocante dentro de circunstancias especiales
como la contemporaneidad, causalidad y en medio del calor de un altercado, en el
cual, el primero y segundo injuriante son partcipes activos.
Luis Bramont Arias (427), respecto de este punto ensea que "cuando una injuria es
devuelta inmediatamente con otra, no deja de ser punible en principio (pues no hay
un jus retorsz) sino que en base a las circunstancias del caso concreto, el juez
puede abstenerse de imponer pena. Lo que explica el instituto de la retorsin, el
facultativo perdn judicial, no es propiamente la compensabilidad de las injUlias
recprocas sino la consideracin de que el primer injUliado, al devolver la ofensa,
cede a un impetu dolons, hasta cierto punto disculpante (criterio psicolgico) la
injuria devuelta, una represin infligida extra judicialmente por el primer injuriado
(criterio poltico)".
3.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS INJURIAS RECIPROCAS
El legislador ha investido a la figura delictiva de injurias recprocas con elementos y

circunstancias especiales que hacen de ella un supuesto delictivo particular, sin
parecido alguno a otra figura penal.
En primer trmino, cabe proponer una definicin de lo que ha venido en llamarse

injurias recprocas. Estas consisten en las ofensas que se hacen mutuamente dos
personas envueltas o imbuidas en un ambiente especial de acalorado altercado.
En esta lnea, se tiene que el primer elemento constitutivo del supuesto delictivo
viene a ser la reciprocidad de las injurias. En efecto, deben existir dos ofensas
ultrajantes independientes. La primera que ofende el honor a una segunda persona y
esta ofende el honor de la primera. No necesariamente estas injurias deben tener la
misma intensidad y magnitud. La desigualdad que puede haber entre una y otra, a
llevado al legislador a indicar que, el juez puede declarar exentas de pena a ambas
partes o a una de ellas. Esto es, si a criterio del juez las injurias tienen la misma
magnitud, declarar exenta de pena a ambas partes. Si ocurre que una de las
injurias es ms intensa que la otra, sancionar al autor de aquella y declarar exenta
de pena a esta ltima.
Otro elemento importante que debe concurrir lo constituye la causalidad entre una y
otra injuria. Esto es, la primera ofensa proferida debe originar o ser la causa de la
segunda injuria. Debe haber un nexo de causalidad. Caso contrario, si en un caso
concreto se llega a determinar que de acuerdo a las circunstancias fue imposible
que la primera ofensa provoque a la segunda, la figura de injurias recprocas no
aparece. En este sentido, Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano (428) afirman que
para la aplicacin de este artculo "se requiere una relacin de causalidad -o
conexin- entre la primera injuria (provocacin) y la segunda injuria (respuesta)".
Un tercer elemento lo constituye la contemporaneidad o proximidad de las injurias.
Ello significa que entre una y otra injuria no debe mediar mayor tiempo que el
necesario para emitir la segunda ofensa sin que su agente tenga la oportunidad de
reflexionar y sobreponerse a la injuria recibida. Caso contrario, si de acuerdo a las
circunstancias en que ocuni un hecho concreto, se llega a la conclusin que el
segundo ofensor tuvo tiempo suficiente para reflexionar y sobreponerse a la plimera
ofensa y en lugar de abstenerse y actuar conforme a derecho, emite ofensas
injuriantes. "Son de naturaleza privada y por lo tanto d~ accin privada, susceptibles
de d~istimiento y transaccin, en cualquier estado del juicio antes de la sentencia
final, que termina por va de conciliacin en el acto del comparendo en instancia
nica; a excepcin de la comisin de dichos delitos por medio de comunicacin
escrita o hablada, como diarios, revistas, radio y televisin, que de no mediar
conciliacin y rectificacin son elevados a la Suprema en recuT.5O de nulidad"
(429). En estos procesos, el querellante fcilmente puede desistirse de su accin y
dejar impune el delito contra el honor cometido en su agravio. Nadie ni el propio

Estado le puede obligar a que llegue hasta el final del proceso.
Esta circunstancia se constituye en una diferencia trascendente entre la accin
privada y la pblica. En efecto, cuando los delitos son perseguibles por accin
pblica o de oficio, as el agraviado o vctima no denuncie el delito cometido en su
agravio, se desista o, en todo caso, no le interese continuar con el proceso,
corresponde al Estado por medio del Ministerio Pblico primero y despus por el
Poder Judicial, denunciar, impulsar el proceso y sancionar al autor de la conducta
punible perfeccionada.
4.
OFENSA A LA MEMORIA DE PERSONAS
En el segundo y ltimo prrafo del tipo penal del artCulo 138, se dispone que
cuando se ofende la memoria de persona fallecida, presuntamente muerta, o
declaradajudicialmente
ausente
desaparecida,
corresponde
al
cnyuge,
ascendiente, descendiente o hermano promover la accin penal o en su caso,

continuar la querella.
Del dispositivo se concluye lo siguiente: Primero que la memoria de la persona
fallecida, presuntamente fallecida, declarado judicialmente ausente o desaparecida,
est debidamente tutelada por la ley penal contra conductas injuriosas o difamantes.
No obstante, queda claro que se trata de la memoria de persona muerta, declarada
ausente o desaparecida, por lo que de ningn modo podemos afirmar que se trata
de proteger el honor de las personas con aquellas cualidades.
Segundo, de lo antes referido se concluye tambin que el muerto, declarado ausente
o desaparecido, no vendra ser el sujeto pasivo o agraviado de la conducta injuriosa,
pues tal condicin solo pueden tenerlo las personas con vida y presentes. Siendo
as, nada se opone que el agraviado o sujeto pasivo sea el cnyuge, ascendiente,
descendiente o hermano, segn sea el caso particular. Sin duda, cuando se ofende
la memoria de una persona, los afectados son sus parientes ms cercanos.
Un ejemplo puede graficar mejor lo sostenido. Cuando Nieves Chacaliaza,
pblicamente difunde la noticia en el sentido que Juan Pedro Corrales, recin
fallecido, se dedicaba a estafar a la gente y que por ello hizo su fortuna,
indirectamente est ofendiendo a los palientes. En efecto, aqu, sin duda, se est
afectando la memoria del fallecido, pero a la vez se est causando un petjuicio moral
a los parientes, pues indirectamente se estara diciendo que los deudos son
herederos de una fortuna mal habida o que tienen dinero a costa de la gente
estafada. En ese sentido, corresponde a los familiares del fallecido, actuar para dejar
bien establecida la memoria de su pariente muerto. Y sobre todo, tener a buen
recaudo los beneficios patrimoniales heredados de su difunto.
En suma, de presentarse el delito de injuria, difamacin o calumnia en agravio de la
memoria de un fallecido, declarado ausente o desaparecido la querella ser iniciada
por las personas que tengan alguna de las condiciones especificadas en el tipo
penal. Ninguna otra persona podr hacerlo positivamente. Yen su caso, cuando la
querella fue iniciada ya por el fallecido, ausente o desaparecido, corresponde
continuarla tambin a las personas que tengan tales calidades.
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Ttulo III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1.
CONCEPTO DE FAMILIA
El Cdigo Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la familia no llega a

definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto problemtico, esquivo, difcil
de ser precisado. Sin embargo, de modo alguno es un espejismo o una mera ilusin,
pues la familia existe en la realidad concreta. Dentro de la conceptualizacin de este
hecho social lo que existen son en concreto relaciones intersubjetivas tales como el
matrimonio, el parentesco, la filiacin, etc., y son precisamente esas relaciones las
que son objeto de regulacin por el derecho de familia.
No obstante, la familia como fenmeno natural, tiene su base en la unin de los
sexos y como institucin jurdica encuentra su base en el matrimonio, unin de un
hombre y una ml~er, reconocida y regulada por la norma jurdica. Asimismo, tiene su
origen en las denominadas uniones de hecho reconocidas a nivel constitucional en
nuestro sistema jurdico. En tal sentido, la familia viene a ser una asociacin natural
y espontnea de personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines
naturales, materiales y espirituales que impone la vida.
En cuanto al concepto de familia, la doctrina ha distinguido dos acepciones: una en
sentido amplio, que corresponde a la perspectiva jurdica, la misma que define a la
familia como el conjunto de personas unidas por los vnculos de matrimonio,
parentesco o afinidad hasta lmites que la legislacin positiva ha establecido para
una serie de institutos civiles, como los impedimentos por razn del matrimonio, las
obligaciones alimentarias, la sucesin in testada, etc., que llegan hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad en la lnea colateral, ms all de los
cuales ya no hay vnculos familiares, ya no tienen relevancia jurdica, no surten
efectos civiles.
Por otro lado, en sentido restringido que interesa mayormente a la sociologa, se
conceptualiza a la familia como el conjunto de personas que se hallan unidas por el
matrimonio o la filiacin, o como el conjunto de personas que viven en el mismo
techo, bajo la direccin y con los recursos del jefe de familia. En otras palabras, se
considera a la familia como el ncleo paterno filial, constituida por el padre, la madre
y los hijos no emancipados que se encuentran bajo su pauia potestad, concepto que
entiende a la familia como sinnimo de hogar.
2.
IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN NUESTRO SISTEMA ]URDICO
Todos sabemos que desde la ptica social, la familia es la clula bsica de la

sociedad, incluso as viene estipulado en nuestra normatividad jurdica. En efecto, el
artculo 4 de nuestra Constitucin seala que "el Estado protege a la familia y
promueve al mauimonio" y los reconoce como "institutos naturales y fundamentales
de la sociedad". Ello viene a ser la premisa para que la mayora de normas que
regulan la familia tengan carcter imperativo, es decir, de orden pblico o de
cumplimiento necesario, pues la organizacin y desenvolvimiento de las familias
interesa de sobremanera a la comunidad y al Estado.
El legislador no puede soslayar tal situacin toda vez que para la persona natural en
particular, la familia cumple una funcin de proteccin, de defensa frente a las
innumerables contingencias del medio social. La familia viene a ser refugio de la
persona natural. Esta sin el respaldo ni la proteccin de una familia, tiene mnimas
posibilidades de sobrevivir y si logra hacerlo, ser de escaso valor para el Estado,
pues la mayor de las veces se vuelve gregario y antisocial. Roy Freyre (450) indica
certeramente: es un hecho natural que el hombre aislado no puede dar satisfaccin
normal al imperio de su sexo, ni atender a los cuidados personales en una edad muy
tierna o muy madura, ni procurarse su propia formacin natural. Por tales motivos la
familia, al mismo tiempo que es la colectividad natural ms antigua, es tambin la
clula social por excelencia, la ms importante, porque sin ella no se concibe la
posibilidad de una vida en sociedad.
En tal sentido, es evidente la importancia de la familia para la organizacin y
desenvolvimiento del Estado, en consecuencia el legislador no ha tenido otra
alternativa que darle su real dimensin al momento de legislar y regularle a fin de no
distorsionar los lazos nacidos del mauimonio, parentesco o afinidad. En esta lnea
del razonamiento, no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho
punitivo para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectado.
En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han sealado que la
intervencin del Estado en las relaciones familiares va el derecho punitivo, en lugar
de resultar beneficioso puede ser contraproducente, mas no daina. No contribuye
de manera alguna a mejorar la situacin econmica ni lograr su unidad. Se concluye
que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo,
pensamos que tal intervencin se justifica por el hecho concreto de garantizar el
efectivo cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando los
ciudadanos dolosamente pretenden sustraerse.
No obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal interviene en
todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia. El derecho punitivo
se concreta a proteger relaciones familiares que tienen que ver con los cnyuges y
con los pa1ientes consanguneos en lnea recta. Como desarrollaremos ms
adelante, al legislador de la normativa penal solo le interesa tutelar cuatro aspectos
fundamentales para la subsistencia normal y desenvolvimiento regular de la familia.
Pretende proteger la estabilidad matrimonial dentro del sistema monogmico, el
derecho a la certeza de la filiacin de los hijos respecto de los padres (lesin al
estado civil de las personas), el derecho de custodia que corresponde a los padres
respecto de los hijos (atentados contra la patria potestad) y tutelar las obligaciones
alimenticias (omisin de asistencia familiar).
Finalmente, cabe indicar que a diferencia del Cdigo Penal derogado, el legislador
peruano ha suprimido la figura delictiva del adulterio. La razn es una moderna
poltica criminal. Sin ser pacfica esta posicin debido que desde hace tiempo atrs
el adulterio ha suscitado la mxima repulsa de las sociedades que llegaron a
sancionarIo con la muerte, hoy se acepta como poco saludable su Climinalizacin

para un Estado Social y Democrtico de Derecho, no obstante el argumento de los
justificadores que arguyen la gravedad que supone introducir hijos extraos en el
seno familiar en perjuicio de los hijos matrimoniales y unido a ello, la ofensa al
cnyuge engaado (431). Sin embargo, que no constituya delito el adulterio en
nuestro sistemajurdico no equivale a que est permitido o que no tenga castigo
alguno, por el contrario, tal como aparece en el inciso 1 del artculo 333 del Cdigo
Civil, constituye causal de divorcio con prdida de los bienes gananciales para el
cnyuge adltero. As es como este pierde el derecho a heredar los bienes del
cnyuge engaado.
3.
CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ADULTERIO
Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para regular la
convivencia social en forma pacfica, la legitimidad y la utilidad de incluir el adulte1io
dentro del catlogo de ilcitos penales, ha sido siempre tema de acaloradas y nada
pacficas discusiones acadmicas. Actualmente, lejos de haberse encontrado algn
acuerdo respecto a su naturaleza, la polmica se ha polarizado an ms.
En ese sentido, la cuestin que si al adulterio debe considerrsele como un ilcito
penal o solo como un ilcito civil es un debate inacabable. Al respecto la doctrina y
las diversas legislaciones se mantienen divididas. Modernamente, ms por
cuestiones de poltica criminal que por otros argumentos sustentatorios, se viene
imponiendo la posicin que sostiene la despenalizacin del adulterio.
Se entiende por adulterio la realizacin del acto sexual de una persona unida en
matrimonio con otra distinta a su cnyuge, faltando de ese modo al deber de
fidelidad que el matrimonio impone a los cnyuges.
Segn esa premisa, se seala que elleit motiv de la punibilidad del adulterio es
garantizar la exclusividad de la mutua posesin sexual entre los consortes como
coditio sine qua non del orden y conservacin de la familia, clula bsica de la
sociedad segn determinado sistema jurdico. El Estado tiene el deber poltico de
salvaguardar este orden y especialmente la organizacin ticojurdica de la
institucin-matrimonio.
No obstante, otro sector mayoritalio de la doctrina sostiene que de plano, la

represin de las conductas adlteras es incompatible con la subsistencia misma del
matrimonio. No cabe en un sistemajurdico que sustenta un Estado Democrtico de
Derecho que un ciudadano en su condicin de cnyuge sea sancionado penalmente
por el simple hecho de haber faltado al dbito conyugal: situacin que, por lo dems,
cae dentro del mbito de la moral. Modernamente se sabe que, por medio del
derecho penal se reprime conductas que aparte de ser daosas para la comunidad,
son intolerables por lesionar o poner en peligro bienes jurdicos fundamentales de
las personas, los mismos que le sirven para su normal desenvolvimiento en
sociedad. En efecto, el derecho penal se identifica por su carcter fragmentario y de
ultima ratio.
Por nuestra parte, somos de la opinin que la profusa prctica de las relaciones
adlteras y los escasos resultados que se ha logrado con la tipificacin como
conducta delictiva, son fundamentos ms que suficiente para su despenalizacin. El
adulterio a acompaado a la humanidad desde sus albores, hasta el punto que ha
sido tema de inspiracin para que geniales hombres de la literatura universal hayan
escrito verdaderas obras maestras. Pensemos un instante en Madame Bovary de
Flaubert, Ana Karenina del mso Tolstoi, por citar dos ejemplos representativos.
Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relaciones adlteras, ni
pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta un acto inmoral (para los
moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo acto inmoral no es susceptible de
considerarse como conducta delictiva. Slo ser tal cuando aquella conducta lesione
o ponga en peligro en forma real algn bien jurdico que resulta necesario para la
convivencia social, caso contraIio, otra solucin se impone.
Por otro lado, se observa en la prctica, que no tiene ninguna eficacia tener como
conducta ilcita de carcter penal a las relaciones adlteras, habida cuenta que no es
suficiente para controlar a los que no se abstuvieron por consideraciones de orden
ms elevado. Esto parece definitivo, pues para este ilcito las penas siempre sern
benignas. En ese sentido, esperar que quien desafa los peligros de una opinin
pblica adversa, o la venganza del cnyuge ofendido, vaya a abstenerse de
realizarlo por la remota eventualidad de unos meses de condena condicional,
significa no conocer los ms elementales rudimentos de la psicologa humana. Ms
an cuando mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difcil probanza.
Al parecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente doctrinaria de un

derecho penal mnimo y garantista, el legislador del Cdigo Penal de 1991, ha
proscrito el adulterio como hecho punible de nuestro sistema penal a diferencia del
Cdigo Penal derogado de 1924 que lo tipificaba en el artculo 212 dentro de los
delitos contra la familia.
Por lo expuesto, quiz acadmicamente se piense que somos partidarios de dejar a
las relaciones adlteras sin sancin, no obstante, nada ms lejos de nuestras
convicciones. Solamente somos conscientes que en este caso, la represin penal
carece de efectos significativos para la convivencia social. Si por el contrario, se
siguiera manteniendo como conducta delictiva al adultelio, la continua vulneracin a
la norma originara un perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma evidente
se deslegitima ante los ciudadanos.
Mas, por nuestra parte, consideramos que resulta ms eficaz sancionar al
responsable de relaciones adlteras con el divorcio como lo establece en forma clara
nuestro ordenamiento civil, se entiende, si as lo desea el cnyuge ofendido.
Ocasionando como consecuencia un perjuicio patrimonial al agente del adulterio,
como lo constituye la privacin de los gananciales de los bienes propios del cnyuge
inocente; as como tambin, la prdida inmediata del derecho a heredar del cnyuge
engaado (4~2).
En definitiva, se evidencia en forma clara que una sancin civil tiene ms eficacia
para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos de adulterio que
una sancin penal, la cual, aparte de destruir por completo el matrimonio y la familia,
nada positivo consigue para la convivencia social pacfica.
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CAPTULO I
MATRIMONIO ILEGAL
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Importancia de la institucin del

matrimonio en nuestro sistema jurdico. 2. Concepto de matrimonio legal o eficaz.
Subcaptulo 2: Bigamia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de bigamia agravada.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7.
Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Matrimonio con persona casada. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva . . 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 4: Celebracin de matrimonio
ilegal. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto
activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. A. Celelrracin dolosa de
matrimonio ilegal. B. Celebracin imprudente de matrimonio ilegal. 4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penali dad. Subcaptulo 5:
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIN DEL MATRIMONIO EN NUESTRO
SISTEMA JURDICO
El matrimonio constituye el ncleo bsico y central de la familia, de all su
importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los pases civilizados, se
precepta a nivel constitucional que el Estado protege a la familia y promueve el
matrimonio, reconocindole como un instituto natural y fundamental de la sociedad.
Incluso, con la finalidad que no aparezca ninguna duda al respecto, se indica
claramente que la forma del matrimonio, las causas de separacin y su disolucin

son reguladas por ley (artculo 4 Constitucin Poltica).
Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio al igual que la
familia constituyen institutos naturales y fundamentales de la sociedad, ha marcado
distancia con aquella teora que considera al matrimonio como un contrato. En
efecto, en doctrina del derecho de familia existe la teora que sostiene que el
matrimonio, pese que la voluntad de los contrayentes est ms restringida que en
los contratos de tipo patrimonial, participa de todos los elementos esenciales de los
contratos. Sin embargo, frente a esta posicin doctrinaria aparece la teora que
considera al matrimonio como una institucin. Esta teora sostiene que el
matrimonio, de modo alguno, puede equipararse a los contratos civiles, pues una
vez que los contrayentes han expresado su voluntad o consentimiento para firmar el
acta del matlimonio, despus de haber cumplido ciertos requisitos imperativos, no
podrn substraerse a los efectos naturales del matrimonio, los mismos que se
producen automticamente y pese a la voluntad negativa de los cnyuges.
El matlimonio constituye una institucin social y natural regulada por la ley con
normas de carcter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere
como un contrato de tipo civil. La ley imperativamente impone a los cnyuges,
circunstancias y condiciones que deben cumplir antes y despus de celebrarse el
mismo. Si antes o en el acto mismo del matrimonio falta algn requisito obligatorio,
se corre el riesgo de ser nulo a anulable. No es suficiente el solo consentimiento
para subsanar alguna deficiencia formal en que hayan incurrido los contrayentes al
momento de formalizar el matrimonio; asimismo, no es suficiente la sola voluntad o
consentimiento de los cnyuges para poner fin al matrimonio. De acuerdo con
nuestro sistema jurdico, siempre es necesaria la participacin de la autoridad
jurisdiccional para poner fin al mismo cuando concurre alguna de las causal es
debidamente establecidas en la ley.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que el matrimonio garantiza la unidad familiar
que es el ncleo bsico de la sociedad, su tutela o proteccin por medio del derecho
punitivo no puede ser ajeno con el fin de sancionar conductas que dolosamente
pueden ponerlo en peligro o lesionarla. Esto es, ha logrado tal importancia la
monogamia (unin de un varn con una sola mujer, o unin de una mujer con un
solo varn) en nuestro sistema jurdico que se .constituye en un bien jurdico que
corresponde al derecho penal tutelar o proteger ante eventuales conductas que le
ponen en peligro o lesionan. De alejarse el derecho penal del mbito del derecho de
familia, sin duda, conductas delictivas pondran en tela de juicio el sistema
monogmico impuesto imperativamente por nuestras leyes.
2.
CONCEPTO DE MATRIMONIO LEGAL O EFICAZ
El legislador tomando en cuenta la importancia que tiene el matrimonio para nuestro

sistema jurdico, en el artculo 234 del vigente Cdigo Civil le ha definido como la
unin voluntaliamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para
ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil, a fin de hacer
vida en comn. La referida norma puntualiza que el marido y la mujer tienen en el
hogar autOlidad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Con tal disposicin se permite afirmar que en nuestra patria, al igual que en los
pases occidentales se ha impuesto el sistema monogmico, dejndose de lado
otros sistemas como la poligamia imperante en algunos pases Olientales.
En doctrina del derecho de familia, aun cuando no aparece previsto en nuestras
leyes, se ha distinguido dos fines naturales del matrimonio: la procreacin y
educacin de la prole y el mutuo auxilio entre cnyuges y entre padres e hijos.
Asimismo, el matrimonio se caracteriza por su unidad, su permanencia en el tiempo,
no es una unin efmera ni de plazo previamente establecido. Tambin por su
legalidad, debido que el ordenamiento jurdico preestablece de modo imperativo y
obligatorio, fuera del mbito de la voluntad individual o contractual, un rgimen
jurdico inalterable y obligatorio para los cnyuges.
La institucin del matrimonio para ser legal o eficaz debe cumplir imperativamente
determinados requisitos o condiciones que en doctrina se les etiqueta como
requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar alguna de estas condiciones
-denominadas por la doctrina impedimentos del matrimoniose afirma que no podr
celebrarse el matrimonio.
Los requisitos de fondo lo constituye: sexos opuestos debidamente previsto en el
artCulo 234 del Cdigo Civil, edad mnima de los contrayentes previsto en el artculo
241 del mismo cuerpo de leyes (16 aos para el varn y la mujer) y el
consentimiento vlido que deben prestar los contrayentes.
Los
requisitos
de
forma
son:
formalidades que
preceden
al
matrimonio
(determinados documentos que deben presentarse para solicitado, publicaciones,

testigos, etc.), formalidades necesarias para la misma celebracin (personas que
deben participar en su celebracin), y formalidades posteriores a la celebracin del
matrimonio (asentar el acta del matrimonio por duplicado).
En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo tendr la calidad de
lcito cuando se realiza entre personas capacitadas para celebrado, las cuales
debern observar las formalidades y cumplir los requisitos sealados en la ley civil;
por el contrario, constituirn matrimonios ilegales los que son celebrados obviando
un impedimento civil o en todo caso, no habindose observado las formalidades
requeridas por la ley en su celebracin. De ese modo, es posible que estemos ante
una conducta catalogada como punible por nuestro sistema jurdico-penal, pues se
vulnera o pone en peligro la institucin del matrimonio.
Subcaptulo 2
Bigamia
1. TIPO PENAL
El delito conocido con el nomen iuris de bigamia se encuentra regulado en el tipo
penal del artculo 139 del cdigo sustantivo de la manera siguiente:
El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa de libertad no
Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo
matrimonio, la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
aos.
La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura cuando
una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias con otra, es
decir, un casado contrae nuevo matrimonio con persona diferente a su cnyuge.
Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (4S3) son contundentes en este aspecto al
afirmar que la persona contrayente ha de casarse con una persona diferente a la de
su primer matrimonio, caso contrario no se configurara el comportamiento tpico de
este delito.
Roy Freyre (4S4) ensea que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo
matrimonio capaz de generar efectos civiles (elementos positivo), sin encontrarse
legtimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo). Ser
bgamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas
diferentes por sendos matrimonios regulados por el derecho civil.
Existen dos presupuestos bsicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante
la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior civil,
vlido y eficaz y, segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente vlido como el
primero, es decir, debe ser contrado con el cumplimiento de las formalidades
legales establecidas en el Cdigo Civil y sin que concurra en l ningn vicio que
pueda afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrario, el
delito de bigamia no aparece (435).
Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habr objetivado.
Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados, ambos sern autores del
delito de bigamia.
Es indudable que al hacer mencin de la institucin del matrimonio nos estamos
refiriendo al civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene sentido
para quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lgica de la premisa que el
matrimonio religioso no tiene alguna eficacia jurdica para efectos civiles, sin
embargo, perfectamente puede ser presentado como prueba de convivencia para
efectos de acreditar alguna unin de hecho que de acuerdo con nuestro
sistemajurdico tiene iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a los
bienes.
Respecto a lo indicado, la jurisprudencia peruana es uniforme. Para muestra cabe
como ejemplo las dos resoluciones judiciales siguientes (436):
Lq, celebracin del matrimonio religioso, subsistiendo el vnculo del matrimonio civil
celebrado anteriormente, no constituye delito de bigamia, por carecer aquel de
fuerza legal (Ejecutoria Suprema del 18 de diciembre de 1956).
No procede la apertura de instruccin por delito de bigamia, si de la denuncia resulta
que la imputacin al denunciado consiste en que siendo casado civilmente contrajo
matrimonio religioso con otra persona (Ejecutoria Suprema del 25 de julio de 1960).
Por lo dems, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva la bigamia es la
de proteger el sistema monogmico recogido por nuestra Constitucin Poltica. En
ese sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando deslealmente
sorprende primero a otra persona presentndose de estado civil soltero y, segundo,
a la autoridad municipal contrayendo matrimonio que no va a surtir ningn efecto en
la realidad al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Cdigo Civil cual es
que los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estn unidos mediante el
vnculo matrimonial con otra persona.

En este punto, en doctrina an existe controversia, sin embargo, creemos que se
viene imponiendo la posicin que considera al sistema monogmico como el inters
jurdico tutelado con la figura delictiva de la bigamia. En efecto, aun cuando se alega
que con la bigamia se lesionan diversos intereses como la honestidad de la mujer, la
reputacin del cnyuge ofendido o el estado civil de las personas Uuan Bustos
Ramrez, Miguel Bajo Fernndez, etc.), ha quedado establecido que nuestro sistema
jurdico ampara y avala el sistema monogmico como ncleo y raz de toda familia.
En ese sentido, no resulta difcil desprender que el bien jurdico protegido, con la
tipificacin de la conducta delictiva de bigamia, lo constituye el sistema monogmico,
es decir, la situacin que en un espacio temporal determinado una persona solo
puede casarse legalmente una vez con otra. No puede contraer un segundo
matrimonio estando vigente un primero. Sin embargo, si obtiene el divorcio o se
declara la nulidad del primer matrimonio, nada impide que aquel pueda volver a
contraer nupcias con tercera persona.
En el mismo sentido, Javier Villa Stein (4S7) ensea que el bien jurdico tutelado es
el matrimonio monogmico como ncleo central de la familia. Es doctrina dominante.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (4SS), creemos erradamente -siguiendo al
profesor Luis Bramont Arias- todava sostienen que el bien jurdico protegido en este
delito es la familia. En efecto, si bien es cierto que como efecto mediato y abstracto
se lesiona a la familia en general, con la bigamia se afecta directa e inmediatamente
al sistema monogmico instituido por nuestra Carta magna como el oficial. Este es el
sentido exacto de la posicin del italiano Maggiore (4S9), al sostener que el motivo
de la criminalizacin es la ofensa contra el jus connubii, es decir, contra el
ordenamiento jurdico matrimonial instituido por el Estado sobre la base de la
monogamia.
En otro aspecto, el inters que el Estado pretende tutelar es de connotacin social o
colectiva y no individual o privada, por lo que se convierte en irrelevante el
consentimiento de la vctima como posible causa de justificacin. En otros trminos,
el bien jurdico tutelado es de naturaliza jurdico-pblica y por lo mismo el agente no
puede disponer de l, siendo irrelevante el consentimiento como causa de
justificacin. Esta ltima circunstancia deviene en trascendente tenerla en cuenta,
pues as el cnyuge del primer matrimonio o en su caso, la pareja del segundo, sepa
o preste su consentimiento para la realizacin del segundo, el delito se habr
configurado. Esto es, el bgamo no puede justificar su proceder ilcito alegando que
su primer cnyuge supo o prest su consentimiento para contraer el segundo
matrimonio. Igual, no puede alegar eficazmente que la vctima del segundo
matrimonio saba que era casado.
2.2. Sujeto activo

El sujeto activo del delito de bigamia siempre ser una persona unida en matrimonio
con eficacia jurdica, ya sea varn o mujer, que ejecuta un nuevo matrimonio. En la
hiptesis que la pareja del segundo matrimonio del bgamo conociera la existencia
del primer matrimonio y, no obstante, acepta contraer nupcias, tambin se constituir
en sujeto activo del delito.
Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues solo
pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la condicin de
casado o, en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta
y se une en matrimonio con un casado.
2.3. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia ser el cnyuge del
primer matrimonio o en su caso, tambin se constituir en vctima, la persona que
desconociendo la existencia de un matrimonio anterior, particip del segundo
matrimonio del bgamo. Ejemplo caracterstico de lo anotado lo constituye la
hiptesis de la bigamia agravada. Aqu, la persona soltera es sorprendida por el
bgamo, por tanto, es lgico y coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito
y goce de todos los privilegios que conlleva tal condicin en la singular justicia penal
a fin de buscar alguna reparacin por el engao sufrido.
2.4. El delito de bigamia agravada

El segundo prrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por la cual
se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la
conducta del bgamo ser pasible de sancin ms drstica cuando acte astuta y
deslealmente con la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el
agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como
soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el
hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltera con el
nico propsito repudiable de peIjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a
determinarse que la pareja supuestamente sorprendida conoCa el estado civil del

agente y consinti en la realizacin del matrimonio o en su caso, por negligente no
sali de su error pudiendo hacerla, la agravante no aparece. Slo se presenta
aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es inevitable o invencible.
Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En este caso, el bgamo
ser sancionado de acuerdo con el primer prrafo del tipo penal del artCulo 139.
La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e invencible,
con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone
con respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo ms
que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinacin orientada a hacer caer a
su vctima en el equvoco (440). Por su parte, Villa Stein (441) indica que aparece la
agravante cuando el sujeto activo, en su propsito engaoso, opera conductas
adecuadas a producir error. No se trata pues de la simple omisin de no revelar su
estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrer (442) afirma que el error debe ser
suficiente para desvanecer cualquier duda que pueda tener la vctima con respecto
al estado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello de una verdadera
maquinacin dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De esa
forma, los procedimientos a utilizarse para inducir a error debern ser muy
convincentes, no basta, por ejemplo, con la sola negacin de ser casado ya que esta
negacin podra ser desbaratada rpidamente, sino que se necesita de algo ms
elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantas.
En doctrina es comn presentar como ejemplo tpico de la agravante el hecho de
hacer confeccionar una falsa copia certificada de una resolucin judicial consentida
donde aparece que el vnculo matrimonial de su primer matrimonio ha quedado
disuelto. Otro supuesto aparecer cuando el bgamo con la nica finalidad de
conseguir el consentimiento de su novia le hace creer que ha quedado viudo y, para
ello, le presenta una partida de defuncin falsificada de su anterior cnyuge.
3.TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la bigamia es un
delito netamente doloso, no cabe la comisin imprudente al no estar prevista en
nuestro Cdigo Penal.
El dolo se conligura cuando el bgamo con pleno conocimiento que se encuentra
unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia jurdica, libre y
voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil, esto es, el sujeto
activo acta con conocimiento de la vigencia de su anterior matrimonio y con la
voluntad de celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo matrimonio.
Roy Freyre (443) asevera que el dolo en este delito consiste en la "conciencia y
voluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los
efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al
momento de celebrar el ulterior matrimonio". En tanto que Bramont-Arias
Torres/Carda
Cantizano
(444),
ensean
que
en
este
delito
se
requiere
necesariamente el dolo, donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo
de que su matrimonio anterior no est disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de
contraer otro nuevo.
En ese sentido, no se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae
nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cnyuge muri o en todo
caso, creyndose soltera. En estos supuestos, al aparecer un error de tipo se
excluye el dolo. No obstante, si frente a un caso concreto se observa que una
persona dej de realizar las ms elementales diligencias para averiguar si su primer
cnyuge viva o su anterior matrimonio subsiste (para salir de su error) y se
conforma con la posibilidad de cometer bigamia, existir dolo eventual (445).
4.ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el articulo 20 del
Cdigo Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello no significa
que en algn momento pueda presentarse.
Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de

perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho
punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto
en el inciso 7 del artculo 20 del Cdigo Penal. Ello ocurrir cuando el agente ya
casado acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza sel;a, actual e inminente
que le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarIo si no lo hace para
salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna
causa
de
justificacin,
el
operador
jurdico
continuar
en
su
anlisis,
correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica de bigamia puede ser

atribuida a su autor o agente. Aqu se verificar si el autor es mayor de edad o no
sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Se verificar en seguida
si el autor al momento de actuar, conoca la antijuridicidad de su conducta. Caso
contrario, si se verifica que el autor actu en error de prohibicin el hecho tpico y
antijurdico no podr ser atribuido a su autor.
Actuar en error de prohibicin, por ejemplo, cuando una persona en la creencia
firme que despus de los seis meses de haber declarado el juez la separacin
convencional de los cnyuges, el vnculo matrimonial queda disuelto, volviendo a
contraer nuevo matrimonio. Aqu estaremos ante un error de prohibicin, pues bien
sabemos que luego de pasado los seis meses la ley exige que alguno de los
cnyuges pida se declare disuelto el vnculo matrimonial (artculo 354 del Cdigo
Civil). Si eljuez no declara disuelto el vnculo matrimonial, el matrimonio contina
vigente.
6. CONSUMACIN
Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los elementos
del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos; en
consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instante que los contrayentes
del segundo matrimonio civil firman el acta matl;monial en el libro del registro civil.
Slo el acta matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se
ha perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente
a la tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal en el
sentido que aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia a efectos de la
consumacin.
Lo expuesto tiene relacin con lo prevista en el artculo 269 del Cdigo Civil, numeral
que prescribe "para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse
copia certificada de la partida del registro del estado civil". Slo la partida
matrimonial prueba la existencia de un matrimonio. Siendo lgico que solo al
firmarse el acta matrimonial podr emitirse la correspondiente partida. Antes es
imposible.
Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si lleg a consumar la
unin carnal. A efectos de la consumacin del delito de bigamia es innecesaria la
cohabitacin posterior.
En doctlina, aparece zanjado la polmica respecto de si la bigamia es un delito
instantneo, continuado o permanente. En efecto, modernamente se ha impuesto la
posicin que sostiene que se trata de un delito instantneo, esto es, se perfecciona
en el momento o instante en que los contrayentes del segundo matrimonio firman el
acta matrimonial en el registro civil respectivo. Villa Stein (446), enfticamente
sostiene que se trata de un delito instantneo, pues se consuma con la celebracin
del ulterior matrimonio. El plazo de la prescripcin corre desde la fecha de la
ceremonia prohibida. En sentido parecido, Iglesias Ferrer (447) afirma que la
bigamia es un delito instantneo, razn por la cual desde el instante mismo de su
celebracin comenzar a transcurrir el trmino de la prescripcin.
Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantneo, en la prctica judicial
tiene real importancia para los efectos de la prescripcin de la accin penal. En tal
sentido, si sostenemos que la bigamia se trata de un delito instantneo, afirmaremos
que el plazo para la prescripcin de la accin penal previsto en el artculo 80 de

nuestro Cdigo Penal, comienza o se inicia desde la firma del acta matrimonial del
segundo matrimonio (inciso 2 del artculo 82 C.P.), es decir, el plazo ordinario de la
accin penal del delito de bigamia prescribe a los cuatro aos en el caso del tipo
bsico y cinco de concurrir la agravante prevista.
La jurisprudencia nacional ha sido uniforme al considerar al delito de bigamia de
consumacin instantnea, As tenemos:
La Corte Suprema en la Consulta NQ 790-97 del 20 de noviembre de 1997, aun
cuando no se refiere expresamente que se trata de un delito instantneo, de la
interpretacin global y al poner como inicio del plazo para la prescripcin el da de la
celebracin del matrimonio ilegal, se infiere que ha aceptado que estamos ante un
delito instantneo. En aquella resolucin se afirma "que, el delito contra la familia
matrimonio ilegal imputado a la encausada Nelly Martha Crdova Vera ocurri el
veinticuatro de abril de mil novecientos noventiuno, encontrndose previsto en el
artculo ciento treinta y nueve del Cdigo Penal vigente, con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos: que teniendo en cuenta lo
dispuesto por los artculos ochenta y ochenta y tres del Cdigo Penal acotado,
desde la realizacin del evento delictivo a la fecha ha transcurrido el plazo previsto
para que opere la prescripcin" (448).
El delito de bigamia lo constituye el acto mismo del segundo matrimonio, desde cuya
fecha comienza a correr el trmino de la prescripcin. No es delito continuado (449).
Que de las actuaciones prejudiciales se tiene que el hecho instruido se perpetr el
doce de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho, tipificado como delito contra
la Familia-Bigamia, previsto y penado a la fecha de su comisin, por el artculo
doscientos catorce del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro y, en el ciento
treinta y nueve del Cdigo Penal vigente; que estando a ello y en atencin al
Principio de Retroactividad Benigna de la ley penal establecido en el artculo sexto
del cdigo sustantivo, a los efectos de la prescripcin de la accin penal resultan de
aplicacin las normas contenidas en este ltimo cuerpo legal; que siendo as se
tiene que de conformidad al artculo ochenta, el trmino ordinario de prescripcin de
la accin penal para el delito instruido es de cuatro aos, lapso que a la fecha en
que intervino el Ministerio Pblico formulando denuncia, esto es del veintids de

octubre de mil novecientos noventa y siete, ya haba transcurrido en exceso (450) o
Finalmente, al prescribir la accin penal por el delito de bigamia, no significa que el
segundo matrimonio adquiera validez o se torne lcito. De ninguna manera. Aquel
matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el articulo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, el mismo que prev "es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que
interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". El articulo 276 de aquel
cuerpo legal, establece imperativamente que la accin de nulidad no caduca. En
suma, as prescriba la accin penal, subsistir el hecho que aquel matrimonio sea
declarado nulo y sin efecto jurdicos.
7. TENTATIVA
Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando no se perfecciona
el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito de marras aparecera
en una sola circunstancia: cuando reunidos en el local elegido para la realizacin del
matrimonio y a donde a concurrido la autoridad municipal, el acto del matrimonio se
interrumpe antes que los contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente.
La presentacin de documentos, la solicitud de fecha para la celebracin del
matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matrimoniales solo se
constituyen en actos preparatorios del ilcito penal, por lo que no tienen efectos
punitivos segn nuestro sistema jurdico.
8. PENALIDAD
El artculo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que al agente de la bigamia
ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos. En tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor
de dos y no mayor de cinco aos.
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Subcaptulo 3
Matrimonio con persona casada
1. TIPO PENAL
En el tipo penal del artculo 140 de nuestro cdigo sustantivo, aparece tipificado la
conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera con una. casada,
figura que se le conoce tambin como bigamia .impropia, del modo siguiente:
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de impedimento
matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de casarse por ser ya
casada. Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (451) conceptan este delito como
el comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de
todo impedimento para ello.
Aqu se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas que su
pareja est impedido de hacerla por ser casada. Esto es, el nico impedimento que
debe aparecer para configurarse el hecho punible es la preexistencia de un
matrimonio anterior con eficacia jurdica. Al soltero o soltera que contrae matrimonio
con una casada o casado se le imputar el delito, en cambio al impedido de casarse
por ser ya casado se le atlibuir el delito de bigamia previsto en el tipo penal del
artculo 139 del cdigo sustantivo ya comentado.
Roy Freyre (452), comentado el artculo 215 del Cdigo Penal derogado que recoga
de modo parecido la conducta en sede, dej expuesto "que el delito no exige que se
conozca por el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a la
condicin de casado del otro contrayente".
Este tipo penal complementa al antelior, todas vez que se refiere a la situacin no
desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona que tiene
libertad de estado civil, la cual no viola en ningn momento algn deber derivado de
su estado matlimonial porque no lo posee y, por lo mismo, no est en la obligacin
de observar un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho inCliminado, en
base al conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona (453).

El inters fundamental que el legislador busca proteger con la tipificacin de la
conducta es el sistema monogmico establecido como oficial en nuestra
Constitucin.
A la institucin de la familia se le lesiona de modo mediato y abstracto, por lo que a
nuestro entender no se constituye en bien jurdico tutelado preponderante de la
presente conducta delictiva. No le falta razn a Iglesias Ferrer(454), cuando afirma
que refelirse a la familia como el bien jurdico protegido se peca de simplicidad y
adolece de la precisin requelida en la exgesis de este delito.
2.2. Sujeto activo

Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona libre de
impedimento matlimonial, la cual puede tener la condicin de soltera, viudo o
divorciado.
2.3. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cnyuge del contrayente ya casado.
Aquella persona ser la nica peljudicada con la matelializacin de la conducta
delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no reclama, al
ser la accin penal de carcter pblica, el Ministerio Pblico como defensor de la

legalidad formalizar la accin penal y acusar al autor de tal conducta.
De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el matrimonio de un
soltero con persona ya casada, se desprende que se trata de una conducta
netamente dolosa. No cabe la comisin imprudente o por culpa.
El sujeto activo o agente acta con conocimiento y voluntad, esto es, tiene pleno
conocimiento que su pareja est unida ya en matrimonio civil, sin embargo, libre y
voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no interesndole aquel
impedimento. Para nuestra legislacin, el nico conocimiento vlido es el referente al
vinculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier
otro impedimento es irrelevante penalmente.
Pensamos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en la construccin del
tipo penal, ha querido poner nfasis y dar realce al elemento del dolo, esto es, el
agente de conocer real y efectivamente que la otra persona se encuentra ya casada.
La frase "a sabiendas" sugiere que debe concurrir nicamente dolo directo,
descartndose al dolo eventual.
En consecuencia, si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en
forma inocente contrae matlimonio con una persona ya casada no ser autor de
delito alguno, en su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias en que ocurrieron
los hechos podra ser sujeto pasivo del delito de bigamia.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico concluye que el hecho analizado cuenta con los
elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la conducta
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto pero ello no significa que en
algn momento puedan presentarse.
Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de
perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho
punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto
en el inciso 7 del artculo 20 del cdigo penal. Ello ocurrir cuando el agente soltero
acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e inminente que le
hace el padre de la novia ya casada pero separada de su anterior cnyuge, de
matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
causa
de
justificacin,
el
operador
jurdico
continuar
en
su
anlisis,
correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica de matrimonio con

persona casada puede ser atribuida a su autor o agente. Aqu se verificar si el autor
es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Se verificar en seguida si el autor, al momento de actuar, conoca la antijuridicidad
de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actu en error de
prohibicin el hecho tpico y antijurdico no podr ser atribuido a su autor.
6. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma en el instante del libre de impedimento matrimonial, es
decir, cuando firman el libro del registro civil de matrimonios. Se trata de un delito
instantneo. Con la firma del acta mauimonial se perfecciona el delito, pues solo a
raz de aquella firma puede emitirse la partida matrimonial, documento que, de
acuerdo con el artculo 269 del Cdigo Civil, prueba la existencia del matrimonio, en
este caso nulo por imperio de la ley. Antes de aquel instante, as los contrayentes
hayan ratificado ante el funcionario municipal, su voluntad y consentimiento de
unirse en matlimonio, no habr hecho punible perfecto sino segn sea el caso,
estaremos ante una tentativa.
Es irrelevante penalmente determinar si se consum la unin carnal. Tal

circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento de la conducta delictiva.
7. TENTATIVA
Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da plincipio a la
ejecucin del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos
que objetivamente deberan producir el resultado, y, sin embargo, este no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor (455). En tal sentido,
tambin es posible que el ilcito penal en comentario se quede en grado de tentativa.
Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstancia:
cuando por factores extraos a la voluntad de los contrayentes, estos no llegan a
estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso pudieron ratificar su
consentimiento de unirse en matrimonio frente al funcionario municipal, empero si no
llegan a firmar el acta, no habr consumacin del delito, sino solo, tentativa.
8. PENALIDAD
Al autor del delito, despus de segursele un debido proceso, se le impondr una
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, dependiendo de la
forma y circunstancias como ocurrieron los hechos as como la personalidad de
aquel.
Subcaptulo 4
Celebracin de matrimonio ilegal
1. TIPO PENAL
La figura conocida con el nomen iuris de autorizacin de matrimonio ilegal aparece

tipificada en el artCulo 141 de nuestro Cdigo Penal que literalmente indica:
El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e
inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3.
Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no mayor de
un ao, conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3.
En primer trmino me parece importante indicar que la redaccin del presente tipo
penal difiere radicalmente del tipo penal del artculo 216 del Cdigo Penal de 1924
que, en cierta manera, recoga el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En
efecto, mientras que en el cdigo derogado se utiliz el verbo "autorizar", el actual
hace uso del verbo "celebrar". En consecuencia, el rtulo de los ilcitos penales es
diferente. Antes se hablaba de autorizacin de matrimonio ilegal, ahora se trata de
celebracin de matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos
de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta
de1ictiva se configuraba cuando el agente o sl~eto activo (oficial pblico o
eclesistico) autorizaba la celebracin de un matrimonio ilegal, en tanto que
actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo
(funcionario pblico) celebra directamente el matrimonio ilegal.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (456) consideran que "el Cdigo Penal
anterior se refera al funcionario pblico que autorizaba el matrimonio, esto es, el
funcionario pblico que verificaba la capacidad de los pretendientes y el
cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el
Cdigo actual se alude al funcionario pblico que celebra el matrimonio, por lo que
no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que
ambas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y segn una
interpretacin estlicta del precepto, solo se comprendera al que celebra el
matrimonio".
En ese sentido, el tipo penal en exgesis recoge dos supuestos delictivos
debidamente diferenciados por la actitud psicolgica del agente o sl~eto activo. En
efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos: celebracin

dolos a de matrimonio ilegal y celebracin culposa de matrimonio ilegal.

Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como matrimonios ilegales en
nuestro Cdigo Penal, el inters fundamental que se trata de proteger con la
tipificacin del comportamiento ilcito, lo constituye el sistema monogmico impuesto
como el oficial por nuestra Constitucin Poltica del Estado. Se busca proteger al
matrimonio como una institucin esencial de la familia, basada en la monogamia en
contraposicin de la poligamia, evitndose aberraciones que la lesionen o pongan en
peligro. Sin duda, al materializarse la figura delictiva en anlisis se desdice al
sistema impuesto por nuestra Carta Poltica como el oficial ante los ciudadanos.
2.2. Sujeto activo

Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo pueden ser
autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario pblico autorizado o que tiene
dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto es, no
se u-ata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad jurdica de
celebrar los matrimonios. En consecuencia, de acuerdo con el artculo 260 del
Cdigo Civil, podrn cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios
que por delegacin reciben la potestad de celebrar matrimonios tales como: los
regidores, los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o
establecimientos anlogos.
2.3. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cnyuge precedente y uno de
los pretendientes que haya sido sorprendido por el que result casado. En el
supuesto que ambos contrayentes resultaron ya casados, sern vctimas los dos
cnyuges de los bgamos.
a. Celebracin dolosa de matrimonio ilegal
La conducta delictiva prevista en el primer prrafo del tipo penal del artculo 141 del
cdigo sustantivo, se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo, a
sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento
que uno de los contrayentes est ya casado y, sin embargo, por razones oscuras
celebra el matrimonio en forma ilegal.
Interpretando en forma sistemtica nuestro catlogo penal, parece que la
circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de la conducta
dolosa es que el agente conozca la condicin de casado de uno o de ambos
contrayentes.
Con esta norma penal se sanciona al funcionario pblico que celebra los tipos de
matrimonio previstos en los artculos 139 y 140 de nuestro Cdigo Penal. Es decir, el
agente pese a conocer que uno O ambos contrayentes no pueden celebrar un nuevo
matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario
pblico conoce otro tipo de impedimento no cometer el ilcito penal etiquetado
como "celebracin de matrimonio ilegal" sino el ilcito penal previsto y sancionado en
el tipo penal del artculo 142, como lo veremos ms adelante.
En suma, se evidencia la figura delictiva de celebracin de matrimonio ilegal cuando
el agente acta en forma directa en la celebracin del matrimonio ilcito, es decir, se
encarga de materializar todo el rito formal establecido en nuestra normatividad civil
vigente hasta el momento que declara marido y mujer a los contrayentes.
El dolo consiste en que el agente sabe que participa en la celebracin de un

matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendientes se encuentra
unido a otra persona por precedente enlace nupcial (457).
En el caso que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal, sea diferente al que
lo celebra, se presentar la categora de la participacin, es decir, al que autoriza el
matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le sancionar como partcipe de la conducta
delictiva.
b. Celebracin imprudente de matrimonio ilegal
El segundo prrafo del tipo penal del artculo 141 recoge en forma expresa la figura
culposa del delito de celebracin de matrimonio ilegal. Se afirma que "se impondr
sancin punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia celebre un
matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya casados".
Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado para
obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebracin del
matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues
caso conu'ario, si llega a determinarse que el funcionario antes de participar en la
celebracin del matrimonio exigi todos los requisitos, no incurrir en delito as al
final se determine que uno de los contrayentes le sorprendi presentado un
documento falso de soltera.
Roy Freyre (458) haciendo dogmtica penal del Cdigo Penal derogado, en cuanto a
la figura de marras que difera del actual por el uso del verbo "autorizar" en vez de
"celebrar", enseaba que la conducta delictiva consista en que el agente, por
ignorancia supina derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos para
poder llevar adelante la celebracin del matrimonio, autoriza un enlace nupcial del
que deviene bigamia. Tal sera el caso, por ejemplo, de no haber exigido la
presentacin del certificado consular que acredite el estado de soltera del
pretendiente extranjero, el mismo que despus resulta ser casado.
Por su parte, Bramont-A.rias Torres/Carca Cantizano (459) sostienen que la
conducta ser culposa cuando, por negligencia, el funcionario pblico no exige el
cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos para la celebracin del
matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la
presentacin de la copia de la sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la
declaracin de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias.
En suma, el elemento culpa se evidencia cuando el agente o sl~eto activo participa
en la celebracin de un mauimonio ilegal, sin haberse cumplido con todas las
formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedimento. Iglesias

Ferrer (460) afirma que se trata de una conducta descuidada en la realizacin de las
averiguaciones, corroboracin de datos previos y dems formalidades establecidas
para la celebracin del matrimonio, las que de efectuarse diligentemente hubieran
puesto de manifiesto la irregulalidad del estado civil de los contrayentes o uno de
ellos.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto.
5. CULPABILIDAD
causa
de
justificacin,
el
operador
jurdico
continuar
en
su
anlisis,
correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica de bigamia puede ser

atribuida a su autor o agente. Aqu se verificar si el autor es mayor de edad o no
sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Se verificar en seguida
si el autor al momento de actuar, conoca la antijuridicidad de su conducta. Caso
contrario, si se verifica que el autor actu en error de prohibicin el hecho tpico y
antijurdico no podr ser atribuido a su autor.
Acto seguido deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica y
antijurdica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decil~ se
entrar a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente
a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo
insuperable previsto en el inciso 7 del artculo 20 del Cdigo Penal. Ello ocurrir
cuando el funcionario acepta realizar el matlimonio ilegal ante la amenaza seria,
actual e inminente que le hace algn familiar o alguno de los cnyuges, de matarlo si
no lo hace.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El hecho punible cometido por funcionario pblico se perfeccionar en el momento
que los contrayentes firman el libro de los registros civiles en el cual finalmente
consta que se unieron en matrimonio.
En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebracin de las nupcias, o
interrupcin del rito formal del matrimonio antes que se firme el acta matrimonial, se
evidenciar la categora de la tentativa. Slo en tal caso se presentar la tentativa.
Cualquier interrupcin antes del inicio de la ceremonia misma del matrimonio no
constituir tentativa. Ello debido a que antes de iniciar el rito formal estaremos ante
actos preparatorios para la comisin del ilcito penal, los cuales de acuerdo con
nuestro sistema jurdico penal no son punibles, salvo que por s solos constituyan
delito.
7. PENALIDAD
De encontrarse responsable al funcionario pblico en la comisin del delito en su
modalidad dolosa, se le impondr pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36 del
Cdigo Penal, incisos 1, 2 y 3.
Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los lmites que
indica el tipo penal, se ordenar la inhabilitacin por el trmino de dos a tres aos
para ejercer la funcin, cargo o comisin que vena ejerciendo el condenado, aunque
tal cargo o funcin provenga de eleccin popular; se le privar tambin para obtener
mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico y, por ltimo, se le
suspender los derechos polticos que seale expresamente la sentencia.
En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondr la sancin de
inhabilitacin no mayor de un ao, conforme al artculo 36 del Cdigo Penal, incisos
1, 2 y 3.
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Subcaptulo 5
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio
1. TIPO PENAL
El tipo penal del artculo 142 del cdigo sustantivo recoge la conducta delictiva que
incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no observa las formalidades
debidamente prescritas por la ley, del modo siguiente:
El funcionario pblico, prroco u ordinario que procede a la celebracin del
matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio
no sea anulado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos
e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3 del
Cdigo Penal.
2.TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el funcionario pblico,
prroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener en cuenta las
formalidades prescritas en forma expresa en la ley civil. No obstante, aqu puede
tratarse de todas las formalidades prescritas pero no aquella de que los contrayentes
deben ser solteros. En efecto, si el funcionario no observa que alguno o ambos
contrayentes no renen el requisito de soltera y sin embargo procede a celebrar el
matrimonio, aquel funcionario cometer el delito debidamente tipificado en el artculo
141 del Cdigo Penal.
Como hemos dejado escrito lneas atrs, para la celebracin eficaz del matrimonio,
nuestro catlogo civil prescribe una serie de formalidades, las que en doctrina han
sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Son formalidades de fondo las
siguientes:
Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artculo 234 del
C.c.), de tal forma que en nuestro sistemajurdico vigente est prohibido el
casamiento de dos personas del mismo sexo.
Segundo, la edad mnima de los contrayentes que segn el artculo 241 inciso 1
puede ser de diecisis aos para el varn y catorce para la mujer, de tal forma que
est terminantemente prohibido celebrar matrimonios de personas que tengan
menos edad que las referidas.
Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben prestar los
contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean casarse y si estos son
menores, el consentimiento deben prestarlo sus representantes legales. El
consentimiento en la celebracin del matrimonio es tan importante y de tanta
trascendencia en la vida de una persona y de la sociedad misma que debe estar
exenta de vicios. En ese sentido, se ha establecido en el Cdigo Civil que no pueden
casarse por no estar en capacidad de expresar vlidamente su consentimiento los
privados de razn en forma absoluta aunque tengan intervalos lcidos (inciso 1 del
artculo 274 C.C.) y aquellos que no pueden expresar su voluntad en forma
indubitable como los sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos (inciso 4
artculo 241 y inciso 2 artculo 274 del C. C.) .
En tanto que constituyen formalidades de forma las siguientes:
Primero, la celebracin del proyecto matrimonial y comprobacin de la capacidad
legal de los contrayentes. En efecto, el artculo 248 del Cdigo Civil establece que
quienes pretenden conU-aer matrimonio civil lo declararan oralmente o por escrito al
alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayente,
acompaando copia certificada de las partidas de nacimiento, certificado
domiciliario, certificado mdico que acredite que no estn incursos en el
impedimento establecido en el artculo 241 inciso 2 del c.c. o, en caso de no haber
servicio mdico oficial, presentarn un declaracin jurada de no tener tal
impedimento, y en el caso que corresponda, tambin acompaarn la dispensa
judicial de los impberes, constancia del consentimiento de los padres o
ascendientes, licencia judicial supletoria, copia certificada de la partida de defuncin
del cnyuge anterior, copia autenticada de sentencia de divorcio o invalidacin de
matrimonio anterior, certificado consular de soltera o viudez, dos testigos mayores
de edad que conozcan a los contrayentes no menos de tres aos y todos los dems
documentos que fueran necesarios segn las circunstancias.
Segundo, publicacin del proyecto matrimonial, el artculo 250 del C.C. prescribe
que el alcalde anunciar el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se
fijar en la oficina de la respectiva municipalidad durante ocho das y que se
publicar una vez por peridico, si lo hubiera y a falta de este, el aviso se efectuar
por emisora radial.
Tercero, el artculo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo sealado para la
publicacin de los avisos sin que se haya producido oposicin o desestimada esta, y
no teniendo el alcalde noticia de ningn impedimento, declarar la capacidad de los
contrayentes e indicar que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses
siguientes.
Cuarto, el artculo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se celebra en la
municipalidad, pblicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaracin,
compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y
vecinos del lugar. El alcalde despus de leer los artculos 287, 288, 290,418 y 419,
preguntar a cada uno de los pretendientes si persiste en su voluntad de celebrar el
matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de
casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.
En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebracin del matrimonio que
dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya sean de
fondo o de forma, incurrir en la conducta punible. Ejemplos:
Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio de una menor de
catorce aos con un mayor de edad, o en su caso, de un menor de diecisis aos
con una menor de catorce aos.
Incurre en conducta delictiva aquel funcionario que celebra el matrimonio de un
sordomudo con una persona sana.
Se evidenciar conducta punible cuando el funcionario celebra el matrimonio civil de
dos personas sin haber hecho la publicacin del edicto matrimonial que exige la ley
civil.
Incurrir en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el matrimonio sin la

concurrencia de los dos testigos mayores de edad que exige la ley civil en forma
expresa, etc.
Es importante indicar que la conducta delictiva se evidencia al concurrir todos los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. As, se configura el delito cuando el
matrimonio en principio invlido no sea anulado o, mejor dicho, haya sido
convalidado despus por los contrayentes. Ello significa que cuando se habla de no
observar alguna formalidad prescrita por la ley, no solo se refiere a formalidades que
generan nulidad absoluta sino tambin aquellas que generan nulidad relativa o en
otros trminos, tambin abarca la inobservancia de formalidades que originan
anulabilidad.

El inters fundamental que se pretende salvaguardar o proteger con la tipificacin de
la conducta punible lo constituye la institucin del matrimonio civil, clula bsica de
una familia y, por ende, de la sociedad y del Estado. Se busca que el matrimonio sea
celebrado con todas las formalidades prescritas por la ley a fin de generar todos sus
efectos al interior de la sociedad. La comisin del delito en sede lesiona seriamente
la institucin del matrimonio civil.
2.2. Sujeto activo

Al tratarse de un delito conocido en doctrina como especial o de funcin, solo
pueden ser agentes, autores o sujetos activos de la conducta punible, aquellas
personas que tienen la condicin de funcionario pblico, prroco u ordinario.
En efecto, del artculo 260 de nuestro Cdigo Civil se advierte que aparte del alcalde
pueden celebrar el matrimonio por delegacin de aquel, un regidor, cualquier
funcionario municipal, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos.
Asimismo pueden celebrar el matrimonio por delegacin el prroco o el ordinario del
lugar. E incluso, son pasibles de cometer el delito, el comit especial constituido por
la autoridad educativa e integrada por dos directores de mayor jerarqua de la
respectiva comunidad, cuando se trate de un matrimonio celebrado en el seno de las

comunidades campesinas y nativas (artculo 262 del C.C.).
En el tipo penal tambin se indica como sujeto activo al ordinario, cuyo concepto no
debe confundirse con el de titular de jurisdiccin ordinaria ya que tiene un sentido
especfico y restringido. De acuerdo al Canon 198, prrafo primero, por ordinario se
entiende "adems del romano pontfice, el obispo residencial, el abad o prelado
nulliusy el vicario general de ellos, el administrador, el vicario y el prefecto apostlico
cada uno para su territorio, y as mismo aquellos que faltando los mencionados, les
suceden entretanto en el gobierno, por prescripcin del derecho o conforme a
constituciones aprobadas y para sus sbditos los superiores mayores de las
religiones clericales exentas" (461).
2.3. Sujeto pasivo

Aqu necesariamente sujeto pasivo lo constituye el Estado, pues allesionarse con el
hecho punible la institucin del matrimonio, se concluye que el afectado es el
Estado, quien busca en todo momento cautelar el acto matrimonial frente a cualquier
vicio que sirva para declarar su nulidad o anulabilidad. Asimismo, se constituyen en
sujetos pasivos los contrayentes de buena fe, pues con la conducta prohibida del
sujeto activo o agente, se lesiona la majestad del matrimonio que confiadamente
celebran.
3.TIPICIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el delito se exige necesaramente la presencia del dolo, es decir,
el agente o autor debe tener conocimiento de las formalidades que debe observar
para celebrar el matrimonio civil de modo eficaz, sin embargo, voluntariamente lo
celebra sin exigir aquellas formalidades debidamente previstas en la ley civil. En
efecto, el autor debe saber y conocer que est celebrando un matrimonio sin las
formalidades que exige la ley. Es posible el dolo eventual.
De la redaccin del tipo penal del artculo 142 del Cdigo Penal se colige con
claridad meridiana que no es posible la comisin por imprudencia o culpa.
El delito se perfecciona o consuma en el mismo instante que se firma el acta
matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta las formalidades exigidas
por la ley. Desde aquel trascendente momento comienza el delito que se proyecta
en el tiempo hasta que sea declarado nulo el matrimonio o, en el mejor de los casos,
sea convalidado o declarado con eficacia jurdica.
La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del matrimonio, pero
antes de la firma de acta respectiva. Antes de concurrir al acto del matrimonio es
imposible pensar que haya tentativa, igual ocurre cuando ya se ha firmado el acta
matrimonial. Por ejemplo, habr tentativa cuando estando por firmar los contrayentes
el acta matrimonial, uno de ellos se arrepiente y no firma el acta correspondiente.
Aqu el funcionario habr cometido el delito pero en el grado de tentativa.
5. PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos
das ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo
36, incisos 1, 2 Y 3 del c.P.
En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos aos se le privar de la funcin, cargo
o comisin que ejerca, aunque provenga de eleccin popular; o, se le incapacitar
para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; y finalmente
se le podr suspender los derechos polticos que seale expresamente la sentencia.
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CAPTULO II
DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de estado civil. Subcaptulo

2: Alteracin o supresin del estado civil. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurdico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. Suprimir el estado civil.
2.5. Alteracin del estado civil. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Fingimiento
de embara zo o parto. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Fingimiento de emba. razo. 2.2. Fingimiento de parto. 2.3. Bienjurdico tutelado. 2.4. Sujeto activo. 2.5.
Consumacin. 7. Tentativa. 8. Participacin. 9. Penalidad. Subcaptulo 4: Alteracin
o supresin de la filiacin de menor. 1. Concepto de filiacin. 2. Tipo penal. 3.
Tipicidad objetiva. 3.1. Bien jurdico protegido. 3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa.
7. Penalidad. Sub captulo 5: El Honor en los deltos contra el estado civil. 1. Tipo
penal. 2. Leif motiv del tipo penal.
Subcaptulo 1
Generalidades
Es comn en la doctrina aceptar que el hombre, por naturaleza, no es un ser

gregario sino, todo lo contrario, es un ser eminentemente social. El hombre necesita
vivir en sociedad para desarrollar a plenitud sus atributos y expectativas inherentes a
su personalidad. En ese sentido, se tiene que el hombre desde que nace ocupa una
ubicacin dentro del seno de una familia y, por ende, dentro de la sociedad. En
consecuencia, necesita que el Derecho le proteja y garantice que su posicin frente
a la colectividad sea cierta y firme a fin de lograr su desarrollo y participe dentro de
la misma sin peligros que genera la inseguridad. Aquella posicin que gana el
individuo con su nacimiento dentro de una familia se le etiqueta como estado civil, el
mismo que toma diversas modalidades dependiendo de las circunstancias de
desarrollo de la persona.
1. CONCEPTO DE ESTADO CIVIL

Podemos definir al estado civil como la situacin jurdica que una persona ocupa
dentro de la familia y que se encuentra condicionada por diversos factores como el
sexo, la edad, el matrimonio, el reconocimiento, la adopcin. Se tiene as el estado
de casado cuando se ha contrado matrimonio y concluye con la muerte, divorcio o
nulidad de matrimonio, mientras que el estado de soltero existe cuando an no se ha
contrado matrimonio. El estado de pariente est determinado por los lazos de
parentesco de consanguinidad existente entre quienes descienden de un tronco
comn. El Estado de afinidad resulta del lazo que une a cada cnyuge con los
parientes consanguneos del otro cnyuge, etc.
En consecuencia, desde la perspectiva jurdico penal se puede afirmar que el estado
civil est constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a una
determinada familia. Se funda en la filiacin o en el matrimonio.
El destacado Roy Freyre (462) ensea que el estado civil es el conjunto de vnculos
jurdicos dependientes del nacimiento, el matrimonio y la muerte, que permiten
identificar la ubicacin social de una persona individual, precisando la naturaleza de
los derechos y obligaciones que de tales fenmenos se derivan con respecto a su
familia y al Estado.
En tanto que el argentino Sebastin Soler (463) afirma que por estado civil debe
entenderse la situacin jurdica de una persona con respecto a sus vnculos de
familia con otras personas, determinada por el nacimiento, la legitimacin, el
reconocimiento, la adopcin, el matrimonio y el sexo, situacin de la cual derivan
una serie de derechos y obligaciones, tanto de derecho privado como de derecho
pblico.
A su vez, Javier Villa Stein (4&4), siguiendo al argentino Carlos Creus, afirma que el
estado civil es la situacin jurdica que la persona tiene por sus relaciones de familia,
originadas en hechos naturales (nacimiento, filiacin, sexo)
y jurdicas (legitimacin, reconocimiento, matrimonio) que la individualiza en la

sociedad en que vive.
En suma, cuando un individuo por motivos legtimos o ilegtimos pero por su propia
cuenta y sin participacin de la autoridad competente, dolosamente pretenda
destruir, tornar incierta o adulterar la situacin jurdica de una persona frente a su
familia o sociedad, cometer conducta punible como veremos
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Subcaptulo 2
1. TIPO PENAL
La conducta punible de alteracin o supresin del estado civil de una persona
aparece tipificada en el tipo penal del artculo 143 de nuestro cdigo sustantivo del
modo siguiente:
El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicio'comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETNA
De la redaccin del tipo penal se desprende que el hecho tpico del delito se
configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o
econmico de su vctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el
peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido
por datos que corresponden a una persona fallecida.
La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresin o alteracin del
estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia
vctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses econmicos
o afectivos que puede tener la vctima que su estado civil sea anulado o alterado.
Aquel peIjuicio que hace mencin expresa el tipo penal se constituye en elemento de
tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el
injusto penal no se configura.
As, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto
de 1998, absolvi de la acusacin fiscal a la procesada por no haberse probado el
peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, adems, la
Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvi de sustento para la
inscripcin extraordinaria, dispona en su artculo cuarto que cuando la peticin de
inscripcin la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del
otro, salvo las excepciones sealadas en dicho numeral que no corresponden al
caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento
de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre
de la misma, no genera ningn vnculo ni efecto de filiacin extramatrimonial de la
referida menor con aque~ no habindose probado en autos, adems, perjuicio en
contra del agraviado, toda vez que la accin por alimentos no prosper por la causal
antes sealada, evidencindose s por parte de la procesada la intencin de que su
hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que
considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el
adecuado, situacin filial que debe establecerse en la va correspondiente,
consecuentemente, no reunindose los elementos del tipo penal a efectos de
considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla"
(465) .
En suma, se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la supresin o
alteracin del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la vctima o para un
tercero, la conducta ser atpica, ello ocurre, por ejemplo, con la adopcin.
Aqu debemos hacer una precisin con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe
pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresin o alteracin del
propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra
la fe pblica o defrauc.-acin pero no atentado contra el estado civil.
En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artculo 143 encielTa dos
comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su
configuracin requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como
observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. As
tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.
2.1. Bienjurdico tutelado

El bien jurdico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de
supresin o alteracin del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil,
entendido como la situacin jurdica que tiene una persona dentro de su familia. Esto
es, la posicin de acuerdo a su filiacin o matrimonio que ocupa dentro de su familia.
Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando
conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la Vctima o de otra
persona.
2.2. Sujeto activo

De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de
sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condicin o cualidad
especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del
delito de supresin o alteracin del estado civil de otra persona.
2.3. Sujeto pasivo
Vctima tambin puede ser cualquier persona con la nica condicin que sea mayor
de edad, pues si aquella es menor, aparecer otro hecho delictivo.
2.4. Suprimir el estado civil
Se configura el comportamiento delictivo de suprimir el estado civil de una persona

cuando el agente crea una situacin en la cual su Vctima queda colocada en la
irregular condicin de no poder probar o acreditar la certeza de por lo menos, uno de
los elementos integrantes de su estado civil.
Fernando ngeles Gonzles (467) ensea que la supresin del estado civil consiste
en la anulacin del que le corresponde a la vctima. En el mismo sentido, Villa Stein
(468) afirma que en el supuesto de supresin del estado civil se anula el que exhibe
la vctima. En este delito, por ejemplo, se encontrar inmerso el que destruye los
documentos que prueban la filiacin o la paternidad. Asimismo, destruye la partida
de matrimonio, documento que demuestra la condicin de persona casada, etc.
2.5. Alteracin del estado civil
Se configura la conducta de alteracin del estado civil cuando el autor por medio de
acciones de simulacin hace aparecer a su Vctima en una situacin jurdica que no
le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado
civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su
verdadera situacin (469).
Por su parte, ngeles Gonzlez (470) afirma que la alteracin del estado civil
consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse,
bien atribuyndole uno diferente del suyo mediante imposicin o sustitucin de una
persona por otra bien sin asignarle ningn estado civil. En suma, como sostiene Villa
Stein (471), se tendr por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye
por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona
el nombre de los padres, etc.
Al utilizar los trminos "el que ( ... )" en el inicio de la redaccin del tipo penal, nos
indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisin por culpa o
imprudencia, esto es, para que la supresin o alteracin del estado civil se
constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y
voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a
sabiendas que causa un perjuicio econmico o sentimental al sujeto pasivo o a un

tercero.
El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello
no se evidencia y, por el contrario, el agente acta, por ejemplo, guiado por
sentimientos de humanidad, el delito no aparece.
4. ANTIJURlDICIDAD
Una vez que el opel dor jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20
del Cdigo Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad
justificante, por ejemplo.
5. CULPABILIDAD
En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador
jurdico, determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre
de alguna anomala psquica.
Luego le corresponder verificar si el agente al momento de actuar lo hizo
conociendo la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no saba
ni poda conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos ante un error de prohibicin
previsto en el segundo prrafo del artCulo 14 del Cdigo Penal. En tal sentido, si se
determina que el error fue invencible se excluir cualquier responsabilidad, pero si
se determina que el error fue vencible, es decir, el agente realizando ciertos actos de
aclaracin pudo salir del error, se atenuar la pena a imponerse al autor.
Como precedente jurisprudencial importante respecto de la concurrencia del error de
prohibicin en el delito de alteracin o supresin del estado civil, unido a ello el
actuar del agente por mvil altruista, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 15 de
octubre de 1997, por la cual nuestro mximo Tribunal de Justicia excluy todo tipo
de responsabilidad penal del autor en los hechos instruidos, afirmando lo siguiente:
"Que, en el caso de autos se desprende que el acusado Carlos Alberto Durand
Rivas, a los pocos das que recibi por un acto de humanidad a la menor agraviada,
que contaba con tan solo veinte das de nacida, al manifestarle la partera y
coacusada Olivos Vega, que los padres biolgicos haban abandonado a la menor y
al parecer habran viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el
nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el hospital
debido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si no era
atendida, procedi a recabar un certificado mdico con el cual inscribi a la menor
agraviada en la Municipalidad de Brea como si fuera su hija y de su esposa Mara
Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de Mara del Carmen Durand Valle; que, el
agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recin nacida
prodigndole cuidado en un ambiente familiar por ms de dos aos y medio,
asumiendo y cumpliendo de hecho su deber al haber actuado as, no puede ser
pasible de una sancin penal, pues su conducta no merece el juicio de reproche al
haber actuado altruistamente y en error de prohibicin sobre la ilicitud de su
conducta al creer que estaba procediendo con arreglo al orden jurdico, con estado
de necesidad justificante por el estado de la menor, por lo que su proceder carece
de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el ltimo pargrafo del artculo catorce
del Cdigo Penal' (m).
Finalmente, deber determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta
tpica y antijurdica de suprimir o alterar el estado civil de su vctima, pudo actuar de
manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.
6. CONSUMACIN
Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supresin o alteracin
del estado civil se perfeccionan en el momento que se verifica el perjuicio ajeno que
exige el tipo penal. En ese sentido, creemos que no es suficiente con afirmar, como
lo hacen Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano(m), que el delito se consuma con la
alteracin o supresin del estado civil, pues, en verdad, el tipo penal exige la
concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho punible. Si el
perjuicio econmico o sentimental para la vctima o un tercero, no aparece, el delito
no se perfecciona as se verifique realmente que el estado civil ha sido suprimido o
alterado.
7. TENTATIVA
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberan producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas
extraas a la voluntad del autor. En esa lnea, al constituir un delito de resultado
lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa.
8. PENALIDAD
El autor del ilcito penal ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos
das ni mayor de dos aos o dependiendo de la forma y circunstancias en que
ocurrieron los hechos as como la personalidad del acusado se le impondr la pena
de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
SUBCAPTULO 3
FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO
1. TIPO PENAL
La figura delictiva tambin conocida como fingimiento de preez o parto aparece
tipificada en el tipo penal del artculo 144 de nuestro corpus juris penale que ad
litterae indica:
La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo, derechos que no
le corresponden, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cinco aos.
La misma pena privativa de libertad y, adems, inhabilitacin de uno a tres aos,
conforme al artculo 36, inciso 4, se aplicar al mdico u obstetra que coopere en la
ejecucin del delito.
El hecho punible de fingimiento de preez o parto se configura cuando el sujeto

activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le
corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de
un nuevo ser.
Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferenciados.
Aquellos supuestos se concretizan con actos completamente diferentes y con
diversa actitud por parte del autor aun cuando su objetivo consista conseguir la
misma finalidad cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no
patrimoniales que no le corresponden.
2.1. Fingimiento de embarazo
La conducta delictiva de simulacin de embarazo se configura cuando el agente,
dolosamente, y con el propsito de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le
corresponde, finge, encubre, amaga o aparenta un estado de preez, presentando
sntomas subjetivos y signos objetivos que son propios a tal situacin.
Aqu el sujeto activo, desarrolla la mise in seene del embarazo en forma eficaz, por
ejemplo, colocndose una almohada en el vientre para aparentar el vientre al,mltado
signo evidente de embarazo o tambin cuando en cooperacin de un profesional de
la medicina obtiene en forma ficticia un diagnstico positivo de embarazo.
2.2. Fingimiento de parto
El hecho punible de aparentar la etapa de alumbramiento o nacimiento de un nuevo
ser, se configura cuando el sujeto activo, con la intencin firme de dar a un supuesto
hijo derechos que en la realidad no le corresponden, simula o finge un parto.
El agente desarrolla la mise in seene de manera seria y eficaz logrando engaar a
cualquier persona, por ejemplo, guarda cama, simula los dolores propios del
alumbramiento, logra la asistencia de un mdico u obstetra o de sus familiares,
coronando su maniobra con la presentacin de la criatura (474).
El profesor Roy Freyre (475), comentando el tipo penal del artculo 217 del Cdigo
Penal derogado, que recoga el delito en sede, ensea que la conducta delictiva de
suposicin de parto consiste en hacer aparecer una criatura como nacida viva de un
alumbramiento que en realidad no ha existido. Se da por normalmente terminada

una engaosa gestacin y se supone como resultado el nacimiento de un nuevo ser.
Las conductas de fingimiento de preez o parto son insuficientes por s mismas para
constituir delito, resulta importante y primordial acreditar que el agente tuvo la
finalidad de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le correspondan. En ese
sentido, creemos necesario establecer claramente con el profesor Luis Bramont
Arias (476), que cuando se habla de derechos que no le corresponden al supuesto
hijo, generalmente se piensa en derechos de carcter patrimonial, por ejemplo, la
viuda sin hijos que pretende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios que,
en tal situacin, corresponden a los padres de su marido; la esposa que finge un
embarazo o parto con la finalidad de otorgarle al nio los derechos de hijo legtimo,
en perjuicio de los derechos de los hijos nacidos dentro de su matrimonio. Sin
embargo, la ley no pone aquella limitacin, pudiendo perfectamente otorgarle
derechos no patrimoniales, por ejemplo, como el apellido.
2.3. Bien jurdico tute1ado

El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de las conductas
delictivas lo constituye el estado civil de las personas, entendido como la posicin
real que tiene un individuo dentro de la familia natural o jurdica, gozando de sus
derechos inherentes a su persona como consecuencia natural de aquella posicin.
2.4. Sujeto activo
El agente de los hechos punibles previstos en el tipo penal del artculo 144 de
nuestro Cdigo Penal, solo puede ser una mujer mayor de edad. Es imposible que
un varn pueda constituirse en sujeto activo, pues resulta imposible que finja un
estado de preez o alumbramiento de un nuevo ser.
2.5. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima de las conductas punibles ser aquella persona cuyos
derechos se vean disminuidos al restrsele los que se le quieran conceder al hijo
supuesto. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (477), citando al espaol Muoz
Conde, ensean que sujeto pasivo ser el hijo del sujeto activo -sin necesidad que
sea un recin nacido- cuyo estado civil se ve altexado por atribumele a otro.
Los hechos punibles de fingimiento de embarazo o parto exigen necesariamente la
concurrencia del dolo en el actuar del agente. Si, por el contrario, se llega a
evidenciar que el agente actu por imprudencia o negligencia, la conducta ser
atpica. No cabe la comisin imprudente.
El agente tiene pleno conocimiento que finge un estado de embarazo o
alumbramiento, sin embargo, con la firme voluntad de conceder derechos a un
supuesto hijo que no le corresponde, realiza la conducta. En ese sentido, aparte del
elemento dolo, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo
del tipo consistente en que la mujer quiera dar al supuesto hijo derechos que no le
corresponden.
En suma, si no se evidencia aquella finalidad en la ml~er, el hecho injusto penal no
aparece. No habr delito, por ejemplo, cuando una mujer finge embarazo con la
nica finalidad de presionar a su novio que se decida a contraer matrimonio con
aquella, o tambin, cuando aparente un embarazo con la intencin de jugarle una
broma a su marido.
Aqu, debemos dejar en claro con el maestro Luis Bramont Arias (478), que el mvil
por el cual acta el agente o sujeto activo, altruista (por ejemplo, el deseo de
proporcionar una alegra al marido deseoso de descendencia) o un mvil egosta
(por ejemplo, la viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto
esposo), resulta indiferente a fin de que se configure los injustos penales.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su
en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20
del Cdigo Penal.
5. CULPABILIDAD

jurdico, determinar si el agente es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de
alguna anomala psquica. Luego, verificar si el agente al momento de actuar lo
hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Es difcil imaginar que alguna
persona en su sano juicio considere que fingir un embarazo o parto para dar a un
supuesto hijo derechos que no lo corresponden en la realidad, no constituya hecho
ilegal.
tpica y antijurdica de fingir embarazo o parto de un supuesto hijo, pudo actuar de
6. CONSUMACIN
Entendido que un hecho punible se perfecciona o concreta cuando aparecen todos
los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, la figura de fingimiento de preez
o parto se consuma cuando efectivamente se evidencia el engao, la treta o el
fingimiento de un estado de preez o el alumbramiento de un nuevo ser, unido a
ello, la intencin [tia del agente o sujeto activo de concederle al supuesto hijo
derechos (patrimoniales o no patrimoniales) que no le corresponden en la realidad.
Esto significa que los supuestos delictivos se configuran cuando junto a la
simulacin del estado de embarazo o parto, aparece la finalidad del agente de
conceder al supuesto hijo derechos que no le corresponden. Como se vuelve a
reiterar, si tal fin u objetivo no se evidencia en las conductas anotadas, estas no
sern punibles.
En cuanto a la figura de simulacin de parto, nadie discute que para perfeccionarse
el delito no se requiere la inscripcin del nacimiento de un supuesto hijo en los
registros civiles.
El mdico u obstetra consumar los supuestos delictivos cuando certifique mediante
documento, el estado de embarazo o el alumbramiento ajeno como propio de la
mujer atendida o examinada.
7. TENTATIVA
La categora de la tentativa es posible en los hechos punibles en exgesis. Ocurre,

por ejemplo, cuando el agente con la firme intencin de conceder derechos que no le
corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en gestacin,
sin embargo, por informacin del mdico tratante se descubre el engao que
pretende realizar la agente. O en el supuesto caso de simulacin de parto, se
configurar la tentativa cuando estando por iniciarse el desarrollo del supuesto parto
o alumbramiento, es puesto al descubierto la treta del autor.
8. PARTICIPACIN
Bien sabemos que la participacin es la cooperacin dolosa en un delito doloso
"eno. Partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en
relacin a la del autor. El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es
imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una
posicin secundaria, por ende, no es posible un partcipe sin un autor. El partcipe no
tiene el dominio del hecho, en consecuencia el coautor no puede ser considerado
como partcipe, pues aquel tiene el codominio del hecho (479).
Los artculos 24 y 25 del Cdigo Penal regulan la participacin en un delito doloso.
En efecto, la instigacin y la complicidad (primaria o secundaria) son las nicas
formas de participacin en sentido estricto. La diferencia entra ambas es evidente,
mientras que la instigacin consiste en decidir a otro a la ejecucin de un hecho
punible, la complicidad, ya sea primaria o secundaria, consiste en la colaboracin o
cooperacin en la comisin de un delito doloso. Habr complicidad primaria cuando
la colaboracin resulta imprescindible para la realizacin del hecho, sin la cual no se
hubiera realizado. En cambio, la complicidad secundaria, es aquella en que la
colaboracin del cmplice no es indispensable para la realizacin del delito. Incluso,
sin la intervencin del cmplice se hubiese consumado el delito.
Teniendo claro los conceptos de las formas de participacin, resulta claro que el tipo
penal en comentario se refiere a la participacin en su modalidad de complicidad, la
misma que puede ser solo primaria. En efecto, el segundo prrafo del tipo penal del
artculo 144 indica que se aplicar la misma pena e inhabilitacin al mdico u
obstetra que coopere en la ejecucin del delito de fingimiento de embarazo o parto.
Es evidente que si el profesional de la medicina se encuentra en la condicin de
cmplice primario se le aplicar la misma pena impuesta al autor o sujeto activo del
delito. Si por el contrario, se encuentra en la situacin de cmplice secundario se le
impondr una pena menor que al autor principal. Ello segn las reglas previstas en
el artculo 25 de nuestro Cdigo Penal.
El mdico o la obstetra participan en la comisin del delito cuando certifican por
ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando certifican
un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada.
9. PENALIDAD
En caso que despus del debido proceso se encuentre responsable penalmente al
autor o agente del delito ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cinco aos. Y en el supuesto que el agente haya recibido ayuda o
cooperacin de un mdico u obstetra, estos profesionales de la medicina sern
merecedores de la misma pena e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al
inciso 4 del artculo 36 del Cdigo Penal, es decir, se declarar la incapacidad para
ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero la profesin mdica,
circunstancia que debe especificarse en forma clara en la sentencia.
SUBCAPTULO 4
ALTERACIN O SUPRESIN DE LA FILIACIN DE MENOR
1. CONCEPTO DE FILIACIN
Parentesco es la relacin familiar existente entre dos o ms personas, surgidas de la
propia naturaleza y reconocida por la ley. En tanto que la relacin paren tal ms
importante lo constituye la filiacin, la misma que es entendida como la relacin
paren tal entre los padres y los hijos, por ello se le denomina tambin relacin
paterno-filial que vista del lado del hijo se denomina filiacin y vista del lado del
padre se denomina paternidad o maternidad segn sea el caso.
En doctrina y en nuestra legislacin se distinguen dos clases de filiacin: la
matrimonial y la filiacin extramatrimonia1. La primera es el lazo existente entre el
hijo (natural o adoptado) y sus padres ligados por el vnculo jurdico del matrimonio
(artculos 361 a 385 C.C.); en tanto que la segunda, es la relacin existente entre los
padres y los hijos concebidos o nacidos fuera del matrimonio (artculos 386 a 401
C.C.).
Debemos dejar establecido, para evitar distorsiones en la interpretacin de las
normas penales, que la distincin entre filiacin matrimonial o extramatrimonial no
obedece a algn trato discriminatorio entre los hijos concebidos o nacidos dentro del
matrimonio O fuera de l. La diferencia establecida tiene su leit motiven razones de
prueba. Son distintos los criterios para determinar una clase de filiacin de la otra.
En la matrimonial existe un hecho de referencia demostrable como es la celebracin
del matrimonio, con respecto al cual se toma en cuenta presunciones jurdicas
derivadas de los deberes de fidelidad y cohabitacin, y los periodos mnimos y
mximos de gestacin, los mismos que no pueden aplicarse al caso de los hijos
concebidos y nacidos fuera del matrimonio, siendo el reconocimiento y la
declaracin judicial de filiacin los nicos medios para determinarla.
2. TIPO PENAL
La figura delictiva de alteracin o supresin del estado civil de un menor aparece
tipificado en el tipo penal del artculo 145 de nuestro cdigo sustantivo, en los
trminos siguientes:
El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiacin o
emplee cualquier otro medio parar alterar o suprimir su filiacin ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos.
De la redaccin del tipo penal se evidencia que este encierra hasta cinco conductas
que por s solas constituyen hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva de los
injustos penales que aparecen en el tipo penal del artculo 145, tienen una
connotacin particular cada uno de ellos. No obstante, su finalidad es la misma cual
es alterar o suprimir la filiacin del sujeto pasivo del hecho, quien siempre ser un
menor de 18 aos de edad.
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (480) indican que el comportamiento

consiste en alterar o suprimir la filiacin de un menor, ya sea exponindolo,
ocultndolo, sustituyndolo, atribuyndole falsa filiacin o empleando cualquier otro
medio. En consecuencia, se trata de una sola conducta delictiva. Interpretacin que
no se ajusta a la descripcin del tipo penal. De la lectura de aquel tipo penal se
concluye que aparecen varias conductas delictivas, las que tienen por finalidad
alterar o suprimir la filiacin de un menor.
Las conductas ilcitas de carcter penal que ponen en peligro o lesionan la filiacin
de un menor son las siguientes:
a.Exponer a un menor
La conducta delictiva de exposicin de menor se configura cuando el agente o sujeto
activo coloca al menor en un lugar que lo desvincula del medio y de las personas
que pueden indicar o determinar su filiacin natural. Roy Freyre (481) en forma
acertada ensea que la exposicin de menor consiste en depositar o colocar al nio
fuera del medio familiar que hubiera permitido deducir con certeza su estado civil de
modo que ahora se produce la ignorancia, la confusin o la duda sobre su verdadera
filiacin. Por su parte, Villa Stein (482) sostiene que se da esta modalidad cuando se
desplaza al menor y se le deja en un lugar en que no se puede saber su filiacin por
no portar consigo los datos que permitan su identificacin.
Para la configuracin de la conducta en comento no se requiere la concurrencia de
la creacin de un peligro para la integridad fsica o vida del menor, el agente solo
busca suprimir la filiacin real de su vctima. Por ejemplo, ocurrir cuando el agente
coloque a un recin nacido en la puerta de un hogar de menores sin ninguna
identificacin. No obstante, es posible que concurra con el hecho punible previsto en
el tipo penal del artculo 125 del cdigo sustantivo. En efecto, puede darse
perfectamente la hiptesis que el agente con la finalidad de suprimir la filiacin del
menor, traslade a aquel que an no puede expresar su nombre, de un lugar seguro
donde se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo y desprovisto de toda
seguridad, originando con ello un peligro concreto para su vida o integridad fsica.
b.Ocultar a un menor
La conducta punible de ocultar a un menor para alterar o suprimir su filiacin se
configura cuando el agente sustrae al menor del conocimiento de aquellas personas
que deben estar enteradas de su nacimiento, esto es, se oculta de sus familiares
cercanos, los mismos que tienen el derecho yel deber de conocer la existencia del
menor para darle su filiacin real que le corresponde.
La conducta de ocultacin de menor importa impedir que se conozca la verdadera
condicin familiar del menor, de tal manera que el nio queda colocado en la
situacin de no poder acreditar su filiacin. El objetivo consiste en hacer
desaparecer de la circulacin al menor, o en substraerlo del ambiente familiar donde
por ley natural tena asegurada su ubicacin y por imperativo jurdico su filiacin
(483).
En ese sentido, queda establecido que no aparece el delito cuando se oculta la
filiacin del menor, sino cuando se oculta de modo real la existencia del menor. Es
decir, no constituye supuesto de hecho del delito, la omisin de inscripcin del
nacimiento en los registros civil del menor, pues perfectamente el menor puede tener
su real filiacin y estar junto a sus familiares naturales sin estar inscrito en el registro
correspondiente.
El profesor Luis Bramont Arias (484) ensea que no oculta al nio y por lo tanto, no
comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio que esa omisin
pueda se un medio para ayudar a lograr la situacin de alteracin o supresin del
estado civil. La omisin en el registro sin la ocultacin efectiva del menor, no
constituye el delito en sede.
c. Sustituir a un menor por otro
La figura delictiva de sustituir a un menor por otro se evidencia cuando el sujeto
activo, con la finalidad de alterar o suprimir la filiacin que les corresponde, cambia
la ubicacin familiar de dos nios colocando a uno en el lugar del otro y
suponindoles como nacidos de personas distintas a sus respectivas madres.
Aqu el agente tiene inters en hacer aparecer ha determinado menor con una
filiacin que no le corresponde en la realidad natural de las cosas. Ocurre, por
ejemplo, cuando en una maternidad, la enfermera dolosamente cambia a un recin

nacido por otro, entregndole un hijo diferente a la madre convaleciente del parto.
d. Atribuir falsa filiacin
El hecho punible de auibuir falsa filiacin a un menor se configura cuando'el agente
suprime la real filiacin de su vctima, atribuyndole padres imaginarios o negndole
al menor sus verdaderos padres o cuando los mismos padres niegan la filiacin de
su propio hijo. En ese sentido, la atribucin de falsa filiacin puede ser positiva o
negativa, esto es, el delito se concreta cuando se imputan ascendientes falsos que
cuando se desconocen los verdaderos. El profesor Roy Freyre (485) indica que el
caso ms grave se presenta cuando la supresin del estado de filiacin se consigue
con la inscripcin en el registro de nacimientos.
e.Utilizar cualquier otro medio para alterar o suprimir la filiacin de un menor
El tipo penal del artculo 145 del corpus juris penale recoge la figura del numerus
apertus, es decir, despus de enumerar ciertas conductas que lesionan o ponen en
peligro la verdadera filiacin del menor, con una frmula abierta deja a criterio del
operador jurdico la aplicacin de la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto
activo para alterar o suprimir la filiacin de su vctima. Sin duda, constituye un
empeo del legislador de la ley penal por comprender dentro del mbito de
prohibicin cualquier otra conducta no especificada, pero anloga a las previstas que
atente contra la real filiacin de un menor.
El inters fundamental que se pretende tutelar con la tipificacin de las conductas
ilcitas citadas lo constituye la filiacin, entendida como la relacin parental entre los
hijos y sus progenitores que genera derechos y deberes reconocidos en todo
nuestro sistema jurdico como irrenunciables. La cual puede ser matrimonial o
extramatrimonial, diferencia que a efectos del tipo penal, no tiene mayor importancia.
3.2. Sujeto activo
El agente de las conductas punible s glosadas puede ser cualquier persona. El tipo
penal no exige alguna condicin especial para cometer cualquiera de las conductas
citadas. Puede ser un extrao o un familiar de la vctima, lo importante es que haya
realizado cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.
3.3. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas solo puede ser un menor. Aun
cuando el tipo penal no seala expresamente la edad de la vctima que debe
tomarse en cuenta a efectos de considerar a una conducta como punible, haciendo
una interpretacin sistemtica, se evidencia que de acuerdo al artculo 1 del Ttulo
Preliminar del Texto Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes, tal condicin
solo tienen las personas menores de 18 aos de edad cronolgica. En
consecuencia, si la conducta recae en una persona con edad superior a la indicada,
no aparece el injusto penal.
De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de figuras delictivas
necesariamente dolosas. No es posible la comisin culposa.
El agente sabe o conoce que con su conducta est alterando o suprimiendo la
filiacin de su vctima, sin embargo, voluntariamente acta pues aquella
circunstancia es su objetivo. A efectos del dolo no interesa saber si el agente
conoca que su conducta estaba prohibida, ello como es sabido se verificar al
analizar el elemento culpabilidad del delito.
Por su parte, Roy Freyre (486) ensea que el dolo en esta clase de delitos consiste
en la conciencia y voluntad de que se trastorna el estado de familia de un nio con el
empleo de los medios referidos por la ley.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su
en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20

del Cdigo Penal.
5. CULPABILIDAD
jurdico determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre
de alguna anomala psquica. Luego le corresponder verificar si el agente al
momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta.
Finalmente, determinar si el agente en lugar de perfeccionar alguna de las
conductas tpicas y antijurdicas de exponer u ocultar a un menor, lo sustituya por
otro, le atribuya falsa filiacin a su vctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de
ese modo caer en delito.
Las conductas punibles que encierra el tipo penal se perfeccionan en el mismo
momento que el sujeto activo logra su finalidad cual es alterar o suprimir la filiacin
del menor-vctima. La finalidad del agente tiene que evidenciarse objetivamente en
la conducta realizada por aquel para hablar de una conducta perfecta. Caso
contrario, si en la conducta atribuida al agente, no aparece el elemento objetivo de
alteracin o supresin de la filiacin del menor, no estaremos ante un delito
consumado sino frente a la tentativa.
Cuando el agente ha sustituido un menor por otro, sin lograr que se anule la filiacin
verdadera de los menores por ponerse al descubierto la conducta de aquel, no habr
delito consumado, sino a lo ms estaremos ante una tentativa. Bramont Arias (487)
cita como ejemplo el siguiente caso: dos madres se ponen de acuerdo para cambiar
a sus respectivos hijos, poniendo en secreto a una tercera persona, a quien se le
encarga la realizacin de la operacin del traslado de las criaturas. El hecho se
divulga por una infidencia del intermediario, llegando a conocimiento de la autoridad,
quien sorprende al mandatario haciendo el traslado de una criatura al domicilio de
otra madre y con el fin de volver trayendo al otro menor.
En ese sentido, debemos concluir que se trata de un delito de resultado, en el cual
necesariamente se requiere el resultado a fin de alterar o suprimir la verdadera
filiacin del sujeto pasivo. Si no hay objetivacin del fin perseguido por el agente, no
aparecer injusto penal consumado, sino de acuerdo con el artculo 16 del corpus
iuns penale, se tratar de una tentativa.
7. PENALIDAD
Al sujeto activo que se le encuentre responsable penalmente despus de un debido
proceso, ser merecedor de la pena privativa de libertad que oscila (segn la forma
y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados) entre uno y cinco aos.
SUBCAPTULO 5
EL HONOR EN LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
1. TIPO PENAL
Cuando el honor aparece como mvil de alguno de los delitos contra el estado civil,
se configura una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del agente, as
est dispuesto en el tipo penal del articulo 146 del corpus juris penale, cuando
literalmente indica:
Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Captulo comete el hecho por
un mvil de honor, la pena ser de prestacin de servicio comunitario de veinte a
treinta jornadas.
2. LEITMOTIV DEL TIPO PENAL
El legislador del Cdigo Penal, en forma acertada ha recogido el presente enunciado
que tiene larga data, esto es, desde cuando el honor tena un contenido sublimado
en las relaciones interpersonales.
En ese sentido y optando una posicin realista, el legislador ha establecido en el
articulo 146 del Cdigo Penal que si el agente realiza alguno de los ilcitos penales
contra el estado civil guiado por un mvil de honor, se le atenuar la pena de modo
substancial. Ello se justifica plenamente debido que todo ciudadano, ante tal
situacin, actuara de modo parecido. y, adems, porque la finalidad perseguida por
el sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su vctima no busca perjudicar
a nadie. Cuando el honor est de por medio, las personas actan guiados con el
afn de salvarlo o defenderlo, pero nunca para causar un dao a tercero.
Para efectos de una correcta aplicacin de la atenuante, por mvil honorable no solo
debe entenderse al que se relaciona con el honor propiamente dicho del agente o de
su familia, sino tambin el mvil altruista o noble que enerva la peligrosidad de la
accin delictiva. En ambos casos el agente de ningn modo busca causar peIjuicio
ajeno.
En consecuencia, estaremos ante un ejemplo de la primera situacin cuando una
abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija
soltera. En tanto, que se presentar un caso por mvil altruista cuando una madre,
para evitar el sufrimiento de su hija que espera ansiosa la llegada de su primognito,
entrega su hijo recin nacido a aquella que alumbr el mismo da una criatura que a
la hora falleci.
Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un mvil de honor, la pena es
mnima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de la conducta, despus
del debido proceso penal, se le impondr una pena de prestacin de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas.
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
SUBCAPTULO 1
GENERALIDADES
L. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO

Para nuestro sistema jurdico la figura de la patria potestad ha adquirido real
importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Cdigo Civil el
legislador nacional, le ha regulado en forma extensa todos sus efectos que genera
para las personas que conforman una familia, ncleo primordial y bsico de la
sociedad. En ese sentido, del artculo 418 al 471 del corpus juris civilis, y en el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, aparecen regulados en un captulo nico el
ejercicio, contenido y terminacin de la patria potestad.
Asimismo, tanta es la importancia de la categora de la patria potestad en el
desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo no puede quedar
al margen en cuanto a su proteccin. En efecto, es indudable que en la realidad
aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad,
frente a las cuales el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas
conductas y sancionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple
aqu un papel preventivo y disuasivo antes que se realice el injusto penal, en tanto
que si se consum el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol
sancionador.
2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD
En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la patria potestad,
ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que la patria
potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza y la ley
reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores de
edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador
nacional ha recogido el concepto en el artculo 418 del Cdigo Civil. En aquel
dispositivo se establece claramente que por la patria potestad los padres tienen el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se
afirma, asimismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del
hijo. En caso de separacin o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce
aquel cnyuge a quien se le confi los hijos, mientras que al otro se le suspende su
ejercicio. En tanto, que si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la
ejerce el padre que reconoci al menor; si ambos lo reconocen el juez de familia
decidir.
El artculo 423 del corpus juro civilis prev taxativamente los derechos y deberes que
corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos.
Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria

potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educacin de los hijos; dirigir
el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su
vocacin y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare,
recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
dedicado a la reeducacin de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos,
atendiendo su edad y condicin y sin perjudicar su educacin; tener a los hijos en su
compaa y recogerlos dellugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la
autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida
civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos.
3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURDICO
Indudablemente, los delitos tipificados en el Captulo III rotulado como atentados
contra la patria potestad, del Ttulo III del Cdigo Penal, lesionan o ponen en peligro
los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles
ocasionan una rotura de la relacin natural y legal que existe entre los menores de
edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias (488),
comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que el objeto especfico de la
tutela penal es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la accin de
quien, aprovechando la minora de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la
patria potestad o lo retiene contra la voluntad de sus padres.
Roy Freyre (489), despus de hacer un anlisis de las dos posiciones doctrinarias
que sostienen por un lado, que el bien jurdico que se tutela es la libertad y por otro,
lo constituye la patria potestad, concluye que el inters jurdico que prevalece es el
de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que
ataen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del
derecho familiar. Lo importante aqu -contina el maestro sanmarquino- no sera la
limitada libertad del menor el inters especficamente afectado, sino, ms bien, el
derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber, de vigilar y corregir el
comportamiento del menor en va de prepararle, como exige el derecho de familia,
para el uso oportuno y conveniente de una libertad ms amplia cuando alcance la
mayora de edad.
En esa lnea, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (490), siguiendo a los

penalistas Bustos Ramrez, Muoz Conde y Rodrguez Devesa que interpretan el
Cdigo Penal espaol, yerran cuando ensean que el bien jurdico que se protege
con las conductas delictivas de este captulo, viene a ser la libertad del menor en
sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia
o no del menor.
Aqu la lesin o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurdico se protege con
las conductas reguladas en el Ttulo IV del Cdigo Penal etiquetados como delitos
contra la libertad, especialmente el artculo 153 cuando se trate de trfico de
menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en
peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia se
analizar en un segundo plano. Primero tendr que establecerse si se ha lesionado
o puesto en peligro el bien jurdico fundamental conocido como patria potestad. En
este sentido, javier Villa Stein (491) afirma que no comparte la tesis segn la cual el
bien jurdico tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su
seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos penales.
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
SUBCAPTULO 1
GENERALIDADES
1. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO
Para nuestro sistema jurdico la figura de la patria potestad ha adquirido real
importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Cdigo Civil el
legislador nacional, le ha regulado en forma extensa todos sus efectos que genera
para las personas que conforman una familia, ncleo primordial y bsico de la
sociedad. En ese sentido, del artculo 418 al 471 del corpus juris civilis, y en el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, aparecen regulados en un captulo nico el

ejercicio, contenido y terminacin de la patria potestad.
Asimismo, tanta es la importancia de la categora de la patria potestad en el
desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo no puede quedar
al margen en cuanto a su proteccin. En efecto, es indudable que en la realidad
aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad,
frente a las cuales el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas
conductas y sancionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple
aqu un papel preventivo y disuasivo antes que se realice el injusto penal, en tanto
que si se consum el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol
sancionador.
2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD
En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la patria potestad,
ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que la patria
potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza y la ley
reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores de
edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador
nacional ha recogido el concepto en el artculo 418 del Cdigo Civil. En aquel
dispositivo se establece claramente que por la patria potestad los padres tienen el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se
afirma, asimismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del
hijo. En caso de separacin o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce
aquel cnyuge a quien se le confi los hijos, mientras que al otro se le suspende su
ejercicio. En tanto, que si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la
ejerce el padre que reconoci al menor; si ambos lo reconocen el juez de familia
decidir.
El artculo 423 del corpus juro civilis prev taxativamente los derechos y deberes que
corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos.
Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria
potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educacin de los hijos; dirigir
el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su

vocacin y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare,
recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
dedicado a la reeducacin de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos,
atendiendo su edad y condicin y sin perjudicar su educacin; tener a los hijos en su
compaa y recogerlos dellugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la
autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida
civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos.
3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURDICO
Indudablemente, los delitos tipificados en el Captulo III rotulado como atentados
contra la patria potestad, del Ttulo III del Cdigo Penal, lesionan o ponen en peligro
los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles
ocasionan una rotura de la relacin natural y legal que existe entre los menores de
edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias (488),
comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que el objeto especfico de la
tutela penal es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la accin de
quien, aprovechando la minora de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la
patria potestad o lo retiene contra la voluntad de sus padres.
Roy Freyre (489), despus de hacer un anlisis de las dos posiciones doctrinarias
que sostienen por un lado, que el bien jurdico que se tutela es la libertad y por otro,
lo constituye la patria potestad, concluye que el inters jurdico que prevalece es el
de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que
ataen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del
derecho familiar. Lo importante aqu -contina el maestro sanmarquino- no sera la
limitada libertad del menor el inters especficamente afectado, sino, ms bien, el
derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber, de vigilar y corregir el
comportamiento del menor en va de prepararle, como exige el derecho de familia,
para el uso oportuno y conveniente de una libertad ms amplia cuando alcance la
mayora de edad.
En esa lnea, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (490), siguiendo a los
penalistas Bustos Ramrez, Muoz Conde y Rodrguez Devesa que interpretan el
Cdigo Penal espaol, yerran cuando ensean que el bien jurdico que se protege
con las conductas delictivas de este captulo, viene a ser la libertad del menor en
sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia
o no del menor.
Aqu la lesin o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurdico se protege con
las conductas reguladas en el Ttulo IV del Cdigo Penal etiquetados como delitos
contra la libertad, especialmente el artculo 153 cuando se trate de trfico de
menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en
peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia se
analizar en un segundo plano. Primero tendr que establecerse si se ha lesionado
o puesto en peligro el bien jurdico fundamental conocido como patria potestad. En
este sentido, javier Villa Stein (491) afirma que no comparte la tesis segn la cual el
bien jurdico tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su
seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos penales.
SUBCAPTULO 2
ALTERACIN O SUPRESIN DEL ESTADO CIVIL
1. TIPO PENAL
La conducta punible de alteracin o supresin del estado civil de una persona
aparece tipificada en el tipo penal del artculo 143 de nuestro cdigo sustantivo del
modo siguiente:
El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicio'comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
De la redaccin del tipo penal se desprende que el hecho tpico del delito se
configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o
econmico de su vctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el
peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido
por datos que corresponden a una persona fallecida.
La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresin o alteracin del
estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia
vctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses econmicos
o afectivos que puede tener la vctima que su estado civil sea anulado o alterado.
Aquel peIjuicio que hace mencin expresa el tipo penal se constituye en elemento de
tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el
injusto penal no se configura.
As, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto
de 1998, absolvi de la acusacin fiscal a la procesada por no haberse probado el
peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, adems, la
Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvi de sustento para la
inscripcin extraordinaria, dispona en su artculo cuarto que cuando la peticin de
inscripcin la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del
otro, salvo las excepciones sealadas en dicho numeral que no corresponden al
caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento
de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre
de la misma, no genera ningn vnculo ni efecto de filiacin extramatrimonial de la
referida menor con aque~ no habindose probado en autos, adems, perjuicio en
contra del agraviado, toda vez que la accin por alimentos no prosper por la causal
antes sealada, evidencindose s por parte de la procesada la intencin de que su
hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que
considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el
adecuado, situacin filial que debe establecerse en la va correspondiente,
consecuentemente, no reunindose los elementos del tipo penal a efectos de
considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla"
(465) .
En suma, se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la supresin o
alteracin del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la vctima o para un
tercero, la conducta ser atpica, ello ocurre, por ejemplo, con la adopcin.
Aqu debemos hacer una precisin con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe
pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresin o alteracin del

propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra
la fe pblica o defrauc.-acin pero no atentado contra el estado civil.
En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artculo 143 encielTa dos
comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su
configuracin requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como
observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. As
tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.
2.1. Bienjurdico tutelado
El bien jurdico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de
supresin o alteracin del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil,
entendido como la situacin jurdica que tiene una persona dentro de su familia. Esto
es, la posicin de acuerdo a su filiacin o matrimonio que ocupa dentro de su familia.
Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando
conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la Vctima o de otra
persona.
2.2. Sujeto activo
De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de
sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condicin o cualidad
especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del
delito de supresin o alteracin del estado civil de otra persona.
2.3. Sujeto pasivo
Vctima tambin puede ser cualquier persona con la nica condicin que sea mayor
de edad, pues si aquella es menor, aparecer otro hecho delictivo.
2.4. Suprimir el estado civil
Se configura el comportamiento delictivo de suprimir el estado civil de una persona

cuando el agente crea una situacin en la cual su Vctima queda colocada en la
irregular condicin de no poder probar o acreditar la certeza de por lo menos, uno de
los elementos integrantes de su estado civil.
Fernando ngeles Gonzles (467) ensea que la supresin del estado civil consiste
en la anulacin del que le corresponde a la vctima. En el mismo sentido, Villa Stein
(468) afirma que en el supuesto de supresin del estado civil se anula el que exhibe
la vctima. En este delito, por ejemplo, se encontrar inmerso el que destruye los
documentos que prueban la filiacin o la paternidad. Asimismo, destruye la partida
de matrimonio, documento que demuestra la condicin de persona casada, etc.
2.5. Alteracin del estado civil
Se configura la conducta de alteracin del estado civil cuando el autor por medio de
acciones de simulacin hace aparecer a su Vctima en una situacin jurdica que no
le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado
civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su
verdadera situacin (469).
Por su parte, ngeles Gonzlez (470) afirma que la alteracin del estado civil
consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse,
bien atribuyndole uno diferente del suyo mediante imposicin o sustitucin de una
persona por otra bien sin asignarle ningn estado civil. En suma, como sostiene Villa
Stein (471), se tendr por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye
por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona
el nombre de los padres, etc.
Al utilizar los trminos "el que ( ... )" en el inicio de la redaccin del tipo penal, nos
indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisin por culpa o
imprudencia, esto es, para que la supresin o alteracin del estado civil se
constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y
voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a
sabiendas que causa un perjuicio econmico o sentimental al sujeto pasivo o a un

tercero.
El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello
no se evidencia y, por el contrario, el agente acta, por ejemplo, guiado por
sentimientos de humanidad, el delito no aparece.
4. ANTIJURlDICIDAD
Una vez que el opel dor jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su
en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20
del Cdigo Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad
justificante, por ejemplo.
5. CULPABILIDAD
jurdico, determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre
de alguna anomala psquica.
Luego le corresponder verificar si el agente al momento de actuar lo hizo
conociendo la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si el agente
no saba ni poda conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos ante un error de
prohibicin previsto en el segundo prrafo del artCulo 14 del Cdigo Penal. En tal
sentido, si se determina que el error fue invencible se excluir cualquier
responsabilidad, pero si se determina que el error fue vencible, es decir, el agente
realizando ciertos actos de aclaracin pudo salir del error, se atenuar la pena a
imponerse al autor.
Como precedente jurisprudencial importante respecto de la concurrencia del error de
prohibicin en el delito de alteracin o supresin del estado civil, unido a ello el
actuar del agente por mvil altruista, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 15 de
octubre de 1997, por la cual nuestro mximo Tribunal de Justicia excluy todo tipo
de responsabilidad penal del autor en los hechos instruidos, afirmando lo siguiente:
"Que, en el caso de autos se desprende que el acusado Carlos Alberto Durand
Rivas, a los pocos das que recibi por un acto de humanidad a la menor agraviada,
que contaba con tan solo veinte das de nacida, al manifestarle la partera y
coacusada Olivos Vega, que los padres biolgicos haban abandonado a la menor y
al parecer habran viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el
nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el hospital
debido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si no era
atendida, procedi a recabar un certificado mdico con el cual inscribi a la menor
agraviada en la Municipalidad de Brea como si fuera su hija y de su esposa Mara
Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de Mara del Carmen Durand Valle; que, el
agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recin nacida
prodigndole cuidado en un ambiente familiar por ms de dos aos y medio,
asumiendo y cumpliendo de hecho su deber al haber actuado as, no puede ser
pasible de una sancin penal, pues su conducta no merece el juicio de reproche al
haber actuado altruistamente y en error de prohibicin sobre la ilicitud de su
conducta al creer que estaba procediendo con arreglo al orden jurdico, con estado
de necesidad justificante por el estado de la menor, por lo que su proceder carece
de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el ltimo pargrafo del artculo catorce
del Cdigo Penal' (m).
tpica y antijurdica de suprimir o alterar el estado civil de su vctima, pudo actuar de
6. CONSUMACIN
Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supresin o alteracin
del estado civil se perfeccionan en el momento que se verifica el perjuicio ajeno que
exige el tipo penal. En ese sentido, creemos que no es suficiente con afirmar, como
lo hacen Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano(m), que el delito se consuma con la
alteracin o supresin del estado civil, pues, en verdad, el tipo penal exige la
concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho punible. Si el
perjuicio econmico o sentimental para la vctima o un tercero, no aparece, el delito
no se perfecciona as se verifique realmente que el estado civil ha sido suprimido o
alterado.
7. TENTATIVA
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberan producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas
extraas a la voluntad del autor. En esa lnea, al constituir un delito de resultado
lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa.
8. PENALIDAD
El autor del ilcito penal ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos
das ni mayor de dos aos o dependiendo de la forma y circunstancias en que
ocurrieron los hechos as como la personalidad del acusado se le impondr la pena
de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
SUBCAPTULO 3
INDUCCIN A LA FUGA DE UN MENOR
l. TIPO PENAL
La figura delictiva conocida como induccin a la fuga de menor de la casa del que
ejerce la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificada en el tipo penal del
artculo 148, que ad litleraeseala:
El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la
de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas.
El hecho punible de induccin a la fuga de menor se configura cuando el sujeto
activo induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence, promueve, influye,
inclina, motiva o determina decididamente que un menor se fugue, escape o huya de

la casa de sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia.
Aqu podra pensarse que estamos ante una modalidad de la figura jurdico-penal
prevista en el artculo 24 del Cdigo Penal. Sin embargo, no es as. En efecto, en
aquel numeral se regula la participacin por instigacin que Se configura cuando una
persona determina a otro a realizar un delito. Situacin diferente a la prevista en el
tipo penal en sede. En este, si bien estamos frente a una figura de instigacin, esta
no se hace para hacer cometer un delito sino con la nica finalidad que el menor se
fugue o salga de su casa.
Los actos de induccin deben estar orientados a un menor individualizado, en
consecuencia no se presenta la hiptesis delictiva cuando por efectos de obras de
literatura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres. Asimismo, el
sujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de
cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en el nimo del menor la
decisin de fugarse de su casa, por lo que se excluyen del comportamiento tpico los
simples comentarios o consejos (502).
La induccin para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la
influencia o motivacin debe ser personal sin intermediarios. Convincente equivale a
que la instigacin debe ser suficiente por s misma para determinar la voluntad del
menor, quedando descartado este carcter cuando va nsito el animus jocandi.
Para configurarse el supuesto de hecho del i~usto penal en sede, es necesario que
el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tena la intencin de fugarse, la
decisin de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la induccin. Caso
contrario, si llega a determinarse que antes de la motivacin realizada por el agente,
el menor ya estaba decidido a fugarse, no tendr relevancia penal la conducta del
tercero. En ese sentido, debe quedar establecido que la induccin tiene
generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin de fuga o
escape de su casa por parte del menor.
As lo ha entendido la interpretacin jurisprudencial cuando por Resolucin de fecha
10 de agosto de 1998, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,
confirmando una resolucin de no ha lugar a la apertura de instruccin por el delito

regulado en el tipo penal del artculo 148, indica "que, respecto a la conducta rectora
del ilcito, debe precisarse que ella consiste en la instigacin o persuasin al que
debe ser sometido el menor, de modo que as a voluntad propia realice el objetivo
perseguido por el agente; que, en el evento que nos ocupa, al ser la propia menor
Alicia Pumahuayca Contreras quien solicita a la denunciada que lo lleve a su centro
de trabajo alegando ser vctima de maltratos familiares, queda desvirtuado el
presupuesto con figurativo anotado, dado que el convencimiento del menor debe ser
como causa de la persuasin dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente no
ocurri en el caso analizado" (503) o
Cuestin importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias (504) cuando
afirma que la induccin a la fuga es el extremo de la sustraccin: en la induccin, la
accin se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se
encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor
a seguirlo, habr sustraccin, que es un delito ms grave. En la sustraccin, el
menor es quitado del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de
una situacin de hecho; en tanto que en la induccin, el menor es instigado a salir de
su casa. Como se observa no es fcil diferenciar una figura de la otra. Si el agente
induce al menor a fugar con l o para l, hay sustraccin, la cual debe distinguirse
del rapto de menor, que viene a ser un delito ms grave.
Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la accin
instigan te del inductor debe ser aceptada libre y espontneamente por el menor, es
decir, sin coacciones fsicas ni psicolgicas. Debe mover el nimo del menor en el
sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de proteccin donde se encuentra
vigilado (505). En esa lnea, Javier Villa Stein (506) ensea que "no admite el tipo el
empleo de medios fsicos sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser la
decisin el resultado de coacciones de alguna especie. La decisin del fugitivo ser
libre".
Sin mayor polmica se acepta que de acuerdo con la ubicacin del tipo penal en
nuestro corpus juris penale, el bien jurdico protegido lo constituye la patria potestad
o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont

Arias (507), comentando el tipo penal que de modo similar apareca regulado en el
artCulo 221 del cdigo derogado, ensea que el objeto especfico de la tutela penal
es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la induccin de un menor a
la fuga de la casa de sus padres, tutores o encargados de su persona, porque ello
constituye una lesin al derecho de la patria potestad y de la tutela.
En tanto Luis Roy Freyre (508), tambin analizando el Cdigo de 1924, afirma que el
inters amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del derechodeber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le corresponde
a la persona que legalmente les sustituye en esta funcin.
La nica posicin discrepante lo sostiene Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano
(509), cuando adoptando el planteamiento de Juan Bustos Ramrez, afirman que el
bien jurdico protegido "es la seguridad y la libertad ambulatoria del menor, dado
que, en principio, es fcil interferir en su capacidad de actuacin". Sin duda, esta
posicin solitaria tiene su explicacin en el hecho concreto que aquellos autores,
siguen los argumentos sostenidos por los tratadistas que hacen dogmtica penal en
base al Cdigo Penal espaol, en el cual la presente figura delictiva antes de la
dacin del Cdigo Penal de 1995, se ubicaba dentro del captulo que regulaba las
conductas que atentan contra la libertad.
No obstante, con la entrada en vigencia del Cdigo espaol de 1995, la figura
delictiva se encuentra dentro del Captulo 111 del ttulo XII rotulado como "delitos
contra las relaciones familiares", artculo 224 cuyo tenor es como sigue: "El que
indujera a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o
lugar donde reside con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, ser
castigado con penal de prisin de seis meses a dos aos".
2.2. Sujeto activo
Sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo penal no
exige la concurrencia de alguna condicin o funcin especial que debe reunir el
autor. Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del delito
cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aqu no se hace alguna
distincin, por lo que perfectamente agente puede ser un pariente como un extrao.
2.3. Sujeto pasivo
El sujeto sobre el cual recae la accin ilcita de carcter penal lo constituye el menor
inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la casa donde
se encuentra bajo cuidado. Indirectamente tambin son los padres que ejercen la
patria potestad, la tutela o la custodia del menor. Dems est decir que para efectos
de interpretacin del injusto penal en exgesis, se considera menor de edad a las
personas menores de dieciocho aos de edad cronolgica.
Sin duda, para configurarse el hecho punible en sede, el menor deber tener cierta
capacidad de discernimiento, pues un recin nacido es imposible que se le pueda
inducir. Igual a un menor con retardo mental tambin ser imposible determinado a
que se fugue. Si recae la conducta del agente en esta clase de menores se
evidenciar el delito de sustraccin de menor. Por lo dems, el juzgador deber
aplicar el sentido comn para establecer en cada caso concreto, cuando estar ante
una conducta de induccin y cuando frente a una conducta de sustraccin de menor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA.
Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin por imprudencia. En
efecto, el agente acta con conocimiento y voluntad de persuadir, motivar o
determinar al menor a que se fugue de la casa de sus padres, tutor o cuidador.
Indagar si el agente saba o conoca que actuaba ilcitamente, es cuestin que
corresponde al nivel de la culpabilidad.
El mvil que motiv al autor de la conducta prohibida, es irrelevante penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los
elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponder al operador
jurdico determinar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. En esta etapa, el operador jurdico analizar si el
agente ha actuado en legtima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por

disposicin de la ley, en ejercicio legtimo de un derecho, etc.
5. CULPABILIDAD
Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, se concluye
que estamos ante una conducta tpica y antijurdica de induccin a la fuga de
menores, lista para ser atribuida a su autor. En seguida, el operador jurdico
determinar si el autor de la conducta es imputable, luego se verificar si el autor al
momento de actuar o exteriorizar la conducta, conoCa la antijuridicidad de la
conducta. Considero no posible que se verifique un error de prohibicin en este
delito.
Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actu conociendo que
su conducta era antijurdica, inmediatamente analizar si aquel tuvo otra alternativa
a la de cometer la conducta lesionante al bien jurdico patria potestad.
En cuanto a la consumacin o perfeccionamiento de la conducta de induccin de
menor a que se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente
marcadas. Parte de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la fuga o
escape del menor y no por el simple hecho de la induccin, porque aqu lo que se
castiga es, en definitiva, la accin de determinar la fuga de un menor. En cambio, la
doctrina mayoritaria sostiene que el hecho punible se consuma o perfecciona con la
fuga o la tentativa de fuga del menor, ello debido que la presente figura es una
modalidad de instigacin.
Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sostienen que el delito se
consuma cuando al acto de induccin le sigue el de la fuga del sujeto pasivo o en
todo caso, su intento (510).
En suma, la conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el
agente ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a
realizarlo, para estar ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente si el
sujeto pasivo logr fugarse o no. Basta que por efectos de la induccin del agente, el
menor haya intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor o guardador. Tanto
la consumacin de la fuga como la tentativa del suceso tienen el mismo valor a
efectos de configurar el hecho punible.
En ese sentido, no es posible la tentativa en el delito de induccin a la fuga de
menor. Pues la tentativa de inducir o persuadir al menor es irrelevante penalmente.
Asimismo, no cabe la categora de la participacin en su modalidad de instigacin,
pero s la de complicidad. En efecto, si dos o ms personas intervienen en la
instigacin o induccin del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde
est cuidado, sern coautores del hecho punible. Si por el contrario, el interviniente
solo se limita a prestar auxilio para que el inductor logre su propsito estaremos
frente a la figura de la complicidad, la misma que ser necesaria o secundaria,
dependiendo del tipo de ayuda que prest al agente.
7. PENALIDAD
El autor de la conducta punible ser merecedor de una pena privativa de libertad que
oscila entre dos das y dos aos o, en todo caso, dependiendo de la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondr pena limitativa
de derechos y de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas.
SUBCAPTULO 4
INSTIGACIN DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS
1.
TIPO PENAL
La primera disposicin complementaria y final del Decreto Legislativo N 899, del 28

de mayo de 1998, incorpor al Cdigo Penal el delito etiquetado como instigacin de
menores a participar en pandillas perniciosas, agregando para tal efecto el artculo
148-A. Tal agregado, sin duda, puso fin a un tratamiento discriminador hacia el
adolescente, pues antes dicha conducta solo se encontraba sancionada para los
menores de 18 aos de edad en la creencia errnea que los mayores de modo
alguno podan participar o ser parte de las pandillas. La realidad sigue demostrando
lo contrario.
Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de modificacin por el Decreto
Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007. De ese modo, ahora tiene el siguiente
contenido:
El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a
participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Captulo IV del
Ttulo 11 del Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como para agredir
a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar con la vida de las
personas, daar bienes pblicos o privados, obstaculizar vas de comunicacin u
ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni menor de veinte aos.
La pena ser no menor de veinte aos cuando el agente:
1.
Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe.
2.
Es docente en un centro de educacin privado o pblico.
3.
Es funcionario o servidor pblico.
4.
Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o
drogas.
5.
Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material
inflamatorio, explosivos u objetos contundentes.

2.
COMENTARIO
En primer trmino debemos explicar qu se entiende por pandilla perniciosa. Para tal
efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Cdigo de los Nios y Adolescentes.
All, en el artCulo 193, modificado por el Decreto Legislativo N 990, de julio de
2007, encontramos la definicin siguiente: "se considera pandilla perniciosa al grupo
de adolescentes mayores de 12 y menores de 18 aos de edad que se renen y
actan en forma conjunta, para lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida, el
patrimonio y la libertad sexual de las personas, daar bienes pblicos o privados u
ocasionar desmanes que alteran el orden pblico". Esta definicin es cuestionable
(511), pero considero que sirve como marco hacer hermenutica del tipo penal 148A.
De esa forma el artculo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayores
de 18 aos de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosas
que lo conforman, segn nuestro ordenamiento jurdico, personas cuyas edades se
encuentra en los 12 y 18 aos de edad.
En esa lnea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en su
aspecto bsico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres modalidades
claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a menores de 18 aos
de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas y, como
consecuencia de ello, se lesione la integridad fsica, el patrimonio o la libertad sexual
de las personas, se daen los bienes pblicos o privados, utilizando armas de fuego,
armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes (artculo 194
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, modificado por el Decreto Legislativo N2
990, de julio de 2007), as como tambin si se agrede a terceras personas, se
lesiona la integridad fsica o atenta contra la vida de las personas, obstaculiza vas
de comunicacin u ocasiona cualquier tipo de desmanes que alteren el orden
interno.
Por la misma estructura del tipo penal, todas las modalidades delictivas, en su
aspecto bsico como de forma agravada, son de naturaleza dolosa. No cabe la
comisin culposa.
Veamos en seguida por separado en qu consiste cada una de estas formas de
cometer el delito:
a.
Por participar en pandillas perniciosas. La accin tpica se configura cuando el
agente mayor de 18 aos es integrante o participa en forma directa en una pandilla

perniciosa. El agente mayor de edad participa de las pandillas que lo conforman
adolescentes.
b.
Por instigar a menores a participar. La conducta tpica aparece cuando el
agente instiga, motiva o persuade a menores de 18 aos a participar o integrarse a

pandillas perniciosas. El agente muy bien puede ser integrante de la pandilla
perniciosa o, en su caso, bien puede ser un tercero ajeno que por motivos
especiales puede querer que el adolescente se integre a determinada pandilla.
c.
Por inducir a menores. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente
induce, estimula, convence, inclina o determina decididamente al adolescente a que

participe o se integre a las pandillas.
La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el
adolescente la idea de pertenecer en una pandilla perniciosa. Que sea directa
implica que la influencia sea personal, sin intermediarios. En tanto que convincente
implica que la instigacin, para ser eficaz, tenga que ser suficiente para determinar
la voluntad del instigado a integrarse a la pandilla.
Debe quedar establecido que para configurarse el supuesto de instigacin es
necesario que el agente despierte o haga nacer en el adolescente la decisin de
participar en los actos de una pandilla perniciosa. El adolescente debe decidir
integrarse como consecuencia de la instigacin. Por el contrario, si llega a
establecerse en un caso concreto, que con anterioridad a la instigacin el
adolescente ya estaba decidido a integrarse a una pandilla, se descarta el supuesto
en hermenutica jurdica.
En este sentido, la instigacin tiene generalmente como presupuesto la ausencia
previa de una resolucin de participar en pandillas por parte del adolescente. Por lo
que, es conducta de instigacin aquella que hace surgir o robustecer en el
adolescente el propsito de formar parte de la pandilla perniciosa.
Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo en anlisis,
resulta necesario que la accin instigan te o inductora deba ser aceptada libre y
espontneamente por el menor adolescente, es decir, sin coacciones fsicas ni
psicolgicas. Debe mover el nimo del menor en el sentido de impulsarlo a participar
o formar parte de la pandilla perniciosa. En esa lnea, el tipo penal no admite el
empleo de medios fsicos sobre el adolescente para que participe <> pase a formar
parte de una pandilla, ni ser la decisin el resultado de coacciones de alguna
especie. La decisin del adolescente, debe ser libre.
3.
AGRAVANTES
a.
El agente es cabecilla, lder, dirigente o jefe de pandilla perniciosa. La
circunstancia que agrava la conducta del agente es cuando, ya dentro de la pandilla
perniciosa, acte como jefe, lder, dirigente o cabecilla. La agravante simplemente se

perfecciona por el solo hecho que el agente sea el jefe, lder, dirigente o cabecilla de
la pandilla conformada por adolescentes que se dediquen a agredir a terceras
personas, lesionar la integridad fsica, el pauimonio, la libertad sexual o atentar
contra la vida de las personas, daar los bienes pblicos o privados, u ocasionen
desmanes que alteren el orden interno, las que se encuentran reguladas en el
Captulo III-A del ttulo III del Libro Cuarto del Cdigo de los Nios y Adolescentes a
que se refiere el tipo penal en interpretacin.
En definitiva, aqu no es necesario que el autor haya instigado o inducido a un menor
para que forme parte de la pandilla; la agravante se verifica simplemente por
determinarse que el agente sea cabecilla o jefe de la pandilla perniciosa.
b.
El agente es docente en un centro de educacin privado o pblico. La
agravante se perfecciona cuando el que participa en la pandilla perniciosa (o el que

instiga o induce a un adolescente forme parte de aquella) se desempee como
profesor en un centro de educacin privado o pblico. Se entiende como centro de
educacin a toda escuela, colegio, instituto, academia, universidad, unidad de
posgrado. La nica exigencia es que el docente se encuentre en plena actividad. La
agravante no alcanza a los profesores jubilados, por ejemplo.
c.
El agente es funcionario o servidor pblico. La circunstancia agravante se
perfecciona cuando se verifica que el que participa en la pandilla (o el que induce o

instiga a los adolescentes), es un funcionario o un servidor pblico en actividad. Para
saber cuando una persona tiene la condicin de funcionario o servidor pblico, para
efectos de la aplicacin de la ley penal, no queda otra alternativa que recurrir al
contenido del artCulo 425 del Cdigo Penal.
d.
El agente induce a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas
alcohlicas o drogas. La agravante se verifica cuando el agente que ya forma parte

de la pandilla perniciosa induce a los adolescentes a cometer actos antisociales bajo
los efectos de bebidas alcohlicas o drogas. El agente primero hace consumir
bebidas alcohlicas o drogas a los adolescentes y luego los induce a cometer actos
de agresin a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida
de las personas, daar los bienes pblicos o privados, ocasionar desmanes que
alteran el orden interno u obstaculizar vas de comunicacin.
e.
Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material
inflamatorio, explosivos u objetos contundentes. La agravante se perfecciona cuando

el agente da, proporciona o suministra a los adolescentes que forman parte de una
pandilla perniciosa, armas de fuego, armas blancas, material inflamatorio, explosivos
u objetos contundentes para que cometan los actos antisociales. La agravante se
justifica pues con la conducta del agente, la pandilla se vuelve ms peligrosa.
3.
PENALIDAD
El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo bsico ser merecedor a

una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte
aos.
En caso de verificarse alguna de las agravantes, el autor ser merecedor de una
pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 35 aos.
CAPTULO IV
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR
SUBCAPTULO 1
GENERALIDADES
l.
CONCEPTO DE ALIMENTOS
En nuestra legislacin extrapenal, especialmente en el artculo 472 del Cdigo Civil

vigente encontramos el concepto de alimentos. As, conforme a dicha norma se
entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido
y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el

alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin,
instruccin y capacitacin para el trabajo. Por su parte, abarcando aspectos ms
amplios e importantes, el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo 101
dispone que se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitacin,
vestido, educacin, instmccin y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y
recreacin del nio o adolescente. Tambin se considera alimentos los gastos del
embarazo de la madre desde la concepcin hasta la etapa del posparto.
En consecuencia, haciendo una interpretacin-resumen de las normas citadas
podemos concluir que para efectos del presente trabajo, se considera por alimentos
todo aquello que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia
mdica, recreacin, formacin integral y educacin o instruccin del menor,
considerando tambin los gastos del embarazo y parto de la madre.
En tal sentido lo entiende la jurisprudencia cuando, por ejemplo, en Resolucin del
16 de julio de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,
asevera "que, el encausado no solo ha incumplido sus ms elementales
obligaciones como padre impuestos por la naturaleza y as mismo por nuestra ley
vigente, en este caso el artculo ochenta y dos del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, ya que es obligacin de los padres el cumplir con los alimentos, los
mismos que deben de entenderse como los alimentos propiamente dichos, vivienda,
vestido, educacin, instruccin, recreo, atencin mdica y los dems factores
externos que requieren tanto los nios como los adolescentes para su normal
desarrollo psico-biolgico, conforme a lo norma do por el artculo ciento uno del
cuerpo de leyes ya citado"(512).
Hctor Cornejo Chvez (m) indicaba en forma certera que el concepto de alimentos
excepcionalmente puede restringirse a lo estrictamente requerido para la
subsistencia (alimentos necesarios) o, a la inversa, extenderse a lo que demanden la
educacin o instruccin profesional del alimentista (como ocurre cuando se trata de
menores).
De ese modo, se constituye en un deber impuesto jurdicamente a una persona o
personas de asegurar la subsistencia de otra u otras personas.
2.
SUJETOS QUE TIENEN EL DEBER DE LOS ALIMENTOS
El artculo 475 del corpus juris civilis dispone que los alimentos se prestan entre s
por los cnyuges, por los descendientes, por los ascendientes y por los hermanos.
En cambio, desde la ptica del menor, el Cdigo de los Nios y Adolescente en el
artculo 102 prev que es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por
ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores
de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros
responsables del menor (tutor o guardador).
Disposiciones legales a tenerse en cuenta para efectos de la aplicacin del derecho
punitivo ante el incumplimiento de las obligaciones alimenticias lo constituyen los
artculos 478 Y 479 del Cdigo Civil. All, se dispone imperativamente que cuando el
cnyuge deudor de los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin poner
en peligro su propia subsistencia, segn su situacin, estn obligados los parientes.
En el caso de la obligacin alimenticia entre ascendientes y descendientes, la
obligacin de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al
obligado que le sigue segn lo prescrito por la ley (artculos 475 y 476 del C.C.).
En ese sentido, debe entenderse que el deber de pasar alimentos no es absoluto,
sino relativo. En efecto, ante la imposibilidad material del obligado a prestar los
alimentos, el legislador nacional ha previsto que pueden ser sustituidos por los
parientes que siguen en el orden prescrito por la ley. Lo que se busca, en definitiva,
es evitar la indefensin de aquel que tiene derecho a los alimentos.
3.
SUJETOS QUE TIENEN DERECHO A LOS ALIMENTOS
De las normas de nuestro sistema jurdico vigente se evidencia que tienen derecho a
los alimentos, los menores de dieciocho aos. Si se trata de una persona de ms
edad a la citada, solo tiene derecho a los alimentos cuando no se encuentre en
aptitud de atender su subsistencia (artculo 473 C.C.) o, en su caso, siga estudios
superiores con xito (artculo 483 C.C.). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los
cnyuges entre s, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artculo 474
C.C.).
4.
EL DERECHO PENAL EN LAS RELACIONES FAMILIARES
En doctrina, no pocos entendidos han sealado que la intervencin en las relaciones

familiares del Estado Va derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso, puede
ser contraproducente, cuando no daina. No contribuye de manera alguna a mejorar
la situacin econmica de la familia ni lograr su unidad. Se afirma que el Estado
debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal
intervencin se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento
de las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden
substraerse. El incumplimiento de los deberes alimenticios pone, la mayor de las
veces, en forma grave y seria en peligro la salud y la vida de los agraviados. No
obstante ello, no significa caer en cierto dramatismo como afirmajavier Villa Stein
(514), sino ms bien proteger con realismo deberes imperativos cuando
dolosamente algunas personas se pretenden sustraer. La intromisin del derecho
penal en las relaciones familiares trae como positiva consecuencia que los
ciudadanos internalicen y afirmen la conviccin: los deberes impuestos por la
naturaleza y la ley son de cumplimiento imperativo e ineludible.
SUBCAPTULO 2
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN ALIMENTARIA
l.
TIPO PENAL
La figura delictiva de incumplimiento doloso de obligacin alimentaria aparece

tipificado en el tipo penal del artculo 149 del cdigo sustantivo que ad litterae indica:
El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una
resolucin judicial, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas,
sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra
persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena ser no menor
de uno ni mayor de cuatro aos.
Si resulta lesin grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena ser no
menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor de tres
ni mayor de seis aos en caso de muerte.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del primer prrafo del tipo base, se evidencia que el ilcito penal ms
conocido como "omisin de asistencia familiar" se configura cuando el agente
dolosamente omite cumplir su obligacin de prestar alimentos, establecido
previamente en una resolucin judicial como pensin alimenticia despus de
agotado un proceso sumarsimo sobre alimentos. Esto es, realiza el hecho tpico
aquella persona que teniendo conocimiento que por resolucin judicial consentida
tiene la obligacin de pasar una pensin alimenticia a favor de otra, omite hacerla.
El legislador, al elaborar el tipo penal ha utilizado el trmino "resolucin" para dar a
entender que comprende tanto una sentencia como un auto de asignacin
provisional de alimentos que se fija en el inicio del proceso o inmediatamente de
iniciado, en favor del beneficiario. En efecto, basta que se omita cumplir la resolucin
judicial debidamente emitida y puesta en su conocimiento al agente, para estar ante
una conducta delictiva. Es un delito de peligro. La vCtima no requiere probar haber
sufrido algn dao con la conducta omisiva del agente. Es suficiente que se constate
que el obligado viene omitiendo dolosamente su obligacin de asistencia establecida
por resolucin judicial, para perfeccionarse el ilcito.
En este aspecto no existe mayor controversia para los especialistas peruanos. En
ese sentido, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (515) ensean que "para la
ejecucin del tipo no se requiere la causacin de un perjuicio efectivo, ya que es
suficiente con la puesta en peligro del bien jurdico protegido. Por eso se dice que es
un delito de peligro. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el
tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a
la salud del sujeto pasivo". Por su parte, Villa Stein (516) afirma que "la conducta
que exige el tipo es la omisiva de no prestar los alimentos conforme lo ordena una
resolucin judicial, poniendo en peligro la satisfaccin de necesidades bsicas del
necesitado. Es pues un delito de peligro".
Incluso, la jurisprudencia nacional as lo ha entendido. Como ejemplos tenemos la

Ejecutoria Suprema del 01 dejulio de 1999, donde se ensea "que, conforme a la
redaccin del artculo ciento cuarentinueve del Cdigo Penal el delito de omisin de
asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestacin de
alimentos establecida por una resolucin judicial, razn por la que se dice que es un
delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir con la obligacin para
realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un
perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requirindose que dicho comportamiento se
realice necesariamente a ttulo de dolo" (517).
Tambin aparece como precedente jurisprudencial la Resolucin del 09 de enero de
1998 de la Corte Superior de Lima donde se apunta: "Adems que se configura el
delito de Asistencia Familiar cuando el obligado a prestar alimentos (sujeto activo)
de acuerdo a una resolucin judicial deja de cumplir su obligacin, sin que sea
necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los
alimentistas (sujetos pasivos)" (518). La misma posicin se traduce en la Resolucin
del 21 de mayo de 1998 cuando la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Lima, sostiene "que, el comportamiento en el ilicito instruido consiste en omitir el
cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida, por una resolucin judicial.
Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo, teniendo en
consideracin que el bien jurdico frrotegido es la familia y especficamente los
deberes de tipo asistencial" (519).
Tambin para la configuracin del delito en hermenutica resulta indispensable la
pre-existencia de un proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez natural ha
precisado el deber de asistencia inherente a la institucin familiar; de ese modo, la
obligacin de asistencia tiene que ser precisada mediante resolucin judicial
consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisin del ilcito
penal de omisin de asistencia familiar.
Asimismo, el obligado tiene que tener pleno conocimiento de aquel proceso sobre
alimentos, es ms, este debe tener conocimiento, por medio del acto procesal de la
notificacin, del monto de la pensin alimenticia mensual y el plazo en que debe
cumplirlo.
En efecto, si el obligado nunca conoci la existencia del proceso sobre alimentos, o

en su caso, nunca se le notific el auto que le ordena pagar la pensin alimenticia,
no aparecern los elementos constitutivos del hecho punible de omisin de
asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en Derecho Procesal Penal se
denomina requisito objetivo de procedibilidad.
Hay unanimidad en la doctrina jurisprudencial respecto de esta cuestin.
Como ejemplos grficos basta citar tres precedentesjurisprudenciales emitidos por la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima. As, en la Resolucin de
fecha O 1 de junio de 1998, por la cual se declara fundada la cuestin previa
deducida, se indica "que, la omisin de asistencia familiar prevista y penada por el
artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo Penal se configura siempre que el
agente desatendiendo una resolucin judicial no cumple con pagar las pensiones
alimenticias, por consiguiente es necesario que, antes de proceder a la denuncia
penal se acredite la notificacin con el apercibimiento expreso de acudir a la va
penal, pues este hecho acreditar su renuencia consciente de cumplir con sus
obligaciones alimentarias, situacin que no se produce en el caso materia de autos"
(520). Tambin en la Resolucin de fecha 18 de noviembre de 1998, confirmando el
auto de no ha lugar a instruccin, se sostiene "que de lo actuado en ese proceso de
alimentos se advierte que al denunciado se le sigue el juicio en rebelda, no
pareciendo actuado alguno con el que podamos establecer que aquel se hubiese
apersonado sealando domicilio procesal, que en consecuencia no habindose
acreditado a plenitud habrsele notificado con arreglo a ley con la resolucin de fojas
veintiuno, la venida en grado se encuentra arreglada a ley" (521).
Finalmente, se tiene la Resolucin Superior del 21 de setiembre de 2000, por la cual
revocando la resolucin recurrida y reformndola declar fundada la cuestin previa
deducida por el procesado. Aqu se expresa "que, reiterada ejecutoria inciden en que
previamente a la formalizacin de la denuncia penal por delito de omisin de
asistencia familiar, se debe verificar que el demandado fue debidamente notificado
de las resoluciones que lo requeran para que cumpla con sus obligaciones, bajo
apercibimiento de ser denunciado penalmente ( ... ) que, en consecuencia, del
estudio de autos se advierte que el procesado vari su domicilio legal en el Pasaje
ciento diez- Barranco, tal como puede apreciarse a fajas ( ... ); por lo que, al haberse
notificado en domicilio diferente al anotado (oo.) se infiere que el procesado no ha

tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual importa la no
concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente accin penal"
(522).
Asimismo, no se configura el delito de omisin de asistencia familiar si la resolucin
judicial que ordenaba el pago de una pensin alimenticia mensual fue revocada o
dejada sin efecto. As, nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 30 de
enero de 1998, ha establecido el siguiente precedente jurispmdencial: "que, en
efecto, mediante resolucin que en fotocopia corre a fojas setentisiete, la Sala Civil
de la Corte Superior de Piura revoc la sentencia de Primera Instancia que dispona
que los procesados abonen una pensin alimenticia, en favor de la menor agraviada;
que, consecuentemente al no subsistir mandato judicial que obligue el pago de dicho
concepto a los acusados, no habran incurrido en la comisin del delito instruido
siendo del caso absolverlos (. oo) " (52S).
Por otro lado, la renuencia al pago de la pensiones devengadas (aquellas que
tomando como referencia la pensin definitiva se genera desde el momento de la
notificacin de la demanda al obligado hasta que inicia su pago), de modo alguno,
constituye elemento constitutivo del delito. La interpretacin coherente del tipo penal
indica que solo aparecen como presupuestos indispensables del presente delito la
omisin o renuencia a cumplir con lo que ordena una sentencia o una resolucin de
asignacin provisional de alimentos. La resolucin por la cual se requiere que el
obligado pague las pensiones devengadas queda excluida como elemento del delito.
A lo ms puede constituirse en una pmeba con eficacia positiva para evidenciar que
aquel est incurso en el delito de omisin de asistencia familiar o en todo caso, la
renuencia al pago de los devengados puede constituir circunstancia a tener en
cuenta para el momento de individualizar la pena e imponerle el mximo de ser el
caso. En tal sentido, no se configura el delito cuando el obligado pese a ser renuente
al pago de las pensiones devengadas viene cumpliendo con pasar su pensin
alimenticia mensual tal como ordena la sentencia en el proceso sobre alimentos.
Sostener lo contrario devendra en abonar terreno para el resurgimiento de la
proscrita figura denominada "prisin por deudas".
En suma, ser autor del delito de omisin de asistencia familiar aquel ciudadano que
una vez notificado una asignacin provisional o la sentencia por la cual se le obliga
pagar determinada suma de dinero por concepto de pensin alimenticia, no lo hace.
Caso contrario, no cometer delito si una vez notificado la resolucin de asignacin
provisional o la sentencia, el obligado cumple devotamente con el pago de la
pensin establecida en la forma indicada en la resolucin.
Las pensiones devengadas, al constituirse automticamente en una deuda, en
aplicacin coherente de nuestro sistema jurdico imperan te, de manera eficaz y
positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso civil haciendo uso, para ello, de
la institucin del embargo debidamente regulado en el artculo 642 y siguientes del
Cdigo Procesal Civil. Nadajustifica que se utilice al derecho punitivo para cobrar
pensiones dejadas de pagar cuando el obligado cumple al pie de la letra la
resolucin final del proceso de alimentos. No debe olvidarse que el derecho penal es
un medio de control social de ultima ratio, al cual solo debe recurrirse cuando los
otros mecanismos de control han fracasado.
Normalmente se piensa que el ilcito penal de omisin de asistencia familiar protege
la familia. Creencia desde todo punto de vista discutible. En muchos casos, antes
que la conducta del agente se torne en delictiva, la familia est seriamente
lesionada, cuando no disuelta. Situacin que no corresponde resolver al derecho
penal. En efecto, el bien jurdico que se pretende tutelar al tipificar este ilcito, es el
deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia
entre s. Aquel deber se entiende como la obligacin que se tiene que cumplir con
los requerimientos econmicos que sirvan para satisfacer las necesidades bsicas
de supervivencia de determinados miembros de su familia.
En esta lnea, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (524), citando a Muoz
Conde, Bustos Ramrez, Cobo del Rosal y Soler, afirman que el bien jurdico que se
protege es la familia, pero no toda la familia sino, especficamente deberes de tipo
asistencial, donde prevalece an ms la idea de seguridad de las personas
afectadas que la propia concepcin de la familia.
Este aspecto lo tiene claro lajurisprudencia. As en la Ejecutoria Superior del 27 de

setiembre de 2000 se establece que "el bien jurdico protegido es la familia y
especificamente los deberes de tipo asistencial como obligacin de los padres con
sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el artculo ciento dos del Cdigo de
los Nios y Adolescentes" (525).
2.2. Sujeto activo
El agente de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que tenga obligacin
de prestar una pensin alimenticia ftiada previamente por resolucin judicial. De ese
modo, se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligacin de
prestar alimentos como consecuencia de una resolucin judicial consentida, puede
ser sujeto activo. Si no existe resolucin judicial previa, no aparece el delito.
Mayormente el agente de este delito tiene relacin de parentesco con el agraviado.
En efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el to,
respecto de la vctima; asimismo, puede ser el cnyuge respecto del otro o,
finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una funcin de tutela,
curatela o custodia, pero siempre con la condicin de estar obligado a pasar pensin
alimenticia en mrito a resolucin judicial.
2.3. Sujeto pasivo
Agraviado, vctima o sujeto pasivo de la conducta punible es aquella persona
beneficiaria de una pensin alimenticia mensual por mandato de resolucin judicial.
La edad cronolgica no interesa a los efectos del perfeccionamiento del delito,
puede ser mayor o menor de edad. Basta que en la resolucin judicial de un proceso
sobre alimentos aparezca como el beneficiado a recibir una pensin de parte del
obligado, para constituirse automticamente en agraviado ante la omisin dolosa de
aquel.
Igual como el sujeto activo, puede ser sujeto pasivo el abuelo, el padre o madre, el
hermano, el hijo, el to respecto del obligado, el cnyuge respecto del otro y aquel
que est amparado por la tutela, curatela o custodia.
2.4. Delito de omisin propia
Al revisar el Cdigo Penal encontramos tipos penales que describen conductas

positivas (comisin). El agente debe hacer algo. Excepcionalmente, el legislador ha
previsto actos negativos (omisin). El agente debe dejar de hacer algo para cumplir
las exigencias del tipo y, as, lesionar una norma preceptiva que le obliga a ejecutar
algo (artculo 13 c.P.). Lo comn en una conducta de omisin y otra de comisin es
que el autor o agente siempre tenga el dominio de la causa del resultado daoso.
La omisin de la conducta esperada generalmente se la vincula a un resultado
socialmente daino, mas la sancin al agente no depende de la produccin de aquel
resultado, sino de la simple constatacin de la "no realizacin de la accin
legalmente ordenada". Es importante tener en cuenta que, en los delitos de omisin,
el agente se encuentra en la posibilidad de accionar. Lo que es imposible de evitar
no puede ser omitido.
La responsabilidad del agente de una conducta omisiva se resuelve aplicando la
teora de "la accin esperada", es decir, se deduce la responsabilidad del autor por
haber omitido la realizacin de "algo exigido".
En ese orden de ideas, se concluye que el delito de omisin de asistencia familiar se
constituye en un ejemplo representativo de los delitos de omisin propia. El agente
omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe una
resolucin judicial que as lo ordena. El autor omite realizar lo que se le exige a
travs de una orden judicial, esto es, prestar los alimentos al agraviado.
Es un delito de omisin propia, donde la norma de mandato consiste en la obligacin
que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia
(526). As lo tiene aceptado nuestra Suprema Corte. En efecto, en la Ejecutoria
Suprema del 12 de enero de 1998, reproduciendo, incluso, lo esgrimido por los
autores citados, nuestro mximo tribunal sostiene "que, el comportamiento del sujeto
activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de la prestacin de
alimentos establecida por una resolucin judicial, siendo un delito de omisin propia
donde la norma de mandato consiste en la obligacin que pesa sobre el sujeto activo
de cumplir con sus deberes legales de asistencia" (527).
2.5. Delito permanente
Existe delito permanente cuando la accin antijurdica y el efecto necesario para su
consumacin se mantienen en el tiempo sin intervalo por la voluntad del agente.
Este tiene el dominio de la permanencia. Cada momento de su duracin se reputa

como una prrroga del estado de consumacin. La prolongacin de la conducta
antijurdica y su efecto consiguiente, viene a determinar el tiempo que dura la
consumacin. La finalizacin de este dinamismo prorrogado puede producirse ya
sea por voluntad del agente o por causas extraas como por intervencin de la
autoridad (528).
Siendo as, se evidencia que el delito de omisin de auxilio familiar constituye un
delito permanente (529). La omisin de cumplir con la resolucin judicial que obliga a
pasar una pensin alimenticia mensual y por adelantado se produce y permanece en
el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye
cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente
decide acatar la orden judicial o por la intervencin de la autoridad judicial que
coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha
perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de la
prescripcin que de acuerdo al inciso 4 del artculo 82 del cdigo sustantivo
comienza a partir del da en que ces la permanencia.
En tal sentido se pronunci la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Lima por Resolucin del 01 de julio de 1998, en la que se afirma:
"Que en los delitos de Omisin de Asistencia Familiar, el bien jurdico protegido es la
familia, especficamente los deberes de tipo asistencia~ prevaleciendo la segurdad
de las personas'afectadas por el incumplimiento de las obligaciones alimentaras,
cuyo normal desarrollo psicolsico es puesto en peligro, por lo que es un delito de
Omisin y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la
situacin de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligacin
alimentara el delito subsiste" (550).
No le falta razn al profesor Roy Freyre (551) cuando afirma que casi todos los
delitos de omisin propia son de carcter permanente, siendo que la permanencia
desaparece en el mismo momento en que, por cualquier motivo, no exista ms la
posibilidad que el agente cumpla con el deber de prestacin esperado o cuando se
decida a proceder de conformidad con su deber.
En esta misma lnea doctrinal, 50 Vocales Superiores integrantes de Salas
Especializada en lo Penal con la presencia de algunos Vocales Supremos, en el
Pleno jurisdiccional penal realizado en la ciudad de lea, en noviembre de 1998,

acordaron "por unanimidad, declarar que solo debe estimarse el hecho como un
delito permanente si, producida la consumacin, esta se mantiene en el tiempo
durante un periodo cuya duracin est puesta bajo la esfera de dominio del agente"
(532). Aqu, siguiendo las tendencias modernas del derecho penal, el pleno
jurisdiccional adopt el concepto de delito permanente de acuerdo con la teora del
dominio del hecho. En consecuencia, como volvemos a insistir, la prolongacin del
estado consumativo del delito est bajo el dominio o esfera del agente, es decir, el
autor tiene todas las posibilidades de poner fin a la permanencia. Del autor depende
que la permanencia subsista o en su caso, se le ponga fin. Sin mayor discusin,
doctrinariamente se pone como ejemplo representativo del delito permanente al
delito de secuestro.
No obstante tener claro el concepto del delito permanente, el Pleno Jurisdiccional
citado incurri en un despropsito al acordar por mayora que "los delitos de
resistencia a la autoridad y los delitos de omisin de asistencia familiar deben ser
reputados como instantneos de efectos permanentes" (533). Tal acuerdo confunde
los conceptos y ha originado la emisin de resoluciones judiciales que lesionan el
valor justicia, toda vez que los procesos judiciales de omisin de asistencia familiar
iniciados estn finalizando con la declaracin de la prescripcin de la accin penal
sin que el obligado haya llegado a cumplir realmente su obligacin alimenticia.
En efecto, actualmente en la jurisprudencia peruana es comn advertir el siguiente
razonamiento: "a efectos de establecer la naturaleza del delito en cuanto al aspecto
consumativo, debe tenerse en cuenta la concepcin del verbo rector omitir, de lo que
se colige que nos encontramos frente a un delito de consumacin instantnea, toda
vez que la accin omisiva tambin ostenta dicho carcter, mxime si en el tipo penal
anotado, no se describe ninguna accin complementaria al verbo citado que
implique la permanencia de la conducta, como en el delito de extorsin por ejemplo
(uno de los supuestos previstos en el artculo doscientos del Cdigo Penal
consistente en mantener de rehn a una persona); que, desde el momento
consumativo del delito, a lafecha, al haber transcurrido ms de cinco aos, la accin
penal que gener la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto
afectada extintivamente, pues segn la pena mxima de tres aos prevista en el
numeral citado, concordante con los artculos ochenta y ochentitrs del Cdigo
Pena4 la vigencia de la accin penal qued limitada al plazo de cuatro aos y seis
meses, situacin fctica de la que emerge el imperativo de amparar la excepcin de

prescripcin acorde a los establecido en el ltimo prrafo del artculo quinto del
Cdigo de Procedimientos Penales" (534).
Asimismo, no constituye un delito continuado, como afirman algunos tratadistas
(S~s), puesto que este aparece cuando varias violaciones de la misma ley penal son
cometidas en el momento de la accin o en momentos diversos con actos ejecutivos
de una misma resolucin criminal (artculo 49 C.P.). En otros trminos ms
concretos, el delito es continuado cuando el hecho consiste en varias infracciones a
la ley que responden a una nica resolucin criminal fraccionada en su realizacin o
ejecucin (S~6). Situacin que no se evidencia en el delito de omisin de asistencia
familiar desde que el estado de consumacin en ningn momento se fracciona.
El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo
constituyen representa ya de por s un delito consumado o intentado, pero todas
ellas se valoran juntas como un solo delito. El clsico ejemplo del cajero grafica en
toda su magnitud el concepto del delito continuado. En efecto, el cajero de un
establecimiento comercial que durante largo periodo de tiempo se apodera
diariamente de una pequea cantidad de dinero no comete cientos de hurtos,
aunque cada acto aislado por el realizado sea un hurto, sino un solo delito
continuado de hurto por el importe total.
2.6. Circunstancias agravantes
En. los dos ltimos prrafos del tipo penal del artculo 149 del cdigo sustantivo, se
prev las circunstancias que agravan la responsabilidad penal del sujeto activo y,
por tanto, agravan la pena. As tenemos:
a.
Simular otra obligacin de alimentos. Esta agravante se configura cuando el
obligado a prestar la pensin alimenticia, en connivencia con una tercera persona,

inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con la nica finalidad de
disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y, de ese modo, hacer que el
monto de la pensin sea mnimo en perjuicio del real beneficiario. La simulacin
puede ser antes que el real beneficiario inicia su proceso sobre alimentos, o est en
trmite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un
prorrateo de pensin alimenticia.
b.
Renuncia maliciosa al trabajo. Ocurre cuando el obligado con la nica
finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer imposible

el cumplimiento de la resolucin judicial, renuncia a su trabajo permanente que se le
conoca. Puede tomar tal actitud en pleno trmite del proceso de alimentos, o aquel
haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y
solicite una disminucin de pensin.
c.
Abandono malicioso al trabajo. Igual que en la anterior hiptesis, se evidencia
cuando el obligado, en forma maliciosa y perversa y con la nica finalidad de

presentarse como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de
trabajo, originando que sea despedido y de esa manera no tener un ingreso para un
clculo real del monto de la pensin alimenticia a que est obligado.
d.
Lesin grave previsible. Se evidencia esta circunstancia agravante cuando el
obligado con su conducta omisiva de prestar el auxilio alimenticio al beneficiario,

origina o genera una lesin grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser
imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que
aquella lesin era imposible de prever no aparecer la circunstancia agravante.
e.
Muerte previsible del sujeto pasivo. Se presentar esta circunstancia
agravante cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la pensin

alimenticia a favor del beneficiario origina u ocasiona de modo previsible la muerte
de aquel. Caso contrario, si llega a determinarse que la muerte del sujeto pasivo no
era previsible, no ser atribuible al obligado renuente. Ocurrir, por ejemplo, cuandoel obligado omite pasar la pensin alimenticia a su cnyuge que sabe se encuentra
sola, enferma e incapaz de trabajar y generarse su sustento, originando su muerte
por inanicin.
Incluso, concurre la agravante cuando el autor de la conducta omisiva es renuente a
pasar la pensin alimenticia a la mujer que sabe que embaraz y, como
consecuencia de ello origina la interrupcin del embarazo.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El tipo penal exige la presencia del elemento subjetivo dolo para la configuracin del
injusto penal. No es posible la comisin por imprudencia o culpa.
En efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligacin alimentaria
impuesta por medio de resolucin judicial firme y voluntariamente decide no
cumplido. De esa forma, la Resolucin Supel;or del 21 de setiembre de 2000
expresa que "el delito de omisin de asistencia familiar se produce, cuando el
infractor incurre en la conducta descrita en el artculo ciento cuarenta y nueve del
Cdigo Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con la conciencia y voluntad
de que se est incumpliendo una obligacin alimenlaria declarada judicialmente"
(537).
En ese sentido, no habr delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado
por desconocimiento de la resolucin judicial que as lo ordena no cumple con
prestar la pensin alimenticia al beneficiario, o cuando conociendo aquella
resolucin judicial le es imposible matelialmente prestar los alimentos exigidos. De
modo alguno podremos decir que un enfermo postrado en cama muchos meses ha
cometido el delito de omisin de asistencia familiar al no acudir al beneficiario con la
pensin a la que est obligado. Puede tener toda la voluntad de cumplir con su
obligacin alimentaria, sin embargo, su imposibilidad de generarse ingresos y no
tener bienes que le generen renta, le hace imposible cumplir con lo ordenado. El
derecho penal no obliga a lo imposible ni exige conductas heroicas de los
ciudadanos.
Es ms, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro Cdigo Civil
vigente ha previsto en los artculos 478 y 479 que ante la imposibilidad material del
obligado a prestar los alimentos, puede ser sustituido por aquel que le sigue segn
lo prescrito por la ley.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de omisin de

asistencia familiar, corresponde al operador jurdico verificar si en aquella conducta
Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuridicidad.
5.
CULPABILIDAD
Luego de verificar que en la conducta tpica no concurre alguna causa de

justificacin, en seguida el operador jurdico deber determinar si el autor es mayor
de edad y no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Una vez
que se verifique que el agente es imputable, el operador jurdico analizar si al
momento de omitir cumplir con su obligacin alimenticia dispuesta por resolucin
judicial, el autor actu conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, esto es,
saba que su conducta estaba prohibida.
Si llega a verificarse que el agente actu en la creencia que su conducta no estaba

prohibida, es posible invocar un error de prohibicin. Por ejemplo, se configura un
error de prohibicin cuando un padre religiosamente vena cumpliendo con pagar la
pensin alimenticia ordenada por resolucin judicial en favor de su hija, sin embargo,
al cumplir la alimentista sus 18 aos de edad y seguir estudios universitarios, deja de
consignar la pensin en la creencia firme que al ser su hija mayor de edad ha
desaparecido su obligacin de prestarle asistencia alimenticia.
Caso contrario, de verificarse que el agente actu conociendo la antijuridicidad de su
conducta, al operador jurdico le corresponder analizar si el agente al momento de
actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible.
Aqu, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad exculpante. Este se
presentar por ejemplo, cuando un padre por ms intenciones que tiene de cumplir
con la obligacin alimenticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo debido que a
consecuencia de un lamentable accidente de trnsito qued con invalidez
permanente que le dificulta generarse los recursos econmicos, incluso, para su
propia subsistencia. De presentarse este supuesto de modo alguno significa que los
alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la ley extrapenal ha
previsto otros obligados.
6.
Respecto de este punto observamos que existe confusin entre los entendidos de la
materia. En efecto Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (538) y Villa Stein (539)
ensean que el delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de
requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento.
No obstante, para salir de la confusin creemos que, en primer lugar, debe hacerse
una distincin entre consumacin de un hecho punible y accin penal. Hay
consumacin de un delito cuando el sujeto activo da cumplimiento a todos los
elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. En tanto,
que accin penal es la potestad o facultad del Estado de poner en marcha la
maquinaria de la administracin de justicia para sancionar a aquellos ciudadanos
que vulneran o ponen en peligro un bien jurdico debidamente protegido.
De ese modo, el ilcito penal de omisin de asistencia familiar se perfecciona o
consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento mensual al
beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o
constate que el obligado no cumple con la resolucin judicial que le ordena prestar
los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado. No se necesita por
ejemplo, acreditar la concurrencia de algn peligro como resultado de la omisin
(540).
Cuestin diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la finalidad
que cumpla con lo ordenado por la resolucin judicial. Ello simplemente es una
formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la accin penal respeto
de este delito. El requerimiento que se hace al obligado que d cumplimiento lo
ordenado en resolucin judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente,
se constituye en un requisito de procedibilidad.
En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar
positivamente la accin penal pese que el hecho punible aparece debidamente
consumado. Sin requerimiento previo no prospera la accin penal respecto del delito
de omisin de asistencia familiar. Respecto de esta situacin, si bien no existe
norma positiva que as lo exija, ha sido establecidajurisprudencialmente tal como
hemos advertido al analizar la tipicidad objetiva.
En cuanto a la categora de la tentativa, hay unanimidad en la doctrina en considerar

que es imposible su verificacin en la realidad toda vez que se trata de un delito de
omisin propia.
7.
PENALIDAD
Despus del debido proceso, el agente de la conducta prevista en el tipo base ser
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de
servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial. En el caso de simulacin de otra obligacin, renuncia o abandono
de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro aos. De
presentarse la circunstancia agravante de lesin grave en el sujeto pasivo, la pena
ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos; en caso de muerte, la pena ser no
menor de tres ni mayor de seis aos.
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Subcaptulo 3
Abandono de mujer en gestacin
l.
TIPO PENAL
El hecho punible conocido como abandono de mujer embarazada, aparece

debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 150 del cdigo sustantivo que
literalmente seala:
El que abandona a una mujer en gestacin, a la que ha embarazado y que se halla
en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de abandono de persona en gestacin se configura cuando el agente,

despus de haberla embarazado, abandona a su vctima en estado crtico que no le
permite generarse recursos para su propia subsistencia poniendo de ese modo en
peligro concreto su vida o salud.
Villa Stein (541) ensea que el comportamiento es uno de abandono, apartamiento,
alejamiento fsico y material con cese de toda asistencia psicolgica, fsica y
alimentaria por parte del actor, no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situacin
crtica, entendindose por esta situacin aquella en que peligra la vida y la integridad
psicolgica y moral de la mujer embarazada.
Por su parte Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (542) exponen que el
comportamiento consiste en abandonar en situacin crtica a una mujer
embarazada, por lo tanto, es un delito de omisin, donde se incumple el mandato de
prestar asistencia a la pareja, cuando esta se encuentra en situacin crtica y embalazada, entendida esta circunstancia como extrema de peligro para su vida y salud.
En esa lnea, para el perfeccionamiento del injusto penal, se exige la presencia de
cuatro circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aparece. Las
circunstancias son concurrentes. En efecto, se exige:
a.
Que la vctima sea una mujer en estado de gestacin o embarazada.
b.
Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de la
conducta. Esta circunstancia ha sido entendida debidamente por la doctrina

jurisprudencial al afirmar lo siguiente: ''En rigor, la exigencia tpica que se abandone
a una mujer a la que se ha embarazado, supone una verdadera prueba de
paternidad, pues no basta la realizacin de la conducta descrita en el artculo ciento
cincuenta del Cdigo Penal que se haya tenido relaciones sexuales con la
agraviada; sino, adems, que de estas resulte el embarazo, lo cual, materialmente y
como se tiene indicado, implica una prueba de paternidacf' (54~).
c.
Que la vctima en gestacin est atravesando una situacin crtica que pone
en peligro y riesgo la salud fsica y psicolgica de aquella y del producto de la

gestacin.
La situacin crtica se presenta cuando la vctima se encuentra sin poderse generar
recursos para sus subsistencia y sin que tenga alguna persona a su lado que le
brinde amparo para salir de su gestacin sin poner en riesgo su salud o vida del
naciente. Se evidencia por ejemplo cuando el agente o autor, traslada a su
conviviente de ocho meses de gestacin del Cuzco, su tierra natal, a la ciudad de
Lima, y le abandona en una choza de un asentamiento humano donde a nadie
conoce.
Tres precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la configuracin del delito
exige acreditar el estado crtico o de necesidad que atraviesa la vctima. El estado
crtico de la vctima se constituye en un elementocentral de la tipicidad del injusto
penal. As tenemos que la Corte Suprema, por ejecutoria suprema del 10 de octubre
de 1997, estableci "que para la configuracin del delito antes acotado, no solo se
requiere que el agente abandone a una mujer en estado de gestacin, sino que,
adems, el mismo debe producirse cuando se encuentre en una situacin crtica,
esto es, que la agraviada se encuentra en la imposibilidad de valerse por s misma;
que, en caso de autos, dichas circunstancias no se han probado, muy por el
contrario, se tiene que la presunta agraviada, al no tener apoyo del encausado se
fue a vivir al domicilio de sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fajas
tres y luego que este in cumpliera su promesa de matrimonio, lo que amerita su
absolucin" (544).
En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima en
la Resolucin del 25 de noviembre de 1998 ha establecido lo siguiente: "Que en el
presente caso si bien la agraviada refiere que el procesado no le prest apoyo
alguno durante su periodo de gestacin, incumpliendo de esta manera con sus
deberes alimenticios y de tipo asistencia~ sin embargo, no se a acreditado la
situacin crtica, es decir, una situacin de extrema necesidad, incoada como
requisito de procedibilidad, toda vez que se advierte de autos que la misma
agraviada en su manifestacin policial de fojas seis refiere que ella misma decidi
retirarse del lecho convivencial para luego regresar a vivir con sus padres a fin de
que stos la ayuden, por lo que consecuentemente, no dndose de manera objetiva
los presupuestos requeridos por el tipo penal instruido, la resolucin venida en grado
se encuentra arreglada a ley" (545). Asimismo, la misma sala en la Resolucin de
fecha 03 de julio de 1998, en la que absuelve al acusado ha sostenido: "Que, en
autos no se ha acreditado en modo alguno que la agraviada, quien se retir del
hogar convivencial por desavenencias con el procesado, se haya, adems,
encontrado en estado critico, esto es, carente de todo recurso para atender a su
gestacin avanzada y parto subsiguiente, y que el procesado a sabiendas de tal
estado haya eludido su obligacin de asistirla, cuando menos econmicamente"
(546).
d.
Finalmente, el abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada, descuido
o desamparo en que se deja a la vctima.

El inters fundamental que pretende proteger el Estado con la tipificacin de la
conducta punible, lo constituye los deberes de asistencia alimentaria y psicolgica
que le asiste al autor de un embarazo respecto de la mujer que temporalmente
atraviesa aquel bendito estado, deberes que son ineludibles cuando la situacin de
la gestante es apremiante con la finalidad de evitar riesgos para su vida e integridad
fsica y moral.
De la literatura penal desarrollada en el Per, se observa que los penalistas
coinciden en sostener que se trata de proteger la integridad fsica y moral de la
mujer en estado de gestacin, por lo tanto, se pretende evitar algn dao en aquel
sentido. En efecto, el desaparecido Ral Pea Cabrera (547), estimaba que con el
tipo penal se tutela no solo la integridad fsica y moral de la gestante sino, esta vez
citando al argentino Jos Peco, la esperanza de vida del embrin.
En tanto que Javier Villa Stein (548) sostiene que el bien protegido es la indemnidad
fsica y moral de la gestante, agregando que tambin lo es la elemental solidaridad
humana.
Finalmente, Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano Cantizano (549) afirman que el
bien jurdico protegido es la familia, especficamente los deberes de asistencia que
tiene todo hombre referente a una mujer cuando est embarazada y en situacin
crtica.
Los autores citados propician confusin cuando afirman que el bien jurdico lo
constituyen los deberes de asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer
embarazada, cuando lo real y coherente no es los deberes de asistencia que tiene
todo hombre respecto a cualquier mujer gestante, sino los deberes de asistencia que
tiene el autor de la gestacin respecto de la mujer a la que embaraz. Al identificarse
plenamente al autor o sujeto activo de la conducta en el tipo penal, queda fuera la
frase "todo hombre" para dar paso "al hombre que ocasion el embarazo".
2.2. Sujeto activo

Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido que el propio
legislador ha identificado a las personas que pueden constituirse en sujetos activos
de la presente conducta delictiva. Al indicarse en el tipo penal "el que abandona ( ... )
a la que ha embarazado", en forma coherente se concluye que sujeto activo solo
puede ser un hombre y autor del embarazo de la Vctima o agraviada. La condicin
de autor solo est reservado para el que ocasion u origin un embarazo en la
vctima. Nadie ms puede constituirse en sujeto activo, ni remotamente.
2.3. Sujeto pasivo

Tambin de la lectura del tipo penal fluye que agraviado o sujeto pasivo de la
conducta en comentario no puede ser cualquier mujer embarazada, sino nicamente
aquellas mujeres que, aparte de estar gestando, estn atravesando una situacin
crtica que pone en riesgo su vida e integridad fsica y moral. Esta ltima
circunstancia es importante para constituirse en st~eto pasivo, caso contrario, si la
mujer embarazada no corre ningn riesgo por tener una situacin econmica y
psicolgica holgada, es imposible que se constituya en Vctima del presente ilcito
penal.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece tipificada la conducta, se advierte que se trata de una

conducta netamente dolosa, no cabe la comisin imprudente por no haber tipo penal
especfico.
El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento que la mujer a la que embaraz
atraviesa una situacin crtica y apremiante, no obstante, voluntariamente decide no
prestarle apoyo ni asistencia, abandonndola a su suerte.
Respecto de la tipicidad subjetiva, Javier Villa Stein (550) sostiene que "adems de
conocer que la mujer est embarazada y en situacin crtica, el actor la abandona
sabiendo que lo hace y pudiendo y debiendo asistirla; quiere alejarse de ella y lo
hace".
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de abandono

de mujer embarazada, corresponde al operador jurdico verificar si en aquella
conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la
antijuridicidad.
5.
CULPABILIDAD
Luego de verificar que en la conducta tpica no concurre alguna causa de

justificacin, en seguida el operador jurdico deber determinar si el autor es mayor
de edad y no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Una vez
que se verifique que el agente es imputable, el operador jurdico analizar si al
momento de abandonar a la mujer que embaraz, lo hizo conociendo la
antijuridicidad de su comportamiento, esto es, saba que su conducta estaba
prohibida.
Si llega a verificarse que el agente actu en la creencia que su conducta no estaba
prohibida, es posible invocar un error de prohibicin. Caso contrario, de verificarse
que el agente actu conociendo la antijuridicidad de su conducta, al operador

jurdico le corresponder analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de
diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aqu, muy bien, puede
invocarse un estado de necesidad exculpante.
6.
El delito se perfecciona en el momento que se verifica el alejamiento o abandono

que hace el autor o sujeto activo a la mujer que embaraz sabiendo que atraviesa
una situacin crtica. Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere que
efectivamente se verifique algn dao en la integridad fsica o psicolgica de la
vctima. Es un delito de mera actividad. La agraviada no requiere probar algn
peIjuicio ocasionado con la conducta del sl~eto activo para estar frente al delito
consumado, ello ocurre con la sola constatacin del abandono en situacin
apremiante.
Respecto de la consumacin, la jurisprudencia guarda cierta coincidencia. Como
precedente jurisprudencial cabe citarse la Resolucin del 22 de enero de 1998
cuando se seala que" el abandono a una mujer en estado de gestacin se refiere
que la mujer debe encontrarse en situacin critica, es decir, en situacin extrema,
con peligro para su vida y salud, y este se consuma cuando, el agente infractor,
abandona dejndola en ese estado" (551).
Al tratarse de un delito de peligro, consideramos que no es posible que se evidencie
el tipo de realizacin imperfecta.
7.
PENALIDAD
El sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la gravedad de la conducta

y sus efectos consecuentes sobre la vctima, ser merecedor de una pena privativa
de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a
noventa das multa.
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Ttulo IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1.
LA CATEGORA DE LA LIBERTAD
La libertad, por s misma, es un bien inestimable del hombre. Es un derecho humano

tan igualo mejor que la vida misma. Se ha dicho que la vida sin el ejercicio de la
libertad, en alguna de sus manifestaciones o vertientes, no es vida. El genial Miguel
Cervantes Saavedra, en la magistral obra de literatura que ha dado a la humanidad,
"El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha" (552) eSCliba que la libertad "es
uno de los ms preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no
pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el mar encubre: por la libertad,
as como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y por el contrario, el
cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres ( ... )". Sin duda,
Cervantes consideraba a la libertad como un valor cultural inestimable. As afirmaba
que no "hay en la tierra conforme a mi parecer, contento que se iguale a alcanzar la
libertad perdida".
Por su parte, el profesor Carlos Fernndez Sessarego (55S) sostiene que el derecho
a la libertad est radicalmente ligado al derecho a la vida desde que esta es una
experiencia de libertad dentro de los condicionamientos propios a que est sujeto el
ser humano, tanto de aquellos provenientes de su propio mundo personal como por
los que tienen su Oligen en el nivel histrico y en la circunstancia social en que le
toca vivir. Sin duda, existe unanimidad en considerar que la libertad supone la
posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida, de realizarse
plenamente como hombre en este mundo. Qu duda cabe, puede tratarse de un
proyecto ceido al bien comn como de un proyecto egosta, e incluso de
destruccin del mundo. Sin embargo, la libertad comporta responsabilidad. El
hombre es responsable de sus decisiones y, por tanto, responde por ellas y las
asume.
Por su parte, Roy Freyre (554), inspirado en la filosofa de Nicolai Hartmann, afirma
que la libertad es la facultad de ordenar nuestro comportamiento, tanto en el mundo
del ser como del deber ser, de acuerdo con una previsin causal y una estimacin
valorativa de las acciones que, por interesar al individuo y a sus semejantes, han
merecido reconocimiento tcito o expreso del Derecho.
En ese sentido, la libertad viene a ser una categora entendida como la capacidad
que tiene todo ser humano para elegir, decidir, vivir y pensar como a bien tenga, sin
coacciones de algn tipo (libertad individual). Asimismo, es la capacidad que tiene
un glUpO de personas para organizarse y realizar determinadas actividades en
comn (libertad social). La libertad es pura decisin o eleccin. Por la libertad se
escoge ser, decidimos hacer talo cual cosa, mas la decisin se pone en marcha con
la conducta y tiene que luchar contra las resistencias. Sucumbe ante ellas, pacta o
las vence.
El hombre por intermedio de sus potencias psicofsicas pone en marcha su decisin,
la realiza o deja de realizar. No obstante, y a fin de conseguir una relativa paz social
y evitar manifestaciones egostas del ser humano, surge el derecho como una forma
de limitar y orientar la libertad siempre a conseguir el bien comn. En consecuencia,
el Derecho se presenta como un instrumento coercitivo para limitar, que no significa
aniquilar, la libertad individual o social de las personas en sus diversas
manifestaciones, caso contrario, de dejarse actuar conforme a bien tengan los seres
humanos no habra convivencia posible.
2.
ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA LIBERTAD COMO DERECHO
Como se evidencia, la libertad tiene su origen con la aparicin del hombre. Desde el
momento que decidi buscar su alimento comenz a ejercer su libertad. Sin
embargo, saber desde cuando se reconoce jurdicamente a la libertad como un
derecho, es cuestin diferente.
Actualmente, nadie pone en duda que la libertad como derecho del hombre, por
primera vez fue reconocida en la seccin primera de "la Declaracin de Derechos de
Virginia" (un Estado de Norteamrica), del 12 de junio de 1776, en la cual se indica
"que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y
tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de
sociedad, no pueden, por ningn pacto, privar o desposeer a su posteridad: a saber,

el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer la
propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad".
Inspirados en tales ideales, los franceses en el artculo 2 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada en Pars el 26 de agosto de 1789,
especificaron de manera ms clara el derecho natural de la libertad. Aqu se afirm
"la finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la
segUlidad y la resistencia a la opresin". En el artCulo 4 de la misma declaracin
aparece la definicin de la libertad al indicarse que "consiste en poder hacer lo que
no peIjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no
tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el
goce de esos mismos derechos. Estos lmites solo pueden ser determinados por la
ley". Finalmente en su artCulo 5 claramente prescribe que "la ley no tiene derecho a
prohibir sino las acciones peIjudiciales para la sociedad. No puede impedirse nada
que no est prohibido por la ley, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no
ordena".
Esta declaracin sirvi de base ideolgica y orientacin para todos los Estados que
posteriormente dictaron sus respectivas normas constitucionales.
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la libertad alcanz su mximo auge,
cuando el 10 de diciembre de 1948, en el Palacio Chaillot de Pars, las Naciones
Unidas aprobaron la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En el artculo
3 de aquel instmmento jurdico de carcter internacional y de cumplimiento
imperativo en los pases miembros, se prescribe que "todo individuo tiene derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".
3.
EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRO SISTEMA]URDICO
Los instmmentos jurdicos antes anotados sirvieron de base ideolgica para que el
legislador nacional reconozca al derecho a la libertad personal como social, un nivel
constitucional. En ese sentido, en la Constitucin Poltica de 1993 encontramos las
siguientes disposiciones:
Artculo 2 inciso 1: toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su

integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.
Artculo 2 inciso 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de conciencia y de
religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o
creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es
libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico.
Artculo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las libertades de informacin,
opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni
censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Artculo 2 inciso 8: toda persona tiene derecho: a la libertad de creacin intelectual,
artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su
producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin.
Artculo 2 inciso 11: toda persona tiene derecho: a elegir su lugar de residencia, ha
transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por
razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.
Artculo 2 inciso 12: toda persona tiene derecho: a reunirse pacficamente sin armas.
Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo.
Las que se convocan en plazas y Vas pblicas exigen anuncio anticipado a la
autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o
de sanidad pblicas.
Artculo 2 inciso 13: toda persona tiene derecho: a asociarse y a constituir
fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin
autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin
administrativa.
Artculo 2 inciso 18: toda persona tiene derecho: a mantener reserva sobre sus
convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a
guardar el secreto profesional.
Artculo 2 inciso 24: toda persona tiene derecho: a la libertad y a la seguridad
personal. En consecuencia:
a.
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe.
b.
No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los
casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de

seres humanos en cualquiera de sus formas.
Interpretando este dispositivo de la Constitucin vigente, el Tribunal Constitucional
en la sentencia plenaria del 21 de julio de 2005, expres que "el inciso 24 del
artCulo 2 de la Constitucin reconoce el derecho fundamental a la libertad personal.
Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una
limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante
detenciones, intemamientos o condenas arbitrarias.
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento
vital para el funcionamiento del Estado social y democrtico de Derecho, pues no
solo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocida en la
Constitucin, sino que es presupuesto necesalio para el ejercicio de oU'os derechos
fundamentales.
Sin embargo, como es doctlina reiterada de este Colegiado, ningn derecho
fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideracin dogmtica y
axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda
circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin
tambin concede proteccin.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia
prctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un
complejo normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin entre ellas
debe ser resuelta "optimizando" la fuerza normativoaxiolgica de la Constitucin en
su conjunto; de ah que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin y los lmites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad"
(555).
Del mismo modo, en el artCulo 5 del Cdigo Civil de 1984 se prescribe que toda
persona tiene "derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems
inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de
cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el
artculo 6".
El profesor Fernndez Sessarego (556), comentado el citado artCulo, respecto del
derecho a la libertad, afirma que este derecho supone la posibilidad de todo ser
humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien comn, de realizarse
plenamente como hombres, en otros trminos, de poder hacer todo aquello que est
jurdicamente permitido, que no est expresamente prohibido, siempre que no se

atente contra el derecho ajeno, el inters social y no signifique un abuso del
derecho.
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CAPTULO I
VIOLACiN DE LA LIBERTAD PERSONAL
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de libertad personal. 2. La

libertad personal como derecho. Subcaptu10 2: Coaccin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sl~eto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7.
Penalidad. Subcaptulo 3: Secuestro. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa y
actos preparatorios. 8. Penalidad. 9. La pena de cadena perpetua. 10. Imponer
cadena perpetua origina absurdo jurdico. Sub captulo 4: Trata de personas. 1.
Introduccin. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Verbos rectores. 3.2.
Conductas tpicas. 3.3. Lugar de desarrollo de las conductas tpicas. 3.4. Medios
coactivos tpicos. 3.5. Finalidad del agente. 3.6. Bienjurdico protegido. 3.7. Sujeto
activo. 3.8. Sl~eto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7.
Tentativa y consumacin. 8. Penalidad. Subcaptulo 5: Trata de personas agravada.
l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Circunstancias agravantes. 4. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL
En este acpite resulta importante establecer que cuando se habla de libertad, debe
especificarse su aspecto, el mismo que puede ser individual, es decir, atae a una
sola persona, o puede ser social o colectiva, esto es, cuando se refiere a un conjunto
de personas.
En ese sentido, se entiende que la accin restrictiva de la libertad puede concretarse
sobre una persona, lesionndole en su condicin de persona particular. Asimismo, la
accin de restlingir la libertad puede ser ejercitada contra un nmero indeterminado
de personas, lesionando, con ello, las libertades sociales como, por ejemplo, la
libertad de reunin.
Teniendo en claro las ideas precedentes, fluye con claridad meridiana que aqu cabe
conceptualizar la libertad individual o personal como la facultad intrnseca de la que
gozan todas las personas individualmente para elegir y decidirse actuar como a bien
tengan dentro del medio social en que viven. La nica limitacin a este tipo de
libertad es la libertad de otro individuo y los parmetros que impone la ley positiva.
2.
LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO
La libertad personal o individual como derecho se constituye en uno de los

plincipales derechos de las personas reconocido, como ha quedado establecido, a
nivel constitucional. Se ha dicho con razn, que el derecho a la libertad es tan igual
derecho como el de la vida.
La libertad personal como derecho se Uo.duce en la mxima recogida en la leuo. "d"
del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, que seala "nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe". Es decir, nadie puede ser obligado por persona alguna a realizar actos o
acciones que la ley no manda, ordena o presClibe especficamente. En el oU'O
aspecto, tampoco puede impedirse a una persona a realizar acciones o actos que la
ley no prohbe. Actuar de manera contraria a lo prescrito se estara vulnerado la

libertad personal y es probable que con ello se cometa un hecho punible.
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Subcaptulo 2
Coaccin
1.
TIPO PENAL
El hecho punible conocido con el nomen iuris de coaccin aparece debidamente

descrito en el tipo penal del artculo 151 del Cdigo Penal en los trminos siguientes:
El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o
le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la propia redaccin del tipo penal se evidencia que el delito de coaccin consiste
en obligar a la vctima a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que la ley no
prohbe, haciendo uso de la violencia o amenaza.
Para efectos de la configuracin del delito debe entenderse por violencia o como se
conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a aquella fuerza o
energa fsica que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la vctima
con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo
que la ley no prohbe. En otros trminos, se entiende por violencia la fuerza fsica
ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, obligndola a
hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohbe. Consideramos
que dentro del trmino "violencia" tambin se incluye la violencia sobre los bienes,
ya sean muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexin con el
sujeto pasivo del delito (557). Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente
internalizados por la jurisprudencia, as por ejemplo, la Resolucin de la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima, de fecha 8 de junio de 1998 sostiene
"que en tal sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza fsica sobre otra
persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre
bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna conexin con
el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del
propsito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la
misma finalidad n (558).
Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un
propsito de causar un mal que realiza el agente sobre su vctima con la finalidad de
doblegar su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que la ley no manda o
impedirle lo que ella no prohbe.
Existe unanimidad en la doctrina en cuanto que el mal prometido no necesariamente
puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud del propio sujeto
pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que tenga vinculacin afectiva
con aquel. Se presentar este supuesto delictivo cuando el agente amenaza a su
vctima con lesionar a su cnyuge si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razn Villa
Stein (559) cuando afirma que la amenaza podr ser abierta o velada siempre que
resulte inequvoca a criterio del juez.
Roy Freyre (560) prefiere denominar a la violencia y amenaza como la "coaccin
violenta" y "coaccin amenazante" respectivamente. Define a la primera como la
fuerza material que, actuando sobre el cuerpo de la vctima, la obliga a hacer, a
omitir o a permitir algo contra su voluntad; en tanto que a la segunda, la concepta
como el anuncio del propsito de causar un mal que se hace a otra persona
mediante palabras, gestos, actos o smbolos, con la finalidad de impedirle hacer lo
que la ley no prohbe o compelerle a hacer o dejar hacer algo contrario a su
voluntad.
En ese sentido, pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes:
1.
Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia fsica sobre el
sujeto pasivo.
2.
Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohbe, haciendo uso de
la violencia fsica.
3.
Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza al sujeto
pasivo.
4.
Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohbe, haciendo uso de
la amenaza.
Finalmente, el delito tambin se evidencia cuando se obliga a realizar algo que la ley
no manda, caso contrario, no aparece el delito de coaccin cuando una persona por
medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo que la ley manda explcita o
tcitamente. Un tpico ejemplo de lo indicado lo constituye el artculo 920 del Cdigo
Civil cuando prescribe que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra
l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos
casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias.
En este sentido, resulta interesante lajUlisprudencia de fecha 23 de marzo de 1998
en la que absolvieron a la acusada por el delito de coaccin, y se afirma lo siguiente:
"Que, siendo esto asi, y admitido por el agraviado que se negaba a pagar el costo
del mantenimiento de las cuatro tiendas que conduca por considerarlo excesivo,
queda en evidencia que la acusada Marianella Mayta Rojas, al negarle el ingreso al
socio moroso solo se limito a cumplir con un acuerdo de asamblea por lo que su
conducta no es punible, tanto ms si aparece de fajas ciento catorce que, dicho
acuerdo fue suscrito, entre otros por el agraviado "(56!).
Asimismo, se evidencia el delito cuando se impide realizar algo que la ley no
prohbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia se impide realizar un
hecho que la ley prohbe no se evidenciar el elemento objetivo del delito en sede.
Ello sucede cuando por medio de amenaza o violencia se impide que determinada
persona cometa un hecho delictivo como por ejemplo, robar un banco.

Con el delito de coaccin se pretende proteger o tutelar el derecho a la libertad
personal entendida como aquella facultad o atributo natural de las personas de
comportarse como a bien tengan dentro del Crculo social donde les ha tocado
desenvolverse. La libertad que tiene como lmite la libertad de otra persona y los
parmetros que impone el derecho, se constituye en el bien jurdico protegido.
Ral Pea Cabrera (562) afirmaba que el bien jurdico tutelado es la libertad de
obrar, la libertad fsica o libertad de hacer o dejar de hacer algo. En tanto que
Bramont-Arias Torres/CarCa Cantizano (56~) ensean que el bienjurdico que se
protege en el artCulo 151 del C.P. es la libertad personal, esto es, la libertad de
obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad.
Sin duda, con el tipo penal del artculo 151 se pretende tutelar el bien jurdico
fundamental debidamente recogido en la letra "a" del inciso 24 del artculo 2 de
nuestra Constitucin Poltica. El mismo que claramente establece: "Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe".
2.2. Sujeto activo

Al iniciar el tipo penal con la frase "el que ( ... )", sirve para afirmar que sujeto activo
del delito en anlisis puede ser cualquier persona. No se exige alguna condicin
especial en la persona del agente. Incluso puede ser un funcionario pblico.
Constituye un ejemplo prctico, la conducta que desarrolla un oficial de la PoliCa
Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente. Detencin ilegal que es
declarada a consecuencia del ejercicio de la accin de garanta de hbeas corpus.
Aqu se ha pretendido encontrar confusin entre los supuestos delictivos previstos
en los tipos penales de los artCulos 151 y 376 del Cdigo Penal. Sin embargo, de la
lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se diferencian abismalmente
tanto que es imposible pensar que puedan confundirse. Los elementos violencia o
amenaza que caracterizan al delito de coaccin, no aparecen en el tipo penal del
artculo 376.
2.3. Sujeto pasivo

Al utilizar el legislador la frase "(oo.) a otro (oo.)" en la estructura del tipo penal para
evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que este puede ser cualquier persona con
capacidad psicofsica de obrar. En tal sentido, quedan excluidos los inimputables por
enfermedad mental y los recin nacidos por no tener an voluntad para ser
doblegada por la coaccin. Resulta imposible obligar a un recin nacido a realizar
algo que la ley no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohbe. Igual ocurre
con un inimputable mental. Por el contrario, los nios con capacidad de obrar
pueden ser sujetos pasivos del delito en hermenutica (564).
Para Roy Freyre (565), de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos,
sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al nio y hasta al individuo
con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga lucidez, pues aqu
no se requiere que la vctima comprenda los extremos de la coaccin, ni tampoco
que se sienta constreido.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la propia redaccin del tipo penal se evidencia que se trata de un delito

netamente doloso, no cabe la comisin culposa o imprudente. Esto es, el agente
conociendo perfectamente que con su conducta limita o lesiona la libertad de su
vctima, voluntariamente decide actuar utilizando ya sea la violencia o la amenaza
con la finalidad de lograr su objetivo propuesto.
Roy Freyre afirma que el dolo consiste en la conciencia que se tiene de que se
quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de violencia
o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad de la vctima.
4.
ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho tpico de coaccin

concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal.
5.
CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica analizada no
concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar si el injusto penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el agente es imputable, si al

momento de actuar saba o tena conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesion el bien
jurdico libertad de su vctima.
6.
Es comn en la doctrina considerar que el delito de coaccin es de resultado. En

consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo
obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda o le impide a realizar lo que
la ley no prohbe, es decir, en el mismo momento que la vctima realiza en contra de
su voluntad lo que le solicita el agente, por medio de la violencia o amenaza, se
habr consumado el delito en exgesis.
Siendo as, puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se quedar en el
grado de tentativa cuando el st~eto activo ejerza la fuerza fsica o prefiera la
amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias, ofreciendo resistencia
(566).
7.
PENALIDAD
Al autor del delito de coaccin, despus de un debido proceso penal, se le impondr

la pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni mayor de dos
aos, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos
denunciados e investigados.
----
Subcaptulo 3
Secuestro
1.
TIPO PENAL
El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado en forma genrica
como "secuestro", por la evidente alarma social que ocasiona su
comisin, ha sido modificado en varias oportunidades(567). La ltima modificacin
se ha producido por el Decreto Legislativo N 982, publicado en El Peruano, el 22 de
julio de 2007 y su fe de erratas, publicada el 2 de agosto del citado ao. La anterior
modificacin fue efectuada por imperio de la Ley N 28760, del 14 de junio de 2006.
Esta ley, segn la exposicin de motivos de uno de los proyectos de ley que la
sustentaron, tuvo como fundamento el hecho que "actualmente, en el Per
contemporneo se conoce la modalidad llamada secuestro al paso. Entre los aos
de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secuestros en el Per, de los cuales 80
fueron protagonizados por delincuentes comunes y los otros 35 fueron ejecutados
por la subversin. De los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57
secuestros. Hoy en da son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los
recientes casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuestradores
se incrementan cada vez ms, con equipos logsticos sofisticados, como el que
sostuvo un feroz enfrentamiento con la polica el da 6 de febrero de 2006, en Lima,
cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secuestradores en las instalaciones de
Panasonic en San Juan de Lurigancho, en circunstancias en que 15 delincuentes
incursionaron al interior de la Empresa Corporacin Credisol, en donde planearon
robar la suma de medio milln de dlares y luego secuestrar a su gerente general,
Sr. Juan Cueva Snchez. En estas circunstancias fueron capturados miembros de
nuestro Ejrcito peruano, pertenecientes a la banda de criminales. Por tales motivos,
creemos que debe ser el Estado el que garantice una correcta administracin de
justicia y vele por la integridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar
la guardia respecto a estos hechos delictivos que hacen difcil la vida de una
sociedad que anhela paz y progreso de una manera civilizada, dentro de los
cnones del respeto a la persona, al honor y la dignidad. La proteccin de la vida, la
propiedad, el fomento del amor y la amistad es un sueo que se har realidad si nos
empeamos en querer cambiar la historia de nuestra patria"(568).
De ese modo, actualmente, el tipo penal 152, tiene el contenido siguiente:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta
aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad
personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo
que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad.
La pena ser no menor de treinta aos cuando:
1.
se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del
agraviado.
2.
Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3.
El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico.
4.
El agraviado es representante diplomtico de otro pas.
5.
El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6.
El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 Y 5 precedentes.

7.
Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en
libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.

8.
Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal.
9.
Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado.
10.
Se causa lesiones leves al agraviado.
11.
Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del delito a
menores de edad u otra persona inimputable.

12.
El agraviado adolece de enfermedad grave.
13.
La vctima se encuentra en estado de gestacin.
La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la comisin del

delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con
ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios
para la perpetracin del delito.
La pena ser de cadena perpetua cuando:
1.
El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos.
2.
El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de sta
circunstancia.
3.
Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a
consecuencia de dicho acto.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin tener
derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria
del sujeto pasivo o vctima, sin importar el mvil o el tiempo que dure la privacin o
restriccin de la libertad.
El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho, motivo ni
facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fue re el mvil
o circunstancia(569).
Por su parte Roy Freyre(570), afirma que la materialidad del delito de secuestro
consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun
cuando se le deje cierto mbito de desplazamiento que la vctima no puede
fsicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los
lmites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto, el profesor
sanmarquino, cita como ejemplo el hecho que una persona estar secuestrada en
un estadio deportivo cuando no pueda abandonarlo por haberse cerrado sus puertas
con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la posibilidad de
desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos del local.
En ese sentido, Luis Bramont-Arias y Garca Cantizano(571), haciendo uso de
fraseologa parecida al profesor Roy Freyre seIialan que, "el cumportamiento
consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un
lugar a otro, con independencia que se deje cierto espacio fSiCO para su
desplazamiento, cuyos lmites la vctima, no obstante, no puede traspasar; en este
caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de tales lmites
impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en un
estadio deportivo.
Asimismo los citados autores(572), sustentados en argumentos esgrimidos por el
penalistajuan Bustos Ramrez, acertadamente concluyen que lo importante no es la
capacidad fsica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir cllugar
donde quiere o no estar.
El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada p:ua privar de la libertad

ambulatoria a una persona, constituye un aspecto importante a tener en cuenta para
la configuracin del delito de secuestro. En efecto, si se concluye que determinada
persona actu conforme a derecho o en todo caso, dentro de las facultades que le
franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una persona o autoridad
detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad
detiene a una persona por orden judicial.
El derecho vivo y actuante tambin se ha pronunciado sintetizando el concepto. En
efecto, la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 2004(m), en forma atinada y
coherente argumenta "que el delito de secuestro se configura cuando el agente priva
a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con
independencia de que se le deje cierto espacio fsico para su desplazamiento y
cuyos lmites la vctima no puede traspasar; desde este punto de vista lo importante
no es la capacidad fsica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el
lugar donde quiere o no quiere estar y lo ms importante de esta disquisicin, es que
en el alJ-ldido tipo penal se usa la expresin 'sin derecho priva a la vctima de su
libertad', pero esta privacin de la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el
agente, a un fin mediato; siendo la privacin de la libertad solo un modo facilitador".
En esa lnea, no se comprende el caso del derecho de correccin (siempre que se
ejerza dentro de los lmites razonables) que tienen los padres, educadores, tutores,
cm'adores, quienes con ese fin impiden salir de determinado lugar a su hijo o pupilo.
Igual ocurre con los mdicos y enfermeras que con fines de tratamiento y curacin,
impiden la salida de sus enfermos de determinado recinto cerrado. En estos casos,
de modo alguno, aparecen los elementos de actuar sin derecho para configurarse el
delito de secuestro, pues existe motivo o facultad justificada.
As, Bramont-Arias y Garca Cantizano(574) enfatizan que en ciertos supuestos, no
obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, est permitido por la
ley o, por lo menos, est tolerado por los hbitos sociales; por ejemplo, el
internamiento de enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la
disciplina domstica del "cuarto oscuro", la detencin de un sujeto sorprendido en
flagrante delito.
Por el contrario, cometer delito de secuestro aquella persona o funcionario que

priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su vctima, sin tener
derecho ni razn justificable.
La comisin del delito de secuestro puede ser por accin o por omisin impropia. Se
presentar la omisin impropia cuando, por ejemplo, una persona que solicita a su
sirviente lo encierre durante la noche en su habitacin porque sufre de
sonambulismo. contina encerrada a la maana siguiente al no abrrsele la puerta.
Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente para
cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisin, siendo las
ms comunes la violencia, amenaza o el engao. Villa Stein(575) afirma que las
formas de privacin pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la
vctima por el tiempo que sea, an el muy breve, o su traslado engaoso o violento a
lugar distinto del que le corresponde o quiere estar.
Finalmente, no es indispensable la abductio de loa, in locum, es decir, que el sujeto
pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado
inclusive en su propio lugar de residencia(576).
2.1. Agravantes
El legislador, recogiendo la experiencia social de los mltiples secuestros ocurridos
en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma singular, diversas
agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposicin de pena
ms severa al agente. El Decreto Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007 ha
ampliado la gama de circunstancias agravantes. As tenemos:
a.
Por la conducta del agente
a.l. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud
del agraviado (inciso 1, artculo 152). Esta circunstancia agravante significa que el
secuestro ser calificado cuando el agente, aparte de privar de la libertad
ambulatoria al agraviado, abusa de l, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en
peligro la vida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominacin de

delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un
medio subjetivo para una actuacin ulterior. El secuestro aparece como un medio
para alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterior(577). En
efecto, el agente despus de secuestrar a su vctima puede realizar cualquiera de
las circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Cdigo Penal, las
mismas que por si solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro
calificado.
El agente o bien puede abusar sexualmente de la vctima (por ejemplo, el agente
todos los das que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su vctima), o bien
puede actuar con la finalidad de corromper a la vctima; o bien puede tratar con
crueldad a la vctima o finalmente puede poner en peligro la vida o salud del
agraviado.
La expresin corromper debe ser entendida como el desarrollo de actos o
sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o prcticas
desviadas. Por ejemplo, incitar a la secuestrada, una seorita de su casa, a que se
convier;a en una prostituta.
El sujeto activo actuar con crueldad cuando, despus de secuestrar al agraviado,
acrecienta deliberada e injustamente el sufrimiento de aquel, causndole un dolor
innecesario a los fines del secuestro mismo. No le falta razn a Villa Stein(578)
cuando sostiene que la crueldad se define solo a partir de la innecesariedad del
tormento para el propsito principal que reclama el tipo. Por ejemplo, el agente todas
las noches que dura el secuestro despierta a su vctima utilizando un fierro caliente
con el cual le infiere quemaduras en las extremidades.
La circunstancia de poner en peligro la salud o la vida de la vctima aparecer
cuando el agente realiza una conducta tendiente a tal finalidad. Ejemplo: aparece
esta circunstancia cuando todos los das que dura el secuestro, el agente no
proporciona alimento a la vctima o, tambin ocurre, cuando el agente no presta
asistencia mdica a su vctima que, como producto del secuestro, result herido de
bala.
a.2. El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad mental (inciso 2,
artculo 152). Se presenta la figura de secuesU"o agravado cuando el agente priva
de la libertad ambulatoria a su vctima, con el pretexto que aquel sufre de
enfermedad mental que en la realidad no padece. El profesor Villa Stein(579) indica

que la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el dato- empleado por el
agente. El atribuirle a la vctima un padecimiento mental que no tiene, resulta
alevoso.
Sin duda esta circunstancia es muy comn en nuestra realidad, pues siempre de por
medio estn motivaciones econmicas. Ocurre, por ejemplo, cuando los hijos, con el
propsito de disfrutar de la fortuna econmica de su padre, con el auxilio de un
psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre serias alteraciones
mentales.
a.3. Causa lesiones leves al agraviado (inciso 10, artculo 152). La agravante
aparece cuando el agente, con ocasin del secuestro, ya sea con la finalidad de
vencer la resistencia natural de la vctima o para lograr su finalidad, produce en el
agraviado lesiones leves. Se entiende que para que una lesin sea catalogada como
leve debe ser de la magnitud que establece en forma clara el artculo 122 del Cdigo
Penal.
Esta agravante, sin duda, es cliticable debido que no reviste mayor re levancia(580)
ni magnitud como las dems circunstancias agravantes.
a.4. El agente suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de
sus funciones, cargo u ofu;io con la finalidad de contribuir en la comisin del delito
de secuestro (Tercer prrafo del artculo 152). Aqu se trata de un cmplice plimalio,
esto es, el agente presta su ayuda de manera plimordial, sin la cual no sera posible
la comisin del secuestro y por ello consideramos que resulta adecuado el haberlo
separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en prrafo aparte del tipo
penal 152. La conducta se configura cuando el agente-emplice entrega informacin
precisa que conoci con ocasin de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los
secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre,
por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domsticas en el hogar del
agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su
mascota en el parque, todos los das a las ocho de la noche, e incluso informa que
aquel en esos das, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un
partido de fulbito.
a.5. El agente proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del
secuestro (Tercer prrafo del artculo 152). Aqu tambin estamos ante una
complicidad plimalia. El agente presta los medios mateliales indispensables a los

autores para la comisin real del secuestro; sin la ayuda del cooperador, hubiese
sido imposible la realizacin de dicho delito. Por ejemplo, ocurre cuando el agente
presta su vehculo y sus armas a los secuesu'adores, quienes no cuentan con tales
medios, para plivar de libertad a determinada persona.
b.
Por la calidad de la vctima
b.l. El agraviado es funcionario o servidor pblico (inciso 3, artculo 152).

Aqu el secuestro se agrava por el hecho que la vctima viene a ser una persona al
servicio de los intereses pblicos. A efectos de la agravante no bastar verificar que
el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada, sino que ser necesario verificar el
ejercicio normal de la funcin que cumple al servicio del Estado.
As, en el caso del "funcionario pblico", el secuestro debera estar vinculado al
ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la afeccin al
"correcto funcionamiento de la administracin pblica", adems de la libertad
individual(581).
En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aparte de privar de
libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se est perturbando el normal
funcionamiento de la administracin pblica en el sector al cual pertenece el
secuestrado. El agente acta con ms temeridad, pues para lograr sus fines no le
interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado.
Sin duda, para saber qu personas son considerados como funcionarios o
servidores pblicos para efectos de la normatividad penal, debe recurrirse al artCulo
b.2. El agraviado es representante diplomtico de otro pas (inciso 4, artCulo 152).
La agravante se configura cuando el agraviado del secuestro es diplomtico de otro
pas. Es decir, cuando el diplomtico es extranjero. Ello significa que si el agraviado
es diplomtico de nuestro pas, esta agravante no aparece. En estos casos, igual el
secuestro es agravado por aplicacin del inciso 3 del tipo penal en hermenutica.
b.3. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado (inciso 5,

artCulo 152). La agravante fue introducida con la modificacin del tipo penal
mediante el Decreto Legislativo N 896, el mismo que tuvo como correlato social, el
incremento de secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las grandes
ciudades del Per.
Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su conducta sobre
un empresario o profesional de xito con la finalidad comn de obtener un provecho
econmico. Sin duda, el legislador busca evitar los secuestros en contra de
empresarios sobresalientes para no poner en peligro la actividad econmica del
pas. El incremento de los secuestros al paso era indicativo que se viva una
inseguridad y que las normas penales en contra de los secuestradores eran
benignas, por lo que el legislador no dud en introducir la presente agravante.
Tiene razn Villa Stein(582) cuando ensea que la previsin es, sin embargo, muy
abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector pblico
pertenece por exclusin al sector privado. Eljuzgador deber, no obstante,
interpretar restrictivamente el punto en trmino de prever como conducta agravada
la que atenta contra la libertad de empresalios plivados o profesionales cuyo xito
econmico sea ostensible.
La agravante obedece ms a fines econmicos y cuando no polticos que a una
mayor daosidad al bien jurdico protegido.
b.4. La vctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, con las personas referidas en el incisos 3, 4 Y 5 (inciso 6, artculo 152).
Aqu la conducta de secuestro se califica por el hecho que el agraviado resulta ser
pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un
funcionario, servidor pblico, representante diplomtico de otro pas o empresalio o
profesional de xito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las
calidades antes anotadas.
b.5. El agraviado adolece de enfermedad grave (inciso 12, artculo 152). La
circunstancia agravante se configura cuando la accin de secuestro se dilige contra
una persona que se encuentra sufriendo de enfermedad grave, ya sea de tipo
mental o fsico. Resulta clara que la enfermedad no debe haberlo contrado durante
la comisin del secuestro, sino en un momento anterior(583l.
Los antecedentes mdicos y sobre todo el examen mdico legal al agraviado
determinarn la gravedad o no de la enfermedad que padece la persona. Se busca
proteger la integridad de aquellas que eventualmente se encuentren sufriendo de

alguna enfermedad de magnitud grave.
b.6. La vctima se encuentra en estado de gestacin (inciso 13, artculo 152).
La agravante aparece cuando la vctima-mujer del secuestro se encuentra en estado
de gestacin, es decir, esperando que se produzca el nacimiento de un nuevo ser
que lleva en su vientre. Ya hemos indicado al analizar la figura del aborto, que una
mujer se encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo que se
produce la anidacin del nuevo ser en el tero de la madre hasta que se inician los
intensos dolores que evidencian el inminente nacimiento.
Se busca proteger la integridad fsica y mental tanto de la gestante como del ser por
nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del periodo que atraviesa la
agraviada.
b.7. Si el agraviado es menor de edad (cuarto prrafo del artculo 152). Esta
agravante se presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de
dieciocho aos.
Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los menores de edad, quienes
son ms susceptibles a cualquier dao de su personalidad a consecuencia de sufrir
un secuestro.
b.8. Si el agraviado es mayor de setenta (cuarto prrafo del artculo 152). Esta
agravante, antes de la modificatoria introducida por la Ley N 28760, presentaba un
serio problema: se prevea que se produca el secuestro agravado cuando la
conducta se diriga sobre un anciano. El saber a quien se le consideraba anciano era
un problema a resolver recurriendo a leyes extra penales como las laborales, pues
all encontramos los parmetros para considerar a una persona anciana. Esto es,
sostenamos que la persona es anciana cuando haya alcanzado o sobrepasado la
edad cronolgica lmite para lajubilacin(584).
En ese sentido, el secuestro se agravaba cuando el agente diriga su conducta sobre
un mayor de sesenta y cinco aos, en caso de varn, y sesenta aos, en caso de
mujer(585). Incluso, en posicin diferente y discutible, Villa Stein(586) consideraba
que por aplicacin extensiva del artculo 22 del Cdigo Penal se considera anciano a
la persona mayor de sesenta y cinco aos, pues el artculo 22 prescribe la
imputabilidad relativa de las personas mayores de sesenta y cinco aos que hayan
cometido un hecho punible.
Sin embargo, la Ley N 28760, de junio de 2006, aclar el panorama y previ que se
configuraba la agravante del secuestr cuando la conducta del agente se diriga a
una persona mayor de sesenta y cinco aos, sea esta mujer o varn.
No obstante, sin mayor explicacin ni fundamento razonable, ellegislador, por el
Decreto Legislativo N 982, ha dispuesto que el secuestro se agrava si el agraviado
tiene una edad cronolgica mayor de setenta aos. Esto es, si el secuestro se
produce en una persona de 69 aos de edad, la agravante no se configura.
Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los ancianos, quienes son ms
susceptibles a cualquier dao de su personalidad como consecuencia de sufrir un
secuestro.
El agente de cualquiera de estas dos ltimas agravantes se sancionan con la
inconstitucional cadena perpetua.
b.9. Si el agraviado es discapacitado. Tipificado en el cuarto prrafo del al' culo 152
del Cdigo Penal por disposicin primero de la Ley NQ 28760, de junio de 2006 y
ahora por el Decreto Legislativo NQ 982. Se configura cuando el agente secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad fsica,
mental o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas
a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato
adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro, en esta
agravante, es el hecho que el agente debe aprovecharse de aquella discapacidad.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms
deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus
funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia
de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o mrgenes
considerados normales, limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de
actividades
y oportunidades para
participar
equitativamente
dentro
de
la
sociedad(587).
Sejustifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial
debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrn alguna
clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que
busca aquel.
De configurarse esta agravante, el agente ser sancionado con la inconstitucional

pena de cadena perpetua.
c.
Por la finalidad que busca el agente con el secuestro.
c.1. El agente tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner
en libertad a un detenido (inciso 7, artculo 152). La agravante aparece cuando el
agente secuestra a determinada persona y despus solicita se deje en libertad a una
persona detenida. Ejemplo: ocurre cuando A secuestra a B que tiene estrechos
lazos sentimentales con el comisario de una comisara, y luego conmina a este,
dejar en libertad a C, que horas antes haba sido detenido al ser sorprendido en
flagrante delito.
c.2. El agente tiene por finalidad obligar a una autoridad a conceder exigencias
ilegales (inciso 7, artCulo 152). La agravante se evidencia cuando el agente
secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a determinada autoridad le conceda
exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de
beneficios no ganados, etc. El agente acta con la firme conviccin de exigir que una
persona investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no debida.
c.3. El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal
(inciso 8, artculo 152). La circunstancia calificada aparece cuando el sujeto activo
secuestra una persona para obligarla a incorporarse a una agrupacin de personas
dedicadas a la comisin de hechos delictivos. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente
secuestra a un electricista y le obliga, bajo amenaza de no dejarle en libertad, a
incorporarse a su agrupacin criminal, pues les es necesario una persona que
conozca sobre electricidad para perpetrar delitos contra el patrimonio.
El Decreto Legislativo NQ 982, dejulio de 2007, modific esta agravante.
En efecto, anteriormente se configuraba cuando el agente buscaba que el agraviado
se incorpore a una "organizacin" criminal, es decir, a un grupo de personas, ms o
menos organizadas, dedicadas a cometer latrocinios. En cambio, ahora el tipo penal
solo se refiere a "agrupacin", dando a entender que no necesariamente debe ser un
grupo de personas medianamente organizadas ni con permanencia en el tiempo,
sino simplemente a un grupo de personas que bien pueden reunirse para cometer
latrocinios. El trmino agrupacin engloba a todo tipo de grupo de personas que se

renen para cometer delitos. El trmino es ms amplio.
c.4. El agente busca obtener tejidos somticos de la vctima, sin grave dao fsico o
mental (inciso 9, artculo 152). La Ley NQ 28189, del 18 de marzo de 2004,
incorpor esta agravante en el artculo 152 del Cdigo Penal, la que se perfecciona
cuando el agente, con la finalidad o intencin final de obtener tejidos somticos de
su vctima, lo secuestra. Aqu el agente no secuestra a una persona para obligar que
un tercero d su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino
que de la misma vctima del secuestro se obtendr los que reqwere.
d.
Por el resultado
d.l. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa lesiones graves al

agraviado (ltimo parte del artculo 152). La circunstancia agravante se configura
cuando la vctima, como consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con
lesiones graves en su cuerpo o en su salud fsica o mental. Ocurre, por ejemplo,
cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido
quirrgicamente de la herida de bala que sufri al momento del secuestro.
Se entiende por lesiones graves a la integridad fsica o mental a aquellas que tienen
la magnitud de los supuestos establecidos en el artculo 121 del Cdigo Penal; si por
el contrario, las lesiones producidas al rehn son de la magnitud de los supuestos
del artculo 122, la agravante en hermenutica no se configura, sino el hecho se
tipificar en el inciso 10 del tipo penal.
De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones
producidas en la integridad fsica o mental de la vctima pueden ser a ttulo de dolo o
de culpa; esto es, el agente puede causarlas directamente con la finalidad, por
ejemplo, de conseguir de forma ms inmediata la ventaja indebida que busca con su
accionar o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de
cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se est al
cuidado del rehn en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con Garca Cavero(588) sostenemos que la no mencin de la previsibilidad del
resultado en la agravante en hermenutica, de modo alguno significa la utilizacin de
un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves a la
integridad fsica o mental del agraviado deben ser, cuando menos, previstas como
resultado posible.
d.2. Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho
acto (ltimo parte del artculo 152). La agravante se presenta cuando el agraviado
muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de este, es decir, el
que ocurra con posterioridad al recobrar la vctima su libertad ambulatoria, siempre
que el fallecimiento sea consecuencia de dicho acto. Ocurre, por ejemplo, cuando en
el momento que se desarrolla el secuestro de un empresario, este muere a
consecuencia de haber recibido un impacto de bala mortal durante la balacera que
se produjo entre los secuestradores y los miembros de su seguridad.
La muerte del secuestrado puede producirse a ttulo de dolo o de culpa; es decir, el
agente dolosamente puede provocar la muerte de la vctima, por ejemplo, cuando
esta se resista al secuestro o, en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener
la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del agraviado con la
finalidad de no ser identificados posteriormente. Asimismo, la muerte de la vctima
puede producirse por un actuar negligente del autor al momento del secuestro o, en
su caso, cuando est al cuidado del rehn, en tanto el obligado hace entrega de la
ventaja indebida que se le exige.
Igual que en la hiptesis anterior, el no hacer mencin de la previsibilidad del
resultado letal no significa la utilizacin de un sistema de responsabilidad objetiva,
pues de todas maneras se exige que la muerte del agraviado sea, cuando menos,
prevista como resultado posible por el agente.
Las dos ltimas modalidades agravadas del delito de secuestro, tambin son
sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua.
e.
Por los medios de cornisin
e.J. Se utiliza a menores de edad para cometer el secuestro (inciso 11, artculo 152).
La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan, en la comisin del
secuestro, a personas menores de 18 aos de edad. La participacin del menor
incluso hasta puede ser con su voluntad; sin embargo, por el solo hecho de hacerlo
participar en el hecho punible de secuestro, los agentes sern sancionados por el
delito de secuestro agravado.
e.2. Se utiliza un inimputable para cometer el secuestro (inciso 11, artculo 152). La
circunstancia agravante se presenta cuando el o los agentes, para cometer el delito
de secuestro, utilizan o hacen participar a una persona inimputable. Se considera
inimputable, con exclusin de los menores de 18 aos, a todas aquellas personas
que por anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir alteraciones
en la percepcin, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no poseen la
facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto.
Por concurso de agentes

J J. El secuestro es cometido por dos o ms personas (inciso 11, artculo 152). La
agravante se configura cuando el secuestro se realiza por el concurso de dos o ms
personas que se renen ocasionalmente para ello. No es una agrupacin delictiva
cuya caracterstica es su permanencia en el tiempo, sino que aqu la agravante se
configura cuando dos o ms personas se juntan en forma ocasional para realizar un
secuestro. El concurso de dos o ms sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el
hecho mismo que se produce el secuestro. No antes ni despus, y ello solo puede
suceder cuando estamos ante la coautora. Los instigadores o cmplices no sirven
para cumplir las exigencias de la agravante. Los primeros no cometen el delito, lo
determinan; mientras que los segundos tampoco cometen el delito, solo colaboran o
auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y cmplices
no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o
ms personas participan en calidad de coautores del delito de secuestro(589). En
consecuencia, no es suficiente una complicidad simple, una cooperacin necesaria o
una instigacin para estimar la agravante, sino que debe tratarse de un caso de
coautora, en donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios slyetos,
en el sentido de una contribucin de funciones y de roles, en virtud a la cual cada
uno determina con su aporte la mayor gravedad del injusto.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa
que experimenta la vctima frente a un hecho de plural participacin y en la mayor
potencialidad lesiva para el bien jurdico "libertad ambulatoria" que importa el ataque
de un grupo de personas.

El bien jurdico preponderante que se trata de proteger lo constituye la libertad
personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomocin, es decir,
la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro
como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales.
En tal sen tido,] avier Villa Stein (590), citando a los espaoles Agustn] orge Barreiro
y]os Prats Canut (quienes comentan el Cdigo Penal espaol), afirma que es
intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del secuestro
es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomocin, entendida como la
facultad de ftiar libremente, por parte de la persona, su situacin espacial.
2.3. Sujeto activo

Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona, el
tipo penal no exige alguna condicin especial. Incluso puede ser cometido por un
funcionario o servidor pblico en ejercicio de sus funciones, as como un
representante diplomtico ya sea peruano o extranjero.
2.4. Sujeto pasivo

Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier
persona, incluso un recin nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el
delito de coaccin, en el sentido que en aquel ilcito penal se requiere que el sujeto
pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no
manda o impedirle algo que la ley no prohbe; mientras que en el secuestro no se
requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona que
tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretacin de la Suprema Corte
cuando por la Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 1997, expresa que "en el delito
de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un "menor de edad" que no
tenga la capacidad fisica locomotriz ni psquica para autodetermina'rse), el injusto
culpable se configura porque el agente priva a su vctima del derecho de mantenerse
bajo la rbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia
respecto a l, como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los
vnculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos
pasibles del delito" (591).
En esa lnea, no puede aceptarse la posicin adoptada por Bramont-Arias y Garca
Cantizano (592), quienes ensean que "sl~eto pasivo puede ser cualquiera, inclusive
un menor de edad, siempre que tenga la capacidad suficiente para tomar decisiones
sobre sus desplazamientos, del mismo modo, tambin los enfermos mentales". Esta
misma postura sostena Roy Freyre (593), cuando al comentar el tipo bsico del
artculo 223 del Cdigo Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para
incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisiones
sobre sus desplazamientos; igual tratndose de enfermos mentales.
Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos
supuestos delictivos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como:
funcionario o servidor pblico, menor de edad, anciano, empresario, etc.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la propia redaccin del tipo penal que recoge el supuesto bsico del injusto penal
denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un delito netamente
doloso. El agente acta con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad
ambulatoria de su vctima, esto es, afectar su libertad.
Como precedente jurispmdencial importante, respecto del elemento subjetivo del
delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de septiembre de 1998,
en la cual se sostiene "que, el fundamento de la punibilidad del delito de secuestro
est en el menoscabo de la libertad corporal, siendo esencial la concurrencia del
elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intencin
especifica de tomar a la vctima y afectar su libertad personal privndola de la
misma, privacin que, adems, debe representar verdaderamente un ataque a su
libertad; que en el caso de autos, si bien la vctima fue trasladada por el agente
hasta una cabaa a fin de practicar con esta el acto sexual en contra de su voluntad,
llevndola de regreso hasta su domicilio una vez consumado el hecho debe tenerse
en cuenta que este fue el medio elegido para evitar ser descubierto y crear una
situacin de mayor indefensin de la vctima, sustrayndola de un lugar en que

probablemente hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente, el propsito de la
conducta criminal estaba en funcin al delito de violacin sexual y no as al de
secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal"
(594).
Adems, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas, el
agente debe conocer tambin las especiales circunstancias que califican su
conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista en el inciso 2 del artCulo
152 del Cdigo Penal, el agente deber tener pleno conocimiento que el agraviado
no sufre alguna enfermedad mental; cuando concurra la circunstancia calificante del
inciso 4 del artculo 152, el agente debe conocer que el agraviado es un empresario
sobresaliente, etc.
4.
ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho tpico de secuestro

Penal.
Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificacin tenemos la
Ejecutoria Suprema del 9 dejunio de 2004 (595), en la cual, en forma atinada y
coherente, se sostiene: "que el delito de secuestro se configura cuando el agente
priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro,
con independencia de que se le deje cierto espacio fisico para su desplazamiento y
cuyos lmites la vctima no puede traspasar, desde este punto de vista lo importante
no es la capacidad fisica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el
lugar donde quiere o no quiere estar y lo ms importante de esta disquisicin, es que
en el aludido tipo penal se usa la expresin 'sin derecho priva a la vctima de su
libertad', pero esta privacin d.e la libertad tiene una consecuencia, perseguida por
el agente, a un fin mediato; siendo la privacin de la libertad solo un modo facilitador.
Segundo. - Que en el presente caso, los procesados en su condicin de integrantes
de las rondas campesinas de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa,
jurisdiccin de la provincia de Moyabamba, en el departamento de San Martn,
teniendo conocimiento de que los presuntos agraviados [. .. ] aceptaron [. .. ], ser los
autores de l()s delitos de robo, violacin sexual y asesinato que se habran cometido
en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo con sus costumbres
condenndolos, a 'cadena ronderil: esto es, pasarlos de una ronda a otra a efectos
de que sean reconocidos por sus habitantes)' adems presten trabajo gratuito a
favor de las respectivas comunidades. Terr:ero.- Que en tal sentido, la conducta de
los procesados no reviste el carcter doloso que requiere el tipo penal de secuestro,
dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artculo 149 de la
Constitucin Poltica del Per que a la letra dice: 'las Rondas Campesinas pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad
con el derecho consuetudinario ... : no habindose advertido con ello ningn ejercicio
abusivo del cargo ya que, por el contrario todos los denunciados actuaron conforme
a sus ancestrales costumbres. Cuarto.- Que el inciso 8, del artculo 20 del Cdigo
Penal seala que est exento de responsabilidad penal 'el que obra por disposicin
de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio
o cargo " por lo que, si los procesados en su condicin de ronderos,
momentneamente aprehendieron a los presuntos agraviados, sin embargo, su
accionar es legtimo, por cuanto se encuentra enmarcado en el artculo 149 de
nuestra carta magna. Quinto.- Que al haber concurrido la causa de justificacin 'el
actuar por disposicin de la ley' en el presente proceso; en con secuencia, si bien la
accin es tpica, sin embargo no es antijurdica, por ende, tampoco culpable,
resultando de aplicacin el artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales".
Consideraciones por las cuales declararon haber nulidad en la sentencia recurrida
que conden a los procesados por el delito de secuestro (596).
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica analizada no
concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar si el injusto penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar saba o tena conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesion el bien
jurdico libertad de su vctima.
6.
CONSUMACIN
El delito en anlisis dogmtico alcanza su estado de perfeccionamiento o

consumacin desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambulatoria;
desde aquel momento, comienza o se inicia el estado consumativo que solo
concluye cuando, por voluntad del agente o por causas extraas, se pone fin a la
privacin de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilcita.
Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (597) indica que el
delito alcanza la etapa de la consumacin en el momento en que el agraviado queda
privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito permanente
en el que la actividad delictiva contina proyectndose en el tiempo mientras dura el
estado de secuestro. Bramont-Arias y GarCa Cantizano (598) sealan que el delito
se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse.
"Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva contina
mientras dura la privacin de la libertad", de tal modo que es posible la intervencin
de partcipes aun despus del inicio de la ejecucin del delito. Y finalmente~ Villa
Stein (599) sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la
libertad ambulatoria a la vctima, siendo permanente en tanto no se libere al sujeto
pasivo.
En esa lnea, pareciera que se trata de un delito instantneo, sin embargo,
doctrinariamente es lugar comn considerarlo como un ejemplo representativo de los
delitos permanentes. Incluso nuestro mximo Tribunal en Sala Plena, al referirse a
los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha pronunciado en tal
sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante:
"El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo suficiente para su
consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho real".
En efecto, en la ponencia que sustent la aprobacin de la citada jurisprudencia
normativa, presentada por el seor vocal supremo de la Sala Penal Permanente,
Hugo Sivina Hurtado, se sostiene: "Los delitos permanentes, por el contrario, son
aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo,
como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro previsto en el artculo 152 del
Cdigo Penal, en el que se mantiene en el tiempo la situacin antijurdica ('privacin
de la libertad') creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en

Alemaniajescheck y en Espaa Mir Puig, la caracterstica fundamental del delito
permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilcitas
que se mantienen en el tiempo, pero que no se comprenden en dicha categora, es
que el mantenimiento del estado antijurdico de cierta duracin creado por la accin
punible, depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento
sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se
abandona la situacin antijurdica" (600).
De tal modo, es lugar comn sostener que el injusto penal de secuestro es un delito
permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el
tiempo en que dure la privacin o restriccin de la libertad. El agente tiene el dominio
directo de la permanencia. Esto es, depender del autor poner fin a la privacin de la
libertad de la persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia.
Para efectos de la prescripcin de la accin penal, este aspecto resulta de
trascendencia, pues el cmputo para esta correr recin desde el da en que el
agraviado recobr su libertad (601).
7.
TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS
Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecucin del delito por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan de producir el
resultado, y sin embargo, este no se produce por causas independientes a la
voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de lesin y
de resultado, es posible que se quede en realizacin imperfecta, esto es, en el grado
de tentativa. Ello ocurrir, por ejemplo, cuando despus de desarrollar los actos
tendientes a lograr el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz
resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal.
El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la comisin del
delito de secuestro que decidi cometer. Antes que aparezcan objetivamente tales
actos estaremos ante lo que se denomira actos preparatorios de un delito de
secuestro, los mismos que, por regla general, son atpicos e irrelevantes
penalmente, salvo que por s solos constituyan un delito independiente. En tal
sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria

Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvi absolver al procesado de la
acusacin fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo: "Que, en el caso
de autos se imputa a Rudy Andrs Albarracn Barreto haber confeccionado los
planos y croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo
Sachi Yurato, que luego sena objeto de la privacin de su libertad personal, empero
tal comisin delictiva no se perpetr quedando entonces la actitud del procesado
Albarracn Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurdico
tutelado por la ley, en vista de no darse el presupuesto inequvoco de dar inicio en la
comisin del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situacin como acto
preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito, pero que no es parte de
l, siendo que por s solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y
acabar su intento delictuoso; si esto es as, la imputacin recada no tiene el
sustento necesario para la imposicin de una pena" (602).
8. DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE COACCIN Y SECUESTRO

Aun cuando la diferencia entre ambos delitos es evidente de sus propias
definiciones, en la prctica, es natural que encontremos situaciones donde resulta
complicado diferenciar un delito del otro. No obstante, la Ejecutoria Suprema del 28
de enero de 2005 (60~), sirve para enfatizar la diferencia que existe entres los
citados hechos punibles. En efecto all se argumenta que "el delito de secuestro,
previsto y sancionado por el artculo 152 del Cdigo Penal, atenta contra la libertad
ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto
pasivo, identificndose diversos medios comisivos, no determinados por la ley, pero
que, desde una perspectiva criminalstica, son por lo general la violencia, la
amenaza y el engao, y cuyo perfil ms ntido se da en los casos de encierro o,
internamiento o de detencin del sujeto pasivo, mediante los cuales se priva al
sujeto pasivo de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro; ahora bien,
a los efectos de concretar con rigurosidad la concurrencia de los elementos objetivos
y subjetivos del tipo de injusto del citado delito de secuestro, que lleva consigo una
gran penalidad, es de estimar asumiendo el factor excluyente que informa el
principio de insignificancia que estn excluidas del mbito tpico de dicha figura
penal privaciones de la libertad ambulatoria de escasa relevancia, a partir
precisamente de la dimensin temporal de la detencin, las cuales, en todo caso

tipifican el delito de coaccin, en tanto en cuanto -como anota un sector de la
doctrina, en especial Muoz Conde- no se trate de una privacin de libertad como
finalidad en s misma o como medio para exigir un rescate o lograr una finalidad
ilegal, casos en los cuales tal hecho siempre constituir secuestro (Derecho penal.
Parte especial, 13 edicin, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 160 Y 167);
que, en el presente caso, no se da este supuesto, toda vez que se detuvo al
agraviado ejerciendo violencia contra l, y se le llev inmediatamente a la comisara
en cuya sede se hizo mencin a una supuesta conducta delictiva en que aquel
habra incurrido al distribuir volantes injuriosos contra el alcalde; no se trat pues de
una privacin de libertad ambulatoria como finalidad en s misma ni como medio
para lograr una finalidad ilegal concreta, en tanto que enseguida, sin tardanza, se
condujo y se puso al agraviado a disposicin de la autoridad policial para que sta
acte conforme a sus atribuciones, lo que como, ya se anot, en todo caso tipificara
el delito de coaccin ".
9.
PENALIDAD
Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro de los
parmetros del tipo bsico, ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de
20 ni mayor de 30 aos.
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 primeros
incisos, as como los supuestos del pargrafo tercero del artCulo 152, el agente
ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 aos.
Finalmente, por disposicin de la Ley N 28760 primero, y ahora por el Decreto
Legislativo N 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesin grave, ya
'sea fsica o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del
secuestro, el agente ser merecedor de cadena perpetua. Igual inconstitucional
pena se impondr cuando el agraviado del secuestro sea un menor de edad, una
persona mayor de setenta aos o un discapacitado.
10. LA PENA DE CADENA PERPETUA
Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad temporal para el

delito de secuestro y sus agravantes, se ha ampliado los supuestos delictivos que
merecen pena de cadena perpetua. En efecto, por la modificacin introducida por la
Ley N 28760, de junio de 2006, el ltimo prrafo del artculo 152 del Cdigo Penal,
previ que "la pena ser de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de
edad, mayor de sesenta y cinco aos o discapacitado, as como cuando la Vctima
resulte con daos en el cuerpo o en su salud fsica o mental, o muera durante el
secuestro o a consecuencia de dicho acto". Actualmente, por disposicin del Decreto
Legislativo N2 982, de julio de 2007, se ha ampliado an ms los supuestos. De esa
forma ahora se prev que "la pena ser de cadena perpetua cuando: l. El agraviado
es menor de edad o mayor de setenta aos; 2. El agraviado sufre discapacidad y el
agente se aprovecha de esta circunstancia y 3. Si se causa lesiones graves o
muerte al agraviado durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto".
Al disponer ms posibilidades para imponer la pena de cadena perpetua, lo nico
que se evidencia en la conducta del legislador -autor de la ley y luego del citado
Decreto Legislativo- en su desesperacin por hacer frente a la demanda social, es
su escaso conocimiento de las elementales teoras del Derecho penal actual
respecto a la pena y su funcin preventiva, protectora y resocializadora recogido en
el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Y mucho menos al parecer toma
en cuenta el numeral 22 del artculo 139 de la Constitucin poltica del Estado, que
establece en forma contundente "el principio de que el rgimen penitenciario tiene
por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad".
Soslayando que, tal como el Tribunal Constitucional (604) lo ha establecido, en
nuestro ordenamiento jurdico penal se ha constitucionalizado la denominada teora
de la funcin de prevencin especial positiva, en armona con el artCulo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prescribe: "El rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la
readaptacin social de los penados". Principio constitucional que comporta, "un
mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos comprometidos con la
ejecucin de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular
las condiciones, cmo se ejecutarn las penas o, por lo que ahora importa rescatar,
al establecer el quantum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la
comisin de determinados delitos" (Fundamento N 180 de la sentencia del TC. 102002). Estos conceptos el Supremo Tribunal Constitucional lo ha reiterado en el
Fundamento N 26 de la sentencia del 21 de julio de 2005 (605), al establecer que

las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de proteccin
constitucional directa, en tanto y en cuanto, [ ... ] sus objetivos resultan acordes con
el principio-derecho de dignidad.
Incluso el mximo intrprete de la Constitucin en forma atinada seal en los
fundamentos 182 y 183 de la sentencia recada en el Exp. N 010-2002AI/TC, que
de las exigencias de "reeducacin", "rehabilitacin" y "reincorporacin" como fines
del rgimen penitenciario se deriva la obligacin dellegislador de prever una fecha
de culminacin de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda
reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien ellegislador cuenta con una amplia
libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un
lmite de orden temporal directamente relacionado con la exigencia constitucional de
que el penado se reincorpore a la sociedad. La denominada "cadena perpetua", es
intemporal; es decir, no est sujeta a lmites en el tiempo, pues si tiene un comienzo,
carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algn
momento pueda reincorporarse a la sociedad.
En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional (606), el establecimiento de la
pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional, previsto en el
inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin, sino tambin es contraria a los
principios de dignidad de la persona y de libertad. Es contraria al principio de
libertad, ya que si bien la imposicin de una pena determinada constituye una
medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningn
caso, la restriccin de los derechos fundamentales puede culminar con la anulacin
de esa libertad, pues no solamente el legislador est obligado a respetar su
contenido esencial, sino, adems, constituye uno de los principios sobre los cuales
se levanta el Estado Constitucional de Derecho. Asimismo, el Tribunal Constitucional
considera que detrs de las exigencias de "reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin" como fines del rgimen penitenciario, tambin se encuentra
necesariamente una concrecin del principio de dignidad de la persona (artculo 1 de
la Constitucin) y, por tanto, este constituye un lmite para el legislador penal. Dicho
principio, en su versin negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados
como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la
imposicin de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe
considerarse como un fin en s mismo, por cuanto el hombre es una entidad

espiritual moral dotada de autonoma. En el mbito penitenciario, la proyeccin del
principio de dignidad comporta la obligacin estatal de realizar las medidas
adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdicospenales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto
a su autonoma individual. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrs de medidas
punitivas de naturaleza drstica como la cadena perpetua subyace una cosificacin
del penado, pues ste termina considerado como un objeto de la poltica criminal del
Estado, sobre el cual-porque nunca tendr la oportunidad de ser reincorporado-,
tampoco habr la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su
rehabilitacin. El carcter rehabilitador de la pena tiene la funcin de formar al
interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada
cosmovisin del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no
compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de
poderse insertar en la vida comunitaria. Yes que alIado del elemento retributivo,
insito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado
algn da pueda recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por
vida, sin que la pena tenga un lmite temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena
perpetua tambin anula al penado como ser humano, pues lo condena a transcurrir
su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su
proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte
en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena
perpetua, en s misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano.
El Estado constitucional de Derecho no encuentra justificacin para aplicada.
Sin embargo, y pese a tener conceptos claros y contundentes en contra de la
inhumana cadena perpetua, el supremo interprete de la Constitucin no tuvo la
valenta suficiente para declarada inconstitucional (607). Tal actitud ha generado que
el legislador, en lugar de ir restringiendo los supuestos delictivos que merezcan tal
pena, venga ampliando los supuestos en los cuales se impone la pena
inconstitucional de cadena perpetua con la finalidad explicable de solo satisfacer una
demanda social ante la arremetida de los secuestradores. En efecto, en la
exposicin de motivos de uno de los proyectos que dio origen a la Ley NQ 28760, se
sostiene que "desde hace algn tiempo la comisin de este delito ha registrado un
crecimiento vertiginoso. Tanto los datos policiales como la informacin periodstica
dan cuenta de numerosos casos de secuestro y extorsin a personas de altos y
bajos recursos econmicos, tomando como rehenes a personas de toda edad,

desde nios hasta ancianos. Situacin esta que genera en la comunidad un clima de
inseguridad y que el Estado, en su rol protector, no puede permitir, debiendo recurrir
a la ultima ratio para corregir este grave fenmeno criminal" (60S). De esa forma, el
legislador recurre al Derecho penal para frenar la ola creciente de secuestros, no
obstante, bien sabemos que las penas altas no disuaden a nadie y menos a los
secuestradores.
11. IMPONER CADENA PERPETUA ORIGINA UN ABSURDO JURDICO

Se dispone arbitrariamente la inconstitucional cadena perpetua al autor si como
consecuencia del secuestro, o durante tal acto, la Vctima fallece o sufre lesiones
graves en su integridad fsica o mental. Es decir, la muerte o las lesiones graves
sobre la vctima deben ser originadas como consecuencia del suceso de secuestro.
No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Esta forma de legislar,
resulta arbitraria pues se dispone la inconstitucional cadena perpetua a los agentes
por conductas culposas que originan un resultado daoso.
Si por el contrario, en un caso concreto, se llega a determinar que desde el inicio el
agente actu sabiendo y queriendo la muerte o lesionar en forma grave a la vctima,
no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se
configurar el delito de asesinato o lesiones graves y el delito de secuestro bsico.
Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicar la
pena que resulte de la sumatoria de las penas privativas de libertad que ftie el juez
para cada uno de los delitos, hasta un mximo del doble de la pena del delito ms
grave, pero nunca ms de 35 aos, segn la regla prevista en el numeral 50 del
Cdigo Penal, modificado por Ley N 28730, del 13 de mayo de 2006. De ese modo,
se impondr cadena perpetua al agente si, pudiendo prever el resultado, ocasiona la
muerte de la vctima o le produce lesiones graves, en cambi, ser merecedor de
pena privativa de libertad temporal, si el agente planifica y dolosamente causa la
muerte de su vctima o le ocasiona lesiones graves despus de obtener su objetivo
que busca con el secuestro.
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos de a pie, a los
cuales estn dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos.
Absurdo jurdico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. En efecto, si el

agente no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo grave a su
vctima, queriendo solo obtener un provecho indebido por medio del secuestro, no
obstante coyuntural u ocasionalmente los causa (ya sea con dolo o culpa), ser
merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por
tanto, quiere primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o
lesionar de modo grave a su vctima (solo con dolo), el autor ser merecedor a una
pena no mayor de 35 aos.
En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con
cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio que buscas con el secuestro,
dolosamente ocasiona la muerte a tu Vctima o, en su caso, ocasinale lesiones
graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar la vida de las personas, motiva
su aniquilamiento.
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Subcaptulo 4
Trata de personas
1.
INTRODUCCIN
La problemtica de la "trata de personas", o tambin conocida como "trata de

blancas", es un fenmeno criminal mundial (609) que por sus caractersticas lesiona
la libertad y por ende afecta de manera grave la dignidad (610) de las personas que
eventualmente se convierten en vctimas, a quienes esta actividad criminal les
degrada, humilla y envilece. En resumen, la persona es tratada como un instrumento
o una cosa para conseguir objetivos, por lo general, lucrativos.
En estos tiempos de posmodernidad en que vivimos, de ningn modo puede ser
aceptada la trata de personas. De ah que la mayora de naciones coinciden en
hacerle frente con el nico instrumento racional y civilizado que el hombre ha

creado: el derecho punitivo.
Los agentes involucrados en esta actividad delictiva se caracterizan por desarrollar
una red proactiva que mediante la labor de captacin, por seduccin, engao,
violencia y amenaza trasladan a las Vctimas a lugares donde usualmente no
pueden ejercer a plenitud su libertad personal. Las desarraigan de su lugar de origen
y las colocan en una situacin de vulnerabilidad extrema, a fin de explotarlas. De esa
forma, las personas son utilizadas como objetos o medios de produccin de diversos
bienes y servicios que no solo atentan contra el ejercicio de su libertad sino que
ponen en peligro su capacidad fsica y mental, pero sobre todo su condicin de
seres libres y dignos (611).
Este fenmeno mundial no es extrao para el Per: Investigaciones efectuadas en
nuestro pas sobre trata de personas con fines de explotacin sexual han
comprobado que el nuestro es considerado como un pas de origen, trnsito y
destino de la trata internacional, con predominio de la trata interna (612). Asimismo,
se ha verificado que en nuestra patria se realizan diversas modalidades de trata de
blancas en diferentes contextos econmicos y sociales, lo cual involucra
mecanismos de captacin y coaccin que se desarrollan en la informalidad e
ilegalidad, identificndose la explotacin domstica, la mendicidad y la explotacin
sexual como destinos principales para el caso de nias, nios y adolescentes.
Ante tal cruda realidad, el Estado peruano ha ratificado la convencin
de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional as como el
protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y nios (613). Estas normas de carcter supranacional, sealan las
directrices que deben implementar en su normativa interna los pases miembros con
la finalidad de combatir la trata de personas desarrollando acciones en el mbito
preventivo, de la tensin y proteccin a la vctima y sancin a los tratantes.
Pero, en qu consiste el fenmeno de la trata de personas? Para la respuesta no
queda otra opcin que recurrir al artculo 3 del Protocolo de Palermo firmado en
diciembre de 2000 denominado "para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente de mujeres y nios". All se prescribe:
a)
Por "trata de personas" se entender la captacin, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza

u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de
una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con
fines de explotacin. Esa explotacin puede incluir, como mnimo, la explotacin de
la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la
extraccin de rganos;
b)
El consentimiento dado por la Vctima de la trata de personas o toda forma de
explotacin intencional descrita en el apartado a) del presente artCulo no se tendr

en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho
apartado;
c)
La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la receptacin de un nio
con fines de explotacin se considerar "trata de personas" incluso cuando no se

recurra a ninguno de los medios anunciados en el apartado a) del presente artculo;
d)
Por "nio" se entender a toda persona menor de 18 aos.
Esta disposicin supranacional reconoce el inters inherente a toda persona, por el

mero hecho de serIo, a ser tratada como tal y no como un instrumento, a no ser
humillada, degradada, envilecida y cosificada. Este es el inters o bien jurdico
merecedor de proteccin por el Derecho penal y que en ningn caso debe
confundirse con un intento de proteccin de la moralidad ni con una infiltracin
encubierta de la moral (614) en el campo punitivo.
2.
TIPO PENAL
El hecho punible que en el texto original del artculo 153 del Cdigo Penal se
etiquetaba como "trfico de menores o incapaces", ha sido objeto de modificacin y
ampliacin por la Ley Nll 28950 de 16 de enero de 2007. Por esta ley, no resulta
apropiado seguir utilizando el nomen iuns de "trfico de menores o incapaces" como
se vena haciendo. Luego de la modificacin y ampliacin del artculo 153 del Cdigo
Penal, resulta conveniente denominar a los supuestos incorporados al tipo penal
como "delito de trata de personas", el mismo que en forma parcial estaba regulado
en el derogado artculo 182 del Cdigo Penal. De ese modo, como consecuencia de
la modificacin producida, el contenido del tipo penal del artculo 153 es como sigue:
El que promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de la Repblica o para su
salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de
coaccin, la privacin de libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una
situacin de vulnerabilidad, o la concesin o receptacin de pagos o beneficios con
fines de explotacin sexual, venta de nios, para que ejerza la prostitucin,
someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligarlo a
mendigar, a realizar traba jos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o
prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin
o trfico de rganos o tejidos humanos, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince aos.
La captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o
adolescente con fines de explotacin se considerar trata de personas incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios sealados en el prrafo anterior.
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de
personas", se evidencia que estamos ante un "delito proceso" y, por ello, podemos
decir que constituye un delito de naturaleza compleja.
Es un "delito proceso" en el cual interviene un conjunto de eslabones que se inicia
con la identificacin, captacin y aislamiento de la vctima. Puede llegar al extremo
de la privacin de la libertad, con la finalidad de ser incorporada la vctima a la
produccin de bienes y servicios contra su voluntad. La primera afectacin que se
produce es a la libertad personal y la segunda, es el sometimiento a un proceso de
explotacin. En tal sentido, el bien jurdico tutelado es la libertad personal. No
obstante, es usual que los comportamientos fines de la trata de personas
establezcan confusiones respecto a su delimitacin (615). Por ello, se debe
diferenciar de forma adecuada el bien jurdico protegido con los comportamientos
tpicos de la trata de personas de aquel bien jurdico que se protege con la
tipificacin de las conductas posteriores. Por ejemplo: en el caso de la explotacin

sexual, el bien jurdico de la accin inicial es la libertad personal, en tanto que de la
accin posterior es la libertad o indemnidad sexual o, en el caso de venta de nios
con fines de extraccin de tejidos u rganos, el bien jurdico protegido de la accin
inicial es la libertad personal en tanto que de la accin posterior es la vida, el cuerpo
y la salud de la vctima.
En la estructura tpica del delito de trata de personas intervienen objetivamente
varios elementos que es necesario explicar por separado.
3.1 Verbos rectores
En primer trmino resulta importante determinar y explicar los verbos rectores
utilizados en la elaboracin del tipo penal. Ellos son el ncleo de cualquiera de los
supuestos delictivos que se puede atribuir al sujeto activo. Si una conducta
cualquiera se ha materializado sin la intervencin de alguno de los verbos rectores,
que siempre van al inicio de la construccin del tipo penal, aquella no constituye
delito. Aqu, si no se materializan los verbos rectores (promover, favorecer, financiar
y facilitar), el delito de trata de personas no se configura.
a.
Promover. Se configura cuando el agente estimula, instiga, anima, induce o
promueve la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de la

vctima, en el territorio de 1<;\ Repblica o para su salida o entrada al pas con fines
de explotacin de cualquier naturaleza o venta de nios.
b.
Favorecer. Este verbo rector se configura cuando el sujeto activo asiste,
auxilia, sirve, apoya o ampara la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin

o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al
pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de nios.
c.
Financiar. Se verifica cuando el agente financia, coopera o contribuye
econmicamente en la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o

retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al
d.
Facilitar. Se configura cuando el sujeto activo coopera, ayuda, facilita,
secunda o contlibuye a la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o

retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al
3.2 Conductas tpicas
Las conductas tpicas que se materializan por medio de los verbos rectores ya
explicados lo constituyen la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin de la vctima en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al
pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de nios. Veamos en
qu consisten cada una de estos supuestos de hecho:
a.
Captacin. La primera conducta que puede efectuar el agente al promover,
favorecer, financiar o facilitar, es la de captar a la vctima del delito de trata de

personas. Esta conducta se configura cuando el agente atrae, conquista, logra,
sugestiona o cautiva a la vctima a fin de que luego, con el uso de los medios tpicos
en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotacin o venta de
nios.
b.
Transporte. La segunda conducta que puede realizar el agente al promover,
favorecer, financiar o facilitar, lo constituye el transporte de la vctima del delito de

trata de personas. Se configura cuando el agente pone o da el medio en el cual la
vctima se traslada de un lugar a otro, en el cual lgicamente realizar el trabajo de
explotacin o venta de nios. Aqu el agente se limita a proporcionar el medio de
trasporte a fin de que la propia vctima se traslade por su cuenta o por cuenta de un
tercero al lugar donde ser objeto de explotacin.
c.
Traslado. Esta conducta se configura cuando el agente lleva, acompaa,
traslada de un lugar a otro a la vctima a fin de que luego, con el uso de los medios
tpicos realice trabajos de explotacin o venta de nios. Aqu, el agente aparte de
proporcionar el medio de transporte, se trasladajunto a la vctima al lugar donde esta
desarrollar los actos de explotacin lgicamente en beneficio de aquel.
d.
Acogida. Se verifica cuando el agente ampara, atiende, hospeda o alberga a
la vctima a fin de que luego, con el uso de los medios tpicos en caso de mayores
de edad, sea sometida a trabajos de explotacin o venta de nios.
e.
Recepcin. Otro supuesto que puede realizar el agente al promover,
favorecer, financiar o facilitar es la de recibir a la vctima del delito. Esta conducta se

configura cuando el agente recibe, recepciona, o admite a la vctima a fin que luego,
con el uso de los medios tpicos sea sometida a trabajos de explotacin o venta de
nios. Aqu, a diferencia del supuesto anterior, el agente recibe a la vctima y le
obliga a efectuar labores de explotacin sexual o de otra naturaleza, pero sin darle
necesariamente hospedaje.
f.
Retencin. Esta conducta aparece cuando el agente retiene, sujeta, secuestra
o priva de su libertad ambulatoria a la vctima a fin de que luego, con el uso de los
medios tpicos en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotacin
o venta de nios.
3.3 Lugar de desarrollo de las conductas tpicas
El delito de trata de personas presenta tres variantes. Cualquiera de las conductas
pueden efectuarse dentro del territorio nacional (comienza y finaliza el proceso
dentro del territorio del Per), as como pueden iniciar o finalizar fuera del territorio
peruano. Aqu se presentan los siguientes supuestos:
El proceso de trata de blancas comienza o inicia en el territorio del Per y finaliza en
tenitorio de un pas extranjero que puede ser tanto un vecino como un pas lejano, o
el proceso de trata comienza en territorio de un pas extranjero vecino o no y finaliza
en el territorio del Per.
Por ejemplo, el supuesto delictivo aparece cuando el agente convence, anima,
induce, promueve o instiga a su vctima para que se traslade dentro del territorio
nacional con la finalidad predeterminada de dedicarse a la prostitucin, pornografia u
otra forma de explotacin sexual. O tambin se configura cuando el agente estimula,
instiga, anima, promueve o induce a la vctima a que se ausente o salga del Per y
se traslade a otro pas con la finalidad de ejercer la prostitucin, pornografia u otra
forma de explotacin sexual.
3.4 Medios coactivos tpicos

Los medios que puede hacer uso el agente, para vencer la eventual resistencia de la
vctima y, de ese modo, lograr su finalidad, casi siempre de valor econmico, son los
siguientes:
a. Violencia
La violencia o fuerza fsica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el
agente para facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin
de su vctima. Si en un caso concreto que la multifactica realidad presenta, se
evidencia que el uso de la violencia no tuvo aquella finalidad, sino, por el contralio,
tuvo otra finalidad especfica, no aparecer el supuesto de hecho del delito de trata
de personas.
Solo vale el uso de la violencia cuando ella est dirigida a anular la eventual
resistencia u oposicin que hace el sujeto pasivo o un tercero y, de ese modo,
facilitar la comisin del delito de trata.
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la
resistencia de la vctima; para evitar que la vctima resista a la captacin, transporte,
traslado, acogida, recepcin o retencin; y, para vencer cualquier oposicin para
fugarse del lugar de los hechos.
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida
contra las personas. Es imposible la figura de trata de personas si la violencia est
simplemente dirigida contra las cosas.
Finalmente, resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia no aparece
tasada por el legislador. El operador jurdico tendr que apreciarlo en cada caso
concreto y determinar en cual ha existido violencia suficiente para conseguir los
objetivos propuestos por el agente. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y
ha producido lesiones en la vctima, por ejemplo, estaremos ante el delito de trata de
personas pero agravado.
b. Amenaza
La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o
integridad fisica de la Vctima, cuya finalidad es intimidarlo y, de ese modo, no
oponga resistencia a la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idnea o
eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa
directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto
que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la
Vctima, en un caso concreto, ser indispensable verificar si la capacidad psicolgica
de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada.
Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestin a criterio del juzgador.
La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del
sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que
le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la
intimidacin.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima debe
creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se
amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento para el transporte, traslado, acogida,
recepcin o retencin evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico
pero lo importante es que la Vctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia
que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o integridad fsica de las
personas, ya sea de la propia vctima o de terceros, quedando descartado otro tipo
de males.
C. Privacin de la libertad
Se presenta este medio tpico cuando el agente primero secuestra o priva de su
libertad ambulatoria a su vctima luego le obliga a realizar conductas tendientes a
lograr su objetivo. Aqu, la vctima tiene la condicin de rehn. Esta se presenta
cuando por cualquier medio y en cualquier forma la vctima se encuentra bajo el
poder del agente, ilegtimamente privada de su libertad personal de locomocin
Javier Villa Stein (616) ensea que la conducta de mantener en calidad de rehn a
una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto pasivo
o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
d. Elfraude
Es la accin contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la finalidad
de perjudicar a la vctima en su libertad y por ende, en su dignidad de persona. El
fraude puede materializarse por diversas conductas especficas como astucia, ardid,
artificio, embuste, tnlco, argucia, etc.
La astucia es la simulacin de una conducta; situacin o cosa, fingiendo o imitando
lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en
error a la vctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en
los cuales el agente acta con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr que
una persona caiga en error.
El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer caer en error
de apreciacin a otra persona que observa la materialidad externa y aparente de una
realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero tambin la del arte puesto
enjuego para que el engao triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple
mentira no constituye engao o artificio, sino cuando est acompaada de ciertos
otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan
mise in scene.
El truco es la apariencia engaosa hecho con arte para inducir a error a otra
persona.
El embuste es una mentira disfrazada con artificio.
La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es
hacer caer en error a la vctima.
e. El engao
Al engao se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de inducir
a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresin engao designa la
accin o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo,
algo que no es verdad.
Sin embargo, para materializarse el fraude y el engao en el delito de trata de
personas, estos medios tpicos deben ser sticientes e idneos para producir el error
e inducir al sujeto pasivo a fin de que preste su aparente consentimiento en la
captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin con fines de
explotacin o venta de nios. El operador jurdico al momento de calificar la
conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el agente fue
idneo, relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga en error.
Corresponde al operador jurdico hacer tal calificacin, pues en la realidad concreta,
por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que
ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la vctima, los casos varan de
uno a otro. No hay casos idnticos pero s pueden haber parecidos.
f El abuso de poder
Este medio tpico de comisin se presente cuando el agente que, dentro de un grupo
social tiene cierto poder econmico, poltico, acadmico o social, se aprovecha de tal
situacin y abusando de su poder procede a promover, favorecer, financiar o facilitar
la captacin, transporte, traslado, acogida recepcin o retencin de la vctima con
fines de explotacin o venta de nios.
g. Abuso de una situacin de vulnerabilidad
La situacin de "vulnerabilidad" se debe entender como la situacin de desventaja
en que se encuentra la vctima, ello como consecuencia de la carencia de recursos
econmicos, la falta de oportunidades, la violencia poltica o la violencia familiar,
etc., que son aprovechadas por las organizaciones criminales para identificar y
captar a sus vctimas o por personas inescrupulosas que a travs del engao
someten a una persona a labores o trabajos de explotacin (617).
h. Concesin o recepcin de pagos o beneficios
Este medio tpico se configura cuando el agente ofrece y luego entrega o concede a
la vctima pagos o beneficios que generalmente es en dinero. O mejor, cuando el
agente entrega el pago o algn beneficio y la Vctima lo recepciona con la finalidad
de facilitar su captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin dentro
del territorio de la Repblica, o ara su entrada o salida del pas con fines de
explotacin o venta de nios.
Por disposicin expresa del ltimo prrafo del artculo 153 modificado, la captacin,
transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o adolescente con
fines de explotacin se considerar trata de personas, incluso cuando no se recurra
a alguno de los medios tpicos sealados y explicados. Es decir, as no se utilice la
amenaza, por ejemplo, y, por el contrario, la vctima presta su natural consentimiento
para ser sometida a trabajos de explotacin, si es menor de 18 aos, el delito de
trata de personas igual se configura.
3.5. Finalidad del agente

Las conductas desarrolladas por el agente hasta aqu, tienen su nica y primordial
explicacin en la finalidad u objetivo que le mueve o gua. La finalidad es lo
fundamental. Si en un caso, por ejemplo, se llega a verificar que el sujeto activo de
las conductas iniciales ya explicadas no tena como finalidad someter a la vctima a
la explotacin o venta de nios, el delito de trata de personas no se configura.
En efecto, el desarrollo de las conductas iniciales debe estar encaminado a
conseguir la finalidad querida por el sujeto activo. Pero cul es la finalidad que gua
al agente? La respuesta lo encontramos en el mismo tipo penal del artculo 153 del
Cdigo Penal. All se prescribe que la conducta del agente debe efectuarse en
perjuicio de la vctima, con fines de explotacin o venta de nios, para que aquella,
ya sea mayor o menor, ejerza la prostitucin, sea sometida a esclavitud sexual (618)
u otras formas de explotacin sexual (619), obligada a mendigar, a realizar trabajos
o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud (620) o prcticas anlogas a la
esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o

tejidos humanos.

De la redaccin del tipo penal modificado se evidencia que el inters o bien jurdico
que se busca proteger lo constituye la libertad personal de las personas, esto es, la
libertad ambulatoria tanto de menores o mayores, capaces o incapaces. Pero en
forma ms especfica, considero que con la tipificacin de los supuestos que
conforman en conjunto el delito de trata de personas, se busca proteger la dignidad
de las personas en el sentido de no ser tratadas como instrumentos o cosas para
conseguir algn fin, la misma que es lesionada por cualquiera de los supuestos
delictivos, independientemente de la finalidad que persiga el agente.
Si la libertad personal es vulnerada, el sentido de la vida no ser la expresin de los
reales deseos de la persona; por tanto, su actuacin no representar su voluntad,
daando de esta manera la esencia de la personalidad y, as, su condicin humana.
Esta afectacin recorta las condiciones mnimas que todo ser humano requiere para
su normal desenvolvimiento social, limita la proteccin de las relaciones entre las
personas y de estas para con su medio social bajo el amparo del Estado (621). Por
ello, en la trata de personas, cuando se identifica, capta o traslada a las vctimas a
travs de los medios de comisin, la norma sanciona la afectacin al sentimiento de
tranquilidad y el ataque a la libertad en la formacin de la voluntad, impidiendo al
sujeto pasivo tomar una decisin libre y espontnea.
En suma, el bien jurdico que se protege con el delito de trata de personas es la
libertad personal en sentido general y la dignidad de las personas en sentido
especfico. Por lo dems, como ya qued expresado, no debe confundirse el bien
jurdico protegido de la conducta tpica de trata de personas con el bien jurdico que
se lesiona con las acciones o conductas posteriores. Por ejemplo, en el caso de la
explotacin sexual, el bien jurdico de la accin tpica inicial es la libertad personal,
en tanto que el bien jurdico de la accin posterior lo constituye, sin duda, la libertad
o la indemnidad sexual.
3.7. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona sea
varn o mujer mayor de 18 aos. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad
especial en el agente.
3.8. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer,
mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por s mismo.
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
En la conducta desarrollada por el agente se exige necesariamente la presencia del

elemento subjetivo "dolo". No es factible la comisin por culpa.
Adems, se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo constituido
por el propsito o intencin que motiva al agente, es decir, los actos de promocin,
favorecimiento, financiamiento o facilitacin que realiza el autor se materializan con
la finalidad que la vctima ejerza la prostitucin, sea sometida a esclavitud sexual u
otras formas de explotacin sexual, obligada a mendigar, a realizar trabajos o
servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la
esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o
tejidos humanos.
Si en determinado comportamiento se verifica que tal intencin no existi en la
voluntad del agente al realizar alguno de los supuestos fcticos que recoge el
artculo 153 del Cdigo Penal, el delito no aparece, constituyendo una conducta
penalmente irrelevante por atpica.
En la misma lnea, Carda Navarro (622) sostiene que se constata la imputacin
subjetiva solo a ttulo de dolo directo mas no eventual, ya que la voluntad del sujeto
activo se refuerza con la necesaria concurrencia alternativa de elementos subjetivos
tpicos (tipo de tendencia interna trascendente) sean fines de explotacin o venta de
nios.
5.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser, muy
bien, tpica pero no antijurdica y, por tanto, se excluir del campo de los delitos.
En principio, puede alegarse que el consentimiento expresado por la vctima mayor
de 18 aos de edad puede convertirse en una causa de justificacin, sin embargo, si
se velifica que tal consentimiento se obtuvo a travs de cualquier de los medios de
comisin tpicos, tal consentimiento no ampara ni fundamenta la justificante. Esta
conclusin se evidencia de la interpretacin del contenido del tipo penal del artculo
153. No obstante, adems as aparece prescrito en el segundo inciso del artculo 3
del Protocolo de Palermo: el consentimiento dado por la vctima de la trata de
personas o toda forma de explotacin intencional no se tendr en cuenta cuando se
haya recurrido a cualquiera de los medios tpicos.
6.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de trata de personas para

fines de explotacin o venta de nios no concurre alguna causa de justificacin, el
operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y
antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al
momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra
de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el
agente al momento de exteriOlizar su conducta, etiquetada como trata de personas,
conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o
conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.
7.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
Los supuestos delictivos de promocin, favorecimiento, financiamiento o facilitacin

se perfeccionan o consuman en el momento que se verifica la captacin, transporte,
traslado, acogida, recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica
o para su salida o para su entrada al pas, con la finalidad previamente concebida de
explotacin o venta de nios, para que ejerza la prostitucin, sea sometido a
esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligado a mendigar, a
realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas
anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico
de rganos o tejidos humanos.
En consecuencia, no se exige, a efectos de la consumacin, que la vctima llegue a
practicar realmente la prostitucin, por ejemplo. Es decir, no es necesario en la
imputacin del resultado constatar que efectivamente se ha logrado concretizar los
fines (625) propuestos por el agente al iniciar y desarrollar su accionar. Si llega a
verificarse que la finalidad propuesta por el agente se produjo en la realidad,
estaremos ante lo que se denomina un delito agotado.
En tal sentido, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (624), comentando el artculo
182 del Cdigo Penal que regulaba el delito de trata de personas en forma parcial,
afirmaban: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida del pas de
personas para que ejerzan la prostitucin, o bien con su traslado dentro de la
Repblica, siendo indiferente lo que ocurra despus, es decir, no es necesario para
la consumacin que las personas practiquen relaciones sexuales.
8.
PENALIDAD
Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso penal y es
encontrado responsable penalmente por el delito de trata de personas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 aos.
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Subcaptulo 5
Trata de personas agravada
1.
TIPO PENAL
El artculo 153-A introducido en el Cdigo Penal por la Ley N 26309 de 20 de mayo

de 1994, tambin ha sido objeto de modificacin y ampliacin por la Ley N 28950 de
16 de enero de 2007. Esta ley introduce en el Cdigo Penal diversos supuestos que
agravan la conducta del autor del delito de trata de personas que en su modalidad
bsica aparece regulado en el artculo 153 del Cdigo Penal. En efecto, el artculo 1
de la Ley NQ 28950 dispone que se modifica el artculo 153-A, cuyo contenido
quedar redactado en los trminos siguientes:
La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos de pena privativa de
libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del Cdigo
Penal, cuando:
1.
El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin pblica.
2.
El agente es promotor, integrante o representante de una organizacin social,
tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condicin y actividades para perpetrar

este delito.
3.
Exista pluralidad de vctimas.
4.
La vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos de edad o es
incapaz.
5.
El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la vctima a su

cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar.
6.
El hecho es cometido por dos o ms personas.
La pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos, cuando:

1.
Se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro la vida y
la seguridad de la vctima.
2.
La vctima es menor de catorce aos de edad o padece, temporal o
permanentemente, de alguna discapacidad fsica o mental.
3.
El agente es parte de una organizacin criminal.
4.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de trata de personas agravado exige la verificacin de la concurrencia de

todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura de trata de personas bsico,
luego debe verificarse la concurrencia de alguna agravante especfica, caso
contrario, es imposible hablar del delito de trata de personas agravado. Como lgica
consecuencia, el operador jurdico, al denunciar o abrir proceso por este delito, en
los fundamentos jurdicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero debe
consignar el artculo 153 y luego el o los incisos pertinentes del artculo 153-A del
Cdigo Penal.
Actuar de otro modo, es decir, de solo indicar como fundamento jurdico algn inciso
del artculo 153-A sin invocar el artculo 153, es totalmente errado, pues se estara
imputando a una persona la comisin de una agravante de cualquier otro delito pero
no precisamente del delito de trata de personas.
3.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan el hecho punible
de trata de personas:
a. Abusar del ejercicio de la funcin pblica
Constituye agravante del delito de trata de personas la circunstancia que el agente o
sujeto activo de la conducta, es servidor o funcionario pblico, el mismo que como
es natural ejerce funcin pblica. El agente puede ser juez, fiscal, alcalde,
congresista, regidor, miembro de la Polica Nacional, de serenazgo, gobernador,
ministro, etc. La nica condicin para verificarse la agravante es que el autor, en su
condicin de funcionario o servidor pblico, realice el hecho punible en pleno
ejercicio de sus funciones normales, abusando o aprovechando del ejercicio de su
funcin pblica. Si el funcionario o servidor pblico realiza el delito de trata de
personas sin estar en ejercicio de sus funciones, la agravante no se verifica. Por
ejemplo, si el funcionario comete alguno de los supuestos que configuran el delito de
trata de personas, en el periodo que se encuentra gozando de sus vacaciones. la

agravante no aparece.
b. Aprovechar la condicin y actividades de promotor, integrante o representante de
una m-ganizacin social, tutelar o empresarial
Esta agravante se configura cuando el agente en su condicin de promotor,
integrante o representante de una organizacin social, tutelar o empresarial,
aprovecha de tal condicin y actividades que efecta en dicha condicin y
perfecciona el delito de trata de personas en cualquiera de sus modalidades.
En este supuesto, en el cual los representantes de las organizaciones sociales,
tutelares o empresariales que actan, colaboran o participan en el proceso de la
trata de personas, la norma sanciona como agravante el aprovechamiento de los
recursos y del poder de influencia de sus medios para lograr su cometido Climinal.
Es decir, el agente perfecciona su conducta de trata de personas abusando del
reconocimiento y de la confianza que el Estado y la sociedad han depositado en l
(625).
c. Pluralidad de vctimas
La agravante se configura cuando la promocin, favorecimiento, financiamiento o
facilitacin de la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin para
fines de trata de personas se dirige contra una pluralidad de personas. Es decir, ms
de tres personas resultan perjudicadas en su libertad personal con el accionar del
agente.
La agravante se justifica por la vulneracin de derechos de varias personas. En base
al principio de proporcionalidad de la pena, no es igual la lesin o puesta en peligro
de los derechos de una sola persona que la lesin o puesta en peligro de derechos
de una multitud de personas.
d. La vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad o es incapaz
Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la vctima de alguno de los
supuestos del delito de trata de persona es un o una adolescente cuya edad est
comprendida entre los 14 y 18 aos de edad.
Aqu es necesario precisar lo siguiente: en los casos que el agente promueve,
favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin de su vctima cuya edad es de 14 a 18 aos de edad, en el territorio de la
Repblica o para su salida o entrada al pas, con fines de explotacin sexual, para
que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de
explotacin sexual (pornografa por ejemplo), en aplicacin del artculo 173 del
Cdigo Penal modificado por la Ley N 28704 de abril de 2006 que modific el citado
tipo penal que regula el delito de acceso carnal sexual sobre menores y extendi en
forma irracional la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 aos, se
presentar un concurso ideal de delitos.
Ante un hecho concreto, al agente se le imputar el delito de trata de personas
agravado (pena entre 12 y 20 aos) yel delito de acceso carnal sexual sobre menor
(pena entre 25 y 30 aos) en su calidad de cmplice primario del que tuvo acceso
carnal con el o la menor. En este supuesto, la autoridad jurisdiccional impondr la
pena segn las reglas del artculo 48 del Cdigo Penal.
En el segundo aspecto, tambin se configura la agravante cuando la vctima de
alguno de los supuestos del delito de trata de personas es incapaz, es decir, una
persona mayor de 18 aos pero que no puede valerse por s misma y, por tanto, no
puede expresar su voluntad (por ejemplo, personas que sufren de retardo mental,
ciegos, sordos, paralticos, etc.).
Cuando la vctima es incapaz por su constitucin fsica o mental la conducta criminal
se agrava por el aprovechamiento de la desventaja en la que se encuentra frente a
su agresor. De igual manera, la capacidad de resistencia y de evasin del estado de
vctima no se encuentra en la esfera de la capacidad de la vctima (626), all radica
el fundamento de la agravante.
e. Lazos de familiaridad o vivir en el mismo hogar
El legislador ha previsto como circunstancias que agravan los supuestos punibles de
trata de personas, el hecho de que entre el autor o sujeto activo y el sujeto pasivo o
vctima exista una relacin de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, o es cnyuge, concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene
a su vctima a su cuidado por cualquier motivo o viven en el mismo hogar. En esta
agravante se subsume, por ejemplo, la conducta de aquella persona que
aparentando ser caritativa o filantrpica se hace cargo de su pariente y en lugar de
brindarle educacin y cuidados, lo inicia en la prostitucin y muchas veces se
convierte en su buscador de clientes.
Asimismo, en esta agravante se subsume la conducta de aquella persona que en su
condicin de cnyuge o concubino traslada a otro departamento o pas a su pareja a
fin de hacerlo que se dedique a la prostitucin y de esa forma generarse mgresos.
Quien conforma una familia por vnculos naturales, de afinidad o legal, y coloca a
uno de sus miembros en condicin de vctima tiene un grado de reprochabilidad
mayor por parte de la sociedad, toda vez que la familia es un medio basado en el
afecto y la extrema confianza, radicando en tal presupuesto el fundamento de la

agravante.
f El hecho es cometido por dos o ms personas
Esta agravante quiz es la ms frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que
se dedican al delito de trata de personas siempre lo hacen acompaados con la
finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues la pluralidad de agentes
merma o anula en forma rpida cualquier defensa u oposicin de la vctima,
radicando en tales presupuestos el fundamento poltico criminal de la agravante.
Solo aparece la agravante cuando las dos o ms personas que participan en el delito
en hermenutica lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su
conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisin del delito. El mismo
fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el nmero de
personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumacin por la
merma significativa de la eficacia de cualquier mecanismo de defensa u oposicin
que emplee la vctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer, financiar o facilitar
la captacin, transporte, traslado, acogida. recepcin o retencin de otro, en el
territorio de la Repblica o para su salida o enu-ada al pas. No antes ni despus, y
ello solo puede suceder cuando estamos frente a la coautora.
En el ordenamiento jurdico punitivo nacional cometen delito quienes lo ejecutan en
calidad de autores. El inductor o instigador no comete delito, lo determina. Los
cmplices no cometen delito as concursen con un autor o coautores, ellos colaboran
o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los autores o coautores del
delito.
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar la trata de
personas. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de
este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una organizacin criminal que
configura otra agravante.
g. Se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro la vida y la
seguridad de la vctima
La primera agravante se configura cuando el agente o agentes como consecuencia

de los actos propios del uso de la violencia o amenaza para vencer la resistencia
natural de la vctima, le ocasionan o le producen la muerte. Segn la redaccin de la
circunstancia agravante, se entiende que el resultado final de muerte puede ser
consecuencia de un acto doloso o culposo. Asimismo, para estar ante la agravante,
el agente no debe haber planificado la muerte de su vctima.
El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o amenaza
en el acto mismo ya sea de captacin, transporte, traslado, recepcin o retencin de
la vctima. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso acabar con la
vida de la vctima para despus someter a su voluntad a un tercero, no aparece la
agravante sino el supuesto de asesinato previsto en el inciso 2 del artculo 108 del
Cdigo Penal, y, por tanto, el agente ser merecedor de la pena privativa de libertad
temporal no menor de quince aos.
En suma, no todas las situaciones de trata de personas en que se produce el
resultado muerte de una persona, son subsumidas en la ltima parte del artculo
153-A del Cdigo Penal. En los casos que el autor o coautores han preordenado la
muerte de la vctima, o actan decididamente con el objetivo cierto de matar a una
persona para luego someter a un tercero a sus pretensiones, configuran asesinato.
Tales supuestos de modo alguno denotan el delito de trata de personas con
subsiguiente muerte de la vctima.
La segunda agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios
del uso de la fuerza o amenaza, para lograr su objetivo, le causan lesiones fsicas o
mentales graves a la vctima. Las lesiones deben ser de la magnitud de los
supuestos taxativamente indicados en el artculo 121 del Cdigo Penal. Si por el
contrario las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en el artculo
122 441 del Cdigo Penal, la agravante no aparece.
Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o
por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones
fsicas o mentales queriendo hacerlo para evital~ por ejemplo, que la Vctima siga
resistiendo al traslado o tambin como consecuencia del acto mismo de la violencia
utilizada para lograr el traslado dentro del territorio nacional.
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la
fuerza del autor sobre la Vctima en los actos propios de captacin, transporte,
traslado, recepcin o retencin. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el
agente. Si se llega a determinar que el agente actu sabiendo y queriendo lesionar

en forma grave a la Vctima para anular cualquier oposicin o resistencia al traslado
por ejemplo, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos,
esto es, se configurar el delito de lesiones graves previsto en el artculo 121 del
Cdigo Penal con el delito de trata de personas si alguna de las circunstancias
agravantes ya analizadas concurre. Originando que al momento de imponer la pena
al autor o autores se le aplicar la pena que corresponda segn las reglas previstas
en el artculo 50 del Cdigo Penal.
Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningn modo se configuran
por
resultados
preterintencionales.
preterintencionalidad
cuando
el
En
agente
efecto,
sabemos
dolosamente
causa
que
un
existe
resultado
determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en un

resultado ms grave. Ejemplos evidentes de ilCitos preterintencionales son los
ltimos prrafos de los artculos 115, 121 Y 122 del Cdigo Penal. All se redacta
expresamente cundo estamos ante un delito preterintencional, apareciendo
siempre la frase "y el agente pudo prever este resultado". En cambio, la redaccin
del inciso 1 de la ltima parte del artculo 153-A del Cdigo Penal dista totalmente de
tales parmetros. Aqu la mayora de las veces el agente dolosamente causa las
lesiones leves o la muerte de la vctima con la evidente finalidad de quebrar o anular
la eventual resistencia a la captacin, transporte, traslado, recepcin o retencin de
parte de la vctima. En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado
grave, en cambio aqu el agente quiere el resultado grave. En los casos que
concurre la negligencia en la produccin del resultado (lesiones graves o muerte),
esta es consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la Vctima.
Aqu el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e inmediata.
Finalmente, se configura la agravante tambin cuando el agente, por sus actos en
pos de conseguir sus objetivos, pone en inminente peligro la vida y la seguridad
personal de la vctima.
h. La vctima es m.enor de 14 a'os de edad o padece, temporal o
permanentemente, de alguna discapacidad fisica o mental.
La agravante del delito de trata de personas se configura cuando el agente dirige su
accionar ilcito en perjuicio de un menor de 14 aos de edad o padece, temporal o
permanentemente de alguna discapacidad fsica o mental.
El trfico de menores tiene generalmente una escala internacional donde la vctima

puede ser llevada a lugares donde es muy difcil conseguir el retorno a su hogar o
medio social, los fines pueden ser desde el darlo en venta a un matrimonio que no
puede tener hijos, o si el menor ya tiene varios aos puede ser inducido a la
prostitucin (que es, en efecto, el mayor destino del comercio ilcito de menores que
se da dentro de la figura de explotacin sexual: en la fabricacin de revistas y videos
pornogrficos y en otras variantes de cormpcin y drogadiccin) hasta ponerlo en
trabajos forzados, hacerlo participar en conflictos armados y lo ms grave, destinarlo
al trfico de rganos (627).
La agravante se fundamenta en el derecho natural y en los tratados internacionales
en los que se ha comprometido nuestro pas. Aqu el Estado se obliga a otorgar al
nio una proteccin especial, y si el agente activo por encima del mandado
imperativo de la ley ejercita su accionar delictivo, entonces debe merecer una pena
proporcional al dao causado y a su accin dolosa.
Igual se agrava la conducta del agente cuando la vctima padece temporalo en forma
permanente de alguna discapacidad fsico o mental. Se considera una persona con
discapacidad a aquella que tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida
significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales,
que implican la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad
dentro de formas o mrgenes normales limitndola en el desempeo de un rol,
funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente
dentro de la sociedad (628).
Al referirse el legislador que la agravante tambin se configura cuando la vctima es
una persona con discapacidad temporal o permanente, no se refiere a una persona
menor de 14 con discapacidad, sino a una persona mayor de 14 aos con
discapacidad. Alegar en forma diversa no resulta racional, pues no es coherente
sostener que la agravante se configura por doble circunstancia: menor de 14 aos
ms tener discapacidad.
i. El agente pertenece a una organizacin criminal
Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como

afiliado a una organizacin criminal que bien puede ser una banda, la misma que se
beneficiar con la retencin o traslado de un lugar a otro de la vctima ya sea mayor,
menor o incapaz de valerse por s mismo. La agravante exige que el agente acte
solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la organizacin criminal a la cual
pertenece. Cuando el legislador utiliza la etiqueta de "organizacin criminal", se
refiere a una agrupacin de persanasjerrquicamente organizadas, dedicadas a la
comisin
constante
de
hechos
delictivos
actos
antisociales
(629).
En
consecuencia, para catalogar como organizacin criminal, a un grupo de personas

resulta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme
de tres o ms integrantes; existan una jerarqua en sus miembros, principalmente se
identifique la existencia de un lder o jefe; exista reglas o pautas de organizacin
mnima de la agrupacin, por ejemplo reunirse un determinado da a la semana para
planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la
agrupacin.
La exigencia que el agente acte en nombre y para la organizacin criminal es data
fundamental en la configuracin de la agravante, caso contrario, si llega a verificarse
que el agente, si bien es cierto, pertenece a una organizacin criminal, pero realiz
el hecho punible a ttulo y riesgo personal y sin dar cuenta a su organizacin, la
Para efectos del presente trabajo dogmtico, consideramos que el trmino
"organizacin", tiene el mismo significado que los trminos: "agrupacin" o "banda"
criminal, que tambin los encontramos consignados en algunos tipos penales de
nuestro catlogo punitivo.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el
artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir tan de
moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de
especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en hermenutica
subsume al supuesto del artculo 317.
j. El agente pertenece a una organizacin criminal
Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como

afiliado a una organizacin criminal que bien puede ser una banda, la misma que se
beneficiar con la retencin o traslado de un lugar a otro de la vctima ya sea mayor,
menor o incapaz de valerse por s mismo. La agravante exige que el agente acte
solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la organizacin criminal a la cual
pertenece. Cuando el legislador utiliza la etiqueta de "organizacin criminal", se
refiere a una agrupacin de persanasjerrquicamente organizadas, dedicadas a la
comisin constante de hechos delictivos y actos antisocial es (650). En
consecuencia, para catalogar como organizacin criminal, a un grupo de personas
resulta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme
de tres o ms integrantes; exista una jerarqua en sus miembros, principalmente se
identifique la existencia de un lder o jefe; exista reglas o pautas de organizacin
mnima de la agrupacin, por ejemplo reunirse un determinado da a la semana para
planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la
agrupacin.
La exigencia que el agente acte en nombre y para la organizacin criminal es data
fundamental en la configuracin de la agravante, caso contrario, si llega a verificarse
que el agente si bien es cierto pertenece a una organizacin criminal pero realiz el
hecho punible a ttulo y riesgo personal y sin dar cuenta a su organizacin, la
Para efectos del presente trabajo dogmtico, consideramos que el trmino
"organizacin", tiene el mismo significado que los trminos: "agrupacin" o "banda"
criminal, que tambin los encontramos consignados en algunos tipos penales de
nuestro Catlogo Punitivo.
especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en hermenutica
subsume al supuesto del artculo 317.
4.
PENALIDAD
De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de la primera parte

del artculo 153-A del Cdigo Penal, la pena ser no menor de 12 ni mayor de 20
aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1,
2, 3, 4 Y 5 del Cdigo Penal.
En cambio, si se verifica cualquiera de las agravantes previstas en la ltima parte del
citado numeral, la pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos ni mayor de
35 aos
Finalmente, en aplicacin del ltimo prrafo del artculo 8 de la Ley NQ 28950 del 16
de enero de 2007, los agentes del delito de trata de personas, en sus formas
agravadas, previstas en el artculo 153-A del Cdigo Penal, no podrn acogerse a
los beneficios penitenciarios una vez sentenciados.
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CAPTULO II
VIOLACiN DE LA INTIMIDAD
SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. Concepto de intimidad y derecho a la

intimidad. 2. La intimidad como derecho -origen y evolucin. 3. Derecho penal e
intimidad. 4. El derecho a la intimidad en nuestro sistema jurdico. Subcaptulo 2:
Violacin de la intimidad. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del
delito de violacin de la intimidad. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4.
Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Violacin de la intimidad
agravada por la calidad del autor. l. Tipo penal. 2. Anlisis del supuesto legal. 3.
Penalidad. Subcaptulo 4: Revelacin de la intimidad conocida por motivos de
trabajo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Supuestos delictivos. 2.2.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.
Subcaptulo 5: Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conducta agravada por la calidad del agente. 2.2.
Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.
4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa.
Subcaptulo 1
Generalidades
l. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD
La doctIina y la jurispmdencia no han sido pacficas en la definicin del derecho a la

intimidad, debido que se trata de nocin esjurdicas impregnadas de la idiosincrasia,
de los valores culturales que derivan, muchos de ellos, de la estructura econmicosocial de una comunidad. No ha sido factible para el sistema del Cornmon Law
norteamelicano, ni para nuestro sistema del Civil Law, perteneciente a la familia
romano-germnico, por tener un contenido muy amplio, siendo prcticamente
imposible encerrar todas sus posibilidades en una definicin, con mayor razn si
queremos darle un alcance universal (631).
No obstante, con divergencias mnimas, es lugar comn definir a la intimidad como
una faceta de la vida personal que le permite a la persona, profundizar en los
meandros ms recnditos de su espritu para encontrarse y cobrar consciencia de s
y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene toda persona para
desarrollar su vida privada sin interferencia ni perturbaciones de terceros. Constituye
el mbito de la vida que el hombre reserva para s una esfera de la creatividad, de la
reflexin, de la formacin de las ideas y, por ello, constituye una necesidad
existencial. O tambin, se le entiende como el derecho que tiene todo ser humano a
disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permitan
replegarse sobre s mismo y solo con su consentimiento dar a conocer aspectos de
aquellos momentos. En resumen, con Romeo Casabona (632) podemos concluir

que se "entiende por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad
individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a tu titular o
sobre los que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros,
entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes pblicos".
Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define el derecho a la
intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva que le permite al ser humano
tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud,
evitando las interferencias de la autoridad o terceras personas, as como la
divulgacin de hechos reservados para s, permitiendo un desarrollo libre y
autnomo de su personalidad. En consecuencia, la definicin gira en torno a la
proteccin de la esfera de nuestra existencia que reservamos para nosotros mismos,
libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de
la informacin de esta faceta de nuestra vida (633).
Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por
tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho a la
intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier modo
o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera ntima de aquel, o
cuando un tercero indebidamente toma conocimiento o recaba informacin sobre
hechos que corresponden al mbito privado del afectado, o finalmente, cuando el
tercero divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida privada
personal o familiar del afectado.
Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y tranquilo
desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una
manifestacin del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera
delimitadora del mbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto
de la actuacin de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debida
que, como afirma Gorki Gonzlez (634), la privacidad constituye el presupuesto para
el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de
libertades y derechos bsicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto y un
conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hbitos sexuales, ideas polticas,
creencias religiosas, aspectos sociales, econmicos, etc.
Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos

perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad
personal interna que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al
titular y la intimidad personal externa que vendra a ser el espacio espiritual
asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para
desarrollar su formacin y personalidad como ser humano (635).
En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene
todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, rea o
mbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de terceros
que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un grupo de
personas que conforman una familia y han decidido reservar para ellos, cuyas
manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comnmente como la vida privada
de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto ntimo de la vida privada en
cuanto ello no tiene mayor significacin comunitaria y mientras no se oponga o
colisione con el inters social. Bien ensea el profesor Carlos Fernndez Sessarego
(636) cuando afirma que "la persona carecera del equilibrio psquico necesario para
hacer su vida, en dimensin comunitaria, si no contase con quietud y sosiego
sicolgicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los
actos de su vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. Estas mnimas
condiciones de existencia se veran profundamente perturbadas si la intimidad de la
vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin
mediar un justo inters social".
De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que
se deriva de un derecho trascendente mucho ms amplio como lo es el derecho a la
libertad, el bien jurdico ms importante despus de la vida en nuestro sistema
jurdico que se orienta en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Le sobra
razn aJuan Morales Godo (637) al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de
los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que
sustentan un real sistema democrtico, porque implica la libertad indispensable para
la construccin de s mismo en sociedad.
2. LA INTIMIDAD COMO DERECHO-ORIGEN Y EVOLUCIN
La acentuacin del Estado de Derecho trajo como consecuencia el surgimiento de

bases slidas para respetar un mbito de independencia de la persona. De all surge
el derecho a la intimidad como pilar fundamental del derecho a la libertad para hacer
frente a las primeras formas de intromisin por parte de terceros, en la esfera ntima
de la persona.
El derecho a la intimidad, comenz a configurarse recin a fines del siglo XIX, y es
que si bien, anteriormente, ha existido la proteccin a ciertos mbitos propios de la
intimidad como es el domicilio, lo cierto es que la autonoma la adquiere desde fines
del siglo pasado, cuando el adelanto de la ciencia y la tecnologa ponen en evidencia
la facilidad con que se puede penetrar en el mbito de la vida privada de las
personas; cuando los medios de comunicacin adquieren papel preponderante en
las sociedad y pueden poner al descubierto hechos que las personas no desean que
se divulgue, cuando las tcnicas de espionaje son cada vez ms sofisticadas.
De esa forma, el derecho a la vida privada o The Right oJ privacy, como derecho
autnomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando los jvenes abogados de
Bastan, Samuel D, Warren y Louis Brandeis, escribieron un ensayo titulado The right
lo privacy, publicado en la Harvard Law Review. La causa que motiv el ensayo y,
por tanto, el surgimiento del derecho a la intimidad lo constituye el conflicto entre la
vida privada y el derecho a la informacin y, especficamente, con la libertad de
expresin. En efecto, Warren fue casado con la hija de un Senador, y debido a la
vida azarosa que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que
correspondan a su vida privada. Esto incomod al joven abogado que decidi
asociarse con Louis Brandeis, quien posteriormente sera nombrado magistrado de
la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica, para escribir un ensayo
que desarrollar el tema de la vida privada y la necesidad de protegerlo de la
intromisin de la "prensa amarilla" que, ms preocupacin tena por el aspecto
mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la
labor periodstica. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let
alone, es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no
sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo
corresponden a la esfera de su privacidad (638).
En esa lnea, a raz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentaban
entre la intimidad y la libertad de expresin, se inicia a crearse conciencia entre los
ciudadanos que junto a la proteccin fsica de la persona, era asimismo, necesaIio
proteger su aspecto espiIitual y emocional. A medida que esta posicin se internaliza

en la conciencia ciudadana, en diferentes pases desarrollados, se fue reconociendo
a la intimidad, a travs del sistema jurdico civil, como un derecho primordial de la
persona que al ser lesionado oIigina una fuerte indemnizacin por daos.
No obstante, el derecho a la intimidad y la teora que la sustentaba, alcanz su
mxima solidez jurdica recin en 1948 con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, suscIito en Pars. En el artculo 12 del instrumento supranacional se
establece "nadie ser objeto de injerencias arbitraIias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques".
No hay duda que al haber ganado cabida en un instrumento jurdico de carcter
internacional, constituy toda una conquista de la civilizacin contempornea. Con
aquel documento jurdico se marc el punto de partida para la real proteccin
jurdica del derecho a la intimidad. En efecto, se evidenciaba que debido al avance
cientfico y tecnolgico en el mundo de las telecomunicaciones, se haba tornado
muy fcil que particulares o el mismo Estado, penetre en la intimidad de las
personas, perturbando su tranquilidad yobstaculizando, de ese modo, el libre
desenvolvimiento de su personalidad.
En pases poco privilegiados econmica y culturalmente como el nuestro, hay
quienes an piensan que resulta prioritario luchar y defender el bienestar fsico del
hombre, en tanto que los derechos de la personalidad deben quedar en segundo
plano, pues no son gravitantes. Tal posicin no tiene otra explicacin que el poco
respeto y conocimiento de la esencia de la personalidad que les es inherente a toda
persona y en otros casos, se piensa de tal modo a fin de justificar graves
intromisiones que se hacen a la esfera ntima de los ciudadanos con fines oscuros
de supuesta seguridad nacional.
Por nuestra parte, consideramos que es tan importante hacer los mximos esfuerzos
para desterrar la pobreza y el hambre, como defender fervorosamente los derechos
de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no cabe la menor duda que
ambos aspectos se complementan y concurren en importancia a la vez. Una
persona poderosa econmicamente sin derecho a la intimidad ser tan igualo ms
infeliz que aquel que sufre hambre: igual de infeliz ser una persona con pleno
derecho a su intimidad pero le faltan los medios econmicos para subsistir. En

pases en que la posmodernidad o la globalizacin tratan de imponerse en todos los
aspectos de la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal intencionadas no deben
tener cabida.
Respecto de este punto, nos parece importante sealar que conforme ha ido
avanzando la ciencia y con ello evolucionando la vida social, se ha observado un
cambio en la definicin del derecho a la intimidad, de un sentido negativo inicial a un
sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es comn sostener que los
elementos conceptuales iniciales como, el derecho de impedir la intromisin en
asuntos que la persona defiende como correspondientes al mbito al cual no tienes
derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la persona; y el derecho a
impedir la divulgacin, cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una
connotacin negativa. No era un derecho que se desarrollara en trminos positivos,
sino que era un "no" a la intromisin y un "no" a la divulgacin. Recin, despus de
la segunda guerra mundial y, especficamente, con el desarrollo vertiginoso de la
informtica, entre otros aspectos, es que se le brinda un tratamiento en trminos
positivos, es decir, entendido como garanta de la libertad del ser humano (659). En
el mismo sentido, Gorki Gonzlez (640) ensea que en un primer momento, esto es,
a fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le defina como el derecho a ser
dejado a solas. Sin embargo, con la difusin y uso masivo de instrumentos
tecnolgicos, especialmente del computador u ordenador, actualmente se pretende
redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona a decidir por s
mismo en qu medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos,
as como los hechos de su vida personal.
Por su parte, el profesor Carlos Romeo Casabona (641), interpretando la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol sostiene que en sus primeras
concepciones, el Tribunal vincul la intimidad como un reducto restringido de la
persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos o
relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni para otros derechos. El ejercicio del
derecho fundamental a la intimidad implicaba entonces exclusivamente una vertiente
negativa reconocida a su titular de exigir la no injerencia en la vida ntima y privada.
Con estos perfiles se configuraba esencialmente como un derecho garantista o de
defensa. No obstante, en decisiones posteriores el Tribunal Constitucional da un
paso ms, al reconocer un poder de control sobre la publicidad de la informacin

relativa a la persona y su familia. Sin embargo, en ambos casos el contenido del
derecho fundamental a la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de
espacios de la vida plivada de la personas, y no como facultades de decisin y de
accin del individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier
intromisin o limitacin por parte de terceros.
En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo muy de cerca la
jurisprudencia del Tribunal espaol, sostiene que en la intimidad" la persona puede
realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una
zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde
queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la
soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que
tiene el hombre al margen y antes de lo social ( ... ) Es el poder jurdico de rechazar
intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas" (642).
3.
DERECHO PENAL E INTIMIDAD
La proteccin penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por dos

circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intromisiones de
terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas alteran la
tranquilidad de la persona agraviada, en razn de encontrarse trabados con lo ms
recndito de su sel~ y segundo, porque los ataques contra la intimidad de una
persona son altamente perjudiciales e intolerables para el que las sufre y a veces
para la sociedad misma.
La razn de aquella proteccin radica en la libertad del hombre, que se vera
seriamente afectada por la invasin de su intimidad, violentando su propia conducta.
Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias debilidades y de aquellos
aspectos de nuestra personalidad que consideramos desagradables o que, en todo
caso, queremos mantener bajo nuestro exclusivo dominio. Al perder el control sobre
estos datos ntimos se producira ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por
la coaccin de hechos revelados, atentando contra nuestra libertad.
En suma, el derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con la

propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal condicin y requisito
sine quo non para la plena realizacin del individuo.
Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una proteccin
global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente que se encuentre en
tensin con otros derechos fundamentales y libertades pblicas, como las libertades
de expresin y de informacin. La inabarcabilidad de las mltiples facetas que
presenta la intimidad en el acontecer de la vida y de las relaciones humanas, junto
con el carcter fragmentario del derecho penal (el cual, probable y precisamente en
relacin con estos delitos, requiere una observancia mucho ms escrupulosa),
refuerza la necesidad de que la proteccin de este bien jurdico haya de ser tambin
fragmentaria. Esto significa que solo deben ser objeto de proteccin penal algunas
facetas o manifestaciones de la intimidad, las ms relevantes para las personas, e,
indudablemente, frente a las agresiones ms intolerables contra ellas (645).
4. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO

Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peligroso para la
persona, hubo necesidad de otorgar proteccin jurdica al mbito de la intimidad, con
el convencimiento que es el rincn de la creatividad, de las ideas propias, de las
opiniones personales, en otras palabras, es el trampoln bsico e indispensable para
el ejercicio de los dems derechos, resultando ser la expresin mxima del derecho
a la libertad y la posibilidad de un desarrollo armonioso de la persona en la
colectividad (644). Y, adems, siguiendo posiciones doctrinarias mayoritarias, el
Per comienza a reconocer y proteger la intimidad como tal, recin con la
Constitucin de 1979 en el inciso 5 del artculo 2. Es decir, mientras que en Estado
Unidos se marca el inicio de la autonoma del derecho a la intimidad en 1890, en el
Per, las normas relativas a este derecho recin se inician con la Constitucin de
1979.
En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por plimera vez
reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar en nuestro
sistemajurdico. En esa lnea, con la promulgacin del Cdigo Civil de 1984, al
regulado ms especficamente, el legislador nacional le dio real presencia y
contenido en nuestro sistema jurdico. En efecto, en el artculo 14 del citado cuerpo

de leyes se indica que "la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser
puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de
su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este
orden".
Sin embargo, en la prctica resultaba evidente que las normas civiles por s solas,
eran de escasa efectividad, pues la vulneracin a la intimidad personal segua su
curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, hacindose uso para
ello de instrumentos, procesos tcnicos o medios electrnicos. En tal sentido, el
legislador del Cdigo penal de 1991, siguiendo las tendencias modernas del derecho
punitivo, no le qued otra alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como
un bien jurdico penal, es decir, como un inters factible de ser protegido
penalmente, pues su vulneracin o puesta en peligro lesiona gravemente las
relaciones interpersonales en sociedad. As, aparecen, varias conductas delictivas
en las cuales la intimidad es el bien jurdico protegido. Este acontecimiento se
presenta como toda una innovacin en nuestro derecho Penal.
En efecto, en nuestro Cdigo Penal encontramos el Ttulo IV con el rtulo de "delitos
contra la libertad" y en este rubro, el Captulo 11 con el nomen iuris de "violacin de
la intimidad", donde aparecen diversas conductas delictivas, como son: vulnerar la
intimidad de la vida personal o familiar del agraviado, ya se observando, escuchando
o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos,
procesos tcnicos u otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia
agravante el hecho de revelar lo conocido indebidamente y tener el sl~eto activo la
calidad de funcionario o servidor pblico. Otro hecho punible lo constituye el revelar
aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado, que conociera el sujeto
activo con motivo del trabajo que prest a su vctima o a la persona a quien este le
confi, y finalmente, se ha tipificado como hecho punible cuando el agente,
indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tengan datos
referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima
de una o ms personas, apareciendo como agravante la calidad del sujeto activo de
funcionario o servidor pblico, siempre que haya actuado dolosamente en el ejercicio
del cargo que desempea.
Bramont-Arias Torres (645) sostiene que el criterio principal que ha llevado a regular
estas conductas en el Cdigo Penal es el avance tecnolgico alcanzado en nuestra
sociedad, el que hace posible que se realicen conductas dirigidas a afectar la
intimidad o a controlar a las personas.
En tal contexto, el legislador con la tipificacin de las conductas citadas que afectan
la intimidad, pretende impedir en general la realizacin de dos situaciones
vinculadas entre s en la tutela de la intimidad de las personas tanto privada o
familiar. Esto es, se pretende impedir la simple intrusin en la esfera privada como la
divulgacin de cualquier acto a ella atinente. Se busca evitar que, por razones que
no responden a un inters social, se mantenga a la persona en constante inquietud o
zozobra con la realizacin de actos motivados nicamente por la injustificada e
intrascendente curiosidad de terceros. Y con el mismo propsito, se pretende
impedir el despliegue de diversas conductas por parte de terceros que supongan
indagar, escudriar, husmear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o
represente invasin, hurgamiemo o bsqueda indebida en bienes o propiedades de
la persona, sin que medie un pblico inters o en todo caso, el consentimiento del
afectado.
En otro aspecto, a efectos del anlisis coherente de los tipos penales del Cdigo
Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiene como
nicos lmites el consentimiento de la propia persona y la existencia de un inters
social prevaleciente. Esto es, la vulneracin de la intimidad solo puede justificarse
por el asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso, la existencia de un
inters social razonable.
Finalmente, en la Constitucin de 1993, encontramos el inciso 7 del artculo 2 por el
cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad
con los derechos al honor, a la buena reputacin, a la voz y el derecho a la imagen
propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho "al honor
y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la
imagen propia".
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier medio de
comunicacin social, tiene derecho a que dicha informacin se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Interpretando esta disposicin constitucional se concluye que ella garantiza a todas

las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada, disponiendo de un
poder de control sobre la publicidad de la informacin relativa a la persona y a su
familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener fuera
del conocimiento pblico. La Constitucin garantiza el derecho al secreto, a ser
desconocido, a que los dems no sepan qu somos o lo que hacemos, vedando que
terceros, sean particulares o autoridades, decidan cules han de ser los lindes de
nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de
la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De all se deduce
tambin que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurdico sobre
la informacin relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros
su voluntad de no dar a conocer dicha informacin o prohibiendo su difusin no
consentida lo que ha de encontrar sus lmites, como es obvio, en los restantes
derechos fundamentales y bienes jurdicos constitucionalmente protegidos.
Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente trabajo, resulta
importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea personal o
familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de comunicacin
social, tiene derecho a que aquel se rectifique en forma gratuita, inmediata y
proporcional. Sin embargo, ello de ningn modo elimina o cancela el hecho punible
que puede haberse consumado. En otras palabras, as se rectifique la informacin
que afecta la intimidad, ello no elimina la comisin del delito perfeccionado,
quedando el agraviado en la facultad de recurrir a la autoridad jurisdiccional para
accionar penalmente.
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Subcaptulo 2
Violacin de la intimidad
1.
TIPO PENAL
El supuesto delictivo que responde al nomen iUr7s de violacin de la intimidad,

aparece descrito debidamente en el tipo penal del artculo 154 del Cdigo Penal en
los trminos siguientes:
El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando,
escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de
instrumentos, procesos tcnicos y otros medios, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos.
La pena ser no menor de un ao ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte das
multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.
Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no
menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La figura delictiva de violacin de la intimidad, recogida o descrita en el tipo penal del

artCulo 154 del cdigo sustantivo, se configura cuando el sujeto activo o autor pone
en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o, mejor dicho, "aspectos o datos
sensibles" que conforman la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo, mediante
la observacin, escuchando o registrando un hecho, palabra, eSClito o imagen,
haciendo uso para ello, de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios.
Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos "observar", "escuchar" y
registrar, circunstancia que permite afirmar que el tipo penal recoge tres supuestos
delictivos que perfectamente pueden aparecer en la realidad concreta, por separado
o en forma conjunta:
a.
La primera modalidad del delito de violacin a la intimidad se configura
cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del sleto pasivo,

observando conductas ntimas que desarrolla aquel en su esfera privada, haciendo
uso, para ello, de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Ocurre, por
ejemplo, cuando el agente, haciendo uso de una larga vista, todas las maanas,
observa a su vecina haciendo aerbicos en ropa ntima, quien no tiene la menor idea
que viene siendo observada.
Javier Villa Stein (646) sostiene que la observacin, adems de dirigida, ser la que
corresponde al propsito del agente de enterarse de lo que ocurre, es decir, atenta,
concentrada y hasta sostenida, pues una observacin casualo espordica, no puede
darse por subsumida en el tipo penal. En otros trminos, se trata de una observacin
intencional y no la circunstancial.
b.
La segunda modalidad del delito de violacin de la intimidad se configura o
aparece cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar de su vctima,

escuchando conversaciones de carcter o inters privado o familiar, utilizando
instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el
agente haciendo uso de un micrfono miniaturizado que previamente ha colocado en
el comedor de sus vecinos, todos los das escucha las conversaciones familiares
que aquellos realizan al momento de ingerir sus alimentos.
c.
y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violacin de la
intimidad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del

agraviado registrando, anotando, grabando o graficando mediante instrumentos,
procesos tcnicos u otros medios, un hecho, palabra, escrito, imagen o datos
sensibles que pertenecen a la esfera o mbito privado de aquel. Se evidencia, por
ejemplo, cuando el sl~eto activo, haciendo uso de un mini radiocasete, que
previamente coloca en el dormitorio de los agraviados, graba la conversacin ntima
que tiene la pareja en el lecho matrimonial.
El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede
desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser
mediante "instrumentos, procesos tcnicos u otros medios". Tales trminos, sin
duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que el avance de la
ciberntica ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar la
intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser, por ejemplo, las
conexiones
telefnicas
secretas,
interferencias
telefnicas,
micrfonos
miniaturizados, lentes telescpicos, cmaras de infrarrojos, aparatos que notan las

vibraciones de los cristales de las ventanas para or conversaciones plivadas,
circuitos cerrados de televisin y ordenadores, fotografa, etc.
Un ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad de las personas
utilizando mecanismos electrnicos, lo constituye el caso judicial oliginado por el
reportaje televisivo titulado "las prostivedettes". En efecto, en aquel caso los autores
finalmente sentenciados por el delito de violacin de la intimidad, premeditadamente
colocaron una cmara de filmacin de manera oculta en la habitacin de un hotel,

lugar al cual por medio de un "contacto" condujeron a la agraviada y le grabaron
desnuda manteniendo relaciones sexuales.
Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad, es el referente a
que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el consentimiento libre del
afectado, esto es, a efectos de la configuracin de los supuestos delictivos, el
agraviado no debe haber prestado su consentimiento ni saber que el agente viene
observando, escuchando o registrando hechos o conductas pertenecientes a su
esfera o mbito de su vida privada. Por el contralio, si se velifica que el sujeto pasivo
prest su consentimiento libremente con la finalidad que el agente le observe,
escuche o registre aspectos o datos de su vida ntima, por aplicacin del artculo 14
del Cdigo Civil, la conducta ser atpica y, por lo tanto, irrelevante penalmente. El
consentimiento como causa de atipicidad ha sido confirmada por el legislador del
Cdigo Penal cuando en el artculo 158 prev que estos delitos son perseguibles por
accin privada, esto significa que si el agraviado presta su consentimiento o, en todo
caso, despus de la realizacin de la conducta ilcita presta su consentimiento, la
conducta ser impune al no presentar denuncia. La autorizacin o consentimiento
del sujeto pasivo debe ser expresa y clara, no cabe alegar autorizacin tcita. La
renuncia a un derecho fundamental, como lo es la intimidad, no se presume, ms
bien aquella debe ser concreta, clara y expresa.
En calidad de informacin y poner en evidencia las diferencias normativas, nos
parece necesario citar el inciso 1 del artculo 197 del Cdigo Penal espaol de 1995,
el mismo que recoge el tipo bsico de los delitos contra la intimidad. En efecto, el
Cdigo espaol configura el delito de violacin de la intimidad personal o familiar en
los siguientes trminos: "El que, para descubrir los secretos o vulnera la intimidad de
otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo
electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus
telecomunicaciones o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o
reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin,
ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y con multa de doce a
veinticuatro meses".
2.1. Agravantes del delito de violacin de la intimidad

Los prrafos segundo y tercero del tipo penal en anlisis, recogen dos circunstancias
que agravan el delito de violacin de la intimidad. Las agravantes aparecen cuando
el agente, revela o hace pblico los hechos o conductas observadas, escuchadas o
registradas haciendo uso de instrumentos o procesos tcnicos. En efecto, tenemos:
a.
Cuando el agente revele la intimidad. El segundo prrafo del tipo penal en
hermenutica jurdica recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el

agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra persona los hechos o
conductas de la vida ntima del sujeto pasivo que ha conocido en forma ilegal
haciendo uso de instrumentos o procesos tcnicos. La agravante se justifica
plenamente por el mayor dao que se ocasiona al titular de la intimidad personal o
familiar.
b.
Cuando el agente utilice los medios de comunicacin social para revelar la
intimidad. El tercer prrafo del tipo penal del artculo 154 del cdigo sustantivo
recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente publica o,
mejor dicho, hace de conocimiento pblico los hechos o conductas de la vida ntima
de la vCtima sin contar con su consentimiento, empleando para ello los medios de
comunicacin social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto activo hace
conocer aspectos ntimos del agraviado por medio de la radio, la televisin, los
peridicos, etc.
El uso de los medios de comunicacin masiva, hace ms reprochable la conducta
del agente, pues la intimidad de la vCtima se ver ms afectada cuando mayor sea
el nmero de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al respecto
en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil. En efecto,
por Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2005, la Primera Sala Penal Transitoria de
la Suprema Corte ha sostenido que "en el caso materia de incriminacin se
evidencia una injerencia ilegtima a la intimidad; pues, el reportaje televisado "Las
prostivedettes" exhibe a Mnica (. .. ) manteniendo relaciones sexuales con una
persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza constituyen formas de
cmo se puede penetrar y quebrar las fronteras del entorno de la intimidad propia de
cada persona, ya que evidentemente no era una informacin de inters pblico. Ms
reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los
propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado

"contacto" para que oficie de instigador" (647).
Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar establecido que
segn la redaccin del segundo y tercer prrafo del tipo penal del artCulo 154, el
agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo
bsico, es decir, en forma ilCita. En consecuencia, no se comete hecho punible
cuando despus de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a
la intimidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su
consentimiento, se revela a un tercero o se hace pblico haciendo uso de los medios
de comunicacin masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicacin.
De esa forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violacin de la intimidad el
sujeto que con el consentimiento del afectado, grab una conversacin referente a
su esfera ntima y despus, por diversas razones y sin tener el consentimiento de
aquel, lo hace pblico por medio de la radio.

El bien jurdico tutelado lo constituye el derecho a la intimidad personal entendida en
dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad personal interna, que lo
constituye el espacio espiritual nicamente asequible al titulal~ y la intimidad
personal externa, que lo conforma el espacio espiritual asequible a quienes aquel
titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formacin y
personalidad como ser humano.
En concreto, con la tipificacin del delito de violacin de la intimidad, el Estado
pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las personas, es decir, el
Estado busca cautelar la facultad que le asiste a toda persona de tener un espacio
de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las
interferencias de terceras personas, as como la divulgacin de hechos reservados
para s, permitiendo un desarrollo libre y autnomo de su personalidad.
Tambin se pretende proteger la intimidad familiar, entendida como la facultad que
le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de intimidad para su normal
desenvolvimiento sin la interferencia de personas ajenas al gmpo familiar. Lo
constituye el espacio de un gmpo de personas que conforman una familia que han
decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al gmpo. Se conoce

comnmente como la vida privada de la familia.
2.3. Sujeto activo

Agente, de las conductas descritas puede ser cualquier persona, el tipo penal no
exige que este goce de alguna condicin o cualidad especial. Es obvio que cuando
afirmamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas aquellas
personas susceptibles de se atlibuidas conductas delictivas o, mejor dicho, aquellas
que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal.
Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o servidores
pblicos, con la nica diferencia que, como veremos ms adelante, su conducta
aparece tipificada en ~l tipo penal del artculo 155 del C.P. como agravante de las
conductas.
2.4. Sujeto pasivo

Vctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal del
artculo 154 del C.P. tambin puede ser cualquier persona individual o un gmpo de
personas que conforman una familia.
Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy bien, puede
constituirse en sujeto pasivo o vctima del delito contra la intimidad un personaje
pblico, el mismo, que como es lgico, tiene un margen de intimidad ms reducido
que cualquier ciudadano comn y corriente que desarrolla su vida al margen de la
publicidad y de las actividades pblicas. "Sin embargo, ningn personaje pblico
pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a
determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del
pblico o admite la intromisin" (648).
Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurdica no es susceptible
de convertirse en sujeto pasivo del delito de violacin de la intimidad, ello por
exclusin expresa del tipo penal en exgesis que habla de "intimidad personal o
familiar" refirindose solo a una persona natural.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de
un delito de comisin dolosa. Ello significa que el agente debe conocer
perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas ntimas del
agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar en
perjuicio evidente de la vctima. Saber si el agente conoca que actuaba ilcitamente
o en forma indebida corresponder al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si
el agente conoca la ilicitud o antijuridicidad de su conducta tpica y antijurdica,
correspondera a la etapa de la culpabilidad.
De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se materialicen en
la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del
hecho punible de violacin de la intimidad cuando determinada persona por una
casualidad o en forma circunstancial no preparada, observa escenas ntimas del
agraviado.
Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el agente obre en la
creencia que el sujeto pasivo que a prestado su consentimiento para observarle,
escucharle o registrarle aspectos de su intimidad.
4.
ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una persona,

concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no
constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que
el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es, el
consentimiento del afectado desvirta que el hecho sea tpico. De modo que si no
hay tipicidad, resulta imposible pasar a analizar el segundo aspecto del hecho
punible como lo es la antijuridicidad.
En el caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado las "prostivedettes",

el abogado defensor de los procesados, entre uno de sus argumentos de defensa,
aleg la concurrencia de una causa de justificacin sosteniendo que "el trabajo
pel;odstico de vedettes dedicadas a la prostitucin clandestina es un acto de
ejercicio del derecho a la libertad de prensa". No obstante, por Ejecutoria Suprema
del 28 de abril 2005, la Suprema Corte dej establecido en forma atinada que" la
difusin televisiva de las escenas sexuales ntimas de la agraviada, no estaban de
ningn modo justificadas por una exigencia informativa, en cuanta se estima que el
derecho de informacin tiene relevancia jurdica solamente en los lmites de la
utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales
parmetros no se trata de "bloquear" la expresin de la libertad fundamental de la
informacin, sino por el contrario, apoyados en el Cdigo deontolgico de los
periodistas, hacer que ella se desenvuelva segn las caractersticas que le son
propias, actuando as el balance de los intereses contrapuestos (. .. ). La doctrina
informa adems que, el derecho de informacin no es absoluto, pues ningn
derecho lo es, y ha de coexistir-pacficamente- con otros derechos fundamentales.
En efecto, a partir de la Constitucin Poltica se establece que, cuando del ejercicio
de tales libertades resulten afectados la intimidad y honor de las personas, nos
encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, que para
resolverla deber recurnrse a los baremos siguientes: a) la no existencia de
derechos fundamental abstractos, ni de lmites absolutos de estos, b) la delimitacin
de derechos enfrentados, distinguiendo entre la libertad de informacin y de
expresin, por un lado, y el derecho a la intimidad personal, por otro, c) la
importancia de los criterios de ponderacin y, d) la especial consideracin de
penetrar, dolosa y abusivamente, en la intimidad personal. En tal virtud, en lo que se
refiere a este derecho, y su relacin con el derecho a la informacin, ciertamente los
preceptos del Cdigo Penal conceden una amplia proteccin a la primera, mediante
la tipificacin contenida en el artculo ciento cincuenta y cuatro, proteccin que se
sustenta y responde a los valores consagrados en la Constitucin Poltica( ... );' por
consiguiente, a la hora de ponderar el derecho a la informacin periodstica frente al
de intimidad -como en el caso de autos-, se ha de considerar tres criterios
convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el inters pblico existente, y la condicin
de personaje pblico o privado del ofendido; aadindose adems el especial "peso
especfico de los principios ideolgicos de una verdadera sociedad democrtica ".
(. .. )Si la informacin no es de inters pblico -no estamos pues ante un hecho
noticiable- se invierte lgicamente la prevalencia del derecho a la informacin sobre

el derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pblica
o privada. Se protegen, pues, las relaciones privadas cuyo inters para la formacin
de la opinin pblica de una sociedad democrtica, es nulo. El criterio de prevalencia
de la formacin de la opinin pblica acta cuando se ejerce por causes normales,
caso contrario, declina el valor preferente del derecho a la informacin. Desaparece
por tanto el fundamento de la prevalencia y, por ende, la prevalencia misma" (649).
(649) R. N. N 3301-04-Lima. Resulta importante sealar que, contra los vocales
supremos autores de la citada Ejecutoria, los sentenciados Medina Vela y Guerrero
Orellana interpusieron hbeas corpus pretendiendo justificar su accin delictiva
alegando el ejercicio del derecho de informacin en tanto periodistas, el mismo que
por resolucin del17 de octubre de 2005, segn el Expediente N 6712-2005-HCrrC,
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, fue declarado infundado
y ms bien, se sancion a los recurrentes con multa equivalente al 20 URP,
imponindoseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su
accin temeraria al presentar una demarda absolutamente inviable. Ello debido que
en la misma sentencia el Tribunal de manera ejemplar sostuvo que "no puede
permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que
tiene a su disposicin cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatencin
de otras causas que merecen atencin, y que, por analizar casos como el planteado,
deben esperar una respuesta ms lenta de la que podra haberse realizado si es que
no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes".
5.
CULPABILIDAD
Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de

justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida
penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente rene las
condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal
verificado. Se analizar si el agente es imputable si al momento de actuar conocia la
antijuridicidad de su conducta. Se verificar si el agente conocia que estaba
actuando ilcitamente, es decir, en contra de la prohibicin legal. En caso de
determinarse que el agente actu en la firme creencia que lo hacia en forma lcita, es
posible que estemos ante un error de prohibicin. Y finalmente, deber determinar si
el agente al momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el

injusto penal.
6.
CONSUMACIN
Las conductas tipificadas en el tipo penal en exgesis se perfeccionan en el

momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que
pertenecen al mbito ntimo de la vctima. No interesa la extensin o duracin de la
observacin, escucha o registro de aspectos ntimos del agraviado. Basta que el
agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para estar ante un
delito consumado. A efectos de la consumacin del delito es irrelevante, por
ejemplo, que el agente haya grabado o filmado una conversacin ntima de una
familia por espacio de dos minutos o por dos horas.
De la redaccin del tipo penal, se evidencia tambin que a efectos de la
consumacin no es necesario que el agente revele o haga pblico las conductas o
hechos de carcter ntimo conocidos ilegalmente, pues es suficiente que se viole la
intimidad familiar o personal del afectado. Si llega a revelarse o publicarse los
aspectos ntimos conocidos en forma ilcita, se configurar una circunstancia
agravante, la misma que motiva mayor pena a imponer al agente.
En suma, se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que el
autor persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la vctima pruebe
que su intimidad ha sido seriamente afectada para configurarse el delito. Para ello,
solo es suficiente que el agente realice alguno de los actos previstos en el tipo penal,
ya sea observar, escuchar o registrar.
7.
TENTATIVA
De la estructura del tipo penal se concluye que se trata de un delito de resultado y,

por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilcitas se quede en grado
de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de realizacin imperfecta cuando
el agente realice los actos necesarios para violar la intimidad del sujeto pasivo, pero
no llega a lograr su objetivo. Ocurrir, por ejemplo, cuando el agente ha colocado
micrfonos miniaturizados en el dormitorio de la vctima con la finalidad de escuchar

conversaciones ntimas, sin embargo, casualmente, la vctima llega a descubrir los
aparatos evitando, de ese modo que el agente logre su objetivo.
No le falta razn a Villa Stein (650) cuando sostiene que si el agente sin penetrar
fsicamente el mbito territorial ntimo prepara dispositivos de observacin a
distancia, con el propsito, pero sin iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la
vctima, se estara ante actos preparatorios no punibles.
8.
PENALIDAD
El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las conductas

tipificadas en el tipo bsico del artculo 154, la pena a imponerse al agente ser no
menor de dos das ni mayor de dos aos.
En caso de la agravante tipificada en el segundo prrafo del tipo penal citado, se
impondr al autor una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos, unido a ello, de treinta a ciento veinte das multa. Finalmente, en caso de la
agravante prevista en el tercer prrafo del tipo penal en anlisis, se impondr pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, adicionando la pena,
de sesenta a ciento ochenta das multa.
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Subcaptulo 3
Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor
1.
TIPO PENAL
La conducta delictiva agravada del delito de violacin de la intimidad aparece

recogida en el tipo penal del artculo 155 del modo siguiente:
Si el agente es funcionario o servidor pblico y, en ejercicio del cargo, comete el

hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis
aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 inciso 1, 2 Y 4.
2.
ANLISIS DEL SUPUESTO LEGAL
De la estructura del tipo penal, se evidencia que constituye una circunstancia

agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal del artculo 154. Las
conductas delictivas ya analizadas se agravarn por la calidad del agente. En efecto,
las conductas de observar, escuchar o registrar hechos o conductas, en forma ilegal,
de carcter ntimo personal o familiar se agravaran cuando el agente tiene la calidad
de funcionario o servidor pblico. De ese modo, para saber qu personas se
constituyen en funcionarios o servidores pblicos para la ley penal no queda otra
alternativa que recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal. En efecto, all se expresa
que se consideran funcionarios o servidores pblicos los que estn comprendidos en
la carrera administrativa, los que desempean cargos polticos o de confianza,
incluso si emanan de eleccin popular; todo aquel que independientemente del
rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del estado y que en virtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades u organismos; los miembros de las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional y los dems que indicados por la Constitucin Poltica
del Estado.
No obstante, la conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el
sujeto activo es un funcionario o servidor pblico, sino que, la conducta punible debe
ser realizada en el ejercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa que el agente
debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo sus funciones normales
correspondientes a su cargo. Caso contralio, si el funcionario o servidor pblico
comete los hechos punibles previstos en el tipo penal del artculo 154, fuera del
ejercicio normal del cargo que ostenta, no se configura la agravante.
En consecuencia, para subsumir un hecho a la figura agravada prevista en el tipo
penal del artculo 155 ser necesario verificar dos circunstancias importantes:
primero, que el agente sea funcionario o servidor pblico y segundo, que el agente
realice el ilcito penal en el ejercicio de su cargo. Las dos circunstancias deben ser
concurrentes, a falta de una de ellas la agravante no aparece.
Por ejemplo, no se configurar la agravante cuando un servidor pblico
aprovechando su mes de vacaciones, en forma ilegal, se dedica a filmar la vida
ntima de sus vecinos.
Finalmente, para la configuracin de la agravante es irrelevante verificar si el agente
ha revelado o publicado haciendo uso de los medios de comunicacin masiva, la
vida ntima que ha conocido ilegalmente. Basta constatar que el agente en forma
ilegal a observado visualmente, escuchado o registrado de cualquier manera un
hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que tienen que ver con al intimidad
personal o familiar del agraviado, para configurarse el delito agravado.
3.
PENALIDAD
Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se
impondr al agente despus de un debido proceso, ser privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos
1, 2 y 4, segn sea el caso.
Subcaptulo 4
Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo
l. TIPO PENAL
El hecho punible de revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo que
el agente prest a la vctima, aparece descrito en el tipo penal del artculo 156 del
Cdigo Penal que ad pedem litterae seala:
El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo
del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien este se lo confi, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.
El hecho punible de violacin de la intimidad por revelacin de aspectos ntimos, se
evidencia cuando el agente que tiene o, a tenido una relacin de dependencia
laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, publica o divulga a terceras personas,
aspectos o datos sensibles de la intimidad personal o familiar de aquel, a los cuales
ha tenido acceso por razones del trabajo que realiz para aquel o para un tercero
que conoCa aquellos aspectos de la vctima por haberlos confiado. En otras
palabras, el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos
ntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo que prest a
aquel o a la persona a quien este le confi.
En aquel sentido, Javier Villa Stein (651) asevera que la conducta tpica del actor es
la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida ntima de la
vctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prest al
agraviado o a la persona a quien este confi.
La conducta prohibida se realizara por la revelacin de aspectos de la intimidad
personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad de
realizar algn acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por los actos propios del
trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera persona a la que el
agraviado le confi (652).
No obstante, no es suficiente con que se verifique que el o sujeto activo trabaja o
trabaj a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el delito en anlisis, es
necesario verificar si las cuestiones ntimas que ha revelado las conoci por efectos
mismo del desempeo de su trabajo. En consecuencia, de concluirse que el actor
tuvo acceso a los aspectos de la intimidad personal o familiar que ha revelado, por
circunstancias ajenas a las de su trabajo, su conducta no se subsumir al supuesto
de hecho del tipo penal en sede sino en otro.
2.1. Supuestos delictivos

Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido acceso a
los aspectos pertenecientes a la esfera ntima del agraviado, pueden presentarse
hasta tres supuestos delictivos:
Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los
cuales ha tenido acceso por el desempeo propio de su trabajo que realiz a favor
del agraviado.
Segundo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimidad personal o familiar
a los cuales ha tenido acceso por que le fueron informados directamente por el
agraviado cuando prestaba trabajo para aquel.
Tercero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los
cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera persona al cual les confi
el sujeto pasivo.
Finalmente, resulta pertinente insistir que si el sujeto pasivo ha prestado su
consentimiento para la revelacin de cuestiones ntimas que ha conocido el sujeto
activo con motivo de su trabajo, no aparecer el delito. La revelacin de la intimidad
contando con el consentimiento del afectado, constituye una conducta atpica y, por
tanto, constituye una conducta irrelevante penalmente.

Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Captulo 11 rotulado como
"delitos contra la intimidad", del Ttulo IV del Cdigo Penal, el bien jurdico que se
pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intimidad personal o
familiar de las personas.
El derecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad que tenemos
las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para la soledad y la
quietud, y, de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin la interferencia de
terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende como aquel derecho que posee
todo grupo de personas que conforman una familia de tener una esfera o mbito
privado para desarrollar sus relaciones familiares sin la intervencin de terceros
ajenos a la familia. Nadie tiene derecho a saber de los problemas internos de una
familia, si uno o varios de sus integrantes no lo revelan.
Sin duda, toda persona que trabaja para otra tiene la obligacin de guardar los
aspectos o situaciones ntimas de aquella o su familia que ha conocido por efectos
propios Gel desempeo de sus labores.
2.3. Sujeto activo

Sujeto activo, puede ser cualquier persona, con la nica condicin de que haya
trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le confi
aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya tenido o no
tiene relacin laboral con el agraviado, de ningn modo podr cometer el delito,
adecundose su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso.
2.4. Sujeto pasivo

Agraviado o vctima de la figura delictiva en sede, puede ser cualquier persona
natural. No se requiere que esta rena alguna condicin especial.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible de

comisin dolosa. No cabe la comisin por culpa de parte del sujeto activo. Esto
significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos ntimos que
ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la vctima, no cometer delito. Su
conducta es atpica.
El tipo penal, para su materializacin, exige la presencia ineludible del elemento
subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento que est revelando
aspectos ntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a favor del agraviado, y,
voluntariamente acta. Es irrelevante para el perfeccionamiento del injusto penal

conocer los mviles u objetivos que motivan al actor.
4.
ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una persona,

concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no
constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que
el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad.
5. CULPABILIDAD
justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser auibuida
verificado. Se analizar si el agente es imputable, si conoca la antijuridicidad de su
conducta y, finalmente, deber determinar si el agente al momento de actuar tena
otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.
En esta modalidad el delito de violacin de la intimidad se perfecciona en el mismo
momento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros, aspectos o
cuestiones de la vida ntima del sujeto pasivo a los cuales tuvo acceso por motivos
de la realizacin de un trabajo que prest o presta a favor de aquel. No es necesario
que sean varios los terceros a los que se hace conocer la intimidad de la vctima
para estar ante la figura delictiva consumada, basta que sea un solo tercero para
perfeccionarse el injusto penal.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesin, es factible que el tipo se quede en
realizacin imperfecta.
7. PENALIDAD
Del contenido del artculo 156 del Cdigo Penal se evidencia que el agente del delito
ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de
un ao.
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Subcaptulo 5
Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos
1.
TIPO PENAL
El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilcito archivos que

contengan datos de convicciones polticas, religiosas u otros aspectos de la vida
ntima, aparece debidamente descrito en el tipo penal del artculo 157 del Cdigo
Penal de la manera siguiente:
El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga
datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida
ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de un ni mayor de cuatro aos.
Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio del
cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme
al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, proporciona o emplea,

indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las convicciones polticas
o religiosos y otros aspectos de la vida ntima del agraviado o sujeto pasivo.
De ese modo, con claridad se evidencia que el tipo penal contiene o tipifica varias
conductas delictivas independientes, las mismas que pueden presentarse por s
solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea el mismo: lesionar las
convicciones polticas o religiosas de la vctima o, en todo caso, lesionar la intimidad
del agraviado. Se trata de modalidades en que puede cometerse el delito. En efecto,
del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos delictivos, as tenemos:
a.
Organizar archivos con datos referentes a convicciones polticas. La conducta
delictiva se configura cuando el sujeto activo indebidamente organiza, agrupa,

selecciona u ordena un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones
polticas del st~eto pasivo. Todas las personas tenemos ideas o posiciones polticas
diferentes
en
determinados
aspectos
que,
muchas
veces,
por
diversas
circunstancias se mantienen ocultas para los dems. En consecuencia, si el agente,

sin contar con el consentimiento del afectado, organiza sus convicciones o posicin
poltica, habr perfeccionado el delito.
b.
Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El
supuesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente organiza, ordena o

selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones religiosas
del agraviado. Todas las personas tenemos ideas o posicio'nes religiosas diferentes
a los dems en determinados aspectos que, muchas veces, por diversas
circunstancias se mantienen ocultas. En consecuencia, si el agente organiza las
convicciones o posicin religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento,
habr perfeccionado el delito.
c.
Organizar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas. El
injusto penal se configura cuando el autor ilcitamente agrupa, selecciona, ordena u

organiza un archivo con datos exclusivos referentes a la vida privada e ntima del
agraviado.
d.
Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones polticas. La
conducta prohibida aparece cuando el sujeto activo indebidamente proporciona,

entrega, cede, otorga, suministra o facilita a una tercera persona, un archivo que
contiene datos exclusivos referentes a la esfera privada del agraviado.
e.
Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El
supuesto ilcito se configura cuando el actor ilcitamente cede, proporciona, entrega,

suministra, otorga o facilita a una tercera persona un archivo que contiene datos
referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo.
f Proporcionar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas. El

injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificacin valedera entrega,
facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo que contiene
material referente a la vida privada e ntima del sujeto pasivo.
g.
Emplear archivos con datos referentes a convicciones polticas. La conducta
ilcita se configura cuando el agente sin amparo legal legtimo utiliza, usa o emplea
un archivo que contiene datos referentes a las convicciones polticas del agraviado.
Aqu el mvil o finalidad del agente es intrascendente.
h.
Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El supuesto
punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o utiliza un archivo que
contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de la vctima. La
finalidad que persigue el agente es irrelevante.
i.
Emplear archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas.
Finalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo indebidamente

utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archivo que contiene material
referente a la esfera privada e ntima del agraviado.
En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente organiza un archivo,
se entiende que no existe ningn archivo previo referente a las convicciones
polticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto pasivo, sino, mas
bien, es aquel quien lo organiza con datos que pueden encontrarse dispersos en
determina institucin pblica, por ejemplo.
Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos "proporcionar" o
"emplear" se entiende que previamente existe un archivo ya organizado. La
diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza la accin de proporcionar,
interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el archivo; cuando se realiza
la accin de emplear, es el propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando
algn beneficio. No obstante, no es necesario que el agente saque algn provecho
con el empleo o uso del archivo. Basta que se verifique el empleo o uso del archivo
para configurarse el ilcito penal en comentario. En suma, es irrelevante determinar
si con el empleo de un archivo con datos especificados en el tipo penal, el sujeto
activo ha obtenido algn beneficio personal o patrimonial.
Por lo dems, respecto de la tipicidad objetiva del ilcito penal en sede, debe
precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo
con datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la

vida ntima de una o ms personas, deben ser realizadas por el agente en forma
ilegal, indebida, ilegtima o ilcita, esto es, aquel debe actuar sin ningn amparo legal
ni justificacin valedera. Caso contrario, de establecerse que el agente acto de
modo legtimo o, en todo coso, con el consentimiento del afectado, la conducta ser
atpica y por tanto, irrelevante penalmente.
Finalmente, debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y Garca Cantizano
(655), que con la figura delictiva en anlisis, el legislador castiga al sujeto activo, no
porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes a la
intimidad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se aprovecha de esos
datos archivados, ya sea organizndolos, proporcionndolos a terceros o
emplendolos.
2.1. Conducta agravada por la calidad del agente

El segundo prrafo del artCulo 157 del C.P. prescribe que los supuestos analizados
se agravan para efectos de mayor sancin punitiva, cuando el agente tiene la
calidad de funcionario o servidor pblico y a la vez, ha actuado dentro del ejercicio
de sus funciones al desempear el cargo que ostenta. En efecto, queda claro que no
se agrava la conducta por la simple verificacin que el agente es o fue funcionario o
servidor pblico al momento de la perpetracin del injusto penal, sino que resulta
ineludible, verificar si lo hizo en el desempeo normal de su cargo. De verificarse
que la conducta prohibida lo realiz durante el tiempo que se encontraba suspendido
en su cargo, no aparecer la circunstancia agravante.
Aqu, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el delito"
de abuso de autoridad previsto en el tipo penal del artculo 376 del Cdigo Penal, sin
embargo, la diferencia, si no es por el gnero es por la especie. En el tipo penal del
artculo 157 del C.P. se pretende tutelar las convicciones polticas o religiosas y
aspectos de la vida ntima de las personas.
De la redaccin misma del tipo penal se evidencia que el bien jurdico que se
pretende tutelar lo constituyen las convicciones polticas, religiosas y la intimidad de
las personas.
Se entiende por convicciones polticas o religiosas, las creencias que toda persona
tiene respecto de la vida poltica o religiosa. Por ejemplo, unos son socialistas, otros
liberales, aquellos pueden ser apolticos, etc.
Se pretende tutelar penal mente los derechos debidamente reconocidos a nivel
constitucional en los incisos 7 y 17 del artculo 2 de la Carta Poltica de 1993. El
inciso 7 indica que toda persona tiene derecho entre otros aspectos a la intimidad
personal y familiar. En tanto que el inciso 17 indica que toda persona tiene derecho a
mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de
cualquier otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.
De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un archivo
que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los dispositivos
constitucionales citados, se estar vulnerando los bienes jurdicos protegidos.
2.3. Sujeto activo

Al iniciar el tipo bsico con la frase "el que ( ... ) ", evidencia que agente, de
cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera, incluido los
funcionarios o servidores pblicos. Como volvemos a insistir, para configurarse la
circunstancia agravante, el actor, que debe tener la condicin de func;ionario o
servidor pblico, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las
funciones propias del cargo que ostenta.
2.4. Sujeto pasivo

La frase de "( ... ) una o ms personas" con la que se refiere el tipo penal al sujeto
pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier persona o un grupo de
personas naturales. No se exige ninguna otra condicin o cualidad.
Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser de modo positivo
las personas naturales, solo ellas son capaces racionalmente de tener convicciones
o creencias de tipo poltico o religioso, adems de tener intimidad personal. De esa

forma, yerra Pea Cabrera (654) al indicar que la persona jurdica tambin puede ser
sujeto pasivo del delito en hermenutica. Ello debido que la persona jurdica como
tal, de modo alguno puede tener convicciones polticas o religiosas.
De la lectura del tipo penal en anlisis se concluye que se trata de un delito de
comisin dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente acto por
negligencia o imprudencia, ser atpica la conducta realizada.
En ese sentido, para estar ante una conducta tpica, esta debe haber sido efectuada
con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los supuestos
delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene organizando,
proporcionando o empleando un archivo que contiene datos referentes a las
creencias polticas, religiosas o vida priva Saber que el agente conoca que su
accionar era ilcito, indebl corresponder a la culpabilidad o imputacin personal.
4.
ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica de organizacin y empleo

abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificacin
de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Aqu resulta importante precisar
que en este delito, tambin el consentimiento no constituye causa de justificacin,
pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se
constituye en causal de atipicidad.
5.
CULPABILIDAD

justificacin, se estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida
verificado. Se analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar conoCa

la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deber determinar si el agente al
momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.
6.
Del anlisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito conocido
en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el agente persiga o
consiga alguna finalidad con su actuar ilcito. Tampoco se exige que de modo
evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha
causado determinado peIjuicio moral o patrimonial. En efecto, los supuestos
delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el agente
comienza a organizar un archivo, o en el mismo momento que el actor proporciona o
entrega a un tercero el archivo, o finalmente, en el mismo histrico que el sujeto
activo comienza a utilizar o emplear el archivo con datos referentes a las creencias
polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastar probar que el agente, ilegalmente, ha a organizar, ha
proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito
perfeccionado o consumado.
Al tratarse de un delito de comisin, perfectamente es posible que el tipo se quede
en realizacin imperfecta. Por ejemplo, ocurrir cuando en el mismo momento que el
agente se dispone a entregar a una tercera persona un disquete que contiene un
archivo respecto de las convicciones polticas del sujeto pasivo, es descubierto por
este, quien finalmente evita la entrega.
7.
PENALIDAD
De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo bsico del artculo

157 del c.P., la sancin punitiva a imponerse ser pena privativa de libertad no
De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo prrafo del tipo
penal, el agente ser pasible de una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos, del mismo modo por disposicin imperativa de la ley se le
inhabilitar conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Cdigo Penal.
Subcaptulo 6
Accin privada
1.
CLUSULA PENAL
La forma de recurrir a la administracin de justicia para procesar y sancionar al

agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurdico intimidad,
aparece previsto en el artculo 158 del Cdigo Penal, del modo siguiente:
Los delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada.
2.
COMENTARIO
El artculo 158 seala taxativamente que los delitos contra la intimidad son
perseguibles por accin privada, es decir, solo son sancionables penalmente a
instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no acta, el
hecho delictivo ser impune. En efecto, al configurarse alguno de los delitos
comprendidos en el Captulo 11 etiquetado como "violacin de la intimidad", del
Ttulo IV del Cdigo Penal rotulado como "delitos contra la libertad", solo el afectado
directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar e
impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable.
La accin penal de carcter privado significa que solo al agraviado, ya sea en forma
directa o por medio de representante legal que le sustituye, le est reservado acudir
o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un proceso
que en nuestro sistema jurdico imperante recibe el nombre de querella.
Sabemos que la querella es un proceso sumarsimo en la que las partes pueden

conciliar o transar econmicamente, acto con el cual se pone fin al proceso.
Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensin punitiva, actitud con la
cual tambin se pone fin al proceso. El Estado solo acta por intermedio de la
autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la investigacin judicial
sumaria y, finalmente, dicta su resolucin final, la misma que puede ser impugnada
por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervencin el
Ministerio Pblico ni terceras personas ajenas al bien jurdico tutelado, salvo que
estas acten en representacin del agraviado de acuerdo a las formalidades que
prescribe la ley.
Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles por accin
privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de la
accin penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicacin del artCulo 78
inciso 3 del C. P. Asimismo, si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha
adquirido autoridad de cosa juzgada, el peIjudicado puede perdonar la ejecucin de
la pena en aplicacin del artculo 85 inciso 4 del Cdigo Penal.
La explicacin para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos
punibles que lesionan el bien jurdico intimidad personal o familiar de las personas,
sean perseguibles por accin privada, radica en el hecho que de acuerdo a nuestro
sistema jurdico, la persona goza de plena libertad para reservar su intimidad o, en
todo caso, tambin de hacerlo conocer a terceros con el nico lmite que no afecte el
derecho de otro o no afecte el inters pblico. En tal sentido, se concluye que si un
tercero conoce o hace pblico aspectos de la intimidad de determinada persona,
contando con su consentimiento, no comete algn injusto penal de la intimidad, es
lgico que corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo dems,
nadie ms que l sabr si con talo cual conducta se afecta su intimidad.
Situacin diferente se legisla en Espaa. En el inciso 1 del artculo 201 del Cdigo
Penal de aquel pas, se prev "para proceder por los delitos previsto en este captulo
ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin
podr denunciar el Ministerio Fiscal". En tanto que en el inciso 2 se afirma "no ser
precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos
descritos en el artculo 198 de este Cdigo, ni cuando la comisin del delito afecte a
los intereses generales o a una pluralidad de personas". Es decir, para la legislacin
espaola los delitos contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por accin
privada como accin pblica
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CAPTULO III
VIOLACiN DE DOMICILIO
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. El domicilio en nuestro sistemajurdico.

2. Concepto de domicilio para el Derecho penal. 3. Sujetos que tienen derecho al
domicilio. Subcaptulo 2: Violacin de domicilio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7.
Penalidad. Sub captulo 3: Allanamiento ilegal de domicilio. 1. Tipo penal. 2. Tipici. dad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.
Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURDICO
Antes de todo, debemos dejar sentado que el derecho al domicilio se encuentra

debidamente reconocido por textos internacionales, concretamente en el artculo 12
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artculo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y en el artculo 17 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
En nuestro derecho interno, el artculo 33 del Cdigo Civil de 1984 prescribe en
forma clara que "el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en
un lugar". De ah que la doctrina del derecho privado afirme que el domicilio es el
asiento jurdico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para
imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes. Tambin en
doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos de la morada o
habitacin. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde
normalmente vive la persona con su familia. La habitacin o morada es el lugar
donde accidentalmente se encuentra a la persona, esto es, la morada se constituye
como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo, ya sea por vacaciones,
por negocios o en el desempeo de una comisin. La residencia es habitual, la
morada es temporal (655).
Sin embargo, tales conceptos pristinamente claros y acordes con los trminos
usados en el inciso 9 del artCulo 2 de la Constitucin Poltica que prescribe: toda
persona tiene derecho "a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni
efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las
excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son regulados por la ley", por
razones ms de carcter tradicional que racional y, cuando no, adoptando al pie de
la letra doctrina fornea que se sustenta en normativa diferente a la nuestra, son
utilizados de modo diferente por el legislador nacional del Cdigo Penal, trayendo
como consecuencia confusin en el operador jurdico.
En efecto, cuando debiera uniformizarse conceptos de los vocablos o trminos
usados por nuestra normativa con el fin de, cada vez, acercarnos a un sistema
jurdico slido con coherencia interna, el legislador del Cdigo Penal, en este punto,
utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos en el Cdigo
Civil y en la Carta Poltica.
2.
CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL
Roy Freyre (656), sin dar explicaciones de las razones por las cuales el concepto
jurdico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en Derecho Civil, afirma
que en el rea del derecho privado, el domicilio puede ser definido como la sede
jurdica de una persona. En cambio, para el Derecho Penal, domicilio es la
habitacin, la residencia, el local reservado a la vida ntima del individuo o a su
actividad comercial.
En definitiva, mientras que para el Derecho Civil, la institucin jurdica del domicilio
se define como el lugar donde reside real y habitualmente una persona y en el que
se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o
deberes; en Derecho Penal se maneja un concepto amplio. En efecto, resumiendo
en una frase podemos alegar que para el Derecho Penal domicilio es aquel lugar
donde habita una persona por cualquier ttulo legtimo. Abarca a la vez los conceptos
de morada, casa de negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho
punitivo se define al domicilio como aquel lugar donde la persona reside habitual u
ocasionalmente o desarrolla algunas actividades comerciales incluidas sus espacios
conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo de carcter dogmtico, se
manejar este concepto amplio de domicilio que incluye al concepto de domicilio
usado en el derecho privado.
Por su parte, Javier Villa Stein (657) sostiene que el domicilio es el mbito territorial
en el que su titular ejerce soberana y realiza su intimidad como condicin esencial a
la dignidad y libertad humana.
3.
SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO
Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier
ttulo habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su permiso puede
ingresar o, en todo caso, sin su autorizacin puede permanecer en aquel lugar.
El artculo 38 del Cdigo Civil establece tambin que los funcionarios pblicos tienen
domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su
residencia habitual. Ello tiene su explicacin en el hecho que los funcionarios
pblicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades,
domicilien en el lugar donde desempeen su funcin oficial. En consecuencia, el
funcionario pblico tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus

funciones a favor del Estado.
Sin embargo, tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario est en
ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado de la funcin
pblica o, deja de ser funcionario pblico, concluye automticamente el derecho al
domicilio que tena sobre el inmueble donde cumpla sus actividades oficiales.
Tambin concluye el derecho al domicilio sobre el inmueble donde normalmente
cumple sus funciones, cuando aquel por disposicin supedor es cambiado a otra
local para desempear sus funciones.
En ese sentido, es evidente que no se comete ningn ilcito penal cuando el
funcionario nombrado en reemplazo del cesado, toma posicin sin autorizacin de
este de los ambientes donde ejerca sus funciones.
Aqu, resulta oportuno contar un caso anecdtico que esperamos no vuelva a
suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia penal. "El ocho de julio de
1997, en horas de la maana, llegaron a las oficinas de la Tercera Fiscala Provincial
Penal de Ica (de turno), el Prefecto de la Regin los Libertadores Wari y el
Subprefecto interino de la Subprefectura de Ica. Expusieron que el subprefecto
anterior haba cesado en sus funciones el 28 de junio de 1997 y pese a tener pleno
conocimiento de tal hecho, se resista entregar el cargo, incluido las oficinas en las
que funcionaba la subprefectura a las que haba lacrado. En tal sentido, el prefecto y
el nuevo subprefecto, solicitaban la presencia de un representante del Ministerio
Pblico para tomar posicin de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de
los bienes y documentos. Ante la solicitud de los titulares de la subprefectura y
observando que efectivamente el funcionario cesado ya no tena ningn derecho al
domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de allanamiento,
decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y hacer el
correspondiente inventario de los bienes y documentos de la subprefectura.
Das despus, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo, asesorado por
un letrado, present denuncia penal alegando que se haba cometido entre otros
delitos el ilcito penal de allanamiento ilegal de domicilio, debido que no habamos
sacado orden judicial de allanamiento para proceder como lo hicimos. No obstante,
ello no es lo criticable, pues, a fin de cuentas, todo ciudadano tiene el derecho de

peticin consagrado en nuestra Carta Magna. Lo anecdtico viene a ser lo siguiente:
el fiscal provincial, ante el cual se present la denuncia, resolvi archivar
definitivamente la denuncia por haberse probado que el denunciante haba perdido
el derecho al domicilio sobre los ambientes de la subprefectura. El denunciante
interpuso recurso de queja de derecho ante tal resolucin. El fiscal superior,
alegando que no se haba sacado orden judicial de allanamiento, desaprob la
resolucin del fiscal provincial y orden denunciar. Formalizada la denuncia, el juez,
despus de estudiar los actuados, resolvi declarar no ha lugar a abrir instruccin en
contra de los denunciados. El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de
apelacin. Elevado a la Corte Superior el expediente, se remiti al fiscal superior
(diferente al que desaprob la resolucin del fiscal provincial). Este tambin opin
que se ordenara al a quo a abrir instruccin en contra de los denunciados. Los
integrantes de la Sala Penal respectiva, tambin con el absurdo argumento que no
se haba obtenido orden de allanamiento, orden que el juez aperture instruccin.
Finalmente, por cuestiones de destino y de reforma judicial, felizmente otros
magistrados ms idneos tuvieron la responsabilidad de resolver el asunto, y el
derecho se impuso, disponindose el archivo definitivo del proceso".
Subcaptulo 2
Violacin de domicilio
l.
TIPO PENAL
El hecho punible de violacin de domicilio aparece debidamente descrito en el tipo

penal del artCulo 159 del Cdigo Penal del modo siguiente:
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia
o en el recinto habitado por otro o el que permanece all rehusando la intimacin que
le haga quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Del contenido del tipo penal del artCulo 159, se evidencia con claridad que recoge
dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.

E~te supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno
ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el
supuesto tpico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para
ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar
ante la conducta tpica.
El verbo "penetrar' puede llevar a equvocos, debida que puede considerarse como
violacin de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no
obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa
introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta introducir una parte
del cuerpo como sera la cabeza, los pies o las manos (658).
En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del espaol Miguel Polaino
Navarrete, ensea que hay penetracin en morada cuando se produce una entrada
completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente
asomarse, penetrar parcialmente.
Elementos tpicos de trascendencia lo constituyen los conceptos de morada, casa de
negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia, resulta
necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Polaino Navarrete (660) entendemos a la morada como aquel lugar o
espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento existencial
humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada del mundo
circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la indeseada presencia
de tercera personas.
En trminos ms sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una
persona desenvuelve las actividades de su vida domstica. Es el lugar donde una
persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desarrolla su vida diaria
de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad.
Por su parte, los profesores Roy Freyre (661), y Bramont-Arias y GarCa Cantizano
(662) ensean que por morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve para
ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para
pernoctar o no, como, por ejemplo., una casa, la habitacin de un hotel, el camarote
de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En ese sentido, se tiene que
el lugar no necesariamente ser de material noble, menos asumir la forma de un
inmueble comn, basta que sirva de vivienda u hogar a una persona.
Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona
desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artsticas, intelectuales o
tecnolgicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en casa de negocios
para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un museo, de una empresa,
de un estudio jurdico, de una casa comercial, etc.
Respecto de este punto, no compartimos posicin con Roy Freyre (663), cuando
afirma que para configurarse el delito de violacin de domicilio activa sera necesario
que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redaccin del tipo penal
no exige tal condicin. Por lo dems, el sentido comn aconseja que no es condicin
sine qua non que el agraviado habite el local, pues basta que se constate que realiza
actividades econmicas para que cualquier ingreso sin su autorizacin constituya
conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en hermenutica. El
propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro
lugar.
Un ejemplo de cmo puede materializarse el delito de violacin de domicilio en casa
de negocios lo constituye la Resolucin del 16 de enero de 1998, por la cual la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima confirmando la sentencia venida
en grado argumenta lo siguiente "Adems, a que se ha probado en autos que los
acusados ingresaron a la Galera Gamarrita, de propiedad de la entidad agraviada,
sin tener derecho para hacerlo, por cuanto no contaban con la autorizacin debida
para colocar los andamios que les sirvi para derrihar una pared; permaneciendo en
el lugar pese a ser requeridos; por lo que la valoracin de la prueba efectuada por el
a qua se encuentra arreglada a ley" (664).
Dependencia. Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a que alude
el tipo penal del artculo 159 del cdigo sustantivo, se entiende todo lugar adyacente
o accesorio a aquel lugar principal, al cual necesariamente tiene derecho de
propiedad o posesin el dueo o conductor de la morada o casa de negocios.
Los tratadistas peruanos (665) coinciden en afirmar que cuando se habla de

dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los espacios o
lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente principal, estn
destinados a su servicio o complemento, por ejemplo, los patios, garajes, jardn,
corrales, ambiente de depsito de herramientas, etc.
Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se entiende por
recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, rea, ambiente o
escenario que sirve de vivienda a una persona.
Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para comprender al
recinto habitado por otro, est poniendo en evidencia que la ratio essendi de la
proteccin es una realidad topogrfica solo en cuanto importa el asiento de una
realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un ro, o una
cabaa de madera sobre un rbol, constituyen domicilio mientras sirvan de
habitacin a otra persona. Ni la humildad, circunstancialidad o emergencia del
recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de ser habitado por un
semejante (666).
b. El que sin derecho permanece en domicilio ajeno.
El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro del domicilio
del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido expreso del que tiene
derecho, ya sea de propietario, conductor o simple ocupante, de aquel domicilio. El
agente permanece, sigue o contina dentro del domicilio en contra de la voluntad del
titular, limitando con tal actitud la libertad e intimidad del agraviado. Con precedente
judicial
basta
para
deducir
que
la
doctrinajurisprudencial
ha
interpretado
positivamente este aspecto. As tenemos la Resolucin del 18 de diciembre de 1998,

por la cual la Sala Mixta de Caman de la Corte Superior de Arequipa sostiene que
"para la consumacin del delito se requiere la intimacin de quien tenga derecho a
hacerla, en caso de haber ingresado al domicilio, debiendo permanecer el inculpado
all, rehusando la intimacin que se le hiciera (segn exigencia del tipo contenido en
el ya citado numeral ciento cincuenta y nueve). Que la agraviada Migdonia rache,
no refiere en absoluto haber requerido al inculpado para que abandone el domicilio,
llegando al lugar de los hechos posteriormente. De esta suerte, no se ha acreditado

se haya realizado el delito de violacin de domicilio" (667).
En efecto, se configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a salir, no obstante
que ha sido intimidado para que abandone el domicilio en el que penetr o ingres
con autorizacin. Sin duda, bien seala Roy Freyre (668) la facultad de exclusin
corresponde al morador, al dueo del negocio o al habitante del recinto. Adems del
propietario, del poseedor, o del ocupante, tambin pueden ejercitar por
representacin el jus prohibendi el cnyuge, el hijo, el sirviente, el guardin, el
polica particular, etc.
Con acierto ensean Bramont-Arias y Garca Cantizano (669) que la entrada fue en
su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un comportamiento
subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del morador, el segundo
comportamiento solo ser un acto posterior de agotamiento del primero. Se realiza
por omisin.
En otro aspecto, una condicin sine qua non para configurar objetivamente el delito
de violacin de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la casa de
negocios o el recinto est realmente habitada. En el caso de ocupacin de viviendas
deshabitadas, se niega tajantemente la configuracin del hecho punible en la medida
en que al estar la vivienda deshabitada se pone de manifiesto que esta no satisface
la funcin que cumple el bien jurdico protegido en este delito. No cabe duda que el
inmueble al encontrarse deshabitado es demostrativo que no es el espacio elegido
por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. Segn LARRACRI
PIJOA.'-' , la ocupacin de inmueble deshabitado podr considerarse como un
ataque a la propiedad o a la posesin del inmueble, pero no a la libertad de la
persona (670).
Finalmente, la expresin "sin derecho" significa que el agente penetra o permanece
en el domicilio sin ninguna justificacin aparente. Caso contralio, si de determina que
el agente ingreso por razones de sanidad o grave liesgo por ejemplo, no aparecer
la conducta punible (671).
De la revisin de la literatura penal, se evidencia que no existe consenso acerca del

bien jurdico que se protege con el delito de violacin de domicilio. En efecto,
mientras que para cierto sector de tratadistas el bien jurdico lo constituye la libertad
domiciliaria entendida como la facultad de disponer del local elegido como morada o
casa de negocios con sus respectivas dependencias (672); para otro sector, lo
constituye la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio fsico, donde
pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no podra ejercer su
capacidad de actuar, a fin de satisfacer sus necesidades (673). Parecida es la
posicin de Villa Stein (674) cuando sostiene que el bien jurdico protegido
comprende la intimidad y la soberana que su titular ejerce sobre el espacio fsico en
el que domicilia. En tanto que para otro sector, el bien jurdico lo constituye la
inviolabilidad del domicilio prescrito a nivel constitucional (675).
Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decido a interpretar que el bien
jurdico protegido lo constituye la intimidad, as tenemos la Resolucin del 12 de
marzo de 1998 que, reproduciendo lo sostenido por uno de los tratadistas glosados,
afirma que" el tipo penal prescrito en el artculo ciento cincuenta y nueve del Cdigo
Penal denominado Violacin de Domicilio protege la intimidad de la persona limitada
a un determinado espacio fsico, en el cual pueda acumular su experiencia personal,
sin la que no podr ejercer su capacidad de actuar a fin de satisfacer sus
necesidades" (676).
En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en
su Resolucin del 16 de junio de 1998 sostiene "que, del tipo penal descrito en el
artculo ciento cincuenta y nueve del cdigo sustantivo, se desprende que el
presupuesto genrico que condiciona la comisin del ilcito, estriba en la existencia
previa de un espacio fsico utilizado par el agente pasivo como vivienda o morada,
habitacin o dependencia y sobre el cual debe recaer el comportamiento tpico del
imputado como acto violatorio de la intimidad que dicho espacio encierra para aquel"
(677). Parecido sentido se recoge en la Resolucin Superior de 12 de setiembre de
2000 cuando se argumenta que" en el delito de Violacin de Domicilio, tipificado en
el artculo ciento cincuenta y nueve del Cdigo Penal, el bien jurdico penalmente
tutelado es la intimidad de la persona circunscrita a un determinado espacio" (678).
No obstante, aun cuando en doctrina existe polmica respecto del bien jurdico
protegido con la tipificacin del hecho punible de violacin de domicilio, y pese a que
la jurisprudencia a tomado una posicin discutible, a nuestro entender y tratando de
ser coherentes con la normativa constitucional vigente, consideramos que el bien
jurdico que se tutela con el tipo penal del artculo 159, 10 constituye la inviolabilidad
del domicilio debida e imperativamente prescrito en el inciso 9 del artculo 2 de
nuestra Carta Poltica. Se protege la inviolabilidad del domicilio con carcter de
derecho fundamental, a efectos de garantizar el espacio en el que la persona ejerce
su privacidad y libertad ms ntima, frente a invasiones o agresiones de otras
personas o de la autoridad pblica. Para ello debemos entender que el concepto de
domicilio encierra o engloba las definiciones de morada, casa de negocios y recinto
habitado por otro. Abona esta posicin el hecho concreto de que la intimidad
personal o familiar est debidamente protegida por los delitos denominados contra la
intimidad ya analizados.
En efecto, antes que ocurra la tipificacin de los delitos contra la intimidad personal y
familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violacin de domicilio se
protega la intimidad personal o familiar, pues caso contrario, apareca desprotegido
este aspecto fundamental de las personas. No obstante, desde la entrada en
vigencia del Cdigo Penal de 1991, que tipific los delitos contra la intimidad
personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto est debidamente protegido por
las conductas punibles previstas en los artculos 154 al 157 del Cdigo Penal. As la
cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sistema jurdico, seguir
sosteniendo que con el delito de violacin de domicilio se sigue protegiendo la
intimidad. Incluso, aplicando el principio de especialidad de aplicacin de la ley
penal, se llega a la misma conclusin: la intimidad personal y familiar se protege con
los delitos de violacin de la intimidad en tanto que el delito de violacin de domicilio
protege el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Nuestra posicin no es solitaria, pues la Ejecutoria Suprema de 5 de octubre de
1999, da cuenta que la Suprema Corte dejando posiciones incoherente para nuestro
sistema jurdico punitivo, sostiene que con el delito de violacin de domicilio se
protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada Ejecutoria Suprema se
ensea que" el delito de violacin de domicilio forma parte de los delitos contra la
libertad y como tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio de la
persona natural, cuyos alcances son: la morada, casa de negocios o recinto

habitado, esto es, el espacio fsico que correspondiendo a estos ttulos, permitan la
intimidad de los que la habitan, vale decir la proteccin de la esfera de reserva de la
misma, mas no as un local pblico como lo constituyen los ambientes de una
universidad" (679).
2.2. Sujeto activo

Autor, del delito de violacin de domicilio puede ser cualquier persona a excepcin
del funcionario o servidor pblico, cuya conducta se subsume ira, ms bien, en el
tipo penal del artculo 160 etiquetado como allanamiento ilegal de domicilio. Incluso
hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se
presenta cuando despus de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni
autorizacin del inquilino ingresa a la vivienda.
2.3. Sujeto pasivo

Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el propietario, poseedor,
conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la persona perjudicada en su
derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio elegido como domicilio.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin

imprudente. El agente acta con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o que
no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o permanecer en l
contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el dolo no interesa saber si
el agente conoca o no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si el agente
saba que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se
verificar cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o imputacin personal
del autor.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos del tipo bsico de violacin de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurdico verificar si concurre alguna causal de
justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Es posible que se
configure un estado de necesidadjustificante cuando una persona que es perseguido
por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a
domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.
5.
CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdic? ha determinado que en la conducta tpica de

violacin de domicilio no concurre alguna causa de justificacin estar ante una
injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo
verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la
conducta. En consecuencia, verificar si el autor es imputable si al momento de
actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificar si el sl~eto
activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio
ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibicin cuando, por ejemplo, el
propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un da ingresa
intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errnea que al ser el
propietario del inmueble tiene ese derecho.
6.
Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos modalidades: por

accin (ingresar) y por omisin (resistirse a salir). En ambas modalidades, el agente
siempre tiene el dominio de la causa del resultado daoso para el bien jurdico
protegido.
En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento que el agente

ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia, se trata de un delito
instantneo. Es posible la tentativa.
Nuestrajurisprudencia ha sostenido que "para que se consuma este delito en casa
de negocio ajena debe acreditarse el jus excludendi"; la prohibicin de quien tiene
derecho a impedir el ingreso, lo que supone en el autor del delito un modus operandi
concretado en actos de violencia o de introduccin clandestina o por medio del
engao, sin los que no se tipifica este delito" (680).
Por su parte, cuando se presenta por omisin se perfecciona desde el momento que
el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su titular. Se trata
de un delito permanente en la medida que se prolonga en el tiempo la violacin del
domicilio. En este supuesto es imposible que aparezca la tentativa.
7.
PENALIDAD
El agente o sujeto activo del delito de violacin de domicilio ser merecedor de una
pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, unido a ello el
pago de treinta a noventa das multa a favor del Estado.
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Subcaptulo 3
Allanamiento ilegal de domicilio
1.
TIPO PENAL
La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por

funcionario o servidor pblico, aparece descrita en el tipo penal del artculo 160 del
Cdigo Penal, en los trminos siguientes:
El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades descri
tas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con pena
privati va de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno
a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino resulta necesario definir qu entendemos por allanamiento para

poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por allanamiento al
acto por el cual la autOlidad competente, ante motivos razonables y fundados, por
orden judicial escrita penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de
la fuerza, si las circunstancias as lo requieren.
En esa lnea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio
se configura cuando un funcionario o servidor pblico en el ejercicio normal de sus
funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las formalidades prescritas por ley
o fuera de los casos que ella expresamente prev. En trminos ms simples,
consiste en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley
o fuera de los casos que ella misma determina expresamente. Como un ejemplo
representativo de allanamiento ilegal es de mencionar la Ejecutoria Superior del 1 de
octubre de 1998, en la que se afirma lo siguiente, "al haber ingresado el efectivo de
la Polica Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su condicin de
polica, procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustrados el da
anterior de los hechos, se trata de un ilcito penal que por aplicacin del principio de
especialidad se adecua al injusto penal de allanamiento ilegal de morada cometido
por funcionario pblico "(681).
Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda penetracin o
ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servi dor pblico autorizado
por autoridad competente en el ejercicio normal de sus atribuciones o cuando
concurre alguna circunstancia que determina la ley, con la finalidad de realizar

detenciones, registros, desalojos y dems diligencias prejurisdiccionales y judiciales.
No le faltaba razn al acadmico Roy Freyre (682) cuando comentando el tipo penal
del artculo 230 del Cdigo Penal derogado, el cual recoga el supuesto de hecho del
tipo penal del artculo 160, afirmaba que "el allanamiento del que habla aqu la leyes
el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente solo puede abusar (mal uso)
quien hubiera tenido la posibilidad de usar". En consecuencia, se deduce que solo
puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio quien
tericamente tiene la posibilidad de allanar legalmente, de haber cumplido con las
formalidades prescritas por la ley o de haberlo as requerido el caso. Javier Villa
Stein (685) sentencia que "se trata de un acto abusivo que la autoridad realiza
usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos,
inmovilizaciones, etc., sin lajustificacin legal".
Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en anlisis:
plimero, que las nicas personas que pueden cometer allanamiento ilegal son los
funcionarios o servidores pblicos; segundo, que estos funcionarios o servidores
pblicos deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio regular y normal de
sus funciones. Esto es, si se determina que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de
sus funciones, su conducta ser subsumida en otro tipo penal, y tercero, haber
omitido las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella determina.
Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber ingresado sin
justificacin alguna.
Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica, que
prev la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho fundamental que no
permita su decaimiento o vulneracin, pues segn la propia doctrina constitl,lcional,
los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando sujeto
su ejercicio a lmites, en unos casos fijados por la propia Constitucin, yen otros, por
la legislacin ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales.
En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen las excepciones
con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos, como son la
defensa del orden pblico, la proteccin de los derechos y libertades de los dems
ciudadanos. En suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y
limitado en el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente

por la propia Constitucin.
Aquel dispositivo constitucional, prescribe clara e imperativamente las condiciones
en que el funcionario o servidor pblico puede ingresar y realizar el registro
domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho punible. Estos supuestos son el
consentimiento del titular, orden judicial, flagrancia o inminencia de comisin de
delito o por razones de sanidad o grave riesgo. Veamos en que consiste cada una
de estas excepciones:
a.
Consentimiento o autorizacin del morador. Ello significa que se puede
ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigacin con el solo

consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuente con la autorizacin
expresa del titular del domicilio no ser necesario recurrir a la autoridad jurisdiccional
para que emita orden de allanamiento. Sin duda, la prueba consentimiento del
morador para ingresar a su domicilio, lo constituir el acta del registro domiciliario en
el cual deber aparecer su firma y pos firma.
b.
Orden judicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un domicilio
deber obtenerse orden judicial de allanamiento del juez de turno competente. Aqu
la autoridad judicial se convierte en un garante del derecho fundamental del
domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional solo emitir mandato judicial
cuando exista a su criterio razn o motivo suficiente. Normalmente ocurre cuando en
una investigacin prejurisdiccional, la Polica Nacionaljunto al Ministerio Pblico no
cuentan con el consentimiento del titular para realizar alguna diligencia pertinente
dentro
del
domicilio,
cuando
aquellas
mismas
autoridades
requieren
sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea previsible que les sern
negado el ingreso a determinado domicilio. En el Cdigo Procesal Penal, en vacatio
legis, se establece en forma clara que solo el fiscal solicitar el allanamiento y
registro domiciliario.
Asimismo, tambin en el Cdigo Procesal Penal se prescribe que la resolucin
autoritativa de allanamiento contendr el nombre del fiscal autorizado, la finalidad
especfica del allanamiento, la designacin precisa del inmueble que ser allanado y
registrado, el tiempo mximo de la diligencia y, finalmente, el apercibimiento de ley
en caso de resistencia al mandato.
No obstante, es factible que si eljuez de turno no encuentra razn suficiente o motivo

fundado, denegar el allanamiento solicitado. Respecto de este punto y con fines
pedaggicos cabe citar el precedente jurisprudencial del 14 de agosto de 1998, por
el cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima argumenta claramente
los supuestos que deben observarse para autorizar el allanamiento de un domicilio.
As, se sostiene" que, la entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en
los derechos fundamentales individuales Constitucionalmente reconocidos solo
puede encontrar justificacin cuando se dan tres supuestos: a) proporcionalidad,
procediendo esta pretensin cuando se persigue un delito grave, no pudiendo
concederse en infracciones de escasa consideracin, b) subsidiaridad, solo debe
otorgarse cuando no exista otro medio de investigacin menos daosos, en atencin
a que se est afectando derechos individuales fundamentales y; c) razonabilidad,
deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser til y
cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia es
importante para el fin del proceso "(684).
c.
Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al
sujeto activo en plena realizacin de una conducta punible o cuando se encuentra en

retirada del lugar de la comisin del delito o, en todo caso, cuando se encuentra con
algn objeto que haga prever que viene de realizarlo.
El espaol Juan-Luis Gmez Colomer (685) sostiene que hay un concepto de
flagrancia mucho ms sencillo y de mayor comprensin de supuestos:
"El delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pblica, ya que
en definitiva y etimolgicamente, es flagrante lo que se quema, es decir, lo que
resplandece, lo que es manifiesto, en suma, lo que se ve".
Villa Stein (686), citando a Polaina Navarrete, indica que solo habr delincuencia
infraganti cuando se tenga percepcin sensorial por un observador presencial que se
est cometiendo un delito y el delincuente sea sorprendido.
Segn este concepto doctrinario y legal, el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha establecido que "la flagrancia en la comisin de un delito requiere
que se presente cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido
momentos antes; y b) la inmediatez persona~ es decir, que el presunto delincuente

se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito y
est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito" (687).
Sin embargo, el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, modificado por el Decreto
Legislativo 983, de julio de 2007, as como el artculo 4 de la Ley Nmero 27934, Ley
que regula la intervencin de la Polica Nacional yel Ministerio Pblico en la
investigacin preliminar del delito, modificada por el decreto legislativo 989 de julio
de 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada jurisprudencia por el
Tribunal Constitucional, que el estado de flagrancia es aquella situacin que se
presenta cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible
o acaba de cometerlo o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente
despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que
haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas
de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las veinticuatro
horas, despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o instrumentos
procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con
sei'iales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o
participacin en ese hecho delictuoso.
Esta definicin de flagrancia es a todas luces discutible pues da carta abierta a la
Polica Nacional para privar de la libertad a los ciudadanos por simple sindicacin de
haber cometido o participado en la comisin de un hecho punible.
Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se trata de
la comisin de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal motivo que el
legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de delito sino de "hecho punible".
d.
Peligro inminente de comisin de un delito. Tambin es justificable el ingreso
a un domicilio sin la autorizacin de su titular ni con autOlizacinjudicial, cuando se

tiene noticias que es inminente que se cometa un delito dentro del domicilio. Aqu
estamos frente a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se dara el caso
cuando efectivos policiales que han recibido informe confidencial que uno de los
cnyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro
cuando esta se encuentre dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y

efectivamente llegan a incautar el revolver.
Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano
Cantizano (688), al decir que esta clusula genera graves problemas de
interpretacin, por ser excesivamente abierta, dejando, en ltima instancia, la
apreciacin de tal circunstancia al critelio de las autoridades. Sin embargo, al
concurrir los elementos necesalios que orienten que estamos frente a un estado de
necesidad, desvanece cualquier problema de interpretacin.
e.
Por condiciones de sanidad o por grave riesgo. Estas especiales
circunstancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en

alguna ley. Tambin se trata de casos en que concurre el estado de necesidad, en
supuestos de catstrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema
y urgente necesidad.

Igual que en tipo penal del artculo 159, aqu tambin el bien jurdico protegido lo
constituye la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito en el inciso 9 artculo 2 de
nuestra Constitucin, entendida como la prohibicin expresa de ingresar o penetrar a
un domicilio sin que concurran las formalidades que establece la ley o fuera de los
casos que ella determina.
Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia para
su libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.
2.2. Sujeto activo

Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo. En
efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pueden ser autores del delito de
allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la calidad de
funcionarios o servidores pblicos. No obstante, no solo se requiere que el agente
sea o tenga la calidad de funcionario o servidor pblico, sino que resulta necesario,
que aquel est en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funcionario o
servidor pblico est en la posibilidad de realizar un allanamiento legal si acta
conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico. Si se verifica que al momento
de ingresar a domicilio ajeno sin las formalidades de ley, el funcionario o servidor
pblico estaba de vacaciones o suspendido en sus funciones, por ejemplo, su
conducta se adecuar al tipo penal del artculo 159 del Catlogo Penal.
Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor pblico dentro de sus funciones
establecidas por ley, tenga la atribucin de realizar allanamientos (los representante
del Ministerio Pblico, los miembros de la Polica Nacional, etc.); caso contrario, si
se determina que aquel no tiene atribuciones de realizar allanamiento, ser
imposible que se constituya en sujeto activo del delito. Un ejemplo grafica mejor la
idea expuesta: un prefecto por ms que tenga la calidad de funcionario o servidor
pblico, al no tener dentro de sus funciones la atribucin de realizar allanamientos,
no ser sujeto activo del delito de allanamiento ilegal. Este, de ingresar a domicilio
ajeno, consumar el delito de violacin de domicilio previsto en el tipo penal del
artCulo 159 del C.P.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo, vctima o agraviado puede ser cualquier persona que tenga el
derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa que solo se constituirn en
sujetos pasivos del delito aquellas personas que viven, ocupan o habitan
determinada morada, casa de negocios o recinto.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una
conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisin por imprudencia o culpa. El
agente de la conducta sabe que est ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial
o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que viene
a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad que se
constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la finalidad
de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (689) cuando al referirse a la
tipicidad subjetiva afirma que "el actor acta a ttulo de dolo sabiendo que contrara
la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo," o como lo hace
Roy Freyre (690) cuando ensea que "la culpabilidad radica en la conciencia y
voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden
formal, o constndole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento".
En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto de
hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad consiste en saber que la
conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurdico y que, por
consiguiente, se halla prohibido jurdicamente.
En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente conoca o no
que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades estaba
prohibido, sino verificar si conoCa que estaba ingresando a domicilio ajeno sin las
formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta verificar que conoCa
que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y
voluntaliamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento culpabilidad,
responsabilidad o imputacin personal del autor de la conducta de allanamiento
ilegal de domicilio, ser necesario establecer si aquel conoCa que su conducta
estaba prohibida (conciencia de antijmidicidad), es decir, verificar si saba que el
ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos que establece la
ley, est prohibido.
En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o est
convencido que ingresar a domicilio ajeno es lcito pero, en realidad, ello esta
prohibido por el ordenamiento jurdico. Apareciendo de ese modo, la figura del error
de prohibicin atinadamente previsto en el artculo 14 de nuestro Cdigo Penal, el
cual lamentablemente por desconocimiento del operador jurdico es de poca
aplicacin en la praxis judicial.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurdico verificar si en la conducta tpica concurre
alguna causal de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado de

necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan al
domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los cnyuges ha
llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando se
encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revlver.
5.
CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico ha determinado que en la conducta tpica de

allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificacin se estar
ante una injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica,
correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado
al autor de la conducta. En consecuencia verificar si el autor es imputable; si al
momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, se
verificar si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de
violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibicin cuando por ejemplo, el
funcionario o servidor pblico en el ejercicio de sus funciones ingresa a una vivienda
ajena en la creencia errnea que se est cometiendo un delito.
6.
La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el

funcionario o servidor pblico penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar con las
formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella. Por
ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial
escrita de allanamiento ingresa en determinada vivienda sin contar con la
autorizacin del titular del derecho domiciliario.
Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de accin, es decir, de
penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se perfeccione
por omisin, esto es, por permanencia. En tal sentido no compartimos opinin con
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano (691) cuando afirman que "el
delito se consuma con el allanamiento de la morada, es deciI~ con la penetracin
total del cuerpo o la permanencia en el domicilio". Menos con Javier Villa Stein (692)
cuando ensea que "se consuma el delito con el allanamiento de la morada, por
haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intimidacin para que se
retire, que le hace al agresor, el titular del derecho".
Asimismo, siendo un injusto penal de comisin por accin, es perfectamente posible
que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se producira
cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial de allanamiento,
se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de hacer un registro
domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor pblico que le impide
ingresar al domicilio.
7.
PENALIDAD
La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, unido a ella, la
inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.
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CAPTULO IV
VIOLACiN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de las comunicaciones. 2.

Regulacin de las comunicaciones en nuestro sistema jurdico. 3. Importancia del
secreto de las comunicaciones. Subcaptulo 2: Apertura o apoderamiento indebido
de correspondencia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido.
2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Sub captulo 3: Interferencia

telefnica. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. La conducta agravada por la
calidad del agente. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin.
7. Penalidad. Sub captulo 4: Desvo o supresin de correspondencia. 1. Tipo penal.
2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7.
Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 5: Publicacin indebida de correspondencia. 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y
consumacin. 7. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
l.
CONCEPTO DE LAS COMUNICACIONES
Resulta necesario, en primer trmino. establecer lo que se entiende por

comunicaciones a fin de hacer un anlisis dogmtico de los hechos punibles que lo
lesionan o ponen en peligro. de modo ms coherente y racional.
En tal sentido, a efectos del presente trabajo se entiende por comunicaciones todo
medio material, ya sea documental o tcnico, empleado por una persona individual
para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra u
otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre
remitente y destinatario siempre existirn lazos sentimentales desde simple amistad
a familiares. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a
otra a quien no lo conoce. El medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el
hilo telefnico, Internet, etc.
Roy Freyre (693), al comentar este punto que en el Cdigo Penal derogado se
rotulaba como violacin del secreto de la correspondencia, afirma que la
correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicacin entre
dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de
comunicarse con sus semejantes. Cuando por la separacin topogrfica es
explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusin o interferencia de
terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidacin garantizar, de cierto
modo, la seguridad de su concertacin, la libertad de su mantenimiento y la
privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el dominio del
destinatario.
2.
REGULACIN DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA
JURDICO
El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fundamental de toda
persona. De ese modo, aparece previsto en el inciso 10 del artculo 2 de nuestra
Carta Poltica. Imperativamente se indica que toda persona tiene derecho:
"Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto
legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a
inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin,
salvo por orden judicial".
Del precepto constitucional se evidencia que este derecho implica que cualquier
persona, fsica o jurdica, nacional o extranjera, tiene garantizado que sus
comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su

contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas
pblicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y motivado de
autoridad judicial.
Aquel derecho constitucional tiene como antecedente internacional el artculo 12 de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobado en 1948. All se prev
que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias a su correspondencia. Parecida
disposicin la encontramos en el artCulo 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966.
Como antecedente nacional se cuenta con el inciso 8 del artCulo 2 de la
Constitucin de 1979 y el artCulo 66 de la Constitucin de 1933.
Asimismo, en el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil se prescribe en forma clara que
"la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las
grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la
intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin
el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicacin de las
memorias
personales
familiares,
en
iguales circunstancias,
requiere
la
autori;zacin del autor.

Muertos el autor o destinatario, segn los casos, corresponde a los herederos el
derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los
herederos, decidir el juez.
La prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el autor o el destinatario no
puede extenderse ms halla de cincuenta aos a partir de su muerte".
3. IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia que tiene
proteger el secreto de las comunicaciones para el libre desenvolvimiento de la
personalidad de las personas individuales. Ello motiva que la proteccin al secreto
de las comunicaciones y su inviolabilidad se constituyan en un derecho fundamental

de la persona, debida que tiene como base central el derecho a la intimidad personal
o familiar, el mismo que garantiza el normal desenvolvimiento de la personalidad de
todo ser humano. All radica el fundamento de la proteccin del secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones. Caso contrario, aquel derecho se vera
seriamente lesionado y, con ello, sera imposible un desenvolvimiento libre y
voluntario de la personalidad.
A la proteccin de la intimidad personal se ha agregado en forma particular y
especial, la proteccin a la reserva, esto es, a la confidencialidad. En efecto, "se
trata no solo de no divulgar, sin el debido asentimiento, documentos o
comunicaciones referidos a la intimidad de la vida privada, sino tambin aquellos
otros que, sin tener este especfico carcter, deben mantenerse en el mbito de la
confidencialidad por su propia naturaleza o por voluntad del autor o del destinatario,
segn sea el caso" (694). En todo caso, tal como prescribe la norma constitucional
glosada, los documentos o comunicaciones, solo pueden ser incautadas,
interceptadas o abiertas por mandamiento escrito y motivado de autoridad
jurisdiccional, con las garantas previstas por la ley, conservndose el secreto de
todo aquello que no sea pertinente al examen judicial. Se prescribe taxativamente
que los documentos o las comunicaciones obtenidos o divulgadas con violacin de
este principio carecen de todo efecto legal y, por el contrario, sera supuesto de un
hecho punible que analizaremos ms adelante.
En este epgrafe cabe anotar la situacin que prev el legislador en el Cdigo Civil,
al establecer que la prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el autor o por el
destinatario no puede extenderse ms all de cincuenta aos a partir de su muerte.
Esta disposicin se fundamenta en el hecho que despus de aquel tiempo los
acontecimientos perteneceran a la historia, a la cual toda persona sin distincin
tiene acceso.
En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda
garantizado siempre y cuando se da una relacin de comunicacin, utilizndose
medios tcnicos o no, entre dos o ms pers.onas, independientemente de cual sea
el objeto o contenido real de la misma.
----
Subcaptulo 2
Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia
l. TIPO PENAL
El injusto penal que se etiqueta como violacin de correspondencia aparece
debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 161 del Cdigo Penal en los
trminos siguientes:
El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma,
despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga que no le est dirigido,
o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no est
cerrado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, y con
sesenta a noventa das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos
claramente diferenciables. En primer trmino, est la accin de abrir indebidamente
la correspondencia y, la segunda, es la accin de apoderarse indebidamente de la
correspondencia. Veamos en qu consiste cada uno de estos supuestos.
a. Abrir correspondencia. La primera conducta reprimible penalmente se verifica
cuando el sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificacin sustentatoria
aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho
telefnico u otro documento de naturaleza anloga.
Javier Villa Stein (695) sostiene que el vocablo "abrir," a la luz de los avances
tecnolgicos en las comunicaciones, comprende toda forma fsica o electrnica de
poner al descubierto el contenido de una comunicacin. Constituye "abrir" el acto de
despegar un sobre o romperlo para acceder a su contenido, lo mismo que hacerse
del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones de Internet.
Respecto de esta figura delictiva, es comn en la doctrina considerar que el objeto
material del delito debe encontrarse previamente cerrado, pues solo puede abrirse o
hacerse patente lo que est cerrado. Para comprobar que algo est cerrado es
necesario que se aada algo intencional y expresamente destinado a impedir la
lectura no autorizada del contenido del documento. La simple dobladura del papel
sobre s mismo no es suficiente es necesario un ingrediente especial (696) que
puede ser por ejemplo: goma, engrapado, lacrado, etc.
Se abre el continente de la correspondencia con la finalidad de posibilitar la
evidencia de su contenido. No obstante, segn la redaccin del supuesto de hecho
del tipo penal, no se requiera necesariamente que el agente entre en conocimiento
(es decir, lea) del contenido de la correspondencia, es suficiente que se verifique el
acto mismo de abrir. La circunstancias de haber ledo o no el contenido de la
comunicacin es irrelevante para calificar la conducta como delictiva. Ello debe
quedar claramente establecido con fines didcticos aun cuando parece imposible
pensar que alguien abra una correspondencia sin tener la intencin de conocer el
contenido.
b. Apoderarse de correspondencia. La segunda hiptesis delictiva del tipo penal en
hermenutica se verifica cuando el agente se apodera, sustrae, hurta, coge o
arrebata correspondencia ajena. Al no indicarse en forma expresa en el tipo penal,
se entiende que la correspondencia puede estar cerrada o abierta. Se configura y
perfecciona el presente ilcito penal si la substraccin se realiza de poder del
remitente o del destinatario. Lo que se requiere es verificar que el agente haya
sustrado la correspondencia del mbito de disposicin del sl~eto pasivo para
pasarlo al suyo. Ello, claro est, como veremos ms adelante, sin contar con
algunajustifkacin aparente, esto es, indebidamente.
Bramont-A1ias Torres y GarCa Cantizano (697) argumentan que por apoderarse se
entiende toda accin destinada a hacer ingresar el documento, previamente
sustrado, en la propia esfera de custodia del sujeto activo, atribuyndose la

disponibilidad fisica del mismo por cuanto se impide que llegue a su destinatario o
bien se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo haba recibido. No
se exige que el documento est cerrado, por lo que tambin se incluyen en este
supuesto los documentos abiertos. En este sentido, se puede cometer el delito
mediante apoderamiento material de un documento que ya ha sido recibido por su
destinatario, incluso despus que este tuvo conocimiento de su contenido (698).
Para Villa Stein (699) el vocablo "apoderarse" comprende todo acto que implique
sustraer las comunicaciones del mbito de custodia de su legtimo remitente o
destinatario.
El objeto material de ambas conductas punbles tambin aparece indicado
expresamente en el tipo penal. Este puede ser una carta entendida como un papel
escrito manual o mecnicamente, introducido en un sobre destinado a comunicar
algo a otra u otras personas; pliego, algn documento que comunica algo a otra
persona; telegrama, la misma que se entiende cualquier hoja de papel o formulario
en el que aparece escrito una comunicacin que debe trasmitirse por el medio
indicado, o en el que se ha trascrito una comunicacin telegrfica recepcionada y
remitida a su destinatario; radiograma, entendido como una hoja de papel o
formulario donde aparece trascrito una comunicacin que ser trasmitida por
radiograma o aparece escrito la comunicacin recibida por aquel medio; despacho
telefnico, que se entiende como una hoja de papel escrito en la que se comunica
una noticia o llamada trasmitida por telfono. Debe quedar claro que se trata del
documento en el que aparece trascrito la noticia o comunicacin recibida por
telfono. Si el agente ha entrado en conocimiento de la conversacin telefnica
misma, constituye supuesto delictivo recogido en otro tipo penal. Finalmente, puede
ser objeto material del delito cualquier otro documento anlogo como, por ejemplo, el
pliego de papel donde aparece trascrito una comunicacin remitida al destinatario
por medio de fax o Internet.
Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados deben
realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello
significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma
indebida, ilegal o ilcita. Esto es, sin ningn amparo legal aparente.
No cabe duda que, por su condicin de elemento normativo del tipo, se hace
necesario que el juzgador haga una valoracin jurdica previa con la finalidad de
poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de una
correspondencia. En principio, esta condicin se presenta al recaer la accin
delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente (700).
Por inferencia lgica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en forma
debida, legal o lcita de una correspondencia. Ello ocurrir cuando concurren las
circunstancias que prev el inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin P.oltica de
1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional las comunicaciones,
telecomunicaciones
interceptados
sus
intervenidos
instrumentos
por
pueden
mandamiento
ser
abiertos,
motivado
de
incautados,
la
autoridad
jurisdiccional competente con las debidas garantas previstas en la ley.

En la doctrina nacional existe consenso pacfico de considerar que la criminalizacin
de los ilcitos penales, puestos en evidencia, busca proteger el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones al que imperativamente todos tenemos acceso.
Ello debida que, de ese modo, se protege el secreto o confidencialidad de las
comunicaciones como elemento trascendente para un desenvolvimiento normal de
nuestra personalidad que de otro modo se vera seriamente afectada.
En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda persona a
guardar en secreto los contenidos de su correspondencia.
2.2. Sujeto activo

Al iniciar la redaccin del tipo penal con la frase "el que"( ... ) lgicamente se deduce
que sujeto activo, de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse indebidamente
de correspondencia que no les est dirigida, puede ser cualquier persona,
excluyndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es indudable que el agente
siempre ser una persona natural, nunca una jurdica por ms que se verifique que
aquella es la nica beneficiada con la apertura o apoderamiento de correspondencia

ajena. Doctrinariamente aparece aceptado que una persona jurdica no pueda ser
autor del hecho punible.
2.3. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo, sin duda lo constituyen tanto remitente como destinatario de
la correspondencia. Aqu, s resulta factible que la afectada sea una persona jurdica
ya sea en su calidad de remitente o destinataria de la correspondencia abierta o
sustrada.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La simple lectura del contenido de la norma penal in examine, nos crea

convencimiento que los supuestos delictivos antes analizados son de comisin
dolosa, no cabe la comisin por culpa o imprudente. Ello significa que el delito se
configura o perfecciona cuando el agente acta con conocimiento y voluntad de abrir
o apoderarse de la correspondencia ajena. No es necesario verificar si el sujeto
activo actu motivado por la intencin de conocer el contenido de la
correspondencia.
Siendo as, aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningn otro
elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilcito penal. Situacin
totalmente diferente ocurra con la vigencia del cdigo derogado que en el tipo penal
232, el legislador, haca expresa mencin que el agente deba de actuar movido por
la intencin de conocer el contenido de la correspondencia. Tal circunstancia era
elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la
intencin de abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su
contenido sino otro diferente como, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a fin
de que el destinatario no lo reciba, el delito no apareca.
En consecuencia, no compartimos lo sostenido por Bramont-Arias y Garca
Cantizano (701) quienes al parecer sustentndose en tratadistas que comentaron el
Cdigo de 1924, indican que adems del dolo, se requiere un elemento subjetivo del
tipo concretado en la intencin de conocer el contenido del documento abierto o
sustrado.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de abrir
o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos
ante una conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la

conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir
se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el
agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y finalmente
verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal, pudo actuar de modo
diferente a la de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena.
6.
Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o verifican en el

mismo momento en que el agente abre la correspondencia que no le est dirigida o,
en su caso, cuando sustrae la correspondencia que no le corresponde de la esfera
de dominio del sujeto pasivo entrando a su mbito de disposicin. Es irrelevante
verificar si el agente tom conocimiento o no del contenido de la correspondencia. El
delito se perfecciona as el agente no haya conocido el contenido de la
comunicacin ni haya tenido la intencin de conocerlo (702).
Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente inicia la ejecucin

del delito con hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por
causas extraas a la voluntad del agente, resulta factible que la conducta dolosa de
abrir o apoderarse de correspondencia ajena se quede en el grado de tentativa. Por
ejemplo, estaremos ante una tentativa cuando el agente es sorprendido en el mismo
momento que se dispone a abrir una correspondencia ajena, o, en su caso, a hurtar
o sustraer la correspondencia que no le pertenece.
7.
PENALIDAD
El autor del comportamiento delictivo ser merecedor a pena privativa de libertad no

menor de dos das ni mayor de dos aos, unido a ello, con sesenta a noventa das
multa.
----
Subcaptulo 3
Interferencia telefnica
l.
TIPO PENAL
La conducta ilcita de interferencia de una conversacin telefnica aparece descrita

debidamente en el tipo penal del artculo 162 de nuestro Cdigo Penal que ad
letterantim indica:
El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor de

tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito
rotulado como "interferencia telefnica" puede perfeccionarse hasta por dos
conductas totalmente diferntes aun cuando su finalidad sea la misma: interceptar
una conversacin telefnica indebidamente.
En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal del artculo 162 de
nuestro Cdigo Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se puede
consumar el delito: bien porque el comportamiento del sujeto activo puede consistir
en interferir o bien por escuchar una conversacin telefnica o similar
indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de aquellos
supuestos delictivos:
a. Interferir una conversacin telefnica o similar.
La conducta ilcita penal de interferir una conversacin telefnica se verifica cuando
el agente en forma ilcita o indebida intercepta, obsu-uye o dificulta una
comunicacin telefnica que se viene realizando entre terceros. Ello, sin duda,
puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comunicacin o para tomar
conocimiento del contenido de la conversacin. Esto es, el sujeto activo intercepta la
conversacin para que el mensaje no llegue al destinatario ya sea recibiendo
directamente el mensaje como si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o
medio fsico que conecta al emisor con el receptor de la comunicacin.
Debe quedar claro que cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo hace con
la finalidad que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el mensaje del
emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir directamente el
mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal para que el mensaje no llegue
al destinatario. Se dificulta la comunicacin.
Por su parte, Javier Villa Stein (903) indica que la interferencia implica interponerse o
asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnolgico que sea.
Mientras que Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (904) sostienen que .por
interferir se entiende toda accin que se realiza para cruzar una onda con otra -lo
que se denomina cruce de lneas- que permite or una comunicacin no destinada al
sujeto activo o anularla.
b. Escuchar indebidamente una conversacin telefnica.
El otro supuesto en que se perfecciona el ilcito penal en exgesis, se verifica
cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicacin entre emisor y receptor,
escucha la conversacin de aquellos. Esto es, el agente toma conocimiento del
mensaje que emite el emisor al destinatario sin obstruir la comunicacin. El emisor y
el receptor realizan la comunicacin normal, pero en ella interviene un tercero que
escucha indebidamente la conversacin. Sin duda, se entiende que tanto el emisor
como el receptor de la comunicacin desconocen la participacin del agente. Caso
contrario, de verificarse que el tercero escuch la conversacin con el asentimiento
de uno de los intervinientes, el injusto penal no aparece.
Entendido as el presente supuesto delictivo, en forma clara se evidencia la
diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o dificulta la
conversacin obstruyendo el canal que conecta al emisor con el receptor; en tanto
que en el segundo, el agente no obstruye el canal, simplemente se limita a escuchar
la conversacin que mantienen el emisor del mensaje con el destinatario.
En igual sentido, Villa Stein (705) asevera que "escuchar, es or atendiendo
comunicacin telefnica ajena, valindose el autor de cualquier medio o tecnologa";
en tanto que Bramont-Arias y Carca Cantizano (706) argumentan que "escuchar es
sinnimo de or una conversacin telefnica no destinada al sujeto activo".
En ambos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe actuar
indebidamente o, mejor dicho, en forma dicho, antijurdica, es decir, contrario a
derecho. Ello ocurrir cuando el agente acte sin el consentimiento de los
participantes en la comunicacin telefnica o cuando no exista ordenjudicial para la
interferencia o escucha de la conversacin. A contrario sensu, si se verifica que el
agente actu con el consentimiento de al menos uno de los participantes de la
conversacin telefnica o similar (correo electrnico, por ejemplo) o por orden
judicial (707), el delito no se perfecciona.
Finalmente, cabe dejar establecido que hay unanimidad en la doctrina peruana

dominante en cuanto que el consentimiento es una causa de atipicidad del hecho.
Una problemtica especial suscita el consentimiento como causa de justificacin en
aquellos casos en los que, habiendo varios interlocutores, uno de ellos consiente en
la escucha o grabacin de la conversacin por un tercero ajeno, desconociendo esta
circunstancia los dems. En realidad, aqu el consentimiento de uno de los
interlocutores no justificara el hecho, incluso podra hablarse de coautora o
participacin punible de aquel interviniente en la conversacin que conciente sin
comunicrselo a los dems (708).
2.1. La conducta agravada por la calidad del agente

El segundo prrafo del tipo penal en anlisis recoge un supuesto en el cual la
conducta de interferencia telefnica aparece agravada. En efecto, alguno de los
comportamientos punibles examinados, se agrava cuando el agente tiene la calidad
de funcionario pblico. A efectos de saber a quienes se le considera funcionario
pblico conforme al derecho punitivo, el operador jurdico debe recurrir al artculo
En consecuencia, al aparecer en forma expresa en el tipo penal que solo la calidad
de funcionario pblico en el agente, agrava la conducta delictiva, se excluye a los
servidores pblicos que tienen connotacin diferente y diferenciable a aquellos.
Aceptado ello, no es de recibo lo sostenido por Javier Villa Stein (709) cuando al
referirse a la tipicidad agravada, indica que "deriva de la cualidad funcional del
agente: funcionalio o servidor pblico". Al parecer, pretende equiparar al funcionario
con el servidor pblico cuando funcional y normativamente tienen connotaciones
diferentes

El inters prevalente que se pretende tutelar o resguardar con la tipificacin de las
conductas ilcitas examinadas, lo constituye el derecho constitucional de la
inviolabilidad de las comunicaciones debidamente previsto en el inciso 10 del

artculo 2 de la Constitucin Poltica.
En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental de comunicarse
libremente, sin interferencias ni coacciones de ningn tipo y en secreto a travs del
cable telefnico o similar.
2.3. Sujeto activo

Para que se configuren los supuestos descritos en el primer prrafo del tipo penal, el
sujeto activo puede ser cualquier persona; ya que no se requiere tener alguna
cualidad personal. Incluso, puede ser un servidor pblico.
En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo prrafo, solo
puede ser agente quien ostente la calidad de funcionario pblico. (Nadie ms que
aquel, para perfeccionarse el delito de interferencia telefnica agravado.)
2.4. Sujeto pasivo

Vctima, agraviado o sujeto pasivo de la presente conducta delictiva puede ser
cualquier persona, con la nica condicin que haya utilizado el hilo telefnico para
comunicarse. Sin duda, tanto emisor como receptor o destinatario del mensaje
pueden constituirse en vctimas del delito.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin mayor dificultad,

que los supuestos delictivos se imputan a ttulo de dolo. No es posible la
configuracin imprudente a efectos del derecho punitivo.
Siendo as, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente acta con
conocimiento y voluntad de interferir o escuchar una conversacin telefnica. Es
decir, el sujeto activo conoce que indebidamente est interfiriendo o escuchando una
conversacin telefnica, sin embargo, voluntariamente lo hace sin ningn
miramiento. De all que se concluya que la escucha circunstancial de una

conversacin telefnica es irrelevante penalmente.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifican los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno de
los delitos de interferir o escuchar una conversacin telefnica, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir
5.
CULPABILIDAD

conducta tpica y antijurdica es posible de ser atribuida a su autor. Es decir se
analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, mayor de edad y no
sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el agente al
momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Aqu, muy bien, puede
presentarse un error de prohibicin, cuando el agente en la firme creencia que es
legal interferir la conversacin telefnica para descubrir una banda que se dedica a
cometer delitos contra el patrimonio, interfiere las conversaciones telefnicas de los
posibles sospechosos, y, finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el
injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de interferir o escuchar
indebidamente una conversacin telefnica.
6.
Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo momento que se

verifica la interferencia telefnica o, en su caso, la escucha de la conversacin. No
es relevante penalmente, constatar si el agente logr receptar el menseye dirigido al
destinatario en caso de interferencia o, en caso de escucha, es irrelevante si el
agente logr o no comunicar a terceros el mensaje escuchado. Estamos ante un

delito instantneo.
Al tratarse de injustos penales de comisin es admisible que la conducta se quede
en el grado de tentativa. Ocurrir, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido
colocando un aparato tecnolgico para interceptar o grabar la conversacin
telefnica que tendr lugar prximamente.
7.
PENALIDAD
De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer prrafo del tipo penal
del artculo 162 del Cdigo Penal, el agente ser merecedor de pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. En caso de consumarse el supuesto
recogido en el segundo prrafo, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme el artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
----
Subcaptulo 4
Desvo o supresin de correspondencia
l.
TIPO PENAL
La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal una

correspondencia aparece debidamente descrita en el tipo penal del artculo 163 del
Cdigo Penal del modo siguiente:
El que, indebidamente, suprime o extrava de su destino una correspondencia
epistolar o telegrfica, aunque no la haya violado, ser reprimido con prestacin de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redaccin idntica al tipo penal
del artculo 233 del Cdigo Penal derogado. Figura delictiva que Roy Freyre
etiquetaba como frustracin de correspondencia.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Igual que en el anterior tipo penal, tambin aqu se recoge dos conductas
debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen en
peligro o lesionan el bien jurdico que se pretende tutelar, proteger o amparar. Es
posible la comisin de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o
telegrfica y tambin, la conducta delictiva de extraVar una correspondencia del tipo
indicado. Veamos en qu consiste cada una de las conductas:
a. Suprimir una correspondencia epistolar o telegrfica.
Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o destruye una
carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la accin. Esto es, cuando el
legislador utiliz la palabra "suprimir" para configurar este delito, estaba pensando en
la hiptesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los dems
actos de impedir que la correspondencia llegue a su destinatario, se subsumen en la
figura de extraVar. Igual posicin tom Roy Freyre (710), cuando, haciendo
dogmtica penal con el Cdigo Penal de 1924, enseaba que el verbo "suprimir"
significaba impedir definitivamente que una comunicacin llegue a su destinatario; es
decir, suprimir es sinnimo de destruir. "El agente puede deshacerse de la
materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando, rompiendo o
haciendo ilegible el documento, en forma total o parcialmente". En consecuencia,
darle una connotacin diferente al trmino usado por el legislador es apartarse del
mtodo dogmtico.
En ese sentido, no compartimos posicin con Bramont-Arias y Garca Cantizano
(711) cuando indican que "por suprimir se entiende sacar la correspondencia del su
curso normal, impidiendo que' llegue a su destino. La supresin no implica
necesariamente la destruccin de la correspondencia epistolar o telegrfica". Ms
infeliz es la postura que adopta Villa Stein (712) al sostener que "por suprimir
debemos entender el acto de impedir, escondiendo, guardando o reteniendo,

alterando el curso esperado, que la correspondencia llegue a su destino".
b. Extraviar una correspondencia.
El ilcito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente pierde o da un
curso diferente al que originalmente tena la correspondencia con la finalidad de que
no llegue a poder de su destinatario. El agente acta con el objetivo que el
destinatario no reciba la correspondencia.
Ayuda comprender claramente esta figura delictiva el ejemplo siguientes: realiza
objetivamente la conducta en anlisis aquel padre que recibe correspondencia de su
hija que se encuentra trabajando en Argentina, con la finalidad que le entregue a su
novio, sin embargo, aquel en lugar de hacer llegar la carta al destinatario, lo guarda
o esconde en su caja fuerte.
Asimismo, resulta trascendente sealar que cuando el legislador indica que el
agente comete los supuestos ilcitos "aunque no la haya violado", nos orienta que
para la verificacin de ambas conductas delictivas, es irrelevante conocer si el
agente conoci el contenido de la carta o la esquela del telegrama. Para nada
interesa saber si el agente conoci el contenido de la correspondencia, bastar
verificar si la destruy o en su caso, le dio un curso diferente al que tena
originalmente con la finalidad que no llegue a su destinatario.
La nica finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto pasivo
entre en conocimiento de la correspondencia que le est dirigida. Este aspecto es
importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas conductas. Caso
contrario, no aparece el delito si la destruccin o extravo de la correspondencia
ocurre despus que el destinatario tom conocimiento del contenido de aquella. En
otras palabras, no hay conducta delictiva si la supresin o extravo se produce
despus que el destinatario recibi y tuvo en su poder la correspondencia.
Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas
analizadas tendrn que realizarse en forma indebida o ilcita, esto es, sin que
concurra alguna causa de justificacin. A contrario sensu, al concurrir alguna causa

de justificacin prevista por ley, el delito no aparece.

El bien jurdico que se pretende proteger lo constituye el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del artculo 2 de nuestra constitucin.
La inviolabilidad entendida en el sentido que nadie puede obstaculizar o poner bice
(ya sea destruyendo o extraviando) al curso normal de una comunicacin que no le
est dirigida. Aqu, antes que el secreto de las comunicaciones se pretende
resguardar que las comunicaciones lleguen a su destinatario.
2.2. Sujeto activo

Agente, de los comportamientos punibles en anlisis, puede ser cualquier persona.
No se exige alguna cualidad o calidad especial.
2.3. Sujeto pasivo

Vctima, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede ser
cualquier persona, sea esta fsica o jurdica. Una persona jurdica fcilmente puede
ser vctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
No hay discusin en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo
penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es atpica por no
aparecer como supuesto de hecho de algn tipo penal de nuestro Cdigo Penal.
En esa lnea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que est
destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario,
voluntariamente acta. El sujeto activo acta con conocimiento y voluntad de realizar

los elementos objetivos de la conducta punible.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno de los
delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la
conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una
conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD

conducta tpica y antijurdica es posible de ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir, se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor
de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de desviar o suprimir la correspondencia ajena.
6.
CONSUMACIN
Como volvemos a insistir, las acciones ilcitas antes analizadas se consuman o

perfeccionan en el mismo momento en que se verifica ya sea la destruccin o en su
caso, el extravo de la correspondencia epistolar o telegrfica. En el primer caso por
ejemplo, se consuma en el momento que el agente destruye la carta o esquela del
telegrama, en tanto que en el segundo caso, se consuma en el mismo instante que
por ejemplo, el agente esconde la correspondencia ajena.
7.
TENTATIVA
Al tratarse de una figura delictiva de comisin por accin, es posible que se quede
en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber iniciado los actos
ejecutivos de su accin y ser interrumpido por circunstancias accidentales o por
desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es, tanto la accin de
suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal
de su ejecucin sin llegar a la consumacin. Ocurrir, por ejemplo, cuando el
destinatario de una carta sorprende al agente en el mismo instante que este se
dispone a quemarla.
8.
PENALIDAD
De acuerdo con el tipo penal del artculo 163 del catalogo penal, el agente que
realice cualquiera de las conductas interpretadas ser reprimido con prestacin de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
----
Subcaptulo 5
Publicacin indebida de correspondencia
l.
TIPO PENAL
La figura delictiva de publicacin indebida de correspondencia est debidamente

tipificada en el artculo 164 del Cdigo Penal que literalmente seala:
El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegrfica, no
destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, ser reprimido, si el hecho
causa algn perjuicio a otro, con limitacin de das libres de veinte a cincuenta y dos
jornadas.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta punible se configura cuando con la publicacin de una correspondencia

no autorizada se causa un peljuicio a otro. Del concepto esglimido se evidencia
claramente que para la verificacin de la accin delictiva deben concurrir hasta tres
circunstancias fundamentales, si falta una de ellas el delito de publicidad indebida de
correspondencia no se configura. Ante un hecho concreto, en primer lugar, el
operador jurdico deber verificar si el agente ha publicado una correspondencia
epistolar o telegrfica despus, deber verificar que tal correspondencia no estaba
destinada a la publicidad aun cuando aquella haya sido dirigida al propio agente, y
finalmente, deber verificar si con tal publicacin se ha causado un peIjuicio
econmico o moral al remitente o a un tercero.
Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un peIjuicio para la vctima o un
tercero, estamos frente a un delito de resultado. En consecuencia, con la sola
publicacin de la correspondencia epistolar o telegrfica no se configura la conducta
punible en anlisis. El agraviado necesariamente deber acreditar el peIjuicio sufrido
con la publicacin indebida de la correspondencia no destinada a la publicidad.
En cuanto a la clase de peIjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por lo que
es evidente que puede tratarse de cualquier peIjuicio ya sea material, moral,
econmico o sentimental. Al indicar el tipo penal "si el hecho causa algn peIjuicio a
otro", est poniendo en evidencia un aspecto importante a tener en cuenta, esto es,
que el peljudicado nunca podr ser el propio sujeto activo, sino solo podr ser el
propio remitente de la correspondencia o un tercero como un familiar.
El instrumento por el cual se materializa la publicidad indebida de la correspondencia
es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisin, el peridico, una revista, un panel
publicitario, etc. Bastar de ese modo la sola verificacin que se ha puesto en
conocimiento de un nmero indefinido de personas el contenido de la
correspondencia, o en todo caso, se le ha puesto a su alcance.
Finalmente, la conducta tpica deber verificar si la correspondencia es indebida,

ilcita o sin algn amparo legal. Caso contrario, de constatarse que la publicacin fue
legal y lcita, o, mejor dicho, dentro de los supuestos previstos en el inciso 10 del
artculo 2 de la Carta Poltica, cualquier sospecha de conducta punible desaparece.
En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres (7U) interpreta errneamen te este
aspecto siguiendo a Roy Freyre (714) , cuando afirma que la ilici tud de la accin
deriva tanto del hecho que la correspondencia no est destinada a la publicidad
como de la circunstancia que su divulgacin cause un peIjuicio. Las dos
circunstancias indicadas por los tratadistas citados solo supone la tipicidad objetiva
de la conducta pero de ningn modo suponen la antijuridicidad de la conducta, pues
este elemento importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que
justifique el actuar tpico del agente.
El bien jurdico que se pretende resguardar con la tipificacin de la conducta lo
constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previsto de
manera imperativa en el artculo 2 inciso 10 de nuestra Constitucin Poltica. No
obstante, aqu el derecho al secreto de las comunicaciones debe entenderse como
aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservado su
correspondencia, pues solo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal
o familiar que se vera seriamente lesionada con la materializacin de una conducta
como la publicacin indebida de la correspondencia. En suma, se pretende
resguardar el secreto de la correspondencia como correlato del derecho de la
intimidad personal o familiar de las personas.
2.2. Sujeto activo
Estamos ante a un delito comn. No se exige que el agente tenga alguna cualidad o
calidad especial. Autor de la conducta de publicacin indebida de' correspondencia
puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso a la carta o el
telegrama para estar en la posibilidad de publicarlo. En tal sentido, agente podr ser
el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la
correspondencia dirigida a otra persona.
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo, agraviado o vctima del delito tambin puede ser cualquier persona
con la nica condicin que acredite el perjuicio que la publicacin indebida de la
correspondencia le ha ocasionado.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del artculo 164 del Cdigo Penal se concluye
que se trata de un delito de comisin dolosa. En nuestro sistema jurdico penal no
cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de publicacin
indebida de correspondencia.
Siendo as, se requiere que el agente acte con conocimiento y voluntad en la
realizacin de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber que se
dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y que con tal
acto va a causar un peljuicio, no obstante voluntariamente decide hacerlo. No es
elemento del dolo saber si el agente conoca o no que la publicacin indebida de
correspondencia estaba prohibida, ello se verificar en el nivel posterior del delito,
esto es, en la imputacin personal. Verificar si el agente conoca o no la ilicitud de su
actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegrfica, corresponder
al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir
5.
CULPABILIDAD

conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir,
se analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
agente al momento de actuar conoca la antijmidicidad de su conducta. Aqu
considero que puede presentarse un error de prohibicin, cuando el agente al recibir
una carta la pblica en la firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de
publicarla. Y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal
pudo actuar de modo diferente.
6.
El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio moral,

material, sentimental o econmico al sujeto pasivo de la conducta. Normalmente se
verifica una coincidencia entre la publicacin indebida de la correspondencia con el
perjuicio que se ocasiona.
Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de la
accin. Por ejemplo, ocurrir cuando el agente ha pagado los derechos de
publicacin e incluso ha entregado la carta al editor de un peridico con el fin que lo
publique, el mismo que no lo hace por considerar que se daar el honor del
agraviado, dndole aviso y quien se opone a su publicacin.
7.
PENALIDAD
De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente ser reprimido con
limitacin de das libres de veinte a cincuenta y dosjomadas.
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CAPTULO V
VIOLACiN DEL SECRETO PROFESIONAL
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de secreto profesional.

Subcaptulo 2: Volacin del secreto profesional. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7.
Penalidad.
Subcaptulo 1 Generalidades
1.
CONCEPTO DE SECRETO PROFESIONAL
El deber de discrecin, respecto de hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se

adquiere en el ejercicio de actividades profesionales, tiene relevancia preponderante
en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. No obstante, que este deber ha
existido desde la poca de los griegos.
Dos circunstancias fundamentales hacen que el secreto profesional se proteja o
tutele de manera rigurosa en la mayora de la legislacin comparada: de un lado la
definicin del ejercicio legtimo y digno de la profesin y, de otro, el resguardo de la
intimidad de las personas que recurren a los profesionales para ser asistidos.
Entendiendo como secreto profesional aquel hecho o situacin destinada a
permanecer escondido a toda persona distinta del depositario-profesional, ya sea
por disposicin legal o por legtima determinacin de la persona involucrada, SU
violacin o infraccin afecta seriamente una parcela amplia de la intimidad como
aspecto trascendente de la libertad personal. Aceptado tal planteamiento, debe
reconocerse que el legislador del Cdigo Penal de 1991 hizo bien en ubicar el tipo
penal que recoge el delito de "violacin del secreto profesional dentro del rubro de
los injustos penales contra la libertad individual.
Al abarcar el secreto los ms diversos intereses, ya sean estos patrimoniales, ticos,
religiosos, sentimentales, ete., la ley debe protegerlo de manera preponderante,
pues su revelacin indebida lesiona en forma, muchas veces, irreparable la intimidad

persona o familiar del directamente involucrado.
El deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejercicio normal y digno
de determinada profesin. Ninguna persona desea que sus faltas, sus enfermedades
o sus decisiones domsticas sean conocidas por terceros. Circunstancias que nos
convence que el secreto profesional tiene un carcter sacramental.
En definitiva, de lo expresado se desprende con claridad meridiana que con la
proteccin del secreto profesional se est tutelando la intimidad y reserva de las
personas que
eventualmente
recurren
los profesionales
en
busca
de
asesoramiento. Sin embargo, esta proteccin de modo alguno es absoluta, pues se

dan casos en que el deber de discrecin puede ser suspendido de modo legtimo.
Nadie puede aceptar que por guardar el secreto profesional, un abogado omita
comunicar que su patrocinado, a punto de salir en libertad por falta de pruebas, es el
asesino de la ciudad. El objetivo de evitar ms asesinatos en la ciudad, justificara el
accionar del profesional. Incluso, as aparece previsto en el artculo 21 del Cdigo de
tica del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
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Subcaptulo 2
Violacin del secreto profesional
l.
TIPO PENAL
El ilcito penal de violacin del secreto profesional aparece debidamente tipificado en

el tipo penal del artculo 165 del Cdigo Penal que a la letra dice:
El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o mi
nisterio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin
consentimiento del interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de violacin del secreto profesional se verifica cuando el sujeto

activo revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido
acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio. Aqu deben
darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto
pasivo debe haber confiado al sujeto activo algn hecho o circunstancia que le
interesa mantener en secreto; y, que el sujeto activo debe haber tenido acceso al
secreto por desempear una profesin, oficio, empleo, ministerio o por su estado.
El injusto penal puede materializarse por accin o por omisin impropia.
Se presenta la conducta omisiva por ejemplo, cuando el psiclogo deja que una
tercera persona tenga acceso a la histOlia clnica de su paciente y tome
conocimiento de hechos y circunstancias que el paciente quiere guardar en secreto.
Aqu se entiende que aquel profesional tiene el deber de garante previsto en el
artculo 13 de nuestro Cdigo Penal, teniendo el deber de proteger el bien jurdico
(inviolabilidad del secreto profesional) por aceptacin voluntaria. El sujeto pasivo al
hacerle partcipe de algn hecho o circunstancia que le interesa guardar en secreto,
deposita su confianza en el profesional y este lo acepta voluntariamente.
Javier Villa Stein (715), siguiendo a Jorge Barreiro, sostiene que el comportamiento
punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado, secretos,
del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de "confidente necesario ( ...
) obligado al sigilo o reservas propias de su profesin". El secreto alude a toda
informacin que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo mbito de su
intimidad personalsima.
En esa lnea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los secretos
sin autorizacin de la persona que la prest. Por revelar se entiende el manifestar,
enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere
adems que mediante la publicacin del secreto revelado se pueda causar un dao,
pero para configurar el tipo no se exige la simple publicacin sino la potencialidad de
que con ello pueda llegar a producir ese peljuicio (716).
Elemento importante para la configuracin del tipo objetivo es la condicin especial

del sujeto activo, es decir, segn el tipo penal en anlisis, aquel debe haber tenido
acceso al secreto por su estado, oficio, profesin, empleo o ministerio. Ante un
hecho concreto, el operador jurdico deber determinar si el denunciado tuvo acceso
al secreto revelado por su estado, esto es, por la especial relacin de dependencia
con aquel portador del secreto, por ejemplo, la cnyuge del mdico. O si el
denunciado tuvo acceso al secreto por desempear determinado oficio, por ejemplo,
el curandero. O si tuvo acceso al secreto por desarrollar un empleo, por ejemplo, el
secretario del abogado o la auxiliar del mdico que conocen el secreto al tener
acceso al falso expediente o en su caso, a la historia mdica. O determinar si el
agente tuvo acceso al secreto en su condicin de profesional entendido como toda
persona que cuenta con ttulo a nombre de la Nacin para desarrollar una profesin,
por ejemplo, el mdico, abogado, contador, administrador, odontlogo, etc. O
finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio, por ejemplo, el
sacerdote, la madre superiora de un convento, etc.
Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer
pblico el secreto, as se verifique con ello, algn perjuicio o dao moral o
econmico para aquel, el delito no aparece. La conducta sera atpica, por tanto
irrelevante penalmente.

El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin del injusto penal de
violacin del secreto profesional se evidencia de la ubicacin que el legislador le ha
dado dentro del Cdigo Penal.
En ese sentido, el bien jurdico que se busca tutelar lo constituye la inviolabilidad del
secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de
las personas como un aspecto trascendente del bien jurdico general que viene a ser
el derecho a la libertad individual, especficamente de aquellas personas que han
confiado algn secreto a determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho
de exigir al profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos o
circunstancias que le interese no hacer pblico. En suma, se protege el derecho de

las personas de exigir al profesional guarde el secreto a l confiado.
Debe quedar establecido que no constituye bien jurdico el derecho a guardar el
secreto profesional, establecido por primera vez en nuestro sistema jurdico en el
inciso 18 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica. Pues, este derecho es
reconocido a favor de los profesionales, es decir, cuando conozcan hechos o
circunstancias en virtud de su profesin no estn obligados a darlo a conocer o,
mejor dicho, nadie les puede obligar coercitivamente a que lo pregonen.
2.2. Sujeto activo

Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos respecto del
sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se trata de un delito especial,
esto es, ninguna persona que no tenga las cualidades especificadas en el tipo penal
podr ser agente o autor del delito de violacin del secreto profesional.
Villa Stein (717) ensea que por tratarse de un delito especial, sujeto activo solo
puede ser un determinado crculo de personas que desarrollan una especfica
actividad, oficio, profesin o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual,
toman contacto con los secretos ajenos.
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo de la conducta delictiva ser cualquier persona que previamente haya
confiado en un profesional cierta informacin que le interesa guardar en secreto.
Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la accin
utilizando la palabra "interesado", se advierte que no solo podr ser styeto pasivo
aquel que confi el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelacin
del secreto profesional.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del supuesto de hecho del delito de violacin del secreto

profesional, se concluye que se trata de un delito de comisin dolosa, no cabe la
comisin por imprudencia.
Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin
el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede
presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado cuando por
ejemplo, el agente acte en la creencia que el sujeto pasivo le autoriz a revelar o
divulgar algunos hechos o circunstancias a l confiado. En este supuesto, de
probarse el error de tipo, la conducta ser irrelevante penalmente as se evidencie
que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.
4.
ANTIJURIDICIDAD
violacin del secreto profesional, corresponder al operador jurdico determinar si en
la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no
aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y
antijurdica.
5.
CULPABILIDAD

conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Se
analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y finalmente,
diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional
a l confiado.
6.
El injusto penal se consuma en el mismo momento que el profesional revela o

pregona la informacin a la que ha tenido acceso en razn de su condicin especial
y que constituye secreto profesional. La nica circunstancia exigible lo constituye
que aquella revelacin pueda causar algn perjuicio al interesado. Nuestra Suprema
Corte, mediante Ejecutoria Suprema del 05 de diciembre de 1995 ha sentado
precedente jurisprudencial importante al afirmar que "no se configura el delito de
violacin del secreto profesional si la informacin proporcionada no constituye
secreto y su publicacin no ha ocasionado dao" (718).
No obstante de lo sostenido por nuestra Suprema Corte, de la redaccin del tipo
penal en comentario se desprende que el dao exigido puede ser potencial. En
consecuencia, se trata de un delito de mera actividad, no es necesario que el sujeto
activo muestre que se le ha causado un dao efectivo.
Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la accin,
verificndose de ese modo, un tipo de realizacin imperfecta.
7.
PENALIDAD
El autor del delito de violacin del secreto profesional ser merecedor ha la pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos al.os y con sesenta a
ciento veinte das multa.
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CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN
SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. La libertad de reunin en nuestro

sistema jurdico. Sub captulo 2: Impedimento o perturbacin de una reunin pblica.
1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo.
Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Abuso de cargo. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
LA LIBERTAD DE REUNIN EN NUESTRO SISTEMA JURDICO
Se acepta, sin mayor discusin, que como la mayora de los derechos recogidos a
nivel constitucional por nuestro pas, el de reunin tambin tiene su fuente formal
ms remota en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el
artculo 20 de la citada declaracin se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la
libertad de reunin y de asociacin pacfica, 2) nadie podr ser obligado a
pertenecer a una asociacin. Como se evidencia, aqu se recogi a la libertad de
reunin y asociacin tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se
dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el
tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la nica condicin que lo
realice en forma pacfica, es decir, sin alterar el orden pblico. Asimismo se dispone
que ninguna persona podr ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su
voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede
obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunin representa el derecho a la
libre disposicin del espritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y
pensamiento podr reunirse con los dems para discutir o deliberar respecto de
temas de inters comn o en todo caso, negarse hacerlo.
En nuestro sistema jurdico nacional, el derecho a la libertad de reunin se

encuentra previsto en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse
pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no
requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vas pblicas exigen
anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos
probados de seguridad o de sanidad pblicas".
En lneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente:
Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacficamente para discutir o
deliberar determinados temas de inters colectivo. Esta reunin aparte de pacfica
debe realizarse sin armas (al no hacerse distincin se entiende que se trata de todo
tipo de arma), de modo que si se hace con algn tipo de armas, as se demuestre
que es pacfica (sin alterar la paz o tranquilidad pblica), desaparece el derecho de
reunin.
Segundo, las reuniones pacficas y sin armas que se-realicen dentro de un local ya
sea privado o abierto al pblico, no requieren aviso previo a la autoridad, es decir,
los organizadores de la reunin pacfica dentro de un local no requieren obtener
autorizacin o permiso alguno.
Tercero, las reuniones pacficas y sin armas convocadas en plazas o va pblicas,
requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad poltica, esto es, a la
autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el encargado del
orden pblico. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a
efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la
autoridad que se efectuar a cabo la reunin en determinada plaza o va pblica. La
norma constitucional no exige obtener una autorizacin o permiso. Solo exige hacer
saber a la autoridad poltica el da, hora y la plaza o va pblica en que tendr lugar
la reunin pacfica.
Y, cuarto, ante el anuncio que se realizar una reunin pblica, la autoridad poltica
tiene la potestad de prohibir la realizacin de la reunin por motivos probados y
fundados de seguridad pblica o tambin de sanidad pblica. Los motivos de la
prohibicin deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pblica.
Si se establece que la prohibicin no tena motivos o razones probadas o fue por
causa diferente a las establecidas, ser ilegal la prohibicin. Enrique Chirinos Soto
(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la
correspondiente accin de amparo contra prohibiciones caprichosas".
Finalmente, con carcter informativo, debe indicarse que el derecho de
reunin puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepcin,
esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el
artculo 137 de la Carta Poltica.
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CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN
SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. La libertad de reunin en nuestro

sistema jurdico. Sub captulo 2: Impedimento o perturbacin de una reunin pblica.
1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo.
Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Abuso de cargo. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
LA LIBERTAD DE REUNIN EN NUESTRO SISTEMA JURDICO
Se acepta, sin mayor discusin, que como la mayora de los derechos recogidos a
nivel constitucional por nuestro pas, el de reunin tambin tiene su fuente formal
ms remota en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el
artculo 20 de la citada declaracin se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la
libertad de reunin y de asociacin pacfica, 2) nadie podr ser obligado a
pertenecer a una asociacin. Como se evidencia, aqu se recogi a la libertad de
reunin y asociacin tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se
dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el
tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la nica condicin que lo
realice en forma pacfica, es decir, sin alterar el orden pblico. Asimismo se dispone
que ninguna persona podr ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su
voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede
obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunin representa el derecho a la
libre disposicin del espritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y
pensamiento podr reunirse con los dems para discutir o deliberar respecto de
temas de inters comn o en todo caso, negarse hacerlo.
En nuestro sistema jurdico nacional, el derecho a la libertad de reunin se
encuentra previsto en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse
pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no
requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vas pblicas exigen
anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos
probados de seguridad o de sanidad pblicas".
En lneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente:
Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacficamente para discutir o
deliberar determinados temas de inters colectivo. Esta reunin aparte de pacfica
debe realizarse sin armas (al no hacerse distincin se entiende que se trata de todo
tipo de arma), de modo que si se hace con algn tipo de armas, as se demuestre
que es pacfica (sin alterar la paz o tranquilidad pblica), desaparece el derecho de
reunin.
Segundo, las reuniones pacficas y sin armas que se-realicen dentro de un local ya
sea privado o abierto al pblico, no requieren aviso previo a la autoridad, es decir,
los organizadores de la reunin pacfica dentro de un local no requieren obtener
autorizacin o permiso alguno.
Tercero, las reuniones pacficas y sin armas convocadas en plazas o va pblicas,

requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad poltica, esto es, a la
autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el encargado del
orden pblico. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a
efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la
autoridad que se efectuar a cabo la reunin en determinada plaza o va pblica. La
norma constitucional no exige obtener una autorizacin o permiso. Solo exige hacer
saber a la autoridad poltica el da, hora y la plaza o va pblica en que tendr lugar
la reunin pacfica.
Y, cuarto, ante el anuncio que se realizar una reunin pblica, la autoridad poltica
tiene la potestad de prohibir la realizacin de la reunin por motivos probados y
fundados de seguridad pblica o tambin de sanidad pblica. Los motivos de la
prohibicin deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pblica.
Si se establece que la prohibicin no tena motivos o razones probadas o fue por
causa diferente a las establecidas, ser ilegal la prohibicin. Enrique Chirinos Soto
(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la
correspondiente accin de amparo contra prohibiciones caprichosas".
Finalmente, con carcter informativo, debe indicarse que el derecho de
reunin puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepcin,
esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el
artculo 137 de la Carta Poltica.
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Subcaptulo 2
Impedimento o perturbacin de una reunin pblica
l. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realizacin de una

reunin pblica, aparece debidamente regulado en el tipo penal del artculo 166 del
Cdigo Penal que indica:
El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a
noventa das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de violacin de la libertad de reunin se configura objetivamente cuando el

sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, impide o perturba la
realizacin de una reunin pblica lcita.
Del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se recoge dos supuestos
delictivos independientes, esto es, el de impedir la realizacin de una reunin pblica
lcita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una reunin pblica
convocada.
Teniendo en cuenta que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, impedir significa imposibilitar la ejecucin de una cosa, para
efectos de interpretar el tipo penal debe entenderse por impedir tanto el hecho que el
agente haciendo uso de la violencia (fuerza fsica) o la amenaza (anuncio de causar
un mal) impide que la reunin convocada lcitamente llegue a efectuarse, es decir,
los convocados lleguen a reunirse o, mejor dicho, se de inicio a la reunin; as como,
que una vez reunidos imposibilita su desarrollo, esto es, impida que la reunin llegue
a concluir normalmente. En suma, impide que la reunin cumpla sus fines para la
cual fue organizada y convocada.
En efecto, el supuesto de impedir puede materializarse hasta en dos circunstancias
claramente diferentes. a) el agente puede desarrollar su conducta punible antes que
se lleguen a reunir las personas interesadas en la reunin pblica convocada. Por
ejemplo, colocarse en la puerta de acceso al local donde se tiene previsto realizarse
la reunin e impedir ya sea haciendo uso de la violencia fsica o la amenaza, que las
personas ingresen. b) el agente puede desenvolver su conducta criminal llevndose

a cabo la reunin pblica; impide que concluya. Por ejemplo, se configurar
objetivamente el ilcito cuando estando ya reunidas las personas, el agente haciendo
uso de la violencia fsica o amenaza grave logra dispersar a las personas,
desactivando de ese modo la reunin. Es decir, logra que la reunin no cumpla sus
objetivos.
Al respecto dentro de la doctrina nacional no hay mayor discusin. As, BramontArias y GarCa Cantizano (720) ensean que "por impedir se entiende obstaculizar
en una forma eficaz el comienzo de una reunin, logrando su cese; por lo tanto
realizar este comportamiento quien por medios eficaces, pone trabas al comienzo
de la reunin y quien provoca su conclusin, una vez que ya ha comenzado, dado
que no se distingue entre impedir el acto en el mismo instante de su inicio o durante
su desarrollo". Por su parte, Villa Stein (721) indica que "la reunin es impedida
cuando no se la deja iniciar o proseguir, propiciando u obligando su cese o trmino
sin importar la causa que anime al actor".
Asimismo, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Real Academia de la Lengua
Espaola por perturbar se entiende "trastornar el orden y concierto de las cosas o su
quietud y sosiego", para efectos del tipo penal, debe interpretarse como trastornar el
orden en que se desarrolla la reunin de modo que aquella no se desenvuelve con
normalidad o en forma regular. El agente, haciendo uso de la violencia o amenaza
realiza actos que perturban el normal desenvolvimiento de la reunin pblica.
Respecto de este punto tambin hay uniformidad de criterio dentro de la doctrina
peruana. De ese modo, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (722) apuntan que
"por perturbar se entiende influir en el desenvolvimiento de un reunin, de modo que
esta pasa a desarrollarse irregularmente". En tanto que Villa Stein (723) sostiene
que "la reunin es perturbada, cuando sin impedirla o desactivarla, se le afecta en su
desenvolvimiento esperado. No se la deja desarrollar como quieren los ciudadanos
reunidos".
Los medios por los cuales el agente perfecciona objetivamente el ilcito en
hermenutica lo constituye la violencia, entendida como el desarrollo de una fuerza
fsica sobre las personas reunidas y la amenaza, entendida como el anuncio serio de
causar un mal en el supuesto que se realice la reunin. De tal modo, se evidencia
que por el tipo de medios empleados por el sujeto activo de la conducta ilcita, en la
realidad pueden presentarse hasta cuatro formas independientes de consumacin.

Ello sin pretender negar que muy bien puede hacerse uso, a la vez, de la amenaza y
violencia fsica para impedir o perturbar el desarrollo normal de una reunin pblica.
As tenemos:
a.
Impedir la realizacin de la reunin pblica haciendo uso de la violencia.
b.
Impedir la realizacin de la reunin pblica haciendo uso de la amenaza.
c.
Perturbar el desarrollo de la reunin pblica por medio de la violencia.
d.
Perturbar el desarrollo de la reunin pblica por medio de la amenaza.
Elemento objetivo de carcter normativo. Entre los elementos objetivos del tipo penal
que recoge el ilcito de violacin de la libertad de reunin pblica, interviene uno de
carcter normativo, esto es, que la reunin pblica debe ser lcita. Para saber
cundo una reunin pblica es lcita debemos recurrir a la norma constitucional
respectiva (inciso 12 artculo 2) y como ya hemos dejado indicado, estaremos ante
una reunin lcita cuando concurran las siguientes circunstancias: i) se trate de una
reunin pacfica y sin armas, ii) aquella reunin se lleve a cabo en un local privado o
abierto al pblico, iii) si aquella reunin se realiza en una plaza o va pblica, contar
con el documento por el cual se anunci o comunic su realizacin anticipadamente
a la autoridad poltica, y iv) que la reunin no haya sido prohibida por la autoridad
poltica por razones probadas de seguridad y sanidad pblicas.
De ese modo, al infringirse cualquiera de estas circunstancias estaremos ante una
reunin pblica ilcita e ilegal, a la cual nuestro derecho punitivo no tiene razn de
garantizarla. En efecto, cualquier conducta contra una reunin pblica ilcita ser
atpica a excepcin que se produzca como consecuencia de ello, otros delitos como,
por ejemplo, lesiones o muertes que en todo caso, ser imputado al agente, pero de
ningn modo se configurar el delito en anlisis.

No cabe mayor discusin respecto del bien jurdico que se pretende proteger con el
tipo penal del artculo 166 del C.P. Los tratadistas peruanos coinciden en indicar que
el bien jurdico lo constituye el derecho a la libertad de reunin pblica consagrado
en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993. En suma, se
pretende proteger el derecho que tenemos los ciudadanos en un Estado Social y
Democrtico de Derecho de reunimos pacficamente y sin armas en el lugar y

tiemp'o que consideremos adecuado con la finalidad de deliberar ciertos temas de
inters particular o colectivo.
2.2. Sujeto activo

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. Se trata de un delito
comn. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condicin especial para realizar el
hecho punible. Solo se excluye a los funcionarios pblicos que en ejercicio de su
cargo realicen los elementos objetivos del tipo, pues la conducta de aquellos
aparece recogida en el tipo penal que analizaremos a continuacin, esto es, en el
tipo penal del artculo 167 del C.P.
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto o vctima puede ser cualquier persona o grupo de personas, pudiendo ser
natural o jurdica. Dentro de las ltimas encontramos a los partidos polticos,
asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad de reunin, sujeto pasivo
podr ser cualquier persona individual que iba a participar o vena participando en la
reunin pblica lcita as como el o los organizadores.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisin

dolosa, es decir, el agente o sujeto activo acta con conciencia y voluntad de realizar
todos los elementos del tipo objetivo. A pesar que el tipo no hace mencin expresa
al dolo, este se sobreentiende en virtud de la tcnica de numerus apertus utilizada
por el legislador nacional para regular los delitos dolosos en el primer prrafo del
artculo 12 del Cdigo Penal. Siendo posible el dolo en sus diversas
manifestaciones: directo, indirecto y hasta dolo eventual.
4.
ANTIJURIDICIDAD
impedimento o perturbacin de una reunin pblica lcita, corresponder al operador
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la
conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una
conducta tpica y antijurdica. )
5.
CULPABILIDAD

se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de
edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
diferente a la de impedir o perturbar una reunin pblica lcita haciendo uso de la
violencia o la amenaza.
6.
Tal como aparece redactado en el tipo penal, el delito puede consumarse hasta en
tres momentos, segn sean las circunstancias en que el agente desarrolla su
conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo
instante en que el agente comienza a impedir que las personas se renan. El
segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el
desenvolvimiento de la reunin. Comienza a disolver la reunin. Y finalmente, el
tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que comienza a realizar actos
perturbatorios con la finalidad que la reunin se desenvuelva de manera irregular. Se
trata de un delito instantneo.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello se

producir cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su finalidad
de impedir la realizacin de la reunin pblica o, en su caso, no logra perturbar el
desarrollo de la reunin.
7.
PENALIDAD
Al agente de la presente conducta punible se le impondr la pena privativa de

libertad no menor de dos das ni mayor de un ao y unido a tal pena, sesenta a
noventa das multa.
----
Subcaptulo 3
Abuso de cargo
l.
TIPO PENAL
La conducta delictiva que desarrolla un funcionario pblico que pone en peligro o

lesiona la libertad de reunin debidamente garantizada por nuestra Carta Magna,
aparece tipificado en el tipo penal del artculo 167 del Cdigo Penal que ad litterae
indica:
El funcionario pblico que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohbe o
impide una reunin pblica, lcitamente convocada, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno
a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La figura delictiva se perfecciona objetivamente cuando el agente que tiene la

condicin especial de funcionario pblico en ejercicio no autoriza o no garantiza o
prohbe o impide la realizacin de una reunin pblica convocada lcitamente. De la
lectura del tipo penal se evidencia que el supuesto de hecho recoge hasta cuatro
modalidades en que puede consumarse el delito en sede.
En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesionan o ponen en
peligro el bien jurdico protegido:
a.
El delito se configura cuando el funcionario pblico en ejercicio de sus
funciones sin motivo aparente no autoriza la realizacin de una reunin pblica y por
el contrario, la deniega.
b.
Tambin el injusto penal se configura cuando el funcionario pblico en
ejercicio de su cargo no garantiza la realizacin de la reunin que en principio

autoriz. Bramont-Arias y Carca Cantizano (724) afirman que "no garantizar se
entiende en el sentido de que el funcionario no ofrece las medidas necesarias para
que se respete la seguridad y el orden preciso en el desarrollo de la reunin".
c.
Asimismo, se materializa el ilcito penal cuando el funcionario pblico en
ejercicio de sus funciones sin que concurra las circunstancias establecidas

claramente en la Constitucin (inciso 12 del artculo 2) luego de la comunicacin o
anuncio anticipado que le hacen los organizadores, mediante resolucin arbitraria
prohbe la realizacin de la reunin pblica que le anuncian.
d.
Finalmente, se configura el delito cuando el funcionario pblico en pleno
ejercicio de sus funciones personalmente u ordenando a tercera persona impide la

realizacin de la reunin pblica que le han anunciado anticipadamente o en su
caso, desactiva la reunin que se viene desarrollando de modo que no deje que
cumpla su finalidad para la cual se convoc.
Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo penal en anlisis
debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones, esto es,
el funcionario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las conductas
previstas que de modo evidente lesionan el derecho a la libertad de reunin
consagrado en nuestra Carta Poltica. Aqu, el funcionario realiza un abuso de sus
funciones o atribuciones establecidas. Bramont-Arias y Garca Cantizano (725)
sucintamente ensean que "elemento fundamental del tipo es que el funcionario
pblico abuse de su cargo, esto es, realice un acto excesivo, indebido e injustificado
en el desempeo de su funcin, cuando la reunin ha sido lcitamente convocada". A
contrario sensu, si el funcionario por ejemplo se encuentra de vacaciones o
suspendido y realiza cualquiera de las hiptesis delictivas enumeradas, su conducta
se subsumir en el tipo penal del artculo 166, pero de ningn modo en el tipo penal
en comentario.
Resulta necesario dejar establecido que haciendo una interpretacin sistemtica del
tipo penal, este no se refiere a cualquier funcionario investido de autoridad pblica,
sino solo a aquel que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde
autorizar, garantizar o prohibir la realizacin de una reunin pblica. En principio se
refiere a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefectos, Polica Nacional),
el cual es el encargado de mantener el orden pblico.
Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho que la reunin que no se autoriza,
no se garantiza, se prohbe o se impide, sea lcita, es decir, se trate de una reunin
pacfica y sin armas y se haya anunciado con anticipacin a la autoridad
correspondiente. Si de los hechos se llega a establecer que se trataba de una
reunin ilcita o ilegal, la conducta exteriorizada por el funcionario pblico ser
atpica.
Igual como sucede con el tipo penal anterior, aqu se pretende tutelar o proteger el
bien jurdico constituido por el derecho a la libertad de reunin que tenemos todas
las personas, incluso las jurdicas.
2.2. Sujeto activo
Se trata de un delito especial. El tipo penal exige que el sujeto activo debe tener la
condicin de funcionario pblico. Nadie que no tenga aquella condicin podr
realizar el injusto penal. Es ms, el tipo penal est limitado a todos aquellos
funcionarios pblicos que dentro de sus funciones est la de autorizar, garantizar o
prohibir la realizacin de una reunin pblica. Caso contrario, si, por ejemplo, un juez
o fiscal realiza cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal, de ningn
modo, podr imputrsele el delito en sede, pues dentro de sus funciones no se
encuentra el de autorizar, garantizar o prohibir reuniones pblicas. Su conducta se
subsume en otro tipo penal como puede ser el de abuso de autoridad.
2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona particular o una persona
jurdica que haya decidido organizar una reunin pblica.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante conductas
de comisin dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento imprudente. En
efecto, el funcionario pblico acta con conciencia y voluntad de realizar todos los
elementos objetivos del tipo penal. Es posible que concurra el error de tipo, siendo
de aplicacin lo dispuesto en el artculo 14 de nuestro Cdigo Penal.
4.
ANTIJURIDICIDAD
abuso de cargo por parte del funcionario pblico, corresponder al operador jurdico
determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las
previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta
tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD

se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es imputable, es
decir, no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el
agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y finalmente,
diferente a la de abusar del ejercicio del cargo no autorizando, no garantizando,
prohibiendo o impidiendo la realizacin de una reunin pblica lcita.
El error de prohibicin puede presentarse por ejemplo, cuando el funcionario pblico

no autorice una reunin pblica por una errnea interpretacin de la ley respectiva
que establece en que casos no se autoriza una reunin pblica. Queda a instancia
del operador jurdico determinar si se trata de un error vencible o invencible. Si se
establece que se trata de un error vencible se atenuar la pena que corresponda.
Caso contrario, si se establece que se trata de un error invencible, se excluir la
responsabilidad segn el artculo 14 del C.P.
6.
Segn sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfeccionar el injusto

penal.
En efecto, si se trata de la conducta de no autorizar, se consumar en el instante
que el funcionario pblico firme la resolucin por la cual deniega la autorizacin
peticionada para realizarse la reunin pblica. En el caso de no garantizar el
desarrollo normal de la reunin se perfecciona cuando el funcionario pblico no
presta las garantas necesarias para el desenvolvimiento normal de la reunin
lcitamente convocada. Tratndose de la figura de prohibir, se perfecciona en el
momento que el funcionario pblico emite resolucin prohibiendo la realizacin de la
reunin pblica anunciada. Asimismo, en cuanto a la figura de impedir, esta se
consuma cuando el funcionario pblico fcticamente impide que se renan las
personas o, en todo caso, disuelve la reunin antes que concluya.
Es posible la tentativa, por ejemplo cuando pese al intento de disolver una reunin el
funcionario pblico no logra su objetivo por frrea resistencia de las personas
reunidas.
7.
PENALIDAD
Al momento de individualizar la pena, la autoridad jurisdiccional tiene la facultad de

imponer la pena privativa de libertad que oscila entre dos a cuatro aos, asimismo,
se dispondr inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo 36, incisos 1, 2 Y
3.
CAPTULO VII
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de libertad de trabajo. 2.

Origen y evolucin de los derechos laborales a nivel constitucional. Subcaptulo 2:
Delitos contra la libertad de trabajo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Conductas que lesionan la libertad de trabajo. 2.2. Otros supuestos delictivos
previstos por el legislador. 2.3. Bienjurdico protegido. 2.4. Sujeto activo. 2.5. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y
tentativa. 7. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
CONCEPTO DE LIBERTAD DE TRABAJO
A efectos de interpretar las conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los
derechos laborales reconocidos a nivel constitucional, debe entenderse a la libertad
de trabajo como el libre y voluntario ejercicio de los derechos esenciales y
fundamentales de carcter o ndole laboral reconocidos por nuestra Constitucin
Poltica.
En el contenido de la libertad de trabajo encontramos a la libertad sindical entendida
como la filiacin (positiva) o desafiliacin (negativa) libre y voluntaria de una
organizacin sindical dentro de un centro laboral (inciso 1 del artculo 28 de la
Constitucin Poltica); encontramos el derecho que tiene todo trabajador de recibir o
percibir una remuneracin equitativa y suficiente por todo trabajo que realice. Nadie
puede obligar a otra persona a realizar un trabajo sin retribuirle la correspondiente
remuneracin, la misma que debe ser suficiente para su sostenimiento personal y

familiar (artculo 23 y 24 de la Constitucin del Estado).
Tambin es un aspecto de la libertad de trabajo el derecho de la estabilidad laboral
entendida como el derecho que tiene todo trabajador a no ser despedido de su
centro de trabajo sin mediar causa justificada y prevista por ley expresa o convenio
colectivo (artculo 27 de la Constitucin). Asimismo, se comprende dentro de la
libertad de trabajo al derecho de huelga, el derecho a la negociacin colectiva, etc.,
los cuales carecen de trascendencia a efectos del presente anlisis dogmtico de
Derecho Penal, debido a que estos derechos laborales de acuerdo con la redaccin
del artculo 168 del C.P. que analizaremos, no tienen proteccin penal.
2. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS LABORALES A NIVEL

CONSTITUCIONAL
No est dems dejar establecido, como ya es sabido, que los derechos laborales y
entre ellos todos los que comprenden la libertad de trabajo, tuvieron su origen legal
del ms alto nivel en un pas, en la Constitucin mexicana de 1917 ms conocida en
el mundo del Derecho Constitucional como "la Constitucin de Quertaro".
El artculo 123 de aquella constitucin contmpl una serie de derechos laborales
especficos y concretos: la jornada mxima de trabajo de ocho horas, el descanso
semanal, el descanso pre y posnatal, el salario mnimo, el pago de remuneracin
con moneda de curso legal, la sobre tasa del cien por ciento por trabajo de horas
extras, la aplicacin del principio de igualdad de trato en el pago de las
remuneraciones, el reconocimiento al derecho de huelga, la libertad sindical, la
obligatoriedad de disposiciones sobre seguridad en la empresa y la responsabilidad
empresarial en los casos de accidentes de trabajo, la resolucin de los conflictos de
trabajo mediante mecanismos de conciliacin y arbitraje y la prohibicin del despido
injustificado.
Despus, encontramos la Constitucin alemana de 1919 conocida como la
Constitucin de Weimar, promulgada ni bien concluida la primera guerra mundial, la
misma que si bien no tiene el contenido especfico de la Constitucin mexicana, en
su artculo 162 consagr como principios generales el principio protector -el principio
base del derecho del trabajo-, la disposicin sobre el trabajo adecuado y derechos
concretos como la libertad sindical, el derecho de huelga y la negociacin colectiva.
Fue la segunda constitucin en el mundo y la primera europea en incorporar
derechos y principios laborales en la ms alta jerarqua de la normativa estatal.
Las dos constituciones referidas, especialmente la segunda por el prurito de siempre
seguir a los europeos, influy entre otros factores secundarios, para que el
constituyente peruano reconociera derechos laborales por primera vez en la
Constitucin de 1920, despus en la de 1933 para tener su cumbre ms alta en la
Constitucin de 1979, la misma que, a decir de los entendidos, cuantitativa y
cualitativamente abord mejor el tema laboral Trat sin reparos los derechos
laborales de los trabajadores otorgndole un captulo especial al tema del trabajo y
lo realiz de manera sistemtica. No obstante, la Constitucin de 1993, redujo de
manera significativa los derechos laborales reconocidos a nivel constitucional ello
como consecuencia de adherirse al modelo de un estado liberal o de una economa
libre de mercado, dejando de lado o reduciendo los mrgenes de un modelo de
Estado Social de Derecho (726).
Subcaptulo 2
Delitos contra la libertad de trabajo
1.
TIPO PENAL
Los hechos punibles de violacin de la libertad de trabajo, despus de la entrada en

vigencia del Decreto Legislativo N 857 del 4 de octubre de 1996, aparece
debidamente tipificado en el tipo penal del artCulo 168 del Cdigo Penal del modo
siguiente:
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos el que obliga a
otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:
1.
Integrar o no un sindicato.
2.
Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
3.
Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas
por la autoridad.
La misma pena se aplicar al que incumple las resoluciones consentidas o
ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona
la produccin, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona este
para extinguir las relaciones laborales.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que el delito denominado contra la libertad
de trabajo muy bien puede perfeccionarse por diversas modalidades claramente
descritas. En efecto, lo primero que impresiona de la lectura del tipo penal del
artculo 168, es la divisin de conductas delictivas de acuerdo con el uso o no de la
violencia o amenaza en la exteriorizacin de la conducta.
En la primera parte del tipo penal, encontramos diversas conductas delictivas que
solo pueden realizarse si interviene los medios coactivos de violencia o amenaza. En
tanto que en el ltimo prrafo del tipo, aparecen diversas conductas ilcitas que para
su realizacin no interviene ningn medio coactivo.
Los comportamientos delictivos recogidos en la primera parte del tipo penal se
configuran cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o en su caso, de la
amenaza, obliga, coacciona o compele al sujeto pasivo a realizar cualquiera de los
supuestos de hecho previstos en los incisos 1, 2 y 3 del tipo penal. El profesor Jos
Ugaz (727) sostiene que en la primera parte del tipo, "la conducta punible consiste
bsicamente en la coaccin, entendindose por esta el obligar al trabajador a
aceptar condiciones laborales que perjudican sus derechos reconocidos por las
disposiciones legales".
Al utilizar el verbo "obligar" en la construccin de la frmula penal, al legislador le
interesa reprimir conductas que restrinjan o anulen su voluntad y, por ende, la
libertad de decisin del trabajador en determinadas circunstancias. De all, quiz la
necesidad de criminalizar conductas que pongan en peligro o lesionen la libertad de
toda persona capaz de desarrollar un trabajo en el tiempo que su libre voluntad
desee. En estos tiempos en que los intelectuales de todos los campos del
conocimiento hablan de posmodernidad, la libertad personal y, por ende, todas sus
manifestaciones han cobrado real importancia; en consecuencia, la libertad de las
personas, de decidir el momento para realizar cualquier comportamiento tendiente a
conseguir los medios para su subsistencia personal y familiar, no poda estar ~eno a
tal realidad.
En esa lnea, no le falta 'razn a Bramont-Arias y GarCa Cantizano (728) cuando
citando al profesor chileno Juan Bustos Ramrez, afirman que al utilizar el trmino
"obligar" se hace referencia a la idea de subordinacin, en el sentido de que se ftian
condiciones sobre la base de una situacin de superioridad o necesidad de los
trabajadores.
Los medios vlidos para la configuracin de las conductas atentatorias contra la
libertad de trabajo lo constituye la violencia o la amenaza. Si cualquiera de estos
medios no concurre en determinados hechos el delito no se configura. La conducta
ser atpica y, por tanto, irrelevante penalmente. En esa lnea, no se configura delito
cuando una persona libremente realiza determinado trabajo para otra y esta se niega
a pagarle o retribuirle; o tambin, no habr delito cuando una persona libre y
voluntariamente acepta trabajar en un lugar que no tiene las mnimas condiciones de
seguridad determinadas por la autoridad respectiva.
As aparece declarado en la Ejecutoria Suprema del 15 de marzo de 1999, en la cual
el Supremo Tribunal de justicia declarando fundada la excepcin de naturaleza de
accin que, dicho sea de paso, ataca a los elementos objetivos y subjetivos de
delito, sostuvo lo siguiente "aparece de autos que se imputa a los acusados (. .. ), la
comisin del delito contra la libertad -violacin de la libertad de trabajo- previsto en el
artculo ciento sesenta y ocho del Cdigo Penal, puesto que entre los meses de
setiembre y noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, el primero de los
nombrados orden en su condicin de Director de la Subregin de Educacin de
Junn se efecte descuentos en los haberes de los agraviados por inasistencia de
los mismos en das de paro labora ( ... ); que por laforma, modo y circunstancias
como ocurrieron lo hechos, se tiene que los mismos son atpicos, pues no se adecua
a la hiptesis del tipo penal previsto en el citado dispositivo legal que refiere que se
comete atentado contra la libertad de trabajo el que obliga a otro mediante violencia
o amenaza a realizar cualquiera de las conductas siguientes: a) integrar o no un
sindicato, b) prestar trabajo personal sin la debida retribucin, c) trabajar sin las
condiciones de seguridad e higiene" (729).
La violencia (vis absoluta) se entiende como el desarrollo o exteriorizacin de la
fuerza fsica sobre determinada persona con la finalidad de quebrantar su voluntad y
obligarle a realizar conductas no queridas por aquel. La amenaza (vis compulsiva)
consiste en el anuncio de un mal futuro si no se realiza determinada conducta. La

amenaza puede recaer directamente sobre el sujeto pasivo o sobre un tercero
estrechamente ligado con aquel. Ambos medios coactivos tienen por finalidad
restringir o anular la voluntad del sujeto pasivo y, de ese modo, compeler que
efecte conductas que, de actuar libremente, no las realizara.
Sin embargo, para configurarse el delito contra la libertad de trabajo, el uso de la
violencia o amenaza debe estar dirigido a la realizacin de las conductas descritas
en la primera parte del tipo penal, si por el contrario, estn orientadas a otra
finalidad, podr configurarse, muy bien, el delito contra la libertad personal
debidamente previsto en el tipo penal del artculo 151 del C.P., pero de ningn modo
el delito que venimos analizando.
2.1. Conductas que lesionan la libertad de trabajo

Los supuestos de hecho debidamente descritos en la primera parte del tipo penal,
podemos explicarlo de la manera siguiente:
a. Obligar a integrar o no un sindicato (artculo 168, 1).
Se trata de conductas que lesionan lo que se conoce como libertad sindical-negativa
y positiva, individual y colectiva- aspectos debidamente garantizados por nuestra
Constitucin Poltica vigente, aunque con una frmula muy escueta, especialmente
comparada con la Constitucin de 1979; y en donde el Estado reconoce el derecho
sindical, cautela su ejercicio y la garantiza. Por ello, habra que acudir a los
instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales para hacer una
interpretacin sustantiva y darle contenido suficiente a la libertad sindical en atencin
de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin (7S0).
En tal sentido, la conducta se verifica cuando el agente obliga por medio de la
violencia o amenaza a que el sujeto pasivo, trabajador de determinada persona
jurdica, se afilie o integre a un sindicato o, en su caso, le obliga a que se retire o
desafilie de una organizacin sindical. Esto es, el agente con su conducta lesiona la
libertad sindical a que tiene derecho todo trabajador. Hoy en da, afiliarse a un
sindicato (organizacin tendiente a la defensa de los derechos laborales) se
constituye en un derecho laboral reconocido constitucionalmente (artculo 28 inciso
1); sin embargo, como todo derecho, es libre yvoluntario cuya nica condicin para
ejercitarlo es ser trabajador. Nadie puede obligar a determinado trabajador a que se

afilie a tal o cual sindicato y menos haciendo uso de la violencia o amenaza.
Es importante dejar establecido que el delito se configura solo cuando se obliga
haciendo uso de la violencia o amenaza a formar parte (integrar) de un sindicato o,
en su caso, desafiliarse de aquel. En consecuencia, no es tpica aquella conducta
dirigida a desorganizar o aniquilar un sindicato. Tampoco son tpicas las conductas,
por ejemplo, del empresario que obliga a que determinado trabajador se desafilie de
un sindicato ofrecindole alguna suma de dinero o la conducta de un dirigente
sindical cuando obliga a determinado trabajador a que se afilie a su sindicato
ofrecindole dinero. En estos ejemplos, si bien se obliga o condiciona la voluntad de
un trabajador y, por tanto, se restringe su libertad sindical, las conductas son atpicas
por faltar la violencia o amenaza que se constituyen en elementos objetivos
insustituibles para la configuracin del delito.
b. Obligar a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
El supuesto de hecho previsto en el inciso 2 del artculo 168 c.P. se configura
cuando el agente por medio de violencia o amenaza obliga a una persona a realizar
trabajo personal sin la correspondiente retribucin econmica. Es decir, el agente en
su propio beneficio, sin tener la intencin de retribuirle econmicamente obliga al
sujeto pasivo a que realice un trabajo personal.
El supuesto delictivo lesiona gravemente el derecho constitucional previsto en el
artculo 24 de la Constitucin Poltica que seala "el trabajador tiene derecho a una
remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar
material y espiritual( ... )", dispositivo constitucional que para efectos del presente
trabajo debe interpretarse en concordancia con el ltimo prrafo del artculo 23 de la
misma Carta Poltica que prescribe: "Nadie est obligado a prestar trabajo sin
retribucin o sin su libre consentimiento". El contenido esencial de este precepto
constitucional consiste en que toda persona tiene derecho a percibir una
remuneracin suficiente por el trabajo que realice y en consecuencia, ninguna
persona puede ser obligada a prestar trabajo sin la debida remuneracin o
retribucin econmica o, en su caso, sin contar con su consentimiento libre y
voluntariamente exteriorizado.
De ese modo, est proscrito de nuestro sistema jurdico el trabajo gratuito y menos
que este sea realizado en contra de la voluntad de la persona. No obstante, el
supuesto delictivo en anlisis solo se configura cuando se lesiona el primer supuesto
del prrafo constitucional glosado. Es decir, obligar a una persona a realizar un
trabajo personal sin la correspondiente retribucin equitativa. En cambio, de
aparecer el segundo supuesto, esto es, de obligar a una persona a prestar trabajo
"sin su libre consentimiento", no se evidenciar el delito contra la libertad de trabajo,
sino, al afectarse la libertad personal, se configurar el delito de coaccin previsto en
el tipo penal del artculo 151 del C.P. Estas son incoherencias del legislador de 1991
que no acabamos de comprender, pues si pretendi independizar todas las
conductas que lesionen la libertad de trabajo, tambin debi tipificar como supuesto
de hecho el obligar a prestar trabajo a una persona sin su libre consentimiento. En
definitiva, en aras de un sistema jurdico punitivo con coherencia interna debe en el
futuro preverse tal supuesto.
En parte no le falta razn a Bramont-Arias y Garca Cantizano (m) cuando afirman
que el fundamento del supuesto se encuentra en el derecho de todo trabajador al
cumplimiento, por parte del empleador, de la prestacin econmica fijada en el
contrato de trabajo y que le es debida al trabajador a cambio de la contraprestacin
de mano de obra que este realiza. No obstante, se queda corto en cuanto a que
pone de por medio un contrato de trabajo donde aparecera fijado la prestacin
econmica a que tiene derecho el trabajador. Es evidente que, muy bien, el
supuesto puede perfeccionarse sin que exista contrato laboral entre sujeto activo y
sujeto pasivo. Esto es, no siempre ser necesario la exigencia que previamente
exista un contrato de trabajo, la conducta delictiva aparecer por ejemplo, cuando el
sujeto activo, de buenas a primeras, por medio de amenaza de causarle un mal
grave le obliga al sujeto pasivo (ingeniero civil) a que le realice un plano para (!
onstruir su vivienda. Siendo as, resulta evidente que sujeto pasivo de la presente
figura delictiva no solo ser un trabajador dependiente del sujeto activo, sino
cualquier persona capaz de desarrollar alguna actividad laboral.
Aceptado ello, no tiene asidero jurdico cuando el mismo autor citado, sostiene que
"presupuesto para la aplicacin de este supuesto es la condicin de asalariado del
trabajador, segn la cual la prestacin de sus servicios al empleador se realiza a
cambio de una determinada remuneracin econmica".
En suma, es irrelevante para la configuracin de la presente conducta delictiva la

existencia o no de un contrato de trabajo entre agente y vctima, as como verificar si
la vctima fue dependiente (su trabajador) del sujeto activo en algn momento. No
hay duda que cuando no existe contrato donde se fije la correspondiente
contraprestacin por el trabajo prestado, se aplicarn los mnimos legales
previamente establecidos por la autoridad respectiva. De ningn modo pueden ser
por debajo de los mnimos establecidos. A ello se refiere la frase de
"correspondiente retribucin". Caso contrario, si la retribucin es por debajo del
mnimo previamente establecido por la autoridad competente, es posible la
configuracin del supuesto en anlisis.
c. Obligar a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales. El inciso
tercero del tipo penal del artculo 168 prev el supuesto que se verifica cuando el
agente haciendo uso de violencia o amenaza obliga al sujeto pasivo a realizar
actividad laboral en condiciones de riesgo para su salud e integridad personal, esto
es, el delito aparece cuando el agente (siempre empleador) obligue a sus
trabajadores a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales
determinadas por la autoridad respectiva.
Se trata de una norma penal en blanco. Pues, su aplicacin a un caso concreto
exige necesariamente recurrir a las normas laborales o normas particulares
(reglamentos) establecidas por la autoridad respectiva para empresas que realizan
determinadas actividades productivas peligrosas o riesgosas. Solo explorando
aquella normativa sabr el operador jurdico cuales son las condiciones de seguridad
e higiene industriales mnimas exigibles para mantener en lo posible controlado los
riesgos que conlleva la realizacin de una actividad peligrosa, evitando, de ese
modo, el aumento del riesgo para los trabajadores. Solo en aquellas normas y
reglamentos se encontrar a los presupuestos para saber cuando el sujeto activo ha
omitido brindar las condiciones de seguridad e higiene industrial a sus trabajadores
y, por tanto, ha perfeccionado la conducta delictiva.
La omisin de la aplicacin de las normas extrapenales preventivas configura el
supuesto punible en sede. Se trata de supuestos que configuran delitos de
naturaleza omisiva. Se verifican delitos de omisin impropia (artculo 13 del C.P.),
donde necesariamente el agente tiene la posicin de garante cuyo fundamento sera
el deber de vigilancia de una fuente de peligro en su modalidad de mbito de

dominio. En efecto, el empleador tiene el deber de vigilar a sus trabajadores por
cuanto posee el dominio de una fuente de peligro que viene a ser el desarrollo de
una actividad industrial peligrosa (explotacin de mineral, etc.).
El consentimiento del trabajador para trabajar sin las condiciones de seguridad e
higiene industrial previamente establecidas por la autoridad respectiva, es irrelevante
al momento de calificar la conducta delictiva por el operadorjurdico. En efecto,jos
Ugaz(732) advierte que diversos autores sealan que tal aceptacin por parte del
trabajador resulta irrelevante en la medida en que estara condicionada por la
necesidad de trabajo, circunstancia propia de un pas como el nuestro donde existe
carencia de puestos de trabajo y sobre oferta de mano de obra. Esta necesidad
anulara la expresin libre de la voluntad del trabajador, convirtiendo la "oferta" de
trabajo en condiciones ilegales, en una amenaza ("o aceptas en estas condiciones o
no hay trabajo").
2.2. Otros supuestos delictivos previstos por e11egislador

El ltimo prrafo del tipo penal del artCulo 168 recoge una serie de supuestos
delictivos de diversa naturaleza por lo que resulta difcil identificar algn especfico
bien jurdico que el legislador haya pretendido proteger. En principio de la lectura del
tipo penal se colige que en estos supuestos delictivos para nada interviene la
violencia o amenaza, estos son supuestos autnomos e independientes a los
primeros ya analizados. Asimismo, sujeto activo solo puede ser una persona que
tenga la calidad de empresario; se tratan de delitos especiales en los cuales se
exige necesariamente la calidad de empresario del sujeto activo para estar ante una
conducta punible. Pero veamos en qu consiste cada uno de los supuestos:
a. Incumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad
competente.
Se perfecciona el supuesto delictivo cuando el empresario se resiste a cumplir una
resolucin consentida dictada por una autoridad laboral en el ejercicio de sus
funciones; asimismo, aparece el delito cuando el agente in cumple o desobedece
una resolucin jurisdiccional que ha pasado a constituir cosa juzgada, es decir, el

agente incumple la resolucin por la cual la autoridad jurisdiccional decidi el mrito
de la pretensin, y cuyos efectos trascienden el proceso mismo en que fue dictada,
pues lo decidido por ella no puede ser objeto de revisin en ningn otro proceso.
Se entiende que aquella resolucin debe haberle sido debidamente notificada
requiriendo el cumplimiento. Sin notificacin y requerimiento debido al obligado es
imposible saber si el agente incumpli lo ordenado por la resolucin. En tal sentido,
recurriendo al derecho vivo, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Lima, por Resolucin del 12 de junio de 1998 declar nula la sentencia y dispuso
que eljuez penal recabe copias autenticadas de los apercibimientos efectuados al
procesado para el cumplimiento de la sentencia laboral en los trminos siguientes
"que, de la revisin de los presentes autos, se tiene que se incrimina al procesado
Carlos Manuel Pajuelo Morales, haber incumplido con los dos ltimos extremos de la
sentencia que en copia certificada obra a fojas siete, que establece el pago de
intereses de los montos vacacionales devengados y el otorgamiento de cuatro
plizas de seguro de vida, con las primas pagadas al da, a favor del agraviado; que,
siendo ello as y no apareciendo en autos el requerimiento de autoridad competente,
a cuyo incumplimiento procede la denuncia pena~ sino obrando tan solo a fojas
cuarenta y cuatro un requerimiento bajo distinto apercibimiento respecto de un
extremo de la imputacin, no procede concluirse en la comisin del delito y la
responsabilidad del procesadd' (?SS).
De la lectura del tipo penal no se evidencia que sea necesario el apercibimiento de
ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento. Bastar que se verifique que
al obligado se le notific el requerimiento respectivo. Esto es, basta que se constate
que el obligado tena perfecto conocimiento de la resolucin consentida y
ejecutoriada y, adems, del requerimiento para su cumplimiento, para estar frente al
supuesto de la comisin del delito en comentario en caso de incumplimiento.
En la prctica judicial, diversos precedentes jurisprudencial han establecido en forma
clara lo alegado. As tenemos, cuando resolviendo el medio tcnico de defensa de
cuestin previa, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, afirma:
"que, si bien el artculo ciento sesenta y ocho precitado no dispone el haber
requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de
violacin de la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del
procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su

responsabilidad, que ello importa un requisito de procedibilidad que determina que
se declare de oficio, fundada la cuestin previa" (754). En el mismo sentido, la
misma Sala Penal reitera la tesis que solo es necesario el requerimiento de
cumplimiento para la configuracin del supuesto delictivo. Esto es, el delito en sede
aparece cuando el agente, pese a ser oportunamente notificado que de
cumplimiento al pago de una suma de dinero por concepto de beneficios sociales al
agraviado, no cumple con hacer efectivo lo ordenado en una resolucin judicial que
qued debidamente consentida. En efecto, por Resolucin del 17 de noviembre de
1998, aquella Sala Penal vuelve a sealar: "que, se le imputa a los procesados Jos
Poblete Vidal y Alfredo Fernndez Baca, que en su calidad de accionistas y
directores de 'Inversiones Palace: fueron objeto de un proceso laboral por pago de
beneficios sociales a fin de que se cumpla con abonarle la suma de trece mil
ochocientos setenta punto cincuenta y nueve nuevos soles al agraviado, sin
embargo, pese haberse notificado oportunamente se de cumplimiento a lo dispuesto
por la autoridad jurisdiccional, los inculpados no cumplieron con hacer efectivo dicho
pago" (m) .
Por otro lado, al referirse el tipo a "resoluciones dictadas por la autoridad
competente", nos indica que debe tratarse de resoluciones dictadas en el ejercicio
normal de sus atribuciones por la autoridad laboral, ya sea un funcionario del
Ministerio de Trabajo con competencia para dictar resoluciones laborales, o la
autoridad jurisdiccional que haya conocido un proceso laboral. Mayormente aparece
esta figura cuando el sujeto activo incumple resolucin judicial que le ordena reponer
a un trabajador a su puesto de trabajo, o a pagar determinado monto econmico al
trabajador por concepto de compensacin por tiempo de servicios, etc.
Finalmente, en cuanto a este extremo, resulta importante indicar que frente a
cualquier conducta tpica, muy bien, puede alegarse alguna causa de justificacin
prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal. Respecto del supuesto en anlisis, el
agente con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad justificante
(inciso 4 del artculo 20 C.P.). En una poca de crisis econmica es posible que
algunos empresarios in cumplan determinadas resoluciones que ordenan algn pago
al trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o
falencia absoluta de la empresa. Si tales circunstancias se presentan y prueban en
un caso concreto, no se configurar la conducta delictiva por no aparecer el

elemento antijuridicidad. Esta es la posicin de nuestro ms alto Tribunal de Justicia,
cuando por Resolucin del 6 de enero de 1998 considera "que, conforme se advierte
de lo actuado en el proceso, se encuentra acreditado que los encausados Hctor
Flix Farro Ortiz, Adelfa Bernardino Gutirrez Guardales y Fortunato Hinostroza
Gernimo en su condicin de directivos de la Cooperativa de Ahorro y Crdito
'Nuevo Horizonte' han cumplido con el mandato legal de pagar los beneficios
laborales del agraviado Juan Carlos La Rosa Lpez, dentro de las posibilidades
econmicas de la misma, lo que lleva a concluir que la conducta de los referidos
encausados no configura con el ilcito previsto en el ltimo pargrafo del artculo
ciento sesenta y ocho del Cdigo Penal, por lo que debe absolverse a los referidos
encausados, respecto al citado delito" (736) o
b. Disminuir o distorsionar la produccin.

El supuesto delictivo se verifica cuando el empresario acta en forma fraudulenta
cuya nica finalidad es perjudicar al Estado con el no pago de los impuestos reales y
en forma indirecta a los trabajadores quienes se veran presionados por la supuesta
escasa produccin en su actividad. Por la forma como aparece redactado el
supuesto punible solo se sanciona la simple verificacin de la disminucin o
distorsin de la produccin. Es irrelevante penalmente determinar la finalidad que
tuvo o motiv al agente para proceder de ese modo.
Aqu, cabe hacer la siguiente precisin: el tipo penal respecto del supuesto en
anlisis que anteriormente apareca regulado en la Ley 24514, era totalmente
diferente al supuesto recogido en el ltimo prrafo del artculo 168. En la citada ley,
apareca el presente supuesto como un medio fraudulento para simular una causal
que justifique el cierre del centro de trabajo, mientras que por la forma como aparece
redactado en el tipo penal del artculo 168, no se requiere que la disminucin o
distorsin de la produccin tenga por finalidad el cierre del centro de trabajo. Ahora
aparece como una figura autnoma, sancionado por el solo hechos de alterar la
produccin independientemente si se cierra o no el centro de trabajo. No obstante,
ser necesario verificar sin la conducta ha causado un peIjuicio a los trabajadores,
quienes finalmente son las personas protegidas.
c. Simular causales para el ciern! del centro de trabajo.

Este supuesto se verifica cuando el agente actuando en forma fraudulenta simula o
aparenta causales para el cierre de un centro de trabajo. AqU se trata de un cierre
ilegal del centro laboral, cuya nica finalidad que alentara al agente sera extinguir la
relacin laboral con sus trabajadores. De ese modo, se lesiona el derecho a la
estabilidad laboral de salida de los trabajadores. Por ejemplo, se verifica el supuesto
tpico cuando el empresario simula una quiebra de la empresa.
d. Abandonar el centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales.
Se configura este supuesto cuando el empresario hace abandono del centro de
trabajo con la finalidad de extinguir el vnculo laboral con sus trabajadores. Sin duda
con tal conducta el empresario lesiona el derecho a la estabilidad laboral de que
goza todo trabajador. Al empresario ya no le interesa mantener trabajadores en su
empresa, para ello hace abandono del centro de trabajo para que aquellos se vayan
en busca de otro trabajo. Es irrelevante penalmente verificar si pag o no las
remuneraciones o todos los beneficios sociales que corresponden a los
trabajadores. Basta verificar que abandon injustificada e ilegalmente el centro de
trabajo para estar frente al hecho punible que se pretende evitar.

De la ubicacin del tipo penal en examen dentro de nuestro catlogo penal, nos
inclina o induce a pensar que el nico bien jurdico que se pretende tutelar lo
constituye la libertad de trabajo, que, incluso, as ha sido rotulado por el legislador de
1991. Sin embargo, la realidad es otra. En efecto, de la lectura preliminar del texto
se desprende con claridad que estamos ante un tipo penal complejo, pues aparecen
diversos intereses que se pretenden proteger siempre en beneficio de los
trabajadores ya sean actuales o potenciales.
Del texto del tipo penal fluye que se pretende proteger la libertad de trabajo (cuyo
contenido engloba la libertad sindical, la obtencin de remuneracin equitativa y
suficiente y trabajar en condiciones de seguridad e higiene industrial), la
administracin de justicia laboral como es el estricto cumplimiento de resoluciones

judiciales que resuelven pretensiones de carcter laboral y tambin se pretende
resguardar o amparar el derecho a la estabilidad laboral que tenemos todos los
trabajadores segn el artculo 27 de la Constitucin Poltica que prescribe-c. "la ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario"; disposicin
constitucional que segn los tratadistas de derecho del trabajo regula la estabilidad
laboral de salida.
2.4. Sujeto activo

En cuanto a qu persona puede constituirse en sujeto activo o agente de los
supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artculo 168, resulta necesario
hacer una distincin. En efecto, respecto de las conductas que aparecen en lo que
hemos etiquetado como primera parte del tipo penal, agente puede ser cualquier
persona, tenga la calidad de empleador o no. Esto es, no se exige ninguna cualidad
o calidad especial, basta que se verifique que ha hecho uso de la violencia o
amenaza para obligar al sujeto pasivo a realizar actos que tienen que ver con la
actividad laboral. En el inciso 3 del articulo 168, muy bien puede ser sujeto activo el
capataz o encargado de la obra.
Por otro lado, respecto de los supuestos recogidos en el ltimo prrafo del tipo penal
en comentario, sujeto activo necesariamente ser un empleador o empresario. Se
trata de delitos especiales, pues se exige necesariamente tal calidad en el agente.
En la mayora de casos que la realidad presenta, el empleador ser una empresa,
esto es, una persona jurdica, siendo de aplicacin para tal efecto el artCulo 27 de
nuestro Cdigo Penal que regula la figura jurdico penal de "el actuar en nombre de
otro" que literalmente prescribe "el que acta como rgano de representacin
autorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una
sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l,
pero s en la representada".
2.5. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Es preciso indicar que si bien el tipo
penal esta dirigido a proteger los derechos laborales de los trabajadores, muy bien,
vCtima puede ser una persona que no est trabajando como puede suceder en el
caso previsto en el inciso 2 del artCulo 168, no obstante, necesariamente deber
ser una persona con capacidad de desempear una actividad laboral. En tal sentido,
no le falta razn a Villa Stein (7~7) cuando ensea que slDeto pasivo lo ser el
trabajador actual o potencial, del nivel laboral que sea, pudiendo desde luego ser, un
alto ejecutivo empresarial.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado el tipo penal en su conjunto, se desprende que

se tratan de conductas delictivas netamente dolosas. Es decir, el agente acta con
conocimiento y voluntad de imponer las condiciones o realizar las conductas que
perjudican al sujeto pasivo. No se requiere ningn otro elemento subjetivo adicional.
Como precedente jurisprudencial podemos citar la Resolucin del 14 de mayo de
1998, por el cual en su tercer considerando, la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Lima, sostiene "que, del punto anterior se desprende que respecto
al encausado Edgardo Alcides Onetto Bababino, el incumplimiento del pago de los
beneficios sociales al agraviado se debi a un hecho que escapaba a su voluntad y
posibilidades, ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente, de lo
cual se colige que en su nimo no existi intencin o dolo de evadir o incumplir el
mandato judicial, elemento sin el cual no se configuran en el accionar del procesado
los elementos del tipo penal del ilcito instruido" (7~8).
Al no aparecer regulado alguna conducta imprudente, de darse en la realidad,
constituirn conductas atpicas y, por tanto, irrelevantes penalmente.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violacin de la libertad de trabajo, corresponder al operador
las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Como ya hemos indicado, el
agente, muy bien, y con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad
justificante, por ejemplo. En una poca de crisis econmica es posible que algunos
empresarios incumplan determinadas resoluciones que ordena algn pago al
trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o
falencia absoluta de la empresa en perjuicio de otros trabajadores. Si tales
circunstancias se presentan y prueban en un caso concreto, no se configurar la
conducta delictiva por no aparecer el elemento antijuridicidad.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece
alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD

se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de
alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el agente al momento de
actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificar si el autor en
lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar
contra la libertad de trabajo o desobedecer una orden judicial de autoridad laboral
competente.
6.
CONSUMACIN Y TE TATIVA
Las conductas delictivas a alizadas se perfeccionan o consuman segn sea su

modalidad. As tenemos:
El hecho punible previsto e el inciso primero del tipo penal del artculo 168, se
perfecciona en el insta te que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga
que el su~ asivo se integre a un sindicato o, en su caso, no se integre a aquel. Por
su parte, el comportamiento previsto en el segundo inciso se consuma en el mismo
instante que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga a realizar un
trabajo sabiendo perfectamente que no le pagar, esto es, en el mismo instante en
que le obliga a prestar un trabajo gratuito. Por su parte, se perfecciona la conducta

del tercer inciso, en el mismo espacio temporal que el sujeto activo haciendo uso de
la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de
seguridad establecidas por las normas administrativas-industriales.
Asimismo, se perfecciona el delito de incumplimiento de resolucin consentida y
ejecutoriada cuando el agente pese a estar debidamente notificado de la resolucin
que le obliga a un hacer no lo hace. Es decir, se consuma cuando el agente despus
de notificado se resiste a cumplir la orden. Si no hay notificacin ser imposible
saber si el agente tiene la intencin de no cumplir con lo dispuesto por la resolucin
consentida. Los otros supuestos se perfeccionan en el momento en que el agente
disminuye o distorsiona la produccin, simula causales para el cierre del centro
laboral o, en su caso, abandona el centro de trabajo con la finalidad de extinguir las
relaciones laborales con los trabajadores.
Se tratan de conductas delictivas de mera actividad, esto es, para su consumacin o
perfeccionamiento no es necesario que se cause un real y efectivo dao a los
intereses de los trabajadores. Basta que se verifique los comportamientos previsto
en el tipo penal.
Al ser todos los comportamientos de comisin, es posible que se perfeccione la
categora penal prevista en el artculo 16 del Cdigo Penal, es decir la tentativa.
7.
PENALIDAD
Al sujeto activo del delito de violacin de libertad de trabajo se le impondr la pena

privativa de libertad que oscila entre dos das a dos aos, quedando en la potestad
de la autoridad jurisdiccional imponer o individualizar el quntum de la pena
adecuada para el hecho concreto.
CAPTU LO VIII
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiN
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de la libertad de expresin. 2.

Importancia de la libertad de expresin en nuestro sistema jurdico. Subcaptulo 2:
Delito contra la libertad de expresin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
CONCEPTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
En primer trmino, a fin de evitar confusiones, resulta importante dejar establecido

que son cuestiones diferentes la libertad de informacin, la libertad de opinin y la
libertad de expresin aun cuando todas estas libertades se implican mutuamente y,
a su vez, constituyen pilares de trascendencia de un Estado social y democrtico de
Derecho como el peruano. Sin la existencia real y efectiva de aquellas libertades, no
es posible concebir un Estado social y democrtico de Derecho. Se afirma
automticamente como un dogma que la existencia real de las libertades de
informacin, opinin y expresin, caracterizan un Estado Democrtico, pues se
constituyen en su propio fundamento ideolgico.
Doctrinaria y jurisprudencialmente ha quedado establecido que aquellas libertades
tienen conceptos diferentes. En efecto, se afirma que la libertad de informacin se
constituye como aquel derecho o facultad que tiene toda persona de dar informacin
respecto de hechos o noticias as como el derecho que tiene a ser informada
verazmente. En otras palabras, la libertad de informacin se constituye en un
derecho a comunicar noticias y a recibir informacin veraz y de inters pblico,
utilizando, para ello, cualquier medio de comunicacin masiva. De ese modo, se
concluye sin mayor discusin que se trata de una libertad de doble manifestacin, la
misma que se concreta en comunicar la informacin y recibirla de manera libre en la

medida que la informacin sea veraz.
En tanto que la libertad de opinin es el derecho que tiene toda persona de
comentar u opinar sobre determinada informacin que se emite o recibe.
Por su parte, la libertad de expresin se constituye en un extenso espacio que
incluye las ms diversas manifestaciones, incluso, de carcter literario o pictrico,
englobando, en cada caso concepciones ideolgicas y culturales. La libertad de
informacin solo constituye un mbito especfico de la libertad de expresin, referido
al derecho de comunicar y recibir libremente informacin veraz por cualquier medio
de comunicacin.
La clave caracterstica de la libertad de expresin lo constituye la libre circulacin y
difusin masiva de pensamientos e ideas en forma pblica. Su sustento material son
los medios de comunicacin masiva ya sean escritos, visuales, radiales, etc. En tal
sentido, la libertad de expresin para su materializacin plena requiere de medios de
comunicacin social libres de difundir o hacer circular las opiniones ideolgicas,
polticas, filosficas, debates, propuestas, noticias, que sean necesarias para
mantener informados a los ciudadanos a fin que stos tambin puedan formarse
libremente su opinin y expresarla libremente de ser el caso por los mismos medios
de comunicacin social.
Qu duda cabe, los medios de comunicacin masiva facilita la formacin de la
opinin pblica, orientndola y canalizndola; cumple una alta funcin educativa;
permite el debate y discusin de los grandes problemas nacionales; constituyndose
de, ese modo, en un elemento de progreso y de adelanto moral si se hace un buen
uso de ellos.
En suma, la libertad de expresin incluye en su conjunto el derecho de informacin y
opinin.
2.
IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN NUESTRO SISTEMA
JURDICO
La libertad de informacin, opinin y expresin se constituyen en pilares

fundamentales de un Estado Democrtico de Derecho. Sin aquellas libertades no
cabe un Estado de aquel estilo.
En
consecuencia,
siendo
el
Estado
peruano
definido
constitucionalmente
Democrtico de Derecho, aparece imperativamente dispuesto en el inciso 4 del

artculo 2 de nuestra Carta Magna que "toda persona tiene derecho:
A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin
social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de
comunicacin social, se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le
impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de
fundar medios de comunicacin".
El contenido esencial (entendido como aquel ncleo que identifica a determinado
derecho como tal) de los derechos fundamentales reconocidos en el glosado
dispositivo constitucional lo constituye el presupuesto de que toda persona tiene
derecho a la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin de su
pensamiento e ideas por cualquier medio de comunicacin social. Para ejercitar
tales libertades no se requiere autorizacin previa de ninguna persona u autoridad.
Est proscrita constitucionalmente la censura de cualquier pensamiento o idea.
Sin embargo, ello no significa que el ejercicio de estas libertades sea absoluto, por el
contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro
de un Estado Democrtico y Social de Derecho. Solo as, con los lmites que se
encuentran en la propia Constitucin Poltica, estas libertades se convierten en la
piedra angular de la democracia.
Constitucionalmente tambin aparece establecido que cualquier delito cometido por
medio de libro, la prensa u otros medios de comunicacin social estn tipificados en
el Cdigo Penal (delito contra el honor ms especficamente, difamacin, contra la
intimidad, etc.) y, en consecuencia, eljuzgamiento a los presuntos responsables se
realiza en el fuero comn, ordinario o civil. Sin objecin, aparece claramente

prescrito que el fuero militar no tiene competencia para procesar penalmente a los
presuntos autores de los delitos cometidos haciendo uso de los medios de
comunicacin.
Finalmente, el dispositivo constitucional deja establecido que constituye hecho
punible toda accin destinada a suspender o clausurar algn medio de comunicacin
social o le impida circular libremente. En este sentido, aparece tipificado tales
conductas como supuestos de hecho del tipo penal del artculo 169 del Cdigo
Penal, el mismo que corresponde analizar.
Subcaptulo 2
Delito contra la libertad de expresin
l.
TIPO PENAL
La conducta delictiva de violacin de la libertad de expresin aparece debidamente

tipificada en el tipo penal del artculo 169 del Cdigo Penal que literalmente indica:
El funcionario pblico que, abusando de su cargo, suspende o clausura algn medio
de comunicacin social o impide su circulacin o difusin, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el agente quien siempre ser un funcionario

pblico, abusando de su cargo, suspende o clausura algn medio de comunicacin
masivo, o en su caso, impide su circulacin o difusin.
Bramont-Arias y GarCa Cantizano (759) ensean que el comportamiento consiste
en suspender, clausurar o impedir la circulacin o difusin de un medio de
comunicacin social. Se puede cometer tanto por accin como por omisin impropia.
De la redaccin del contenido del tipo penal se desprende que este encierra hasta
cuatro supuestos de hecho que, muy bien pueden presentarse en la realidad en
forma independiente o autnoma. Sin duda, pueden concurrir en un hecho concreto
los cuatro supuestos previstos o en forma alternada, pero aparte de estos supuestos
delictivos no existen otros. Si en un hecho concreto no concurre siquiera uno de los
cuatro verbos rectores utilizados por el legislador en la redaccin del tipo penal, la
conducta ser atpica penalmente por ms que lesione la libertad de expresin. En
efecto, tenemos:
b.
Cuando el agente, abusando del ejercicio de su cargo, suspende
temporalmente las labores normales de un medio de comunicacin social.

c.
Cuando el sujeto activo, abusando de su cargo, clausura un medio de
comunicacin social.
Cuando el agente, abusando de su cargo de funcionario pblico, impide la
circulacin normal de un medio de comunicacin masivo.
Cuando el agente, abusando siempre de su cargo, impide la difusin de un medio de
comunicacin social.
Estamos ante la conducta punible de suspender cuando el agente interrumpe, cesa

o detiene temporalmente el normal desenvolvimiento de un medio de comunicacin
social. En ese sentido, el medio de comunicacin suspendido no puede ejercer o
desarrollar su funcin o actividad normal que le es consustancial, como es expresar
y difundir pensamiento, ideas, opiniones de todo tipo. Se habla de suspender cuando
la accin exteriorizada por el agente tiene condicin temporal. Esta es una diferencia
con la accin de clausurar que como veremos tiene carcter definitivo.
Por su parte, aparece la conducta punible de clausurar cuando el agente ilegalmente
cierra o pone fin a las actividades normales de un medio de comunicacin social. Al
agente le interesa que el medio de comunicacin social se desintegre
definitivamente y no vuelva ms a funcionar. Si por el contrario, se evidencia que la
intencin del sujeto activo era solo cerrar el medio de comunicacin en forma
temporal, esto es, por tiempo determinado, estaremos frente a una accin de
suspensin.
En suma, la diferencia entre suspensin y clausurar radica solo en el tiempo,

mientras que el primero es temporal o por tiempo determinado, el segundo es
definitivo o por tiempo indefinido. En cuanto a los efectos reales y prcticos, son los
mismos: imposibilitar que el medio de comunicacin siga ejerciendo su actividad
normal que le es consustancial como es ejercer la libertad de expresin el mismo
que como hemos dejado establecido, engloba la libertad de informacin y libertad de
opinin. La finalidad del agente es evitar que se ejercite la libertad de expresin.
Resulta irrelevante establecer las causas o fines que le animan o incentivan a
perfeccionar el delito.
Por otro lado, estaremos ante una conducta de impedir la circulacin de un medio de
comunicacin masivo cuando el agente estorbe, evite, obstruya o dificulte que un
medio de comunicacin social circule normalmente. Mayormente se refiere a
aquellos medios que para difundir sus pensamientos, ideas u opiniones que
contienen, resulta indispensable que circulen dentro del conglomerado social a fin de
llegar a los ciudadanos que viene a constituir su fin ltimo. Este supuesto delictivo
solo podr perfeccionarse sobre la prensa escrita materializada en los peridicos,
revistas, etc.
Finalmente, aparecer la conducta delictiva de impedir la difusin de un medio de
comunicacin social, cuando el agente evite, estorbe, dificulte,
obstaculice la normal difusin, transmisin, divulgacin o propalacin de ideas,
pensamientos u opiniones en determinado grupo social. El objetivo del agente lo
constituye el evitar que determinada informacin se haga pblico mediante la
difusin o transmisin. Solo podr perfeccionarse el hecho punible sobre la prensa
hablada como es la radio, la televisin, Internet, etc.
En todos los casos, la accin destinada a lesionar o poner en peligro la libertad de
expresin, debe ser consecuencia del ejercicio abusivo, arbitrario e ilegal del cargo
de funcionario pblico. Esto significa que la suspensin, clausura e impedimento de
la circulacin o difusin de un medio de comunicacin social para constituir ilcito de
carcter penal debe provenir de un acto arbitrario; debe ser consecuencia de un
exceso en sus funciones por parte del agente; si por el contrario, se verifica que
alguno de aquellos actos es consecuencia del ejercicio normal de sus funciones, el
delito no aparece. En conclusin, el delito se evidencia por un ejercicio abusivo del
cargo. Si llega a verificarse que la conducta delictiva se perfeccion cuando el

funcionario pblico no estaba en ejercicio de sus funciones sino, por ejemplo, estaba
gozando de vacaciones o licencia, el delito en comentario no se configura.

El inters jurdico que pretende tutelarse con la tipificacin de las conductas
delictivas puestas en evidencia, lo constituye la libertad de expresin reconocido a
nivel constitucional en el inciso 4 del artculo 2, como uno de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y a la vez pilar esencial de un Estado Social y
Democrtico de Derecho.
La libertad es el derecho que tiene toda persona de expresar y difundir sus ideas,
pensamientos, opiniones y noticias haciendo uso para ello de los medios de
comunicacin masiva, los mismos que facilitan la formacin de las opiniones
pblicas. Asimismo, lo constituye el derecho que tiene toda persona de recibir de los
medios de comunicacin social (peridico, radio, televisin, revistas, Internet, etc.),
los pensamientos y opiniones de otras personas a fin de ir perfilando su opinin
personal sobre determinados aspectos de la vida social.
Villa Stein (740) sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresin como
garanta fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de apuntar
que aquella libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo derecho
fundamental, tiene lmites que la misma legislacin impone en forma expresa como
es el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar de las personas. Ello est
previsto en forma expresa en el inciso 7 del artculo 2 de nuestra Constitucin
Poltica. En efecto, aquel numeral indica. "Toda persona tiene derecho:
Al honor ya la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz
y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes en cualquier medio
de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita,
inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley".
De tal modo que cuando existe un conflicto entre la libertad de expresin y el honor
o intimidad personal o familiar, el operador jurdico no tiene otra alternativa que
preferir estos ltimos derechos relegando a la libertad de expresin a un segundo
plano puesto que toda persona tiene derecho de expresar sus ideas y pensamientos
de modo prudente y sin ofender dolosamente el honor y menos la intimidad personal
o familiar de los dems.
En tal sentido lo ha reconocido la jurisprudencia nacional. As tenemos la Resolucin
del 16 de setiembre de 1997, emitida por la Corte Superior de Huaraz, cuando
despus de invocar los dos numerales antes citados afirma "que, de acuerdo a la
glosa sealada estamos frente a dos derechos, uno el de informar y el de criticar, y
el otro, el de la persona que se siente agraviada con esa informacin y crtica, y que
daa, lesiona, ofende su honor; que, debe pues, existir prudencia y sana crtica en
cuanto
al
primer
derecho
que,
la
Constitucin
ha
sealado
como
las
responsabilidades de ley y que se tipifican en el Cdigo Penal y se juzga en el Fuero

comn; pues el atentado contra el prestigio y la reputacin de un ciudadano, a travs
de la imprenta y otros medios de publicidad, constituye delito cuyo nomen juris, es
difamacin, previsto por el artculo 132 del cdigo sustantivo; que, el honor es el
ntimo y raigal valor moral del hombre, es un bien de carcter no patrimonial que
conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona; este
invalorable aspecto del ser humano es digno de la ms amplia tutela jurdica; el
honor de la persona es un bien que socialmente se traduce en el respecto y
consideracin que se merece de los dems, en la estima, aprecio, buena fama y
reputacin adquiridos por la virtud y el trabajo; que, la comisin del delito de
Difamacin cometido por medio de prensa escrita, as como la responsabilidad del
periodista -Querellado Leoncio Mauricio Maguia Morales, ha quedado debidamente
acreditado en autos, como se advierte de la lectura de la Revista "Prensa A ncashina
" de fojas cinco" (741).
2.2. Sujeto activo
Se trata de un delito especial por la condicin del autor o agente. En efecto, del tipo
penal se evidencia que solo puede constituirse en autor de cualquiera de los
supuestos de hechos previstos, aquellas personas que tienen la condicin de
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. Es decir, aparte de ser

funcionario pblico debe estar en ejercicio normal de sus funciones. La conducta
aparece a consecuencia de un ejercicio ilegtimo de aquellas funciones.
A efectos de determinar si estamos ante un funcionario pblico, al operador jurdico
le bastar recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal, el cual establece a quin se le
considera funcionario pblico a efectos de la sancin penal.
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo de la accin delictiva lo constituye en forma extensa la colectividad
social. En forma concreta ser toda persona que ejerce su libertad de expresin por
medio de los medios de comunicacin social, pudiendo ser con ms frecuencia el
periodista, el comunicador social, una empresa periodstica, etc.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o convence que se trata
de un delito de comisin dolosa. No cabe la comisin por imprudencia.
El agente acta con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar un medio de
comunicacin social o, en su caso, evitar la circulacin o difusin de aquel. Si llega a
verificarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del funcionario
pblico en el ejercicio de sus funciones, la conducta ser atpica por falta del
elemento subjetivo que exige el tipo penal.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violacin de la libertad de expresin, corresponder al operador
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo, el imputado, muy bien,
puede invocar la causa de justificacin de cumplimiento de un deber.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece

alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD

se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es imputable, es
decir, no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Es posible la
verificacin de un error de prohibicin previsto en la segunda parte del artculo 14 del
Cdigo Penal. Se verificar, finalmente, si el autor en lugar de perfeccionar el injusto
penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar contra la libertad de expresin
ya sea suspendiendo o clausurando algn medio de comunicacin o impidiendo su
circulacin o difusin masiva.
6.
El delito se perfecciona en el instante en que el agente suspende, clausura un medio

de comunicacin masivo, o en su caso, impide su circulacin o difusin. En tanto,
que antes de aquel crucial momento, estaremos ante a la tentativa. Por ejemplo,
habr tentativa cuando el agente ha emitido la orden de clausurar un medio de
comunicacin social, pero a consecuencia de la oposicin y protestas de los
ciudadanos no llega a materializarse la clausura real.
7.
PENALIDAD
El sujeto activo del presente injusto penal ser merecedor de una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo
36, inciso 1 y 2.
CAPTULO IX
VIOLACiN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Fundamentos del origen de la libertad

sexual como bien jurdico en los delitos sexuales. 2. La libertad sexual como bien
jurdico protegido en los delitos sexuales. 2.1. La libertad en el mbito sexual:
libertad sexual. 2.2. La indemnidad sexual como bien jurdico. Subcaptulo 2: Delito
de acceso carnal sexual. 1. Cuestin previa. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1.
Medios tpicos del acceso sexual prohibido. 3.2. Bien jurdico protegido. 3.3. Sujetos
del delito de acceso camal sexual. 4. Tipicidad subjetiva. 4.1. Elemento subjetivo
adicional al dolo. 4.2. Dolo. 4.3. El error de tipo. 5. Antijuridicidad. 5.1. El
consentimiento es causa de justificacin o atipicidad? 6. Culpabilidad. 6.1. Error de
prohibicin. 7. Tentativa. 7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por
amenaza grave. 8. Consumacin. 9. Autora. 9.1. Cuestin previa. 9.2. Autora. 10.
Participacin. 11. Circunstancias agravantes del delito de acceso camal sexual. 11.1.
Asalto sexual con el concurso de dos o ms sujetos. 11.2. El acceso camal sexual
se realiza a mano armada. 11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posicin.
cargo o parentesco. 11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente.
11.5. Vctima con edad entre 14 y 18 aos. 11.6. Agente portador de enfermedad de
transmisin sexual. 11. 7. Au tor es docen te o auxiliar de educacin. 11.8. Muerte
de la vctima. 11.9. Lesiones graves en la vctima. 11.10. Crueldad sobre la vctima.
12. Acceso camal sexual violento dentro del matrimonio. 12.1. No constituye delito.
12.2. No se configura delito salvo excepciones. 12.3. Se configura el delito de
acceso camal sexual. 13. Penalidad. Subcaptulo 3: Delito de acceso carnal sexual
presunto. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Colocar en estado de in
conciencia. 2.2. La vctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir. 2.3.
Circunstancias agravantes. 2.4. Bienjurdico protegido. 2.5. Sujeto activo. 2.6. La
coautora. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: Delito de
acceso carnal sexual abusivo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Circunstancias agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Sub captulo 5: Delito de acceso carnal
sexual sobre menores. 1. Tipo penal. 2. Cuestion previa. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. El
consentimiento del menor en la jurisprudencia. 3.2. Pena ms drstica cuando
menor es la edad de la vctima. 3.3. Agravantes de acceso sexual sobre menor. 3.4.
Bien jurdico protegido. 3.5. Sujeto activo. 3.6. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva.
4.1. Error de tipo. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 6.1. Error culturalmente
condicionado. 7. Tentativa. 8. Consumacin. 9. Autora y participacin. 10.
Penalidad. Subcaptulo 6: Delito de acceso sexual en personas dependientes. 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bien jurdico
protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. La coautona. 2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4. Tentativa y consumacin. 5. Penalidad. Subcaptulo 7:
El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. El engao. elemento objetivo fundamental. 2.2. Introduccin a error.
2.3. El consentimiento como consecuencia del engao. 2.4. Desacertado precedente
vinculan te. 2.5. Circunstancias agravantes. 2.6. Bien jurdico protegido. 2.7. Sujeto
Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 8: Actos contrarios al pudor. 1.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Sub
captulo 9: Atentado al pudor de menor. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Circunstancia agravante. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y
consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 10. Responsabilidad civil especial.!. Tipo
penal, 2. Hermenutica jurdica. Subcaptulo 11. Tratamiento teraputico. 1. Tipo
penal, 2. Hermenutica jurdica.
Subcaptulo 1
Generalidades
l.
FUNDAMENTOS DEL ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN
JURDICO EN LOS DELITOS SEXUALES
Por mucho tiempo la religin, la moral, las costumbres y las convenciones sociales
tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y,
en cierto modo, podan por s solas mantenerlas unidas o vinculadas. Sin embargo,
aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del
conocimiento cientfico, perdieron fuerza social.
El pluralismo y fragmentacin de las modernas concepciones sobre los valores que
el individuo lleg a concebir, ayudaron que las costumbres, la religi~ y la moral
perdieran poder regulador vinculan te. No obstante, todas las funCIOnes de aquellos
factores las asumi el Derecho, factor cultural que actualmente es el nico en
prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer
(742) en determinada sociedad.
En efecto, aproximadamente hasta la dcada de 1960 era dominante la concepcin
que el derecho penal deba garantizar un mnimum tico social, constituyndose en
su finalidad prevalente generando con ello enormes situaciones de discriminacin.
De ese modo, por ejemplo, el Cdigo de Martua de 1924 era tangible su afn
moralizador desde la rbrica utilizada, pues regul los llamados "delitos contra la
libertad y el honor sexuales" en la seccin tercera del Libro Segundo que sancionaba
los "Delitos contra las buenas costumbres". Consideraciones de elementos empricoculturales en el tipo, como mujer de "conducta irreprochable", constituan claras
manifestaciones de una criminalizacin moralizadora y discriminatoria convalidada
doctrinariamente y, como es natural, dio origen a una extensa jurisprudencia cuyas
tendencias se aprecian hasta la actualidad (743). Esta realidad legislativa y
jurisprudencial implic una situacin evidente de discriminacin social que vulner
en forma constante el principio de igualdad en razn de sexo (744).
Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la mejor sistematizacin del
conocimiento jurdico, los entendidos fueron advirtiendo, que en la realidad las
normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran
acatadas por grandes e importantes sectores de la comunidad. Constituyndose el
Derecho Penal en el mbito sexual, en un simple medio simblico toda vez que no
otorgaba real proteccin a las expectativas de las vctimas.
Convencidos de esta situacin, los penalistas volvieron a tomar como centro de sus
preocupaciones acadmicas e investigaciones cientficas, la teora del contrato
social de la Ilustracin como alternativa para proponer soluciones al problema
delictivo. Los delitos sexuales no fueron ajenos a tales preocupaciones.
Segn la teora del contrato social, los ciudadanos han establecido el poder poltico
con la finalidad que los proteja de intromisiones ajenas a su esfera personal, as
como para que les suministre los presupuestos indispensables para el libre
desenvolvimiento de su personalidad, los mismos que se constituyen en bienes
jurdicos que le corresponde proteger al Estado por medio del Derecho Penal.
Concluyendo finalmente, que los ciudadanos de ningn modo establecieron el poder
poltico para que les tutele moralmente o para obligarles a asumir determinados
valores ticos (745).
Basados en esta teora de origen francs, los tratadistas alemanes precursores del
conocimiento penal, luego de un apasionado debate doctrinario, en su proyecto
alternativo de Cdigo Penal de 1966, propusieron el cambio de denominacin de
"delitos graves y menos graves contra la moralidad" por "delitos contra la libre
autodeterminacin sexual", plasmndose en forma definitiva el cambio del
pensamiento penal, respecto de los delitos sexuales, con la reforma de Cdigos
Penales alemn es de 1969 y 1974, cuando el legislador alemn acept y tom la
denominacin en la forma como se propona en el proyecto alternativo,
mantenindose hasta la actualidad.
As, con los planteamientos de los penalistas germanos por un lado, con la
consolidacin de la teora de los Derechos Humanos (746) y el auge del
constitucionalismo por otro, adquiri' real consistencia el planteamiento terico que
sostiene: dentro de los parmetros de un Derecho Penal respetuoso de la
conformacin pluralista de la sociedad, debe buscarse en forma primordial, la
autorealizacin personal de sus integrantes, esto es, debe garantizarse ellibre
desenvolvimiento de su personalidad.
En los tiempos actuales en que nos ha tocado vivir, en el cual las variadas corrientes
del pensamiento, por peculiaridades especficas, han recibido de los intelectuales el
rtulo de "posmodernidad" en contraposicin a la "modernidad", la convivencia social
tiene como elemento central a la libertad individual, aspecto que se traduce en uno
de los derechos fundamentales de los ciudadanos y pilar de un Estado Democrtico
de Derecho. La proteccin de la libertad individual en el mbito sexual resulta
preponderante. En la actualidad, el Derecho Penal no puede perder de vista su
misin protectora de bienes jurdicos concretos, dejando de lado su funcin
simblica que la mayor de las veces encubre formas de desigualdad y discriminacin
(747). Constituyendo, de ese modo, la sexualidad uno de los mbitos esenciales del
desarrollo de la personalidad o de autorealizacin personal de los individuos. Una
sociedad pluralista como la que subyace a un Estado Social y Democrtico de

Derecho, demanda el reconocimiento de diversas opciones de autorealizacin
personal. Situacin que alcanza, incluso, a tolerar prcticas sexuales contrarias a la
moral sexual dominante siempre que no ocasionen perjuicio a terceros (748).
De esa forma, actualmente es comn sostener que el Derecho Penal debe
abstenerse de regular -de prohibir- conductas que solo tienen que ver con las
opiniones morales de los ciudadanos; dicho de otro modo, el Derecho Penal debe
permanecer neutral frente al pluralismo moral: no debe tratar de imponer un
determinado cdigo moral frente a los dems (749) o como escribi John Stuart Mill:
"el nico fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente,
se entrometa en la libertad de accin de uno cualquiera de sus miembros, es la
propia proteccin. ( ... ) la nica finalidad por la cual el poder puede, con pleno
derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su
voluntad, es evitar que perjudique a los dems" (750).
Teniendo en cuenta tales planteamientos tericos, el legislador del Cdigo Penal de
1991, pese que en los proyectos de setiembre y noviembre de 1984, agosto de
1985, abril de 1986,julio de 1990 y enero de 1991 mantuvo al "honor sexual" y las
"buenas costumbres" como bienes jurdicos protegidos preponderantes en los delitos
sexuales, recogi a la libertad sexual en forma genrica como el nico y exclusivo
bien jurdico protegido. Igual se mantuvo con la promulgacin de la Ley N 28251 de
junio de 2004 y el mismo sentido se man~ tiene con la promulgacin de la criticada
Ley N 28704 del 5 de abril de 2006. De esa forma, se pretende proteger una de las
manifestaciones ms relevantes de la libertad personal, es decir, la libertad sexual,
toda vez que al ser puesta en peligro o lesionada, trasciende los mbitos fsicos para
repercutir en la esfera psicolgica de la vctima, alcanzando el ncleo ms ntimo de
su personalidad, de ah que en el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional se considere al abuso o acceso sexual violento, bajo circunstancias
especialmente graves, un crimen de lesa humanidad (751).
En suma, hoy con la existencia y aceptacin de un mayor pluralismo, el fomento de
una mayor tolerancia social y el resquebrajamiento de los patrones morales que
inspiraban al derecho penal de antao, a raz de la vigencia del principio de
intervencin mnima y, en especial, del subprincipio de fragmentariedad, se ha
dejado de lado y se ha renunciado a cualquier referencia que tenga que ver con
atisbos o resabios morales dentro de los delitos sexuales. Ya no se protege ni
cautela la honestidad, la moralidad o la irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de

los valores sociales ms importantes sobre los que descansa un Estado
Democrtico de Derecho y el pluralismo poltico: la libertad del ser humano sin
distinguir el gnero al que pertenece (752), ni su condicin social, econmica o
ideolgica.
2.
LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS
DELITOS SEXUALES
Teniendo en cuenta las ideas precedentes, el legislador del Cdigo Penal vigente
recogi a la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos sexuales.
Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones ms relevantes de la
libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en peligro o lesionada
trasciende los mbitos fsicos para repercutir en la esfera psicolgica del individuo,
alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad.
Para el penalista espaol Miguel Bajo Fernndez (753), este aspecto de la libertad
debe entenderse de dos maneras: como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms
limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como facultad de repeler
agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado profesor Caro
Coria (754) prefiere ensear que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido
positivo-dinmico como negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinmico de la libertad
sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su
cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en
la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea
intervenir.
En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente
positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener
relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un sentido negativo, por el
cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad.
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a bien
tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de elegir
libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para relacionarse
sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre (755) la define como la
voluntad de cada persona de disponer espontneamente de su vida sexual, sin

desmedro de la convivencia y del inters colectivo.
En esa lnea, no le falta razn a Mara del Carmen GarCa Cantizano (756) cuando
sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de
autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones sexuales. De ah
que la idea de autodeterminacin, en cuanto materializacin plena de la ms amplia
de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por
el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de dichas relaciones, lo que
evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente para
llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin
voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que
tiene como presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.
Definido as el bien jurdico "libertad sexual" -prosigue GarCa Cantizanoes
indudable que solo quienes gocen plenamente del conocimiento necesario del
alcance y significado del aspecto sexual de las relaciones sociales y pueda decidirse
con total libertad al respecto podr ser considerado titular de dicho bien jurdico, por
cuanto son sujetos que pueden autodeterminarse en el plano sexual. En suma, se
lesiona la libertad sexual en sentido estricto con las conductas recogidas en los tipos
penales de los artculos 170, 171, 174, 175 Y 176 del Cdigo Penal.
Comprendida de ese modo la libertad sexual, se llega a la conclusin que en los
delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el varn como la mujer,
sea esta menor, soltera, virgen, prostituta o casada. De ah que coincidamos
doctrinariamente que en nuestra legislacin penal actual se ha previsto el hecho
punible de violacin sexual dentro del matrimonio, pudiendo ser sujeto activo uno de
los cnyuges y pasivo el otro.
De esa forma, en el Ttulo Cuarto del Cdigo Penal, rotulado como "Delitos contra la
Libertad" ubicamos el Captulo Noveno, modificado por la Ley NQ 28251 del 8 de
junio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 de abril de 2006, etiquetado como
"Violacin de la Libertad Sexual", donde se regulan todas las conductas delictivas
que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos "libertad sexual" e "indemnidad
sexual". Rbrica que con sobrada razn afirma Caro Caria (757) resulta deficiente
por dos razones: primero porque incorpora ilcitos que atentan contra "la
indemnidad" o "intangibilidad" de menores de edad. En segundo trmino, la
expresin violacin comulga con una concepcin de la agresin sexual limitada a la
genitalidad, es decir, la penetracin vaginal o anal y, en estricto mediante el uso de
violencia o amenaza, lo que excluye relevancia a la sancin de conductas como el

acto bucal o la coaccin para que la vctima realice un determinado comportamiento
sexual.
No obstante, la forma cmo se ha regulado las conductas sexuales delictivas en
nuestro cdigo sustantivo, merece general aceptacin, pues se ajusta a los
lineamientos de un Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna todo
nuestro sistema jurdico, aun cuando en ciertas coyunturas se le deja de lado. En
nuestro sistema, la igualdad de todos ante la ley le es consustancial, por lo que de
ningn modo puede hacerse distinciones de sexo aparte de las diferencias que
impone la propia naturaleza, y tambin, porque se ha tomado en cuenta una realidad
difcil de soslayar, en el sentido que la mujer no es solo un mero sujeto pasivo en el
mbito sexual, sino que posee idntica capacidad de iniciativa que el varn y
muchas veces, cumplen un rol protagnico superior a l, en el desarrollo de la
conducta sexual. Ello actualmente se constituye en una realidad generalmente
aceptada.
Como informacin para los inclinados a seguir y adoptar las posiciones ensayadas
por los ilustres penalistas espaoles, debemos indicar que el Cdigo Penal espaol
de 1995 ubica a los delitos sexuales en su Ttulo VIII, bajo el rtulo de "Delitos contra
la libertad sexual" dividido en seis captulos, los mismos que se etiquetan en "De las
agresiones sexuales", "De los abusos sexuales", "Del acoso sexual", "De los delitos
relativos a la prostitucin", etc. No obstante, la Ley Orgnica 11/1999 del 30 de abril
sustituy el rtulo "Delitos contra la libertad sexual" por la expresin "Delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales".
De las denominaciones utilizadas por el legislador espaol para identificar las
conductas sexuales, se evidencia con claridad que el contenido de los tipos penales
es totalmente diferente a los del Cdigo Penal peruano.
En efecto, el tipo bsico (artculo 178) que prescribe que "el que atentare contra la
libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin, ser castigado como
culpable de agresin sexual ( ... ) ", permite incluir aquellos supuestos en los que el
sujeto activo no acta sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino le obliga a realizar
algn acto sexual sobre su propio cuerpo o con terceros. El artculo 179 prev
agravantes particulares al afirmar que "cuando la agresin sexual consiste en el
acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de
prisin de seis a doce aos". Aqu se refiere a acceso carnal, introduccin de objetos
o penetracin bucal o anal como agravantes del tipo bsico de violacin sexual, en
tanto que en el Cdigo Penal peruano con la modificatoria de junio de 2004, aquellos
actos constituyen modalidades o conforman el tipo bsico de violacin sexual.
El artculo 180 regula las agravantes comunes a toda agresin sexual. Para los
espaoles, cuando no interviene violencia o intimidacin en la conducta sexual, los
hechos son tenidos como abusos sexuales, por otro lado la edad mnima en que se
reconoce cierta libertad sexual es de doce aos (artculos 181, 182 Y 183), en tanto
que en el Per, la edad mnima es de catorce aos. El artculo 184 recoge la figura
denominada acoso sexual, pero en el Per tal figura no aparece tipificada como
delito sexual.
Estas diferencias normativas nos convencen an ms sobre nuestra posicin
adoptada respecto de que para interpretar nuestro Cdigo Penal (Parte Especial) no
debemos seguir obsesivamente lo esgrimido por los renombrados penalistas
espaoles, argentinos, colombianos etc., pues ellos, se dedican a interpretar su
respectivo Cdigo Penal que dista muchas veces en forma radical del nuestro. Sin
embargo, ello no significa que no debemos darle importancia a la ubrrima
bibliografia extranjera, sino por el contrario, debemos revisarla fra y crticamente y
tenerlo como fundamental punto de referencia para nuestro trabajo dogmtico.
Actuar de otro modo, significa tratar de aplicar, va interpretacin, ley penal
extranjera para resolver hechos concretos que presenta la prctica judicial peruana.
2.1. La libertad en el mbito sexual: Libertad sexual

Norberto Bobbio (758) distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad
positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad de querer o de voluntad es
autodeterminacin, la misma que no es otra cosa que la situacin en la que un
sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar
decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros. En tanto que la libertad
de obrar supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de
efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realizacin u
omisin.
En el campo de los delitos sexuales, segn Diez Ripolls (759) el concepto de

libertad sexual ene dos aspectos, uno posivo y otro negavo. En su aspecto
posivo la libertad sexual significa libre disposicin de las propias capacidades y
potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento parcular como en su
comportamiento social. En su aspecto negavo, la libertad sexual se contempla en
un sendo defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin
su consenmiento en un contexto sexual.
Igual para Miguel Bajo Fernndez (760) este aspecto de la libertad debe entenderse
de dos maneras. Como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms limitaciones que
el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de
terceros. En sendo parecido, el profesor Carlos Caro Coria (761) prefiere ensear
que l~ libertad sexual debe entenderse tanto en sendo posivo-dinmico como
negavo-pasivo. El aspecto posivo-dinmico de la libertad sexual se concreta en la
capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales,
mientras que el cariz negavo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a
ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta divisin se
hace con fines pedaggicos, pues tanto la libertad sexual en su verente posiva
como negava no se oponen entre s, pues ambos constuyen un loable
complemento que refleja disntos aspectos de un mismo bien jurdico (762).
La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente posivo.
No se enende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones
sexuales con todos, sino debe entenderse a la vez en un sendo negavo, por el
cual no puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaos.
En suma, la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el
mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena,
facultad que se expande hasta ulizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada
momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se
prefieran, as como rec~~ar las no deseadas (765). De modo que se afecta la
libertad sexual de un mdIVIduo cuando otro, no autorizado por el primero, interfiere
en el proceso de formacin de su voluntad o en su capacidad de obrar relativa a la
sexualidad (764).
En esa lnea, no le falta razn a Mara del Carmen Carda Cantizano (765) cuando
sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de
autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones sexuales. De ah
que la idea de autodeterminacin, en cuanto materializacin plena de la ms amplia
de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por
el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de una relacin sexual, lo
que evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente
para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin
voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que
implica que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.
2.2. La indemnidad sexual como bien jurdico

En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se les
protege su libertad o autodeterminacin sexual en los delitos sexuales, pues por
definicin aquellos carecen de tal facultad. De ah que, para estos casos, se
considere que el bien jurdico protegido vendra definido por los conceptos de
indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en principio de la doctrina
italiana, y fueron recogidos en la doctrina espaola a finales de los aos setenta y
principios de los ochenta (766).
En consecuencia, va la doctrina espaola llegan al Per los conceptos de
indemnidad o intangibilidad sexual y en tal sentido, muy bien apuntan BramontArias
Torres y Carda Cantizano (767), al manifestar que hay comportamientos dentro de la
categora de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la
libertad sexual, en la medida en que la vctima carece de esa libertad o, an si la
tuviera fcticamente, ha sido considerada por el legislador como irrelevante. De esa
forma, en los tipos penales en los cuales el legislador no reconoce eficacia a la
libertad sexual del sujeto pasivo como, por ejemplo, en los supuestos de hecho
recogidos en los artculos 172, 173 Y 176-A del C.P., el inters que se pretende
proteger es la indemnidad o intangibilidad sexual entendida como seguridad o
desarrollo fsico o psquico normal de las personas para de ser posible en el futuro
ejercer su libertad sexual.
Caro Coria (768), por su parte, amparado en argumentos de penalistas espaoles,

afirma que en los tipos penales antes citados, lo protegido no es una inexistente
libertad de disposicin o abstencin sexual, sino la llamada "intangibilidad" o
"indemnidad sexual". Se sanciona la actividad sexual en s misma, aunque exista
tolerancia de la vctima, lo protegido son las condiciones fsicas y psquicas para el
ejercicio sexual en "libertad", las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar
quien est afectado por una situacin de incapacidad transitoria, o, como sucede
con los enajenados y retardados mentales, nunca obtenerla. En estricto -sentencia el
autor citado- si se desea mantener a tales personas al margen de toda injerencia
sexual que no puedan consentir jurdicamente, no se tutela una abstracta libertad,
sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual.
De ah se concluye que la indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien
jurdico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales
antes referidos. Esto es, le interesa al Estado proteger la sexualidad de las personas
que por s solas no pueden defenderla al no tener la capacidad suficiente para
valorar realmente una conducta sexual. Circunstancia que posibilita el actuar
delictivo del agente.
La idea de "indemnidad sexual" se relaciona directamente con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes an no han
alcanzado el grado de madurez suficiente, para ello, como sucede en el caso de
menores, as como con la proteccin de quienes, debido a anomalas psquicas,
carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del
significado de una relacin sexual (769).
En trminos del espaol Muoz Conde (770) podemos concluir que la proteccin de
menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que inciden de un modo
negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el caso de los menores, para
que de adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual, y en el
caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por
terceras personas que abusen de su situacin para satisfacer sus deseos o apetitos
sexuales.
Finalmente, en otro aspecto, consideramos que la forma cmo se ha regulado las

conductas sexuales delictivas en nuestro sistema punitivo an con grandes defectos,
merece general aceptacin, pues pretende o se ajusta a los lineamientos de un
Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna todo nuestro sistema
jurdico, cuyo marco normativo lo constituye nuestra Constitucin y la doctrina de los
Derecho Humanos. Ello es as a pesar que el poder poltico sigue usando al derecho
penal para contentar a la opinin pblica, elevando las penas a aquellos
comportamientos delictivos que generan inseguridad social. De modo que el
ordenamiento punitivo sigue cumpliendo una funcin simblica, pues se recurre a l
para crear una mera apariencia (un smbolo) de proteccin que no se corresponde
con la realidad. Esta tendencia es lo que en doctrina se denomina "huida al Derecho
Penal" por parte del legislador, quien de modo interesado responde a la demanda
social de una mayor proteccin creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las
ya existentes, en suma, responde con un Derecho Penal ms represivo, vulnerando
con ello diversas garantas y principios constitucionales (proporcionalidad de la
pena, intervencin mnima, taxatividad de la ley penal, etc.) (771).
Subcaptulo 2
1.
CUESTIN PREVIA
Analicemos enseguida el delito sexual denominado o etiquetado por la doctrina en

mucho tiempo como "violacin sexual", pero por la forma como se ha ampliado su
contenido y formas de comisin propongo que en el sistema peruano se denomine
"delito de acceso carnal sexual".
No obstante, conviene con fines pedaggicos poner en el tapete que el anlisis ser
sobre el delito de acceso carnal sexual comn y no de aquel tipo de agresin o
abuso sexual que los Tratados Internacionales lo consideran como un delito de lesa
humanidad y que se producen en los conflictos armados externos o internos. Tales
agresiones sexuales configuran otro tipo de hechos punibles y generan penas de
otra naturaleza. Por ejemplo, el Informe de la Comisin de la Verdad y
Reconciliacin (CVR, T. VI) adems de sealar que en el conflicto interno producido
en el Per, en el mbito sexual, se vivi una "violencia de gnero" rodeada de un

contexto de impunidad; agrega que "la violacin sexual en general y, en particular, la
violacin contra la mujer constituyen una violacin a los derechos fundamentales" y
se configuran "un delito que es tipificable bajo la forma de tortura, tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes" (772).
Tambin, antes de pasar al anlisis dogmtico del delito de acceso carnal sexual en
el sistema punitivo peruano considero necesario sealar que los espaoles por
ejemplo, ya no hablan de violacin sexual sino del delito de "agresin sexual". En tal
sentido, el Ttulo VIII del Cdigo Penal espaol rotulado como "delitos contra la
libertad sexual", recoge el hecho punible de violacin sexual en su captulo primero,
el mismo que se titula: "De las agresiones sexuales". Etiqueta que se obtiene del
mismo contenido de los artculos 178 y 179 del citado cdigo sustantivo. As, el
artCulo 178 regula que "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona,
con violencia o intimidacin, ser castigado como culpable de agresin sexual ( ... )",
en tanto que el tipo penal del artculo 179 modificado por la Ley Orgnica del
15/2003 seala que "cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de
las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin ( ... )".
2.
TIPO PENAL
Bajo el nomem iuns de "Delitos contra la Libertad Sexual", en el artculo 170 del
Cdigo Penal se regula el hecho punible conocido comnmente como "violacin
sexual", pero que desde ahora debe denominarse "acceso carnal sexual", el mismo
que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la Ley N 28704 del 05 de abril de
2006 (77~) Y luego por la Ley N 28963 del 24 de enero de 2007, tiene el siguiente
contenido:
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin

conforme corresponda:
1.
Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.
2.
Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo
que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por

ser ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de
locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta servicios como
trabajador del hogar.
3.
Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica
Na cional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de

su funcin pblica.
4.
Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave.

5.
Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde
estudia la vctima.
6.
TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino, de la lectura del actual contenido del artculo 170 del C.P.
modificado y ampliado por la Ley N 28704, se advierte que el nomen iuris de "delito
de violacin sexual" queda corto y, por tanto, no abarca todo su contenido. Aquel
rtulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano del sujeto pasivo con el
rgano sexual natural del sujeto activo. Contactos sexuales de tal naturaleza
configuraban violacin sexual desde que se comenz a sistematizar los delitos
sexuales. En cambio ahora, al haberse legislado en forma taxativa que tambin el
conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, as como haberse previsto
que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del
cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la vctima, debe concluirse en forma
coherente que el nomen iuris "violacin sexual" debe ser cambiado y sustituido por el
de "acceso carnal sexual prohibido" (774). Etiqueta que, dicho sea de paso, se
obtiene o evidencia del propio contenido del modificado tipo penal del artculo 170.
De esa forma, con la modificatoria del Cdigo Penal respecto de los delitos sexuales
por la Ley NQ 28251 y, luego, por la ley ms reciente, Ley NQ 28704 de abril de
2006, el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el agente o sujeto activo
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra realizar el acceso carnal
(vaginal, anal o bucal) o anlogo (introduccin de objetos o partes del cuerpo Va
vaginal o anal) con la Vctima sin contar con su consentimiento o voluntad. El acceso
carnal (acto sexual, cpula, ayuntamiento, coito, yacimiento, introduccin de objetos
o partes del cuerpo, etc.) se realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad
del sujeto pasivo. El verbo "obligar" utilizado en la redaccin del tipo penal indica que
previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposicin de la Vctima. De
ah que el acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad sexual en s
misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la libertad
sexual del otro (775). Asimismo, del tipo penal se desprende que los medios ilcitos
previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia del sujeto pasivo, lo
constituye la violencia y la amenaza grave.
La frmula "obliga a una persona" que exige el tipo penal puede comprender tanto
un comportamiento pasivo de la vctima como la realizacin de actos positivos de
penetracin vaginal o anloga, a favor del autor o de un tercero. Esto permite
criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por la violencia
o amenaza grave a un varn a que le practique el acto sexual o la coaccin a una
mujer para que tolere la practica sexual de un tercero (776).
En esa lnea, el delito de acceso carnal sexual se perfecciona con acciones
sexuales. Es decir, mediante acciones por las cuales el agente involucra a otra
persona en un contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual toda
situacin por cuya valoracin el autor de la conducta, cuando menos, acude a juicios
de valor referentes al instinto humano que suscita atraccin entre los sexos (777).
Esto es importante tenerlo en cuenta, pues si el agente con su actuar no persigue
satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales, y, por el contrario, solo persigue
lesionar la vagina de la mujer, por ejemplo, se descartar la comisin del delito de
acceso carnal sexual as se haya introducido en la cavidad vaginal objetos (palos,
fierros, etc.) o partes del cuerpo (mano, dedos). Igual se descarta la comisin del
delito en el caso de obligar a alguna persona a transportar droga empaquetada en
forma de pene en su vagina o en su recto.
En suma en los supuestos delictivos es necesario que el agente tenga como objetivo
satisfacer alguna apetencia de carcter sexual, caso contrario, el delito, al menos
sexual, no se configura. De ah que en doctrina se sostenga que en los delitos
sexuales siempre se exige la participacin de un "elemento adicional al dolo".
La conducta tpica de acceso carnal sexual prohibido se perfecciona cuando el
sujeto activo obliga a realizar el acceso carnal sexual (778) al sujeto pasivo haciendo
uso de la fuerza fsica, intimidacin o de ambos factores. El acto sexual o acceso
carnal puede ser tanto por la va vaginal, anal, bucal o mediante la realizacin de
otros actos anlogos como la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la
cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo.
Se ampla de ese modo los instrumentos de acceso sexual prohibido, ya no
limitndose al miembro viril sino tambin se prev como elementos de acceso a
otros objetos o partes del cuerpo, pues stos "son igual de idneos para producir la
afectacin, mediante invasin, de la libertad sexual" (779).
a. Qu se entiende por objetos y partes del cuerpo.
Se entiende por objetos todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes
cuya utilizacin conlleva una inequvoca connotacin sexual (botellas, palos,
bastones, fierros, tubrculos, etc.). En este sentido, la espaola Antonia Monge
Fernndez (780) refiere que objeto es todo elemento material que el sujeto activo
identifica o considera sustitutivo del rgano genital masculino y, por tanto, los utiliza
para satisfacer sus deseos sexuales.
En tanto que por "partes del cuerpo" se entiende a todas aquellas partes del cuerpo
humano que fcilmente pueden ser utilizados por el agente como elementos
sustitutivos del miembro viril para acceder a la vctima: los dedos, la mano completa,
la lengua, etc. En otros trminos, partes del cuerpo para efectos del delito en
hermenutica, son todos aquellos miembros u rganos que tienen apariencia de
pene o miembro viril a los cuales recurre el agente para satisfacer una apetencia o
expectativa de tipo sexual en determinado momento, lugar y vctima.
b. La fellatio in ore como modalidad del acceso sexual

La promulgacin de la Ley NQ 28251 de junio de 2004 puso fin a la discusin en la
doctrina nacional respecto de considerar la jellatio in ore como una forma de
consumar el acto o acceso carnal sexual prohibido. Antes de la modificatoria, en la
doctrina penal peruana existi viva controversia.
As, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (781l, reproduciendo los argumentos
expuestos por el espaol Francisco Muoz Conde (782), sostenan que segn la
redaccin del Cdigo Penal resulta discutible si se incluye el coito oral o bucal
-jellatio in ore- dentro del acto anlogo. A este respecto, y por una parte, resulta
problemtico equiparar en trascendencia y gravedad el acto sexual y el coito anal
con el coito oral, pues los primeros suponen un cierto dao fisico, manifestado
especialmente en el coito vaginal, por medio del cual puede producirse la
desfloracin, sobre todo en el caso de menores, circunstancia que no se da en el
coito oral. Por otro lado -continan los autores citados- el coito oral plantea
problemas respecto a la consumacin, dado que si se sigue el mismo criterio para la
consumacin en todos los comportamientos tpicos -penetracin total o parcial del
pene- ser muy dificil probar este hecho en el coito oral, por lo que, tal vez, habra
que exigir la eyaculacin en la cavidad bucal -inmissio seminis-. Pea Cabrera (?
SS), Chocano Rodrguez (784) y Vsquez Shimajuko (785), en sentido parecido
sostenan que la boca carece per se de una funcin sexual desde un punto de vista
naturalstico.
En cambio, nosotros siempre consideramos decididamente que el trmino anlogo
abarcaba al acto sexual anal u oral (786). Pues, el bien jurdico que al Estado le
interesa proteger desde 1991 fue, como ahora, la libertad sexual. Al ser sometida la
Vctima a un contexto sexual no deseado ni querido (realizar sexo oral), por la
violencia o amenaza grave, es evidente que se limita y lesiona su libertad sexual y
con ello, se afecta su dignidad personal en su expresin sexual que merece un juicio
de desaprobacin por parte del derecho penal.
Por su parte, Caro Caria (787), despus de exponer que en la doctrina nacional an
no estaba zanjado si el denominado "jellatio in ore" o acto bucogenital debe
considerarse
como
"acto
anlogo",
tomando
postura
en
la
polmica,
interpretativamente sostena que "no debe perderse de vista que el enunciado "acto
anlogo", presente en todos los tipos de violacin del vigente c.P., constituye una
clusula general que permite la interpretacin analgica, de modo que anlogo al
"acto sexual" puede considerarse tanto la prctica contra natura como la
bucogenital". La limitacin del acceso carnal a la penetracin vaginal o anal refleja
una concepcin de las relaciones sexuales restringida a la "genitalidad". El ejercicio
violento de la sexualidad -con sobrada razn continuaba Caro Coria- no solo ataca
aspectos fsicos, al derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la
autodeterminacin e intangibilidad sexuales. Para la vctima una prctica bucogenital
realizada bajo violencia podra ser tan denigrante como una penetracin vaginal bajo
amenaza, del mismo modo si el autor persuade a un menor de 10 aos a realizade
el acto oral puede provocarle graves perturbaciones psicolgicas e incluso inducido
a una homosexualidad no elegida por el menor en libertad.
Es ms, a efectos de la consumacin, no interesa el eventual dao fsico que pueda
ocasionarse al sujeto pasivo (788) como, por ejemplo, la desfloracin; tal
circunstancia de producirse, solo tendr efecto al momento de graduar la pena po'r
el juzgador. Villa Stein (789) atinadamente ya enseaba que el coito bucal estaba
comprendido en el tipo penal del artculo 170 del C.P. aunque el juzgador, conforme
al principio de lesividad, atender el caso concreto y regular la pena.
No obstante, desde la perspectiva de la dogmtica penal que se basa
primordialmente en el derecho positivo, con la Ley N 28251 y acentuada por la Ley
N 28704, la polmica concluy. Ahora por disposicin expresa del modificado tipo
penal del artculo 170, el acto o acceso carnal sexual prohibido puede materializarse
tanto por va vaginal como por va anal y bucal.
Ahora, por voluntad poltica del legislador, no hay pretex,to o justificacin con
eficacia jurdica para que los jueces o fiscales se resistan a aceptar o
intemalicen que" la jellatio in ore" constituye una modalidad del hecho punible de
acceso carnal sexual.
Asimismo, con el agregado que tambin puede materializarse el delito en
hermenutica jurdica con el uso de objetos o partes del cuerpo (lengua por
ejemplo), para perfeccionarse el delito no solo ser necesario la presencia del
rgano sexual masculino natural, pues la norma abarca tambin el sexo oral
practicado entre mujeres (790).
Sin duda, en el delito de acceso camal sexual va bucal se presentarn problemas
para probar la consumacin, sin embargo, bastar probarse que el sujeto activo
introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la vctima para alegar que estamos
ante un delito consumado, siendo irrelevante la eyaculacin. Por lo dems, en todos
los delitos resulta dificil probar su consumacin, mas tal hecho no puede servir como
excusa o pretexto para excluir o negar su existencia.
c. El uso de objetos como modalidad del acceso sexual prohibido
Tambin se materializa el delito de acceso carnal sexual cuando el agente en lugar
de usar su rgano sexual natural (pene), introduce por la va vaginal o anal, objetos
o partes del cuerpo. La ampliacin de los instrumentos penetrantes en el campo
sexual, tiene su explicacin en el hecho que actualmente no tiene mayor sentido
limitar el instrumento de invasin al miembro viril, pues si este es el nico que puede
afectar a la reproduccin, otros objetos, como ya expresamos con Manuel Cancio
Meli (791), son igual de idneos para producir la afectacin, mediante invasin, de
la libertad sexual.
Este supuesto se presenta cuando el agente hace uso, por ejemplo, de prtesis
sexuales como ocurri en el caso "Max lvarez" que los medios de comunicacin se
encargaron de hacerlo pblico. Aquel caso puso en el tapete la discordancia entre el
hecho real de afectacin o lesin a la libertad sexual de la vctima y el derecho
positivo penal. Por defecto de la ley, el cirujano Max lvarez que luego de
adormecer a sus pacientes con frmacos, le introduca una prtesis sexual tipo
pene, solo fue imputado el delito de actos contra el pudor y no por violacin sexual,
con el consecuente efecto que la pena impuesta fue mucho menor a la que se le
hubiese correspondido de haber sido procesado por el delito de acceso carnal
sexual. Ahora, aquel caso se constituye en un tpico ejemplo de acceso carnal
sexual por el uso e introduccin de objetos en la vagina o ano del sujeto pasivo.
d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso sexual
El segundo supuesto se matelializa cuando el agente del acceso carnal prohibido en
lugar de hacer uso de su rgano sexual natural u objetos tipo prtesis sexual,
introduce en su vctima va vaginal o anal partes del cuerpo. Se entiende que en esta
hiptesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con
partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder
sexualmente a la vctima. "Partes del cuerpo" comprende cualquier rgano o
miembro corporal que indudablemente tenga apariencia de pene. El supuesto se

presenta cuando, por ejemplo, el agente introduce por la vagina o el ano del sujeto
pasivo, los dedos, la lengua, la mano completa, etc. Aqu las "partes del cuerpo", a
que hace referencia el tipo penal, pueden ser tanto del agente como de la misma
vctima, pues aquel, muy bien, haciendo uso de la fuerza puede coger la mano de su
vctima-mujer, por ejemplo, e introducirlo en su vagina.
La Resolucin Superior del 29 de abril de 1999 de la Corte Superior de Ayacucho
presenta un caso real en el cual los agentes del delito introdujeron primero los dedos
y luego la mano completa en el conducto anal de la vctima. En efecto, all se
argumenta: "Que no contentos de haberla violado vaginalmente y contra natura a la
agraviada, los acusados antes referidos introdujeron en el ano de la agraviada dos
dedos, luego tres dedos, y finalmente toda la mano, producindole graves lesiones
en el ano, tal como se describe en el certificado mdico de fojas dieciocho donde
consta que dicha agraviada presenta el examen mdico, desfloracin antigua, himen
con solucin de continuidad a las IlI- V- VI- VII Y IX, Y lesin producida en el ano,
como pliegues anales con excoriaciones, equimosis y desgarro anal de ms o
menos cuatro centmetros reciente; requiriendo un tratamiento especializado. Lo que
acredita el comportamiento sdico de los acusados Alex C!Uer Rodrguez
Espinoza y Luis Ral Quispe Pea, en la comisin del delito submateria "(792).
La ampliacin del tipo penal, para considerar como elementos similares al miembro
viril a las partes del cuerpo, no tiene mayor explicacin y fundamento que el de
utilizar al derecho penal para complacer y mantener en paz a la opinin pblica. En
la realidad concreta no hay equiparacin razonable entre la penetracin del miembro
viril u objetos que se le parezcan con la introduccin de partes del cuerpo. Sin duda,
esta ampliacin del tipo penal quiebra el principio de proporcionalidad penal al
equiparar comportamientos que revisten diferente gravedad. Un elemental sentido
comn advierte que no es proporcional introducir un dedo o la lengua, por ejemplo,
en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo y, por tanto, merezca idntico reproche
penal, que la penetracin del pene o un objeto con apariencia de pene en la vagina o
cavidad anal de la vctima (m). Creemos que tales supuestos debieron quedar como
actos contra el pudor.
En otro aspecto, por exclusin tcita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal
sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del
cuerpo en la boca de su vctima. A lo ms tal hecho ser calificado como acto
obsceno siempre y cuando la introduccin del objeto o parte del cuerpo en la boca
de una persona sea en un contexto de apariencia sexual.
En el derecho comparado, podemos citar al artculo 179 del Cdigo Penal espaol
de 1995, modificado por la Ley Orgnica 15/2003 del 25 de noviembre, que
expresamente prev: "Cuando la agresin sexual consiste en acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de
las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin con la
pena de prisin de seis a doce aos". Despus de leer este tipo penal no queda
duda alguna que el legislador nacional de la Ley N 28251 de junio de 2004 (794),
para no salir de su nefasta costumbre, se ha limitado a reproducirlo (795) sin
observar o tomar en consideracin las crticas efectuadas por los especialistas
espaoles en la materia, como ya hemos tenido oportunidad de apuntar.
3.1. Medios tpicos del acceso sexual prohibido
Del mismo contenido del modificado tipo penal del artculo 170 se advierte que el
delito de acceso carnal sexual se materializa o perfecciona cuando el agente con la
finalidad de someter a su vctima a un contexto sexual determinado hace uso de la
violencia o amenaza grave. De ese modo, "la violencia" o "amenaza grave" se
constituyen en los dos nicos medios que configuran el delito en hermenutica
jurdica. Ellos lo caracterizan hasta el punto que si en la consumacin de un acceso
o coito sexual, no concurre alguno de aquellos medios, el delito en anlisis no se
configura.
a. Violencia
Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una energa fsica que
desarrolla o ejerce el autor sobre la vctima. El autor recurre al despliegue de una
energa fsica para vencer con ella, por su poder material, la resistencia u oposicin
de la vctima (796). La violencia se traduce en actos materiales sobre la vctima
(golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.) tendientes a someterlo a un
contexto sexual deseado por el agente pero, a la vez, no querido ni deseado por el
sujeto pasivo. Aqu pareciera que se pretende incorporar a la resistencia como un

elemento ms del tipo penal, no obstante, la verificacin de la resistencia solo sirve
como un medio de prueba del acto sexual indeseado (797).
Todo parece simple y obvio, sin embargo, la polmica nada pacfica en la doctrina se
presenta respecto de la continuidad o no de la fuerza fsica en el desarrollo del
acceso carnal prohibido. Ciertos tratadistas (798) consideran que la fuerza
desplegada por el autor debe ser seria y constante en contraposicin de la
resistencia tambin constante del sujeto pasivo. Esta posicin llega al exceso de
considerar a la resistencia de la vctima como otro elemento del delito. De ese modo,
si no hay resistencia de la vctima as no est de acuerdo con el acto sexual, el delito
no se configura.
Otro sector predominante de la doctrina, teniendo firme el presupuesto que las leyes
penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es
necesario un continuo despliegue de la fuerza fsica ni menos una continuada
resistencia de la vctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de
acceso carnal sexual debido que la Vctima no opuso resistencia constante.
Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga -afirman Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (799L todo el tiempo que dure la violacin ni tampoco que
la resistencia sea continuada; ello sera absurdo desde el punto de vista de la
prctica y de las circunstancias del hecho. Es suficiente que quede de manifiesto la
violencia y la voluntad contraria al mantenimiento de relaciones sexuales.
En tal sentido, en el caso concreto, para efectos de configuracin del hecho punible,
solo bastar verificar la voluntad contraria de la vctima a practicar el acto o acceso
carnal sexual va vaginal, anal o bucal. La ausencia de consentimiento o la oposicin
del sujeto pasivo a la relacin sexual buscada por el agente, se constituye en
elemento trascendente del tipo penal (SOO). Circunstancias que necesariamente
debe manifestarse tanto en momentos previos como en la consumacin del acto
mismo. En consecuencia, as no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto
pasivo, se configura el ilcito penal siempre y cuando se acredite la falta de
consentimiento de la vctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado
abusivamente por el agente.
Incluso en este cambio de mentalidad, el operador jurdico debe aceptar sin titubeos
que se configura el delito de acceso sexual violento, cuando el agente haciendo uso
de la violencia impone el acto sexual al sujeto pasivo, luego que este provoc un
contexto apropiado para tener relaciones sexuales, no obstante despus se
arrepiente y se desiste de continuar .
Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que, muy bien, puede
darse el caso que la vctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos
de resistencia al contexto sexual no querido apenas comience los actos de fuerza.
Bajo Fernndez afirmaque. "el momento de la fuerza no tiene por qu coincidir con
la consumacin del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que
doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede -acceder a la cpula al
considerar intil cualquier resistencia" (801). Este razonamiento se fundamenta en el
hecho que la fuerza inherente al delito de acceso carnal sexual es concomitante al
suceso mismo. Coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la vctima,
mayor ser la descarga de violencia que sufrir (802). Igual como ocurre en el delito
de robo previsto en el artculo 188 del C.P., el mismo temor del uso de la violencia
por parte del agente hace que la vctima la mayor de las veces no oponga
resistencia a la sustraccin de sus bienes, no por ello se va negar la comisin del
delito. No obstante, debe haber una relacin de causalidad adecuada entre la fuerza
aplicada y el acto sexual, la cual ser apreciada por el juzgador en cada caso
concreto. En este sentido, Guiseppe Maggiore (803) sostena que no se requiere
violencia grave, ni es suficiente una violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa
violencia para vencer en un caso concreto la resistencia de la vctima (804).
Por otro lado, en la doctrina es comn aceptar que la violencia fsica, en principio,
debe aplicarse sobre o contra la vctima, pero tambin puede darse cuando se
ejerce sobre cosas que impiden el acto mismo, como, por ejemplo, ciertas prendas
de vestir. Cuestin diferente y no aceptable es el hecho de aplicarse la fuerza sobre
objetos que ofrecen obstculos para que el agente llegue a la vctima, como en el
caso de romper la puerta del dormitorio de la persona a quien se va a imponer el
acto sexual, ni la ejercida contra terceros como es el hecho de agredir fsicamente al
novio de la vctima que se opone al acceso camal sexual. No obstante, la violencia
ejercida de esa forma y en tal contexto se constituye en procedimientos
intimidatorios para el sujeto pasivo o sobre terceros que se oponen o se pueden

oponer al agente a fin de que no logre su objetivo (805).
a. La vis grata puelles
Es importante no confundir la violencia tipificada como medio para lograr.el acceso
camal sexual, con la razonable fuerza fsica que emplea el varn para vencer la
natural resistencia que el recato impone a la mujer. Esa dulce violencia, seductora
pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia fsica necesaria que exige la
ley para considerar punible el acto sexual (806). En ese mismo sentido, tambin
queda excluida el acceso carnal prohibido cuando la violencia ha sido realizada tanto
por la vctima como por el victimario como parte de la mise en scene del acceso
carnal sexual, o sadismo. Esto ltimo es una cuestin fundamental que debe tener
en cuenta la autoridad fiscal y jurisdiccional para determinar falsas denuncias que
constantemente se realizan en estos tiempos. O en su caso, identificar si se
pretende enmascarar, a efectos de prueba, una fuerza ingrata que se pretende
hacer pasar por grata (807). En un caso concreto y real la violencia realizada en el
acto o acceso sexual consentido no tipifica el delito de violacin sexual (808).
La vis grata puelles puede originar un supuesto de error de tipo. Ello ocurrir por
ejemplo cuando el agente en la creencia firme que la vctima estaba jugando
sexualmente le impone el acto, cuando en realidad aquella se estaba oponiendo al
acto sexual (809).
b. Amenaza grave
En principio, nadie est legalmente autorizado para imponer o condicionar a otra
persona a mantener una relacin sexual. Imponer o condicionar el acceso carnal
evidencia lesin a la libertad sexual.
La amenaza grave consiste en el anuncio de un malo peIjuicio inminente para la
vctima, cuya finalidad es intimidado y se someta a un contexto sexual determinado
(810). No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o
eficaz. La amenaza es una violencia psicolgica que naturalmente Oligina
intimidacin en aquel que la sufre. Su instrumento no es el despliegue de una
energa fsica sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o
promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o
cualquier acto que lo signifique.
En este mbito la amenaza es condicional. La condicin es de carcter sexual: para
evitar el mal anunciado, el sujeto pasivo amenazado tiene que someterse al acceso
carnal que le impone el agente. De ese modo, se distorsiona o peIjudica el proceso
de formacin de la voluntad del sujeto pasivo destinatario de la amenaza (811).
El mal a sufrirse, mediata o inmediatamente, puede constituirse en el dao de algn
inters de la vctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor,
sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. La amenaza grave, a parte
de lesionar el proceso de formacin de la voluntad de la persona, pone en peligro los
bienes sobre el que recae el mal anunciado.
La discusin en la doctrina se presenta en el sentido que para no pocos tratadistas
(812), la amenaza debe tener un carcter formal, grave y serio, presente e
irresistible, capaz de intimidar y sea suficiente para producir una verdadera coaccin
de la voluntad del sujeto pasivo. Gimbemat Ordeig (813) seala que la intimidacin
debe referirse a la amenaza de un mal grave constitutivo de un delito o al menos se
configure como delito, salvo que el mal, objeto de la amenaza, sea una violencia
corporal.
Esta posicin peca de estricta y, por ello, restringida. Para evaluar y analizar el delito
de acceso carnal sexual, desde el principio, debe tenerse en cuenta el problema de
la causalidad entre la accin intimidante y el acto sexual o anlogo, la personalidad,
la constitucin fsica y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo (814). En ese
sentido, no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo ser necesario
verificar si la capacidad psicolgica de resistencia u oposicin del sujeto pasivo ha
quedado suprimida o substancial mente disminuida o mermada.
Es difcil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestin a criterio del operador jurdico en el caso concreto (815). La amenaza
tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto
pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que le
rodea puede ser decisiva para valorar la intimidacin. El juzgador deber determinar
si la vctima tuvo serios motivos para convencerse que solo su aceptacin de realizar
el acto o acceso carnal sexual, evitar el dao anunciado y temido. La gravedad de
la amenaza deber medirse por la capacidad de influir en la decisin de la Vctima

de manera importante. El anlisis tendr que hacerse en cada caso que la sabia
realidad presenta, toda vez que lo que para uno puede constituir una amenaza
intrascendente, para otro, la misma amenaza puede revestir gravedad. Por ejemplo,
no tendr los mismos efectos amenazar a la Vctima con destruir la cosecha de una
hectrea, nico sustento de ella y sus hijos, que la amenaza de destruir la cosecha
en la misma proporcin de un hacendado que tiene miles de hectreas. O, la
amenaza de un "brujo" de hechizar a la Vctima si no se somete al acceso camal
sexual, no tendr efecto alguno sobre una persona nacida y crecida en zona urbana,
pero, sin duda, tendr gravedad inusitada si la vctima es una persona que ha nacido
y crecido en un ambiente (rural, por ejemplo) donde se tiene por seguro los
extraordinarios poderes del brujo (816).
El tipo penal se refiere a los supuestos en que el agente anuncia a la vctima la
realizacin de un mal grave, en caso de negarse a practicar el acceso sexual o se
opusiera. Este elemento exige que ese mal anunciado sea evidente e inminente y
capaz de causar un dao real al sujeto pasivo o a terceros que tengan relacin
afectiva con la vctima. Por el contrario, no comete acceso carnal sexual prohibido
quien realiza acceso carnal sobre una persona quien a cambio obtendr una ventaja
para su persona o un tercero, como, por ejemplo, colocarle en un centro laboral.
Igual, el simple temor reverencial no llena las exigencias del tipo penal. Incluso,
consideramos que el acto sexual o anlogo conseguido mediante la amenaza de
revelar la edad de la vctima a sus amistades, o de comunicar a su marido la
infidelidad en que ha sido descubierta, no constituyen delito de violacin en principio,
salvo las especiales circunstancias ya mencionadas (817).
Es indudable que la amenaza como medio para lograr someter a la vctima al
contexto sexual por ella no deseada ni querida, requiere las condiciones generales
de toda amenaza, es decir, la vctima debe creer que existe la firme posibilidad que
se haga efectivo el mal con que se amenaza. El sujeto pasivo debe creer que con el
acceso sexual exigido por el agente se evitar el perjuicio que se anuncia. Ello
puede ser quimrico, pero lo importante es que la Vctima lo crea. El acceso camal
sexual debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido
de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal.
El anuncio de una situacin perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo como, por

ejemplo, a~enazar con. violar a un ~ij?, destruir bienes, p~eciados d.e la vctima,
despedlrle del trabajo que es su umco sustento economICO, etc., SI no acepta
realizar el acceso carnal sexual.
Aqu cabe hacer la precisin siguiente: si el agente que amenaza tiene una posicin,
cargo o parentesco sobre la vctima, como lo veremos ms adelante, ser autor del
delito de acceso carnal sexual agravado.
c. Finalidad de la violencia y la amenaza grave
Al desarrollar el significado de los epgrafes anteriores hemos esbozado la finalidad
que persigue el agente al hacer uso de la violencia o amenaza grave; el objeto de
este apartado es precisarlo.
Violencia y amenaza se equiparan en tanto que ambas resultan ser medios idneos
de coaccin tendiente a restringir o a negar la libertad de la vctima (818) y obligarle
a tener un acceso carnal no deseado. El acceso sexual o anlogo prohibido
presupone que el sujeto pasivo se niega a complacer los deseos del agente,
negativa que es vencida mediante el recurso a uno de aquellos medios de comisin
(819). Pero, mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica
siempre el empleo de una energa fisica sobre el cuerpo de la vctima, la amenaza
se constituye en un anuncio de originar un mal futuro inmediato.
La violencia y amenaza grave se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de
vencer la oposicin o anular la voluntad negativa del sujeto pasivo y de ese modo,
someterlo a practicar el acto o acceso carnal sexual o en su caso, para impedir que
haya resistencia (820). Desprendindose que sin la concurrencia de uno o ambos
factores, no se configura el delito de acceso carnal sexual. Entre la violencia o
amenaza debe haber una relacin de oposicin respecto del objetivo sexual que
tiene el agente.
La oposicin, resistencia o voluntad negativa de la vctima concomitante al acceso

sexual o anlogo debe ser opuesta a la intencin del sujeto activo de mantener la
relacin sexual, caso contrario, la violacin debe descartarse. Lo mismo sucede en
el caso que la violencia del autor no encuentre voluntad contraria al acceso sexual
por parte del agraviado. Del mismo modo, la violencia realizada durante el desarrollo
del acto carnal consentido queda fuera del tipo legal.
Contrariamente a lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige que la fuerza o
amenaza grave sean en trminos absolutos, es decir, de caractersticas irresistibles,
invencibles o de gravedad inusitada. Basta que el uso de tales circunstancias tenga
efectos suficientes y eficaces en la ocasin concreta para lograr el objetivo del
agente cual es someter a su vctima a un determinado contexto sexual. La
irresistibilidad de la fuerza o amenaza grave se medir conforme a las condiciones
personales del sujeto pasivo, segn su resistencia fisica y capacidad psicolgica. En
otras palabras, habr violencia o amenaza constitutiva de acceso carnal sexual
prohibida cuando el acto sexual es realizado haciendo uso de alguno de aquellos
medios que, segn las condiciones fisicas, psicolgicas o de contexto vivencial, el
sujeto pasivo no pudo resistir u oponerse.
En suma, la finalidad que tiene la violencia o amenaza grave es vencer la
resistencia, oposicin O voluntad contraria de la vctima a practicar el acto o acceso
carnal sexual, ya sea Va vaginal, anal o bucal, el mismo que puede materializarse
haciendo uso del rgano sexual natural o con la introduccin de objetos o partes del
cuerpo. Su finalidad es lograr el propsito final del agente cual es someter al acceso
carnal sexual a su vctima y, de esa forma, satisfacer sus apetencias sexuales; por
ello, asignarle otra finalidad es distorsionar el delito de acceso carnal sexual.

Al exponer brevemente la evolucin que se ha producido en la doctrina y en la
legislacin comparada respecto al bien jurdico protegido en los delitos sexuales,
hemos dejado establecido que actualmente es comn considerar a la libertad sexual
como el inters fundamental que se pretende proteger con las conductas sexuales
prohibidas. Este planteamiento ha calado en gran parte de la comunidad jurdica
mundial hasta el punto que en la actualidad muy pocos ponen en duda que la
libertad sexual se constituye en el bien jurdico protegido con el delito de acceso
carnal sexual.
La libertad sexual debe entenderse en un doble aspecto: como libre disposicin del
propio cuerpo sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y como facultad
de repeler agresiones sexuales de otro. De ese modo, la libertad sexual en su
sentido ms genuino comprende no solo el s, el cundo o el con quin nos vamos a
relacionar sexualmente, sino tambin el seleccionar, el elegir o aceptar el tipo o
clase de comportamiento y accin sexual en la que nos vamos a involucrar (821). En
su sentido tradicional, bien sealaba el colombiano Luis Carlos Prez (822), "la
libertad sexual es la capacidad de toda persona de comportarse como a bien tenga
en la actividad copulativa".
Por su parte Roy Freyre (825), comentando el Cdigo Penal de 1924, la define como
la facultad de cada persona de disponer espontneamente de su vida sexual, sin
desmedro de la conveniencia y del inters colectivo. Igual que todas las
particularidades de la libertad, -contina el profesor sanmarquinola referente al sexo
es una conquista permanente y una elevacin del ser sobre las preocupaciones
represoras. No se podra hablar de libertad sexual si el hombre en el curso de la
civilizacin, no hubiese logrado dominar la fuerza ciega del instinto sexual dotndose
de un sentido volitivo, tanto para satisfacer como para abstenerse de hacerlo.
El tipo penal del delito sub idice trata de tutelar una de las manifestaciones ms
relevantes de la libertad, aquella cuyos ataques trasciende los mbitos fisicos y
fisiolgicos para finalmente repercutir en la esfera psicolgica de la persona,
alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad. Por ello, algunos tratadistas
como Orts Berenguer y Roing Torres (824) prefieren definir a la libertad sexual como
"una esfera de la libertad personal integrada por la facultad de autodeterminacin
voluntaria en el mbito especfico de la sexualidad". No es posible comprender la
libertad personal y la dignidad del ser humano sin una vigencia lo suficientemente
amplia de la libertad sexual entendida como el poder configurador de uno de los
aspectos nucleares de la personalidad en cuanto a la toma de decisiones y del obrar
externo sin interferencias de los dems (825).
En esa lnea, se entiende que al tener las sociedades a la libertad personal como
uno de sus pilares bsicos de convivencia pacifica, no puede objetarse
razonablemente que con su tutela en el mbito sexual se est protegiendo
finalmente la verdadera libertad ntima (826). Este aspecto es quiz uno de los
factores que justifica la gravedad de las penas previstas para los delitos que afectan
el bien jurdico "libertad sexual".
El bien jurdico protegido en el sistema peruano es el mismo inters fundamental
denominado "de libre autodeterminacin sexual" en el sistema alemn; inters que
es la misma libertad de conducirse con autonoma, sin coacciones ni fraudes en la
satisfaccin de las apetencias sexuales.
En la jurisprudencia peruana podemos sostener que se ha internalizado bien estos
conceptos, prueba de ello es la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2003, en cuyo
considerando segundo se esgrime que el objeto de proteccin del delito de violacin
sexual es la libertad sexual, "entendida esta libertad como la facultad que tiene toda
persona para disponer de su cuerpo en materia sexual eligiendo la forma, el modo,
el tiempo y la persona con la que va a realizar dicha conducta sexual y, que el bien
jurdico se lesiona cuando se realiza actos que violentan la libertad de decisin de
que goza toda persona en el mbito de su vida sexual, siempre que est en
co,ndiciones de usarla (. .. )" (827).
3.3. Sujetos del delito de acceso carnal sexual

En el delito en hermenutica jurdica, la relacin entre el sujeto activo y la vctima o
sujeto pasivo es directa, caso contrario, aquel ilcito no se configura. Pareciera que
no hubiera mayores problemas para la identificacin de los sujetos; no obstante, la
discusin es ardua y poco pacfica. En la actualidad existe cierto acuerdo en algunos
aspectos, mas en otros existe viva controversia. Por nuestra parte trataremos de
plantear nuestra posicin teniendo como base siempre el tipo legal recogido en
nuestro vigente Cdigo Penal, pues nuestra finalidad no es otra que hacer
dogmtica penal.
a. Sujeto activo
La expresin "el que" del tipo penal del artculo 170 indica, sin lugar a dudas, que
agente del delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier persona sea varn o
mujer (828). No obstante, en la doctrina an no es comn esta posicin. Por el
contrario, se presenta discutible, pues cierto sector de la doctrina, aunque menor,
an sostiene que solo el varn titular del instrumento natural penetrante puede ser
sujeto activo del delito.
El origen de la polmica radica en el diferente bien jurdico que en la historia del
derecho penal y en la legislacin comparada, se ha pretendido
proteger con la tipificacin del delito en anlisis. En tiempos en que se tu~elaba la
honestidad o el honor de la mujer de conducta irreprochable, se consideraba que
solo el varn poda lesionar o poner en peligro tal bien jurdico, en cambio, en la
actualidad, al constituirse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en esta
clase de delitos, se concluye que tanto varn como mujer pueden lesionarlo o
ponerlo en peligro.
Incluso, tambin la peculiar forma de tipificar la conducta delictiva origina la posicin
que sostiene: "Solo el varn es susceptible de ser sujeto activo". Se afirma, la propia
ndole de la cpula sexual determina la condicin del varn en agente, titular del
instrumento penetrante que accede y con el que, con naturalidad y violencia, limita la
libertad sexual del agraviado (829). Castillo Gonzlez (8~O) sealaba enfticamente
que autor de violacin solo puede ser el varn, que es el nico que puede penetrar
carnalmente; la mujer puede ser partcipe del delito de violacin en cualquiera de
sus formas, excepto como autor principal. Por su parte, el argentino Ricardo Nez
(8~1) sostena que el sujeto activo puede ser cualquier varn que no este
imposibilitado por su edad, impotencia o defecto fsico, para introducir su miembro
en el vaso de la vctima.
Este planteamiento tuvo coherente cabida cuando el delito de acceso sexual se
reduCa a su sentido tradicional de identificar al acto sexual a la capacidad
copulativa y reproductora del ser humano. No obstante, con el desarrollo de la
doctrina y la legislacin comparada en el mbito de los delitos sexuales, tales
planteamientos no tienen mayor consistencia, mucho ms cuando en la actualidad
adems del pene, se consideran otros instrumentos (partes del cuerpo u objetos)
con los cuales puede accederse sexualmente a la vctima.
Actualmente, en el campo de los delitos sexuales la doctrina mayoritaria sostiene
que siendo el bien jurdico protegido la libertad sexual, cualquier persona que
imponga la unin carnal o acceso carnal sexual, lesionando con ello la libertad
sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito de violacin sexual y que, ahora, con la
ampliacin de las formas y medios de comisin, es mejor denominar "delito de
acceso carnal sexual".
En consecuencia, si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de

violencia o amenaza grave es la mujer, tambin se configurar el
delito de acceso camal sexual (832). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad
sexual de la vctima, resulta intrascendente verificar quien accede a quien. Peor an,
en el sistema peruano, cuando legislativamente se ha previsto que, muy bien, puede
materializarse el delito de acceso camal sexual con la introduccin de objetos o
partes del cuerpo. Situacin que hace perfectamente posible que la mujer pueda
vulnerar la libertad sexual de un varn u otra mujer. As, por ejemplo, estaremos
ante un hecho punible de acceso camal sexual cuando una mujer con la finalidad de
satisfacer su apetencia sexual, haciendo uso de la violencia o amenaza, somete a
un contexto sexual determinado a su vctima (varn) y le introduce un objeto
(prtesis sexual, palo, frutas, etc.) por el ano.
En suma, a efectos de la interpretacin de los delitos sexuales, con Muoz Conde
(833), podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como la mujer
somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relacin sexual.
b. La mujer, sujeto activo
Se considera agente del delito de acceso camal sexual a toda persona que realiza la
accin o acciones tendientes a someter a un contexto sexual determinado al sujeto
pasivo. Pudiendo ser tanto el varn como la mujer. No necesariamente esas
acciones tienen que set materiales, como argumentan algunos tratadistas (834), al
decir que la mujer no puede ser sujeto activo porque materialmente no tiene el
instrumento para realizar el acceso carnal. En los tiempos actuales, esta posicin no
tiene la menor consistencia hasta por dos argumentos: primero, la mujer como el
varn tiene iniciativa y participacin activa en una relacin sexual y, segundo, al
haberse ampliado el tipo penal para considerarse otros instrumentos penetrantes
como es "partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene", es perfectamente
posible que la mujer haga uso de tales instrumentos y somete sexualmente en forma
violenta a un varn.
Otros tratadistas se oponen a considerar a la mujer como sujeto activo del delito en
anlisis
argumentando
su
escasa
frecuencia
criminolgica,
no
constatada
fehacientemente y en todo caso, de mnima importancia en un delito de tanta

gravedad. Tambin quedan sin sustento, aquellas consideraciones que suponen, de
un modo, difcilmente comprensible, mayor gravedad la violacin de un varn sobre
una mujer que a la inversa. La gravedad de esta conducta se ha de valorar a tenor

del atentado a la libertad sexual, mas no de las eventuales lesiones producidas, que,
en su caso, supondra un concurso real de delitos con lesiones, ya sean leves o
graves, ello dependiendo de la magnitud del dao ocasionado a la vctima (835).
En cambio, sostener que la mujer tambin es susceptible de ser autora del delito de
acceso carnal sexual, tiene pleno fundamento en una realidad insoslayable que no
puede negarse so pena de pecar de ingenuidad y cuando no, de repetir posiciones
forneas sin mayor discernimiento. En efecto, se constituye en una realidad concreta
que la mujer tan igual que el varn, tiene iniciativa propia para propiciar y conducir
una relacin sexual haciendo realidad su plena libertad sexual, capacidad que es
connatural al ser humano sin distincin de sexo. Libertad sexual que puede verse
lesionada cuando una mujer obliga a un varn por medio de la violencia o amenaza
grave a que la acceda sexualmente o le realice sexo oral a ella o a un tercero,
situacin que representa la posibilidad de realizar de manera directa el injusto penal.
Tambin puede ser coautora del delito, ya sea porque practica el acto sexual
mientras otro desarrolla la violencia o la amenaza, o en su caso, mientras ella
amenaza o ejerce violencia para que otro practique el acto sexual prohibido (836).
Esta posicin es una conquista significativa del derecho penal moderno, pues se
ajusta a las exigencias y lineamientos del Estado Social y Democrtico de Derecho
al que le es consustancial la igualdad de todos ante la ley. Tambin por reflejar
debidamente una realidad en la cual la mujer en el mbito sexual no es un mero
sujeto pasivo, sino que posee idntica capacidad de iniciativa que el varn.
Asimismo, estos planteamientos doctrinarios vienen a romper estereotipos
consolidados en el Per por mucho tiempo. El dislocamiento es evidente. El
legislador del Cdigo de 1991 y de la Ley N 28251 de junio de 2004 y luego de la
Ley N 28704, ha sido consciente que, si los patrones sociales o jurdicos de
determinada sociedad van a impedir la auto realizacin sexual del ser humano, no
puede irnicamente afirmarse, que tales presupuestos sean soporte de la libertad
individual. 'Al final de cuentas, se afirma que "sociedades libres son las que
emancipan las clases, los grupos tnicos y los sexos" (837).
En suma, cualquier persona que imponga el acceso sexual violento en las
condiciones y formas previstas en el artculo 170 del Corpus Juris Penale,
lesionando con ello la libertad sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito en
hermenutica.
Sin
duda,
inaugurando
el
siglo
XXI,
debemos
romper
estereotipos
mal
posesionados, los mismos que han tenido cabida por mucho tiempo en el derecho
penal. Desde ahora, en el derecho punitivo no cabe suponer que la mujer es
protagonista inactiva en las relaciones sexuales. Modernamente se trata de
equiparar tanto al varn como a la mujer en derechos y obligaciones, excepto que
por su propia naturaleza fisiolgica no se les puede igualar. En los tiempos
posmodemos no tiene cabida el mito sexual que "los violadores son solo hombres".
c. Sujeto pasivo.
La doctrina es unnime en considerar que pueden ser sujetos pasivos o vctimas del
delito de acceso carnal sexual, tanto el varn como la mujer mayores de dieciocho
aos (838) sin otra limitacin que el de estar vivos (8'1) y "sin importar su orientacin
sexual o si realizan actividades socialmente desfavorables como la prostitucin o la
sodoma" (840). De esa forma, el tipo penal responde a la realidad delictiva. La
identificacin de ambos sexos viene de suyo. No obstante, el impacto de este
reconocimiento fue largamente discutido. En el Cdigo de 1924, por ejemplo, solo se
consideraba al delito de violacin sexual como un acto en contra de la mujer
"honesta" o "virginal". De ah que las personas que ejercan la prostitucin o llevaban
una vida social desordenada, por ejemplo, no podan constituirse en sujetos pasivos
o Vctimas de este delito.
La legislacin penal de 1924, pese que ha cambiada en 1991, todaVa ha dejado
rezagos mentales difciles de superar en personas incluso que tienen la etiqueta de
"cultas". No hace mucho, cuando, por ejemplo, una talentosa actriz peruana,
denunci haber sido vctima de violacin sexual, un periodista considerado "serio y
culto" en un medio de comunicacin masiva, se mof y puso en duda que los hechos
configuren tal delito debido que la denunciante segn su apreciacin "tena una vida
nocturna no tan santa".
Indudablemente, en este cambio influye toda una mentalidad modificada por el
fenmeno histrico de la liberacin de la mujer y su desvinculacin con la condicin
de solo poder ser madres. El espaol Bajo Fernndez (841) seala que "se puede
decir que la sociedad actual separa totalmente la actividad sexual de la procreacin
y mantiene una concepcin hedonista de aquella, con importantes tensiones frente a
moralistas y a la propia iglesia catlica".
En ese sentido, el sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condicin que la de ser
persona natural con vida. No tiene mayor importancia su edad, raza, cultura,
ocupacin, clase social, credo religioso, habilidad y recursos econmicos. Ahora no
tiene cabida el mito sexual que los hombres solo son violados si son homosexuales.
De tal modo, en caso de la mujer puede ser agraviada, la soltera o casada, virgen o
desflorada, viuda o divorciada, vieja o joven, honesta o impdica (842), pues lo que
se violenta no es su honestidad, honor u otra circunstancia, sino la libertad de
disponer libremente de su sexo as como el oponerse a los actos sexuales en los
cuales no desea participar.
Aqu cabe apuntar que los efectos causados por el delito de acceso carnal sexual
pueden implicar aos de recuperacin fsica y psicolgica de las vctimas. Estas a
consecuencia de la violacin pueden sufrir de estrs postraumtico. Situacin que
unida al temor de ser estigmatizadas por los medios de comunicacin y la sociedad
entera, muchas agraviadas o agraviados optan por no denunciar el asalto sexual
sufrido.
4.
El
aspecto
TIPICIDAD SUBJETIVA
subjetivo
del
delito
de
acceso
carnal
sexual
se
constituye
inexorablemente de dos elementos, el primero, denominado "elemento subjetivo

adicional al dolo" y el segundo, es el dolo. Si alguno de estos elementos falta en una
conducta de apariencia sexual, el delito no se configura.
4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo

La misma naturaleza estructural del delito en comentario exige la concurrencia de un
elemento subjetivo adicional al dolo que se constituye en el leit motiv del objetivo o
finalidad ltima que persigue el agente con su conducta. La finalidad u objetivo que
busca el autor al desarrollar su conducta no es otro que la satisfaccin de su
apetencia o expectativa sexual. Para lograr tal motivada o guiada finalidad, el agente
obra la mayor de las veces por medio de un plan previamente ideado. Si aquel
elemento subjetivo adicional, que la doctrina lo etiqueta como animus lubricus o
nimo lascivo, no se verifica en la realidad y, por ejemplo, el agente solo acta
motivado por la finalidad de lesionar a su vctima introducindole, ya sea por la
cavidad vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo, se descartar la comisin del
delito de acceso carnal sexual violento (84S).
Sin margen de duda, en la mayora de supuestos o hiptesis delictivas de asalto
sexual, el autor obra con tendencia o finalidad principal lasciva, sin embargo, no
siempre es as, pues en la realidad se presentan atentados de carcter sexual
guiados por la finalidad o motivo principal de venganza, burl<\, curiosidad,
despecho, etc. Supuestos en los cuales, la satisfaccin sexual siempre est
presente pero con carcter secundario.
No obstante, en todos estos supuestos, al estar presente la satisfaccin sexual que
gua en forma principal o accesoria la conducta del sujeto activo en su actuar sexual,
configuran el delito en anlisis.
De tal forma, si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la
finalidad de satisfaccin sexual ya sea en forma principal o accesoria, y por el
contrario solo se evidencia la intencin o finalidad de lesionar la integridad fisica o el
honor de la vctima, tal conducta de agresin no constituir el delito de acceso carnal
sexual, canalizndose tal hecho al delito de lesiones leves o graves segn sea su
magnitud o en su caso, al delito de injuria.
En consecuencia, lo decisivo es el leit motiv de la finalidad que persigue el autor con
su actuar. Si su objetivo no es lograr la satisfaccin de alguna apetencia de carcter
sexual, se descarta la comisin del delito en hermenutica jurdica. Posicin
contraria y discutible plantea la mayoritaria doctrina espaola. Esta plantea que lo
fundamental es la finalidad objetiva de involucrar a una persona en un contexto
sexual en contra de su voluntad, con independencia de cual sea el nimo, la
tendencia o la finalidad perseguida por el autor, pues lo relevante es el atentado a la
libertad sexual de la vctima, cuyo carcter y gravedad no se vea afectado en lo ms
mnimo por la tendencia interna con la que obra el autor (lI44). Segn esta posicin
puede llegarse al absurdo de imputar el
delito de violacin a aquel que obliga a otro a transportar droga, empaquetada en

forma de pene, introducida en su vagina o en su recto.
4.2. Dolo
El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso carnal sexual lo
constituye el dolo, esto es, el agente acta con conocimiento y voluntad en la
comisin del evento ilcito. En otros trminos, "el dolo consiste en la conciencia y
voluntad de tener acceso carnal contra 1<1; voluntad de la Vctima" (845). Esto es,
se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento que con la realizacin de las
acciones voluntarias que pone en movimiento la violencia o que origina la amenaza
grave, someter a la Vctima al acceso carnal sexual, ponindole en un
comportamiento pasivo con la finalidad que soporte el acceso carnal sexual no
requerido por ella.
Se exige normalmente un dolo directo. Cuando se utiliza la violencia, el dolo abarca
la esperada o presentada resistencia u oposicin del sujeto pasivo.
Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y voluntad del agente para
la configuracin del injusto penal de acceso carnal sexual. Circunstancia que
imposibilita la comisin culposa.
Si junto al dolo, al agente no le orienta o gua alguna satisfaccin sexual, su
conducta queda al margen del derecho penal. Por ejemplo, no configuran delito de
acceso carnal sexual aquellas conductas aparentemente sexuales desde una visin
objetiva, pero realizadas con fines propiamente teraputicas o cientficas. Tambin
no es punible por ausencia de dolo, los casos en que el autor de la violencia ponga a
la
vctima
en
una
situacin
tal
que
sin
evidenciar intimidacin
voluntariamente a practicar el acceso carnal sexual.
4.3. El error de tipo
acceda
Bien sabemos que el error de tipo regulado en la primera parte del artculo 14 del
Cdigo Penal, se configura cuando el agente al tiempo que realiza la conducta con
apariencia delictiva acta con desconocimiento o error sobre la existencia de alguno
o algunos elementos objetivos integrantes del tipo penal, excluyendo, en
consecuencia, el dolo.
Ahora bien, en el injusto penal de acceso carnal sexual nada impide que pueda
presentarse supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por ejemplo, estaremos
ante un clsico error de tipo cuando el sujeto activo acta o desarrolla su conducta
creyendo errneamente que cuenta con el consentimiento de la vCtima para la
realizacin con l de actos sadomasoquistas, cuando lo cierto es que la actitud de
esta era realmente de oposicin, de resistencia y, por lo tanto, de ausencia de
consentimiento (846).
Asimismo, la concurrencia del error en el sujeto activo hace desaparecer la comisin
del delito o alguna circunstancia agravante prescrita en el tipo penal. Por ejemplo, si
el agente accede violentamente a su vctima creyndola mayor de 18 aos, se
excluir el dolo de la agravante prevista en el inciso 4 del artCulo 170, subsistiendo
el supuesto del tipo bsico por el cual ser sancionado finalmente.
5.
ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos

objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo
Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil verificar en la realidad
concreta algn caso de acceso carnal sexual prohibido donde se verifique de modo
positivo una causa de justificacin.
No obstante, en los estrados judiciales un abogado hbil puede alegar la causa de
justificacin prevista en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal denominado
"ejercicio legtimo de un derecho", en el caso del acceso carnal sexual ocurrido
dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cnyuges haciendo uso de la
violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.
En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violacin sexual

cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso
para ello de la violencia o amenaza grave. Los cnyuges tienen derecho a la vida
sexual comn conferido por el matrimonio, siendo as, el empleo de la violencia o
amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un dao
al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendr algn delito de
lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar
su fundamento en la existencia del dbito conyugal que genera el Vnculo del
matrimonio. El profesor Roy Freyre (847), por ejemplo, comentando el Cdigo de
1924, amparndose en nuestra normativa civil, enseaba que las relaciones
sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto
un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio.
En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el comportamiento
es tpico, est justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta
es tpica pero no antijurdica. El cnyuge agresor est amparado por la causa de
justificacin: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber
contrado matrimonio. En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el
Cdigo Penal de 1924. All se exclua expresamente la sancin de la violacin
sexual que se realizaba dentro del matrimonio (texto del artculo 196), otorgndose
de esa forma, incluso al cnyuge varn un derecho absoluto de disponer de la
sexualidad de su mujer.
Sin embargo, como veremos ms adelante, en estos tiempos de posmodernidad, al
constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bienjurdico principal protegido con
los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo positivo el
ejercicio legtimo de un derecho como causa de justificacin en el delito de acceso
carnal sexual violento impuesto por un cnyuge al otro. Nada puede justificar que un
cnyuge haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra
de su libre y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El
matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a
la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil
en que se desarrolle.
5.1. El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad?

Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto
pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causa de
justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del artculo 20. Como
ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artculo 185 del c.P. En
efecto, si despus de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que
exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno,
sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho econmico por parte del agente,
dolo) estaremos ante una conducta tpica, no obstante, si luego, al analizar el
aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento para la sustraccin, se verificar una causa de justificacin y por
tanto, estaremos ante una conducta en principio tpica pero al final no antijurdica.
Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que,
expresa
Subcaptulo 2
5.
ANTIJURIDICIDAD

concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo
concreta algn caso de acceso carnal sexual prohibido donde se verifique de modo
positivo una causa de justificacin.
No obstante, en los estrados judiciales un abogado hbil puede alegar la causa de
justificacin prevista en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal denominado
"ejercicio legtimo de un derecho", en el caso del acceso carnal sexual ocurrido
dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cnyuges haciendo uso de la
violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.
En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violacin sexual

cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso
para ello de la violencia o amenaza grave. Los cnyuges tienen derecho a la vida
sexual comn conferido por el matrimonio, siendo as, el empleo de la violencia o
amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un dao
al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendr algn delito de
lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar
su fundamento en la existencia del dbito conyugal que genera el Vnculo del
matrimonio. El profesor Roy Freyre (847), por ejemplo, comentando el Cdigo de
1924, amparndose en nuestra normativa civil, enseaba que las relaciones
sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto
un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio.
En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el comportamiento
es tpico, est justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta
es tpica pero no antijurdica. El cnyuge agresor est amparado por la causa de
justificacin: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber
contrado matrimonio. En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el
Cdigo Penal de 1924. All se exclua expresamente la sancin de la violacin
sexual que se realizaba dentro del matrimonio (texto del artculo 196), otorgndose
de esa forma, incluso al cnyuge varn un derecho absoluto de disponer de la
sexualidad de su mujer.
Sin embargo, como veremos ms adelante, en estos tiempos de posmodernidad, al
constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bienjurdico principal protegido con
los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo positivo el
ejercicio legtimo de un derecho como causa de justificacin en el delito de acceso
carnal sexual violento impuesto por un cnyuge al otro. Nada puede justificar que un
cnyuge haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra
de su libre y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El
matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a
la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil
en que se desarrolle.
5.1. El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad?

Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto
pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causa de
justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del artculo 20. Como
ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artculo 185 del c.P. En
efecto, si despus de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que
exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno,
sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho econmico por parte del agente,
dolo) estaremos ante una conducta tpica, no obstante, si luego, al analizar el
aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento para la sustraccin, se verificar una causa de justificacin y por
tanto, estaremos ante una conducta en principio tpica pero al final no antijurdica.
Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que,
expresa o tcitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien
jurdico protegido como elemento del tipo del injusto penal en cuestin (848). En
estos casos, el consentimiento de la Vctima que tambin debe ser sobre bienes
jurdicos de libre disposicin, se constituye en causal de atipicidad. Como ejemplo
aparece el delito en hermenutica jurdica.
En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal sexual, el
consentimiento de la supuesta vctima para realizar el acceso carnal, de modo
alguno constituye causa de justificacin. Al constituir el con'sentimiento un elemento
objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad,
pues si se verifica que la vctima prest su consentimiento para practicar el acto
sexual, desaparece el acto tpico de "obligar" que exige el tipo penal y, por tanto, se
excluye latipicidad del delito.
6.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal sexual no

concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar con el anlisis
para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En
esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es
decir, mayor de 18 aos de edad y no sufra de alguna anomala psquica que le
haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta de
carcter sexual, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar si el
agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de manera
diferente a la de realizar el hecho punible de acceso carnal sexual.
6.1. Error de prohibicin

Doctrinariamente se conoce que un ciudadano no obra culpablemente cuando no
est en condiciones de comprender la antijuridicidad de su actuar, es decir, no se le
puede reprochar penalmente a quien acta sin la posibilidad de conocer la ilicitud
formal y material de su conducta. Apareciendo de ese modo lo que se conoce como
"error de prohibicin" recogido en nuestro sistema jurdico en la ltima parte del
Se configura el supuesto de error de prohibicin cuando el autor cree errneamente
que acta lcitamente o cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su conducta. Esta
clase de error puede ser directo o indirecto (849).
Se presenta el error de prohibicin directo cuando el autor no conoce, en cuanto tal,
la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma como lcita su accin.
Puede presentarse tres supuestos: cuando el agente no conoce la norma prohibida;
cuando el autor conoce la norma prohibitiva, pero lo considera no vigente y, cuando
el autor interpreta (error de subsuncin) equivocadamente la norma y la reputa no
aplicable al caso.
En tanto que el error de prohibicin indirecto se configura cuando el agente acta en
forma errnea sobre la existencia, lmites o presupuestos objetivos de una causa de
justificacin que autorice la accin generalmente prohibida. Puede presentarse
tambin tres supuestos: cuando el agente se equivoque acerca de la existencia de
una justificante; cuando el autor yerra sobre los lmites de una causa de justificacin
y, cuando se acta con error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse
justificaran el hecho.
Traspasando estos conceptos al delito de acceso carnal sexual, es posible que muy
bien pueda presentarse un error de prohibicin directo cuando el autor acta
creyendo que constituye un acto lcito el realizar acceso carnal sexual mediante
violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del artculo 170 solo
ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo haca
expresamente el artCulo 196 del Cdigo Penal derogado.
Tambin, es posible alegar un error de prohibicin indirecto, cuando por ejemplo un
cnyuge, en la creencia errnea que acta dentro de los lmites de la causa de
justificacin de "ejercicio legtimo de un derecho" sancionado en el inciso 8 del
artculo 20 del c.P., haciendo uso de la violencia somete sexualmente al otro en
contra de su voluntad. Aqu el agente acta en la creencia errnea que le ampara la
citada causa de justificacin, no obstante como ya hemos expresado, en el delito en
hermenutica jurdica no es factible la configuracin de la causa de justificacin
denominada "ejercicio legtimo de un derecho".
7. TENTATIVA
Se define a la tentativa como la ejecucin incompleta de la conducta tipificada en la
ley penal. En otros trminos, existe conducta tpica cuando el agente de manera
dolos a da comienzo la ejecucin del tipo penal, mediante actos idneos e
inequvocamente dirigidos a su consumacin y esta no se produce por
circunstancias ajenas a su voluntad.
Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan determinado, realiza
conductas socialmente relevantes cuyo objetivo es el menoscabo de los bienes
jurdicos protegidos. De tal forma que la tentativa, no es punible por ser una mera
manifestacin de la voluntad, sino por la lesin y el menoscabo sufrido por los
bienes jurdicos, producto del comienzo de la ejecucin de un comportamiento
daoso (850).
En nuestro sistema jurdico penal, esta forma especial de configuracin del tipo
penal aparece regulado en el artculo 16 del Cdigo Penal.
De ese modo, por la misma naturaleza de realizacin del delito de acceso carnal
sexual que inexorablemente necesita de actos previos para su consumacin, es
posible la tentativa.
Es unnime la doctrina al considerar que el despliegue de los actos ejecutivos
orientados a lograr el acceso sexual sin alcanzarse la real introduccin o
penetracin, constituye tentativa de violacin sexual (851). Indudablemente, la
tentativa del acceso camal sexual prohibido se concretiza cuando los actos previos
tienen la finalidad de lograr el acto o acceso carnal sexual, mas no se dar tal
situacin cuando dichos actos previos tengan como objetivo cualquier otro tipo de
acercamiento sexual. Es necesario el animus violandi(852). Hay tentativa cuando,
por ejemplo, el violador es sorprendido por los vecinos de la vivienda donde se
realizaba el hecho, en el momento mismo que empezaba la penetracin de su
miembro viril en la cavidad vaginal de la vctima.
El acceso carnal sexual haciendo uso de partes del cuerpo u objetos con apariencia
de pene, tambin podr ser objeto de tentativa. Ello ocurrir, por ejemplo, cuando el
agente es sorprendido en los instantes que dolosamente pretende introducir algn
objeto o parte del cuerpo en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo en un
determinado contexto sexual.
No obstante, aparte de la tentativa idnea, en doctrina se reconoce la existencia de
la tentativa in idnea o imposible por la falta de idoneidad del medio empleado
(amenaza inidnea, etc.), o por aspectos fisicos del agente (cuando el agente es
varn y no se le erecta el miembro viril con el cual pretenda acceder carnalmente a
su vctima). Estos supuestos, al no poner en peligro real o concreto al bien jurdico
protegido no son punibles. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte
en la Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996, cuando afirma que "si el acusado
no pudo violar a la agraviada porque no se le erecto el miembro viril, se configurara
la tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, no siendo punible,
evidencindose una clara contradiccin con la parte resolutiva de la indicada
resolucin en donde se le condena por el delito de violacin de la libertad sexual en
perjuicio de la referida agraviada" (853). No obstante, consideramos que esta ltima
circunstancia tendr tal efecto cuando no se trate de una incapacidad transitoria
originada por los mismos ajetreos del evento (cansancio derivado por la prolongada
resistencia del sujeto pasivo), pues en este caso, estaremos ante una tentativa
idnea.
Eri aplicacin del artculo 18 del Cdigo Penal, el desistimiento por parte del sujeto
activo de lograr la consumacin del delito sexual, elimina la punibilidad de la
tentativa, dejando vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado al
hacer uso de procedimientos encaminados a lograr el acceso carnal sexual, como
seran las lesiones causadas por la violencia empleada.
7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por amenaza grave

En la prctica judicial resulta dificil identificar la tentativa del delito de acceso carnal
sexual cuando el agente, con la finalidad de lograr su objetivo de satisfacer su
apetencia sexual, solo hace uso del medio tpico de "amenaza grave".
En efecto, parece que no hay problemas cuando haciendo uso de la violencia se
realizan actos directamente ordenados a lograr el acto sexual o anlogo, como el
desnudarse o el desnudar a la vctima, u otros de contenido lascivo como besar o
tocar las partes ntimas del cuerpo del sujeto pasivo. Tampoco hay mayores
problemas cuando se verifica que se dio inicio al uso de la violencia, como ocurre
cuando se arroja al suelo a la vctima, o se la introduce en un vehculo para
trasladarla al lugar donde la consumacin habr de producirse, o se la lleva
violentamente a un lugar despoblado o al interior de una vivienda con la intencin de
hacerle sufrir el acceso carnal sexual no deseado, etc. Son los casos que con mayor
frecuencia se aprecia la tentativa en este delito. La proximidad del autor con la
vctima, que el uso de la violencia lleva consigo, no deja lugar a dudas respecto de
que ya ha comenzado el peligro para el bien jurdico.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando el agente para lograr su objetivo de
carcter sexual, se vale de la amenaza grave, la misma que como es natural se
realiza a cierta distancia de la vctima, o incluso por medio de comunicacin
telefnica o escrita. Circunstancias que imposibilitan hablar de proximidad espaciotemporal o de un peligro ya iniciado para la persona agraviada. En estos supuestos,
pese que se ha verificado o realizado un acto de amenaza grave, la ejecucin an
no ha comenzado. Solo se considerar tentativa cuando aparte de la amenaza,
existan actos ejecutivos tendientes a lograr el acto sexual buscado por el agente.
Por ejemplo, encuentro entre el agente y el sujeto pasivo en el lugar donde habr de
realizarse el acceso carnal sexual al cual accedi la vctima para evitar el mal
anunciado.
8.
CONSUMACIN
La consumacin del delito es la verificacin real de todos los elementos del tipo
legal. O mejor dicho, es la plena realizacin del tipo con todos sus elementos. En el
delito de acceso carnal sexual, la consumacin se verifica en el momento mismo que
se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, la introduccin o
penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal o, en su caso, la
introduccin de partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene en la cavidad
anal o vaginal de la vctima, sin importar que se produzca necesariamente ulteriores
resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
En este sentido, no interesa si la penetracin o introduccin es completa o parcial,
basta que ella haya existido real y efectivamente para encontrarnos frente al delito
consumado. En parecida lnea conceptual, el vocal supremo Javier Villa Stein (854),
antes que se produjera la modificatoria de los delitos sexuales, enseaba que se
consuma la violacin sexual con la penetracin parcial o total del pene en la cavidad
vaginal, anal o bucal, de la vctima obligada. No se requiere eyaculacin -seminatio
intra vas- ni rotura de himen.
Los trminos "introduccin" o "penetracin" deben entenderse bajo dos aspectos:
primero, cuando el miembro viril del varn agresor se introduce en la cavidad
vaginal, anal o bucal de la vctima o, en su caso, cuando alguna parte del cuerpo u
objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella. Y segundo, cuando
alguna de aquellas cavidades viene a acoplarse en el pene del varn agredido
sexualmente, as como en el objeto o parte del cuerpo que se utiliza para lograr
alguna satisfaccin sexual.
El acceso carnal por va vaginal implica que el rgano genital del varn, objeto o
partes del cuerpo se introduzca o penetre en la vagina de la mujer, o esta se acople
a aquellos instrumentos, exigindose para la consumacin que el pene, objeto o
parte del cuerpo hayan superado el umbral de los labios mayores. En el acceso
carnal por va anal se exige que el rgano genital del varn, objetos o partes del
cuerpo se introduzcan o penetren en el recto de la vctima o, en su caso, el ano se
acople a los citados instrumentos penetrantes, no siendo suficiente el mero roce o
contacto. Finalmente, en el acceso carnal por va bucal, se requiere que el pene se
introduzca en la boca del o la vctima (855).
9.
AUTORA
9.1. Cuestin previa

Antes de las modificaciones legislativas de los delitos sexuales ocurridas en Espaa
y Argentina, era dominante la lnea doctrinal que enunciaba que la violacin sexual
es un delito de propia mano. Solo puede ser autor en sentido estricto el que realiza
la accin corporal descrita en el tipo penal, esto es, el acceso carnal, y solamente lo
puede hacer el varn titular del miembro viril, nico instrumento penetrante. De
modo que en este tipo de delitos no es admisible la auto ra mediata, la coautora,
as como tampoco la comisin por omisin. Sostiene esta posicin doctrinal que
cuando en el acto sexual violento, aparte del que accede carnalmente, participan
dos o ms personas en contra de la vctima, se aplicaran las reglas generales de la
participacin como sea razonablemente posible, imputando a los partcipes el delito
de violacin sexual a ttulo de instigacin, complicidad necesaria o complicidad
secundaria, ello de acuerdo al caso concreto (856).
Posicin ampliamente debatida y abandonada que nadie sostiene con crdito
cientfico (857). En nuestro sistemajurdico penal impuesto por el Cdigo Penal de
1991 y mucho ms con la promulgacin de la Ley NQ 28251 que modific la
sistemtica de los delitos sexuales, aquella posicin no tiene consistencia hasta por
tres fundamentos:
Primero, al constituirse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en el delito
de acceso camal sexual, nada se opone razonablemente que la mujer, sin tener el
instrumento penetrante, muy bien, pueda limitar, restringir anular y vulnerar la
libertad sexual del sujeto pasivo e imponer por la fuerza violencia grave el acto
sexual.
Segundo, al preverse como modalidades de los delitos sexuales los supuestos de

introduccin de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de la vctima, es
perfectamente posible que la mujer sin ser titular del instrumento penetrante como
es el pene, materialice la conducta de lesionar la libertad sexual, introduciendo, por
ejemplo, una prtesis sexual en el ano de un varn.
Tercero, al haberse impuesto en nuestro sistema jurdico penal (artculo 23 del
Cdigo Penal de 1991), la teora del dominio del hecho para sustentar la auto ra, la
coautora y la figura de la participacin delictiva, es fcticamente posible que la
mujer sin tener el rgano penetrante natural como es el pene, se constituya en
autora o coautora del delito de acceso carnal sexual prohibido. Por ejemplo, ser
coautora cuando haciendo uso de la violencia, sujeta o inmoviliza a la vctima a fin
que un tercero le acceda sexualmente. Aqu aplicando la teora del reparto de roles o
funciones en la ejecucin del delito, es factible que una mujer se constituya en
coautora del delito de acceso carnal sexual.
9.2. Autora
En doctrina, la categora de la autora se explica mejor de acuerdo a sus clases:
a. A utoria directa o inmediata
Se define al autor como aquella persona natural que tiene el dominio, seoro o
riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder de conduccin de todo el
acontecimiento o suceso, de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el fin
determinado previamente. En otros trminos, autor es aquel que con sus propias
manos realiza el hecho en forma directa. Es decir, aquel que" decide en lneas
generales el s y el cmo de su realizacin" (858). En el delito que nos ocupa, ser
autor aquel sujeto que haciendo uso de la violencia o amenaza grave sobre la
vctima le anula su libertad sexual y le accede carnalmente.
En la doctrina, a la figura de la autora tambin se le denomina: autor inmediato,
autor directo, autor principal, autor propiamente dicho, ejecutor o autor principal. A
este aspecto se refiere el legislador al emplear locuciones como "el que", "la
persona", "quien", etc., cuando construye y redacta los supuestos de hecho de la
norma penal y que, en su oportunidad, tambin se denomina sujeto activo o agente

(859).
b. Autoria mediata
El supuesto de la autora mediata previsto en el artculo 23 del Cdigo Penal se
configura cuando el agente, valindose, haciendo uso o "por medio de otra persona"
que acta como instrumento, realiza la conducta prohibida. En esta forma de autora,
el dominio del hecho requiere que todo el proceso ejecutivo se desenvuelva como
obra de la voluntad rectora del "hombre de atrs", quien -gracias a su influjo- debe
tener en sus manos al intermediario; por eso se conocen estos casos como de
dominio de la voluntad.
Se entiende que el intermediario material solo acta como instrumento y, por tanto,
subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en una causal de atipicidad o de
justificacin y, excepcionalmente, de inculpabilidad. Por el contrario, si en un caso
concreto se llega a determinar que el supuesto instrumento o intermediario tiene
dominio del hecho o lo comparte con el que le ordena, se excluye el supuesto de
auto ra mediata, adecundose su conducta a otro forma de concurso de persona en
la conducta punible (860).
Expuesto as los fundamentos de la autora mediata y teniendo en cuenta que el
delito de acceso carnal sexual no es necesariamente de comisin directa o "de
propia mano", se concluye que es admisible la auto ra mediata. Esta hiptesis de
comisin delictiva se configurar en todos aquellos casos en los cuales el autor
utiliza a otro sujeto como instrumento para involucrar de modo violento a la vctima
en un contexto sexual determinado. Incluso, es posible que se configure cuando es
la propia vctima la obligada en forma violenta o intimidada por el autor para la
realizacin sobre s misma del acceso carnal de, por ejemplo, partes de su cuerpo u
objetos con apariencia de un pene (861).
C. Coautora
Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecucin

del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho). El artCulo
23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora con la frase "los que lo cometen
conjuntamente".
La coautora exige la presencia de dos requisitos: decisin comn y realizacin de la
conducta prohibida en comn (divisin de trabajo o roles). Los sujetos deben tener la
decisin comn de realizar el hecho punible y sobre la base de tal decisin,
contribuir con un aporte objetivo y significativo en su comisin o realizacin. El
aporte objetivo se encuentra en una relacin de interdependencia funcional asentada
sobre el principio de la divisin del trabajo, es decir, que cada coautor complementa
con su parte en el hecho la de los dems en la totalidad del delito, formndose un
todo unitario atribuible a cada uno de ellos (862). Esto trae como consecuencia que
la responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo y los excesos o
hechos suplementarios, ejecutados por fuera del plan acordado, solo afectan al
interviniente que lo haya realizado por s solo.
Por ejemplo, si uno de los participantes del acceso carnal sexual, despus de
efectuado el hecho, de motu proprio, decide llevarse todas las joyas de oro que
portaba la vctima, solo a este se le imputara el delito de hurto o robo, segn como
se haya producido la sustraccin. Igual ocurre cuando, por ejemplo, uno de los
concurrentes del asalto sexual, despus de producido el acto en contra de la libertad
sexual, de motu proprio y pensando que la vctima le ha reconocido, le ocasiona su
muerte: Aqu, solo a este ltimo sujeto se le imputar y, por ende, se le procesar
por el delito de asesinato en la modalidad de "matar para ocultar otro delito" prevista
en el inciso 2 del artculo 108 del Cdigo Penal.
En esa lnea, en el caso que dos a ms personas participen en la comisin del delito
de acceso carnal sexual, todas respondern a ttulo de coautores as uno o varios de
ellos no hayan realizado el acto sexual con la vctima, limitndose solo, por ejemplo,
a sujetar a la vctima o inmovilizarla. En este supuesto delictivo, solo ser suficiente
verificar la decisin comn de todos los concurrentes en la realizacin del acto
sexual ilcito y adems, que cada uno de ellos haya hecho un aporte significativo o
decisivo para facilitar la penetracin o introduccin del miembro viril en el boca, ano
o vagina de la vctima, as como la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la

cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo.
El vocal supremo javier Villa Stein (86~), siguiendo al profesor Alemn Hans Heinrich
jescheck, tratando de adecuar su posicin a la lnea doctrinal que considera que el
delito de violacin sexual es de "propia mano", sostiene que en este supuesto
delictivo es obvio que quien sujeta con base a un acuerdo comn, realiza de mano
propia y de manera absolutamente responsable, un elemento del tipo. No obstante,
ninguno necesita reunir por s mismo todos los elementos del tipo, pues cada uno de
ellos, debido a la resolucin conjunta y en el marco de la misma, se le atribuyen las
contribuciones de los dems intervinientes como accin propia.
En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (864) luego de advertir
que la doctrina est dividida en este punto, consideran que sobre la base de los
principios que impone la teora del dominio del hecho, la persona que se limita a
sujetar para que otra persona realice el acto sexual responder como coautor del
delito de violacin, siendo totalmente indiferente que la persona que sujete sea
hombre o mujer, puesto que en ambos casos ser coautor.
En cuanto a la prctica judicial, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria del 15 de
setiembre de 1998, establece un precedente jurisprudencial importante al considerar
que es coautor aquel que si bien no realiza el acto sexual, presta colaboracin
decisiva en la comisin del injusto penal, ello debido al principio de reparto funcional
de roles. En efecto, en el argumento pertinente se indica "que, de conformidad con
los hechos establecidos en el proceso, se advierte que la intervencin del
encausado Marco Antonio Saavedra Timana, no ha sido simplemente coadyuvante,
sino que contribuy decisivamente a la ejecucin del evento delictivo, lo que
determina que su condicin es la prevista en el artculo veintitrs del Cdigo Penal
en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las distintas
contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse
a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervencin y no
como partcipe como se califica en la recurrida, desprendindose difanamente que
hubo un concierto de voluntades entre los encausados" (865).
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2003 argumenta que"
asimismo se advierte el concierto de voluntades para anular la resistencia de la
vctima y obtener el acceso carnal propuesto; que esta coautoTa result idnea
para la consumacin del delito, ya que fcilmente doblegaron el estado de defensin
de la vctima; por ello este concurso de sujetos activos result notable por que han
originado mayor riesgo lesivo para la vctima" (866).
10. PARTICIPACIN
Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la participacin
previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por participacin la
cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realizacin de un hecho punible. El
cmplice o partcipe se limita a favorecer en la realizacin de un hecho ajeno. Los
partcipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia totalmente de las
categoras de autora y coautora. Segn el grado de contribucin del cmplice, la
participacin se divide en dos clases:
Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribucin del
partcipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera
realizado el hecho punible. Es un supuesto de complicidad primaria cuando por
ejemplo, el partcipe conduce a la vctima con engaos a un paraje solitario en
donde esperan otros que realizaran el acceso camal. Aqu sin la intervencin de
aquel, el acceso camal violento no se hubiese producido, pues la vctima no hubiese
llegado al lugar de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribucin del
partcipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se
produce cuando sin contar con tal contribucin el hecho delictivo se hubiera
producido de todas maneras. Este supuesto de complicidad se configura cuando por
ejemplo, el partcipe solo se limita a vigilar para que otro sin contratiempos realice el
acceso carnal sexual con la vctima. Aqu la participacin es prescindible, pues
incluso sin la participacin de aquel se hubiese consumado el delito.
Otra forma de participacin es la instigacin prevista en el artCulo 24 del Cdigo
Penal. Se configura la instigacin cuando una persona dolosamente, determina a
otro a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una persona influye,
persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar a una tercera persona
acceda sexualmente a la Vctima (867). Es decir, el instigador es quien se limita a
provocar en el autor la resolucin delictiva sin tener el dominio del hecho,
circunstancia que lo distingue del coautor.
Aqu cabe dejar establecido que las conductas que comnmente se denominan
"penalmente irrelevantes" y que el profesor Caro John (868) lo etiqueta como
"conductas neutrales", "conductas cotidianas", "conductas adecuadas en un rol" o
"conductas estereotipadas", no se subsumen en alguno de los supuestos de la
participacin delictiva. En tal sentido, el administrador del hotel donde se hospeda
una pareja al parecer sin problemas y luego se produce el acceso sexual violento de
uno sobre el otro, de modo alguno podra ser implicado en el delito ni como cmplice
secundario.
12.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE S DEL DELITO DE ACCESO CARNAL
SEXUAL
La modificacin del artculo 170 por la Ley N 28704 en abril de 2006, incorpora a las
ya existentes, ms circunstancias que agravan el delito de acceso carnal sexual.
Veamos enseguida en qu consisten cada una de ellas:
11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o ms sujetos
En primer trmino, hay que advertir que una bondad de la Ley.N 28704 lo constituye
el hecho de haber separado dos circunstancias agravantes del delito de acceso
carnal sexual que pese a la incesante advertencia de la
doctrina (869), legislativamente venan juntas. En efecto, desde la entrada en
vigencia del actual texto punitivo, se configuraba el delito de acceso carnal sexual
agravado cuando en su comisin participan dos o ms personas y haciendo uso de
algn tipo de arma. Era exagerada e irrazonable la posicin asumida por el
legislador, pues a todas luces ambas circunstancias por s solas le dan gravedad al
hecho. Es decir, de la forma como apareca redactado la circunstancia agravante,
para su configuracin se requera dos condiciones: la concurrencia de dos o ms
sujetos y el uso de algn tipo de arma. Esto sin duda gener que hechos reales de
acceso carnal sexual agravado, se califiquen por la autoridad fiscal y judicial como
delitos de acceso carnal sexual simple o bsico.
Posicin que, muy bien, pudo ser corregida por el legislador de la Ley NQ 28251 de
junio de 2004, si aqul hubiese sido consecuente con la legislacin espaola o
argentina que le sirvi de referente, no obstante ello inexplicablemente no sucedi
(870).
No obstante, con la Ley NQ 28704, tal criticada posicin del legislador ha cambiado
radicalmente. En efecto, ahora se agrava el acceso carnal sexual prohibido cuando
el sujeto activo, para conseguir su objetivo de lesionar la libertad sexual de su
vctima, acta con el concurso de otro o ms sujetos.
El concurso de dos o ms sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho
delictivo mismo en que se produce el acceso carnal sexual. No antes ni despus, y
ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora. Los instigadores o
cmplices no sirven para cumplir las exigencias de las agravantes. Los instigadores
no cometen el delito, lo determinan. Los cmplices tampoco cometen el delito, solo
colaboran o auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores
y cmplices no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura
cuando dos o ms personas participan en calidad de coautores del delito sexual. De
tal modo, Castillo Alva (871) ensea que no es suficiente una complicidad simple o
una cooperacin necesaria o una instigacin para estimar la agravante, sino que
debe tratarse de un caso de coautora en donde el dominio del hecho se encuentre
en manos de varios sujetos en el sentido de una contribucin de funciones y de
roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte la mayor gravedad del
injusto.
Caro Coria (872) tiene posicin diferente al sostener que cuando se exige la
concurrencia de dos o ms sujetos no necesariamente se requiere que las dos o
ms personas intervengan en calidad de coautores, es suficiente para la agravante
por ejemplo, la intervencin de un autor y un cmplice secundario que participa en la
ejecucin de la violacin sexual. Tal posicin excluye de la agravante la simple
ayuda en la preparacin o la instigacin, toda vez que tales actos positivos no
satisfacen la exigencia del tipo penal que el acceso carnal sexual prohibido debe
ejecutarse (realizarse) por dos O ms sujetos.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa

que experimenta la Vctima frente a un hecho de plural participacin y en la mayor
potencialidad lesiva para el bien jurdico "libertad sexual" que importa el ataque de
un grupo de personas (875).
11.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano armada

Esta agravante se configura cuando el agente con la finalidad de satisfacer su
apetito sexual, somete a su vctima al acto sexual violento utilizando un arma. El
arma puede ser un revlver, metralleta, arcos, ballestas, puales, hachas,
verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. El uso del arma tiene por finalidad
vencer la resistencia u oposicin contraria de la vctima. El arma puede ser propia o
impropia (874). Lo que interesa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su
vez, la mayor intimidacin que ejerce sobre la vctima (875).
La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no solo
mejora la posicin del agente, sino que tambin, disminuye ostensiblemente los
mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Segn la redaccin de la agravante, no
se exige el real uso del arma en la ejecucin del acceso camal sexual no deseado
por la Vctima. Es suficiente el simple ensear, mostrar o blandir en gesto intimidante
determinada arma (876). No debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto
para ejercer violencia sobre la Vctima como para amenazada, pues ambos
mecanismos configuran el delito de asalto sexual El uso de un arma en cualquiera
de estos mecanismos configura la agravante. No cabe duda que el uso de arma para
violentar o amenazar tiene mayor poder de conviccin para vencer y reducir a la
Vctima que la simple violencia o amenaza.
11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posicin, cargo o parentesco

Se configura esta agravante cuando el agente somete al acto camal sexual a su
vctima, aprovechando la posicin de ventaja o superioridad que tiene sobre ella. As
tambin, se configura la agravante cuando el agente aprovechando el cargo que le
da particular autoridad sobre la vctima, la somete al acceso carnal (puede darse en

el caso de tutores; curadores, trabajadores del hogar, empleados, obreros ete.).
a. El acoso u hostigamiento sexual
En el supuesto agravante que se interpreta se subsume aquellos actos sexuales que
se producen a consecuencia de los "acosos sexuales", tambin denominados
"hostigamiento sexual" o "chantaje sexual", el mismo que el artculo 4 de la Ley N
27942 de 27 de febrero de 2003 conceptualiza como "la conducta fsica o verbal
reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizado por una o ins
personas que se aprovechan de una posicin de autoridad o jerarqua o cualquier
otra situacin ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas
conductas por considerar que afectan su dignidad as como sus derechos
fundamentales".
En este mbito resulta importante poner de relieve que si el hostigamiento sexual
logra su objetivo final, cual es acceder sexualmente a la persona objeto del acoso u
hostigamiento, se configurar el delito de asalto sexual agravado, en cambio, si pese
al hostigamiento reiterado no se produce el acceso camal sexual, el delito agravado
no se configura. En este supuesto solo se aplicar la Ley N 27942 y, por tanto, la
vctima podr recurrir a la autoridad competente y solicitar el cese del hostigamiento,
y, de ser el caso, reclamar la correspondiente indemnizacin. Posicin contraria
sostiene Celia Suay Hemndez (877) quien interpretando la legislacin espaola,
afirma que si el acto sexual perseguido por el acosador no se consuma o realiza, el
hecho quedar en grado de tentativa.
El supuesto de tentativa solo se presentar cuando el agente luego del
hostigamiento sexual comienza a realizar actos materiales dirigidos especficamente
a limitar la libertad sexual de su vCtima por medio del acceso carnal sexual
prohibido. Si, por el contrario, en un hecho concreto no se verifica el inicio de la
realizacin de aquellos actos materiales, la tentativa no aparece quedndose aquel
hecho solo en actos de acoso u hostigamiento sexual.
La agravante es de aplicacin para aquellos jefes que por ejemplo, luego de acosar
u hostigar sexualmente a sus subordinados (empleados, obreros, peones,
trabajadores del hogar), los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza
a ser despedidos del trabajo o para aquellos profesores que luego de intimidar a sus
alumnos que bien pueden ser varones o mujeres, con jalarlos en el curso, los
someten al acceso camal sexual, casi siempre despus de un acoso sexual
sistemtico, etc.
Aqu cabe alegar que el agregado efectuado por nuestro legislador al inciso segundo
del tercer prrafo del artCulo 170 por la Ley N 28963, resulta innecesario, pues
tales supuestos ya estaban regulados. El legislador nacional, como para no perder la
daina costumbre: en lugar de ocupar su tiempo en cuestiones ms trascendentes
para el pas, distrae su tiempo y esfuerzos en situaciones ya reguladas.
El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la
confianza y en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o
posicin, as como en la vulneracin de las obligaciones asumidas voluntariamente
por el autor respecto de la victima.
b. El parentesco como agravante
De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo somete al acto o
acceso carnal a su Vctima aprovechando una relacin de parentesco por ser
ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano, consanguneo o por
adopcin o afines de aquella (878). Esta agravante subsume aquellos hechos por los
cuales algunos padres con el cuento que brindan proteccin y alimento a sus hijas,
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, las someten al acto o acceso carnal
sexual; o para aquellos hermanos mayores que por la violencia o intimidacin
obligan a sus hermanas menores a practicar el acto sexual o tambin, por ejemplo,
para aquellos abuelos que por medio de la fuerza 5sica someten al acceso carnal
sexual a sus nietas o nietos, aprovechando muchas veces que se quedan solos con
ellos en sus viviendas.
En suma, la agravante es de aplicacin a los autores del acceso carnal sexual
cuando la vctima es su madre o padre, hijo o hija consangunea o adoptiva, nieto a
nieta, hermano o hermana, nuera, yerno, suegra o suegro. Es indispensable que el
agente conozca el vnculo que le une con la Vctima. El error sobre esta
circunstancia excluye el dolo del tipo agravado, subsistiendo el supuesto del tipo
bsico.
El fundamento de la agravante reside en la vulneracin o lesin del bien jurdico

"libertad sexual", as como del Vnculo de parentesco natural que exige al autor el
resguardo o proteccin sexual de la Vctima (879).
Sin duda, las consecuencias fsicas y psicolgicas en la salud de la Vctima de un
acceso carnal sexual incestuoso son sumamente graves, especialmente cuando se
produce en menores. "Los mdicos han consignado algunos de los sntomas del
dao fsico inflingido por el incesto, que son, entre otro, el mal control de los
esfnteres, el desgarramiento anal o vaginal, las enfermedades de transmisin
sexual y el embarazo a una edad prematura. Tambin son perjudiciales los afectos
psicolgicos a largo plazo, que se manifiestan en problemas de conducta. Adems,
los nios de quienes se ha abusado abusan a su vez de sus propios hijos con
alarmante regularidad" (880).
Aqu resulta importante dejar establecido que por la forma de redaccin de la
agravante en anlisis, se excluye o no abarca el acceso carnal violento ocurrido
entre cnyuges. Es decir, para nuestro sistema jurdico, el asalto sexual de un
cnyuge en contra del otro no constituye circunstancia agravante, sino, por el
contrario, como veremos ms adelante, por cuestiones de poltica criminal constituye
una especie de minorante. En cambio, por ejemplo, en el sistema penal colombiano
se prev en forma expresa que el asalto sexual entre cnyuges configura
circunstancia agravante (881).
11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente
El inciso tercero de la segunda parte del artculo 170 prev que se agrava el delito
de acceso carnal sexual cuando en su condicin de miembro de las Fuerzas
Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica municipal o vigilancia privada, el
agente en pleno ejercicio de su funcin pblica de brindar seguridad a los
ciudadanos, somete al acto o acceso carnal sexual violento a la vctima.
La agravante se configura siempre y cuando el acceso carnal sexual violento se
haya producido cuando el agente ejerca la funcin pblica de brindar seguridad. En
tal sentido, con el argentino Jorge Buompadre (882), razonablemente podemos
sostener y ensear que no es suficiente que el agente rena la condicion personal
que exige el tipo penal al momento de los hechos, sino es necesario que el acceso
carnal se haya producido en el tiempo que el sujeto activo estaba ejecutando o

realizando sus labores o actividades diarias en el marco de su competencia
funcional y territorial. Caso contrario, si por ejemplo, un miembro de la Polica
Nacional realiza el acto sexual bajo violencia en su "da de franco", solo ser
denunciado y sentenciado, de ser el caso, por acceso carnal sexual simple. La
El fundamento de esta agravante se explica en el hecho que aquellos grupos de
personas ejercen funcin pblica consistente en brindar seguridad y proteccin a los
ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su funcin encomendada y confiada
normalmente, haciendo uso de la violencia o amenaza grave, someten al acto sexual
a su vctima, aparte de lesionar el bien jurdico "libertad sexual" afectan gravemente
la confianza brindada, ya sea por parte del Estado o de un tercero que los contrat,
en el caso de vigilancia privada.
Asimismo, sirve de fundamento la posicin de poder o de dominio que representan
los efectivos de las fuerzas armadas o Polica Nacional, por ejemplo, ante terceros,
quienes fcilmente ven debilitadas sus defensas frente al ataque sexual.
11.5. Vctima con edad entre 14 y 18 aos

(Esta agravante ha sido derogada por la Ley NQ 28704, sin embargo no lo
suprimimos, pues debido que esperamos que la razn se imponga)
Se configura la agravante cuando el agente por medio de la violencia o amenaza
grave, somete al acceso camal sexual a una persona que tiene una edad
cronolgica entre 14 y 18 aos de edad. Es decir, la agravante aparece cuando la
Vctima tiene una edad mayor a los 14 aos cumplidos y menor a los 18 aos. Un
ejemplo que puede servir para configurar la agravante, con fines pedaggicos, es el
caso que un medio televisivo puso al descubierto y lo propal hasta el extremo de
llevado a los tribunales de justicia, en el cual un congresista de la Repblica, abus
o intent abusar sexualmente de una menor de 16 aos de edad (Caso: Torres
Caya).
Si se verifica que la Vctima, al momento de producido el hecho, tena una edad
cronolgica menor a los 14 aos, el agente ser autor del delito de acceso carnal
sexual de menor debidamente sancionado en el artculo 173 del Cdigo Penal. En

cambio, si se verifica que la vctima, al momento de los hechos, tena una edad
superior a los 18 aos, se excluir la agravante subsumindose los hechos al tipo
bsico de acceso camal sexual prohibido.
El fundamento de la agravante reside en la circunstancia concreta que los
adolescentes, varn o mujer, tanto por su contextura fsica como por su desarrollo
psicolgico alcanzado, aparecen ms indefensos y dbiles para resistir la violencia o
amenaza grave que utiliza el agente. El sujeto activo sabe de tales condiciones por
lo que su accionar se orienta a los adolescentes en la creencia firme que lograr su
objetivo de satisfaccin sexual sin mayor dificultad. Es irrelevante penalmente
determinar si la vctima convive o no con el agente.
Se explica tambin la agravante por el hecho que un ataque a la integridad sexual
de un adolescente le causa mayor dao en su salud psicolgica que, por ejemplo, un
ataque sexual a una persona ya mayor de 18 aos. Actualmente, con el avance de
la psicologa, nadie pone en duda que un asalto sexual sobre un o una adolescente
le ocasiona grave dao a su salud psicolgica, dejando incluso secuelas
lamentables que muchas veces repercuten de modo negativo en su vida futura de
relacin.
11.6. Agente portador de enfermedad de transmisin sexual
Esta circunstancia agravante se configura cuando el agente sabiendo que es
portador de una enfermedad de transmisin sexual (ETS) (885), haciendo uso de la
violencia o amehaza grave somete al acto o acceso carnal sexual a su vctima.
Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el contagio
se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca. En forma
pedaggica con Fontn Balestra (884), podemos ensear que la agravante requiere
la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea portador de una enfermedad de
transmisin sexual. Para determinar si estamos ante una enfermedad de la clase
que exige el tipo penal, ser indispensable el pronunciamiento de los expertos en
medicina legal. Solo ellos tienen la posibilidad de saber cientficamente si el agente
es portador de alguna enfermedad de transmisin sexual; b) que con motivo del acto
sexual realizado haya existido peligro de contagio (885). El solo peligro de contagio
satisface la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente

verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servir al
juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c) que el
autor al consumar el acceso sexual haya tenido conocimiento de ser portador de la
enfermedad. El agente antes de consumar el asalto sexual debe conocer que es
portador de una enfermedad grave de transmisin sexual y no obstante, tal
conocimiento, realiza el acto sexual violento. A contrario sensu, si por ejemplo se
verifica que al momento que se produjeron los hechos, el agente no conoCa o
desconoCa que era portador de la enfermedad de transmisin sexual se excluir la
agravante.
El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la libertad
sexual, el agente pone en peligro la salud de la vctima, toda vez que al someterlo a
la cpula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o trasmitirle una
enfermedad de transmisin sexual grave en peIjuicio evidente de su salud.
11.7. Autor es docente o auxiliar de educacin

Por la Ley 28704 se ha incorporado en el inciso 5 del artculo 170 del C.P. como
agravante del delito de acceso camal sexual de persona mayor la circunstancia que
se produce "cuando el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo
donde estudia la vctima". Esta agravante es innecesaria por dos motivos:
Primero, porque tal situacin ya se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo 170
cuando se menciona que se produce la agravante cuando el agente para "la
ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d
particular autoridad sobre la vctima ( ... )". Es decir, como en otras oportunidades
hemos insistido (886), la agravante es de aplicacin para aquellos jefes que, por
ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados, los someten al
acto sexual, haciendo uso de grave amenaza de ser despedidos de su trabajo o para
aquellos profesores (de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que
luego de intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su
comportamiento en caso de auxiliares, los someten al acceso carnal sexual. El
fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y
en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o posicin, as como
en la vulneracin de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto

de la vctima.
y segundo, porque sin duda el legislador ha introducido esta agravante en la
creencia de agravar la situacin jurdica de aquel profesor o auxiliar de un colegio
que abusando de su cargo, por medio de amenaza o violencia, someta al acceso
camal sexual a sus alumnos. Al utilizar la nomenclatura de "centro educativo" se esta
refiriendo restrictivamente solo a las escuelas o colegios pblicos o privados, lugar
donde estn y estudian las personas generalmente hasta los 17 aos de edad. Sin
embargo, al haberse previsto de modo irracional como delito de acceso camal
sexual sobre menor las conductas sexuales producidas con menores de 18 aos, la
agravante referida deviene en innecesaria y de escasa utilidad prctica.
11.8. Muerte de la Vctima

La muerte de la vctima a consecuencia del acceso carnal sexual violento, se
constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artculo 177 del
Cdigo Penal. La agravante se configura siempre y cuando el agente haya podido
prever aquel resultado. Aqu la muerte debe ser producto del acceso carnal sexual
prohibido, pudiendo haberse realizado durante la consumacin o mateIializacin del
abuso sexual o como consecuencia inmediata de tal hecho. Se trata de un resultado
preteIintencional. La muerte de la vctima es un acontecer culposo que no est en
los planes del agente, ni siquiera como resultado probable (887). Caso contraIio, si
llega a determinarse que el autor aparte de violentar sexualmente tena planeado o
previsto la muerte de su vctima, esta agravante es desplazada por un homicidio
calificado o en su caso, por un concurso real de delitos: violacin sexual y
homicidio ..
Nuestro Supremo Tribunal de Justicia ha sido claro en este aspecto.
En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 4 de diciembre de 1990 se sostiene que uno
de los elementos para la configuracin del delito de violacin es que solo es posible
la violacin sobre persona viva, dado que en caso contrario se configurara un delito
imposible. Llegando a la conclusin de que en el artculo 177 del Cdigo Penal se
acoge un supuesto de violacin cualificada por el resultado muerte, que solo tendr
aplicacin cuando la muerte de la vctima se produce durante el acto sexual o a

consecuencia del mismo (888) o
De modo que si el agente mata a la vctima despus de ocurIida el asalto sexual con
la finalidad que no lo denuncie, por ejemplo, no estaremos en la agravante sino ante
un asesinato en la modalidad de ocultar un delito precedente como es el acceso
sexual (artCulo 108 inciso 2 del C.P.). Esta lnea interpretativa aparece en la
EjecutoIia Suprema del 31 de marzo de 1998, cuando la Sala Penal de la Suprema
Corte en un caso real donde concurren las agravantes: "muerte de la vctima",
"crueldad sobre la vctima" y vctima con edad entre 14 y 18 aos", seala: "que, se
advierte de autos que el acusado Vicente Soto Mamani dio muerte a la menor
Leonor Quispe Condori despus de haberla violado sexualmente, para ocultar este
atentado sexua~ en vista de haber sido reconocido por la mencionada agraviada
quien era su vecina, infirindole unas heridas punzopenetrantes en distintas partes
del cuerpo, conforme al protocolo de autopsia obrante a fajas treintiocho que,
asimismo, se advierte de autos que el mencionado acusado, actuando bajo el mismo
modus operandi, abus sexualmente de la menor Socia Pilares Luna en un lugar
desolado a donde la condujo amenazndola con un arma blanca, procediendo luego
a darle muerte con la finalidad de ocultar la violacin sexual mostrando crueldad al
haberle inferido varios cortes, entre ellos el que le produjo un seccionamiento del
paquete vsculo nervioso izquierdo que origin un shock hipovolmico, tal como se
describe en el protocolo de autopsia de fojas cuarenta; que, siendo el caso que los
hechos submateria han ocurrido de la manera descrita, es de observar que existen
dos momentos delictivos independientes uno del otro, en el que la violacin sexual
es perpetrada en un primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio pero
vinculado este ltimo directamente al primer delito por el mvil de ocultar la violacin
sexual precedente con la intencin de procurar una impunidad, sin vacilar el agente
en sacrificar la vida de su vctima con tal de desaparecer todo medio probatorio que
pudiera contribuir a develar la autora del primer ilcito; que, a lo anterior se suma el
hecho que las vctimas no obstante haber sido violadas sexualmente, fueron
asesinadas con el empleo de un arma blanca, causando as deliberadamente su
sufrimiento y dolor, por lo que se advierte que el agente ha actuado con gran
crueldad, debiendo adecuar su conducta delictiva dentro de los alcances de los
incisos segundo y tercero del artculo ciento ocho del Cdigo Penal; que, de otra
parte, en vista que las referidas menores victimadas en el momento de la realizacin
del evento delictivo tenan diecisis aos de edad, conforme a las pruebas obrantes
a fojas ciento cuatro y ciento diecisis, sus edades no permiten que se imponga al
acusado Soto Mamani la pena de cadena perpetua ( ... )" (889).
11.9. Lesiones graves en la vctima

Tambin el artculo 177 del c.P. establece como circunstancia agravante el hecho
que a consecuencia del acceso carnal sexual el agente pudiendo prever el resultado,
le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. La verificacin de la agravante
exige que las lesiones causadas deban tener la magnitud de las lesiones tipificadas
en el artculo 121 del C.P., pudiendo ser atentados contra la integridad fsica o salud
mental de la vctima.
Es posible que se verifique la agravante cuando, por ejemplo, la vctima adolescente
(mayor de 14 aos) a consecuencia del sorpresivo acceso carnal sexual
excesivamente violento queda con serias alteraciones mentales que requieren ms
de treinta das de atencin facultativa especializada o descanso para su total
recuperacin.
Las lesiones deben ser consecuencia inmediata del asalto sexual. El resultado al
igual que la agravante anterior, es de naturaleza preterintencional. Las lesiones no
deben haber sido queridas ni buscadas por el autor, estas deben producirse a
consecuencia de un actuar culposo o negligente del violador sexual. Caso contrario,
si son producidas con dolo antes o despus del acceso carnal sexual se excluir la
agravante, apareciendo la figura de concurso real de delitos: acceso carnal sexual
prohibido con lesiones graves.
11.10. Crueldad sobre la Victima

Finalmente, el artculo 177 del c.P. prev la circunstancia agravante que se configura
cuando el agente procede o acta con crueldad sobre su vctima. Es decir, cuando el
agente realiza el acceso carnal sexual haciendo sufrir en forma inexplicable e
innecesaria a la vctima.
El acceso carnal sexual violento y con crueldad exige la concurrencia de dos

circunstancias que lo caracterizan: primero, que el sufrimiento ya sea fsico o
psquico de la vctima, haya sido aumentado deliberadamente por el agente. Este,
aparte de violentar la libertad sexual de su vctima, le anima o gua la intencin de
hacerle sufrir; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para
lograr el acceso carnal sexual, poniendo en evidencia el ensaamiento e
insensibilidad del agente ante el dolor humano (890).
Sin duda, la concurrencia de las dos condiciones objetivas que exige la
configuracin de la agravante, se desprender del modo, forma y circunstancias en
que actu el agente y las consecuencias fsicas o psquicas con las que result el
sujeto pasivo despus del asalto sexual.
El fundamento de la crueldad como agravante del delito de violacin sexual, lo
constituye la tendencia interna intensificada con que acta el sujeto activo al
momento de realizar el acceso sexual. No solo le gu o motiva el querer violentar la
libertad sexual de la vctima, sino tambin le anima el firme deseo de hacer sufrir en
forma innecesaria a aquella.
Subcaptulo 2
12. ACCESO CARNAL SEXUAL VIOLENTO DENTRO DEL MATRIMONIO

Al consolidarse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos
sexuales, se inici en la doctrina una interesante polmica a fin de determinar si se
configura el delito de asalto sexual cuando uno de los cnyuges o concubinos
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, somete al otro a un acto sexual
violento.
Actualmente, en la doctrina se exponen hasta tres posiciones marcadas.
Por un lado se afirma que no constituye delito de acceso carnal sexual cuando uno
de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual por medio de fuerza o la
amenaza grave; otros consideran que tal supuesto no constituye delito salvo
excepciones y, finalmente, otros consideramos que el sometimiento a un acto o
acceso carnal sexual por medio de la violencia o amenaza grave de uno de los
cnyuges o concubinos por el otro, configura el delito en hermenutica jurdica.
Repasemos enseguida de manera panormica los argumentos que exponen cada
una de las posiciones:
12.1. No constituye delito
La primera posicin que ha tenido vigencia por bastante tiempo, sostiene que no
constituye delito de acceso camal sexual cuando uno de los cnyuges obliga al otro
a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de la violencia o amenaza grave. Se
afirma: los cnyuges tienen derecho a la vida sexual comn conferido por el
matrimonio. El empleo de la violencia o amenaza por uno de los cnyuges sobre el
otro, se justifica plenamente en mrito al hecho de hacer vida en comn debido al
matrimonio o concubinato; en todo caso, al producirse un dao en el cuerpo o salud
de uno de los cnyuges por el empleo de la violencia a amenaza grave por parte del
otro, devendr el delito de lesiones mas no el de asalto sexual.
Esta posicin pretende encontrar su fundamento en la existencia del dbito conyugal
que genera el Vnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (891) , amparndose
en nuestra normativa civil y comentando el Cdigo Penal de 1924, enseaba que las
relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su
mantenimiento tanto un derecho como un deber de las personas unidas en
matrimonio.
El colombiano Humberto Barrera Domnguez (892) argumenta enfticamente que "si
las violencias ejercidas por el marido sobre la esposa, constitutivo de un abuso de
derecho, son polticamente incriminables, bien puede hacerse a cualquier otro ttulo,
pero no como violacin, pues si de un acto sexuallegtimo se trata por corresponder
a los fines del matrimonio, mal puede deducirse un comportamiento antijurdico de
esa relacin ertica".
En otras palabras, se sostiene que si bien el comportamiento es tpico, est
justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es tpica pero
no antijurdica. El cnyuge agresor est amparado por la causa de la exclusin de lo
injusto por el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber contrado

matrimonio.
En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el Cdigo Penal de 1924.
All se exclua expresamente la sancin de la violacin sexual realizada o efectuada
dentro del matrimonio, otorgndose de esa forma un derecho absoluto al cnyuge
varn de disponer de la sexualidad de su cnyuge. En efecto el artculo 196 del
Cdigo Penal de 1924 prescriba que: "Ser reprimido con penitenciara o prisin no
menor de dos aos, el que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a
sufrir el acto sexual fuera del matrimonio".
12.2. No se configura delito salvo excepciones

La segunda posicin argumenta que en principio no se configura el delito de acceso
carnal sexual violento, pero de concurrir especiales circunstancias, el delito se
verifica. En consecuencia, debe hacerse una clara distincin de los casos especiales
en los cuales alguno de los cnyuges puede resistirse a realizar la cpula sexual,
siendo stos los nicos casos susceptibles de tenerse como delito de acceso carnal
sexual.
El cnyuge tiene derecho a exigir del otro la unin sexual natural va vaginal y el uso
de la violencia o amenaza grave no constituye delito de violacin sexual; no
obstante, ello no excluye la existencia de responsabilidad por otros delitos (por
ejemplo, lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de su derecho. En cambio,
acceso sexual anormal (va bucal o anal), no estando dentro de dbito conyugal,
constituye asalto sexual si es realizado por medio de violencia o amenaza grave.
Tambin se afirma categricamente: se verifica el hecho punible de violacin cuando
el acto sexual se realiza con oposicin del cnyuge pasivo por razones de profilaxis
o fisiologa (contagio de un mal, por ejemplo) (893).
Por nuestra parte, a manera de premisa sostenemos que, negar la posibilidad
conceptual del delito de acceso carnal sexual dentro de la institucin del matrimonio,
supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los
contrayentes, es decir, con el matrimonio se acaba la libertad sexual, lo cual desde
todo punto de vista en un Estado Democrtico de Derecho no tiene asidero jurdico,
tanto ms si actualmente instrumentos internacionales consideran al abuso sexual
como una violacin de los derechos humanos fundamentales y que, segn el

Estatuto de la Corte Penal Internacional (artCulo 7), bajo ciertas circunstancias
especialmente graves, el acceso carnal sexual es un crimen de lesa humanidad
(894).
12.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual

El matrimonio supone la unin de dos personas naturales e iguales en derechos y
obligaciones segn lo prescribe nuestro ordenamiento jurdico del ms alto nivel.
Esta equiparacin llega hasta las relaciones ntimas que representan un acto de
soberana. En consecuencia, un atentado contra la libertad sexual por uno de los
dos cnyuges o concubinos, constituye el delito de acceso carnal sexual, siendo
irrelevante el motivo de la oposicin de la vCtima. Esta conclusin no admite duda
alguna (895).
En tal sentido, si el matrimonio es la unin voluntaria de dos personas iguales en
derechos y obligaciones y, la mayor de las veces, con las mismas pretensiones, no
puede ponerse en duda ni discutirse que esta igualdad alcanza hasta las relaciones
ntimas de la pareja. Circunstancia que representa un acto ntimo de soberana de
cada uno de los participantes. La autonoma en esta esfera vale ms que cualquier
compromiso matrimonial. Se ha superado aquellas pocas en que el ser humano se
encontraba sometido a costumbres y convenciones arbitrarias para dar paso a
posiciones que consideran que el ser humano est por encima de cualquier
convencin o contrato civil (896), concluyndose que quien atenta contra alguno de
sus atributos debidamente reconocidos por nuestro sistema jurdico daa su
personalidad y, en consecuencia, nace o aparece la obligacin de indemnizarlo.
Sostener lo contrario es atentar contra el principio constitucional de respeto a la
dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado) e
implica vulnerar la prohibicin constitucional: "Nadie debe ser vCtima de violacin
moral, psquica o fsica ( ... )" prevista en el prrafo "h" del inciso 24 del artculo 2 de
la Constitucin peruana.
Ante la negativa de uno de los cnyuges o concubinos a realizar el acto carnal
sexual con su pareja, se puede solicitar el divorcio, la separacin o cesacin de la
obligacin alimenticia, etc., mas no debe recurrirse a la violencia o amenaza grave

para someterlo. Eusebio Gmez, penalista argentino, sostena que por respeto a la
dignidad humana, debe sostenerse que el marido que por medio de violencia fsica o
moral tiene acceso carnal sexual con su cnyuge, comete delito de violacin.
No obstante, si bien es cierto la dignidad humana como fundamento para considerar
la configuracin del delito de acceso sexual dentro del matrimonio, tiene cabida,
pues es su objetivo final, nosotros sostenemos que si bien, el matrimonio
debidamente incentivado y tutelado por nuestro sistemajurdico, envuelve el derecho
al acceso carnal sexual entre los contrayentes, de ningn modo aquel se constituye
en un derecho absoluto como para avasallar el derecho a la libertad que se
constituye en un bien jurdico predominante tan igualo parecido al derecho a la vida.
Sostener lo contrario importara un contrasentido en el marco de un derecho penal
moderno y pluralista que rechaza y proscribe todo tipo de discriminacin en razn de
la calidad, posicin o condicin del styeto pasivo (897).
Resulta aberrante, segn nuestro sistema jurdico dominante, imaginar siquiera, que
el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual de los cnyuges. Menos cabe
sospechar que el solo hecho del matrimonio convierta a uno de los cnyuges en un
instrumento sexual del otro.
En la misma lnea, interpretando sistemticamente nuestra legislacin penal, se
desprende que igual como constituye el delito contra el cuerpo y la salud, las
lesiones graves, producidas por uno de los cnyuges al otro, tambin cometern el
injusto penal de acceso carnal sexual al cnyuge que realiza el acceso sexual
utilizando la fuerza o amenaza sobre su pareja, quien se constituye en el styeto
pasivo del grave delito.
Esta posicin, Olient y gui al legislador del Cdigo Penal vigente. Basta leer el tipo
bsico de los delitos contra la libertad sexual, para advertir que en su redaccin no
se hace distincin de sexo ni de estado al referirse al posible sujeto pasivo de la
conducta delictiva, circunscribindose a sealar a la persona natural. Igual
orientacin ha motivado la modificacin de junio de 2004. Posicin acorde con los
lineamientos de un Estado social y democrtico de Derecho, donde la libertad en sus
diversos aspectos es la regla. En igual sentido, Castillo Alva (898) sostiene que si
bien es cierto en el Cdigo Penal vigente no se prev ni se reconoce expresamente
la sancin de la violacin dentro del matrimonio, se llega a dicha conclusin de la
mano tanto de una interpretacin teleolgica que toma en cuenta el sentido del bien
jurdico y la necesidad de respeto a la dignidad de la persona como de una

interpretacin histrica, pues al haberse derogado la previsin que sancionaba la
violacin sexual solo fuera del matrimonio, no queda otra alternativa que admitirla sin
lugar a dudas.
En efecto, cualquiera sea el motivo de la oposicin para acceder al acto sexual con
su cnyuge o concubino, nadie tiene derecho a quebrantarlo ni menos haciendo uso
de la violencia o amenaza grave; de hacerlo aparecen los elementos constitutivos
del delito de acceso camal sexual debidamente regulado en el tipo penal del artculo
170 del cdigo sustantivo.
En aplicacin estricta de nuestra legislacin penal, no puede alegarse con eficacia
jurdica, causa de exclusin de culpabilidad en el actuar doloso, invocando que se
actu ejerciendo un derecho inherente al dbito conyugal, pues solo cabe hablar del
ejercicio legtimo de un derecho cuando hay consentimiento, respeto a la dignidad y
libertad de la persona. El inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal no sirve como
amparo legal del que hace ejercicio abusivo de sus derechos, ni para escudar con la
impunidad a quien comete excesos al ejercerlos. Jurdicamente el derecho puede
estar reconocido por ley y corresponderle al sujeto que lo ejerce, pero ello no le abre
las puertas que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier costo,
pues solo se le est permitido realizarlo dentro de los causes legtimos (899). De esa
forma, el derecho al acceso carnal sexual en el matrimonio o concubinato solo es
legtimo en tanto medie el consentimiento de ambas partes (900).
Asimismo, as como hay delito de acceso carnal sexual en el mbito del matrimonio
con mayor razn habr delito en el acceso carnal violento logrado con personas con
las
cuales
se
tiene
habitualmente
relaciones
sexuales
(novios,
parejas,
enamorados), cuando uno de ellos no desee o no quiera practicar el acto carnal

sexual.
Sin duda, el principal problema que se presenta en este delito, es lo referente a la
prueba. La regularidad de las relaciones sexuales dentro del matrimonio o
concubinato hace difcil diferenciar en forma clara lo que son solo disputas o
desavenencias normales de pareja, del real asalto sexual. Situacin nada fcil que
corresponde resolver con conocimiento y eficaz sentido comn a la autoridad
competente (polica, fiscal o juez), segn se presenten los casos reales concretos.
No obstante, el problema de la obtencin de indicios razonables o pruebas concretas
que sirvan para acreditar la comisin del delito o, en su caso, para vincular los
hechos al presunto autor, se presenta en la mayora de hechos punibles, y no por
ello puede negarse su existencia.
Finalmente, sostenemos que por constituir el matrimonio la clula bsica de la
sociedad peruana segn lo dispuesto en el artCulo 4 de la Constitucin Poltica del
Estado y por ende, en nuestro Cdigo Civil, la configuracin del delito de acceso
sexual violento dentro de su mbito, de ningn modo debe tener el mismo trato que
las conductas delictivas de acceso carnal sexual producidas entre personas que no
se conocen o son extra'as (901). Ello por dos circunstancias que pasamos a
exponer brevemente. En primer lugar, porque el atentado contra la libertad sexual
aparece, en cierta medida, atenuado por el simple hecho de la convivencia sexual
continuada. El acto abusivo cometido en agravio de uno de los cnyuges o
concubinos, no parece tan vejatorio ni traumatizante para el sujeto pasivo como
ocurre cuando se realiza entre personas extraas. En segundo trmino, creemos
que intromisiones drsticas del Estado va el derecho punitivo en el mbito
matrimonial, puede traer ms consecuencias lamentables que ventajas para la
familia cuando no su quebrantamiento total (902). En consecuencia, de verificarse el
delito de acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio o concubinato, el
cnyuge o concubino agresor, segn las circunstancias, forma y lugar de comisin,
de modo alguno puede ser sancionado con la pena mxima prevista en el tipo penal
del artCulo 170 del C.P.
Sin embargo, de concurrir las agravantes previstas en el artCulo 177 del C.P. (la
conducta ocasione la muerte, lesiones graves o el agente acte con crueldad),
considero que el cnyuge o concubina agresor ser pasible de ser sancionado hasta
con la pena mxima que establece la ley penal. Los supuestos de matrimonio o
concubinato no constituyen minoran te, por el contrario, aqu se convierten en
agravante y, por tanto, merecen mayor sancin.
Actualmente, no tiene cabida el mito sexual en el sentido que "una persona no
puede ser violada por su compaero o su cnyuge".
13. PENALIDAD
El autor del delito de acceso carnal sexual en los parmetros del tipo bsico, ser
pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
De concurrir las agravantes previstas en el segundo prrafo del artculo 170 del C.P.,
la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme
corresponda. En caso que se produzca la muerte o lesiones graves en la vctima, la
pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y en el caso que el
agente proceda con crueldad sobre su vctima, la pena ser no menor de diez ni
mayor de veinte aos, ello segn lo dispuesto expresamente en el artCulo 177 del
Cdigo Penal.
No obstante esta sobrecriminalizacin o "terror del Estado" con el incremento
exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una mayor proteccin
a la vctima, pues en la prctica, no parece haber conuibuido a una mayor eficacia
preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurdicos del derecho penal
sexual. Por el contrario, esta regulacin simblica sirve ms como una simple salida
facilista del Estado frente a la demanda social (903).
Subcaptulo 3
Delito de acceso carnal sexual presunto
l.
TIPO PENAL
El hecho punible de acceso carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o

en la imposibilidad de resistir, que Castillo Alva (904) prefiere denominar "violacin
insidiosa", se encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 171 del
Cdigo Penal, el mismo que despus de la modificacin introducida por la Ley NQ
28251 del 8 dejunio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 del 05 de abril de 2006,
literalmente indica:
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de quince aos.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la
pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de acceso carnal sexual presunto se configura cuando el agente despus

de haber colocado a su vctima en un estado de inconsciencia o en la imposibilidad
de oponerse o resistir, realiza sin riesgo el acto o acceso carnal sexual por la
cavidad vaginal, anal o bucal o realiza actos anlogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
Respeto a cuando existe acto carnal sexual u otros actos anlogos vale todo lo
expuesto al analizar el tipo penal precedente al cual nos remitimos.
Es comn en la doctrina nacional y en nuestra jurisprudencia sostener que la
circunstancia o elemento que caracteriza a la violacin sexual presunta o alevosa, lo
constituye la actuacin precedente del sujeto activo, esto es, el agente momentos
previos a practicar el acto o acceso carnal va vaginal, anal bucal o introduciendo
objetos o partes del cuerpo por el conducto vaginal anal de la vctima, coloca o pone
a esta en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir al ataque sexual. En
efecto, Villa Stein (905) sostiene que el comportamiento que reclama el tipo del
artculo 171 del C.P., equivale al del artculo 170 del C.P., con el distintivo especial
que el sujeto activo, con el propsito, finalidad u objeto, de accederla sexualmente,
coloca a la vctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir al
ataque sexual. Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (906) ensean
que el elemento caracterstico de este delito es que el sujeto activo coloca a la
vctima, con la finalidad de mantener relaciones sexuales, en un estado de
inconsciencia o en imposibilidad de resistir.
En tanto que Caro Coria (907) ensea que aqu estamos ante una modalidad
alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecucin del delito que tienden directa y
especficamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que proceda de la
defensa de la vctima. Se determina la indefensin de la vctima provocndole un
estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de drogas, anestsico,
somnfero o bebidas alcohlicas, o ponindola en imposibilidad de resistir, es decir
en una situacin de incapacidad fsica que haga viable la resistencia al acceso
carnal sexual, atndola mientras duerme por ejemplo.
Por su parte, Castillo Alva (908) argumenta que el autor de manera artificiosa, hbil y
sofisticada diminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del sujeto
pasivo que ponga en riesgo su integridad fsica (o incluso su vida), evitando el
empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente demuestra una
conducta criminal ms refinada, meticulosa, calculadora y fra de que quien se
decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo momento, con su
proceder, la impunidad.
En tal sentido y de la propia redaccin del tipo penal, se advierte que aquel recoge
dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonoma en la realidad
concreta. As tenemos:
La primera modalidad se configura cuando el agente con el propsito de realizar el
acto sexual, coloca a la vctima en un estado de inconsciencia; en tanto que la
segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad de practicar el
acceso carnal sexual pone a la vctima en incapacidad para resistir a la agresin
sexual.
Resulta necesario reiterar que ambas condiciones o circunstancias, necesariamente
deben aparecer momentos antes de la consumacin del acto sexual u anlogo como
es la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal. Si se
verifica que tales circunstancias fueron ocasionadas por el agente con posterioridad
al acto o acceso carnal sexual, el delito en hermenutica jurdica no se configura.
Ahora veamos en qu consiste cada una de las circunstancias caractersticas del
delito de acceso carnal sexual presunto, respecto de las cuales tambin no existe
mayor discusin en la doctrina nacional, sino, por el contrario, se evidencia
unanimidad de pareceres.
2.1. Colocar en estado de inconciencia

Roy Freyre (909), comentando el artculo 197 del Cdigo Penal de 1924, el mismo
que consideraba nicamente a la mujer como sujeto pasivo de este delito, sostiene
que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la pronunciada incapacidad
psicofsica en la que es colocada la vctima al quedar impedida de reaccionar y
procurarse alguna forma de defensa que contrarreste la agresin sexual. La vctima,
al quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mnimo
grado de la misma, tiene tambin suprimida o muy menguada su facultad de querer.
Privada del funcionamiento normal -contina Roy- de todos los sentidos, carece de
la capacidad mental de apreciar lo que realmente sucede y por ende, no puede
oponerse a la consumacin del asalto sexual. En tanto que BramontArias(910),
tambin comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que estado de
inconsciencia significa una situacin transitoria por la cual el sujeto pasivo carece de
aptitud para percibir, por medio de sus rganos corporales, las impresiones
provenientes de los objetos externos. Quedan comprendidos dentro de este alcance,
la ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcticos, de los afrodisacos, el sueo. En
parecido sentido, BramontArias Torres/Garca Cantizano (911), al comentar el actual
Cdigo Penal.
Por su parte, el vocal supremo Javier Villa Stein (912), sostiene que por estado q.e
inconsciencia debemos entender, al mental transitorio absoluto o parcial, no
mrbido, que priva a la vctima de su capacidad intelectiva y volitiva para asimilar y
oponerse al agravio de que est siendo vctima. Tal el caso de la embriaguez,
narcticos, pastillas somnferas en particular, afrodisacos, anestesia del gineclogo
que simula un aborto, etc.
Precedente jurisprudencial importante que sirva para graficar la configuracin del
delito de asalto sexual alevoso, es la Resolucin del 21 de setiembre de 1998, por la
cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostuvo "que, en el caso
de autos con las innumiffables declaraciones testimoniales de fojas ochenta y cinco,
ochenta y ocho, noventa, ciento cuarenta y tres y ciento cuarenta y siete as como la
propia declaracin preventiva de la agraviada de fojas sesenta se ha comprobado
que esta ltima el da de los hechos ingiri en un primer lugar algunos cocktailes con
motivo de la despedida de soltera de su hermana y cuando ya haban transcurrido

varias horas de la reunin continu bebiendo en esta ocasin cerveza en compaa
del encausado, quien inclusive se encarg de proporcionarla consiguiendo de esta
manera que la denunciante al momento de retirarse con l alrededor de las seis de
la
maana
se
encontrara
en
evidente
estado
de
embriaguez,
lo
que
consecuentemente no le permita tener actitud para percibir lo que aconteca ni para

poder prestar un consentimiento vlido de una posible relacin sexual" (m).
No obstante, a efectos del proceso penal resulta fundamental probar el medio
utilizado por el agente para poner a su vctima en estado de inconciencia, si ello no
es posible, el delito de acceso camal en anlisis no se configura por ms coherente
sindicacin que realice la vctima. En tal sentido, se pronuncia la Resolucin
Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Supelior de Justicia de Lima del 17 de junio 1998 cuando sostiene que,
"si bien existe la indicacin directa de la agraviada contra el procesado, no es menos
cierto que, luego de la actividad probatoria subsisten dudas sobre la realidad
histrica de los hechos, pues adems de las contradicciones en que incurre la
agraviada, se tiene que el tiempo transcurrido entre la supuesta realizacin de los
hechos y la interposicin de la denuncia redundan en la inexistencia de prueba de
cargo, pues al no haberse practicado oportunamente los respectivos exmenes de
medicina legal ni toxicolgicos, no se tiene la certeza de que la agraviada haya
sufrido el acto sexual contra su voluntad, ni menos se le haya suministrado sustancia
fwrctica alguna" (914) o
2.2. La Victima en la circunstancia de imposibilidad de resistir

La circunstancia de imposibilidad de resistir se verifica cuando el sujeto activo
previamente produce la incapacidad fsica de la vctima para poder defenderse. Aqu
el sujeto pasivo conserva su plena capacidad de entender, pero las circunstancias
materiales del suceso demuestran que es obvio que est privada de la potestad de
querer (915). En parecido sentido, el profesor Bramont Arias (916), comentando el
cdigo derogado, sostiene que imposibilidad de resistencia es la situacin de la
mujer, procurada por el agente, para que no pueda ofrecer resistencia a la conducta
delictuosa. La mujer conserva su capacidad de percepcin, pero las circunstancias
materiales del suceso demuestran que la ml~er se halla privada de la facultad de

querer. Por ejemplo, causar una lesin, atar las manos de la mujer, etc.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (917) afirman que por imposibilidad de
resistir se entiende toda situacin en la que se encuentra una persona incapacitada
de ofrecer resistencia frente a la accin de otro sujeto. La vctima, sin embargo,
conserva su capacidad de percepcin y sus facultades volitivas, pero las
circunstancias materiales del hecho demuestran que se halla privada de la facultad
de actuar, por ejemplo si se ata a la vctima para accederla carnalmente.
En los supuestos previstos por el legislador se evidencia que el agente acta sobre
seguro de no fallar en la consumacin del acceso sexual. El sujeto activo acta
alevosamente poniendo o colocando a su vctima en un estado de indefensin, con
la finalidad que no pueda evitar ni resistir el acceso carnal por va vaginal, anal o
bucal, o realice otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vas. De ah que su conducta merezca una pena mayor a
la prevista en el artculo 170 del Cdigo Penal.
Finalmente, resumiendo con el profesor Castillo Alva (918), podemos argumentar
que la caracterstica de la imposibilidad de resistir no es la falta de conciencia, la
cual siempre debe existir, sino se echa de menos y est ausente de mana total y
absoluta una voluntad que resista y se oponga a la conducta del autor. Aqu hay
conciencia, pero falta la voluntad o habindola no se puede exteriorizar, situacin
que debe ser provocada por el propio autor del hecho. Se puede afirmar que si bien
todo estado de inconciencia trae consigo e importa una imposibilidad de resistir,
pues quien se encuentra inconsciente no puede oponerse ni resistir al acto, no toda
imposibilidad de resistir supone un estado de inconciencia, dado que dicha
imposibilidad puede deberse a otras circunstancias.

El ltimo prrafo del artculo 171 recoge la primera agravante del delito de acceso
carnal sexual alevoso. En efecto, la agravante se configura cuando el agente para
efectuar el acceso carnal sobre su vctima, abusa de su profesin, ciencia u oficio.
Se entiende que la profesin, ciencia u oficio que ejerce el agente, es de aquellas
que para su ejercicio necesita de la confianza de los dems. En tal sentido, por
poner un ejemplo, la profesin o ciencia mdica requiere de la confianza del
paciente y sus familiares para con el mdico, cirujano, odontlogo, enfermera, etc. Si
no hay confianza es ms que dificil su ejercicio. Se configura la agravante, por
ejemplo, cuando el odontlogo en lugar de colocar anestesia localizada en la
dentadura de su paciente para su tratamiento, le pone una fuerte dosis y luego le
practica el acceso carnal sexual en alguna de las modalidades previstas en el tipo
penal.
El caso judicializado del cirujano Max lvarez es un tpico ejemplo de acceso sexual
alevoso con agravante. Los medios de comunicacin se encargaron de hacer
conocer al pblico cmo este cirujano plstico luego de anestesiar a sus pacientes,
proceda a introducirle una prtesis sexual va vaginal. Aqu el mdico colocaba en
estado de inconsciencia a su vctima y luego realizaba sobre ella el acceso sexual,
lesionando, de ese modo, la libertad sexual de su vctima as como vulnerando la
confianza depositada en l.
Igual supuesto se configura cuando un abogado con la finalidad de acceder sexual
mente a la hija de su cliente que se encuentra preso, le hace beber una gaseosa con
un narctico dejandola en estado de inconciencia y, luego, en su propia oficina, le
practica el acceso sexual en alguna de las modalidades previstas en la ley penal.
El artculo 177 del C.P. prescribe otras circunstancias por las cuales la presente
conducta delictiva se agrava.
Ocurre cuando a consecuencia del acceso sexual se produce la muerte de la vctima
o le producen lesin grave, habiendo tenido el agente la posibilidad de prever aquel
resultado, es decir, la agravante se configura cuando los resultados muerte o lesin
grave de la vctima hayan sido previsibles. Si se verifica que la muerte o la lesin
grave producida fue consecuencia de un caso fortuito, la agravante no se configura.
No existe ms en nuestra normativa penal, la figura de la responsabilidad por el
hecho est proscrita todo tipo de responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo
Preliminar del C.P.).
Proceder con crueldad al momento de ejecutar el acto o acceso carnal sexual es
otra circunstancia agravante prevista en el artculo 177 del Cdigo Penal. Esto es, se
configura cuando el agente para realizar o al momento de ejecutar el acceso carnal
sexual, hace sufrir de modo innecesaIio e intil a su vctima que ya se encuentra en
estado de indefensin psquica o fisica.
Para configurarse alguna de las ltimas agravantes se requiere que el resultado final
muerte o lesin grave de la vctima se produzca como consecuencia inmediata del
acceso carnal sexual, asimismo, los actos de crueldad deben estar encaminados a
someter sexualmente a la vctima o, en su caso, producirse durante la consumacin
o materializacin del acceso carnal sexual o otro anlogo que describe el tipo penal.
Caso contrario, si aquellos resultados son producidos por actos diferentes al acceso
sexual y en momento anterior o posterior a la conducta sexual determinada, la
En tal forma, si la muerte o lesin grave producida en la vctima se ocasiona
posteriormente al acto u acceso sexual, por ejemplo con la finalidad de ocultar el
acceso carnal sexual u otro anlogo, se configurar un concurso real de delitos;
segn sea el caso, estaremos ante un concurso real de acceso carnal sexual con
asesinato o concurso real de acceso carnal sexual presunto con el delito de lesiones
graves. En este sentido argumenta la Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998.
En efecto, all se expresa que "en el caso de autos se presenta un concurso real de
delitos, ya que se observa que existiendo dos momentos delictivos independientes
uno del otro, siendo la violacin sexual perpetrada en un primer momento y en otro
posterior el delito de homicidio, vinculado este ltimo directamente al primero, por el
mvil de ocultar la violacin sexual precedente con la intencin de impunidaa' (919).

El bien jurdico que se busca proteger con la tipificacin de los supuestos delictivos
recogidos en el artculo 171 del Cdigo Penal, lo constituye la libertad sexual
entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y espontnea disposicin del
propio cuerpo en contextos sexuales sin ms limitacin que el respeto a la libertad
ajena, y, como la facultad de repeler agresiones sexuales no queridas ni deseadas.
Sin duda, en los supuestos comentados, la libertad sexual del sujeto pasivo en forma
evidente y alevosa aparece limitada cuando no anulada transitoriamente. Aqu el
posible consentimiento carece de validez por no ser espontneo y estar seriamente
disminuido cuando no condicionado.
2.5. Sujeto activo
El agente del delito puede ser tanto el varn como la mujer. El tipo penal no exige
condicin o cualidad especial.
En la doctrina, es comn sostener que tanto hombre como mujer pueden ser sl~etos
activos del delito en anlisis, pues resulta obvio que tanto en varn como en mujer
reacciona el instinto sexual ante el consumo de determinados narcticos o
afrodisacos. Mas an actualmente, cuando el acceso carnal puede realizarse con la
introduccin va vaginal o anal de objetos o partes del cuerpo, es perfectamente
posible que una mujer luego de colocar en estado de inconsciencia relativa a un
varn le introduzca por el ano una prtesis sexual.
En esa lnea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein (920) al sostener que
styeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumenta- no es verosmil
que pueda serIo la mujer debido a que el varn en estado de inconsciencia o en
incapacidad de resistir, no estar en condiciones psicofsicas de satisfacer la
hipottica lascivia violenta de una mujer.
2.6. La coautora
La coautora es posible en los supuestos previstos en el artculo 171. En efecto, de
forma expresa se seala que solo ser autor aquel que ha tenido acceso carnal con
la vctima despus de haberIa puest<:? con tal finalidad, en estado de inconciencia o
en la imposibilidad de resistir. De modo que si dos o ms personas actan en
concierto de voluntades y primero colocan en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir a su vctima y luego todos le acceden sexualmente, se
configurar la coautora (921). Situacin que se descarta si solo uno procede a
realizar el acceso sexual y el otro u otros no lo hacen por circunstancias ajenas a su
voluntad. En estos supuestos, estaremos ante la participacin en la comisin del
delito de acceso carnal sexual alevoso o presunto. Tambin, quien pone a la vctima
en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir con la finalidad que otro le
acceda sexualmente, solo responder penalmente como cmplice primario. En este
sentido, la Suprema Corte por Resolucin de fecha 31 de marzo de 1998, ha
sealado "que, la conducta delictiva de Ramrez Romn, es la de cmplice primario
del delito de violacin sexual de persona en estado inconsciencia, por

haberposibilitado con su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada Marisol Yenni
Yaranga Hiyo un somnfero a fin de que se duerma y sea violada por sus dos
coencausados Carda Soto y Aznarn Ramos; que, Ramrez Romn no consum el
hecho ya que se retir por la intervencin de su esposa quien vino a buscarlo
retirndose con ella" (922).
2.7. Sujeto pasivo

Igual como sujeto activo puede ser varn o mtyer, sujeto pasivo o vctima tambin
pueden ser tanto varn como mujer con la nica condicin que sea mayor de
dieciocho aos de edad (923) y no sufra incapacidad fsica o mental. Si la vctima
tiene menos de dieciocho aos, la conducta del agente se subsumir o encuadrar
en el tipo penal que recoge el delito de acceso carnal sexual de menor (artculo 173
c.P.); y en el caso, que la vctima sufra alguna incapacidad natural o previa al
desarrollo de la conducta del agente, el hecho ser tipificado de acuerdo con el tipo
penal del artculo 172 que despus analizaremos.
En consecuencia, el tipo penal en hermenutica jurdica engloba o comprende tanto
las relaciones heterosexuales como las homosexuales entre hombres o mujeres.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito netamente

doloso, no siendo posible la comisin imprudente. Asimismo, solo es posible su
comisin por dolo directo y dolo indirecto. No es admisible que se configure por dolo
eventual, pues no basta que el agente considere como altamente probable o posible
la ejecucin del delito, sino que es indispensable que sepa sin duda y fisuras que su
accin, y particularmente los medios que emplea van a facilitar la comisin del
acceso carnal sexual (924).
El sujeto activo acta con pleno conocimiento y voluntad de realizar el acto o acceso
carnal sexual con el sujeto pasivo, es decir, el agente ordena su pensamiento y
despus sus actos con la finalidad concreta de practicar el acceso carnal sexual va
vaginal, anal o bucal o realizando otro acto anlogo como puede ser introduciendo
objetos o partes del cuerpo por va vaginal o anal de su vctima. En efecto, el agente
con pleno conocimiento y voluntad, utilizando elementos extraos (alcohol,
narcticos, afrodisacos, etc.) pone o coloca a su vctima en estado de inconsciencia
temporal o, en su caso, lesionando o atando de manos a su vctima, por ejemplo, le

pone en la imposibilidad de oponer resistencia y, acto seguido, sin oposicin ni
dificultad realiza el acceso sexual o acto anlogo querido y deseado. Se trata de un
dolo bifronte, toda vez que se exige la conciencia y voluntad del agente de producir
en su vctima el estado de inconciencia o la imposibilidad de resistir, as como
accederla sexualmente.
Ya hemos argumentado, si el agente no tiene por finalidad satisfacer cualquiera de
sus apetencias sexuales sino, por ejemplo, solo busca lesionar a la vctima
introducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal, no se
configurar el delito sexual en anlisis. Aqu tambin se requiere un elemento
subjetivo adicional al dolo.
El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein (925) sostiene que en este delito
se requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la vctima con el
preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se encuentra ella en
estado de inconsciencia y/ o en la imposibilidad de resistir.
En tal sentido, si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin previa
intencin de alguno de ellos de realizar posteriormente alguna modalidad de acceso
carnal sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar licor y como consecuencia de
ello se genera el acto sexual o anlogo, no se evidenciar el delito en hermenutica,
toda vez que no concurre el elemento subjetivo del dolo que comprende la intencin
primigenia del agente de colocar a la vCtima en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir con la finalidad concreta de practicar el acceso sexual sin
ninguna resistencia.
4.
ANTIJURIDICIDAD

objetivos y subjetivos de la tipicidad del artCulo 171 del C.P., el operador jurdico
(fiscal o juez) pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las
previstas en el artCulo 20 del citado cuerpo legal. Por la naturaleza del delito,
considero que es difcil verificar en la realidad concreta alguna modalidad de acceso
carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir
en la que concurra alguna causa de justificacin.
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal sexual

presunto no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar a
analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta

etapa tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es
decir mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga
inimputable. Luego se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta
etiquetada como acceso sexual presunto, conoCa la antijuridicidad de su conducta,
es decir, se verificar si el agente saba o conoCa que su conducta estaba prohibida
por ser contraria al derecho.
Despus, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a
la de cometer el delito.
6.
El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante que se

produce el acceso carnal sexual sobre la vctima que se encuentra en estado de
inconciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocurre cuando comienza
la penetracin del pene en la cavidad vaginal, bucal o anal de la vctima. La
penetracin puede ser parcial o total. A efectos de la consumacin basta verificar
que haya existido penetracin. Si ello no se verifica, el hecho, dependiendo de la
intencin final del agente, se quedar en tentativa de acceso sexual o, en su caso,
en actos contra el pudor. Por su parte, cuando se trata de actos anlogos, el delito
se consuma en el momento que el agente comienza a introducir objetos o partes del
cuerpo en la vagina o ano de su vctima.
Es posible que el hecho se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrir cuando el
agente estando por iniciar el acceso sexual despus de haber colocado a su vctima
en la imposibilidad de resistir, es sorprendido por un tercero. Resulta importante
tener en cuenta, que solo habr tentativa cuando el agente haya dado inicio al
acceso sexual con actos materiales sin que haya logrado la penetracin o acceso
carnal. Si, por el contrario, ello no se verifica, no habr tentativa, pues el hecho de
colocar en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, solo se configuran
como actos preparatorios impunes por el carcter equvoco de la verdadera
intencin del sujeto.
Posicin diferente plantea Castillo Alva (926), cuando sostiene que es necesario
detenerse y exigir que el sujeto pasivo se encuentre de manera efectiva y real, ya
sea en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir, y el autor pueda sin
ninguna clase de inconveniente realizar la respectiva accin tpica: el acto sexual u
otro anlogo. Resulta discutible este planteamiento debido que si el autor an no ha
dado inicio a la realizacin del acceso sexual, el operador jurdico no podr
determinar en forma fehaciente la verdadera intencin del agente, pues, muy bien,
puede alegarse que el agente puso en estado de inconciencia o en la imposibilidad
de resistir al sujeto pasivo, con la nica intencin de hacerle tocamiento indebidos.
7.
PENALIDAD
El agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de diez ni

mayor de quince aos. En el caso que concurra la agravante prevista en el ltimo
prrafo del artculo 171, el agente ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de doce ni mayor de dieciocho aos. Para las agravantes previstas en el
artculo 177 del C.P., la pena privativa de libertad ser respectivamente, no menor
de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor de diez ni mayor de veinte aos en
caso que el agente haya actuado con crueldad.
Subcaptulo 4
Delito de acceso carnal sexual abusivo
1.
TIPO PENAL
El delito de acceso sexual abusivo o acceso sexual de persona incapaz aparece

debidamente tipificado en el artculo 172 del Cdigo Penal, el mismo que despus
de la modificacin introducida por la Ley N 282&1 deIS de junio de 2004 y, luego,
por la Ley N 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente prev:
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la con
ciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena
ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del artculo 181 de
su Cdigo Penal, los espaoles le denominan "delito de abuso sexual", se configura
objetivamente cuando el agente teniendo pleno conocimiento del estado psicolgico

o fisico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica alguna de las
modalidades del acceso sexual. En otros trminos, el delito de acceso sexual
abusivo se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno conocimiento que su
vctima sufre de un estado permanente o parcial de anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia, retardo metal o se encuentra en incapacidad de resistir,
se aprovecha de tal situacin y le practica el acceso camal sexual va vaginal, anal o
bucal o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la
finalidad concreta de satisfacer alguna apetencia de carcter sexual.
Para la configuracin de la conducta delictiva no se requiere que el sujeto activo
haga uso de la violencia, amenaza grave o le ponga en estado de
inconciencia O en incapacidad de resistir. Igual aparece el delito, as la vctima
supere la minora de edad y preste su consentimiento relativo para que el sujeto
activo realice el acceso camal sexual. En este sentido se ha pronunciado nuestro
mximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1994
al argumentar "que, aparece de lo actuado que el acusado Pulache Villegas sostena
relaciones sexuales con la agraviada Mara Pulache Surez; que si bien el
procesado a lo largo de la investigacin llevada a cabo reconoce esta imputacin
aduciendo que fue de mutuo acuerdo, sin embargo, debe precisarse que tena
conocimiento que aquella padeca de retardo mental, como se puede ver del peritaje
psiquitrico que se le practicara cuyo resultado obra a fojas sesenta y dos; que, el
hecho de que la agraviada tena veintisiete aos de edad, no enerva la
responsabilidad penal del encausado, encuadrndose por tanto su conducta en la
previsin que contempla el numeral ciento setenta y dos del Cdigo Penal, que
sanciona a quienes practicaren el acto sexual con persona incapaz de resistir; con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos; que, en este
tipo de ilcitos no se tiene en cuenta el consentimiento que debe otorgar la agraviada
ni su mayora de edad, por lo que la sancin impuesta por el Colegiado no guarda
relacin con la gravedad del delito siendo pertinente aplicarle la penalidad
correspondiente al infractor" (927) o
Razonablemente ensean Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (928), que el
presupuesto de este delito es que el estado personal de la vctima sea anterior al
momento en que se efecta el acceso sexual y ajeno a la conducta del sujeto activo,
es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por l, porque en ese caso
estaramos en el supuesto del artculo 171 C.P., tngase en cuenta -siguen

afirmando los autores citados- que en el artculo 172 C.P. se habla de incapacidad
de resistir, circunstancia que se debe a las condiciones personales de la vctima.
Desde este punto de vista, encontraran aqu solucin los casos que, por ejemplo, el
sujeto, aprovechndose de la embriaguez de una mujer que ha tomado
voluntariamente en exceso, practica con ella el acto sexual.
El acceso camal sexual previsto en el artculo 172 se diferencia del delito
sancionado en el artculo 171 debido a que en este se exige que el agente provoque
intencionalmente en la vctima el estado de inconciencia o la incapacidad para
resistir con el firme objetivo de practicar el acceso sexual; en tanto que en los
supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artculo 172 no se requiere que el
agente provoque en la vctima un estado de indefensin, basta que aquel se
aproveche de la situacin del sujeto pasivo, independientemente de si ha sido
causado por causas externas o internas al sujeto pasivo o por un tercero ajeno al
autor (929).
Otra diferencia radica en que mientras que en el tipo penal del artCulo 171, el
estado psicolgico o fsico disminuido o anulado de la vctima es siempre transitorio;
en los supuestos recogidos en el tipo penal del artculo 172, aquel estado es, ms
bien, permanente pudiendo ser solo en ocasiones transitorio. O en trminos de
Castillo Alva: dicha diferencia puede encontrarse en el hecho que mientras la
incapacidad de resistir aludira a una situacin permanente como la invalidez o la
ancianidad avanzada, la imposibilidad de resistir se refiere a un fenmeno de
transitoriedad que luego de alguna circunstancia o condiciones puede desaparecer o
puede suspenderse" (930).
Las circunstancias psicolgicas o fsicas que dan particularidad al ilcito penal en
hermenutica aparecen enumeradas en forma taxati a por el legisladar, las mismas
que en forma independiente configuran determinada conducta punitiva. Esto significa
que para configurarse el delito no es necesario la concurrencia de todas aquellas
circunstancias previstas en el supuesto de hecho del tipo penal, sino bastar que
concurra una de ellas. Los supuestos de incapacidad son los siguientes:
a. Anomala psquica.
Este estado comprende todas las enfermedades mentales, desrdenes, trastornos,
permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el sistema nervioso y
el comportamiento del que las padece que dificulta su sentido de la realidad, su

capacidad de ajuste adaptivo racional al medio ambiente y en consecuencia el
dominio sobre la o las conductas de que es protagonista (todo tipo de psicosis).
AqU, el sujeto pasivo no administra adecuadamente los estmulos externos, por lo
tanto no valora adecuadamente lo que sucede en la realidad.
b. Grave alteracin de la conciencia.
Comprende la perturbacin cognitiva que hace que el sujeto pierda su capacidad
intelectual de comprender y valorar lo que ocurre en su alrededor. Villa Stein (931)
afirma que es el caso de quien adolece un estado mental transitorio de conciencia
alterada, como la embriaguez, drogadiccin, sueo profundo autoinducido o inducido
por persona distinta al agente.
Creemos necesario advertir que tanto la anomala psquica como el estado de grave
alteracin de la conciencia aparecen recogidas en el inciso 1 del artCulo 20 del
Cdigo Penal como circunstancias que excluyen la responsabilidad penal en el
agente de una conducta tpica y antijurdica. No obstante, en esta oportunidad
aquellos estados han sido trasladados a la vCtima. En ese sentido, algunos autores
han llegado a sostener que estos estados en la vCtima de alguna modalidad de
acceso carnal sexual deben tener la misma o igual magnitud que sirve para declarar
inimputable a una persona que consum determinado delito. En consecuencia, a fin
de ampliar conocimientos respecto de aquellos estados podemos recurrir a un
manual o tratado de Parte General del derecho penal.
c. Retardo mental.
Una persona sufre de retardo metal cuando adolece de un dficit intelectual serio
que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio ambiente, un ejemplo
caracterstico de este estado lo constituye la idiotez, la misma que se manifiesta en
una ineptitud parcial o absoluta del sujeto para poder concebir conceptos, inclusive
de los objetos familiares ms corrientes. Los idiotas en grado mximo no aprenden a
hablar, los otros tienen un lenguaje pobre, casi siempre agramtico y con fallas en la
articulacin (9S2).
Un ejemplo de la realidad judicial viva y concreta sobre el tema, lo constituye el
precedente jurisprudencial del 16 de julio de 1997 emitida por la Sala Penal de la
Corte Superior de Amazonas. All se afirma" que, el delito de violacin sexual
abusivo en agravio de NN que sufre de debilidad mental y de coordinacin motora

de la expresin del lenguaje, se encuentra debidamente acreditado con el certificado
mdico legal de urgencia de fojas veinte y ciento veintisis, que seala desfloracin
antigua y el diagnstico positivo de embarazo de fojas diecinueve, informe
psicolgico de la agraviada de fojas veintiuno y veintids y copia certificada de la
partida de nacimiento del menor XYZ de fojas doscientos veintids de haber nacido
el diecisis de julio de mil novecientos noventa y tres que acredita el abuso sexual
que ha sufrido la agraviada por los encausados, atribuyndose la paternidad al
acusado Jorge Luis Rivasplata Tenorio; ( ... ) que en los debates orales la agraviada
NN con ayuda del intrprete con gestos, mmicas y dibujos que le fueron
presentados ha superado la comunicacin del lenguaje hablad, indicando
insistentemente que fue abusada sexualmente por los acusadas, manifestando el
interprete que es fcilmente influenciable y accede a relacionarse sexualmente por el
desarrollo de la sensibilidad y que no diferencia el bien del mal, trabaja por la
prctica constante y obedece a los requerimientos, manifestando incluso la
damnificada que fue abusada hasta por tres y dos veces por los acusados,
quedando establecido plenamente la comisin del delito que se juzga" (955).
d. Incapacidad de resistir.
Es un estado de inferioridad fisca en que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual
le es imposible obrar en forma positiva para negarse a consentir u oponer resistencia
al actuar del agente de realizar el acceso carnal sexual u otro anlogo como puede
ser la introduccin de objetos o partes del cuerpo.
En la doctrina nacional no hay mayor discusin respecto del significado de este
particular estado. En efecto, Roy Freyre (934), comentando el artculo 198 del cdigo
derogado, sostena que al igual que en la "imposibilidad de resistir" aqu tambin la
agraviada tiene capacidad para comprender el significado del acto del que es objeto,
pero no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente a la accin del
autor. Para que se configure esta hiptesis de la "incapacidad de resistencia" no
debe haber reaccin fsica de la vctima, ni siquiera en forma dbil que obligue al
sujeto activo a ejercer fuerza para conseguir el acto sexual. La enfermedad grave de
una mujer, as como la secuela igualmente grave que la misma dejare (parlisis, por
ejemplo) seran alguna de las formas que puede revestir la "incapacidad de resistir".
Incluso como pie de pgina, el autor citado afirma que "incurre en el delito previsto
por el artculo 198 del C.P. el enfermero de un Hospital, que viol a una internada
gravemente enferma ( ... )".
Villa Stein (935) afirma que se trata de la imposibilidad de resistencia fsico corporal
en que el sujeto activo encuentra a la vctima. Ejemplo, amarrada, mutilada,
paralizada. Por su parte, Bramont-Arias Totres/Garca Cantizano (936) ensean que
supone la existencia de una causa que afecta la condicin personal de la vctima
que le priva de la posibilidad de obrar materialmente contra el acto del sujeto activo,
por ejemplo, cuando la persona sufre alguna parlisis, mutilaciones, etc. Estas
anomalas, aun cuando por su naturaleza no afectan a la conciencia del sujeto,
quien se da cuenta del alcance del acto sexual, le incapacitan para oponer la
resistencia suficiente para evitarlo. Parecida posicin expresa el profesor Carlos
Caro Caria (937).
Con la finalidad de evitar que el operador jurdico confunda los conceptos, resulta
pertinente poner en el tapete la diferencia que existe entre el supuesto de
"imposibilidad de resistir" previsto en el tipo penal del artculo 171 C.P. e
"incapacidad de resistir" previsto en el tipo penal del artculo 172 del C.P.
En efecto, cuando se habla de poner en estado de "imposibilidad de resistir" a que
hace referencia el tipo penal del artculo 171, se entiende al estado en que el sujeto
activo o agente ha puesto a su vctima para conseguir su propsito sexual. Aqu, el
agente acta previamente para poner o colocar a su vctima en un estado que haga
imposible su resistencia u oposicin a la agresin sexual. En tanto que "incapacidad
de resistir" se refiere o est haciendo referencia a un estado propio de la vctima. Se
trata de un estado que ya tiene la vctima mucho antes de la intervencin del agente
para someterla al acceso carnal. El agente solo se aprovecha de aquel estado. Se
refiere al estado que no ha sido provocado por la voluntad o accin del agente. Aqu,
el agente encuentra y aprovecha la incapacidad que sufre la vctima para realizar el
acto sexual u otro anlogo y de esa forma satisfacer alguna de sus apetencias
sexuales.
Del ltimo prrafo del artculo 172 y contenido del artculo 177 del Cdigo Penal, se
concluye que los supuestos delictivos previstos en el primer prrafo del tipo penal
del artculo 172, se agravan hasta por cuatro circunstancias. En efecto, se agrava,
en primer trmino cuando el autor o agente perfecciona o realiza el hecho punible de
agresin sexual, abusando de su profesin, ciencia u oficio. En esta agravante se
subsumen las conductas de aquellos mdicos o psiquiatras, por ejemplo, que
aprovechando la anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo
mental de su paciente, le someten abusivamente a alguna forma de acceso carnal
sexual con el propsito de satisfacer alguna apetencia de carcter sexual.
En el caso que el agente, abusando de su profesin, ciencia u oficio, practique el
acceso carnal sexual a su vctima y esta a consecuencia de aquel acto fallece o
resulta con lesiones de magnitud grave, pudiendo prever este resultado el agente, o,
en todo caso, aquel acte con crueldad sobre la vctima, por modificacin introducida
por la Ley 28704 del artculo 177 del c.P., el agente ser merecedor a pena privativa
de libertad no menor de treinta aos hasta cadena perpetua.
Asimismo, el artculo 177 del C.P. prev hasta tres supuestos que agravan las
conductas de acceso sexual sobre persona incapaz. En consecuencia, la segunda
agravante se configura cuando el agente, pudiendo prever el resultado con su
accionar produce la muerte de la vctima. La tercera agravante aparece o se
perfecciona cuando el agente, pudiendo prever el resultado ocasiona lesin grave a
su vctima. En estos dos supuestos el agente debe estar en la posibilidad de evitar
los resultados graves, caso contrario, de aparecer un caso fortuito o fuerza mayor,
las agravantes no se configuran.
Finalmente, la ltima agravante se configura cuando el agente en la comisin del
delito procede o acta con crueldad sobre la vctima, es decir, le hace sufrir en forma
inexplicable e innecesaria. El agente goza con el sufrimiento de su vctima mientras
le somete a alguna de las modalidades de acceso carnal sexual.
A diferencia de las conductas sexuales ya analizadas, en las cuales el bien jurdico

protegido lo constituye la libertad sexual, aqu, en la mayora de los supuestos de
hecho, el bien jurdico protegido lo constituye la indemnidad o intangibilidad sexual,
entendida como proteccin del desarrollo normal en el mbito sexual de quienes an
no han alcanzado el grado de madurez suficiente, como sucede con los menores de
edad, as como la proteccin de quienes debido a anomalas psquicas, grave
alteracin de la conciencia o retardo mental carecen de capacidad para llegar a
tomar conciencia del alcance y significado de una relacin sexual.
Este delito -ensea Caro Coria (958L protege la indemnidad sexual de las personas
que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencia de una
prctica sexual, no pueden disponer jurdicamente su realizacin, concibindose la
tutela en trminos de intangibilidad.
En tanto que respecto de quien se encuentra en una situacin de incapacidad de
resistir, el bien jurdico protegido es la libertad sexual, en la medida que dicha
incapacidad fsica no anula la capacidad cognoscitiva yvolitiva del sujeto (939).
En suma, se busca proteger de la manera ms amplia posible la indemnidad sexual
de las personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en situaciones
semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este ltimo caso no se
puede predicar necesariamente que se encuentren privadas de su libertad sexual al
menos de modo total (940).
2.3. Sujeto activo

El sujeto activo del delito en hermenutica puede ser tanto varn como mujer, el tipo
penal no exige alguna cualidad o calidad especial. Basta que sea imputable
penalmente para responder penal y civilmente por el delito de acceso carnal sexual
de persona incapaz. Castillo Alva (941) en forma contundente asevera que "debe
desecharse toda interpretacin, que por lo sesgada y prejuiciosa resulta
completamente errada, respecto a que solo los varones pueden cometer el ilcito
penal en cuestin".
Es posible la autora directa, autora mediata y coautora. Esta ltima se presentar
cuando varios agentes en concierto de voluntades y con pleno dominio del hecho se
distribuyen roles o funciones y luego, someten a la prctica de alguna modalidad de

acceso carnal sexual a una persona que saben perfectamente sufre de incapacidad
fsica o psquica. La coautora no significa que todos los agentes que participan en la
consumacin del evento delictivo realicen el acceso carnal sobre la vctima, pues es
posible que uno o varios de ellos, segn su rol establecido previamente, solo se
limiten, por ejemplo, a sujetar a la Vctima para que otro u otros le accedan
sexualmente.
Tal razonamiento se origina del planteamiento que es comn en la doctrina penal
actual, considerar que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual ya no son de
propia mano como se alegaba en tiempos pasados.
Tambin es posible la complicidad en sus tres modalidades: instigacin, complicidad
primaria y complicidad secundaria.
2.4. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo puede ser tambin tanto varn como mujer con la nica
condicin que tenga una edad cronolgica mayor a dieciocho aos y se encuentra
en un estado de inferioridad psquica o fisica. El tipo penal del artculo 172 no hace
distinciones respecto del sexo que debe tener el sujeto pasivo de los supuestos
delictivos, pudiendo ser tanto varn como mujer, en cambio, en el artculo 198 del
Cdigo Penal derogado si haca alusin en forma expresa a la mujer por lo que
fcilmente se desprenda que solo la mujer poda ser sujeto pasivo de aquel delito.
Situacin que ha cambiado totalmente debido a la orientacin doctrinal, normativa y
jurisprudencial que actualmente se le ha dado a los delitos sexuales.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende con claridad meridiana que se trata de
supuestos delictivos de comisin dolosa. Solo es posible las clases de dolo directo e
indirecto, mas no el dolo eventual. No cabe la comisin por imprudencia o
negligencia.
De all que no baste el conocimiento de que es posible que con la persona que se va
a mantener o se mantiene un acceso sexual sufra anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de
resistir, sino que se necesita obligatoriamente el conocimiento cabal, exacto y
completo de que el sujeto pasivo se encuentra afectado por una incapacidad fisica o
psquica (942). En consecuencia, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento
subjetivo especial que comprende: el conocimiento que debe tener el agente sobre
el estado particular de su vctima, esto es, debe saber que sufre de anomala
psquica, alteracin grave de la conciencia, retardo metal o incapacidad para resistir
y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la seguridad de
no encontrar algn tipo de resistencia.
En el mismo sentido, se pronuncia Jorge Buompadre (943) quien haciendo
hermenutica jurdica del Cdigo Penal argentino sostiene que se exige una especial
referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca dos elementos: uno,
que se aproveche de la situacin de incapacidad o de vulnerabilidad en que se
encuentra la vctima para comprender el sentido y alcance del acto sexual que
realiza; y otro, el conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasivo.
Asimismo, como en todas las figuras de acceso carnal sexual, el agente debe actuar
con voluntad y conocimiento de estar sometiendo a una relacin sexual al sujeto
pasivo afectado por incapacidad fsica o psquica, con la finalidad o propsito ltimo
de satisfacer su instinto sexual. Caso contrario, de constatarse que el agente no
persegua tal finalidad, sino, por ejemplo, daar o solo lesionar a su vctima, el delito
sexual se descartar.
3.1. Error de tipo

En la praxis judicial, muy bien, pueden presentarse casos de error sobre los
elementos objetivos del tipo (anomala psquica, grave alteracin de la conciencia,
retardo mental o incapacidad de resistir), los que sern resueltos aplicando el
artculo 14 de nuestro Cdigo Penal.
El error puede presentarse cuando se desconoce o se ignora la incapacidad
psquica o fsica que la vctima padece y que le impide comprende la naturaleza y el
significado del acto sexual que realiza (944). Incluso, el error puede darse a pesar
que el agente haya conocido de tal incapacidad como cuando por ejemplo, supone
que esta no reviste gravedad o supone el agente que tal situacin no disminuye su
capacidad de querer y entender el acceso camal sexual, mucho ms si la propia
vctima con voluntad aparente, busca el acceso camal sexual con el agente.
4.
ANTIJURIDICIDAD

concreta algn acceso sexual abusivo en la que concurra una causa de justificacin.
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso camal sexual

abusivo no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar a
analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa se verificar si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir, mayor
de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada
como acceso carnal sexual abusivo, conoca la antijuridicidad de su conducta, es
decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida
por ser contraria al derecho. Aqu es posible alegar un error de prohibicin, pues,
muy bien, el agente puede alegar fundadamente que no conoca ni saba que tener
relaciones sexuales con una persona que sufre de retardo mental estaba prohibido.
6.
Cualquiera de los supuestos delictivos previstos en el tipo penal del artculo 172 se
perfecciona en el mismo momento del inicio de la penetracin del miembro viril en la
cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto participante en el acto sexual.
Asimismo, se perfecciona en el mismo momento que el agente comienza a introducir

objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la vctima. Doctrinal y
jurisprudencialmente ha quedado establecido que no se requiere una penetracin
total para estar ante un delito de acceso sexual consumado. Basta que se verifique
la real penetracin o introduccin parcial e incluso por breve trmino, para la
consumacin del hecho delictivo.
Nuestra Corte Suprema en reiterada jurisprudencia ha establecido el momento en
que se inicia el propio acto sexual o anlogo. Para graficar lo indicado tenemos la
Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1994 donde se sostiene que "la forma y
circunstancias en que fue sorprendido el encausado con la agraviada, no constituyen
la tentativa del delito de violacin de la libertad sexual sino el propio delito pues se
trata del inicio de la ejecucin material de ese ilcito y su parcial consumacin al
existir cpula interrumpida. Estamos ante la modalidad que prev el artculo ciento
setenta y dos del Cdigo Penal ya que rene todos los requisitos de la prctica del
acto sexual, cometido con una menor que al momento de los hechos contaba con
catorce aos de edad, que tambin presenta retardo mental como se desprende de
las pericias psicolgicas, situaciones que el propio juzgado a tomado en
conside;acin" (945).
Por otro lado, al ser los supuestos delictivos de resultado, muy bien, pueden
quedarse en el grado de tentativa, para tal efecto el operador jurdico no tendr otra
alternativa que aplicar lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Penal a fin de
graduar la pena a imponer al agente.
7.
PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco aos. En el caso que concurra la agravante prevista en el
ltimo prrafo del artCulo 172 del C.P., el agente ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si concurre alguna de las agravantes previstas en el artCulo 177 del C.P., se
sancionar al agente con pena privativa no menor de treinta ni menor de veinticinco
ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer prrafo; y de
cadena perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto contemplado en su
segundo prrafo.
Subcaptulo 5
l.
TIPO PENAL
El delito de acceso sexual sobre un o una menor de 18 aos, aparece regulado.

debidamente en el tipo penal 173 del Cdigo Penal, cuyo texto original ha sido
modificado en varias oportunidades. Finalmente, por la Ley N 28704, del 5 de abril
de 2006, el tipo penal ha quedado con el siguiente contenido:
El que tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de
libertad:
1.
Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena
perpetua.
2.
Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser
no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco.

3.
Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena
ser
no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para
los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 ser de cadena perpetua.
2.
CUESTIN PREVIA
Antes de efectuar el anlisis hermenutico del artCulo 173 del Cdigo Penal,
considero necesario sentar mi posicin respecto de la modificacin
del contenido introducida por la Ley NQ 28704, as como respecto al

recrudecimiento exagerado de las penas.
Por disposicin de la Ley NQ 28704 se modifica el inciso 3 del artCulo 173 del
Cdigo Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor cuando
la vctima tiene una edad cronolgica en tre 14 y 18 aos de edad. Esta disposicin
ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro sistema jurdico:
"
La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para
autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto

a la libertad ~ena, la misma que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a
voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las
propuestas que se prefieran, as como rechazar las no deseadas, en forma arbitraIia
es negada a los y las adolescentes cuya edad ha sobrepasado los 14 aos. Por
voluntad de legislador peruano, las personas cuya edad se encuentra comprendida
entre los 14 y 18 aos no tienen libertad para decidir cundo, con quin, de qu
forma y en qu momento efectuar una conducta sexual.
"
El lmite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como
proteccin de la sexualidad de las personas que por s solas no pueden defenderlo,

al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual,
resguardando con ello su segulidad o desarrollo fsico o psquico normal para que en
el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores dificultades, en forma irracional se ha
ampliado hasta la edad de los 18 aos cuando bien sabemos que, de manera
general, las personas mayores de 14 aos alcanzan capacidad fsica y psquica
suficiente para valorar adecuadamente una conducta sexual.
En tiempos que la tendencia jurdica es de bajar la edad a 12 (946) aos como lmite
para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en anlisis, sin fundamento
fctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 aos.
"
Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 aos y menores
de 18 aos, cualquiera que reaiice o efecte una conducta sexual con ellas ser
autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se configura por el solo
hecho de tener acceso carnal por va vaginal, anal, bucal o introduccin de objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con un o una menor. En este
delito el consentimiento de la vctima es irrelevante. Aqu, as la vctima menor inicie
el acto sexual o se dedique a la prostitucin, por ejemplo, el delito igual se configura.
En esa lgica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y
menor de 18 aos, les est prohibido tener relaciones sexuales, as aquel o aquella
preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern autores del grave

delito (947).
"
Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad sexual
de 14 a 18 aos, tcitamente se est negando la posibilidad que las personas

menores de 18 aos puedan contraer matrimonio tal como lo reconoce nuestra
normatividad civil desde 1984, en el entendido de que el matrimonio origina
automticamente
relaciones
sexuales
entre
los
cnyuges.
Es
decir,
por
apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto innecesario de leyes. En

efecto, la ley en hermenutica ha derogado el inciso 1 del artculo 241 del Cdigo
Civil, que establece que el juez puede dispensar el impedimento de casarse de los
adolescentes por motivos graves, siempre que tengan 16 aos de edad cumplidos.
Tambin ha derogado el artculo 244 del citado cuerpo legal que prev que los
menores pueden contraer matrimonio, siempre que cuenten con el asentimiento de
sus padres. La derogatoria se ha producido debido que el artculo 4 de la ley objeto
de comentario establece en forma expresa: "derguense y/o modifquese las
disposiciones que se opongan a la presente ley". En consecuencia, en el Per desde
el 6 de abril de 2006, sin excepcin alguna, est prohibido que los menores, cuya
edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 aos, pueden contraer
matrimonio. Los padres que hayan prestado su consentimiento para que su hijo o
hija menor de 18 aos pueda casarse, sern comprendidos como cmplices del
grave delito de acceso carnal sexual sobre menor. Esta conclusin es coherente
toda vez que en tiempos de pos modernidad, no resulta racional sostener que el
legislador haya pensado en dejar vigente la permisin prevista en el Cdigo Civil a
condicin de que los cnyuges se abstengan de tener relaciones sexuales hasta que
el o la menor adquiere la mayora de edad.
"
Otra consecuencia es la derogacin del delito de seduccin de nuestro
sistema jurdico. Aun cuando la ley no lo menciona en forma expresa, al disponerse

que el delito se verifique por el solo hecho de que la vctima tenga una edad menor a
los 18 aos, en forma tcita ha desaparecido el delito de seduccin, pues el delito de
acceso carnal se verifica con el solo hecho de tener relaciones sexuales con este,
siendo irrelevante el consentimiento de la vctima, los medios empleados, como la
violencia, la amenaza o el engao por parte del agente, los mismos que en todo
caso, sern tomados en cuenta por eljuez al momento de individualizar o graduar la
pena a imponer al acusado. De modo que si el agente, en un caso concreto, hace
uso del engao para obtener el consentimiento de la vctima (mayor de 14 y menor
de 18 aos) de tener acceso camal con ella, ya no ser autor del delito de
seduccin, sino autor del gravsimo delito de acceso carnal sexual sobre un menor
de edad.
"
No obstante que lo dicho es claro, es inexplicable que el legislador, autor de la
ley, haya invocado el artculo 175 del Cdigo Penal en el artculo 177, que prev las
formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer, para el legislador no hay delito
de seduccin bsico pero s seduccin agravada, lo cual no resiste el menor anlisis.
As como aparece legislado, el delito de seduccin no existe ms en nuestro sistema
jurdico.
"
Finalmente, tambin se ha derogado en forma tcita del Cdigo Penal los
siguientes comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la prostitucin,

previsto en el inciso 1 del artculo 179; el delito de acceso carnal sexual o acto
anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja, sancionado en el
artculo 179-A (948); las agravantes del delito de rufianismo (949), previsto en el
primero y segundo prrafo del artculo 180, y la agravante del delito de prostitucin
de personas, sancionado en el inciso 1 del artculo 181. En todos estos supuestos,
dependiendo de la modalidad de su participacin, los agentes sern autores directos
o cmplices del delito de acceso carnal sexual sobre un menor.
Sin duda la intencin del legislador ha sido endurecer las penas para los autores de
los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los artculos referentes al delito de
acceso carnal sexual modificados por la ley en anlisis, se observa que se ha
elevado en forma desproporcionalla pena temporal de privacin de la libertad: ahora
la mnima es de 6 aos (tipo bsico del acceso carnal sexual previsto en el artculo
170) y la mxima de 35 aos (acceso carnal sexual sobre un menor previsto en el
inciso 2 del artculo 173).
Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia errnea y descabellada
que poniendo penas ms drsticas se va ha evitar la comisin de tales delitos. No
obstante, la experiencia criminolgica mundial ensea que las penas draconianas no
son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminalizacin o "terror del Estado" con el
incremento exagerado de las penas, solo de modo ficticio, aparecen como una
mayor proteccin a la Vctima pues, en la prctica, no parece haber contribuido a
una mayor eficacia preventivo generalo a la mayor tutela de los bienes jurdicos del
Derecho penal sexual. En cambio, esta regulacin simblica sirve ms como una
simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (950).
Y sobre la cadena perpetua ya hemos detallado el tema en el delito de secuestro

(Vide supra, pp. 462-463).
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito ms grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad sexual" en
nuestro Cdigo Penal lo constituye el ilcito penal denominado acceso camal sexual
sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene acceso
carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal, con una persona
menor de dieciocho aos de edad cronolgica. En otros trminos, "la conducta tpica
se concreta en la prctica del acceso o acto sexual o anlogo con un menor, ello
incluye el acto vaginal anal o bucal realizado por el autor, o por el menor a favor del
autor o de un tercero" (951).
De igual forma, comprende tambin la introduccin de objetos o partes del cuerpo
por va vaginal o anal de la vctima menor.
De la redaccin del tipo penal se desprende, con claridad, que la verificacin del
delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente acte
haciendo uso de la violencia, la intimidacin, la inconsciencia o el engao. En tal
sentido, as la vctima preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual
u anlogo, el delito se verifica, pues de acuerdo a nuestra normatividad, la voluntad
de los menores, cuya edad se encuentre entre el acto del nacimiento hasta los
dieciocho aos, no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la ilicitud del acto
sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se tiene claro esta circunstancia. De
ese modo, la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999 declar: "si bien es cierto
que las cpulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron
de mutuo acuerdo, tambin lo es que dada la minora de edad de la agraviada, no
tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende
a tutelar esta libertad de los menores de edad, as como tambin su inocencia cuyo
desarrollo
psicoemocional
se
ve
afectado
por
ciertos
comportamientos
delictivos"(952). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 7 de julio

de 2003, cuando afirma que" el supuesto consentimiento presentado por la vctima
resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de
'violacin presunta' no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los
efectos 'de reduccin de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrn
dichos actos como violacin sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad
sexual de los menores"(953).
Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para calificar la conducta delictiva ni
menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la vctimamenor se dedique a la prostitucin o que la propia vctima haya seducido al agente o
que aquella, con anterioridad, haya perdido su virginidad.
En otro aspecto, no le falta razn a Villa Stein (954), al ensear: como quiera que lo
determinante es la edad de la vctima, la concurrencia adicional de violencia o
intimidacin es indiferente aunque debe servir al juzgador para graduar la pena entre
los polos mximos (955) y mnimos, como debe servirle, para el mismo propsito, el
consentimiento psicolgico de la Vctima. Del mismo modo, en cuanto al ltimo
aspecto, Castillo Alva (956) sostiene que "un sentido elemental de justicia y la
aplicacin de los criterios preventivo-generales que deben presidir toda construccin
o planteamiento jurdico-penal nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en
este punto. Si bien ello no supone de alguna manera la exoneracin de
responsabilidad penal al autor del hecho, no existe ningn inconveniente para que
en la fase de la determinacin o individualizacin judicial de la pena reciba un
tratamiento ms benigno y se le imponga una pena atenuada". No obstante, todo
queda a criterio y prudencia del juzgador.
3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia

En cuanto al consentimiento de la vctima-menor, es lugar comn en la doctrina
jurisprudencial sostener que tal variable es irrelevante en la comisin del delito de
acceso carnal sexual sobre un menor. En la Ejecutoria del 17 de diciembre de 2003,
la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema fundament que es "irrelevante el
consentimiento de la misma si fuere el caso, dada su minora de edad, quien no
tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual" (957). Del mismo modo la
Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del 9 de septiembre de 2004

argument que "el supuesto consentimiento prestado por la vctima resulta
irrelevante por cuanto la figura de 'violacin presunta' no admite el consentimiento
como acto exculpatorio ni para los efectos de la reduccin de la pena, dado que en
todos estos casos siempre se tendrn dichos actos como violacin sexual, pues lo
que se protege es la indemnidad sexual de los menores" (958).
Sin embargo, por falta de ilustracin de algunos magistrados, encontramos
precedentes jurisprudenciales que se apartan de aquel criterio dogmtico haciendo
uso de razonamientos antojadizos y sin ningn amparo legal razonable. En efecto,
siguiendo la doctrina del derecho penal moderno, por resolucin del 11 de
septiembre de 1997, la Primera Sala Penal de la Corte Superior de lea, argumenta:
"Que de las pruebas actuadas en el proceso a nivel policial y judicial se ha llegado a
establecer que el acusado [. .. ] ha sostenido relaciones amorosas con la menor
agraviada [. .. ], a quien la visitaba frecuentemente en su domicilio ubicado en la
calle Independencia sin nmero, de la ciudad de Palpa, provincia del mismo nombre,
e incluso [. .. ] [la] madre [de la menor] tcitamente acept dichas relaciones
afectivas al permitir la presencia constante del procesado en su hogar, quien sacaba
a la menor a pasear por las calles en la camioneta de propiedad de su patrn [oo .];
es as que el veintisis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, el citado
acusado se encontraba a bordo del vehculo y al observar a la ofendida en las
inmediaciones de su vivienda la invit a pasear dirigindose al tnel del cerro
denominado 'Pichango', donde en primer lugar se prodigaron caricias y luego
bajaron de la camioneta, colocando, [el acusado], un costal en el suelo, y le impuso
el acto sexual desflorndola y una vez consumada la agresin sexual, la condujo de
retorno a su domicilio; cpula carnal que volvieron a repetir en horas de la noche en
la casa de la abuela de la agraviada y como producto de dichas relaciones sexuales,
qued embarazada, dando a luz una nia [. .. ] al estar de la partida de nacimiento
presentada en el desarrollo de la audiencia; el acusado, [oo.] se ha declarado
convicto y confeso del delito imputado, aseverando que el trato sexual con la menor
ha sido practicado de manera voluntaria y con el pleno consentimiento de la
agraviada [ ... ] por haber sido enamorados, situacin que resulta irrelevante por su
minona de edad, pues a la fecha del injusto penal contaba con apenas doce aos de
edad, segn se aprecia de su partida de nacimiento de fojas treinta y dos, por lo que
el consentimiento prestado resulta invlido y sin relevancia jurdica" (959) .
Invocando, atinada y razonablemente, la confesin sincera del acusado y la forma y

circunstancias en que ocurrieron los hechos, el colegiado le impuso ocho aos de
pena privativa de libertad y fij en dos mil soles el pago por reparaCin civil en favor
de la agraviada. No estando conforme con tal sentencia, el fiscal superior interpuso
recurso de nulidad. Nuestro mximo tribunal de justicia, por Ejecutoria Suprema del
26 de octubre de 1997, por sus fundamentos, declar no haber nulidad en la
sentencia recurrida (960).
Como precedente jurisprudencial que se apana del criterio mayoritario cabe citar la
resolucin del 27 de enero de 2000, por la cual la misma primera Sala Penal de la
Corte Superior de lea (con diferentes vocales), argumenta "que el acusado [ ... ], en
su condicin de homosexual pasivo, ha mantenido relaciones sexuales contra
natura, con el menor agraviado de trece afios de edad, cuyo nombre se preserva,
quien actu de sujeto sexual activo en tres oportunidades, siendo la primera vez en
el mes de octubre, el seis y diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve,
las subsiguientes oportunidades, realizando previamente actos obscenos con la
finalidad de lograr su objetivo [. .. ]; que en autos se encuentra acreditado que el
menor de trece aos, [oo.] ha practicado el acto sexual, en calidad de sujeto sexual
activo, con el acusado [oo.], habiendo este tenido el acceso carnal en calidad de
sujeto sexual pasivo, por lo que le corresponde la condicin de agente infractor,
sujeto activo del evento delictual que se le reprocha y en el que no medi una
resistencia seria, porfiada y denodada por parte del agraviado, quien a lo largo del
proceso no ha aportado prueba que acredite lo contrario [. .. ]; que para la
dosificacin de la pena debe tenerse en cuenta la confesin sincera y
arrepentimiento del acusado, [. .. ] correspondindole el derecho establecido en el
artculo ciento treinta seis del Cdigo de Procedimientos Penales y que para la
graduacin de la pena, y su rebaja, se debe tener en cuenta lo establecido en el
artculo cuarenta y cinco y cuarenta y seis [del Cdigo Penal], especialmente la
conducta del acusado y del agraviado, que propiciaron los hechos por mviles de
satisfaccin y de experimentacin e iniciacin sexual respectivamente y que por el
examen mdico-legal realizado en el agraviado, respecto del delito de violacin de
un menor de trece aos, no se advierte ningn tipo de violencia que se haya ejercido
sobre el mismo, ya que no presenta signos traumticos recientes como resultado del
examen a sus rganos genitales masculinos, ni mucho menos al examen anal por lo
que en tal sentido, no han concurrido en el ilcito denunciado el empleo de violencia,
es decir fuerza alguna ejercida sobre la vctima, ni tampoco grave amenaza sobre el
agraviado, ya que este ha tenido relaciones en tres oportunidades pudiendo haberse
escapado cuando realizaba el acto sexual, pues en ninguna de las oportunidades ha
estado imposibilitado de hacerla ni privado de su libertad ambulatoria y, alguna vez,
en presencia de su menor amigo" (961).
Aqu, invocando arbitrariamente, en forma poco razonable, la condicin de la
confesin sincera, los modos y circunstancias en que ocurrieron los hechos, y
haciendo uso de posiciones doctrinarias retrgradas respecto de los delitos
sexuales, el colegiado impuso al acusado cuatro aos de pena privativa de libertad
condicional y fti en 500 soles el pago de la reparacin civil en favor del agraviado.
Pese que el fiscal superior en su acusacin escrita solicit que se imponga al
procesado la pena privativa de libertad de 25 aos, no interpuso recurso de nulidad.
Tal proceder del defensor de la legalidad, hizo imposible que nuestra Corte Suprema
se pronuncie sobre el interesante hecho instruido.
3.2. Pena ms drstica cuando menor es la edad de la victima

En otro aspecto, el legislador ha previsto que la sancin ser ms grave cuando
menor sea la edad de la vctima. As se ha dividido en tres grupos las conductas,
que solo se diferencian debido a la mayor gravedad de la pena que se impondr al
agente cuando menos edad tenga la vctima.
De ese modo, la pena privativa de libertad ser mayor (cadena perpetua) cuando la
vctima tenga una edad comprendida entre el acto del nacimiento y menos de 10
aos de edad (962). En el caso que la vctima cuente con una edad comprendida
entre los 10 y menos de 14 aos, la pena tiene una escala menor que la prevista
para el primer grupo (no menor de 30 ni mayor de 35 aos). Finalmente, si la vctima
tiene una edad comprendida entre 14 y menos de 18 aos, la sancin ser menor a
la que corresponde a los dos primeros grupos (no menor de 25 ni mayor de 30
aos).
Para establecer la edad de los menores y determinar cundo estamos ante un
supuesto y cundo en otro, la partida de nacimiento aparece como documento
trascendente dentro del proceso penal. Solo con tal documento puede saberse
absolutamente la edad cronolgica de los menores. La prueba de la edad no es solo

la demostracin de un dato ms en el proceso donde se instruye un acceso sexual
sobre un menor que puede o no cumplirse; sino representa una condicin sine qua
non, sin la cual no puede expedirse sentencia condenatoria, puesto que la edad
constituye un elemento principal del tipo objetivo (96~). Ello ha sido aceptado en
forma unnime por la jurisprudencia peruana. Como ejemplos podemos citar los
siguientes precedentes judiciales:
"En el delito de violacin de la libertad sexual debe establecerse, de manera clara e
inequvoca, la edad de la agraviada, por lo que debe solicitarse de oficio la partida
de nacimiento" (964).
"Que la agraviada contaba con menos de siete aos al momento que ocurren los
hechos. Este extremo del tipo se halla acreditado con la partida de nacimiento de la
menor. En efecto, a fojas cuarenta y dos corre la misma, apareciendo all que la
menor agraviada naci el primero de abril de mil novecientos noventa y dos,
contando al cinco de enero del presente ao con menos de siete' (965).
"Que la menor contaba con menos de catorce aos, pero ms de diez al momento
en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acredita, igualmente con las
propias versiones del procesado, quien al ser interrogado por el seor Fiscal
Superior, durante la audiencia del juicio oral, declara que la menor tena
aproximadamente trece aos; que esta afirmacin coincide con la copia de la partida
de nacimiento que corre a fojas veintisis, donde aparece que [. .. ] naci el
veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro" (966).
"Que, la responsabilidad penal del acusado Marcelino Orihuela Medina, en la
comisin del delito instruido, se encuentra debidamente acreditada con el certificado
de fojas veinte, expedido por la obstetriz del Hospital de Apoyo de San
MiguelAyacucho, la referencial de la menor agraviada de fojas diez, su declaracin
preventiva de fojas setenta y seis a setenta y siete, diligencias en las que mantiene
una sindicacin firme y coherente respecto a la autora en el ilcito investigado del
citado encausado, quien en el acto oral acepta que viol sexualmente a la menor
hasta en tres ocasiones; cuando esta contaba con menos de catorce aos, minora
de edad que se acredita con la partida de nacimiento" (967).
En su defecto y de modo excepcional, cuando sea imposible conseguir la partida de

nacimiento en las municipalidades, sea porque el menor no fue inscrito o por
cualquier otra razn, ser necesario un reconocimiento mdico legal para establecer
la edad aproximada del menor. As tambin lo tiene por aceptado la jurisprudencia
nacional, tal como se argumenta en las dos Ejecutorias Supremas siguientes:
"Para que se acredite fehacientemente el delito contra la libertad y el honor sexual
debe tenerse a la vista la partida de nacimiento o, en su defecto, el reconocimiento
mdico legal que determine la edad de la ofendida" (968).
"Si bien de la revisin del proceso se advierte que no se ha adjuntado la partida de
nacimiento de la agraviada, del certificado mdico se desprende que su edad
aproximada es de 14 aos, sin embargo, el referido instrumental indica que la edad
mental de la agraviada corresponde a una persona de 18 aos; sin embargo,
estando al tiempo transcurrido debe aplicarse lo ms favorable al reo" (969).
No obstante, el reconocimiento mdico legal para determinar la edad de la vctima
no vincula al operador jurdico, toda vez que la edad que indican los especialistas es
meramente presuntiva. De esa forma se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 28 de
mayo de 1999, al argumentar que "en la doctrina se ha uniformizado, el criterio de
que el reconocimiento mdico legal por parte de los especialistas en la materia es
neta mente estimatorio, a fin determinar la edad con un margen de error de dos aos
ms o menos, en este orden de ideas, al haber dudas respecto a la fecha de
nacimiento de la menor agraviada por el delito de violacin de la libertad sexual,
debe estarse a lo ms favorable al reo en aplicacin del inciso 11 del artculo 139 de
la Constitucin Poltica del Estado, por lo que la conducta del procesado debe
encuadrarse en numeral 170 del Cdigo Penal -violacin real-; ello en atencin al
principio de la determinacin alternativa que permite que el rgano jurisdiccional
puede encuadrar la conducta del encausado en el tipo penal genrico, especfica
finalidad de evitar injustos fallos al existir una errnea calificacin jurdica de hecho
imputado" (970).
Se suscita aqu la interrogante en tomo a la posible aplicacin del contenido del
artculo 170 del Cdigo Penal. Esta disposicin solo se podr aplicar si el sujeto
activo emple violencia o amenaza para acceder sexualmente a la vctima, caso

contrario, dicha conducta quedar impune por delito de acceso sexual(971).
3.3 Desde cuando corre el trmino de la prescripcin de la accin penal

Los supuestos en los cuales el legislador solo se limit a indicar la pena mnima mas
no la mxima, ha generado una serie de interpretaciones que al final ha tenido que
emitirse una ejecutoria suprema con carcter vinculante. En efecto, en el recurso de
nulidad N 2860-2006, la Sala Penal permanente de la Corte Suprema, al resolver un
caso concreto sobre un delito de acceso carnal sexual sobre un menor, el 25 dejunio
de 2007, dispuso que los fundamentos jurdicos tercero y cuarto de la
ejecutoria(972) constituyen precedente vinculante, de observancia obligatoria, toda
vez que se dicta reglas de interpretacin para establecer el plazo de prescripcin de
la accin penal en aquellos delitos en que el legislador no ha previsto pena mxima.
De tal forma se tiene: "Tercero: Que, ahora bien: el artculo ciento setenta y tres del
Cdigo Penal prev la penalidad que corresponde aplicar al autor de un delito de
violacin de menores y establece distintas escalas penales que toman en cuenta,
para su mayor o menor gravedad, la edad concreta del sujeto pasivo al momento de
comisin del delito; que, en su texto original, el artculo ciento setenta y tres del
Cdigo Penal, conminaba en sus tres incisos penas de diferente duracin, segn el
grupo etario que se sealaba en cada uno de ellos, sin embargo, solo consignaba el
mnimo de la pena legal y omita toda referencia expresa a su lmite mximo; que, no
obstante ello, tal opcin legislativa -por una ineludible aplicacin del principio de
proporcionalidad de las penas y de coherencia y autolimitacin interna entre las
circunstancias agravantes legalmente incorporadas - no autoriza a concluir que el
extremo superior de penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al lmite
general o abstracto de la pena privativa de libertad; que, por el contrario, y -como se
ha expuesto precedentemente- por estrictas razones sistemticas entre las aludidas
circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este debe corresponder al
mnimo legal previsto para el grupo etareo precedente; que, por consiguiente, para el
inciso tercero el mximo de pena aplicable era el mnimo sealado en el inciso
segundo, y para el inciso segundo, el mximo legal corresponda al extremo mnimo
de pena conminada establecido en el inciso primero; que en relacin a este ltimo
inciso, el mximo legal de la pena conminada sera el genrico que estableca el hoy
suprimido artculo veintinueve del Cdigo Penal, tambin en su texto original, para la
pena privativa de libertad y que era de veinticinco aos. Cuarto: Que en la redaccin
actual del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, que fuera incorporado por
la Ley nmero veintiocho mil setecientos cuatro, del cinco de abril de dos mil seis,
as como en las modificatorias establecidas por las leyes nmeros veintisis mil
doscientos noventa y tres, veintisiete mil cuatros setenta y dos, veintisiete mil
quinientos siete y veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, s se consign para
cada inciso un lmite mnimo o mximo de pena conminada; que con relacin a la
agravante especial que describe el prrafo final del texto vigente del artculo ciento
sesenta y tres del Cdigo Penal, la pena aplicable a los casos de los incisos dos y
tres es de cadena perpetua; que, no obstante ello, en la redaccin precedente que
introdujo la ley veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, del ocho de junio de dos
mil cuatro, para dicho supuesto agravado la pena privativa de libertad sealaba
solamente un mnimo de treinta aos, por lo que para los supuestos contenidos en
los incisos antes mencionados, el mximo de pena privativa de libertad aplicable era
de treinta y cinco aos, pues el inciso uno consignaba como pena exclusiva la de
cadena perpetua. "
3.4. Agravantes de acceso sexual sobre un menor

Las circunstancias que agravan la conducta delictiva de acceso sexual sobre un
menor aparecen expresamente previstas en el ltimo prrafo del artculo 173, as
como en el artculo 173-A del Cdigo Penal.
As tenemos:
1. Cuando el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza. Aqu
la agravante depende de la calidad personal del agente, comprendiendo dos
supuestos claramente diferenciados:
Primero, que el agente tenga alguna autoridad sobre el menor por cualquier
posicin, cargo o vnculo familiar. Situaciones que, segn Bramont Arias (973),
originan mayores posibilidades para la comisin del delito, consiguientes al temor
reverencial, por ejemplo, padre, tutor, curador, hermano, to, padrastro, etc. La ley
fundamenta el castigo y la mayor sancin de estas circunstancias en la superioridad

y supremaca que ejerce el autor sobre la vctima, las mismas que se traducen en
determinada posicin, cargo o vnculo familiar; o en suma en una situacin de
prevalimento (974).
Este supuesto agravante de la conducta delictiva, ha sido debidamente identificado
en nuestra jurisprudencia. El precedente jurisprudencial del 21 de noviembre de
1997 seala "que, el delito imputado al acusado [. .. ] se subsume en el inciso
segundo y en la agravante prevista en el ltimo prrafo del artculo ciento setenta y
tres del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero veintisis mil doscientos
noventa y tres, por tratarse del delito de violacin contra la libertad -violacin de la
libertad sexual del menor- en el que el agente resulta ser padre de la agraviada; que
dicho ilcito fue perpetrado en diversos momentos, habindose cometido la primera
violacin cuando la menor [. .. ], tena diez aos de edad, repitindose luego en
diversas oportunidades hasta el veintisis de diciembre de mil novecientos noventa y
seis, fecha en que tuvo lugar la ltima violacin, cuando la menor contaba con doce
aos, tres meses y dieciocho das de edad; que siendo esto as, el comportamiento
delictivo del mencionado acusado ha infringido repetidas veces la misma ley penal
con actos ejecutivos que forman parte de una misma resolucin criminal" (975).
Idntico supuesto en el cual el agente es padre de la agraviada, tambin aparece en
la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, cuando fundamenta que ha quedado
''jehacientemente acreditado que [el acusado], en su condicin de padre de la menor
agraviada, aprovech su nlacin de confianza y dependencia para dar rienda suelta
a sus bajos instintos y lesionarla en la indemnidad sexual, amenazndola en todo
momento con irse de la casa si contaba lo ocurrido a su madre, sin tener en
consideracin el sustento necesario y obligado que tena para con sus seis hijos
menores de edad, ello demuestra el absoluto desinters por el cuidado y respeto
hacia la prole [. .. ] que ante estos hechos se concluye que el sujeto activo se ha
mantenido alejado de todo sentimiento de respeto frente a sus hijos y que,
aprovechando la facilidad de la convivencia, el abuso de confianza y su autoridad
paterna, condujo al abuso sexual de su menor hija, siendo nlevante para el presente
proceso la minora de edad y su relacin parental" (976).
La resolucin del 30 de diciembre de 1997, de la Sala Penal de la Corte Superior de
Ayacucho, indica: "Que, la menor agraviada N.N. en el acto oral entre sollozos,
identific al acusado, Rubn Leiva Ochante, como el autor de las violaciones

sexuales reiteradas de la que fue objeto, desde que tena ocho aos de edad,
resultando coherentes sus versiones, en cuanto al lugar y tiempo. Pues sostiene que
la primera vez que fue violada, fue en el domicilio de Fortunato Ayala, por el
acusado, en el ao de mil novecientos noventa y desde la fecha aludida fue violada
sexualmente en forma reiterada; tambin fue ultrajada en el domicilio de la madre
del acusado, ubicado en el jirn San Martn de la Pampa del Arco, manzana 1, lote
dos; hasta que finalmente qued embarazada y dio a luz, a la menor [de nombre
reservado por ~y], el da once de octubre de mil novecientos noventa y seis, siendo
reconocido voluntariamente por el acusado [. .. ]. Es ms, la agraviada N.N., en el
acto oral, corroborando su versin prestada en su declaracin preventiva de fojas
treinta y cuatro, sostiene que, por haber quedado hurfana de madre apenas a los
tres aos de edad, consider que su madrastra era su madre; sin embargo, gracias
a hermana de su madre fal~cida, pudo tener conocimiento [de] que [aquella] no era
su madre, sino su madrastra, y el acusado, [. .. ] no viene a ser su to, sino hermano
de su madrastra. Sostiene que considerando que era su to el referido acusado,
soport las violaciones sexua~s, en su agravio cometido por este" (977).
Tambin grafica la agravante en anlisis la Resolucin del 2 de octubre de 1998,
emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa, donde
se afirma: "El [acusado] reconoce que, al momento de ocurrir los hechos, comparta
morada con la menor agraviada, y lo haca en razn de mantener relaciones de
convivencia con la madre de la menor [. .. ]; que esta relacin tena
aproximadamente diez aos de duracin a la poca en que ocurren los hechos
(instructiva, parte pertinente de fojas diecinueve); que, inclusive, afirma haber
cuidado de la menor, desde que esta contaba con tres aos, como si fuera su propio
padre (instructiva, parte pertinente de fojas veinte), que esta versin, ligeramente
modificada, ha sido vertida ante la sala durante el juicio oral' que se halla
corroborada con la versin de [la menor], ya citada, quien afirma que [el acusado] es
conviviente de la madre de [la menor]; de esta forma, se halla acreditado el especial
vnculo que los una, el cual por su propia naturaleza crea esa relacin de autoridad;
que, recogiendo la versin del procesado, incluso de confianza, pues la primera
oportunidad en que ocurren los hechos la menor de hallaba jugando con l en su
propio dormitorio, habiendo sido precisamente esta coyuntura propicia para que el
procesado requiera a la menor' (978).
En igual sentido la Resolucin del 1 de agosto de 1995, por la cual la Sexta Sala
Penal de Lima, indica "resultando agravante el hecho de que el acusado reconoce
en la vctima una persona dependiente o sujeta a su dependencia, por ser hermano
mayor, con quien cohabit en las noches que realizaba sus visitas a su madre,
extremo no cuestionado por el acusado" (979).
Segundo, se configura tambin la agravante cuando el agente realiza actos
tendientes a lograr la confianza de su vctima, y aprovechndose de esta particular
situacin, aquel practica cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual. La
confianza supone una relacin personal entre dos sujetos. La relacin existente
entre ambos es la nica circunstancia que puede generar una mutua lealtad o una
recproca confianza. En el caso del delito en hermenutica, la relacin debe existir
entre el agente y el menor de dieciocho aos. Este ltimo debe tener la firme
confianza que aquel no realizar actos tendientes a daarlo. Si no se verifica esta
relacin de confianza, la agravante no se configura.
De la redaccin del tipo penal se concluye que la agravante solo aparece cuando el
agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene depositada en l; es decir, el
agente aprovechando la firme confianza o buena fe que le tiene el menor en el
sentido que no har actos en su perjuicio, le realiza el acceso sexual sin mayor
dificultad. Incluso la confianza facilita la comisin del injusto penal.
Se descarta que la agravante se configure cuando el agente defrauda la confianza
depositada en l por terceros, como los padres o tutores, y no por el menor afectado.
En estos casos se descarta la agravante toda vez que, al no existir la confianza del
menor hacia el agente, este tendr mayor dificultad (por ejemplo, al oponer
resistencia el menor) para lograr su objetivo cual es el acceso sexual para satisfacer
su apetencia (980).
Grafica este supuesto el precedente jurisprudencial del 22 de junio de 1998, donde
se argumenta "que conforme al acta de audiencia, [el encausado] ayudaba 'en sus
estudios a la menor agraviada, [. .. ], a quien 'a veces daba plata: a lo que se suma
el hecho de que el referido encausado resida con esta y su hermanito, el menor
agraviado [. .. ] en el mismo inmueble, teniendo acceso recproco a todos los
ambientes, evidencindose de este modo que entre el agente y sus vctimas existan
vnculos de confianza por lo que la conducta delictiva debe adecuarse a lo

establecido en el ltimo prrafo del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal,
modificado por la ley nmero veintisis mil doscientos noventa y tres, que al existir
una violacin de la ley penal llevada a cabo mediante acciones repetidas que
recayeron en dos sujetos pasivos diferentes, el hecho global debe ser tenido como
un solo delito continuado de violacin de menor, conforme se encuentra sealada
por el artculo cuarenta y nueve del Cdigo Penal" (981).
Respecto al delito continuado de acceso carnal sexual sobre un menor, tambin en
parecido sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 1999, al
expresar que, "tratndose que el delito de violacin ha sido cometido en momentos
diversos, desde que la agraviada tena 1 O aos de edad y persistiendo de manera
sucesiva en los aos siguientes, constituyendo una unidad delictiva por su
naturaleza de atentado del bien jurdico protegido de la indemnidad y libertad sexual
mediante actos de la misma resolucin criminal, por lo que se configura un delito
continuado de acuerdo con el artculo 49 del Cdigo sustantivo" (982).
En resumen, se trata de una frmula que permite una interpretacin ms amplia que
la del contenido del texto original del artCulo 173, pero que, obviamente, comprende
todos los casos anteriormente contemplados. De modo tal que, en principio, es de
sealar que se configura la agravante cuando la vCtima sea "discpulo, aprendiz o
domstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su
concubina, o un menor confiado a su cuidado"; pero adems, tambin cuando se
trate, por ejemplo, de un hermano menor del agente (983).
2. Tambin aparecen como circunstancias agravantes los supuestos previstos en el
artculo 173-A, modificado por el artCulo 1 de la Ley NQ 27507, del 13 de julio de
2001. Aqu se especifica que se aplicar cadena perpetua cuando el agente que
realice los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artCulo 173, cause la muerte de la
vctima o le produce lesin grave, pudiendo aquel prever este resultado. El resultado
muerte o lesin grave deben realizarse durante la ejecucin del acceso sexual o en
todo caso, ser consecuencia inmediata de dicho acto en cualquiera de sus
modalidades. De verificarse que fue consecuencia de un acto anterior o posterior al
acto o acceso sexual, estaremos ante un concurso real de delitos ya sea acceso
sexual de menor con homicidio (asesinato, de ser el caso) o acceso carnal sexual de
menor con lesiones graves.
Asimismo, aquellos resultados deben ser previsibles, es decir, deben ocurrir hasta
por culpa del agente. Caso contrario, si se determina que no eran previsibles, aquel
no responder penalmente por estos. Se trata de supuestos agravantes
preterintencionales (984). Es importante reiterar, con la finalidad de lograr
internalizar en la conciencia de los jueces y fiscales del pas, que nuestra
normatividad penal ha proscrito para siempre de nuestro sistema penal nacionalla
simple responsabilidad objetiva o responsabilidad por el hecho (artculo VII del
Cdigo Penal).
Finalmente, en el artculo 173-A aparece una ltima circunstancia agravante al
indicarse que se aplicar cadena perpetua en los supuestos ya indicados cuando el
agente proceda con crueldad sobre el menor en la consumacin del acceso sexual u
otro anlogo. Esta circunstancia se verifica cuando el sujeto activo, de manera
innecesaria para efectos del acto o acceso sexual elegido, acta haciendo sufrir
deliberada e inhumanamente al menor. El agente goza con el sufrimiento ajeno.
Sin duda, la sobrecriminalizacin se opone a los principios de reserva de ley,
proporcionalidad y humanidad. Pero adems, denota una clara utilizacin simblica
de la ley penal. No obstante, con el profesor Carlos Caro Coria (985), debemos
alegar que un juicio negativo ms intenso merece la agravante del artculo 173-A,
tanto porque reproduce la equvoca formula de la previsibilidad del resultado por
parte del agente, como por elevar la sancin a cadena perpetua para tres supuestos
que merecen un diferente grado de desvaloracin: la provocacin de la muerte, de
lesiones graves y la existencia de crueldad.

Con el delito de acceso carnal sexual sobre un menor se pretende proteger la
indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de dieciocho aos de edad. Esta
se entiende como la proteccin del desarrollo normal de la sexualidad de los
menores quienes todava no han alcanzado el grado de madurez suficiente para
determinarse sexualmente en forma libre y espontnea.
Francisco Muoz Conde (986), razonablemente, sostiene que en el caso de

menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohbe en la medida que puede
afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes
que incidan en su vida o su equilibrio psquico en el futuro.
La jurispnldencia nacional tiene claro este aspecto, como lo demuestra la Ejecutoria
del 12 de agosto de 1999, cuando reproduciendo los argumentos del ltimo autor
citado, expresa que" el delito tipificado en el artculo 173. inciso 3 del Cdigo Penal,
modificado por el Decreto Legislativo N 896, protege el libre desarrollo sexual del
menor, en razn de que el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohbe en la
medida que puede efectuar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones
importantes que indican en su vida o equilibrio psquico en el futuro" (987). En igual
sentido, en la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, la Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte sostiene que el bien jurdico protegido en este delito es la
indemnidad sexual, toda vez que "lo que la norma protege en los impberes es su
libre desarrollo sexual y psicolgico en relacin con los mayores, debido a su
incapacidad para discernir y el estado de indefensin dado por su minora de edad"
(988) .
Asimismo, la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 2003, sostiene" que en los
delitos de violacin sexual de menores se tutela no solo la libertad y el honor sexual,
sino principalmente la inocencia de un menor cuyo desarrollo psicoemocional se ha
visto afectado por el comportamiento delictivo del acusado, que resquebrajan las
costumbres de la familia y la sociedarl' (989).
Finalmente, conJos Luis Castillo Alva (990); creemos que la indemnidad sexual es
una manifestacin de la dignidad de la persona humana y el derecho que todos,
como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad sin
intervenciones traumticas en la esfera ntima, las cuales pueden generar huellas
indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida. La Ley penal protege al
menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el mbito de su sexualidad como
de aquellos que se aprovechan de l para mantener relaciones sexuales valindose
de vnculos familiares, de custodia o de dependencia.
3.6. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de la conducta delictiva en hermenutica puede ser cualquier
persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige la concurrencia de alguna cualidad
o calidad especial, salvo para agravar la conducta como ha quedado expresado.
Incluso puede tener la condicin de enamorado, novio o conviviente de la vctima.
Se excluye el estado civil de casado aparente debido que, de acuerdo a nuestra
normatividad civil, es imposible jurdicamente contraer matrimonio con un o una
menor de catorce aos de edad. Si ello ocurriera, tal matrimonio es nulo.
3.7. Sujeto pasivo

Tambin vctima o sujeto pasivo de los supuestos delictivos previstos en el artculo
173 del Cdigo Penal, pueden ser tanto el varn como la mujer, con la nica
condicin trascendente de tener una edad cronolgica menor de dieciocho aos.
Muy bien puede tener alguna relacin sentimental con el agente o tambin,
dedicarse a la prostitucin. Tales circunstancias son irrelevantes para calificar el
delito.
El tipo penal solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronolgica menor de
18 aos, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de
discernimiento, del grado de evolucin psicofisica que haya alcanzado o de si ha
tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra ndole. El
Derecho penal en la proteccin de la sexualidad de los menores no realiza una
consideracin adicional respecto a la vida anterior del menor revisando sus
antecedentes morales, sociales, econmicos o jurdicos (991). De ah que el delito
igual se configura as se llegue a determinar que la menor o el menor se dedique a
la prostitucin, o si ha tenido con anterioridad al hecho concreto experiencia de
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito de comisin

dolosa y que no cabe la comisin imprudente. Por la naturaleza del delito es posible
que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo directo, indirecto y
eventual.
En efecto, se configura el dolo directo o indirecto cuando el agente tiene
conocimiento de la minora de edad de su vctima y, no obstante, libre y
voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, ya sea por la cavidad
vaginal, anal, bucal o en todo caso, le introduce objetos (prtesis sexuales, etc.) o
partes del cuerpo (dedos, mano, etc.) en su cavidad vaginal o anal, con la evidente
finalidad de satisfacer alguna de sus apetencias sexuales. Si no se identifica esta
ltima circunstancia en el actuar del agente, la figura delictiva no aparece. Es decir,
como en todos los delitos sexuales aqu analizados, se exige la concurrencia de un
elemento subjetivo adicional al dolo en la conducta sexual desarrollada por el
agente.
En cambio, el dolo eventual se presentar cuando el sujeto activo, en el caso
concreto, pese a representarse la probabilidad de disponerse a realizar el acceso
carnal sexual con una menor de catorce aos, no duda ni se abstiene y, por el
contrario, sigue actuando y persiste en la realizacin del acto sexual. AqU, el autor
ms que incurrir en un error, obra con total indiferencia respecto al peligro de realizar
acceso carnal con un o una menor y le da lo mismo, pese a la duda que pueda tener
(circunstancia que es consustancial al dolo eventual) sobre la edad de su vctima
(992).
La jurisprudencia nacional es unnime respecto que el delito de acceso carnal sobre
menores es netamente doloso. El precedente jurisprudencial del 2 de octubre de
1998, de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa, indica:
"Tratndose de afirmaciones que el propio acusado formula, fluyen de las mismas
que l era consciente tanto de la conducta que realizaba como de la minoridad de la
agraviada y de su posicin respecto de ella, sirviendo de sustento probatorio del
momento subjetivo lo que se tiene referido para el objetivo" (993).
Igual criterio recoge el precedente jurisprudencial del 30 de noviembre de 1998,
cuando la misma Sala Mixta Descentralizada de Arequipa sostiene que: "Debe
determinarse, en este nivel, si el procesado era consciente que realizaba acto sexual
[con] una persona de menos de siete aos y, no obstante ese conocimiento, tener la
voluntad de hacerlo. De las declaraciones referidas en la instructiva aparece que el
procesado conoca a la menor; teniendo un grado de parentesco, la misma que los
visitaba frecuentemente por ser de lugar, lo que permite concluir que el procesado
conoca la edad aproximada de la menor; que, si bien sostiene no haber consumado
el acto, reconoce haber tenido voluntad de realizarlo; es decir que era consciente de
su propia conducta al tiempo que de su propio querer, habindose acreditado estos
extremos de la conducta tpica" (994).
4.1. Error de tipo
Por otro lado, no hay mayor inconveniente para sostener que, en cuanto a la edad
de la vctima, es posible que tenga lugar el conocido error de tipo. Se presentar
esta categorajurdica, por ejemplo, cuando el agente acte con la creencia firme que
el sltieto pasivo con el cual realiza el acceso carnal sexual es mayor de dieciocho
aos, situacin que se resolver aplicando lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo
Penal (995), siempre y cuando el sujeto activo no haya hecho uso de violencia o
amenaza grave sobre la vctima, pues de verificarse la concurrencia de estos
factores en el caso concreto, el operador jurdico subsumir los hechos al acceso
carnal sexual previsto y sancionado en el artculo 170 del Cdigo Penal (996).
En efecto, "el error surge cuando el sujeto tiene falsa representacin de la realidad o
no entiende, de manera correcta, su significado social o jurdico, ahora bien, el error
de tipo se encuentra regulado en el primer prrafo del artculo catorce del Cdigo
Penal, este recae sobre un elemento objetivo de tipo, el sujeto piensa que est
realizando un hecho atpico, pero objetivamente ha realizado una conducta de
relevancia para el ordenamiento jurdico penal. El error de tipo es de carcter
vencible si el sujeto, actuando dentro de los parmetros de la diligencia debida,
hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciacin en que incurra, es decir, es
un error superable, aqu solo se elimina el dolo por subsiste la culpa [sic] y el hecho
sera sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado
como tal con el [rgano]colegio penal, que segn lo establece el artculo doce del
precitado cuerpo de leyes, el error de tipo invencible, en cambio, se presenta cuando
a pesar de la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir,
es un error de carcter insuperable, en donde el agente queda exento de
responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. [. .. ] [D] el
estudio y anlisis de autos se tiene que la Sala Superior Penal en el desarrollo de

juicio oral, en la sesin de audiencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil
tres, durante la comparecencia de menor agraviada, conforme al principio de
inmediacin, ha podido verificar que la citada menor presenta un desarrollo fsico
que excede el promedio que presenta una persona de catorce aos de edad,
aspecto que indudablemente puede hacer inducir a error en cuanto a su verdadera
edad a quien, a simple vista, la observe, situacin que en todo caso tambin ha
influido en el acusado" (997).
En la ejecutoria del 1 de octubre de 2004, la Primera Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte fundamenta el error de tipo afirmando que u del estudio y anlisis de
autos se desprende que la agraviada, en la poca de ocurridos los hechos contaba
con un poca ms de trece aos de edad; aprecindose adems su declaracin
preventiva ... , en la que esta declara y reconoce no solo haber sido enamorada del
acusado, sino haberlo inducido a error en cuanto a su verdadera edad, al mentirle
que contaba con diecisis aos de edad al momento de suscitados los hechos,
agregando inclusive que las relaciones sexuales las ha mantenido voluntariamente y
sin ningn tipo de violencia. Estas versiones, por lo dems, se ven corroboradas con
llZ declaracin instructiva del procesado [. .. ] donde sostiene que efectivamente tuvo
relaciones sexuales con la menor agraviada porque esta la manifest que tena
diecisis aos de edad, lo cual ha sido debidamente compulsado por la Sala
Sujerior" (9~8)
En suma, tanto si el error es invencible como vencible no podr sancionarse al
sujeto activo por el artCulo 173 del Cdigo Penal: si es invencible, se eliminara el
dolo y la culpa; y si es vencible, se elimina solo el dolo quedando subsistente la
culpa, no obstante, al no admitirse en nuestro sistema jurdico el delito de acceso
sexual por imprudencia o negligencia, dicha conducta ser atpica y por lo tanto
irrelevante penalmeme.
5.
ANTIJURIDICIDAD
La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace imposible
que, en la realidad prctica, se presente casos donde funcione de manera positiva
alguna causa justificante.
6.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso sexual sobre un

menor no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al
anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era
imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le
haga inimputable. Tambin se verificar si el agente, al momento de exteriorizar su
conducta etiquetada como acceso carnal sexual sobre un menor, conoca la
antijuridicidad de esta, es decir, se verificar saba que dicho acto estaba prohibido
por ser contrario al Derecho.
de cometer el delito de tipo sexual.
6.1. Error culturalmente condicionado

En el Per, teniendo en cuenta que existe en la realidad poblaciones que todava no
han llegado a internalizar los parmetros culturales (de carcter o tipo occidental)
que domina la mayora de los peruanos, y por tanto, existen compatriotas que
consideran que mantener relaciones sexuales con una menor de 12 hasta 17 aos
es normal y natural, en la praxis judicial se presentan casos de error culturalmente
condicionado previsto y sancionado en el artculo 15 del Cdigo Penal de 1991. Esta
clase de error se configura cuando el agente desconoce la ilicitud de su conducta,
ignora que su comportamiento resulta irtiustificable, por lo que la conducta muy bien
puede ser tpica y antijurdica pero no puede ser atIibuida personalmente a su autor,
pues este desconoce la antijuridicidad de su hecho, presupuestos que hacen
inexistente la culpabilidad por lo que el delito no aparece.
En efecto, la Ejecutoria Suprema del 5 de octubre de 1999 expone un caso real en el

cual, para su solucin jurdica, los magistrados razonablemente hicieron uso de la
figura del error culturalmente condicionado. All se argumenta "que, de la revisin de
los autos aparece que se imputa al encausado Juan Lpez Martncz, el delito contra
la libertad sexual, en la modalidad de violacin de un menor, en perjuicio de una
menor cuya identidad se reserva en virtud de la ley veintisiete mil ciento quince; que,
en efecto, la conducta del mencionado acusado es tpica objetivamente, porque su
accionar describe el tipo penal previsto en el artculo ciento setenta y tres, inciso
tercero del Cdigo Penal, que reprime al que mantiene relaciones sexuales con una
menor de catorce aos; que, sin embargo la conducta del encausado debe ser
analizada teniendo en cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias
de la realizacin del evento, y sobre todo considerando el medio social en que se
desenvuelve, relevndose el hecho que es hijo de una nativa ashaninca del Valle de
Pangoa de la Selva de Satipo, que ha vivido en una comunidad nativa en su niez,
habiendo por ello interiorizado las costumbres propias de su pueblo, donde las
mujeres estn en capacidad de tener pareja luego de su primera menstruacin, lo
que significa que mantienen relaciones sexuales siendo muy jovencitas, citndose al
respecto a: (Stfano Veresse: "La Sala de los Cerros", mil novecientos setenta y
dos), aprecindose que en estas comunidades, la mujer, al contraer una pareja, no
sale del hogar o de la familia, la que se ve incrementado con el ingreso del
conviviente nativo, quien debe trabajar para la familia, de all que dentro de los
ashanincas, la mujer sea entregada a un varn siendo muy joven para lograr que
este ayude a la familia de la mujer, todo ello nos lleva a la aplicacin del artculo
quince del Cdigo Penal, que consagra el error de comprensin culturalmente
condicionado, es decir, el error en que cae quien por su cultura, por pertenecer a un
grupo social [distinto}, no puede interiorizar o no puede comprender por qu la
sociedad occidental y cristiana prohbe mantener relaciones sexuales con una mujer
que ya menstra y puede tener hijos" (999).
Subcaptulo 5
7.
TENTATIVA
Al constituir un delito de resultado, es posible que el injusto penal se quede en el

grado de tentativa; es decir, el agente inicia la comisin del acto o acceso carnal
sexual o anlogo que a decidido voluntariamente realizar; sin embargo, por causas
extraas a su primigenia intencin o voluntariamente decide no consumar el hecho
punible. Esto es, el agente por causas extraas a su querer no logra penetrar a su
vctima o en su caso, voluntariamente decide no penetrarla o introducirle objetos de
apariencia sexual o partes del cuerpo.
El primer supuesto, por ejemplo, sucedi en el caso real que presenta la Ejecutoria
Suprema del 21 de mayo de 2003. En efecto, all se argumenta" que durante la
secuela de la instruccin y el juicio oral se ha llegado a establecer fehacientemente
tanto la tentativa del delito contra la libertad sexual del agraviado as como la
responsabilidad penal del encausado Violo Pizarro, el mismo que ha reconocido
haber conducido al menor hasta su domicilio realizndole tocamientos en sus partes
ntimas, habindose establecido igualmente la evidente intencin de mantener actos
contra natura que fue la accin final que se haba propuesto y que no se lleg a
concretar debido al dolor que senta el menor' (1000).
Si bien en teora resulta fcilmente identificable la tentativa del delito de violacin de
un menor, en la prctica judicial resulta cuestin o tarea difcil y muchas veces se le
confunde con el delito de actos contra el pudor, cuando, de acuerdo a la redaccin
de los tipos penales 173 y 176 son figuras totalmente diferenciadas.
Ante tal aparente confusin, nuestra Suprema Corte, en reiterada jurisprudencia, se
ha pronunciado en forma clara y pedaggica, y ha sealado ciertos presupuestos
que deben tener en cuenta los dems operadores jurdicos para saber cuando estn
ante la tentativa del delito de acceso sexual contra un menor y cuando ante el delito
de actos contra el pudor de menor. En efecto, por Ejecutoria Suprema del 14 de abril
de 1994, nuestro mximo tribunal de justicia, declarando haber nulidad en la
sentencia recurrida que conden al procesado por el delito de actos contra el pudor
de menor, la reform y conden al procesado por el delito de acceso sexual sobre
un menor en el grado de tentativa, argumentando "que, durante la secuela del
proceso, se ha llegado a establecer que la resolucin delictiva del agente fue la de
violar la libertad sexual de su menor hija, habiendo realizado todos los actos
tendientes a la infraccin contenida en el artculo ciento noventa y nueve del Cdigo

Penal abrogado" (1001).
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 19 de septiembre de 1996, afirma
que: "la conducta del procesado estuvo dirigida a practicar el acto sexual con la
menor agraviada, el que no se consum, quedando solo en tentativa, ilcito previsto
en el inciso tercero del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, por el cual el
[rgano} colegiado lo condena, sin embargo, simultneamente tambin lo condena
por el delito de actos contrarios al pudor en perjuicio de la misma agraviada, y en
base a los mismos hechos, decisin que resulta implican te respecto al delito
inicialmente glosado, pues este que se encuentra contemplado en el artculo ciento
setenta y seis del Cdigo acotado, requiere para su configuracin que la intencin o
propsito del agente no est dirigida a practicar el acto sexual u otro anlogo,
quedando solo en el mbito de actos impdicos, lo que no corresponde al caso de
autos en que la orientacin subjetiva del agente estuvo dirigida precisamente a
practicar el acto sexual en la agraviada, subsumindose la conducta desplegada con
tal intencin en tentativa del delito de violacin de menor para el presente caso"
(1002).
Otro precedente jurisprudencia! que sirve para diferenciar y limitar la tentativa de
acceso carnal sexual de menor con los actos contra el pudor de menor, lo constituye
la Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997, en la cual se sostiene" que, el
encausado [, .. 1 ha reconocido haber tratado de poseer sexualmente a la agraviada
{FCJ1, de solo ocho aos y tres meses de edad, a la fecha de los hechos, y en su
propsito llego inclusive a eyacular entre las piernas de la menor, quien comenz a
gritar, lo que motiv para que este desistiera de su resolucin criminal violatoria;
que, consecuentemente la conducta sub idice constituye delito contra la libertad
sexual en grado de tentativa, mas no delito contra el pudor; que, de otro lado en
tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vagina les con su miembro
viril, hechos que hiciera sufrir a la menor {RSG1, de solo siete aos, tres meses y
catorce das de edad, sin que el agente tuviera la decisin de hacerla sufrir el acto
sexual, constituye delito contra el pudor, mas no violacin de la libertad sexual en
grado de tentativa" (1003).
Finalmente, la Ejecutoria Suprema delI de febrero de 2000 argumenta "que, fluye de

los actuados, que en circunstancias que la menor agraviada se diriga con direccin
del Centro Poblado Naranjos Alto en compaa de su hermanito de cinco aos de
edad, fue interceptada por el encausado Vega Daz, quien bajo amenaza la condujo
hacia unos arbustos obligndola a despojarse de su prenda ntima con el propsito
de practicar el acto sexual no llegando a consumar el ilcito penal por la oportuna
aparicin de una persona de sexo femenino, debiendo colegirse con meridiana
claridad que la accin subjetiva del encausado estuvo dirigida a practicar el acto
sexual que no se lleg a consumar por causas evidentemente ajenas a su voluntad"
(1004).
8.
CONSUMACIN
Igual como ocurren en las conductas sexuales ya analizadas, el delito de acceso

sexual de menor se perfecciona o consuma con la penetracin total o parcial de la
vctima menor, ya sea va vaginal, anal (contra natura) o bucal. O en su caso,
cuando comienza la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la cavidad
vaginal o anal del sujeto pasivo. Esto es, habr penetracin cuando el miembro viril
del varn se introduce en alguna de las cavidades ya indicadas del sujeto pasivomenor o cuando en alguna de esas cavidades del sujeto activo venga a introducirse
el pene del varn-menor agredido sexualmente.
En caso del uso de objetos o partes del cuerpo, se perfecciona cuando por ejemplo,
una prtesis sexual o algn objeto parecido al pene son introducidos por va vaginal
o anal del menor, o en su caso, cuando por ejemplo, el agente introduce algn dedo
o la mano en el conducto vaginal o rectal de su vctima menor.
En la praxis judicial ha quedado establecido que para consumarse el delito de
acceso sexual sobre un menor es suficiente la penetracin parcial. De ese modo,
nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 20 de octubre de 1997, sostuvo"
que, de la revisin del proceso, se tiene que si bien es cierto que el acusado [. .. ]
admite haber intentado abusar sexualmente de la [. .. ] [luego] desisti
voluntariamente, para [despus] solo frotarle su miembro viril en los glteos [. .. ],
tambin lo es que la menor [. .. ] comenz a manar sangre por el ano, la que incluso
manch su prenda ntima; que, siendo esto as, se debe concluir que tal hecho
configura un delito consumado de violacin, que de ninguna manera puede ser
considerado como tentativa, pues el certificado mdico legal de la agraviada [. .. ] es
concluyente [al] indicar que esta presentaba laceracin anal en horas diez y doce, a
lo que se debe agregar que los mdicos legistas, al momento de su ratificacin en el
acto oral y al ser interrogados por el [rgano]colegiado si ha existido o no coito
contra natura, respondieron afirmativamente, precisamente porque ha existido
accin fsica de penetracin, la que, como consecuencia de ello ha producido
laceracin anal por presin ejercida de fuera hacia dentro; que, siendo esto as, para
efectos de la consumacin es irrelevante que la penetracin contra natura haya sido
parcial" (1005). Igual criterio, pero por va vaginal, aparece en la Ejecutoria Suprema
del 1 de julio de 2004, cuando la Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal
alega" que el delito de violacin no requiere para su consumacin penetracin total,
eyaculacin o la culminacin del propsito lascivo del agente, basta una penetracin
as sea parcial que importe la introduccin del pene en el introito vaginal" (1006).
Igual criterio es recogido por la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima, la
misma que por resolucin del 1 de agosto de 1995, afirm que "resultando agravante
el hecho de que el acusado reconoce en la vctima una persona dependiente o
sujeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con quien cohabit en las noches
que realizaba sus visitas a su madre, extremo no cuestionado por el acusado; y
estando a que por su naturaleza, este delito de violacin de menores se consuma
con el acceso carnal o la realizacin de actos anlogos, no se requiere yacimiento
completo, habiendo consumacin aun cuando no se logre la cabal introduccin del
pene por la inmadurez del rgano sexual de la ofendida" (1007).
No obstante, la Ejecutoria Suprema del 17 de julio de 2003, se aparte de tal forma
de entender la cuestin, pues, pese que en sus propios fundamentos acepta haber
existido acceso carnal sexual sobre la menor -desgarro himenal incompleto- en lugar
de declarar la nulidad, declar no haber nulidad en la sentencia recurrida que
conden al acusado por el delito de tentativa de violacin de menor. Aqu al parecer,
por la sola circunstancia de no haber eyaculado el agente en la vagina de su vctima,
el Supremo Tribunal considera, en forma desatinada y contradictoria, que el hecho
se qued en grado de tentativa. As, la citada Ejecutoria Suprema, argumenta: "que
durante la secuela del proceso el [rgano J colegiado ha evaluado y merituado las
pruebas actuadas estableciendo la responsabilidad penal de Julio Agustn Saldaa

Terrones, en la comisin del delito de violacin de la libertad sexual, quien el da
once de octubre del ao de mil novecientos noventa y nueve, al promediar las nueve
de la maana, se constituy al domicilio de su enamorada Carmen Huallpa Moreno,
encontrando en dicho lugar a la hermana de esta, quien se encontraba con un
infante de un ao de edad, circunstancias en que la coge de las manos mientras la
llevaba hacia donde se encontraba la cama para luego despojarla de sus prendas de
vestir y violarla sexualmente sin eyacular en la vagina de la menor, situacin que
aprovech la menor para huir hacia el patio de la vivienda en donde cont lo
sucedido a una de las inquilinas que habita en el inmueble; corroborndose la
violencia sufrida por la menor con el reconocimiento mdico legal de fojas doce, que
certifica desgarro himenal incompleto; y la propia sindicacin de la menor; [. .. ] en
consecuencia declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia [. .. ] que falla
condenando a Julio Agustn Saldaa Terrones; por delito contra la libertad sexual en
grado de tentativa, en agravio menor de edad cuya identidad se preserva conforme a
ley, a la pena de seis aos de pena privativa de la libertaet' (1008).
Finalmente, la consumacin del delito en anlisis se acredita fundamentalmente con
el certificado mdico legal, documento en el cual los especialistas de medicina legal
describen si ha llegado a producirse la penetracin del miembro viril, objetos o
partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la vctima menor. Asimismo, se
describe las huellas dejadas sobre el cuerpo de la vctima, el posible uso de la
fuerza o violencia por parte del agente. En los estrados judiciales no existe otro
documento que sirva para probar tales circunstancias. Como ejemplo de lo
expresado aparece la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 1999, al argumentar que:
"La comisin del delito de violacin sexual de menor est acreditado con el
certificado mdico legal de la menor agraviada, que describe el inicio de las
relaciones sexuales a los nueve aos, himen con desgarros antiguos en horas ll, III
Y Iv, al examen de la regin anal en posicin genupectural, ano normotnico con
borramiento de pliegues en horas XII, III Y VI, observndose depresin del rea
perianal a horas XII; al examen corporal, presenta cicatrices rosadas recientes en
regin
anterior
del
cuello
derecho
izquierdo
de
forma
semicirculares;
concluyndose que presenta himen con desfloracin antigua, signos de coito contra
natura y lesiones 'extragenitales en fase de cicatrizacin" (1009).
9.
AUTORA y PARTICIPACIN
El delito de acceso carnal sexual sobre menores puede perfeccionarse por

cualquiera de las formas de autora previstas en el Cdigo Penal. As puede
presentarse la autora directa cuando una sola persona realiza los elementos del
tipo. La autora mediata aparece cuando el agente aprovecha o induce a error a un
tercero para que realice el acceso sexual con un menor de catorce aos hacindole
creer que este posee una edad superior. "Asimismo, dicha modalidad de autora se
da, por ejemplo, cuando se manipula a que dos menores de edad de 14 aos
practiquen relaciones sexuales o, en otra variante, que uno de 15 realice un acto
sexual con un nio de 11 aos" (1010). En la autora mediata el agente (hombre de
atrs) instrumentaliza al ejecutor material aprovechando su error o en su caso,
haciendo uso de la amenaza grave en su perJUiCiO.
La coautora se perfecciona cuando dos o ms personas, en concierto de voluntades
y con pleno dominio del hecho y reparto de roles y funciones, logran consumar el
acceso sexual sobre su vctima-menor de 18 aos. Igual como ya dejamos
establecido, aqu no se trata de un delito de propia mano. En tal lgica, ser coautor
del delito aquel sujeto que, cumpliendo su rol, se limita a sujetar al menor a fin que
otro le acceda sexualmente; o tambin, cuando aquel sujeto, cumpliendo su rol
previamente planeado, se limita a que terceros (haciendo uso de la violencia o
amenaza grave, por ejemplo) eviten que otro sujeto acceda sexualmente al menor.
La Ejecutoria del 11 de diciembre de 2003, la Sala Penal Transitoria de la Suprema
Corte, da cuenta de un hecho real de acceso carnal sexual sobre un menor
consumado en coautora. En efecto, all se expresa que" en la comisin de este
delito participaron los cuatro procesados de manera activa, distribuyndose roles a
desarrollar al momento de los hechos, conforme se colige de la declaracin
preventiva de la agraviada y las propias declaraciones de los procesados [ ... ]
quienes desde un primer momento han aceptado su responsabilidad [ ... ]" (1011).
As tambin, es perfectamente posible que en el delito de acceso carnal sexual
sobre menores de catorce aos de edad se materialice la participacin en sus
modalidades de induccin, complicidad primaria o secundaria. Por ejemplo, la
participacin por induccin se configura cuando el agente inductor motiva y hace
nacer en el autor, la intencin de cometer el acceso sexual sobre el sujeto pasivo

menor de 18 aos.
En cambio, se configura la complicidad cuando el sujeto ayuda o brinda apoyo a fin
que el agente logre su propsito de acceder sexualmente a su vctima. La modalidad
de complicidad primaria se configura cuando el cmplice, por ejemplo, en forma
dolosa, presta la habitacin donde el agente realiza el acceso sexual sobre el menor
o, en el peor de los casos, personalmente conduce al lugar donde el autor impondr
el acceso carnal sexual, etc. La Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 2004 resuelve
un caso real donde aparece la complicidad primaria. En efecto, all la Sala
Permanente del Supremo Tribunal sostiene que "un correcto juicio de imputacin
sobre su participacin delictiva permite colegir que actu en calidad de cmplice
primaria [. .. J al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecucin,
aprovechando su familiaridad con la vctima, coordinando su entrega de las sumas
de dinero y llevndola personalmente a la habitacin del centro de hospedaje donde
se concentraron los vejmenes, actos que no se habran materializado sin su
contribucin; que es bajo tal ttulo de imputacin por el que debe responder la citada
encausada Acho Pizango" (1012) o
En tanto que se configura la complicidad secundaria cuando, por ejemplo, el sujeto
presta su vehculo al agente a fin que traslade a su vctima menor al lugar donde
consumar el delito. En este ltimo ejemplo estaremos ante la complicidad
secundaria, siempre y cuando se llegue a establecer que as, el cmplice no haya
prestado su vehculo, el agente igual habta cometido su delito haciendo uso de otro.
No esta dems recordar que se configura la complicad primaria o secundaria
siempre que el cmplice o colaborador tenga conocimiento que est prestando
ayuda para la realizacin del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. Si se
determina que no tena idea de tal situacin, su conducta ser irrelevante
penalmente, as se determine que en su habitacin se consum el delito o si en su
vehculo se traslad a la vctima al lugar donde se realiz el delito. Si el supuesto
cmplice no sabe o desconoce que se est cometiendo o se est por consumar un
delito de acceso sexual sobre un menor, su colaboracin o ayuda queda fuera de la
norma prohibitiva.
10. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor ser sancionado segn
corresponda la edad de la vctima del siguiente modo: Si aquella cuenta con una
edad menor a 10 aos, la pena ser de cadena perpetua. Si la vctima tiene una
edad mayor de 10 Y menos de 14 aos, la pena privativa de libertad ser no menor
de 30 ni mayor de 35 aos. En el caso que el sujeto pasivo tenga una edad mayor y
menos de dieciocho aos, la pena privativa de libertad podr ser entre no menor de
25 ni mayor de 30 aos.
En caso de concurrir alguna circunstancia agravante prevista en el ltimo prrafo del

artculo 173, la pena ser de cadena perpetua. Es decir cuando se trata de menores
con una edad no menor de diez ni mayor de dieciocho aos.
Igualmente, de concurrir todas o alguna de las circunstancias agravantes previstas
en el artculo 173-A del Cdigo Penal, se sancionar al agente con cadena perpetua.
Subcaptulo 6
Delito de acceso sexual en personas dependientes
1.
TIPO PENAL
El injusto penal de acceso sexual sobre persona dependiente o acceso carnal sexual
de persona bajo autoridad o vigilancia, aparece debidamente regulado en el tipo
penal del articulo 174 del Cdigo Penal, el mismo que con la modificacin
introducida por la Ley NQ 28251 del 08 de junio de 2004 y, luego, por la Ley NQ
28704 del 5 de abril de 2006, literalmente indica:
El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene
acceso carnal por la va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vas a una persona colocada en un hospital, asilo u
otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e
inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme al artculo 36 incisos 1, 2 Y 3.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible denominado acceso carnal sexual de persona dependiente o,

tradicionalmente violacin sexual por prevalimiento se verifica cuando el sujeto
activo aprovechando la situacin de superioridad, autoridad o vigilancia que ejerce
sobre su vctima, le realiza el acceso carnal sexual ya sea por va vaginal, anal o
bucal o, en su caso, le introduce objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o
anal. El agente abusa o aprovecha de la relacin de superioridad que tiene sobre su
vctima, toda vez que esa dependencia condiciona y limita la libertad y, por ende, la
libertad en el mbito sexual de la vctima.
Villa Stein (IOIS) ensea que el comportamiento, no violento ni intimidatorio, es el de
practicar el acto sexual u otro anlogo -hetero u homosexual- con la vctima, en el
modo ya descrito (articulo 170), valindose de la ventaja psicolgica que su
autoridad le da al autor sobre el sujeto pasivo y por el hecho que este se encuentre
"colocado" o encerrado en un determinado centro (hospital, carceleta, etc.).
En este comportamiento delictivo no debe mediar violencia o intimidacin, el acto o
acceso carnal sexual debe ser consecuencia del estado psicolgico en que se
encuentra el sujeto pasivo. Incluso, es posible que por el mismo estado en que se
encuentra la Vctima, esta exprese en forma aparente su consentimiento para
practicar alguna de las modalidades del acceso sexual prohibido. Hay situaciones en
que la Vctima no tiene otra alternativa que consentir la agresin sexual.
El profesor Roy Freyre (1014), comentando el artculo 202 del Cdigo Penal
derogado que regulaba de modo parecido el delito en anlisis, enseaba que el
agente comete o realiza el delito aprovechando la coaccin psicolgica que su
condicin de autoridad o vigilante ejerce indirectamente sobre la Vctima, en otras
palabras, el acceso sexual se realiza como consecuencia del estado de
subordinacin o dependencia en que se encuentra la Vctima. Asimismo, el profesor
sanmarquino, afirma que por razones de lugar y de subordinacin, la persona
agredida sexualmente no puede ofrecer la resistencia que normalmente opondra si
se encontrara fuera de esas condiciones determinantes. Constreida por las

circunstancias -concluye el autor- adopta un comportamiento que no corresponde a
una decisin libre de su voluntad, es decir, la vctima experimenta el acto carnal
sexual como una vivencia negativa y humillante para su personalidad.
Por el contrario, si llega a verificarse que el agente dobleg la libertad sexual de su
vctima haciendo uso de la violencia o amenaza, el hecho se subsumir en el tipo
penal del artculo 170 del Cdigo Penal.
Otro elemento objetivo importante del delito de acceso carnal sexual por
prevalimento lo constituye, sin duda, el lugar o espacio donde se encuentra la
vctima o sujeto pasivo. El tipo penal expresamente indica que puede ser un hospital,
asilo u otro establecimiento parecido y, tambin, el lugar donde se encuentran
detenidas, recluidas o internas las personas sospechosas o sentenciadas por la
comisin de algn delito. En un hospital no puede encontrarse sino una persona con
enfermedad fsica o mental. Los asilos, hospicios o albergues constituyen aquellos
lugares donde se presta atencin asistencial a las personas de avanzada edad o
nios y adolescente que no tienen familia ni recursos econmicos para subsistir. Por
extensin pueden comprenderse a los colegios o universidades, pues en estos
lugares hay una relacin de dependencia de profesor a alumno que, muy bien,
puede ser aprovechado por aquel para satisfacer su apetito sexual.
Por su parte, cuando se habla de persona detenida, recluida o interna, debe
entenderse que el acceso sexual o anlogo se realiza con persona que se encuentra
en una carceleta, espacio donde se encuentran detenidas transitoriamente las
personas sospechosas de algn delito o un establecimiento penitenciario, lugar
donde se encuentran las personas procesadas o sentenciadas por la comisin de
algn hecho punible.
Caro Coria (1015) ensea, por ejemplo, que se configura el delito en hermenutica
jurdica cuando una profesora de una escuela internado, fingiendo asesoras
privadas, cita a un alumno de 16 aos a su despacho para practicar actos sexuales y
sin que ello influya en su calificacin, o tambin cuando el jefe de un recinto
penitenciario que mantiene una relacin sentimental con una reclusa a quien,
valindose de su autoridad, hace traer a su oficina durante varios das para practicar
el acto sexual.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1016), siguiendo lo sostenido por Luis

Bramont Arias, en forma certera afirman que se ha querido destacar el lugar donde
se encuentra la vctima, dada la influencia que ejerce sobre la psicologa de la
persona a fin que acepte el sometimiento a unas relaciones sexuales no queridas.
La coaccin psicolgica se fundamenta en la ausencia de libertad de consentimiento
de la vctima o en su imposibilidad para defenderse.
Resulta importante establecer que no se requiere necesariamente que el acceso
sexual o anlogo se perfeccione dentro de los lugares indicados por el tipo penal,
pues, muy bien, puede perfeccionarse fuera de aquellos lugares, por ejemplo,
cuando el agente extrae al enfermo del hospital o al detenido de la carceleta y lo
lleva a otro lugar (un hotel, por ejemplo) con la finalidad de practicar el acceso
sexual con mayor comodidad. Sostener lo contrario, llegaramos a situaciones
absurdas en perjuicio de los lineamientos de la poltica criminal que encierra el
artculo 174, toda vez que al agente le bastara realizar el acceso carnal sexual fuera
de los lugares que establece el tipo penal para evadir las redes del derecho penal,
logrando la ms absoluta impunidad (1017).
En suma, podemos concluir que el fundamento del delito en hermenutica reside en
la necesidad de brindar una especial proteccin a las personas que se encuentran
en una situacin de dependencia, bajo autoridad o vigilancia, colocadas en
determinados lugares o establecimientos como hospitales, asilos o centros similares
o estn detenidas, ya sea recluidas o internas, toda vez que su especial situacin, ya
sea temporal o permanente, expone a la persona a que pueda ser objeto de
manipulacin, influencia o perturbacin de su libertad sexual por parte del sujeto que
tiene una superioridad, autoridad o vigilancia sobre aquella.

Las circunstancias que agravan la conducta punible de acceso carnal sexual de
persona dependiente aparecen reguladas en el artculo 177 del Cdigo Penal. En
efecto, all se menciona que la conducta se agrava cuando a consecuencia del
acceso sexual o anlogo se produce la muerte o lesin grave de la vctima, pudiendo
el agente prever estos resultados. El resultado muerte o lesin grave deben
ocasionarse durante la ejecucin del acceso carnal sexual o en todo caso, ser
consecuencia inmediata del acto sexual, caso contrario, si se verifica que tales
resultados se produjeron a consecuencia de actos anteriores o posteriores al acceso
sexual o con fines de no ser descubierto, aparecer un concurso real de delitos entre
acceso sexual de persona dependiente con lesiones graves u homicidio, de ser el
caso, pero de modo alguno se configurar la agravante. En caso de verificarse un
concurso real de delitos, el operador jurdico resolver el caso aplicando el artculo
50 del Cdigo Penal, imponiendo al agente la pena del delito ms grave.
El resultado muerte o lesin grave debe ser consecuencia del actuar negligente o
imprudente del agente al momento de realizar la conducta de acceso carnal sexual
elegida. Esto es, en el agente no debe existir la intencin de causar la muerte o
lesin grave en la vctima, aquellos resultados deben ser consecue'ncia de su actuar
imprudente. Caso contrario, de verificarse que el agente actu con intencin
homicida o con el nimo de causar lesin grave en la vctima, se perfeccionar un
concurso real de delitos.
Asimismo, se constituye en circunstancia agravante el hecho que el agente al
momento de realizar el acceso sexual o, en su caso, al momento de introducir
objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal del sujeto pasivo, proceda con
crueldad, es decir, el agente haga sufrir de manera innecesaria, cruel e inhumana a
la vctima.

El bien jurdico que se pretende tutelar con el delito de acceso carnal de persona
dependiente lo constituye la libertad sexual entendida, como la facultad
personalsima de realizar o practicar una conducta sexual sin coacciones ni mayor
limitacin que la libertad ajena.
Sin duda, en el presente supuesto delictivo se lesiona la libertad sexual desde el
momento que la vctima se encuentra en una situacin de dependencia que le
imposibilita o limita una aceptacin libre y voluntaria para realizar el acto sexual o
anlogo.
La libertad sexual, como es natural, no tiene por qu pertenecer exclusivamente a la

mujer. El varn tambin puede sentirse obligado, por determinadas circunstancias
de lugar y dependencia, a la prctica del acto carnal sexual con una mujer,
contrariamente a su deseo de abstenerse de hacerla.
2.3. Sujeto activo

Sujeto activo del delito de acceso carnal sexual por prevalimento puede ser tanto
varn como mujer, el mismo que debe tener una posicin de superioridad, autoridad
o vigilancia sobre su vctima. Se trata de un delito especial propio (1018), pues se
requiere necesariamente que el agente tenga la calidad o est investido de autoridad
o le est encargado la vigilancia de la vctima. Aquel que no tiene las cualidades
descritas en el tipo penal sobre la vctima, no puede constituirse en sujeto activo del
delito en hermenutica jurdica.
En tal sentido, podr ser sujeto activo el director de una institucin penitenciaria, un
polica o un empleado de hospital, asilo o establecimiento en donde se encuentre la
vctima, pero de ningn modo, por ejemplo, el abogado que visita a su cliente que se
halla detenido, ni el mdico que acude en consulta de su paciente recluida en un
establecimiento de las caractersticas citadas, ni el funcionario o empleado de un
centro penitenciario que no tiene poder de vigilancia o autoridad sobre los internos,
esto es, contadores, electricistas (1019), choferes, etc.
2.4. La coautora
La coautora solo es posible si todas las personas que intervienen en el acceso
carnal en concierto de voluntades y reparto de funciones, tambin ostentan alguna
de las condiciones o cualidades que exige el tipo penal (1020). Si llega a verificarse
que solo uno de los agentes tiene la calidad que exige la ley, solo aquel ser autor
del delito, los dems intervinientes sern sancionados en su calidad de cmplices
primarios o secundarios segn sea el caso concreto.
2.5. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o vctima del delito de acceso sexual de persona dependiente puede
ser tanto varn como mujer mayores de dieciocho aos de edad que se encuentre
dentro de un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se hallen detenidos,
recluidos o internos en una celda, carceleta o un centro penitenciario. En
consecuencia, pueden ser sujetos pasivos, los ancianos, los enfermos, alumnos,
detenidos, procesados, sentenciados, etc.
Es indiferen te, de la mano del bien jurdico protegido, verificar si el sujeto pasivo es
una persona de conducta honesta o de comportamiento sexual intachable. Tambin
una prostituta, un proxeneta o una persona de manifiesta livianidad sexual pueden
ser sujetos pasivos del delito en anlisis.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisin

dolosa, no cabe la comisin imprudente. El dolo puede ser directo o indirecto. Esto
es, el agente voluntariamente acta o desenvuelve su conducta con conocimiento y
voluntad de realizar el acceso carnal con persona que se encuentra bajo su
dependencia, autoridad o vigilancia.
El agente conoce la condicin de dependencia en que se encuentra su vctima hacia
su persona, no obstante, voluntariamente le somete a un contexto sexual
determinado ya sea teniendo acceso carnal va vaginal, anal o bucal o en su caso,
iotroducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal.
Por la redaccin del tipo penal y los elementos objetivos que exige, creemos que no
es posible la comisin por dolo eventual (1021).
Igual que en las dems figuras delictivas de carcter sexual, se exige la presencia
de un elemento subjetivo adicional al dolo, cual es la finalidad del agente de
satisfacer alguna de sus apetencias o deseos sexuales con la conducta sexual
efectuada. Si este aspecto subjetivo no se verifica en el actuar del agente, el delito
no aparece.
3.1. Error de tipo

Es posible se configure el error de tipo cuando el agente desconoce o ignora que la
persona con quien tiene relaciones sexuales es una persona sometida a su cuidado
o es una de las pacientes del hospital como, por ejemplo, sucede cuando la vctima
recin ha ingresado al hospital, asilo o centro de desintoxicacin yel agente acab~
de regresar de vacaciones y no lo conoca; o cuando el comisario ingresa a su
oficina, sin solicitar que sus subalternos le pongan en conocimiento de las
novedades del da, y encuentra una bella joven con quien despus de una larga
conversacin, mantiene all mismo relaciones sexuales, sin conocer que era una
persona que se encontraba en calidad de detenida (1022). Aqu al excluirse el dolo y
verificarse que el acceso carnal fue con el consentimiento del sujeto pasivo, la
conducta es irrelevante penalmente.
4.
El delito de acceso sexual de persona dependiente se perfecciona en el mismo

momento que se produce la penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, anal
o bucal del sujeto pasivo de la accin sexual ilcita. Esto es, desde el momento que
empieza la conjuncin del miembro viril con la cavidad vaginal, anal o bucal del
sujeto pasivo. Para efectos de la consumacin no interesa verificar si la penetracin
fue total, bastar que se verifique una simple penetracin parcial.
En el caso del uso de objeto o partes del cuerpo por parte del sujeto activo, hay
consumacin en el mismo momento que el agente, comienza a introducidos en la
cavidad vaginal o anal de la vctima.
Villa Stein (1025) afirma que se consuma el delito con la penetracin parcial o total
del miembro viril en la vctima en la modalidad que sea: secundum naturam, contra
naturam o fellatio in ore.
A! constituir un delito de resultado, es perfectamente posible que la conducta del
sujeto activo se quede en el grado de tentativa.
5.
PENALIDAD
Con el incremento de la pena prevista por la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, el
agente del delito en anlisis ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos conforme
a lo previsto en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 36 del Cdigo Penal, ello segn el
caso que corresponda.
De presentarse alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P. la
pena ser segn corresponda, no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y no
menor de diez ni mayor de veinte aos.
Subcaptulo 7
El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin (1024)
l.
TIPO PENAL
El delito de acceso carnal sexual realizado mediante engao sobre una persona
mayor de catorce y menor de dieciocho aos, aparece regulado en el tipo penal del
artculo 175 del Cdigo Penal, el mismo que modificado por la Ley N 28251 del 08
de junio de 2004 tiene el siguiente contenido:
El que, mediante engao, tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una
persona de catorce aos y menor de dieciocho, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. (DEROGADO)
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino resulta interesante establecer las diferencias existentes entre la

construccin del tipo penal 201 del Cdigo Penal derogado y el artculo 175 del
Cdigo Penal actual. Ello con la finalidad de comprender que lo sostenido por los
tratadistas que comentaron el C.P. de 1924, no tienen cabida para analizar el tipo
penal actual.
En efecto, para el legislador del Cdigo Penal de 1924, el delito de seduccin se

perfeccionaba con el acto sexual sobre la vctima, es decir, solo se verificaba con la
penetracin va vaginal; sujeto pasivo de la conducta solo poda ser la mujer
adolescente; a la vez, esta joven mujer deba ser de conducta irreprochable,
circunstancias que induca a los interpretes a sostener sin vacilacin que el bien
jurdico protegido era el honor sexual o las buenas costumbres (1025) o . En cambio,
con el contenido del tipo penal actual, el delito se verifica con el acto o acceso
sexual u otro anlogo, es decir, la penetracin puede ser vaginal, anal o bucal, as
como tambin puede perfeccionarse con la introduccin de objetos o partes del
cuerpo por la cavidad vaginal o anal de la vctima; al mencionarse solo a "una
persona", sujeto pasivo puede ser tanto varn como mujer; no se requiere que la
vctima sea necesariamente de conducta irreprochable, pues aqu el bien jurdico
protegido es la libertad sexual.
Expuestas las diferencias, corresponde hacer hermenutica del artculo 175 del
Cdigo Penal de 1991. En tal sentido, actualmente el delito de seduccin se verifica
o configura cuando el agente, haciendo uso del engao o ardid para obtener el
consentimiento de la vCtima que se encuentra en una edad cronolgica
comprendida entre catorce y dieciocho aos, le realiza el acceso carnal sexual va
vaginal, anal o bucal o en su caso, le introduce objetos con apariencia de miembro
viril o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
El factor de la edad del sujeto pasivo es de suma importancia en la evaluacin
judicial, en el sentido de no interpretar mecnicamente que por tener la vctima una
edad comprendida entre los 14 y 18 aos debe presumirse la comisin del delito de
seduccin. La edad entre los parmetros que exige la ley, a lo sumo puede ser un
elemento indiciario de obtencin del consentimiento viciado de la vctima, pero no,
por esa sola razn, debe automticamente pasar a constituirse en una presuncin
iuris et de iure del delito. Pues aparte de tal factor, es necesario la concurrencia del
engao o conducta fraudulenta de parte del agente; que esta conducta engaosa
haya inducido a error a la vctima y que a consecuencia del error, esta haya prestado
su consentimiento para efectuar alguna o varias de las modalidades del acceso
carnal sexual. Veamos en seguida en qu consisten cada uno de estos elementos:
2.1. El engao, elemento objetivo fundamental

El elemento rector del delito de seduccin lo constituye el "engao", el mismo que
consiste en toda actividad tendiente a presentar como verdadero algo falso; toda
actividad tendiente a distorsionar la realidad; es todo acto capaz de inducir a error
respecto de la trascendencia o significado del consentimiento que debe brindar una
persona. En este caso, es toda actividad tendiente a distorsionar la realidad con el
nico propsito u objetivo de obtener el consentimiento de la vctima para practicar
el acceso sexual u otro anlogo. En el mismo sentido, el profesor Prado Saldarriaga
(1026) ensea que la seduccin es "una forma especial de estupro no violento
donde el agente somete al sujeto pasivo a prcticas sexuales valindose de medios
fraudulentos como el engao o el ardid. La vctima participa, pues, de la relacin
sexual vencida por el error que le origina el engao. De esa manera se lesiona su
libertad sexual, ya que acta con voluntad viciada".
No est dems precisar que el engao y otros mecanismos fraudulentos como el
ardid, la astucia, el artificio, el truco y el embuste, sirven para configurar el delito de
seduccin, toda vez que estos ltimos son clases o especies de una conducta
engaosa. La astucia es la simulacin de una conducta, situacin o cosa, fingiendo o
imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer
caer en error a otra persona. El hacerse pasar por pareja, conviviente o cnyuge de
la vctima es una forma en la cual el agente acta con astucia.
una persona caiga en error. El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el
fin de hacer caer en error de apreciacin a la vctima que observa la materialidad
externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero
tambin la del arte puesto enjuego para que el engao triunfe, de donde se
desprende el aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino
cuando est acompaada de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se
requiere lo que los franceses denominan mise in scene. El truco se entiende como la
apariencia engaosa, hecho con arte para inducir a error a otra persona. Al embuste
se le entiende como una mentira disfrazada con artificio. La argucia es entendida
como el argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer
en error a otra persona.
En fin, todos estos mecanismos fraudulentos utilizados por el seductor tienen como
objetivo final hacer caer en error a su vctima con el objetivo que esta
voluntariamente acceda a mantener relaciones sexuales.
El engao u otra forma fraudulenta se sanciona en razn que en menor medida o
gravedad que la violencia o la grave amenaza, tambin altera o vulnera el libre y
normal proceso de formacin de la voluntad (1027) en los adolescentes, cuyas
bases psquicas e intelectuales no se encuentran del todo acabadas de formar,
situacin que los hace ms vulnerables a cualquiera manipulacin derivada de una
maniobra fraudulenta o engaosa.
Sin embargo, no todo engao o fraude, y mucho menos toda mentira, ser el
requerido para fundar la intervencin del derecho penal, el cual siempre
debe estar guiado por el principio de intervencin mnima (fragmentariedad y
carcter de ltima ratio). De ese modo, el engao requiere ser bastante o de
especial gravedad para que sea tenido en cuenta y valorado por el derecho penal.
Los espaoles (1028) ensean que el engao debe poseer una necesaria idoneidad
objetiva y el acto sexual ha de ser su consecuencia directa.
La conducta engaosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes
para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su consentimiento al
acceso carnal, siempre en funcin a las circunstancias del caso concreto. Esto
ltimo es importante tenerlo en cuenta toda vez que si bien el engao debe, en
principio, tener aspecto de realidad y ser creble para el adolescente promedio, al
momento de calificar los hechos concretos debe tomarse en cuenta tambin las
condiciones personales de la vctima que le hacen ms vulnerable al engao, como,
por ejemplo, su situacin sociocultural, edad, personalidad, dficit intelectual, escaso
nivel de instruccin, grado de sugestin, las relaciones existentes entre la vctima y
el autor que despiertan mayor confianza; condiciones o circunstancias que, por lo
general, son aprovechadas por el sujeto activo del delito para lograr su propsito de
satisfacer su apetencia sexual. De ah que engaos que podran aparecer para el
adolescente promedio como ineficaces, en el caso particular pueden dar lugar al
delito de seduccin. Lo cual no niega que existan engaos socialmente permitidos y,
por lo tanto, no relevantesjurdico-penalmente, o engaos que pese a ser adecuados

al adolescente promedio, no lo sean para la particular vctima (1029).
En consecuencia, si no se verifica el engao o fraude, el delito de seduccin no
aparece, deviniendo la relacin sexual con una adolescente que prest su
consentimiento libre y espontneo en una conducta atpica. As lo entiende la
jurisprudencia nacional. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,
que por resolucin del 13 de mayo de 1998 sostiene: "Que, en el caso sub idice, se
advierte no se da el elemento de tipicidad objetiva, constituido por el engao, porque
tanto la agraviada como el inculpado son coincidentes en manifestar que las
relaciones sexuales que sostuvieron fueron por mutuo acuerdo y si bien dada la
minora de edad de esta, su consentimiento carece de relevancia legal, se tiene que
en autos no se ha acreditado en ningn momento que el encausado haya engaado
a la agraviada a fin de mantener relaciones sexuales con esta, mxime si como se
desprende de la declaracin referencial de la menor, ofrecida a nivel judicial y
obrante a fojas cincuenta y ocho y cincuenta y nueve, en ningn momento el
inculpado le ofreci matrimonio o le realiz alguna otra promesa que no haya
cumplido" (1050).
Igual criterio se aplica en la Resolucin del 23 de junio de 1998, cuando la misma
Sala Penal, afirma: "Que, conforme fluye de la revisin y estudio de los autos, no
existen mayores evidencias de que el procesado Oscar Elvis Napan Pachas hubiese
procedido utilizando la violencia o el engao, para que la menor Yesenia Elizabeth
Doza Tinco aceptara tener relaciones sexuales con l; ya que conforme la misma
menor declara reiterativamente a fojas cuatro a seis, cuarenta y uno a cuarenta y
tres, y cincuenta y nueve a sesenta y dos, ella acept voluntariamente tener
relaciones sexuales con el encausado, luego que este lo propusiera, no
advirtindose que el procesado le hubiese hecho promesas de amor o matrimonio,
que permitan suponer la existencia del engao, para doblegar su voluntad, ms an
si la agraviada era su vecina y saba que el procesado estaba casado y acuda al
domicilio del mismo para tener relaciones sexuales, cuando no se encontraba su
esposa" (1051).
No le falta razn a Villa Stein (1052) cuando, apoyado en los argumentos de Morales
Prats que comenta el Cdigo Penal espaol, afirma que se trata de conductas y
actitudes engaosas o de la construccin de un escenario para sorprender a la

vctima y obtener de ella su consentimiento a efectos de realizar el acto sexual u otro
anlogo. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su
oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso. En este sentido, si despus
de la realizacin del acceso carnal sexual se in cumple una promesa -por ejemplo de
matrimonio- y este incumplimiento no responde a una intencin previa de engao,
sino a motivos diversos sobrevenidos a la relacin de pareja, el injusto penal de
seduccin no se configura.
No necesariamente el fraude debe ser provocado por el sujeto activo quien incluso
puede aprovecharse de especiales coyunturas en que se encuentre la vctima y
lograr as seducirla. Para valorar la impresin del error es preciso. tomar en cuenta
las condiciones personales de la persona ofendida, su grado de cultura, su
experiencia frente a la vida y, por supuesto, la naturaleza del engao bastante y las
circunstancias especficas que preceden al acto (1055).
En tal sentido, cualquier conducta tendiente a presentar como verdadero algo falso,
que burle de ese modo la buena fe de la vctima adolescente, llevndola a consentir
errneamente, es suficiente para la configuracin del injusto penal de seduccin. No
obstante, la imputacin objetiva o relacin de causalidad en el delito de seduccin
requiere no solo un anlisis aislado, autnomo o independiente de la seriedad u
objetividad del engao o la maniobra fraudulenta, sino sobre todo ha de
contemplarse los efectos o las consecuencias que su intervencin genera en la
psique del sujeto pasivo (1034).
Desde el punto de visto histrico y de la estadstica criminal, tanto peruana como
extranjera, el engao bajo la forma de promesa de futuro matrimonio es la modalidad
de comisin ms frecuente y comn del delito de seduccin (1035). En los estrados
judiciales del Per as lo demuestran las siguientes ejecutorias:
"La promesa de matrimonio a una menor de edad constituye un supuesto necesario
para que se configure el delito de seduccin, pues el inculpado se vale de este
medio para que la menor acceda a mantener relaciones amorosas con l" (1036).
"Se encuadra dentro de los parmetros requeridos por el tipo legal, la conducta del
encav.~ado al haber obrado con dolo y con el nimo de mantener relaciones
sexuales con una menor de edad, a sabiendas que era casado y que so.'o el engao
del futuro divorcio de su actual esposa y subsiguiente matrimonio con la agraviada,
esta accedera a sus requerimientos" (1037).
En igual sentido la Resolucin del 14 de julio de 1998, por la cual la Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Lima sostiene" que, debe de considerarse que
en el delito de seduccin, el bien jurdico protegido es el libre desarrollo sexual del
adolescente comprendido entre los catorce y dieciocho aos, entendindose que el
sujeto activo ha sido el procesado quien a sabiendas de que se trataba de una
menor de dieciocho aos, pues este la recoga de su centro educativo con uniforme
escolar, bajo la promesa de futuro matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en
diversas oportunidades como se corrobora con el certificado mdico legista comente
en autos" (1038).
Tambin grafica el delito de acceso carnal sexual por engao de futuro matrimonio,
la Resolucin del 17 de diciembre de 1996 por la cual, eljuzgado Penal de la
Provincia de Sihuas-Ancash afirma: "Que, fluye de autos que el acusado en su
condicin de profesor del Centro Educativo nmero ochenta y cinco cero cero cuatro
del Centro Poblado de Santa Clara y la menor agraviada en su condicin de alumna,
le propuso mantener relaciones amorosas bajo promesa de matrimonio, inclusive le
manifest que dejara a su esposa Comelia Reyes Bonifacio, y que tampoco avisara
a sus padres, que la primera relacin sexual la mantuvieron en el Centro Educativo,
no precisando la fecha en que qued embarazada por haber mantenido contacto
sexual en varias oportunidades. Que en autos se ha acreditado que la menor
agraviada, a la fecha de los hechos contaba con catorce aos de edad, as se colige
de su partida de nacimiento que corre a fojas ocho" (1039).
No obstante la promesa de futuro matrimonio no es el nico supuesto a efectos que
se configure el delito de seduccin, toda vez que es perfectamente factible que los
siguientes supuestos configuren el delito de seduccin (1040):
a)
El agente promete convivir con la Vctima adolescente a cambio que
consiente el acceso carnal, incumpliendo su promesa.
b)
Quien es casado, mantiene una relacin de convivencia y/o tiene
descendencia, engaa a la Vctima adolescente sobre su estado civil y/o niega tener
hijos, a fin de accederla carnalmente.
c)
El agente promete otorgar una prestacin o beneficio econmico a la vctima
adolescente, por ejemplo, el pago de una suma de dinero a cambio que consienta el
acceso carnal, in cumpliendo luego su promesa.
d)
El agente finge o simula la celebracin del matrimonio con la vctima
adolescente, quien luego en la creencia que es ya su cnyuge, consiente la prctica

del acto sexual.
e)
Un homosexual, hombre o mujer, hace creer a una adolescente que es del
sexo opuesto al suyo, o una lesbiana hace creer a una adolescente que es varn, a
fin de lograr que la adolescente preste su consentimiento para realizar el acceso
carnal sexual en cualquiera de sus modalidades.
f)
El agente, aprovechndose de su parecido fsico, con la pareja sentimentalo
sexual de la vctima adolescente, como cnyuge, conviviente, enamorado, novio,

pareja, etc. o artificial, como el que se puede adquirir con un disfraz, una mscara,
maquillaje u otro aditamento, inducindola a error, la sustituye hacindose pasar por
ella y logra accederla sexualmente (induccin a un error sobre la identidad o in
personam). La doctrina presenta el ejemplo del hermano gemelo que aprovechando
su identidad fisonmica con el esposo de la agraviada realiza el acto sexual con ella
en el lecho conyugal.
En todos los supuestos comisivos anotados, de modo alguno puede prescindirse de
las caractersticas de la conducta engaosa, exigindose en consecuencia que la
misma sea grave, seria, verosmil y creble para la vctimaadolescente, quien en tal
creencia acepte (con voluntad viciada) practicar alguna modalidad de acceso carnal
sexual.
2.2. Induccin a error

Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra forma
fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel engao ha
provocado en la vctima un error, otro elemento tpico del delito de seduccin (1041).
Como error se entiende una falsa representacin de la realidad concreta. Una falsa
apreciacin de los hechos. Una representacin que no corresponde a la realidad de
las cosas. Una desviacin de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso
conocimiento de la realidad.
Este error para que tenga relevancia en el delito de seduccin debe haber sido
provocado o propiciado por la accin fraudulenta planificada y desarrollada por el
agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Si
no hay accin fraudulenta de parte del agente, es imposible hablar de error y menos
de seduccin. En suma, la falsa representacin de una realidad concreta por parte
de la vctima-adolescente debe haber sido consecuencia inmediata del acto
fraudulento exteriorizado por el agente. Debe verificarse una relacin de causalidad
entre el mecanismo fraudulento y el error. En esa lnea, si el error no es generado
por algn fraude sino por ignorancia o negligencia de la persona, no es posible el
delito en hermenutica.
Asimismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para
mantener en error a la vctima. Esto se configura cuando sabiendo el agente que
una persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn acto
fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de su error y
de ese modo acceda a mantener una relacin sexual. Se exige que el agente con su
actuar engaoso determine la continuacin de la falsa representacin de la realidad.
El actor necesariamente debe hacer actos positivos para evitar que la vctima supere
o salga de su error. Incluso, guardando silencio ante hechos que est en la
obligacin normal de poner en evidencia, comete delito el mismo que ser por
omisin. Estaremos ante el delito de seduccin, por ejemplo cuando el agente ante
el error de la vctima-adolescente de confundido con su pareja, aquel en lugar de
aclarar el asunto, guarda silencio y aprovecha maliciosamente el error y con el fin
ltimo de satisfacer su apetencia sexual, le accede sexualmente. Es claro que el
simple aprovechamiento de la falsa representacin que a veces tenemos de las
cosas, no es relevante para la configuracin del delito.
2.3. El consentimiento como consecuencia del engao

Finalmente, otro elemento de la tipicidad objetiva del delito de seduccin.lo
constituye el consentimiento que debe prestar la vctima a consecuencia del error,
para realizar el acceso sexual vaginal, anal o bucal o en su caso, la introduccin de

objeto o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal. Si la vctima no presta su
consentimiento, as se verifique que el agente utiliz el engao, el delito de
seduccin no se configura. Esto es, para la configuracin del delito, la vctima debe
prestar un consentimiento como consecuencia del fraude o engao efectuado por el
agente con la finalidad de practicar el acceso sexual o anlogo. El agente al
provocar un error con su actuar fraudulento, busca perjudicar a la vctimaadolescente haciendo que exteriorice o expresa su consentimiento para efectuar
alguna de las formas del acceso carnal sexual. Si no hay consentimiento siquiera
viciado, es imposible que aparezca la conducta punible denominada seduccin.
Asimismo, si llega a verificarse que el engao no tuvo la finalidad de conseguir el
consentimiento de la vctima, sino, por ejemplo, facilitar la realizacin del acceso
sexual por medio de la amenaza o violencia, el delito de seduccin no aparece
dando paso al delito sancionado en el artculo 170 del C.P.
Nuestra jurisprudencia es clara al respecto. El precedente jurisprudencial del 15
dejunio de 1998, emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Lima, asevera "que, el engao utilizado por el inculpado ha tenido como objetivo el
facilitar la ejecucin del hecho concreto, es decir el mantener relaciones carnales
con la menor agraviada, por cuanto este engao no ha sido utilizado por el inculpado
a efectos que la agraviada preste su consentimiento para la realizacin del acto
sexual, consentimiento que en ningn momento prest la agraviada, por cuanto
entre ellos ya no exista ninguna relacin sentimental, lo cual es corroborado por
ambas partes en sus diferentes versiones, de lo que advierte que no se da el
elemento objetivo de punibilidad referente al delito de seduccin, constituido por el
engao ( ... ) hechos que se encuadran en la conducta tipificada por el delito de
violacin real' (1042).
Como informacin referencial, el artCulo 183 del Cdigo Penal espaol que prev el
delito de seduccin bajo la etiqueta "De los abusos sexuales", lo tipifica en los
trminos siguientes "El que, interviniendo engao, cometiere abuso sexual con
persona mayor de doce aos y menos de diecisis, ser castigado con la pena de
multa de doce a veinticuatro meses. Cuando el abuso consista en acceso carnal,
introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de seis
meses a tres aos". En cambio, de manera totalmente diferente, el Cdigo Penal
argentino tipifica al delito de seduccin o lo que denominan estupro en el artCulo

120, donde se prescribe: "Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos
el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer
prrafo del artculo 119 con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose
de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de
preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que
no resultare otro delito ms severamente penado" (1043).
2.4. Desacertado precedente vinculan te

Trastocando el coherente sentido exegtico del artculo 175 del Cdigo Penal, la
interpretacin doctrinaria dominante y lajurisprudencia precedente, solo el ltimo de
los supuesto de engao antes anotado, se pretende imponer como supuesto de
hecho del delito de seduccin en la desafortunada Ejecutoria Suprema vinculante del
21 de enero de dos mil cinco, cuando la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema presidida por el vocal supremo Javier Villa Stein, argumenta en el tercer
considerando: "Que el delito de seduccin, tipificado en el artculo ciento setenta y
cinco del Cdigo Pena~ se configura cuando el agente mediante 'engao' tiene
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal con una persona de catorce aos y
menos de dieciocho aos de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es
necesario el empleo de un medio fraudulento como el engao sobre la prctica
sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la
vctima y logra el acceso carnal' el 'engao', pues, no debe tener la finalidad de
conseguir el consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso
sexual.
El agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido
fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si esta es afectada por el error y se
relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo
penal del artculo cienJ setenta y cinco del Cdigo Penal se habr configurado. Por
el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el
acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumple, no ser el delito" (1044).
No obstante, la citada ejecutoria de carcter vinculante en aplicacin del inciso uno
del artculo 301- A del Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado por el
Decreto Legislativo N 959 del 17 de agosto de 2004, no tiene asidero jurdico en

nuestra patria.
Tres cuestiones fundamentales nos llevan a concluir que el citado precedente
vinculan te es desacertado y deplorable, por lo que debemos sugerir a los
operadores jurdicos de menor jerarqua, apartarse de l y, por otro lado, solicitar a
la misma Sala Penal Suprema autora del precedente cuestionado apartarse de l, o
en su caso, sugerir a las otras Salas Penales de la Corte Suprema, que cuando
tengan la oportunidad de conocer un caso de seduccin (1045) precisen en forma
atinada los alcances del engao en el delito de seduccin y acto seguido, convoquen
a Sala Plena y efecten las precisiones respectivas de cumplimiento obligatorio en
todas las instancias judiciales.
En decto, en primer trmino, tal como la misma Ejecutoria Suprema lo deja
establecido en el considerando quinto, en el caso examinado tanto agraviadaadolescente como procesado coinciden en sostener que las relaciones sexuales que
realizaron fueron voluntarias, es decir, en el caso concreto, no se puso en
cuestionamiento alguna modalidad de la figura del engao o fraude. Presentada as
la cuestin, la Suprema Corte al verificar en los actuados que las relaciones
sexuales fueron con el consentimiento de la adolescente sin que medie engao
alguno, solo debi limitarse a declarar la nulidad de la sentencia condenatoria y
absolver al procesado. No existi motivo concreto ni aparente para expresar
alcances del concepto de engao en el delito de seduccin, circunstancia que al
parecer ha propiciado efectuar precisiones fuera de todo contexto.
Segundo, no es cierto que el "engao" usado por el sujeto activo en el injusto penal
de seduccin, debe tener la finalidad de facilitar la realizacin del acceso sexual y no
la de conseguir el consentimiento de la Vctima para realizar el acceso carnal sexual
como seala la cuestionada ejecutoria suprema.
En efecto, como ya lo dejamos expresado, e incluso la jurisprudencia nacional ha
sido reiterativa en este aspecto, el elemento objetivo "engao" en el delito de
seduccin no tiene otra finalidad sino la de hacer caer en error a la Vctima
adolescente y, de ese modo, exprese o preste su consentimiento para mantener
determinado acceso sexual con el agente. La Vctima inducida por el error producto
del engao, conciente el acceso sexual, es decir, la vctima expresa un
consentimiento que de no mediar el engao, aquella no lo hubiese prestado y, por

tanto, el acceso carnal no se hubiese producido.
Sostener lo contrario como lo hace la Ejecutoria del 21 de enero de 2005, resulta
extrao, mucho ms si el Presidente de la Sala Penal, del precedente judicial, en la
doctrina siempre ha sostenido que el engao en el delito de seduccin, se trata de
"conductas y actitudes engaosas o de la construccin de un escenario para
sorprender a la vctima y obtener de ella su consentimiento. El actor se anticipa y
sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su oferta falsa, la opera o formula
para alcanzar el acceso" (1046). Incluso, el profesor Javier Villa Stein apoyaba su
posicin en argumentos del espaol Fermn Morales Prats (1047) quien comentando
el Cdigo Penal espaol sostiene que si despus de la realizacin del acceso carnal
sexual se in cumple una promesa -por ejemplo, de matrimonio- y este
incumplimiento no responde a una intencin previa de engao, sino a motivos
diversos sobrevenidos a la relacin de pareja, el injusto penal de seduccin no se
configura.
Es ms, el profesor Vctor Prado Saldarriaga ensea que el delito de seduccin se
constituye en "una forma especial de estupro no violento donde el agente somete al
sujeto pasivo a prcticas sexuales valindose de medios fraudulentos como el
engao o el ardid. La vctima participa, pues, de la relacin sexual vencida por el
error que le origina el engao. De esa manera se lesiona su libertad sexual, ya que
acta con voluntad viciada" (1048).
Por lo dems, en el delito de seduccin ocurre igual que en el delito de estafa
previsto en el artculo 196 del Cdigo Penal. Aqu, el agente haciendo uso del
engao o fraude induce a error a su vctima con la finalidad que esta conciente y en
forma voluntaria le entregue parte de su patrimonio. La finalidad del fraude no es
otro que la vctima conciente y voluntariamente entregue su patrimonio. Sin mediar
engao, la entrega del bien no se producira. En el delito de seduccin: sin mediar
engao por parte del agente, el acceso sexual no se producira.
Tercero, hacer hermenutica jurdica del artculo 175 del C.P. tal como lo hace la
desafortunada ejecutoria suprema, es desde todo punto de vista inaceptable, pues el
citado tipo penal de modo alguno hace alusin directa al "engao por sustitucin de
la pareja", sino que para describir el delito utiliza la expresin "el que, mediante
engao" (tiene acceso carnal o practica el acto sexual u otro anlogo con una
persona de catorce y menos de dieciocho aos). Frase que posee amplitud
suficiente para ser interpretada como aqu y en la doctrina dominante se hace,
dando cabida a una pluralidad de hiptesis, tan o ms disvaliosas que la nica que
defiende la Segunda Sala Penal Suprema Transitoria en la Ejecutoria en anlisis.
Pues, la relevancia penal del engao, conforme al artculo 175 del C.P., debe
evaluarse en funcin a su gravedad, intensidad, idoneidad y suficiencia para inducir
a un error esencial a la vctima adolescente y lograr su consentimiento (viciado)
sobre la prctica del acto sexual (1049).
En suma, teleolgica y valorativamente resulta inadecuado interpretar de modo tan
restringido el engao en la seduccin, como lo hace el Tribunal Supremo,
reduciendo su alcance y aplicacin a un solo supuesto que en la praxis judicial no
hay noticias que se haya presentado, dejando en la impunidad un considerable
nmero de supuestos que con frecuencia se presentan en los estrados judiciales.
Supuestos en los cuales el contenido o entidad de lo injusto de la conducta reclama
la intervencin del derecho penal, pues de no hacerlo, aparece otro factor ms para
que la justicia penal se deslegitime ante los ojos del comn de los ciudadanos.
No est dems sostener que en lugar de interpretar el sentido del artculo 175 del
Cdigo Penal, la Segunda Sala Penal Transitoria al emitir la Ejecutoria Suprema
cuestionada, ha modificado literalmente el contenido del citado numeral, haciendo
labor legislativa que no le corresponde en nuestro Estado Democrtico de Derecho,
donde la divisin de poderes es el principio fundamental que la sustenta. En todo
caso, si el objetivo de algunos magistrados supremos es el de descriminalizar la
figura de seduccin como lo sugiere la Defensora del Pueblo (1050), la alternativa
elegida no es la adecuada ni correcta segn nuestro sistema jurdico vigente.
En tal contexto, los operadores jurdicos de menor nivel jerrquico invocando el
segundo prrafo del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder judicial, deben
apartarse de dicho criterio, motivando para tal efecto, en forma adecuada su
resolucin "dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los
fundamentos que invocan". Asimismo, la propia Segunda Sala Penal Transitoria de
la Suprema Corte debe apartarse de su criterio jurisprudencial invocando para ello el
inciso tercero del citado numeral de la LOPj y el mismo contenido del artculo 301-A
del C.P.P. que expresa: "Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva
apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho
que sustenten la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente".
En su caso, las otras Salas Penales de la Suprema Corte, al resolver un caso de
seduccin pueden hacer las precisiones coherentes del engao en el delito de
seduccin e inmediatamente convocar a Sala Plena de acuerdo al artculo 80,
numeral 3 de la LOPj con la finalidad de emitir la Ejecutoria Suprema que fije "los
principiosjurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las
instancias judiciales", respecto del engao en el delito de seduccin.
Al expresar la crtica al citado precedente vinculante no significa que est en
desacuerdo con lo dispuesto en el artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos
Penales, todo lo contrario, pues somos conscientes que el precedente vinculan te se
sustenta en tres pilares fundamentales para nuestro sistema jurdico: la proteccin
de las expectativas patrimoniales de los ciudadanos, la seguridad jurdica y la
necesidad de uniformizar los fallos judiciales. Todos ellos se subsumen en el
principio de seguridad jurdica que, a su vez, se construye en funcin al principio de
igualdad: casos iguales deben ser igualmente tratados (1051). Haciendo con tal
proceder a la administracin de justicia penal mucha ms coherente y predecible
(1052).

El artculo 177 del Cdigo Penal recoge las circunstancias por las cuales la conducta
de seduccin se agrava. En efecto, el hecho punible se agrava si a consecuencia del
acceso sexual o anlogo se produce la muerte o lesin grave en la vctima, siempre
y cuando, el agente haya podido prever aquel resultado. Si se verifica que aquellos
resultados graves eran imprevisibles, la agravante no aparece. Igual si aquellos
resultados son producto de actos anteriores o posteriores al acto sexual, se
verificar un concurso real de delitos el mismo que se resolver aplicando lo
dispuesto en el artculo 50 del Cdigo Penal.
Asimismo, se constituye en otra agravante del delito de seduccin el hecho que el
agente al realizar el acto o acceso sexual o anlogo como puede ser la introduccin
de objetos o partes del cuerpo, acte con crueldad sobre la vctima adolescente,
esto es, haga sufrir cruel e inhumanamente y en forma innecesaria a su vctima.

Con la tipificacin del delito de seduccin se busca proteger o tutelar el bien jurdico
denominado libertad sexual, entendido como la facultad libre y voluntaria de realizar
relaciones sexuales con la persona que se elija y en el momento que se crea el ms
conveniente.
Nuestro legislador reconoce plena libertad sexual a las personas cuyas edades
estn comprendidas entre los catorce y dieciocho aos de edad, pues como queda
expresado, si no interviene el engao para obtener el consentimiento del
adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o anlogo, no aparece
delito alguno y menos el de seduccin. En tal lgica, el delito solo se configura
cuando el agente, lesionando la libertad sexual por medio del engao o fraude, logra
realizar cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual con el o la
adolescente-vctima.
En tal sentido, no podemos compartir lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ Garcia
Cantizano (1055) cuando afirman que "se protege la libertad sexual, tendindose a
garantizar el libre desarrollo sexual deljoven, que por su inexperiencia y falta de
desarrollo completo de su capacidad volitiva, no puede defenderse por s mismo de
los ataques a su libertad sexual".
Aqu de ningn modo se pretende garantiza el desarrollo sexual normal del
adolescente, pues si ese fuera el sentido del supuesto de hecho del tipo penal en
anlisis, se reprimira o prohibira todo acto o acceso carnal sexual que se tuviera
con las personas cuyas edades oscilan entre los catorce y dieciocho aos. Por el
contrario, solo se reprimen aquellas conductas sexuales realizadas con los o las
adolescentes conseguidas por medio del engao o fraude de parte del agente. Es
decir, el engao sirve al agente de instrumento para viciar el consentimiento y
doblegar la voluntad de la vctima a efectos de practicar el acto o acceso camal
sexual y de ese modo, se lesiona el bien jurdico denominado autodeterminacin
sexual o libertad sexual.
2.7. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, pudiendo ser tanto' varn como mujer, as como
conocido o desconocido de la vctima, tenga o no relacin previa de pareja. En
suma, no se exige ninguna cualidad o calidad especial en el agente.
2.8. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo de la conducta punible de seduccin tambin pueden ser
tanto hombre como mujer, con la nica condicin particular que su edad cronolgica
se encuentre dentro de los parmetros establecidos en forma expresa por el tipo
penal. Esto es, sea mayor de catorce y menor de dieciocho aos. Sin duda se
comprenden tanto las relaciones heterosexual es como las homosexuales.
En el mismo sentido Prado Saldarriaga, indica que el "sujeto pasivo del delito podra
serlo una persona de sexo masculino que sea sometida a un acto pederstico,
siempre que para ello medie engao o falsedad" (1054).
Es importante dejar establecido con Castillo Alva (1055) que la ley no exige en algn
extremo que la mujer o el varn carezcan de trato carnal sexual anterior o se
encuentren en situacin que comnmente se denomina "virgen". Tambin las
personas con una vida sexual anterior son protegidas por el artculo 175. Ahora, no
resulta correcto ni coherente limitar la aplicacin del precepto premunidos de una
interpretacin histrica tan prejuiciosa como carente de sentido en la actual realidad
legislativa.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se desprende que se trata de un delito doloso, no

cabe la comisin imprudente. Esto es, el agente voluntariamente acta o
desenvuelve su conducta con pleno conocimiento de la utilizacin del engao para
doblegar la voluntad de su vctima adolescente a efectos de realizar el acto o acceso
sexual o en su caso, le introduce objetos con apariencia de pene o partes del cuerpo
con la finalidad de conseguir la satisfaccin de alguna apetencia de carcter sexual

que viene a constituir su objetivo final. Si en la conducta examinada no aparece este
elemento subjetivo adicional al dolo, no es posible calificar a tal hecho como delito
de seduccin.
La jurisprudencia nacional es unnime respecto de esta cuestin. As tenemos la
Resolucin del 14 de julio de 1998, en la cual, la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Lima, considera: "Que, siendo esto as, habindose encuadrado la
conducta dolosa del encausado dentro de los parmetros requeridos por el tipo
penal requerido en el artculo ciento setenta y cinco del Cdigo Penal, al haber este
obrado con dolo y con el nimo de mantener relaciones sexuales con una menor de
edad, a sabiendas de que era casado y que solo con el engao de futuro divorcio de
su actual esposa y subsiguiente matrimonio con la agraviada, esta accedera a sus
requerimientos"(1056).
No existe mayor inconveniente para aceptar la concurrencia del dolo directo o
indirecto, sin embargo, la admisin del dolo eventual es discutible, pues la ejecucin
del engao requiere de manera incontrastable el propsito y la intencin de mentir,
faltar a la verdad o alterar o desfigurar la realidad. Pese a todo y si bien el engao
requiere una conducta necesariamente intencional, el autor puede albergar ciertas
dudas sobre la edad de la vctima y aun as seguir actuando. En estos casos es
posible que se configure el dolo eventual que, dicho sea de paso, no se encuentra
excluido de los delitos contra la libertad sexual (1057).
Es posible que en la cambiante y abrumadora realidad se presente casos de error de
tipo. As por ejemplo, existir error de tipo y por tanto se aplicar el contenido del
artculo 14 del Cdigo Penal, cuando el agente acte en la creencia errnea que su
vctima tiene una edad mayor a los dieciocho aos y sin embargo, recin cumpli
diecisis. De verificarse el error de tipo, al no haber seduccin culposa, la conducta
ser atpica.
4.
ANTIJURIDICIDAD

Penal.
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de seduccin no concurre

alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar
si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa
tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir,
mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
como seduccin, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar si
el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
derecho. Aqu puede presentarse el error de prohibicin. En efecto, actuar en error
de prohibicin, por ejemplo, un ciudadano espaol que viene al Per y luego de unos
das, en la creencia errnea que solo se comete seduccin sobre una adolescente
de una edad entre doce a diecisis aos como en su patria, por medio de engao
(hacindole creer que se casara con ella y la llevara a Espaa) logra tener acceso
carnal sexual con una adolescente de 17 aos.
6.
Igual que las dems conductas sexuales, el delito de seduccin se perfecciona con
la verificacin de la penetracin total o parcial del miembro viril del varn en la
cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto interviniente en la relacin sexual
punible. Igual se perfecciona cuando el agente comienza o inicia a introducir objetos
(prtesis sexual por ejemplo) o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la
vctima. En consecuencia, para efectos de la consumacin, no basta con que se
concretice el engao y se logre el consentimiento de la vctima para efectuar el acto

sexual, es necesario que despus de ello exista el acceso carnal sexual sobre la
vctima.
Jorge Buompadre (1058), interpretando la legislacin argentina y que en parte sirve
para entender nuestra legislacin, sostiene que con respecto al alcance del acceso
camal, es suficiente la penetracin fisiolgicamente imperfecta o incompleta, sin que
sea necesario la desfloracin de la Vctima ni la eyaculacin en el vaso receptor
(immissio seminis), el coitus interruptus (retiro del pene de la vagina antes de la
eyaculacin) supone ya la consumacin delictiva.
Constituyendo un delito de resultado, es posible que la conducta del agente se
quede en el grado de tentativa, esto es, pese que el agente tiene la firme intencin
de realizar el acto carnal sexual con su vctima y por medio del engao ha obtenido
el consentimiento de aquella, por circunstancias extraas a su voluntad no logra
verificar la penetracin requerida para la consumacin. O, en su caso, se frustra la
introduccin de objetos o partes del cuerpo en la va vaginal o anal del sujeto pasivo.
7.
PENALIDAD
El autor del delito de acceso sexual por engao ser merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos o en todo caso, a
criterio discrecional del juez, ser sancionado con prestacin de servicios a la
comunidad con treinta a sesenta y ocho jornadas.
En caso que concurra alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P.
la pena privativa de libertad ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y
no menor de diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
Subcaptulo 8
Actos contrarios al pudor
l. TIPO PENAL
El delito de realizar actos contrarios al pudor utilizando la violencia o amenaza, est
debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 176 del Cdigo Penal, el mismo
que despus de la entrada en vigencia de la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004 y,
luego, de la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, literalmente prescribe:
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con
violencia grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre
s misma sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos
Iibidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos.
La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos:
1.
Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170
inclsos 2,3 Y 4.
2.
Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172.
3.
Si la vctima tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin
acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito denominado "actos contrarios al pudor de una persona" se configura cuando

el sujeto activo sin tener el propsito de practicar el acceso carnal sexual va vaginal,
anal o bucal u otro anlogo como introduccin de objetos o partes del cuerpo va
vaginal o anal, haciendo uso de la violencia o la amenaza grave, realiza sobre su
vctima u obliga a esta a efectuar sobre s misma o sobre tercero tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor.
Aqu, pudor se entiende como la situacin de recato, decencia o decoro del que
gozamos todas las personas en sociedad.
De la redaccin del tipo penal se evidencia que los comportamientos contra el pudor,
recato o decoro de personas pueden realizarse hasta por tres modalidades. Primero,
cuando el agente por medio de la violencia o amenaza realiza sobre la Vctima
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos, lascivos, lbricos,

erticos, lujuriosos e impdicos. La segunda modalidad se configura cuando el
agente con la finalidad de solo observar y, de esa forma, satisfacer su lujuria, obliga
a la Vctima a realizarse a s misma tocamientos indebidos o actos libidinosos o
erticos. Se realiza este tipo de delito cuando, por ejemplo, el agente obliga a su
Vctima a sacarse toda su vestimenta y luego le hace que se toque sus partes
ntimas y zonas ergenas. Finalmente, la tercera modalidad se configura cuando el
agente obliga que la Vctima realice o efecte tocamientos indebidos o actos
lujuriosos en el cuerpo de un tercero que se encuentra en la escena del delito.
Estaremos ante esta modalidad delictiva cuando, por ejemplo, el agente, haciendo
uso de la amenaza con arma de fuego obligue a su Vctima a tocar y acariciar los
genitales de un tercero que all se encuentra. El tercero, muy bien, puede dejarse
realizar voluntariamente los tocamientos, o tambin puede estar obligado a dejarse
tocar. En el primero caso, el tercero ser partcipe del delito, mientras que en el
segundo supuesto, el tercero tambin ser Vctima.
Constituye circunstancia importante a tener en cuenta que los tocamientos,
manipulaciones o actos libidinosos, erticos o lascivos realizados sobre el cuerpo de
la vctima o, en su caso, los actos y tocamientos que se obligan a la Vctima efectuar
sobre s misma o contra un tercero, deben tener finalidad diferente a la de practicar
el acto sexual o anlogo, caso contrario, si se verifica que el autor tena esta
finalidad y por circunstancias extraas no logr el acceso carnal, estaremos ante el
delito de tentativa de violacin sexual (artculo 170) pero de ninguna manera en el
delito que ahora nos ocupa. La intencin del agente de practicar el acto sexual o no,
se constituye en punto de quiebre para diferenciar una tentativa de violacin sexual
con el delito de actos contra el pudor, recato o decencia de una persona.
Se entiende por actos contrarios al pudor, aquellos tocamientos y manipulaciones
que realiza el agente o autor sobre el cuerpo de la vctima, as como aquellos
tocamientos o actos libidinosos que se obliga efectuar a la vctima sobre su propio
cuerpo o sobre el cuerpo de un tercero, especialmente en sus genitales o zonas
ergenas con la finalidad de satisfacer su propia lujuria, excitando ellibido del sujeto
pasivo y sin que el agente haya evidenciado su intencin fnlstrada de practicar el
acto sexual o anlogo, siendo indiferente la circunstancias que el autor alcance o no
el orgasmo o la eyaculacin (1059).
En igual sentido, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1060) sostienen que se

considera actos contrarios al pudor todo tocamiento lbrico somtico que ha de
recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del
sujeto activo, por ejemplo, palpacin, tocamiento, manoseos de las partes genitales.
Estos autores al igual que Javier Villa Stein (1061), antes de la promulgacin de la
Ley N 28251 publicada el 08 de junio de 2004, tambin enseaban que los
tocamientos contrarios al pudor podan implicar la penetracin digital y adems el
agente poda valerse de objetos de cierto contenido sexual, es decir, de aquellos
que renan condiciones para, en alguna medida, ser apto para un ejercicio de
sexualidad, no obstante, con la modificatoria del contenido de los delitos sexuales,
tales actos constituyen violacin ~exual en la modalidad de introduccin de objetos o
partes del cuerpo en la vagina de la mujer.
Como precedente judicial del delito de actos contrarios al pudor de persona menor,
podemos citar la Ejecutoria Suprema del 24 de noviembre de 1993, donde se afirma:
"El encausado no ha llegado a introducir su miembro viril en la vagina de la menor
agraviada, si ha realizado tocamientos en sus genitales, motivo por el cual su
conducta se encuentra incursa en el artculo ciento setenta y seis del Cdigo Penal
vigente" (1062). En caso ms reciente, tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de
octubre de 2004. Aqu la Sala Penal Permanente argument lo siguiente:
"Tanto la agraviada como el imputado refieren que no hubo penetracin y que el
segundo de los nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y jrotamientos
con el pene en su vagina y ano, as como la determin a que lo mas turbara; que
esto ltimo, estando al resultado del examen pericial, acredita que el delito
perpetrado es de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menor de edad'
(1063).
Por otro lado, los medios utilizados por el agente para realizar el delito de actos
contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la amenaza grave. La
violencia es entendida como la fuerza fsica que se proyecta sobre la vctima para
vencer su resistencia con la finalidad de hacerle o, en su caso, obligarle a efectuarse
sobre s misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego se realice tocamiento
en su genitales) o sobre un tercero, tocamientos o actos libidinosos. La amenaza
grave es entendida como el anuncio del propsito de causar un dao o mal sobre el
sujeto pasivo si este no realiza lo que se le pide. El agente intimida o asusta al sujeto
pasivo para que se deje hacer o l se efecte sobre s mismo o tercero, actos
contrarios al pudor. Estos medios que de modo explcito aparecen en el supuesto de
hecho del tipo penal en comentario, necesariamente deben concurrir juntos o por
separado para perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo
uso de alguno de estos recursos para someter a su vctima, el delito no se configura.
En tal sentido, de comprobarse que el sujeto pasivo prest su consentimiento para
los actos impdicos, la conducta ser atpica. El consentimiento se constituye en una
causa de atipicidad.

Las circunstancias que agravan el hecho punible en hermenutica jurdica aparecen
previstas en el segundo prrafo del artculo 176 y en el artculo 177 del Cdigo
Penal. En efecto, la conducta de actos contrarios al pudor de una persona se agrava
cuando:
a. El agente se haya prevalido de cualquier posicin o cargo

Aparece esta agravante cuando el agente somete a su vctima, aprovechando la
posicin de ventaja o superioridad que tiene sobre ella. As tambin, se configura la
agravante cuando el agente aprovechando el cargo que le da particular autoridad
sobre la vctima le obliga a realizar actos contrarios al pudor. Esta agravante es de
aplicacin para aquellos jefes que por ejemplo, obligan por medio de la violencia y
grave amenaza a sus subordinados a dejarse realizar tocamientos indebidos en sus
genitales.
De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo obliga a su
vctima a realizar actos contrarios al pudor, aprovechando una relacin de
parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermanos, consanguneo o por
adopcin o afines de aquella. De esa forma, esta agravante es de aplicacin a los
autores de los actos contra el pudor cuando la vctima, es su madre o padre, hijo o
hija consangunea o adoptiva, nieto a nieta, hermano o hermana, cnyuge, cuada o
cuado, suegra o suegro.
b. Agravante por calidad o cualidad especial del agente

El inciso primero de la segunda parte del artculo 176 prev tambin que se agrava
el delito cuando el agente obliga a su vctima a realizar actos contrarios al pudor,
estando aquel en pleno ejercicio de su funcin pblica en su condicin de miembro
de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica municipal o vigilancia
privada. La agravante se justifica por el hecho que aquellos gmpos de personas
ejercen funcin pblica consistente en blindar seguridad y proteccin a los
ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su funcin encomendada
normalmente, haciendo uso de la violencia o amenaza grave, someten a actos
contra el pudor a su vctima, aparte de lesionar el bien jurdico "libertad sexual"
afectan gravemente la confianza brindada ya sea por parte del Estado o de un
tercero que los contrat en caso de vigilancia plivada.
c. El autor es portador de enfermedad de transmisin sexual
Se configura esta circunstancia agravante del delito cuando el agente conociendo
que es portador de una enfermedad de transmisin sexual, somete al contexto
sexual libidinoso a una persona que tiene una edad cronolgica mayor de 18 aos
de edad.
Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el contagio
se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca. La agravante
exige la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea portador de una
enfermedad de transmisin sexual. Para determinar si estamos ante una
enfermedad de la clase que exige el tipo penal, ser indispensable el
pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo ellos tienen la posibilidad
de saber cientficamente si el agente es portador de alguna enfermedad de
transmisin sexual; b) que con motivo del acto contra el pudor realizado haya
existido peligro de contagio. El solo peligro de contagio satisface la exigencia legal
de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente velificar si en la realidad
se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servir al juzgador para graduar la
pena al momento de imponerla al responsable; y c) que el autor al consumar el acto
impdico haya tenido conocimiento de ser portador de la enfermedad. El agente
antes de consumar el hecho debe conocer que es portador de una enfermedad
grave de transmisin sexual y no obstante tal conocimiento, realiza el acto impdico.
A contralio sensu, si, por ejemplo, se velifica que al momento que se prodtyeron los
hechos, el agente no conoca o desconoca que era portador de la enfermedad de

transmisin sexual se excluir la agravante.
El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la libertad
sexual, el agente pone en peligro la salud de la vctima, toda
vez que al someterlo al acto contra el pudor existe la firme posibilidad de contagiarlo
o trasmitirle una enfermedad de transmisin sexual grave en perjuicio evidente de su
salud.
d. Actos cometidos por docente o auxiliar de educacin
Por la Ley N 28704 se ha incorporado en el inciso 3 del artculo 176 del C.P. como
agravante del delito de actos contra el pudor de persona mayor, la circunstancia que
se produce cuando "el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra
vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre la victima".
Esta agravante es innecesaria y reiterativa, toda vez que tal situacin ya se
encuentra previsto en el inciso 1 del artCulo 176 cuando se remite a la figura
agravada del inciso 2 del artCulo 170 c.P., esto es, hay agravante si el agente para
"la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d
particular autoridad sobre la victima ( ... )". Es decir, como ya hemos alegado, la
agravante es de aplicacin para aquellos para aquellos profesores (de universidad,
colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de intimidar a sus alumnos con
jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su comportamiento en caso de
auxiliares, los someten a actos impdicos. El fundamento de esta agravante se
encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violacin de los deberes
particulares inherentes al cargo o posicin, as como en la vulneracin de las
obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto de la vCtima.
e. Actos sobre persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir
Se agrava la conducta punible cuando la victima se encuentra en los supuestos del
artculo 171 del c.P., es decir, cuando el agente previamente coloca a su vctima en
un estado de inconsciencia, que no es otra cosa que la pronunciada incapacidad
psicofsica que le impide reaccionar y procurarse alguna forma de defensa para
contrarrestar la agresin sexual. La vCtima al quedar desprovista de la capacidad

de entender o conservando solo un mnimo grado de la misma, tiene tambin
suprimida o muy menguada su facultad de querer. Ello puede ser producido por
ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcticos, de los afrodisacos, el sueo,
pastillas somnferas en particular, anestesia del gineclogo que simula un aborto,
etc.
Tambin se configura la agravante cuando el slyeto activo previamente ha colocado
a su victima en imposibilidad de resistir. Aqu el slyeto pasivo conserva su plena
capacidad de percepcin, pero las circunstancias materiales del suceso demuestran
que aquel se halla privado de la facultad de querer. Por ejemplo, causar una lesin,
atar las manos de la mujer, etc.
f Actos sobre persona en incapacidad de resistencia
Se agrava los actos contra el pudor cuando la vctima se halla en el supuesto del
artculo 172 del C.P. que regula la violacin sexual de persona en incapacidad de
resistencia. Es decir, se configura la agravante cuando el sujeto activo con pleno
conocimiento que su vctima sufre de un estado permanente o parcial de anomala
psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo metalo se encuentra en
incapacidad de resistir, le realiza tocamiento o actos contrarios al pudor.
El especial estado personal de la vctima debe ser anterior al momento que se
efecta los tocamientos impdicos, es decir, no haya sido provocado u ocasionado
por el agente. Caso contrario, si este lo provoc, estaramos ante el supuesto de la
agravante anterior.
g. Muerte de la vctima
La muerte de la vctima a consecuencia de los actos contrarios al pudor, se
constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artculo 177 del
Cdigo Penal. La agravante se configura siempre y cuando, el agente haya podido
prever aquel resultado. Aqu la muerte debe ser producto de los tocamientos o actos
erticos e impdicos mismos, pudiendo haberse realizado durante la consumacin o
materializacin de la agresin sexual o como consecuencia inmediata de tal hecho.
h. Lesiones graves en la vctima

Tambin el artculo 177 del C.P. establece como circunstancia agravante el hecho
que a consecuencia de los actos contrarios al pudor, el agente pudiendo prever el
resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. Las lesiones deben ser
consecuencia inmediata de los tocamientos de las partes ntimas. Si son producidas
despus no estaremos frente a la agravante, sino ante la figura de concurso real de
delitos: actos contra el pudor con lesiones graves.
i. Crueldad sobre la vctima

Finalmente, el artculo 177 del C.P. prev la circunstancia agravante que se
configura cuando el agente procede o acta con cmeldad sobre la vctima. Sin duda,
ello se desprender del modo, forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos.
Se presenta esta agravante cuando el agente realiza los actos contrarias al pudor
haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a su vctima. Para estar ante esta
modalidad agravada resulta necesario verificar dos aspectos que lo caracterizan:
plimero, que el slrimiento ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado
deliberadamente por el agente, quien acta con la intencin de hacer sufrir a la
vctima; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr el
propsito del agente, ponindose en evidencia su ensaamiento e insensibilidad
ante el dolor humano.

El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de este delito lo
constituye la libertad sexual. En efecto, de la estructura del tipo penal se evidencia
que el agente por medio de la violencia o amenaza grave limita o vulnera la libertad
sexual de la vctima, la misma que es sometida a un contexto sexual que no desea
ni quiere.
La interpretacin jurisprudencial nacional, abierta y claramente se ha pronunciado de

este modo. En efecto, por Resolucin Superior del 18 de mayo de 1998, la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima indica "que, debe considerarse
que en el delito de actos contrarios al pudor el bien juridico protegido es la libertad
sexual, ya sea de un hombre o una mujer, entendindose dicha figura delictiva como
todo tocamiento lbrico somtico que realiza el sujeto activo sobre el cuerpo del
sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del primero de los citados"
(l06~).
El pudor entendido como recato, decencia o decoro de la persona es afectado luego
que se lesiona la libertad sexual de la vctima.
2.3. Sujeto activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varn o mujer, el tipo penal no exige
alguna cualidad o condicin especial.
2.4. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo del delito de actos contrarios al pudor tambin puede ser
cualquier persona, sea hombre o ml~er con la nica condicin especfica que sea
mayor de catorce aos de edad. Ello debido que si la persona ofendida con los actos
libidinosos tiene una edad por debajo de los catorce aos, el hecho se subsume en
el artculo 176-A. del Cdigo Penal.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trata de un delito necesariamente doloso. No cabe la comisin por imprudencia,

es decir, si llega a evidenciarse por ejemplo tocamientos en los genitales de una
persona de manera casual o imprudente, el delito no se configura por falta de
tipicidad.
El delito de actos contrarios al pudor exige la presencia del elemento subjetivo

denominado "dolo", esto es, el agente acta con conocimiento y voluntad de realizar
manipulaciones en las zonas ergenas de la vctima o actos libidinosos, erticos o
lujuriosos contrarios al pudor con la finalidad de satisfacer su apetito sexual. El
propsito del autor es satisfacer su deseo sexual con los tocamientos o
manipulaciones. Caso contrario, si tuviera la finalidad de excitar a su vctima para de
ese modo realizar el acto sexual ya sea va vaginal, anal o bucal, estaremos frente al
delito de violacin sexual previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal en el grado de
tentativa si no lleg a consumarse el acceso carnal.
En suma, en el anlisis del aspecto subjetivo del agente, encontraremos la diferencia
entre el hecho punible de actos contratios al pudor y el delito de violacin sexual en
grado de tentativa. Determinar cuando estaremos ante un delito y cuando en el otro,
solo depender de la finalidad que tuvo el agente que propici un contexto sexual
especfico no deseado por la vctima.
4.
ANTIJURIDICIDAD

Penal.
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor no

concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para
determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es
decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga
inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su
conducta etiquetada como actos contra el pudor, conoca la antijuridicidad de su
actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba
prohibida por ser contratia al derecho.

6.
El delito se perfecciona o consuma en el momento que el agente realiza sobre la

vctima o le obliga a esta a efectuar sobre s misma o un tercero, tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. De la forma y
circunstancias en que se produjo el evento, incluso, solo bastar un solo tocamiento.
No se requiere otro acto posterior como el orgasmo o la eyaculacin, circunstancia
normal de satisfacer alguna apetencia sexual. En tal sentido, determinar si hubo o no
orgasmo o eyaculacin a consecuencia de los actos contra el pudor de la vctima, es
irrelevante para la configuracin del injusto penal.
La tentativa es admisible y se dar cuando el sujeto activo, habiendo ejercido
violencia o grave amenaza sobre el sujeto pasivo, no logre realizar actos contrarios
al pudor (I065l.
7.
PENALIDAD
El agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco aos en el caso de los supuestos recogidos en el tipo bsico. Si en la
conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en el segundo
prrafo del artculo 176 del C.P., el agente ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artculo 177 del
c.P. la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y no menos de
diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
Subcaptulo 9
Atentado al pudor de menor
l.
TIPO PENAL
El injusto penal de atentado contra el pudor de menores, aparece debidamente

tipificado en el tipo penal del artculo 176-A, el mismo que al ser modificado por la
Ley N 28251 del 8 de junio de 2004 y luego por la Ley N 28704 que solo se limit a
incrementar el quntum de las penas, tiene el siguiente contenido:
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170 realiza sobre
un menor de catorce aos u obliga a este a efectuar sobre s mismo o tercero,
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:
1.
Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor
de diez aos.
2.
Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis
ni mayor de nueve aos.

3.
Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de
cinco ni mayor de ocho aos.

Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo
del artculo 173 o el acto tiene un carcter particularmente degradante o produce
grave dao en la salud, fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever, la
pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos de pena privativa de libertad.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de actos contra el pudor de menor se configura cuando el agente con la

finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de
realizar el acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce aos o
le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamiento indebidos en sus partes
ntimas o actos libidinosos, erticos, lujuriosos o lbricos contrarios al pudor, recato
o decencia.
AqU, con la nica salvedad de la edad del sujeto pasivo y que no es necesario la
concurrencia de violencia o amenaza grave para someter a la vctima, vale todo lo
dicho al comentar el acpite de la tipicidad objetiva del tipo penal del artculo 176 del
c.P.
2.1. Circunstancia agravante

El segundo prrafo del artculo 176-A, recoge el supuesto agravante de la conducta
delictiva en hermenutica. En efecto, la conducta se agrava si el agente tuviere
cualquier posicin, cargo o Vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la
vctima o le impulse a depositar en l su confianza (supuestos previstos en el ltimo
prrafo del artculo 173 del c.P.).
Como precedente jurisprudencial que da cuenta de esta agravante tenemos la
Sentencia del 13 de febrero de 1997 emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de lea, donde se afirma: "Que, los medios probatorios incorporados en la
investigacin judicial y lo actuado en el acto oral permiten establecer claramente que
el acusado Juan Lucio Molina Gutirrez en su calidad de almacenero en la Oficina
Zonal de Palpa, ubicada en el sector de Sacramento de la Provincia de Palpa, entre
los meses de junio y julio ltimo pasado, aprovechando que los menores agraviados
Daysi Flor, Ronald Antonio y Miller Eloy Condori Bendez y Noem Ruth
Martnezjurado ingresaban a jugar a dicha oficina, utilizando el enga?io y la astucia
de prometer a sus vctimas de darle sumas de dinero a cambio que stos se quitaran
sus prendas de vestir, en el interior de un cuarto que le serva de habitacin y en
otros ambientes, del mismo local practicaba tocamientos lbricos somticos con su
miembro viril en las partes pudendas de los menores con el fin de satisfacer su
apetito sexual; que los menores agraviados pese a su corta edad que frisan entre
cinco a once aos como es de verse de las partidas de nacimiento comentes a fojas
sesenta y uno, sesenta, sesenta y dos)' cincuenta y ocho, respectivamente, relatan
detallada y uniformemente la forma y circunstancias como el acusado Molina
Gutirrez sola llevarlos y dar rienda suelta a sus bajos instintos, es as, como
primeramente los silbaba de su cuarto y con el engao de darles dinero, los menores
se apersonaban al ambiente en donde los esperaba para luego quitarles sus
vestimentas y acostados todos juntos empezaba a sobarles uno por uno, con su
pene, en la parte anal o genital de los menores, llegando a la eyaculacin a veces, y
terminando los actos lascivos, les daba dinero con la promesa de que no avisaran a
sus progenitores, ddivas que conllevaron a silenciar a sus vctimas y, el acusado, a

seguir realizando los actos libidinosos sin el empleo de la fuerza conforme tambin
lo refieren los menores" (1066). Al interponer el sentenciado el recurso de nulidad,
nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 10 de junio de 1997 (1067),
sealando que los hechos se encuentran previstos y sancionados en el segundo
prnifo del artCulo 176-A del cdigo sustantivo vigente, declar no haber nulidad en
la sentencia en cuanto conden a Juan Lucio Molina Gutirrez por el delito antes
citado y declar haber nulidad en la propia sentencia en la parte que impuso seis
aos de pena privativa de libertad, reformndola en este extremo, le impusieron
ocho aos. Es decir, nuestro mximo Tribunal ignorando el ptincipio de la reformatio
in peius (no reformar en perjuicio del apelante), elev la pena impuesta por el
colegiado.
Tambin la Resolucin Superior del 21 de julio de 1999 emitida por la Corte Superior
de Ancash, sirve para graficar la concurrencia de la agravante prevista en el ltimo
prrafo del artculo 173 del C.P. En efecto, all se menciona: "El que el inculpado sea
conviviente de la vtima, no crea un vnculo de familiaridad entre ellos, pero s una
relacin de confianza de la menor agraviada hacia el inculpado, que facilit la
comisin del ilcito penal de actos contra el pudor de la agraviada" (1068).
Por otro lado, de la lectura del artculo 177 del Cdigo Penal y en estricta aplicacin
del principio de legalidad, se concluye que las agravantes previstas en este numeral,
no alcanzan a la hiptesis delictiva recogida en el tipo penal del artculo 176-A,
resultando un contrasentido normativo debido que como es de verse si alcanzan a la
conductas contrarias al pudor de mayores de edad (artculo 176) que en el tipo
bsico prev penas ms leves que las previstas para el delito de atentado contra el
pudor de los menores de catorce aos. En otros trminos, los atentados contra el
pudor de mayor en que concurran las circunstancias previstas en el artculo 177,
merecen mayor sancin, a diferencia de los atentados contra el pudor de menores
de catorce aos. En consecuencia, con la finalidad de buscar cada vez mayor
coherencia interna y externa de nuestra normativa penal sustantiva, de lege ferenda
debe proponerse la subsanacin de esta grave omisin.
Aqu al igual como ocurre con el tipo penal del artculo 173 del C.P., el inters o bien
jurdico protegido lo constituye la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores
de catorce aos de edad. En la doctrina nacional existe unanimidad al respecto. As,
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1069) ensean ql,Ie "se protege la
indemnidad sexual, referida especialmente al libre desarrollo sexual del menor". Por
su parte, Villa Stein (1070) sostiene que "se tutela la sexualidad humana en
formacin".
2.3. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, sea varn o mujer, no se requiere alguna cualidad o
calidad especial en el agente.
2.4. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier menor, sea varn o mujer, con la nica condicin que tenga una
edad cronolgica por debajo de los catorce aos.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Igual que el injusto penal previsto en el artculo 176 del Cdigo Penal, se requiere la
presencia necesaria del dolo. El agente con conocimiento y voluntad de satisfacer
sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de realizar el acceso
carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga a
efectuar sobre s mismo o tercero, tocamiento indebidos en sus partes ntimas o
actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o decencia. En el mismo
sentido se pronuncian Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1071) al ensear que
"se requiere necesariamente el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar
actos contrarios al pudor, con exclusin del propsito de practicar el acto sexual u
otro anlogo, es decir, de violar, lo que permite distinguir un acto contrario al pudor
de una tentativa de violacin".
Nuestra Suprema Corte se ha pronunciado haciendo la distincin debida. En la
Ejecutoria Suprema del 19 de setiembre de 1996 se sostiene que para configurarse
el delito de actos contrarios al pudor de menor "se requiere que la intencin o
propsito del agente no est dirigida a practicar el acto sexual u otro anlogo,
quedando solo en el mbito de actos impdicos, lo que no corresponde al caso de
autos en que la orientacin subjetiva del agente estuvo dirigida precisamente a
practicar el acto sexual en la agraviada, subsumindose la conducta desplegada con
tal intencin en tentativa del delito de violacin de menor para le presente caso"
(1072).
Igual diferenciacin se hace en el precedente jurisprudencial constituido por la
Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997 donde se afirma: "Que, de otro lado
en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con su
miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor Roco Surez Gutirrez, de solo
siete aos, tres meses y catorce das de edad, sin que el agente tuviera la decisin
de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor; mas no violacin de
la libertad sexual en el grado de tentativa" (1073).
Si, por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente libidinosos fueron
casuales o consecuencia de conducta imprudente, el delito no se configura, pasando
a formar el grueso de conductas atpicas por tanto irrelevantes penalmente.
4.
ANTIJURIDICIDAD

Penal. Por la naturaleza del delito en comentado, considero que en la realidad es
difcil la concurrencia de alguna causa que justifique una conducta de actos contra el
pudor de un menor.
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor de un

menor de 14 aos no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico
entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser
atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el

agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala
psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de
exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor de menor, conoCa la
antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoCa que
su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
6.
El delito se consuma desde el momento que el agente realiza sobre un menor de

catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo O tercero, tocamiento indebidos
en sus partes ntimas o actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o
decencia. Basta que se verifique un solo tocamiento en las partes ntimas de la
vctima o en su caso, la realizacin de un solo acto ertico o libidinoso contra el
pudor del menor para estar ante una conducta penal consumada no requirindose
en consecuencia, la real satisfaccin sexual del agente.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1074) afirman que el delito se consuma en
el momento en que se ejecuta el acto contrario al pudor con el menor de catorce
aos, aunque el agente no haya logrado satisfacer sus propias apetencias
libidinosas. Basta, por consiguiente, el simple contacto corporal entre el sujeto activo
y pasivo para que el delito se considere consumado. En tanto que Villa Stein (1075)
resumidamente sostiene que se consuma el delito con el tocamiento lbrico, siendo
indiferente el hecho que el agente alcance satisfaccin sexual.
Al constituir un delito de mera actividad que no requiere el uso de violencia o
amenaza grave, es imposible que en la realidad se configure la tentativa. Tan pronto
se inicia o comienza la ejecucin del acto contrario al pudor del menor, el delito
queda perfeccionado. El profesor Roy Freyre (1076), comentando el artculo 200 del
Cdigo Penal derogado, fundndose en el autor chileno Antonio Vascuan Valds,
sostena acertadamente que basta un simple tocamiento de cierta gravedad y de
naturaleza deshonesta para que el delito llegue a la consumacin.
7.
PENALIDAD
El autor despus del debido proceso penal y por disposicin expresa de la Ley N
28704, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor
de diez aos si la vctima es menor de siete aos. La pena ser privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de nueve aos si la vctima se encuentra en una edad
mayor de siete y menor de diez aos. La pena ser menor de cinco ni mayor de
ocho aos, si la vctima tiene una edad mayor de diez y menor de catorce aos.
En caso que la vctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artculo
173 del c.P. la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de doce
aos.
Subcaptulo 10
Responsabilidad civil especial
1.
TIPO PENAL
El artculo 178, modificado por Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, prescribe la
responsabilidad civil que corresponde al agente de los delitos contra la libertad
sexual en caso que tales actos generen descendencia, del modo siguiente:
En los casos comprendidos en este captulo, el agente ser sentenciado, adems, a
prestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose las normas respectivas del
Cdigo Civil.
2.
HERMENUTlCA JURDlCA
Antes de la modificatoria del artculo 178 del c.P. producida por Ley N 27115 de
mayo de 1999, aparte de la manutencin de la prole, este numeral dispona
imperativamente que el ejercicio de la accin penal era privada, es decir, perseguible

por denuncia de parte interesada en los casos de los artculos 170 -primer prrafo-,
171, 174 Y 175. Asimismo, se dispona que en el caso del delito de seduccin
previsto en el artculo 175, el autor poda quedar exento de pena si contraa
matrimonio civil con la vctima, siempre que esta preste libremente su
consentimiento. No obstante, con la citada modificatoria propuesta e impulsada
principalmente por el movimiento feminista en el Per, en forma razonable la
situacin ha cambiado.
En efecto, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin
excepcin, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Pblico, insista o no
con su denuncia primigenia, la vctima. En adelante no habr ms intimidacin a la
vctima para que se desista de su denuncia y de ese modo, quede sin castigo el
autor que lesion el bien jurdico libertad sexual. La institucin del matrimonio nunca
ms servir de excusa para exonerar de pena al seductor. Tampoco las
transacciones amaadas servirn como excusa para sobreseer un proceso y dejar
sin castigo al autor de una violacin sexual (1077).
Por' otro lado, imperativamente se prescribe que el operador jurdico al momento de
emitir sentencia condenatoria al autor de alguno de los delitos sexuales ya
analizados, ftiar pensin alimenticia en favor de la prole que resulte de la conducta
delictiva que motive la resolucin judicial. Ello, sin duda, ocurrir de acuerdo a lo
previsto en el Captulo Primero del Ttulo Primero de la Seccin Cuarta de nuestro
Cdigo Civil, cuerpo normativo donde aparece debidamente regulado la que viene
en denominarse "alimentos".
No le falta razn a Roy Freyre (1078) quien, comentando el artculo 204 del Cdigo
Penal derogado de 1924, asevera que el texto peruano es cuidadoso cuando dice
que la obligacin a establecerse en la sentencia condenatoria sea la de mantener a
la "prole". Meditadamente ha eludido referirse al "hijo", puesto que solo se exige que
haya evidencia que el agente mantuvo relaciones sexuales con la vctima en la
poca de la concepcin (hijo alimentista), no requirindose que haya prueba
fehaciente que el sentenciado sea el padre del hijo nacido o por nacer. Ello, en todo
caso, corresponder a la va extrapenal determinado por medio del procedimiento
denominado filiacin.
Finalmente, resulta pertinente dejar establecido que no es necesario que el producto

del delito sexual haya nacido para fijarse la pensin alimenticia, tambin es posible
fijarse estando en gestacin la Vctima del abuso o acceso carnal sexual violento.
No obstante, la discusin se presenta en los casos en que el acceso carnal sexual
prohibido y del cual ha resultado el embarazo de la Vctima, ha sido efectuado por
dos o ms agentes. En estos casos, con Castillo Alva (1079) consideramos que la
prestacin de alimentos debe ftiarse luego de haberse determinado mediante los
mecanismos probatorios idneos la relacin filial (proceso extrapenal), pues si varios
han sido los que han participado en el delito de acceso sexual, objetivamente todos
se encuentran en la posibilidad de ser tenidos como padres y de ser quienes
solventen la prestacin de alimentos que exige la ley. Aqu no basta probar el hecho
de que se haya tenido acceso sexual con la vctima durante la poca de la
concepcin. Tampoco es coherente prorratear en cargas iguales la prestacin de
alimentos entre los diversos autores del hecho, pues no se trata de una reparacin
civil, sino de una obligacin jurdica de diferente naturaleza.
Esta posicin es asumida por la Ejecutoria Suprema del 29 de abril de 1998, donde
se sostiene que "en autos no ha quedado debidamente acreditada la paternidad del
menor XYZ, el que naciera como consecuencia de la violacin de la que fue vctima
la agraviada NN, por parte del acusado Hctor Alfredo Rivasplata Tenorio,
juntamente con los acusados Manuel Antonio Mestanza Alva y Jorge Luis Rivasplata
Tenorio; que, siendo eso as, no puede obligrsele al acusado Jorge Luis Rivasplata
Tenorio el pago de una suma de dinero por concepto de asistencia econmica para
alimentos, por lo que es del caso declarar la nulidad de este extremo de la sentencia
recurrida; DECLARARON no haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas
trescientos cuarenta, su fecha diecisis de julio de mil novecientos noventa y siete,
que condena a Manuel Antonio Mestanza Alva, Jorge Luis Rivasplata Tenorio y
Hctor Alfredo Rivasplata Tenorio, por el delito de violacin de la libertad sexual
-acto sexual abusivo-, en agravio de NN a cuatro aos de pena privativa de libertad,
suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos; y fija en cuatro
mil quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil, debern
abonar los referidos sentenciados, en forma solidaria a favor de la agraviada NN
declararon NULA la propia sentencia en el extremo que obliga al sentenciado Jorge
Luis Rivasplata Tenorio, abonar la suma de cincuenta nuevos soles mensuales por
concepto de asistencia econmica para alimentos, a favor del menor XYZ;
DEJARON a salvo el derecho que le corresponde al referido menor, a fin de que se
haga valer con arreglo a ley" (1080).
Subcaptulo 11
Tratamiento teraputico
1.
TIPO PENAL
El artculo 178-A, agregado en nuestro catlogo penal por el artculo dos de la Ley
N 26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe:
El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en
este captulo, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin ser
sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social.
En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo
condenatorio, el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y psicolgico al
condenado, para los efectos a que se refiere el prrafo anterior. El sometimiento al
tratamiento teraputico ser considerado como regla de conducta.
Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y redencin de
la pena por el trabajo y la educacin, y el derecho de gracia de indulto y de la
conmutacin de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe
mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la evolucin del tratamiento
teraputico.
2.
HERMENUTICA JURDICA
El artculo 178-A del Cdigo Penal, que carece de antecedentes en nuestro sistema
jurdico penal (1081), recoge hasta tres supuestos imperativos que el legislador ha
impuesto al operador jurdico cuando tenga que resolver la situacinjurdica del autor
de un delito sexual por medio de la sentencia. Se prev imperativa y
obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurdico al
momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecucin de la pena,
reservar el fallo condenatorio o aplicar algn beneficio penitenciario al autor de
cualquiera de los delitos sexuales ya analizados.
Aun cuando las crticas a este artculo del Cdigo Penal no dejan de esglimirse, se
coincide que al imponerse el tratamiento teraputico como obligatorio al sujeto activo
de un delito sexual, se busca tratar psicolgicamente al sentenciado con la finalidad
de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la
sexualidad ajena. Asimismo, se busca readaptar a aquel a la sociedad conforme a la
funcin preventiva, protectora )' resociaJizadora de la pena que prev el artculo IX
del TItulo Preliminar del Cdigo Penal.
No est dems indicar que en el Peni tal pretensin del legislador resulta utpico,
toda vez que las condiciones del los centros penitenciarios son deplorables. La
cruda y crtica realidad nos muestra que los penales del Per en lugar de ser centros
de tratamiento y resocializacin, son centros de capacitacin delictiva.
No obstante, de acuerdo con el plimer prrafo del artculo en comentario, a todo
wndenado a pena privativa de libertad efectiva por la comisi,il de alg{m delito
sexual, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin, sera
sometido obligatoriamente a un u',ltanliento teraputico con la finalidad de facilitar su
readaptacin social.
La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto, pues incluso cuando hay omisin
de los jueces de nivcleG infeliores, los de nivel supel10r tienen el deber de subsanar
e integrar la sentencia. En tal sentido, I~ Ejecutoria Suprem o. del 5 de agosto de
2003 argumenta que "habindcse omitido en la sentencia rlispon~'..,. que el
inculpado sea sometido a un tratamiento terapeutico a fin de facilitar su readaptacin
social, de conformidad con lo dispuesto por los artculos ciento sesenta y ocho y
ciento sesenta y ocho 'A' del Cdigo Penal, corresponde integrar dicho ext7'Cmo, al
no alterar el sentido de la sentencia condenatoria" (1082).
El segundo prrafo prev que cuando la autoridad jurisdiccional decida aplicar la
suspensin de la ejecucin de la pena o reservar el fallo condenatorio al acusado
por la comisin de algn delito sexual, dispondr obligatoriamente la realiz'acion del
correspondiente examen mdico y pSIColgico al condenado a efectos de ser
sometido al correspondiente tratamiento teraputico que el caso requi.era. Se

dispone imperativamente que este tr:uamiento ser impuesto como una regla de
conducta, es decir, el tratamiento se efectuar durante el periodo de prueba
impuesto. En tal caso, si el condenar!~ :10 cumple con someterse al tratamiento
teraputico dispuesto por el juez, podra revocrsele la condicionalidad de la pena de
acuerdo al artCulo 59 o el rgimen de prueba en aplicacin del artculo 65 del
Cdigo Penal.
Finalmente, el ltimo prrafo del dispositivo en comentario establece que, sin el
correspondiente informe mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la evolucin o
mejora del condenado sometido al tratamiento teraputico, no podr materializarse
los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional, redencin de la
pena por el trabajo y la educacin, tampco el condenado podr gozar del derecho
de gracia del indulto y de la conmutacin de la pena.
El profesor Javier Villa Stein (l083) indica que por examen mdico debemos
entender el psiquitrico y neurolgico, practicado por un mdico especialista. Por
examen psicolgico habr de entenderse el psicomtrico y de personalidad que
hace un psiclogo profesional.
CAPTULO X
PROXENETISMO
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Conceptos generales. Subcaptulo 2:

Favorecimiento a la prostitucin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conductas
delictivas agravadas. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto
consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Acceso carnal o acto anlogo con
adolescente a cambio de dinero u otra ventaja. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Tentativa y consumacin. 5. Penalidad. Subcapitulo 4: Rufianismo. 1.

Subcaptulo 5: Prostitucin de personas. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Circunstancias agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto
pasivo. 3. tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y
consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 6: Turismo sexual adolescente. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente. 2.2.
Tentativa y consumacin. Subcaptulo 7: Trata de personas para ejercer la
prostitucin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2.
Subcaptulo 8: Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin
adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores. l. Ti po penal. 2.
Comentario.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
CONCEPTOS GENERALES
El Captulo X del Ttulo IV etiquetado como "Delitos contra la Libertad" del Libro
Segundo del Cdigo Penal, se ocupa de diversas figuras delictivas que el legislador
a rotulado como proxenetismo. En cambio, en el Cdigo Penal derogado se hablaba
de "Delitos de Corrupcin".
Por proxenetismo se entiende toda actividad econmica que tiene por finalidad
propiciar o facilitar el comercio sexual habitual y lucrativo entre terceros. Para la
configuracin del proxenetismo, resulta necesario la intervencin activa hasta de tres
personas. El proxeneta, la persona que se dedica a la prostitucin y el cliente.
El proxeneta es toda persona que ofreciendo dinero a cambio solicita a otra persona
(dedicada a la prostitucin) para que realice actos sexuales con otro sujeto
denominado comnmente "cliente". Viene a ser el mediador entre el sujeto que
busca satisfacer su apetito sexual y la persona que ha hecho de la prostitucin un
modo de vida. Villa Stein (1084), atinadamente, sostiene que el proxeneta hace de la
satisfaccin sexual de terceros y de la actividad econmica de la persona prostituta,
su medio de vida, sunegocio.
La prostitucin (del latn prostituere: exponer, poner delante, traficar) consiste en
conceder a otra persona, por recompensa econmica o por lujuria, el propio cuerpo.
En otros trminos, se le entiende como la actividad consistente en entregarse
habitualmente a tratos sexuales con personas ms o menos determinadas (clientes),
que eventualmente lo requieren, a cambio de una determinada compensacin
econmica (1085). Por su parte, Villa Stein (1086) ensea que la prostitucin es toda
actividad consistente en la entrega sexual que una persona hace a otra de modo
indiscriminado y habitual por precio, especie o intangible que lo represente o
signifique.
Roy Freyre (1087), haciendo dogmtica penal con el Cdigo Penal derogado,
crudamente sostena que como conducta individual y fenmeno social, adems de
sus consecuencias morales, la prostitucin puede ser definida como la entrega
indiscriminada del cuerpo al comercio sexual con muchos individuos. En toda
persona prostituida se supone la prdida de la castidad, la degradacin de la moral
personal y la ausencia de todo pudor como lgica consecuencia del comercio del
cuerpo, es decir, como resultado del libertinaje en el acceso sexual promiscuo
ejercitado casi siempre con una finalidad de lucro.
En suma, podemos definir a la prostitucin como toda actividad econmica, ejercida
habitualmente por ciertas personas quienes prestan servicios de carcter sexual a
otra persona quien a cambio, entrega una contraprestacin de contenido econmico
previamente convenido.
Por otro lado, de la forma como aparecen redactados los tipos penales que a
continuacin sern objeto de anlisis dogmtico, se concluye que el ejercicio de la
prostitucin en s no constituye delito. A lo ms puede constituir un acto ilcito de
carcter administrativo, si la persona que se dedica a tal actividad no respeta las
normas administrativas que regulan su ejercicio. Solo las actividades conexas

constituyen conducta delictiva. El favorecer, promover la prostitucin o el explotar la
ganancia obtenida por esta actividad constituyen los ms representativos
comportamientos prohibidos por la ley penal.
Otra cuestin debatida en doctrina radica sobre el bien jurdico que se protege con la
tipificacin de estas conductas. Se ha expresado que puede ser las buenas
costumbres o determinada moral colectiva o la dignidad de la persona o la
honestidad de las personas o la libertad sexual. Finalmente la doctrina se ha
inclinado por considerar que el bien jurdico protegido en la mayora de estos
injustos penales lo constituye la libertad sexual y en otras conductas, determinada
moral colectiva de la sociedad cuando por ejemplo, la prostituta es una persona
mayor de edad y realiza la prostitucin libre y voluntariamente.
No les falta razn a Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1088) cuando refieren
que estas conductas han de penarse en la medida que supongan un atentado a la
libertad sexual de la persona prostituida, ya sea porque determinan a una persona
en contra de su voluntad al ejercicio de la prostitucin, o a su ejercicio en
determinadas condiciones de dependencia, ya sea porque determinan a una
personas, que se estima no posee la capacidad de decisin en este mbito, a su
ejercicio.
Por nuestra parte, por la ubicacin que el legislador le ha dado dentro del Cdigo
Penal de 1991 a estas conductas, consideramos que el bien jurdico predominante lo
constituye la libertad sexual y en ciertos comportamientos determinada moral sexual
comprendida como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos
lmites las manifestaciones del instinto sexual de las personas.
Subcaptulo 2
Favorecimiento a la prostitucin
l.
TIPO PENAL
La ptimera figura delictiva de proxenetismo aparece regulada en el artculo 179 del

Cdigo Penal, el mismo que al ser modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio de
2004, ha quedado con el siguiente contenido:
El que promueve o favorece la prostitucin de otra persona, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
La pena ser no menor de cinco ni mayor de doce aos cuando:
1.
La vctima es menor de dieciocho aos (DEROGADO por la Ley N 28704).
2.
El autor emplea violencia, engao, abuso de autoridad, o cualquier medio de
intimidacin.
3.
La vctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.
4.
El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o es cnyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a

su cuidado por cualquier motivo.
5.
La vctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de
prostiruirla o est en situacin de abandono o de extrema necesidad econmica.

6.
El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.
7.
Si el agente acta como integrante de una organizacin delictiva o banda.
8.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo bsico se concluye que la figura delictiva de proxenetismo

puede perfeccionarse de dos formas que por separado e independiente constituyen
conducta punible. En efecto, el legislador ha hecho uso de dos verbos rectores para
construir el tipo penal: promover y favorecer.
La conducta punible de promover la prostitucin se configura cuando el agente o
sujeto activo inicia, estimula, inaugura o propicia para que una persona comience a
realizar actos sexuales con terceros a cambio de una contraprestacin econmica
previamente convenida. Aqu la vctima an no se dedicaba a la prostitucin, el
agente recin la inicia o, mejor dicho, le instiga y convence por diversos medios y
circunstancias a que se inicie en la prostitucin.
En tanto que el hecho punible de favorecer consiste en prestar cooperacin,
coadyuvar, colaborar o asistir en el ejercicio normal de aquella actividad a
determinada persona que ya se dedica a la prostitucin. Aqu la vctima ya se dedica
a la prostitucin, lo nico que hace el agente es facilitar o colaborar en el desarrollo

de tal actividad, allanando obstculos, buscando los clientes o quiz prestando el
inmueble donde la persona ms conocida como prostituta atiende a sus clientes
ocasionales.
La jurisprudencia nacional tiene cierta claridad respecto de este ilcito penal. Como
precedente jurisprudencial podemos citar la Resolucin del 8 de mayo de 1998, por
la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima en uno de sus
considerandos sostiene "que el delito de proxenetismo, previsto y sancionado en el
artculo ciento setenta y nueve del Cdigo Penal, sanciona no a la prostitucin sino a
las actividades conexas a ella, efectuadas por otras personas que sirven de
mediadores o encubridores, en tal sentido el favorecer se describe como la conducta
destinada a allanar obstculos que se presentan en el curso de la actividad ya
establecida para que se contine ejerciendo, de otro lado, necesariamente para que
se configure el delito tiene que existir el elemento subjetivo del tipo penal,
consistente en el nimo de lucro, materializado en la intencin de obtener cualquier
beneficio material de esta actividad, consistente o no en sumas de dinero" (1089).
Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1090) ensean que el comportamiento
consiste en promover o favorecer la prostitucin de otra persona. Con este tipo de
comportamiento se comprende tanto la actividad de quien inicia a otro en el ejercicio
de la prostitucin -supuesto de promover-, como de quien allana obstculos en el
curso de esa actividad ya establecida para que se pueda seguir ejerciendo
-supuesto de favorecer-o Es delito tanto el promover la actividad en su comienzo,
como el favorecimiento en su desarrollo.
Respecto de la tipicidad objetiva debe establecerse dos situaciones. Primero, que el
consentimiento de la vctima no constituye causal para excluir la tipicidad, esto es, el
hecho que la vctima haya prestado su consentimiento no excluye la tipicidad de la
conducta; y segundo, para que se configure la tipicidad no es necesario que el
agente haya actuado con la finalidad de obtener un provecho econmico. Basta que
se verifique las conductas de promover y favorecer para estar frente al delito, siendo
indiferente e insignificante determinar la finalidad que motiv al sujeto activo. Muy
bien puede hacerlo por daar la imagen social de una persona, o para satisfacer su
deseo sexual de observar el desarrollo del acto sexual entre terceros, etc.
2.1. Conductas delictivas agravadas
El segundo prrafo del artculo 179, el legislador nacional ha previsto hasta ocho
circunstancias que automticamente agravan las conductas de promover o favorecer
la prostitucin. En efecto tenemos:
a. Vctima menor de 18 a.os. Esta agravante por efectos del artculo 4 de la Ley N
28704 del 05 de abril de 2006, ha sido derogada. Si la persona a la que se inicia o
favorece en la prostitucin es una menor de 18 aos, es indudable que el proxeneta
ser cmplice primario del delito de violacin de menor que cometer el parroquiano.
b. Uso de medios vedados. Otra circunstancia agravante de las conductas de
promover o favorecer la prostitucin, lo constituye el hecho que el agente o autor
para someter o convencer al sujeto pasivo o vctima, haga uso o emplee la violencia
fsica, engao, abuso de autOlidad o cualquier medio de intimidacin. En esta
agravante por ejemplo, se subsume la conducta de aquellos proxenetas que por
medio de la agresin fsica obligan a su vctima a que realice relaciones sexuales
con terceros a cambio de dinero.
c. Vctima sin discernimiento. El inciso tercero de la segunda parte del tipo penal del
artculo 179 prev como agravante de la conducta de promover o favorecer la
prostitucin, la circunstancia que la vctima sea una persona que se encuentre
privada de discernimiento por cualquier causa. La causa de la ausencia de
discernimiento, comprender o entender las cosas puede ser por razones naturales
como, por ejemplo, sufrir de retardo mental, o por causas artificiales como, por
ejemplo, sufrir de drogadiccin o alcoholismo, etc.
d. Agente pariente o protector de la vctima. Tambin el legislador ha previsto como
circunstancias que agravan las conductas punibles de promover y favorecimiento de
la prostitucin, el hecho que entre el autor o sujeto activo y el sujeto pasivo o vctima
existe una relacin de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o es cnyuge, concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene a
su vctima o agraviado a su cuidado por cualquier motivo. En esta agravante se
subsume, por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser
caritativa o filantrpica se hace cargo de su pariente y en lugar de brindarle
educacin y cuidados, lo inicia en la prostitucin y muchas veces se convierte en su
buscador de clientes.
e. Vctima desarraigada de su domicilio. El inciso 5 del artculo 179 del C.P. prev
como agravante la circunstancia que el agente desarraigue de su domicilio habitual a
la vctima con el objetivo o finalidad de prostituirla. Aqu el agente extrae, aleja o
separa de su domicilio habitual a su vCtima con la finalidad de iniciarla en la
actividad de la prostitucin.
f Situacin de abandono o extrema necesidad de la vctima. La agravante se
configura cuando el agente aprovecha la situacin de abandono o extrema
necesidad econmica y de proteccin en que se encuentra eventualmente la vctima,
y la convence para que se dedique a la prostitucin como un medio para obtener
recursos. Aqu el agente promueve la prostitucin aprovechando el abandono en que
se encuentra la vctima, o en su caso, aprovecha la extrema necesidad econmica
de la vctima para iniciarla en la prostitucin.
g. Proxenetismo como modus vivendi. El inciso 6 del artCulo 179 del c.P. prev
como agravante la circunstancia que el agente o autor de la conducta, ya sea el de
promover o facilitar la prostitucin, haya hecho del prox~netismo su oficio o modo de
vida. Aqu se exige que el autor del delito sea un proxeneta profesional, quien ha
hecho su modus vivendi el lucrar con la actividad sexual de terceros.
h. Agente integrante de una organizacin o banda. Aqu estamos ante una agravante
por la condicin o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o
coautores cometen el delito de promover o favorecer la prostitucin en calidad de
integrante de una organizacin o banda destinada a cometer hechos punibles. El
trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas que se renen y
mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener
provecho patrimonial indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva o banda cuando haya
vinculacin orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y
los dems conformantes de la organizacin y vinculacin funcional enu-e el agente y
el grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o coautores promuevan o
favorezcan la prostitucin en nombre o por disposicin del grupo. Si se determina
que aquel actu solo sin conocimiento de la organizacin a la que pertenece o
porque dej de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica.

artCulo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir tan de
moda en estos tiempos en los estradosjudiciales. Sin embargo, por el plincipio de
especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en comento
subsume al supuesto del articulo 317.
El hecho punible de proxenetismo lesiona o pone en peligro diversos bienes
jurdicos, dependiendo ello de la modali.dad delictiva materializada. As el tipo bsico
al referirse a conductas realizadas sobre personas mayores de edad, el bien jurdico
protegido lo constituye determinada moral sexual. De concurrir las agravantes
previstas en los incisos 1, 2, 4, 5 Y 7 el bien jurdico protegido es la libertad sexual.
En tanto que si concurre la agravante prevista en el inciso 3 el bien jurdico protegido
es la indemnidad sexual de la vctima privada de discernimiento. Finalmente, si se
configura la agravante del inciso 6, el bien jurdico afectado es determinada moral
sexual.
2.3. Sujeto activo
Agente o autor del injusto penal de promover o favorecer a la prostitucin puede ser
cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o
calidad especial, tampoco se requiere que se dedique habitualmente al
proxenetismo, pues de ser as, constituye circunstancia agravante.
2.4. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva puede ser tambin tanto varn como
mujer con la condicin que sea mayor de 18 aos de edad.
La modificatoria introducida por la Ley N 28704, excluye el proxenetismo sobre
menores de 18 aos, que prev el inciso 1 del original artculo 179 del Cdigo Penal.
Ello es as toda vez que no resulta coherente que el autor del acto sexual con la
menor prostituida es autor del delito de violacin de menor previsto en el artculo 173
del Cdigo Penal, en tanto que el que promueve o favorece ese tipo de relaciones
sexuales sera autor simplemente de proxenetismo agravado. Ahora aplicando
sistemticamente las normas penales, en casos parecidos, el autor del acceso
sexual con la menor de 18 aos prostituida, ser autor del delito de violacin de
menor en tanto que el proxeneta ser cmplice primalio de aquella conducta. Esto
significa que tanto autor del acto sexual como el proxeneta, sern merecedores de la
misma pena segn lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 25 del Cdigo
Penal.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta netamente
dolosa. El agente o autor acta con conocimiento y voluntad. Aun cuando en el tipo
no aparece, se exige la presencia de un elemento subjetivo especial como es el
nimo de lucro -la intencin de obtener con esta actividad cualquier beneficio
material, consistente o no en sumas de dinero- o el propsito de satisfacer deseos
propios o ajenos -deseos de carcter sexual, normales o anormales-, inherente al
proxenetismo (1091).
4.
ANTIJURIDICIDAD
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de proxenetismo no concurre

tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir,
como proxenetismo, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si
el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
derecho.
6.
De la lectura del tipo penal se concluye que el delito en comentario se perfecciona o

consuma cuando el autor realiza actos de favorecimiento, facilitacin, promocin o
instigacin a la prctica de la prostitucin. Los verbos rectores utilizados en la
estructura del tipo como son "promover" o "favorecer" indican que el injusto penal se
perfecciona con la verificacin de aquellos actos que lo signifiquen; en
consecuencia, no se necesita que la vctima haya llegado ha practicar realmente
algn acto sexual en su calidad de prostituta. Es posible que el autor haya
convencido a la vctima que se dedique a la prostitucin, no obstante en su plimer
da en el venusterio, y sin que haya atendido a algn cliente, la polica interviene al
proxeneta. Aqu, evidentemente el sujeto activo perfeccion el hecho punible. En
suma, resulta indiferente para la consumacin determinar si la vctima logr o no
tener relaciones sexuales con los clientes a quienes comnmente se les identifica
como parroquiano.
En el mismo sentido Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1092), sostienen que
"el delito se consuma con la promocin o favorecimiento de la prostitucin,
careciendo de importancia a los efectos de la consumacin del delito si
posteriormente se mantuvo la relacin sexual". Por su parte Villa Stein (1093), es de
razonamiento diferente al concluir que "el tipo se realiza cuando la prostitucin es
llevada a cabo como consecuencia del favorecimiento".
Si consideramos que los actos destinados al favorecimiento o promocin de la
prostitucin ya constituyen o evidencian delito consumado, resulta lgico concluir
que es imposible que el delito se quede en el grado de tentativa.
7.
PENALIDAD
En caso que al acusado se le atribuya la conducta prevista en el tipo bsico, la pena

privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos. En tanto que si al
acusado se le atribuye alguno de los supuestos delictivos previstos en la segunda
parte del tipo penal, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor
de doce aos.
Subcaptulo 3
Acceso carnal o acto anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja
(1094)
l.
TIPO PENAL
El artculo 2 de la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004, adicion al Cdigo Penal el

artculo 1 79-A que prev diversas conductas o comportamientos que en su conjunto
podemos denominar acceso carnal o acto anlogo con adolescentes a cambio de
dinero u otra ventaja de cualquier naturaleza, el mismo que tiene el siguiente
contenido:
El que, mediante una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza tiene
acceso camal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con
una persona de catorce y menor de dieciocho aos, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. (DEROGADO)
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Antes de analizar objetivamente este nuevo comportamiento criminalizado e

incorporado al Cdigo Penal, es importante poner en evidencia que no
necesariamente se refiere a la figura de prostitucin infantil, pues tal como parece
redactado el tipo penal, el delito puede ser cometido o realizado en agravio de una
adolescente que se dedica a la activada ms antigua como es la prostitucin o,
sobre una menor que eventualmente puede ser sometida al acceso carnal o anlogo
a cambio de dinero u otra ventaja.
El delito de acceso carnal o anlogo a cambio de dinero u otra ventaja con una
persona adolescente, se configura cuando una persona pagando o entregando una
prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal o le introduce objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal
o anal, con una adolescente mayor de catorce y menor de dieciocho aos.
Los elementos objetivos que deben concurrir en un comportamiento humano para
configurarse el delito mal denominado de prostitucin infantil lo constituyen primero
la existencia de un ofrecimiento de pago econmico o ejecutar una ventaja de
cualquier naturaleza (darle un puesto de trabajo, mantenerlo en su casa, conseguirle
un trabajo para un familiar, asesoramiento legal a un pariente que se encuentra en
juicio, proporcionarle medicamentos, etc.). No es necesario pago o ejecucin
efectiva de lo pactado o convenido, basta con el ofrecimiento.
Segundo, la edad de la vctima ser no menor de 14 ni mayor de 18 aos.
Este es un delito previsto y sancionado con la finalidad de proteger a los
adolescentes. Si la vctima es menor de 14 aos, se configura el delito de violacin
sexual de menor previsto en el artculo 173 del C.P. En cambio, si la vctima es
mayor de 18 aos, no se comete ningn delito siempre y cuando el agente no sea el
que promueve o favorece la prostitucin.
El tercer elemento lo constituye el consentimiento que debe prestar la vctima antes
del acceso carnal o acto anlogo a cambio de la prestacin econmica o ventaja que
recibir del agente. Si no hay consentimiento y el agente por ejemplo, haciendo uso
de la violencia o intimidacin somete a la vctima a determinado contexto sexual y
luego le hace pago, los hechos no configuraran prostitucin adolescente sino
violacin sexual agravada (inciso 4 artculo 170). En consecuencia, se exige el
consentimiento de la vctima antes del acceso carnal o acto anlogo.
Finalmente, el cuarto elemento lo constituye la verificacin del acceso carnal ya sea
por la cavidad vaginal, anal o bucal de la vctima o en su caso, la verificacin de la
introduccin de objetos o partes del cuerpo por la vagina o ano de la vctima. Este
elemento debe ser el objetivo o finalidad del agente desde el momento que busca
satisfaccin sexual con su vctima adolescente. De ese modo, se excluye este delito
si por ejemplo, el agente entrega una prestacin econmica u ofrece una ventaja a la
vctima a cambio que solo se deje realizar tocamientos indebidos en sus partes
ntimas.
En concreto, el itinerario o desarrollo del delito de prostitucin infantil es el siguiente:
el agente ofrece prestacin econmica o cualquier otra ventaja a la vctima con la
finalidad que se someta al acceso carnal o la introduccin de objetos o partes del
cuerpo; la vctima mayor de 14 y menor de 18 aos acepta la propuesta y presta su
consentimiento para la prctica sexual; luego se inician los actos tendientes a lograr
el acceso carnal va vaginal, anal o bucal o introduccin de objetos o partes del
cuerpo por la cavidad vaginal o anal y finalmente, se concretiza la finalidad u objetivo
del agente cual es su satisfaccin sexual por medio del acceso carnal o acto
anlogo.
En caso que el o la adolescente se dedique a la prostit~cin, el delito en
hermenutica jurdica ser aplicable al cliente o denominado comnmente como
"parroquiano". El que favorece la prostitucin buscando los clientes para la menor
adolescente ser sancionado de acuerdo al inciso 1 del artculo 179 del Cdigo
Penal.

El bien o inters fundamental que le interesa al Estado proteger es la libertad sexual
de las o los adolescentes, la misma que se ve lesionada o vulnera o perturba por el
ofrecimiento de prestacin econmica o alguna ventaja de parte del agente. El
adolescente como todava no tiene real conciencia de lo que significa la vida sexual
se somete ante la mnima promesa de ventaja. Sabiendo tal circunstancia, el agente
somete sin mayor inconveniente a la prctica sexual al o la adolescente.
Tambin podemos sostener que el legislador con la tipificacin de esta conducta
busca proteger la indemnidad o integridad sexual de los adolescentes hasta que
pasen o crucen la edad de 18 aos.
2.2. Sujeto activo

De la lectura del tipo penal se concluye que cualquier persona sea varn o mujer
puede ser autor del delito en comentario. No es un delito especial; el tipo penal no
exige alguna cualidad o calidad en el agente. Lo nico que se exige es que d una
prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza a su vctima.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima del delito de acceso carnal o anlogo a cambio de dinero u
otra ventaja, siempre ser un varn o mujer adolescente que cuente con una edad
mayor de 14 y menor de 18 aos.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Es un delito netamente doloso. No cabe la comisin culposa. El agente conociendo

que su vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad, libre y voluntariamente
entregndole o prometindole un pago en dinero o cualquier otra ddiva, le somete a
la prctica sexual va vaginal, anal o bucal o introducindole objetos o partes del
cuerpo en su cavidad vaginal o anal.
Es perfectamente posible que se presenten casos de error de tipo en el sentido que
el agente acte en la creencia errnea que su vctima es mayor de 18 aos. En este
supuesto, al excluirse el dolo, el agente no ser objeto de sancin alguna.
4.
El delito se perfecciona en el mismo momento que el agente llega a realizar o

ejecutar el acceso carnal va vaginal, anal o bucal o le introduce objetos o partes del
cuerpo ya sea en su cavidad vaginal o anal de su vctima. No es necesario que el
agente cumpla con el pago ofrecido o ejecute en favor de la vctima o terceros la
ventaja convenida.
Para efectos de la consumacin, basta verificar que el agente someti al acto sexual
o anlogo a la vctima, bajo el ofrecimiento del pago dinerario o la ejecucin de una
ventaja como, por ejemplo, darle trabajo o dejarle vivir en su vivienda. Siendo
irrelevante si la vctima logra'recibir el pago o el beneficio de la ventaja ofrecida.

Convirtindose tal aspecto en solo agotamiento del delito en hermenutica jurdica.
Es perfectamente posible que el comportamiento delictivo se quede en grado de
tentativa. Ocurrir ello cuando el agente despus de haber convencido a su vctima
para tener relaciones sexuales a cambio de determinada suma de dinero, es
intervenido por personal policial en circunstancias que se encuentra en la habitacin
de un Hostal en plenos actos preparatorios para el respectivo acceso carnal.
5.
PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal o acto anlogo con adolescente a cambio de
alguna prestacin, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos.
Subcaptulo 4
Rufianismo
1.
TIPO PENAL
La figura delictiva conocida como rufianismo se encuentra recogida en el tipo penal

del artculo 180 del Cdigo Penal, el mismo que al ser modificado por la Ley N
28251 del 08 de junio de 2004, literalmente prescribe:
El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitucin ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.
Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos, la pena ser no menor
de seis ni mayor de diez aos. (PRRAFO DEROGADO)
Si la vctima tiene menos de catorce aos(f095), o es cnyuge, conviviente,
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su conviviente o si est a su
cuidado, la pena ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El injusto penal se configura cuando el sujeto activo explota o saca provecho

econmico al producto o ganancia proveniente de la prctica de la prostitucin que
realiza la vctima o sujeto pasivo.
Aqu el sujeto activo no promueve ni favorece la prostitucin, solo se dedica a vivir
de los ingresos obtenidos por la prctica de la prostitucin. Sin embargo, es posible
que la persona que se dedica a explotar la ganancia deshonesta tambin sea a la
vez, el proxeneta de la persona prostituida, esto es, tambin puede dedicarse a
buscar los clientes para aquella. Si ello sucede estaremos ante un concurso real de
delitos que en la praxis judicial se resolver aplicando el artculo 50 del Cdigo
Penal, es decir, el juez impondr al autor la pena del delito ms grave.
Roy Freyre (1096), pedaggicamente sostiene que existe "explotacin" cuando los
ingresos producidos por el ejercicio del meretricio son invertidos por el sujeto activo
(rufin), en su totalidad o en parte, en algn negocio, industria, operacin comercial
o cualquier actividad lcita o ilcita, con la finalidad de obtener una mayor utilidad o
provecho econmico para s, o para darse lujo o comodidades. Tales hiptesis
-contina el autor citado- suceden cuando el rufin, por ejemplo, adquiere una casa,
sea para vivir l o para alquilarla; o cuando compra un automvil para pasearse o
para ponerlo al servicio pblico; o cuando invierte el dinero en la compra de pasta de
cocana; o cuando la ganancia de procedencia impdica es empleada en las
apuestas a las carreras de caballos, etc.
En tal sentido, de la propia lectura del tipo penal se evidencia que se excluye del
rufianismo el vivir o hacerse mantener por la persona que se dedica a la prostitucin.
En efecto, a diferencia del artCulo 207 del Cdigo Penal derogado que recoga
como supuesto de hecho la conducta de hacerse mantener por la prostituta en todo
o en parte, el artCulo 180 del actual Cdigo Penal ha excluido tal supuesto.
En consecuencia, si la propia persona que se prostituye y maneja directamente las
ganancias obtenidas, decide mantener a determinada persona con aquellos
ingresos, el delito en comentario no aparece. Tampoco se configur.a la conducta
punible si determinada persona se hace mantener por la prostituta quien
voluntariamente accede. Si por ejemplo, aquel hiciere uso de la violencia o amenaza

para hacerse mantener, la prostituta podr denunciarlo por el delito contra la libertad
personal pero nunca por el delito de rufianismo.
En suma, solo se verifica el delito cuando el sujeto activo maneja o administra los
ingresos provenientes de la prostitucin y los invierte para obtener mayor provecho.
En esa lnea no hay duda que Villa Stein (1097), confunde conceptos cuando citando
al recordado Ral Pea Cabrera, sostiene que se est en el supuesto cuando el
agente se deja mantener econmicamente por la prostituta.
El segundo y tercer prrafo del tipo penal del artculo 180 recoge las circunstancias
agravantes de la conducta conocida como rufianismo. De la lectura de aquellos
prrafos se tiene que el delito en comentario se agrava por la edad del sujeto pasivo
o vctima o porque esta tiene alguna relacin familiar o jurdica con el rufin. As
tenemos:
a. Vctima mayor de 14 y menor de 18 aos. La conducta o comportamiento
denominado rufianismo se agrava cuando el agente explota las ganancias obtenidas
por una adolescente que se dedica a la prostitucin. Aqu la conducta se agrava por
la calidad de la vctima. Esto era antes de la promulgacin de la Ley 28704, pues
con ella tal supuesto se ha DEROGADO. Ahora si el agente explo- . ta las ganancias
obtenidas por una adolescente que se dedica a la prostitucin ser cmplice del
grave delito de acceso camal sexual sobre menor sancionado en el artculo 173 del
Cdigo Penal.
b. Vctima menor de catorce aos. Esta agravante prevista en el artculo original 180
del C.P. arbitrariamente se mantuvo con la modificacin efectuada a los delitos
sexuales por la Ley 28251 de junio de 2004, cuando el uso del mtodo sistemtico
orientaba y orienta excluir como agravante la explotacin de las ganancias obtenidas
por la prostitucin efectuada por una menor, toda vez que de acuerdo a nuestra
normativa penal ya explicada, toda relacin sexual con un o una menor constituye
acceso camal sexual de menor y no puede a la vez, denominarse prostitucin. No
obstante por disposicin del artculo 4 de la Ley 28704, tal modalidad agravante ha
sido DEROGADA. En consecuencia, sistemticamente, concluimos que aquel que
explota las ganancias obtenidas por una menor de 18 aos, es cmplice del delito de
acceso camal sexual sobre menor que efecta aquel que somete a la prctica sexual
a la menor a cambio de dinero.
c. Agente pariente o protector de la vctima. Tambin el legislador ha previsto como
circunstancias que agravan la conducta del rufin aquellas en que la persona que se
dedica a la prostitucin y obtiene las ganancias que despus explota aquel, es su
cnyuge, su conviviente, su descendiente, su hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de
su conviviente o es persona que est a su cuidado. En esta agravante se subsume
por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser filantrpica se
hace cargo de su pariente que sabe se dedica a la prostitucin y le ofrecen invertir
las ganancias que obtiene de su actividad y hacerlas ms rentables.

Aun cuando no hay acuerdo entre los tratadistas respecto del bien jurdico que se
pretende o busca proteger con la tipificacin del rufianismo, nosotros por la
ubicacin que el legislador le ha dado dentro del Corpus Iurn Penale, sostenemos
que se trata de tutelar la libertad sexual en los supuestos en que el rufin coacciona
de cierta forma a la vctima a que contine en la prctica de la prostitucin. Cuando
no aparece cierta coaccin, sin duda, se pretende cautelar determinada moral sexual
dentro de la sociedad. En caso que la vctima sea menor de edad, se protege su
indemnidad sexual.
2.3. Sujeto activo
Agente, autor o sujeto activo del delito en comentario puede ser cualquier persona,
sea varn o mujer. El tipo penal no exige que aquel rena alguna cualidad o calidad
especial.
2.4. Sujeto pasivo
Tambin vctima o sujeto pasivo del rufianismo puede ser cualquier persona sea
varn o mujer con la nica condicin que tenga una edad mayor a los 18 aos. Si la
vctima es menor de 18 aos, el delito que se configura es el de violacin sexual de
menor.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La conducta punible exige la presencia del elemento subjetivo denominado dolo. Es

imposible que se perfeccione por imprudencia del agente.
El agente con pleno conocimiento que el dinero que pretende o se dispone a
explotar proviene de ganancias obtenidas de la prostitucin, libre y voluntariamente
decide invertirlas y sacar mayor provecho econmico. El rufin sabe que el capital
que se dispone a invertir son ganancias de la prostitucin, no obstante los invierte.
Aparte del elemento subjetivo denominado dolo, se requiere verificar la presencia de
otro elemento subjetivo adicional como es el animus de lucro, es decir, el agente al
actuar tiene la intencin de obtener mayor ganancia patrimonial de los ingresos
provenientes de la prostitucin.
Es posible que se presente un error de tipo cuando por ejemplo, se acredite que el
sujeto activo no saba que el capital recibido de la vctima e invertido provena de las
ganancias obtenidas por la actividad de la prostitucin.
4.
ANTIJURIDICIDAD
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de rufianismo no concurre

tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir,

como rufianismo, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el
agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
derecho.
6.
El delito se perfecciona cuando el agente o sujeto activo comienza a invertir las

ganancias obtenidas por la actividad de la prostitucin en algn negocio que le
rendir dividendos en su provecho. Cuando se verifica que el agente ha dado inicio a
la inversin total o parcial con el objetivo o fin de obtener una utilidad, estaremos
ante el delito de rufianismo consumado.
En igual sentido Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano(1098), al ensear que "si se
entiende por "explotacin deshonesta" la inversin que realiza el sujeto activo de los
ingresos producidos por el ejercicio de la prostitucin, en su totalidad o en parte, el
delito quedar consumado cuando el agente invierte las ganancias con la finalidad
de obtener un provecho".
En contra de esta clara interpretacin, javier Villa Stein (1099) refiere en su singular
estilo, que el delito se consuma con la percepcin, por el agente, de la ganancia
deshonesta de la vctima.
De la redaccin del tipo penal se desprende que es posible la tentativa.
En efecto, estaremos ante un tipo de realizacin imperfecta cuando el agente o
rufin que ha recibido la ganancia proveniente de la prostitucin se dispone invertirlo
a fin de obtener alguna utilidad econmica en su provecho. Si se verifica que an el
rufin no ha invertido la ganancia proveniente de la prostitucin pero tiene
planificado hacerlo, estaremos ante la tentativa. En esta lnea, podemos concluir que
Villa Stein equipara el rufianismo en grado de tentativa con el consumado.
Aqu resulta pertinente dejar establecido que lo esgrimido es de aplicacin para
aquel agente que recin se inicia en el rufianismo, pues caso contrario, si se verifica
que este se dedica habitualmente a realizar aquel ilcito penal, es decir, invertir las
ganancias obtenidas por su Vctima por medio de la prostitucin, se le atribuir
siempre el delito de rufianismo consumado, ello ocurrir as se constate que las

ganancias de un mes o un ao an no las ha invertido.
7.
PENALIDAD
Cuando al acusado se le atribuya la conducta delictiva prevista en el tipo bsico del

rufianismo, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de ocho
aos. Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos, la pena ser no
menor de seis ni mayor de diez aos.
En los casos que concurre las agravantes previstas en el ltimo prrafo del artculo
180 como es que la vctima tenga menos de catorce aos, o sea cnyuge,
conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su conviviente o si
est al cuidado del agente, la pena ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.
Subcaptulo 5
Prostitucin de personas
l.
TIPO PENAL
El artculo 181 del Cdigo Penal recoge la figura delictiva de la prostitucin de

personas, el mismo que al ser modificado por la Ley NQ 28251 del 8 de junio de
2004, tiene el siguiente contenido:
El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregar1a a otro con el
objeto de tener acceso camal, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos.
La pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos, cuando:
1.
la vctima tiene menos de dieciocho aos de edad. (SUPUESTO
DEROGADO)
2.
El agente emplea violencia. amenaza, abuso de autoridad u otro medio de
coercin.
3.
la vctima es cnyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su
cnyuge o de su concubina, o si est a su cuidado.

4.
Si el agente acta como integrante de una organizacin delictiva o banda.
5.
la vctima es entregada a un proxeneta.

2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia, en primera impresin, que estuviramos

objetivamente frente a dos supuestos delictivos; sin embargo, haciendo una lectura
analtica concluimos que estamos ante tres supuestos de hecho claramente
establecidos. En efecto, el tipo penal que se etiqueta como "prostitucin de
personas" recoge los siguientes comportamientos delictivos:
a.
Comprometer a una persona para entregarlo a otro con el objeto de tener
acceso carnal. Este supuesto delictivo se configura cuando el agente mediante un

trato, convenio, acuerdo o compromiso ms o menos forzado, incluso con apariencia
lcita, convence a la vctima varn o mujer para entregarlo a un tercero con la
finalidad de tener acceso carnal que bien puede ser va vaginal, anal o bucal. Aqu,
la vctima llega a internalizar la idea que tal acceso carnal es una obligacin, un
deber o un compromiso contrado con el agente.
b.
Seducir a una persona para darle a otro con el objeto de realizar acceso
carnaL Este comportamiento delictivo se configura o verifica cuando el sujeto activo

o agente haciendo uso. del ardid, artificio, astucia, o engao logra que su vctima
erradamente tome la decisin de entregarse a un tercero con la finalidad de tener
acceso carnal. Aqu el agente embauca a la vctima hacindole creer como
verdadero o real alguna mentira. Seducir es "enamorar", engaar con habilidad,
encauzar hacia la toma de una decisin equivocada por medio del ofrecimiento de
un bien (1100).
c.
Sustraer a una persona para entregarlo a otra con el objeto de tener acceso
carnaL Esta conducta delictiva se configura cuando el agente o sujeto activo separa,
aparta o extrae al sujeto pasivo de su ambiente familiar en el cual se encuentra
seguro con la finalidad de entregarlo a un tercero con el objeto de tener acceso
carnal va vaginal, anal o bucal. Nada dice el tipo penal sobre los medios y formas
que puede emplear el agente para conseguir su propsito. Aquellos pueden ser
desde el uso de la violencia, intimidacin, amenaza grave o engao. El fin del agente
es separar a la Vctima del ambiente seguro donde se encuentra para entregarlo a

un tercero con fines sexuales.
No est dems dejar establecido que los tres verbos rectores empleados por el
legislador para la construccin del tipo penal en comentario, si bien configuran hasta
tres conductas claramente diferenciables objetivamente, su finalidad es la misma. En
efecto, los tres verbos utilizados indican la realizacin de acciones que, por expresa
exigencia del texto penal, deben ser tendientes a promover la prostitucin, es decir,
estn dirigidas finalmente a la iniciacin en el meretricio de quien no conoce aquel
oficio, proyectadas a despertar en una mujer honesta proclividad por las
aproximaciones sexuales promiscuas en las que despus ser precipitada (1101).
Es de anotarse que el legislador ha excluido de este supuesto la introduccin de
objetos o partes del cuerpo por va vaginal o anal de la vctima.

La segunda parte del tipo penal en anlisis recoge hasta cinco supuestos o
circunstancias que agravan cualquiera de las conductas rotuladas como prostitucin
de personas. As tenemos.
a. Vctima menor de 18 aos
El inciso primero de la segunda parte del artculo 181 del C.P., ha sido DEROGADO
por disposicin expresa del artculo 4 de la Ley 28704 de abril de 2006. En efecto,
ahora si la persona que compromete, seduce o sustrae para entregarlo a otro con
fines de tener acceso carnal sexual es un o una menor de 18 aos, es indudable que
el agente ser cmplice primario del delito de acceso carnal sexual sobre menor que
cometer el que tiene acceso carnal con la menor.
b. Uso de medios vedados
Otra circunstancia agravante de las conductas de comprometer, seducir o sustraer a
una persona para entregarlo a otra con fines de practicar el acceso carnal, lo
constituye el hecho que el agente o autor para someter o convencer a su vctima,
haga uso o emplee la violencia fsica, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de
coercin. En esta agravante por ejemplo, se subsume la conducta de aquellas
personas que por medio de la agresin fsica obligan a su vctima que se entregue a
un tercero para tener acceso carnal con el evidente propsito de obtener algn
dividendo.
c. Agente pariente o protector de la vctima
Tambin el legislador ha previsto como circunstancias que agravan las conductas
punibles de prostitucin de personas el hecho que la vctima respecto del agente o
autor es su cnyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o
de su concubina, o si est a su cuidado. En esta agravante se subsume por ejemplo,
la conducta de aquella persona que en su condicin de cnyuge o concubino
compromete a su pareja se entregue a un tercero con la finalidad de tener acceso
carnal, a cambio evidentemente de alguna ventaja.
d. Agente integrante de una organizacin o banda
Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente.
La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de
prostitucin de personas en calidad de integrante de una organizacin o banda
destinada a cometer hechos punibles. El trmino organizacin abarca todo tipo de
agrupacin de personas que se renen y. mnimamente se organizan para cometer
delitos con la finalidad de obtener provecho indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva o banda, cuando haya
vinculacin orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y
los dems integrantes de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el
grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o coautores comprometan,
seduzcan o sustraigan a la Vctima para entregarlo a un tercero con el objeto de
realizar el acceso carnal sexual en nombre o por disposicin del grupo. Si se
determina que aquel actu solo, sin conocimiento de la organizacin a la que
pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica.
artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir. Sin
embargo, por el principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la
circunstancia en comento subsume al supuesto del artculo 317.
e. Entrega de la vctima a un proxeneta
Finalmente, constituye agravante de las conductas punibles en comentario el hecho
que la vctima sea entregada a un proxeneta. Es decir, cuando el
agente entrega a su vctima a una persona que favorece o promueve la prostitucin

con la evidente finalidad que se dedique a esta actividad por tiempo indefinido (181,
inciso 5).
De la lectura del tipo penal se desprende que el bien jurdico protegido lo constituye
la libertad sexual de las personas. En efecto, en esta figura delictiva el agente
lesiona o pone en peligro la libertad sexual de sus vctimas debido a que por
diversos medios las compromete, seduce o substrae y entrega a un tercero con la
finalidad que tengan acceso carnal sexual no querido por ellas. El agente, en los tres
comportamientos indicados, vicia la voluntad de su vctima para conseguir sus
propsitos y de ese modo, lesiona la libertad sexual de estas.
2.3. Sujeto activo
Autor, agente o sujeto activo del delito de prostitucin de personas puede ser
cualquier persona, sea varn o mujer; la redaccin del tipo penal no exige cualidad o
calidad especial que deba reunir el agente. Es un delito comn.
2.4. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima de la presente conducta delictiva puede ser tambin
cualquier persona, sea hombre o mujer, siempre y cuando sea mayor de 18 aos de
edad cronolgica.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Como la totalidad de figuras delictivas que atentan contra la libertad sexual de las
personas, esta es de comisin dolosa. No cabe su realizacin imprudente, si ello se
verifica, la conducta es irrelevante penalmente por ser una conducta atpica.
El tipo penal exige la presencia del dolo en el actuar del agente, esto es, el sujeto
activo acta con conocimiento y voluntad de realizar los verbos rectores de
comprometer, seducir, substraer a la vctima para entregado a un tercero con la
finalidad de tener acceso camal. De ese modo, este ltimo aspecto se constituye en
otro elemento subjetivo que exige en forma expresa el tipo penal. Es decir, el agente
debe actuar con el propsito o intencin de entregar a la vctima a un tercero con la
finalidad precisa de tener acceso camal sexual. Caso contrario, si en determinada

conducta no se verifica o constata que el agente tuvo el propsito que la vctima
realice el acto sexual con un tercero, y esta por ejemplo, libre y
voluntariamente practic el acceso carnal, la conducta ser atpica y por tanto
irrelevante penalmente. En suma, para configurarse este especial elemento
subjetivo, el agente debe actuar desde un inicio con la finalidad de entregar a la
vctima a un tercero con el objeto de practicar relaciones sexuales.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se velifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de prostitucin de personas no

concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para
determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendr que verificar si al momento de actuar el agente era imputable, es decir,
Tambin se velificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada
como prostitucin de personas, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se
verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser
contraria al derecho.
6.
Los supuestos delictivos identificados con los verbos "comprometer", "seducir" y

"substraer", se perfeccionan en el momento que el agente por medio de actos
tendientes a comprometer, seducir o substraer, obtiene el consentimiento de la
vctima para ser entregada a un tercero con el objeto de practicar relaciones
sexuales. De la forma como aparece construido el tipo penal, se concluye que para
estar ante una conducta consumada no es necesario que la vctima sea realmente
entregada al tercero o en su caso, que realice realmente las relaciones sexuales.
Basta que haya sido comprometida, seducida o substrada con aquella finalidad para
estar ante un tipo de realizacin perfecta. Es suficiente que se haya obtenido el
consentimiento de la vctima para ser entregada a un tercero con el fin de tener
En igual sentido se pronuncia Roy Freyre (1102) cuando haciendo dogmtica sobre
el Cdigo Penal derogado afirma que los supuestos se consuman con los actos de
compromiso, seduccin y substraccin de la mujer, sin necesidad que sea
efectivamente entregada para fines libidinosos. Por su parte BramontArias
Torres/Garca Cantizano (1I0S), sostienen que "en ninguno de estos supuestos se
requiere que el sujeto pasivo sea entregado real y efectivamente a otra persona con
la finalidad de practicar relaciones sexuales; basta con las acciones de
comprometer, seducir o substraer".
En los supuestos de comprometer y seducir a la vctima para ser entregado a tercero
con fines de practicar el acto sexual, si sostenemos que se consuma con la sola
obtencin del consentimiento de la vctima para ser entregada, es prcticamente
imposible que se configure la tentativa la tentativa. En cambio, es posible que la
conducta se quede en tentativa en el supuesto de sustraccin de su domicilio,
cuando por ejemplo, en plena sustraccin de la vctima con el fin de entregarla a un
tercero para la prctica sexual, el agente es intervenido.
7.
PENALIDAD
Si el agente est acusado por alguno de los supuestos delictivos recogidos en el tipo
bsico del artculo 181, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor
de seis aos.
En los supuestos delictivos que concurra alguna circunstancia agravante prevista en

la segunda parte del tipo penal analizado, la pena privativa de libertad ser no menor
de seis ni mayor de doce aos.
Subcaptulo 6
Turismo sexual adolescente (1104)
1.
TIPO PENAL
El artculo 2 de la Ley NI! 28251 del 8 de junio de 2004, adicion al Cdigo Penal el
artculo 181-A que prev diversas conductas o comportamientos que en su conjunto
el legislador los denomin "turismo sexual infantil" pero que nosotros lo etiquetamos
como "turismo sexual adolescente", el mismo que tiene el siguiente contenido:
El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a travs de cualquier
medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico o a travs de
Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carcter comercial de perso
nas de catorce y menos de dieciocho de edad ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de seis aos.
Si la vctima es menor de catorce aos, el agente, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
El agente tambin ser sancionado con inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos
1, 2, 4 Y 5.
Ser no menor de ocho ni mayor de diez aos de pena privativa de la libertad
cuando ha sido cometido por autoridad pblica, sus ascendientes, maestro o
persona que ha tenido a su cuidado por cualquier ttulo a la vctima. (TIPO PENAL
DEROGADO)
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del contenido del tipo 181-A del Cdigo Penal se concluye que el hecho
punible mal denominado por el legislador nacional "turismo sexual infantil" se
configura cuando el agente promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual,
ofreciendo u ofertando los servicios sexuales de tipo comercial de personas cuya

edad cronolgica se encuentra entre los 14 y 18 aos de edad, utilizando para tal fin
cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico o a
travs de Internet.
Si tenemos en cuenta que la Vctima general de este delito, lo constituyen los
menores que tienen una edad entre los 14 y 18 aos de edad, resulta ms coherente
denominar al hecho punible como "turismo sexual adolescente".
El hecho punible puede materializarse en la realidad hasta por cuatro
comportamientos o conductas desarrolladas por el sujeto activo. Veamos en qu
consiste cada una de estas conductas que muy bien pueden aparecer por si solas o
concurrir dos o ms de ellas:
a.
Promover el turismo sexual adolescente. Este comportamiento se configura
cuando el agente o sujeto activo por diversos medios fomenta, inicia, impulsa,
comienza o promueve el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los
servicios sexuales de adolescentes de 14 a 18 aos de edad, medios escritos,
folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o a travs de
Internet.
Aqu se sanciona a las personas que promueven el turismo sexual ofreciendo a sus
clientes el tener satisfaccin sexual con adolescentes a cambio de dinero. El agente
es el propietario o conductor directo del negocio y para lograr atraer a sus
eventuales clientes utiliza medios escritos como el peridico o revistas, folletos,
spots publicitarios en televisin, radio o haciendo uso de la Internet.
b.
Publicitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta
conducta delictiva cuando el sujeto activo difunde, divulga, informa o publicita el

turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de
adolescentes de 14 a 18 aos de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales,
audibles, electrnicos, magnticos o a travs de Internet.
En esta conducta se subsume la actividad que realizan aquellas personas que sin
ser propietarias o conductores directos del negocio de turismo sexual de
adolescentes, se encargan de difundir o publicitar el negocio. Por ejemplo, los
directores o editores de pelidicos o revistas que divulgan o publicitan el negocio de
turismo sexual de adolescentes, sern autores de este delito agravado. En
consecuencia, aquel que divulgue, difunda o publicite el turismo sexual de
adolescentes perfeccionar el delito siempre y cuando haga uso para lograr su

propsito o finalidad, los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles,
electrnicos, magnticos o el Internet.
c.
Favorecer el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona este
comportamiento delictivo cuando el sujeto activo ayuda, auxilia, asiste, ampara,

favorece o auspicia el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar tener
relaciones sexuales con adolescentes de 14 a 18 aos de edad a cambio de una
compensacin econmica, los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles,
electrnicos, magnticos o a travs de Internet.
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo auspicia o favorece al propietario,
administrador o conductor directo del negocio de turismo sexual de adolescentes.
Aqu el agente n~ promueve directamente el negocio ni 10 publicita o difunde pero
por ejemplo, presta el dinero para que el propietario del negocio realice la
publicacin de su propaganda en el peridico o radio.
d.
Facilitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta
conducta delictiva cuando el sujeto activo provee, suministra, allana, agiliza o facilita
el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de
adolescentes de 14 a 18 aos de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales,
audibles, electrnicos, magnticos o a travs de Internet.
Este comportamiento delictivo es atribuido a aquellas personas que sin ser
propietarios ni administradores del negocio de turismo sexual de adolescentes, se
encargan de allanar o facilitar el camino a aquel. Aqu se subsumir la conducta de
aquellas personas que por ejemplo, se denominan comnmente como jaladores o de
aquellos que se encargan de distribuir en las calles volantes, afiches o folletos donde
se oferta u ofrece servicios sexuales de adolescentes.
2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente

El tipo penal del artculo 181-A recoge las siguientes conductas que agravan el delito
de turismo sexual con adolescentes:
a. Vctima menor de catorce aos
El segundo prrafo del artculo 181-A del Cdigo Penal establece que la conducta
denominada turismo sexual de adolescentes se agrava cuando la vctima es menor
de 14 aos de edad. Solo este supuesto constituye el delito de turismo sexual

infantil. La agravante se presenta cuando el agente ofrece u oferta los servicios
sexuales de una persona menor de 14 aos de edad a cambio de dinero.
Aqu para tratar de darle coherencia interna a nuestra normativa penal debe
entenderse que la agravante se constituye solo con los actos de promover,
publicitar, favorecer o facilitar el turismo sexual, ofreciendo los servicios sexuales de
tipo comercial con personas menores de 14 aos de edad, utilizando para tal fin
cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico o a
travs de Internet. La agravante aparece en el mismo momento que el agente
haciendo uso de los medios citados, hace pblico o hace circular o divulgar la oferta
u ofrecimiento de los servicios sexuales de menores de edad.
En caso que por efectos de la publicidad efectuada, viene un eventual cliente y
pagando por los servicios, tiene relaciones sexuales con la vctima menor de 14
aos, estaremos ante el delito de violacin sexual de menor previsto y sancionado
en el artculo 173 del Cdigo Penal. En este supuesto, el autor del acto sexual ser
autor del delito de violacin sexual de menor en tanto que el promotor, el que
publicit, favoreci o facilit aquella relacin sexual ilcita ser cmplice primario o
secundario del delito y como consecuencia sern sancionados con las penas
drsticas previstas en el artculo 173 del C.P.
De esa forma, en este supuesto el agotamiento del delito de turismo sexual infantil lo
constituye el delito de violacin sexual de menor.
b. El autor es autoridad pblica
Tambin se constituye en agravante del delito de turismo sexual de adolescentes la
circunstancia que el agente o sujeto activo de la conducta, tenga la condicin de
autoridad pblica. Es decir, es alcalde, regidor, miembro de la Polica Nacional, de
serenazgo, gobernador, etc.
c. El autor es maestro
Esta agravante se configura cuando el autor del delito es maestro de la vctima. Aqu
por la gravedad de la conducta debe entenderse que el agente debe tener el ttulo
de profesor. No basta que la vctima est enseando o haya enseado algn oficio a
la vctima, es necesario que tenga ttulo oficial para ensear.
d. El autor es pariente o cuidador de la vctima
Finalmente, constituye circunstancia agravante del delito de turismo sexual de

adolescentes el hecho que el agente o sujeto activo es ascendiente (padres,
abuelos) de la vctima o es la persona que ha tenido a la vctima bajo su cuidado por
cualquier ttulo. En este ltimo supuesto agravado se subsume por ejemplo, la
conducta de aquellos tutores que en lugar de tener a los adolescentes bajo su
proteccin y cuidado lo usan para ofrecer sus servicios sexuales a cambio de dinero
consiguiendo de esa forma ingresos econmicos indebidos.

El bien o inters fundamental que le interesa al Estado proteger es la libertad sexual
de las o los adolescentes, la misma que se ve lesionada, vulnerada o perturbada por
el ofrecimiento de prestacin econmica que le hace el agente para que preste
servicios sexuales a terceros a cambio de dinero. El o la adolescente como todava
no tiene real conciencia de lo que significa la vida sexual, se somete ante la mnima
prestacin econmica. Sabiendo tal circunstancia, el agente le somete sin mayor
inconveniente a la actividad del turismo sexual.
Tambin podemos sostener que el legislador con la tipificacin de esta conducta
busca proteger la indemnidad o integridad sexual de los adolescentes hasta que
pasen o crucen la edad de 18 aos.
2.3. Sujeto activo

Sujeto activo o autor de los comportamientos denominados en conjunto como
turismo sexual adolescente, puede ser cualquier persona ya sea varn o mujer. El
tipo penal no exige alguna calidad o cualidad especial. Es un delito comn.
2.4. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo del hecho punible de turismo sexual adolescente solo ser
aquella persona ya sea varn o mujer que tenga una edad mayor de 14 y menor de
18 aos. Cuando se configura la agravante, tambin puede ser sujeto pasivo una
persona menor de 14 aos. Nadie ms puede se sujeto pasivo.
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Todos los comportamiento delictivos analizados que en conjunto denominamos

turismo sexual adolescente, son de carcter dolo. No es posible la comisin culposa
o imprudente.
El agente acta libre y voluntariamente conociendo que promueve, publicita,
favorece o facilita el turismo sexual con adolescentes. El sujeto activo al momento
de realizar su comportamiento sabe que est ofertando u ofreciendo a sus
eventuales clientes, a cambio de dinero, los servicios sexuales de una persona
mayor de 14 y menor de 18 aos. En caso de concurrir la agravante donde la vctima
es menor de 14 aos, tambin el agente acta conociendo tal condicin.
Aqu, es importante tener en cuenta que el agente sabe y voluntariamente oferta u
ofrece los servicios sexuales de una persona adolescente cuya edad est entre los
14 y 18 aos de edad, de modo que si llega a determinarse que la aparente vctima
era mayor de 18 aos, se excluye el delito.
5.
Todos los comportamiento o conductas denominados turismo sexual adolescente se

consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente oferta u ofrece
pblicamente los servicios sexuales de una persona adolescente a cambio de
dinero, haciendo uso para tal efecto de los medios escritos, folletos, impresos,
visuales, audibles, electrnicos, magnticos o el Internet. Esto es, el delito se
consuma en el mismo momento que el medio empleado por el agente ya sea
escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o el Internet,
inicia o comienza a circular o difundir la oferta u ofrecimiento de los servicios
sexuales con adolescentes a cambio de dinero.
De la lectura del contenido del tipo penal se concluye que para efectos de la
consumacin de cualquiera de los comportamientos delictivos no es necesario que a
consecuencia de la oferta u ofrecimiento realizado por el peridico por ejemplo,
venga un cliente y realice el acto sexual con la adolescente a cambio de dinero. Aqu
ya estaremos ante la figura del delito agotado.
Es posible la tentativa. Por ejemplo estaremos ante una tentativa cuando el agente
con la finalidad de publicitar su negocio de turismo sexual a impreso dos millares de
folletos ofertado u ofreciendo los servicios sexuales de adolescente y cuando est a
punto de repartirlo o hacerlo circular en las calles de la ciudad, es intervenido por
personal policial.
Subcaptulo 7
Trata de personas para ejercer la prostitucin
1.
TIPO PENAL
El articulo 182 del Cdigo Penal recoge los supuestos correspondientes a la trata de
personas con la finalidad de practicar o ejercer el meretricio, el mismo que al ser
modificado por la Ley N!! 28251 del 08 de junio de 2004 ha quedado tipificado en los
trminos siguientes:
El que promueve o facilita la captacin para la salida o entrada del pas o el traslado
dentro del territorio de la Repblica de una persona para que ejerza la prostitucin,
someterla a esclavitud sexual, pornografa u otras formas de explotacin sexual,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
aos.
La pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos, si media alguna de las
circunstancias agravantes enumeradas en el artculo anterior.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de
personas", sin precedente en el Cdigo Penal derogado, se evidencia que
objetivamente se perfecciona hasta por seis supuestos delictivos. En consecuencia,

para su mejor comprensin resulta necesario identificarlos plenamente y separarlos
con fines pedaggicos. As tenemos:
a.
Promover la entrada al pas de una persona para que ejerza la prostitucin u
otra forma de explotacin sexual Este supuesto delictivo se configura cuando el

agente o sujeto activo estimula, instiga, anima, induce o promueve la entrada al
territorio nacional del sujeto pasivo con la finalidad que se dedique a la prostitucin,
esto es, a la entrega sexual a cambio de una compensacin patrimonial. Tambin se
configura cuando el agente promueve el ingreso al territorio nacional de la vCtima
para someterla a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin
sexual.
b.
Promover la salida del pas de una persona para que ejerza el meretricio u
otra forma de explotacin sexuaL El comportamiento delictivo se evidencia cuando el

agente estimula, incita, instiga, anima, promueve o induce a la Vctima a que se
ausente o salga del pas y se vaya a otro con la finalidad de ejercer la prostitucin,
someterla a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Se
entiende que el agente convence a su vCtima para que emigre a otro pas en donde
la actividad de la prostitucin u otra forma de explotacin sexual es ms rentable.
c.
Promover el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que se
dedique a la prostitucin y otra forma de explotacin sexual. El supuesto delictivo

aparece cuando el agente convence, incita, anima, induce, promueve o instiga a su
Vctima para que se traslade dentro del territorio nacional con la finalidad
predeterminada de dedicarse a la prostitucin, someterse a la esclavitud sexual,
pornografa u otra forma de explotacin sexual.
El agente convence a su vCtima que se traslade de una provincia a otra donde
supuestamente la prctica del meretricio o la realizacin de espectculos
pornogrficos son ms rentable o es menos controlado.
En estos tres primeros supuestos se entiende que el sujeto pasivo puede estar ya
dedicndose a la prostitucin u otra forma de explotacin sexual y lo que hace el
agente es inducirlo o convencerlo que tal actividad lo realice en otra ciudad o en otro
pas quiz con la creencia que es ms rentable. As mismo, tambin se configuran
estos supuestos cuando el sujeto pasivo no se dedica a aquella actividad, y por
ltimo, ni noticias tiene de este oficio, sin embargo, el agente le convence, le induce,
le incita, le anima que se traslade de una ciudad a otra o de un pas a otro, con la
finalidad de dedicarse a la prostitucin o pornografa como una actividad normal para

generarse ingresos patrimoniales.
El agente debe tener perfecto conocimiento que el objetivo final es que la vctima se
dedique a la prctica de la prostitucin.
d.
Facilitar la entrada al pas de una persona para que ejerza el meretricio u otra
forma de explotacin sexuaL El hecho punible se evidencia cuando el agente

coopera, ayuda, facilita, secunda o contribuye para captar vCtimas y hacerlas
ingresar a nuestro pas con la finalidad de dedicarse a la prostitucin, esclavitud
sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual.
e.
Facilitar la salida del pas de una persona para que practique la prostitucin u
otra forma de explotacin sexuaL Este supuesto penal se configura cuando el

agente o sujeto activo contribuye, colabora, facilita, ayuda o secunda a la vctima
para que emigre a otro pas con la finalidad de dedicarse a la prctica de la
prostitucin, someterse a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de
explotacin sexual. Se entiende que para la vctima, en otro pas, la actividad del
meretricio es ms rentable.
f Facilitar el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que ejerza el
meretricio u otra forma de explotacin sexual Este comportamiento delictuoso se
perfecciona objetivamente cuando el sujeto activo o autor ayuda, facilita, coopera,
secunda o contribuye para que el sujeto pasivo se traslade de un lugar a otro dentro
del territorio nacional con el objeto de practicar la prostitucin o para someterse a la
esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Aqu se configura
el trfico de la prostitucin nacional.
En estos ltimos supuestos se entiende que el sujeto pasivo se dedica a la
prostitucin o en todo caso, tiene planificado dedicarse a tal actividad, en
consecuencia la conducta prohibida del agente solo se limita a ayudarle o facilitarle
su traslado ya sea dentro del territorio nacional o su ingreso o egreso de nuestro
territorio, sabiendo siempre que aquel traslado tiene como objetivo final la prctica
de la prostitucin u otra actividad sexual. Caso contrario, si se verifica que la
persona que prest ayuda, colabor, facilit o secund al sujeto pasivo en su
traslado, no tena conocimiento que esta iba a dedicarse al meretricio, por ejemplo,
los supuestos punibles no aparecen, siendo in-elevante penalmente tal ayuda.
Por otro lado, aqu resulta pertinente sealar que de la lectura del tipo penal en
anlisis se concluye en forma contundente que la prostitucin en s misma no es una
actividad prohibida por el derecho penal en nuestra patria, pues como queda
expuesto, las personas que lo realizan no cometen delito alguno y ms bien se
constituyen en vctimas de conductas conexas efectuadas por tercero. En efecto,
solo las conductas conexas a la prostitucin realizadas por terceros constituyen
comportamientos delictivos. Ello debido que estos terceros lucran o sacan provecho
econmico de aquella actividad, explotando la mayor de las veces a las personas
que se dedican al meretricio, sin importarle un mnimo de moral social que se
pretende proteger.

El segundo prrafo del tipo penal del artculo 182 del Cdigo Penal establece que los
supuestos punibles se agravan si concurre alguna de las circunstancias previstas en
el artculo 181 del C.P., es decir, las siguientes:
Esta agravante por disposicin expresa del artculo 4 de la Ley 28704 de abril de
2006 ha sido DEROGADA. Pues, ahora si la persona a la que se hace ingresar o
egresar del pas o se le traslada dentro del pas para dedicarse a la prostitucin,
pornografa o cualquiera otra actividad de explotacin sexual es un o una menor de
18 aos, es indudable que el agente ser cmplice primario del delito de acceso
carnal sexual sobre menor sancionado en el artculo 173 C.P. que cometer el que
tiene acceso carnal con la menor.
b. Uso de medios vedados
Otra circunstancia agravante de las conductas de trata de personas para dedicarse a
la prostitucin, esclavitud sexual o pornografia lo constituye el hecho que el agente o
autor para someter o convencer a su Vctima, haga uso o emplee la violencia fisica,
amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coercin. En esta agravante por
ejemplo, se subsume la conducta de aquellas personas que por medio de la
agresin fisica o amenaza obligan a su Vctima para ser llevadas a otra provincia
ms comercial con la finalidad de dedicarse a la prostitucin.
c. Agente pariente o protector de la vctima
Tambin el legislador ha previsto como circunstancias que agravan las conductas

punible s de trata de personas el supuesto que la vctima respecto del agente o autor
es su cnyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su
concubina, o si est a su cuidado. En esta agravante se subsume por ejemplo, la
conducta de aquella persona que en su condicin de cnyuge o concubino lleva a
otro pas a su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitucin y de esa forma
generarse ingresos.
d. Agente integrante de una organizacin o banda
La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito en calidad
de integrante de una organizacin o banda destinada a cometer hechos punibles. El
trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas que se renen y
mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener
provecho indebido.
e. Entrega de la vctima a un proxeneta
Finalmente, constituye agravante de las conductas punibles en comentario el hecho
que la vctima sea entregada a un proxeneta. Es decir, cuando el
agente despus de hacerlo ingresar o egresar del pas o trasladarlo de una ciudad a
otra dentro del pas, le entrega a una proxeneta con el propsito que bajo la
disposicin de este se dedique a la prostitucin por tiempo indefinido.
De la redaccin del tipo penal se evidencia que el inters o bien jurdico que se
busca proteger lo constituye la dignidad de las personas, la misma que es afectada
con cualquier conducta de trfico de personas con la finalidad que sea. Es decir, se
pretende evitar que alguna persona trafique con otras con fines sexuales. As
mismo, con algunos supuestos delictivos se pretende proteger la libertad sexual, la
misma que se constituye en el bien jurdico preponderante de todas las conductas
sexuales prohibidas por nuestro catlogo penal.
2.3. Sujeto activo
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva denominada trata de personas puede
ser cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o
calidad especial en el agente.
2.4. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer,
siempre y cuando sea mayor de 18 aos de edad cronolgica.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se requiere necesariamente la presencia del elemento subjetivo "dolo"; esto es, el

agente debe tener pleno conocimiento que los actos de promocin y facilitacin que
realiza para que una persona se traslada de un lugar a otro o de un pas a otro, son
con fines de practicar la prostitucin, someterse a la esclavitud sexual, pornografa u
otra forma de explotacin sexual y no obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Adems, se exige la presencia de un elemento subjetivo especial constituido por el
propsito o intencin que motiva al agente; es decir, los actos de promocin y
facilitacin que realiza el agente lo hace con la finalidad que la vctima se dedicar a
la prostitucin u otra forma de explotacin sexual a cambio de algn dividendo
patrimonial. Si en determinado comportamiento se verifica que tal intencin no
existi en la voluntad del agente al realizar los actos de promocin o colaboracin, el
delito no aparece, constituyendo una conducta penalmente irrelevante por atpica.
4.
ANTIJURIDICIDAD
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de trata de personas para el

ejercicio de la prostitucin no concurre alguna causa de justificacin, el operador
jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede
ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de

actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al
momento de exteriorizar su conducta etiquetada como trata de personas para la
prostitucin u otra forma de explotacin sexual, conoCa la antijuridicidad de su
actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoCa que su conducta estaba
prohibida por ser contraria al derecho.
6.
Los supuestos delictivos de promocin o cooperacin se perfeccionan o consuman

en el momento que se verifica la entrada al pas, la salida de nuestro pas o el
traslado dentro de nuestro territorio nacional del sujeto pasivo con la finalidad
previamente concebida o programada de dedicarse a la prostitucin o alguna forma
de explotacin sexual. En consecuencia, no es necesalio para efectos de la
consumacin que la vctima llegue a practicar realmente la prostitucin o por
ejemplo, hacer espectculos de pornografa. Si ello se hubiera verificado estaremos
ante lo que se denomina un delito agotado.
En tal sentido exponen Bramont-Arias Torres/ GarCa Cantizano (1105), cuando
afirman: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida del pas de
personas para que ejerzan la prostitucin, o bien con su traslado dentro de la
Repblica, siendo indiferente lo que ocurra despus, es decir, no es necesario para
la consumacin que las personas practiquen relaciones sexuales.
Constituyendo hechos punibles de lesin, es perfectamente posible que se queden
en grado de tentativa. Ocurrir por ejemplo, cuando un grupo de mujeres que se
disponen a entrar a nuestro pas con fines de dedicarse a la prostitucin en un
conocido prostbulo de la capital, se les impide su entrada debido que se tiene
conocimiento que vienen infectadas con enfermedades venreas.
7.
PENALIDAD
En caso que al acusado se le atribuya alguno de los supuestos recogidos en el tipo

bsico del artculo 182 c.P. la pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni
mayor de diez aos. En caso de concurrir alguna de las agravantes previstas, la
pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de doce aos.
Subcaptulo 8
Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin adolescente,
turismo sexual adolescente y trata de menores
l.
TIPO PENAL
El artculo 2 de la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004, adicion al Cdigo Penal el

artculo 182-A (1106) que prev diversas conductas o comportamientos que en
conjunto le denominamos publicidad de prostitucin, turismo sexual y trata de
menores para ejercer la prostitucin. El tipo penal tiene el siguiente contenido:
Los dueos o responsables de las publicaciones o ediciones a transmltlrse a travs
de los medios de comunicacin masivos que publiciten la prostitucin Infantil, el
turismo sexual Infantil o la trata de menores de dieciocho aos de edad sern
reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos.
El agente tambin ser sancionado con Inhabilitacin conforma el Inciso 4 del
articulo 36 y con trescientos sesenta dlas multa, (TIPO PENAL DEROGADO)
2.
COMENTARIO
La Ley N 28251 de junio de 2004 incorpor al Cdigo Penal el artculo 182-A que
criminaliza la conducta o comportamiento de los gerentes o responsables de los
medios de comunicacin masivos, radiales, televisivos o escritos que publicitan o
promocionan actividades de explotacin sexual que lesionan o ponen en peligro la
indemnidad sexual de los menores de 18 aos de edad, sean varones o mujeres.
Este delito es especial, pues solo puede ser cometido por los gerentes o
responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a travs de los medios
de comunicacin masivos. Cualquier otra persona que no tenga estas calidades o
cualidades especficas no podr ser autor del delito.
Se entiende por gerente toda persona elegida por la junta de accionistas o
designada por el dueo para que represente a la empresa, recayendo en su persona
toda responsabilidad de carcter penal que se derive de las acciones o actuaciones
de la persona jurdica. En el delito que nos ocupa, el gerente de un medio de
comunicacin masivo ser responsable del delito de publicidad de la prostitucin
infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de 18 aos para que ejerzan
la prostitucin o cualquier otra actividad de explotacin sexual, independientemente
que sepa o no de la publicacin efectuada. En ambos casos, en estricta aplicacin
del artculo 182-A en concordancia con el artculo 27 del Cdigo Penal, el gerente
responde penalmente de la propaganda publicitada en su medio de comunicacin.
.
Tambin ser autores del delito en comentario los responsables de las publicaciones
o ediciones a transmitirse a travs de los medios de comunicacin masivos. Aqu se
subsume la conducta de aquellos directores o editores de programas de televisin o
radiales as como de reportaJes televisivos, radiales o escritos que publicitan o
promocionan las actividades de explotacin sexual de personas menores de 18
amos de edad. Los directores o editores, a diferencia de lo que sucede con los
gerentes, siempre actuaran con conocimiento y voluntad de realizar la conducta
prohibida. Ellos responden penalmente a ttulo de dolo directo.
Esta conducta de reciente criminalizacin solo se realizaba o consumaba cuando se
publicitaba una actividad de explotacin sexual sobre personas menores de 18 aos
de edad.
Sin embargo, ello era as hasta antes de la promulgacin de la Ley N 28704, pues
en la actualidad por efectos de la citada ley, al incrementarse los parmetros de la
indemnidad sexual de 14 a los 18 aos de edad, los gerentes o responsables de las
publicaciones o ediciones a transmitirse a travs de los medios de comunicacin
masivos, sern instigadores o cmplices, segn sea el caso, del delito de acceso
carnal sexual sobre menor sancionado en el artculo 173 del Catlogo Penal.
A contrario sensu, la publicitacin o promocin de la prostitucin, el turismo sexual o

la trata de personas para dedicadas a la prostitucin, de personas mayores de 18
aos no constituye hecho punible.
CAPTULO XI
OFENSAS AL PUDOR PBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES
OBSCENAS
SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Conductas agravadas. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto
consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 2: Pornografa infantil y adolescente. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes de la pornografa infantil y adolescente.
2.2. Bienjurdico protegido .. 2.3. Sujeto activo .. 2.4. Sujeto pasivo .. 3. Tipicidad
Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
l.
TIPO PENAL
El artculo 183 del cdigo sustantivo modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio
de 2004, prescribe los supuestos que en conjunto son conocidos como ofensas al
pudor pblico del modo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro
aos el que, en lugar pblico, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra con
ducta de ndole obscena.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos:
1.
El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho aos, por cualquier
medio, objetos, libros, escritos, imgenes, visuales o auditivas, que por su carcter
obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir un
instinto sexual.
2.
El que incita a un menor de dieciocho aos a la prctica de un acto obsceno o
le facilita la entrada a los prostbulos u otros lugares de corrupcin.

3.
El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro
espectculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a

un menor de dieciocho aos.
4.
TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo bsico previsto en el artculo 183 del Cdigo Penal se configura cuando el
sujeto activo o agente, en lugar pblico, realiza o materializa exhibiciones, gestos,
tocamientos o cualquier otro comportamiento de carcter obsceno; es decir, debe
tratarse de un movimiento, actividad corporal o tocamiento que se relacione con la
vida sexual y que ofenda objetivamente la moral sexual social.
La apreciacin del carcter impdico de los actos por parte del operador jurdico
deber hacerse tomando en cuenta y de acuerdo a los usos y costumbres de los
pueblos. Deber tomarse en cuenta circunstancias de tiempo, lugar e historia en que
ocurre el acto obsceno (1107). En definitiva, la presencia de la obscenidad no puede
ser apreciada con un criterio puritano, sino de acuerdo a circunstancias objetivas
que rodean al acto mismo.
Otro aspecto importante lo constituye la circunstancia que el hecho impdico, debe
realizarlo el agente en lugar o sitio pblico. Esto es, el hecho debe efectuarse en
lugar pblico estrictamente como una plaza, la calle, etc., o sitio abierto al pblico
como un estadio deportivo, sala de teatro, etc., o lugares expuestos al pblico a los
cuales sin mayor esfuerzo las personas pueden realizar actos de observacin, por
ejemplo, una garaje particular cuya puerta de acceso es de vidrio transparente, el
mismo que posibilita la visibilidad desde la calle; o una ventana con direccin a la
calle, etc.
Como precedente jurisprudencial que orienta sobre la forma y modo real en que se
puede materializar el comportamiento delictivo en exgesis, cabe citar la resolucin
del 23 de noviembre de 1999, emitida por el Primer Juzgado Penal de lea, donde se
indica "que, con las pruebas actuadas en el proceso se ha llegado a establecer que
el da veintisiete de marzo del ao en curso, siendo aproximadamente las diecisiete
horas en circunstancias que la menor agraviada Pilar Godoy Aybar, se diriga a
comprar y al pasar frente al domicilio del acusado Luis Enrique Siguas Villamares,
ubicado en el Asentamiento Humano Los Medanos sin nmero del Distrito de
Subtanjalla, este se encontraba parado en la puerta de su domicilio en ropa interior
en compaa de su esposa, y sin mediar motivo alguno el acusado antes indicado se
baj el calzoncillo, ensendole su miembro viril a la agraviada, quien de inmediato
comunic de tales hechos a su seora madre Beatriz Maru Aybar Sala:al' (1108).
Sentencia que al ser apelada, la Primera Sala Penal de la Corte Superior de lea, por
resolucin del 29 de diciembre de 1999, la confirm en todos sus extremos.
2.1. Conductas agravadas

La segunda parte del artCulo 183 del Cdigo Penal regula o prev conductas o
comportamientos totalmente diferentes al denominado delito "ofensas al pudor
pblico". En efecto, de la lectura de todo el tipo se advierte que el contenido del
plimer plfafo es diferente a las conductas que aparecen como agravantes. En
consecuencia, no resulta coherente sostener que se trata de circunstancias
agravantes del delitO de: ofensas al pudor pblico sino que se tratan de conductas
punibles agravadas independientes que bien pudieron ser ('bjeto de otro tipo penal.
Pero veamos el contenido de las conductas delictivas que merecen mayor pena:
a.
El inciso primero del artCulo 183 del c.P. recoge las conductas de mostrar,
vender o entregar a un menor de 18 aos objetos, libros, escritos, imgenes sonoras

o auditivas que, por su carcter obsceno, puedan afectar gravemente el pudor del
agraviado o excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. Estos
comportamiento punible s se configuran cuando el sujeto activo o agente expone,
vende o entrega al sujeto pasivo, siempre menor de dieciocho aos, objetos
(consoladores, muecas inflables, preservativo fantsticos, etc.), libros o revistas
pornogrficas, escritos, imgenes visuales o auditivas (pelculas pornogrficas, etc.)

de carcter obsceno.
Aun cuando el carcter obsceno de los medios expresados es de difcil identificacin
y puede variar de una persona a otra, dependiendo de su formacin ms o menos
hheral o tradicional, para efectos de su calificacin ame un hecho concreto el
operador jurdico deber tomar en cuenta si el objeto, libro, escritu o imagen es en s
mismo obsceno, es decir, por s mismo puede afectar el natural y normal desarrollo
sexual de los menores de edad, lesionando su pudor sexual, excitando
prematuramente o pervirtiendo su instinto sexual.
En esa lnea, Villa Stein (1109) tiene razn cuando afirma que el material debe
carecer de todo valor esttico o literario pues de lo contrario lo ampara la libertad de
expresin. El material pomo es variado pero de contenido sexual uniforme que
tienen la peculiaridad de estimular la lascivia del receptor.
2.
El inciso 2 del artculo 183 del c.P. prev las conductas de incitar o motivar a
un menor de 18 aos a la ebriedad o a la prctica de un acto obsceno o le facilita la

entrada a los prostbulos u otros lugares de corrupcin.
Los verbos rectores de incitar y facilitar utilizados por el legislador en la construccin
de los supuestos delictivos, nos orienta que estamos ante dos comportamientos
claramente diferenciables. La primera conducta se verifica cuando el agente incita,
motiva o convence al sujeto pasivo que siempre ser un menor de diecioch aos de
edad, que se dedique a la ebriedad o a la prctica de actos obscenos. Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (lllO), sostienen que para castigar al sujeto activo es
necesario que el menor realice algn acto tendiente a ingerir licor o lleve a cabo un
acto obsceno, no siendo necesario para configurar el tipo que efectivamente tome
licor o realice dichos actos.
El segundo supuesto delictivo se verifica cuando el agente facilita o ayuda al sujeto
pasivo menor de dieciocho aos, entrar a lugares cerrados donde se practica la
prostitucin u otros actos de corrupcin. Por facilitar debe entenderse todo
comportamiento que realice el sujeto activo orientado a evitar los obstculos o, mejor
dicho, significa allanar el camino al menor para entrar en lugares de corrupcin,
siendo indiferente para efectos de calificar el delito si posteriormente realiza algn
acto sexual u obsceno (1111). Basta que el menor ingrese a los lugares de
corrupcin con la ayuda o colaboracin activa del agente para configurarse

perfectamente el delito en anlisis.
Absurdamente, en esta agravante se subsumir la conducta de aquel padre o
hermano mayor que lleva al menor de 17 aos a un prostbulo a fin que tenga su
primera experiencia sexual. En este aspecto, el legislador al
elevar la edad de la vctima a 18 aos sin duda ha legislado de espaldas a la
realidad social del pas.
3.
El inciso 4 del artculo 183 del c.P. prev el comportamiento agravado de
permitir el ingreso a menores de dieciocho aos al cine u otro espectculo de ndole

obsceno por parte del administrador, vigilante o persona autorizada por el control de
aquellos lugares. Aqu, la agravante del hecho punible se configura o aparece
cuando el agente ya sea en su calidad de administrador, vigilante o persona
autorizada para el control de un cine u otro lugar donde se realiza espectculos de
ndole obscena, permite o facilita el ingreso a aquellos lugares a personas menores
de 18 aos cuando bien sabe que est prohibido por ley. Esta agravante se
constituye por la calidad o cualidad del agente.

En sentido general se pretende proteger el pudor pblico de todas las personas
entendido como recato, decencia, decoro o vergenza pblica que en forma natural
estamos investidos todos los seres humanos sin excepcin, respecto a los
comportamientos de la vida sexual. En concreto, doctrinariamente se pretende
identificar tal sentimiento como moral sexual social.
No obstante, de la lectura de los inciso 1, 2 y 3 del tipo penal que recogen las
conductas punible s agravadas, se colige que se pretende tutelar el desarrollo y
formacin normal y natural del instinto sexual de los menores y adolescentes hasta
la edad de 18 aos de edad, como presupuesto fundamental de su libertad sexual.
2.3. Sujeto activo
Autor o agente de la presente conducta delictiva puede ser cualquier persona, sea
varn o mujer. No se exige alguna cualidad o calidad especial en el agente, salvo la
excepcin prevista en el inciso 3 del artculo 183 del Cdigo Penal, donde se prev
que el autor deber tener la condicin de administrador, vigilante o persona
autorizada para el control de un cinc u otro espectculo de naturaleza obscena. Si el
agente no tiene tales condiciones no aparece la agravante.
2.4. Sujeto pasivo

Vctima tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer; sea mayor o
menor de edad.
Aqu la minora de edad, esto es, menor de 18 aos incluso tiene trascendencia para
agravar la conducta punible.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado cada uno de los comportamientos delictivos

analizados, se evidencia que se trata de conductas de comisin dolosa, no es
posible la comisin imprudente. El agente acta con conocimiento y voluntad de
realizar los comportamientos indicados. No se necesita algn otro elemento
subjetivo especial como pretende Villa Stein (1112) cuando afirma que se exige el
dolo y nimo lbrico o pervertidor segn sea el caso.
En la configuracin de alguna de las conductas agravadas, es posible que se
presente un error de tipo cuando por ejemplo, el agente desconoCa que la vctima
tena una edad inferior de los 18 aos. Si ello se verifica la conducta ser impune,
pues no existe ofensas al pudor pblico culposos.
4.
ANTIJURIDICIDAD
tpica pero no antijurdica y por tanto, se excluir del campo de los delitos.
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de publicaciones y

exhibiciones obscenas no concurre alguna causa de justificacin, el operador
jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede

ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de
actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al
momento de exteriorizar su conducta etiquetada como publicaciones y exhibiciones
obscenas, conoCa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente
saba o conoCa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
6.
Los comportamientos tipificados en la primera parte del artculo 183 del Cdigo
Penal, se perfeccionan en el momento que el agente, en lugar pasible de ser visto,
comienza a efectuar las exhibiciones, gestos o tocamientos de carcter sexual. Es
posible la tentativa.
Las conductas recogidas en el inciso 1 del artculo 183 del C.P. se perfeccionan o
consuman en el mismo momento que el agente o sujeto activo expone, muestra,
vende o entrega al agraviado material de carcter obsceno. Es posible la tentativa,
por ejemplo, cuando el agente en instantes que se dispone a vender o entregar una
revista pornogrfica a un menor, es intervenido por efectivos de la Polica Nacional.
De tratarse de conductas previstas en el inciso 2 del artculo en comentario, se
consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente motiva o instiga al
menor agraviado se dedique a ingerir bebidas alcohlicas o a practicar actos
obscenos. El delito se perfecciona con la sola instigacin, no se necesita que.
efectivamente el agraviado se dedique a aquellas actividades. No es posible la
tentativa. Por su parte, de tratarse de la conducta de facilitar la entrada a lugares de
corrupcin, esta se perfecciona en el instante que se verifica la real entrada del
menor a aquellos lugares vedados, no siendo necesario otro hecho posterior. Es
posible la tentativa, por ejemplo, cuando algn tercero o autoridad impide el ingreso
efectivo del menor a un prostbulo en circunstancias que se encuentra por traspasar
la puerta de entrada.
Finalmente, al configurarse la conducta prevista en el inciso 3 del artculo 183, esta
se perfecciona o consuma cuando el agraviado menor de edad, logra ingresar a un
cine u otro espectculo de ndole obscena contando con la anuencia o asentimiento
del sujeto activo. Es posible la tentativa, por ejemplo, estaremos ante tal situacin
cuando en instantes que dos menores de 18 aos se disponen a ingresar al local de

un cine con el consentimiento del administrador, son intervenidos por efectivos
policiales, quienes evitan el real ingreso.
7.
PENALIDAD
El autor, agente o sujeto activo de alguna de las conductas previstas en el primer

prrafo del artculo en hermenutica jurdica ser pasible de una sancin no menor
de dos ni mayor de cuatro aos.
En tanto, si al autor se le atribuye cualquiera de las conductas punibles agravadas
de la segunda parte del artculo 183 del C.P., ser pasible de pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Subcaptulo 2
Pornografa infantil y adolescente
l.
TIPO PENAL
El artculo 2 de la Ley N 27459 del 26 de mayo de 2001, adicion al Cdigo Penal el

artculo 183-A que prev diversas conductas o comportamientos que en su conjunto
se denominan pornografia infantil, el mismo que al ser modificado por la Ley N
28251 del 8 de junio de 2004, tiene el siguiente contenido:
El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica,
importa o exporta por cualquier medio incluido la Internet, objetos, libros, escritos,
imgenes visuales o auditivas, o realiza espectculos en vivo de carcter
pornogrfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho
aos de edad, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de seis aos y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco da multa.
Cuando el menor tenga menos de catorce aos de edad, la pena ser no menor de
seis ni mayor de ocho aos y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco das
multa.
Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo

del artculo 173, o si el agente acta en calidad de integrante de una organizacin
dedicada a la pornografa infantil la pena privativa de libertad ser no meno( de ocho
ni mayor de doce aos.
De ser el caso, el agente ser inhabilitado conforme al artculo 36 incisos 1), 2), 4) Y
5).
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Las conductas delictivas que en conjunto han sido bautizadas por el legislador
nacional como "pornografia infantil" se configuran cuando el agente o sujeto activo
posee, promueve, fablica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa
o exporta por cualquier medio incluida la Internet, objetos, libros, escritos, imgenes
visuales o auditivas, o realiza espectculos en vivo de carcter pornogrfico, en los
cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho aos de edad.
Se sabe que pornografa infantil o adolescente es cualquier material audiovisual en
el que aparecen nios o adolescentes en un contexto sexual determinado. En
consecuencia, las conductas delictivas se configuran cuando los menores
adolescentes son utilizados o usados en el contenido del material pornogrfico. El
menor es utilizado para que aparezca dentro del material haciendo conductas
sexuales aparentes o reales. No existe delito si los menores son usados por ejemplo
para ayudar en la labor tcnica de producir o distribuir el material pomo.
As mismo, para configurarse objetivamente el delito de pornografa infantil o
adolescente se requiere que la intervencin del menor en el material porno sea
significativa; esto es, que participe en la accin sexual personalmente, ya sea
haciendo actos sexuales u obscenos o dejando que un tercero utilice su cuerpo para
efectuar comportamiento de aparente satisfaccin sexual.
En el tipo penal se recoge diversas conductas que pueden materializarse en la
realidad en forma independiente o en forma conjunta, pero todas reciben el nomen
iuris de pornografa infantil.
Aparece la conducta de poseer material pornogrfico cuando el agente o autor tiene

en su poder libros, objetos, escritos, imgenes visuales o auditivas en los que
participan adolescentes tanto varones como mujeres cuyas edades oscilan entre los
catorce y dieciocho aos de edad.
Realmente este supuesto nos parece un total desatino del legislador, pues no sirve
ms que para potenciar la intromisin del Estado en la esfera de privacidad de las
personas. La nica explicacin razonable es que se pretende sancionar al
consumidor de este material pornogrfico a fin de evitar que otros se dediquen a
producirlo. Sin embargo, bien sabemos que actualmente la pena no cumple ninguna
sancin disuasiva, mucho menos en los paidfilos cuya actividad es por lo general
compulsiva y no hay razn para pensar que esa misma compulsin a buscar y
almacenar el "oscuro objeto de sus deseos", que puede ser para algunos de ellos la
pornografa infantil, se vea refrenada por el temor a una pena (1m).
Se configura la conducta de promover cuando el agente incita, promociona o motiva
la realizacin de objetos, libros, revistas, videos o casete en los que participan
adolescentes realizando actos que en conjunto son calificados como libidinosos. En
tanto que aparece la conducta de fabricar material pornogrfico cuando el agente,
hace o realiza el citado material utilizando para tal efecto a los adolescentes. Por su
parte, se configura el comportamiento de distribuir cuando el agente distribuye o
reparte al pblico, ya sea gratuita o en forma onerosa el material pornogrfico en
que participan adolescentes.
La conducta de exhibir se configura cuando el autor o agente exhibe o ensea al
pblico el material pornogrfico en el cual participan adolescente. As mismo, la
conducta de ofrecer significa que el agente brinda, propone, oferta o plantea al
pblico la venta o entrega gratuita u onerosa del material pornogrfico. Por su parte,
la conducta de comercializar material pornogrfico en el cual participan menores de
18 y mayores de 14 aos de edad, se configura cuando el agente trafica, negocia,
subasta o vende el citado material. Publicar material pornogrfico en el cual
participan adolescentes se configura cuando el agente edita o imprime el citado
material para ponerlo en circulacin.
Importar o exportar material pornogrfico por cualquier medio incluido la Internet, en
el cual participan adolescentes tanto varones como mujeres, se configura cuando el
agente hace ingresar al pas o en su caso, saca del pas con destino a otro, el citado
material pornogrfico.
Finalmente, se configura el delito de pornografa adolescente cuando el agente

realiza, hace o gerencia espectculos en vivo de carcter pornogrfico en los cuales
participan menores de 18 pero mayores de 14 aos de edad.
Aqu no se reprime que el material pornogrfico tenga como destino a los menores o
adolescentes. Lo que se sanciona es que en el mismo material pornogrfico hayan
participado o se haya hecho uso de los adolescentes. Los destinatarios del material
pueden ser tanto menores as como mayores de edad.
2.1. Agravantes de la pornografa infantil y adolescente

El segundo y tercer prrafo del artculo 18~A, prev el tpico supuesto de pornografa
infantil. As tenemos que las conductas de poseer, promover, fabricar, distribuir,
exhibir, ofrecer, comercializar, publicar, importar o exportar material pornogrfico se
agrava o, mejor dicho, merece mayor sancin, cuando el agente utiliza o usa a
menores de 14 aos de edad en la confeccin o produccin del material de
pornografa.
b. Concurrencia de las circunstancias del ltimo prrafo del artculo 173 c.P. En tanto
que si el agente tuviera cualquier posicin, cargo o Vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la Vctima que es usado en el material pornogrfico, o le
impulse a depositar en l su confianza, se constituye en agravante que merece una
sancin ms drstica.
c. Agente integrante de una organizacin dedicada a la pornograjia infantil Aqu
estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente. La agravante se
configura cuando el autor o coautor cometen el delito de pornografa infantil en
calidad de integrante de una organizacin destinada o dedicada a realizar esta
actividad. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas que
se renen y mnimamente se organizan para cometer delitos y en este caso, a
efectuar material pornogrfico con la finalidad de obtener provecho patrimonial
indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya vinculacin
orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los dems
conforman te S de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el grupo.
Configurndose la agravante cuando el autor o coautores acte en nombre o por

disposicin del grupo. Si en un caso concreto llega a determinarse que aquel actu
solo, sin conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser
miembro de aquella, la agravante no se verifica.
especialidad y por la redaccin de la agravante, aquel supuesto se subsume en la
presente agravante.

El bien jurdico que se pretende proteger con los comportamientos que en conjunto
se denominan pornografa infantil, es la indemnidad sexual de los menores de 14
aos de edad. Asimismo la indemnidad sexual y el pudor o decencia sexual de los
mayores de 14 y menores de 18 aos de edad. Aqu el inters del Estado no es
proteger al menor que compra, adquiere o mira el material pornogrfico como en el
caso del artculo 183 ya analizado, sino aqu se pretende proteger a los menores
que participan o intervienen en el material pornogrfico. En consecuencia, el bien
jurdico corresponde a los menores que son usados para confeccionar el material
pornogrfico.
2.3. Sujeto activo
Sujeto activo, agente o autor puede ser cualquier persona tanto varn como mujer.
El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el agente.
2.4. Sujeto pasivo
La vctima o sujeto pasivo del delito de pornografa infantil en tanto usados para
construir o confeccionar material porno, sern siempre los menores de 18 aos de
edad. Mayores de 14 y menores de 18 aos de edad se constituyen en sujeto
pasivos del tipo bsico, en tanto que los menores de 14 aos de edad son vctimas
del delito agravado.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El elemento subjetivo de la tipicidad es el dolo, es decir el agente debe actuar con

conocimiento y voluntad de realizar alguna o varias de las conductas denominadas
en su conjunto como pornografa infantil o adolescente. No es posible la comisin

culposa.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Considero que no habra causa o motivo que justifique el accionar o comportamiento

del agente.
5.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse la conducta tpica y antijurdica de pornografa infantil, el

operador jurdico entrar al anlisis para determinar si puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente era
imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le
haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su
conducta etiquetada como pornografa infantil, conoca la antijuridicidad de su
actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba
prohibida por ser contraria al derecho.
Aqu muy bien puede presentarse un error de prohibicin, por ejemplo cuando el
agente de un pas en que la pornografa infantil no esta prohibida, ingresa al Per
material de ese tipo en la firme creencia que tambin aqu no est prohibido. Hay
error de prohibicin debido que el agente al actuar desconoce la antijuridicidad de su
conducta. El en todo momento considera que est actuando lcitamente. El error de
prohibicin ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias de si pudo
salir de su error o le era imposible.
6.
Los comportamientos tipificados en el artculo l83-A del Cdigo Penal, se

perfeccionan en el momento que el agente realiza la conducta representada por los
verbos usados en el tipo penal. De esa forma, se consuma el delito cuando el autor
del delito posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o
publica, importa o exporta objetos, libros, escritos, imgenes visuales o auditivas, o
realiza espectculos en vivo de carcter pornogrfico, en los cuales se utilice a
menores de catorce a dieciocho aos de edad.
Es posible la tentativa. Estaremos ante un supuesto de tentativa cuando el agente
por ejemplo, en el mismo momento que con la finalidad de realizar una pelcula
pornogrfica est disponindose a filmar el acto sexual donde participa un menor de
edad, es intervenido por miembros de la Polica Nacional que fueron alertados por
vecinos del lugar donde estaba por realizarse el delito.
7.
PENALIDAD
De ser encontrado responsable despus del debido proceso, el agente del delito de
pornografia infantil que ha utilizado en la produccin de su material adolescentes de
14 a 18 aos de edad, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das
multa.
Cuando los menores usados en el material porno tengan una edad menor de catorce
aos de edad, la pena ser no menor de seis ni mayor de ocho aos y con ciento
cincuenta a trescientos sesenta y cinco das multa.
En tanto que si se configura las agravantes previstas en el tercer prrafo del artculo
l83-A, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.
Finalmente se prev que de ser el caso, el agente ser inhabilitado conforme al
artculo 36 incisos 1), 2), 4) Y 5).
CAPTULO XII
DISPOSICiN COMN PENALIDAD DEL CMPLICE PRIMARIO
SUMARIO: 1. Precepto penal. 2. Comentario.
l.
PRECEPTO PENAL
El artculo 184 del Cdigo Penal recoge los supuestos de los partcipes primarios en
la comisin de los delitos recogidos en el captulo IX, X Y XI, en los trminos
siguientes:
Los ascendientes, descendientes, afines en lnea recta, hermanos y cualquier
persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la
perpetracin de los delitos comprendidos en los Captulos IX, X Y XI de este ttulo
actuando en la forma sealada en el artculo 25, primer prrafo, sern sancionados
con la pena de los autores.
2.
COMENTARIO
Constituye comn en la doctrina peruana afirmar que el presente dispositivo penal

no tiene ninguna finalidad prctica en la realidad toda vez que carece de sentido. Tal
circunstancia est debidamente prevista en la primera parte del Cdigo Penal que
regula la parte general del derecho penal, especficamente en el artculo 25. El
legislador, en forma innecesaria ha reiterado que cuando el cooperador se encuentre
en complicidad primaria o esencial, ser merecedor a la misma pena impuesta a los
autores del delto.
La nica explicacin razonable que puede encontrarse para este precepto penal,
constituye el inters que puede haber tenido el legislador para prever en forma
taxativa y clara, que ante un hecho real y concreto de atentado contra la libertad
sexual, donde haya participado algn familiar de la vctima o alguna persona con
abuso de autoridad, encargo o confianza, el juzgador deber imponer la misma pena
que a los autores. Segn el contenido de la norma penal, ante un hecho concreto, el
juzgador no podr hacer diferencia alguna entre el quntum de la pena impuesta al
autor y la impuesta al cmplice primario. Todos tendrn la misma pena.
Ttulo V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
l.
EL PATRIMONIO EN EL DERECHO PRNADO y SU REPERCUSIN EN EL
DERECHO PENAL
Debido que en la construccin de los delitos patrimoniales y en su hermenutica

jurdica intervienen abundantes institutos de estricta creacin del derecho privado,
siempre ha sido un problema a resolver para el jurista del derecho penal, la
interrogante de saber si los conceptos de los institutos del derecho civil o comercial
tienen el mismo contenido cuando son utilizados en el campo del derecho punitivo, o
en su caso, tienen conceptos diferentes. En efecto, con el profesor Rojas Vargas

(1lI4) se concluye: lo que se trata de saber es si el juez debe darle a trminos tales
como bien mueble, ajenidad, posesin, dinero, valor, depsito, comisin,
administracin, propietario, prenda, gerente, administrador, socios, etc., su
significacin de origen, vale decir, el otorgado por el derecho civil, comercial o
societario. O es que acaso tales vocablos jurdicos adquieren un sentido especial
propio cuando son utilizados en la normativa penal?
En la literatura penal encontramos hasta tres posiciones tericas al respecto (1115):
a.
Una primera que se etiqueta como civilista, monista o de la identidad, por la
cual se afirma que el derecho penal debe utilizar y aplicar los mismos conceptos que
otorga el derecho privado. Debe respetarse las significaciones de origen, estando
vedado al derecho penal recrear los conceptos dados por el derecho civil.
b.
La segunda teora denominada autnoma o independiente sostiene que el
derecho penal recibe los institutos creados por el derecho privado pero en su
aplicacin le otorga un contenido particular de acuerdo a las exigencias de sus fines.
c.
La tercera teora rotulada como mixta, eclctica o integradora sostiene que el
derecho penal recepciona los conceptos elaborados por el derecho privado y los
aplica respetando su significado original, sin embargo, cuando se presente conflictos
lingsticos no le est prohibido al derecho penal recrear algunos conceptos por va
de interpretacin para un caso concreto.
De las tres teoras los juristas peruanos se han inclinado por la tercera, es decir, por
la mixta o eclctica. Roy Freyre (1116) afirma que los conceptos e instituciones
autnomas del Derecho Privado, en cuanto son utilizados por la ley penal, deben ser
entendidos desde una perspectiva publicista que tenga en consideracin el fin
inmediato del derecho penal (especial proteccin de concretos intereses comunes) y
tambin su fin mediato (paz social con justicia), sin olvidar lo que sostienen los
tericos objetivistas, que los nuevos fenmenos jurdicos, econmicos, polticos,
morales o tcnicos imponen una interpretacin de la ley desde aqu y para ahora
(interpretatio ex nune) y no con el sentido que las 'expresiones legales tuvieron en
pasadas circunstancias determinantes de la actividad del legislador (interpretatio ex
tune) .
Por su parte, Pea Cabrera (1ll7) parafraseando al tambin desaparecido espaol
Quintano Ripolls sostiene que la solucin ha de hallarse pura y simplemente en
saber elegir en cada caso concreto, bien la autonoma institucional, bien la
dependencia, rehuyendo posturas absolutas que de antemano estn abocadas al

fracaso. En determinadas ocasiones :....contina Pea Cabrera- los institutos
jurdicos son efectivamente idnticos en lo penal y en lo civil, pero en otras muchas
requieren un tratamiento aparte pese a la identidad lxica, que por lo mismo debiera
ser evitada prefirindose el uso de denominaciones distintas cuando las cosas o
ideas tambin lo sean.
En tanto que Rojas Vargas (1118), despus de glosar las opiniones de Joan Queralt,
Ricardo Nez, Alfredo Etcheverry, Roy Freyre, Bajo Fernndez y Francesco
Antolisei, tomando posicin considera correcta la teora eclctica, integradora y
teleolgica. Al tratarse fundamentalmente de problemas de interpretacin y de
semntica jurdica aplicada a los fines superiores del derecho penal, la recreacin de
los trminos extrapenales -sean estos normativos o naturales- solo se legitima en
funcin a dichos fines y a las posibilidades de los usos lingsticos que brinde el
lenguaje. Es ms, el autor citado sentencia que al no tomarse en cuenta tales
presupuestos ocasionara las siguientes indeseables consecuencias: a) desbordar
arbitrariamente las significaciones que brinda el idioma; b) contradecir el p~ncipio de
taxatividad de la ley; y c) incurrir en analoga.
Por nuestra parte, tomando postura y para efectos del presente trabajo dogmtico
consideramos que la postura adecuada resulta ser la teora eclctica o integradora,
pero no en su sentido radical que sostiene que cuando no coincida los conceptos
creados por el derecho privado con los utilizados por el derecho penal debe hacerse
una recreacin tota! de las expresiones hasta el punto de darle un concepto
diferente, sino en un sentido moderado, esto es, si llega a determinarse que el
concepto del derecho privado resulta contrario a los fines del derecho punitivo, el
jurista, al momento de interpretar debe ampliar o restringir sus alcances. Ello
significa que el concepto seguir siendo el mismo con la diferencia que segn el
caso concreto para el derecho punitivo interpretativamente el concepto ser utilizado
en su acepcin amplia o restringida.
El problema es de interpretacin de la ley penal, en consecuencia corresponde al
jurista u operador jurdico, haciendo uso de los mtodos adecuados, determinar en
cada caso concreto si el trmino utilizado en el tipo penal tiene el mismo concepto al
otorgado por el derecho privado o por el contrario, tiene otro sentido. Al concluir el
intrprete que no tienen el mismo significado, en el caso concreto, deber recurrir al
concepto original para finalmente ampliar o restringir su contenido de modo que no
se oponga a los fines propios del derecho penal.
Si consideramos que el ncleo o base fundamental de un sistemajurdico nacional lo

constituye los lineamientos previstos en la Constitucin Poltica de determinado
Estado, por razonamiento lgico debe concluirse sin mayor inconveniente que en
aras de construir o enarbolar un sistema jurdico coherente, lgico y que tenga
consistencia interna, el legislador primero al construir las normas y el jurista despus
al interpretarlas, tienen la obligacin cientfica de lograr por medio de los mtodos de
interpretacin que los conceptos de los institutos jurdicos tengan contenidos
equivalentes o parecidos en todas las ramas del derecho. Aquellos institutos solo
deben diferenciarse por sus efectos que producen en el campo o mbito jurdicosocial en que son aplicados.
No encontramos razones consistentes que conceptos de instituciones del derecho
civil, comercial o tributario tengan contenidos diferentes en el campo del derecho
punitivo o administrativo. Alegar construir un sistema jurdico coherente y despus
proponer conceptos diferentes para institutos con denominacin lingstica parecida
dentro del mismo sistema, resulta contraproducente y cuando no, pone al
descubierto que el sistema no tiene coherencia interna ni externa.
El argumento en el sentido que anteriormente se ha aceptado en forma pacfica que
los trminos utilizados por el derecho punitivo no tienen porque tener el mismo
contenido o significado que los utilizados por el derecho extrapenal, no debe
significar que en la actualidad, sigamos sosteniendo lo mismo. Ahora cuando el
conocimiento avanza hacia lo que han denominado los cientficos globalizacin,
teoras que cobijan, guardan o proponen incoherencias internas de un determinado
sistema jurdico, no tienen cabida, debiendo ser proscritas.
2.
BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS PATRIMONIALES:
PROPIEDAD O PATRIMONIO
Es comn en el pensamiento penal contemporneo, afirmar que al derecho penal le
corresponde la funcin de proteccin de bienes jurdicos, aun cuando para el
funcionalismo radical impulsado por Gunther jakobs, la funcin del derecho punitivo
sea la vigencia o estabilizacin de la norma penal. En tal sentido, corresponde
identificar plenamente el bien jurdico que se pretende tutelar o proteger con la
tipificacin de los delitos patrimoniales.
A travs del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unas el bien
jurdico era la propiedad (C. P. francs de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que
para otras, lo constitua el patrimonio (C.P. italiano de 1889). Tal divisin incluso
permanece hasta la actualidad (por ejemplo, los Cdigos Penales de Argentina,
Chile, Bolivia y Ecuador prefieren a la propiedad, en tanto que los Cdigos Penales
de Brasil, Mxico, Guatemala y Panam prefieren al patrimonio), trayendo como
consecuencia lgica que los doctrinarios del derecho penal tambin adopten
posiciones divididas (11l9).
En el Per, el Cdigo Penal de 1863 recoga como bien jurdico de los delitos
patrimoniales a "la propiedad". Incluso en el proyecto de 1916 todaVa se propuso a
la propiedad como el inters fundamental a proteger. Sin embargo, el legislador de
1924 siguiendo el proyecto de Cdigo Penal suizo de 1918 prefiri e impuso el
membrete de "Delitos contra el patrimonio". Denominacin que perdura en el Cdigo
Penal de 1991.
Ante tal panorama legislativo siempre ha sido y sigue siendo tema de discusin
doctrinaria la interrogante: cul es el bien jurdico que se pretende tutelar o
proteger con la estructuracin de los delitos patrimoniales? La disyuntiva doctrinaria
siempre ha estado en considerar a la propiedad o al patrimonio como bien jurdico
protegido. No obstante, los tratadistas peruanos siendo coherentes con el membrete
"Delitos contra el patrimonio" utilizado tanto por el Cdigo de 1924 y el de 1991, se
han adherido convencidamente a la posicin que sostiene que el patrimonio es el
bien jurdico que se pretende tutelar con esta clase de conductas delictivas (1120).
En efecto, para nuestro sistema jurdico se entiende por propiedad lo previsto en el
artculo 923 del Cdigo Civil de 1984. All, se afirma que la propiedad es el poder
jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en
armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. En suma, como
sostienen los civilistas la propiedad es definida como el poder jurdico pleno sobre
una cosa. No obstante, pleno no significa que sea ilimitado, pues, la misma ley le
pone lmites. Le impone fronteras ms all de las cuales no llega el seoro que se
reconoce al titular del bien.
En esa lnea y teniendo en cuenta que ciertas figuras delictivas como el de la
usurpacin apenas protegen algn atributo de la propiedad, debe concluirse
tajantemente que para nuestro sistema jurdico penal la propiedad no se constituye
en el bien jurdico protegido de los delitos patrimoniales.
En cambio, doctrinariamente existe consenso en sostener que el patrimonio
constituye el bien jurdico protegido con los delitos patrimoniales. Roy Freyre (1121)
haciendo hermenutica jurdica del Cdigo Penal derogado de 1924, sostiene que se
entiende al patrimonio como el conjunto de bienes muebles e inmuebles
susceptibles de valoracin econmica, de utilidad primordial o superflua, sobre los
cuales una persona fsica o los representantes de una personajurdica tienen la

garanta estatal de ejercer todos y cada uno de los derechos inherentes a la
propiedad, sin ms limitaciones que las establecidas a favor de terceros por la ley, la
administracin de justicia o la contratacin, sean o no acreedores.
En tanto que Pea Cabrera (1122) sostiene que por patrimonio entendemos en
sentido general todo bien que suscite estimacin pecuniaria. Los bienes que
conforman el patrimonio pueden ser tanto las cosas como los objetos inmateriales.
Se trata que entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamente medie una
relacin con el objeto. A contrario sensu, no existe patrimonio si no media la
vinculacin entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho.
Nosotros, antes de ensayar un concepto sobre lo que debe entenderse por
patrimonio para efectos del presente trabajo, creemos que resulta necesario revisar
sumariamente las teoras que se han ensayado en la doctrina para tal efecto.
3.
TEORAS SOBRE EL CONCEPTO Y NATURALEZA DE PATRIMONIO
Los tericos del derecho penal han esgrimido diversos conceptos para definir al
patrimonio, ello ha generado diversas teoras siendo las ms caracterizadas las
siguientes:
a.
Concepcin jurdica del patrimonio. Esta posicin sostiene que debe
entenderse por patrimonio de una persona todos aquellos derechos y obligaciones

reconocidos subjetivamente por el derecho privado o pblico. Esta teora al tomar
como eje central el aspecto jurdico en la actualidad no tiene seguidores. Ello debido
que resulta poco pacfico determinar qu se entiende por derechos patlimoniales
subjetivos.
De ese modo, a decir de Mantovani (1123) los puntos vulnerables de esta
concepcin son dos: a) por defecto, porque al considerar componentes patrimoniales
tan solo a las situaciones jurdicas preconfiguradas, es decir los derechos subjetivos
perfectos, excluye de la tutela patrimonial a las situaciones no concretizadas o no
completamente concretizadas en verdaderos y propios derechos subjetivos; b) por
exceso, porque al conceder sic et simpliciter la tutela al derecho subjetivo como tal
conduce a una exagerada subjetivizacin del valor de la cosa y, por consiguiente, a
considerar componentes del patrimonio a derechos sobre cosas privadas de un real
valor patrimonial; y asimismo por la desmaterializacin del dao patrimonial (delitos
sin lesin patrimonial) .
b.
Concepcin econmica del patrimonio. Los penalistas que sostienen esta
posicin afirman que se entiende por patrimonio de una persona al conjunto de
bienes con valor econmico sin importar que estn o no reconocidos jurdicamente.
Es decir, el dao patrimonial.se entiende como una efectiva disminucin econmica
del patrimonio de una persona. La principal objecin que se hace a esta teora radica
en el hecho que por medio de ella se aceptara que el patrimonio de determinada
persona est constituido tambin por bienes posedos antijurdicamente.
c.
Concepcin mixta del patrimonio. Los tratadistas para superar las deficiencias
conceptuales de las posiciones anteriores, han conjugado los factores jurdicos y

econmicos y de ese modo se ha construido la concepcin mixta. Para esta teora
vendra a constituir patrimonio de una persona todos aquellos bienes con valor
econmico y reconocidos o protegidos por el derecho. En tal sentido, se incluyen en
el patrimonio de una persona solo los bienes que son valorados econmicamente
pero siempre que estn en su poder en base a una relacin jurdica tutelada por el
derecho. Esta es la teora actualmente dominante.
Concepcin personal del patrimonio. Esta teora an en elaboracin tomando como
base la concepcin mixta, sostiene que el patrimonio de una persona est
constituido por todos los bienes susceptibles de valorizacin econmica, y
reconocidos por el derecho, siempre y cuando posibiliten el desarrollo de su
personalidad. El patrimonio de una persona es una garanta objetiva para el
desarrollo de su personalidad.
De estas posiciones la que tiene mayor consenso en la doctrina es la teora mixta.
En la literatura penal peruano por unanimidad encontramos que los tratadistas se
han adherido a esta concepcin para hacer dogmtica de los delitos contra el
patrimonio previstos en nuestro Cdigo Penal. Pea Cabrera (1124), afirma
concluyente mente que la caracterstica del concepto penal de patrimonio radica en
el valor econmico del bien como en la proteccin jurdica que brinda la relacin de
una persona con este bien. Igual postura Villa Stein (1125) y Castillo Alva (1126).
En suma, para efectos del presente trabajo entendemos que de acuerdo rnen iuns
del Ttulo V del Cdigo Penal "Delitos contra el patrimonio", el jurdico protegido lo
constituye el patrimonio. Entendido el patrimonio ntido genrico y material como el
conjunto de obligaciones y bienes (mue) inmuebles) susceptibles de ser valorados
econmicamente y reconoci)or el sistema jurdico como pertenecientes a
determinada persona. En I que en sentido especfico para efectos de la tutela penal,
constituye patriio de una persona todos aquellos derechos reales (principales:
posesin, iedad, usufructo, uso y habitacin, superficie y servidumbre; de garanta:
da, anticresis, hipoteca y derecho de retencin) y obligaciones de carcter mico
reconocidos por el sistema jurdico. De ah que algunos tratadistas ongan que en

lugar de hablar de "delitos contra el patrimonio" debe arse la frase de "delitos contra
los derechos patrimoniales" (Muoz Con~vacoba y Rivacoba).
4.
VALORACIN ECONMICA DE LOS BIENES
Con lo expuesto hasta aqu queda claro que los bienes para ser objeto de tutela
penal deben ser susceptibles de valoracin econmica. Quedan fuera de tutela
punitiva todos aquellos bienes sin relevancia econmica as para la persona tengan
el mximo valor sentimental e incluso sirvan para su desarrollo normal de su
personalidad. En efecto, "las cosas con exclusivo valor afectivo (fotografas,
imgenes, cabellos del ser amado, hojas de un rbol extico, recuerdos de un viaje
por el Cusco, cenizas del familiar cremado, etc.) y desprovistos objetivamente de
valoracin pecuniaria en el trfico comercial-industrial-financiero, carecen de inters
para el derecho penal en cuanto objetos fsicos de tutela penal, no integrando el
concepto de patrimonio y por lo mismo no son susceptibles de constituir objeto
material de los delitos patrimoniales" (1127).
Esta conclusin vale para nuestro sistema jurdico penal hasta por dos argumentos:
Primero, por el hecho que para entender los delitos patrimoniales previstos en
nuestro Cdigo Penal se adopta como base la concepcin mixta respecto del
patrimonio, esto es, se entiende por patrimonio en sentido genrico todo bien
susceptible de valoracin econmica y reconocido por el derecho. Todo bien que no
puede ser valorado econmicamente ni reconocido por el derecho, queda fuera del
concepto penal de patrimonio.
y segundo, al revisar la redaccin de las figuras punibles que atentan contra el
patrimonio recogidas en nuestro Cdigo Penal, encontramos el artculo 444
modificado por la Ley NQ 28726 del 09 de mayo de 2006, en el cual se exige que el
bien daado o hurtado debe tener un valor superior a una remuneracin mnima vital
para constituir delito, caso contrario, constituir faltas contra el patrimonio. Igual
criterio encontramos en el segundo prrafo del 444 y en el inciso 1 de1.artculo 445.
En este ltimo numeral el legislador hace mencin a un bien de escaso valor
econmico. En suma, legislativamente se exige que el bien tenga valor econmico.
Otro tema de viva controversia en la doctrina penal peruana radica en responder la

siguiente interrogante: los hurtos y los daos agravados requieren de una cuanta
especial o la cuanta es irrelevante? Pese que cuando tratemos especficamente
sobre el hurto y dao agravado sentaremos posicin al respecto, cabe adelantar que
sobre el tema existen dos marcadas posiciones.
La primera afirma que para estar frente al delito de hurto agravado se requiere
necesariamente que el valor del bien sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas
vitales. Se fundamenta esta posicin en la circunstancia que el artculo 186 del
Cdigo Penal prev pena privativa de libertad de mayor gravedad respecto de la
prevista para el supuesto del artculo 185, siempre y cuando el hurto sea cometido
con las agravantes que all se seala. En ese sentido, Castillo Alva (1128) afirma
que en irrestricta aplicacin del principio de legalidad, antes de calificar las
agravantes resulta necesario establecer si en el hecho concreto concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos del hurto previsto en el artCulo 185 del C.P.
En consecuencia, se sostiene que primero debe establecerse si el valor econmico
de lo hurtado sobrepasa el monto de una remuneracin vital que exige el artCulo
444 del Cdigo punitivo modificado por Ley 28726. Si lo sustrado tiene un valor
pecuniario por debajo de una remuneracin mnima vital, no se configura el delito de
hurto agravado, constituyendo tal hecho as haya agravantes en faltas contra del
patrimonio. Esta posicin se fundamenta en el mayor desvalor del resultado, dejando
de lado el mayor desvalor de la accin que debe tomarse en cuenta para hacer
hermenutica jurdica de los delitos patrimoniales. Caso contrario, tambin
tendremos que exigir cuanta significativa para el delito de robo.
La segunda posicin sostiene que el hurto agravado para efectos de su
configuracin no requiere que el valor de lo hurtado sea superior a una
remuneracin mnima vital. Respetando el principio de legalidad base fundamental
de nuestro derecho penal, se afirma convencidamente que al tratarse de supuestos
de hecho totalmente diferentes los previstos tanto en el artculo 185 y en el artCulo
186 del Cdigo Penal, su configuracin tpica tambin exige elementos diferentes.
En efecto, el hurto agravado previsto en el artculo 186 adquiere total autonoma del
hurto simple previsto en el artCulo 185, en consecuencia, al exigirse taxativamente
en el artCulo 444 un monto superior a una remuneracin mnima tan solo para el
supuesto de hecho del artCulo 185, debe concluirse en forma lgica y coherente
que nuestro sistema punitivo no exige cuanta para configurarse el delito de hurto
agravado. Rojas Vargas (1129) sostiene que desde las determinaciones normativas
establecidas en el Cdigo Penal la solucin a tal problemtica cede ante la
preeminencia de la taxatividad de la norma penal que restringe solo el hurto y daos
bsicos (artCulos 185 y 205) el referente econmico pecuniario. Solo es necesario
que el valor del bien hurtado sea susceptible de valoracin econmica. Se tiene por
descontado que el valor del bien hurtado influir en la conviccin deljuez al momento
trascendental de individualizar la pena que impondr al acusado (incisos 4 y 9 del
artculo 46 del C.P.), debiendo escoger entre un mnimo de tres y un mximo de seis
aos de pena privativa de libertad. No se requiere de aptitudes excepcionales para
concluir que si el bien no tiene mayor valor econmico, se le impondr la pena
mnima al acusado por delito de hurto agravado.
Igual ocurre con el delito bsico de daos previsto en el artculo 205 y las
modalidades agravantes sancionadas en el artculo 206 del Cdigo Penal.
Nosotros teniendo en cuanta que el objetivo es hacer dogmtica penal de los delitos
patrimoniales, nos adherimos a la segunda posicin, pues resulta ms coherente
para interpretar los delitos contra el patrimonio tal y conforme aparecen redactados
en nuestro texto punitivo. No cabe duda que por ejemplo, nos parece injusto que se
imponga tres aos de pena plivativa de libertad a un sujeto que con la ayuda de otro
y aprovechando la noche, hurt de su vecino dos patos cuyo valor no llega a
cincuenta soles, sin embargo, ello no debe llevamos a desconocer el principio de
legalidad al que debe ceirse el operador jurdico en materia penal.
Ahora bien, ello no es bice para proponer de lege ferenda que en el futuro, el
legislador tenga en cuenta en el momento histlico de tipificar los delitos contra el
patrimonio, indicar un monto mnimo del objeto material del delito (lISO). Pues
resulta inicuo y exagerado con el consecuente perjuicio econmico que se ocasiona
al Estado, ventilar todo un proceso penal por estafas, apropiaciones ilcitas, hurtos
agravados, hurtos de uso, etc. sobre bienes de insignificante valor econmico.
Seguir actuando como se viene haciendo en la tipificacin de los delitos contra el
patrimonio, pone en tela de juicio los principios rectores que sustentan el derecho
penal contemporneo denominados de lesividad, proporcionalidad y de ultima ratio.
CAPTULO I
HURTO
SUMARIO: Subcaptulo 1: Hurto simple. 1. Tipo en al. 2. Tipicidad objeva. 2.1.

Sujeto acvo . 2.2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjeva. 3.1. Provecho econmico. 4.
Anjuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentava. 8. Penalidad. Sub
captulo 2: Hurto agravado. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objeva. 2.1. Agravantes
sancionadas con pena privava de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
2.2. Agravantes sancionadas con pena privava de libertad no menos de cuatro ni
mayor de ocho aos. 2.3. Agravantes sancionadas con pena privava de libertad no
menor de ocho ni mayor de quince aos. 3. Penalidad. Subcaptulo 3: Hurto de uso.
1. Tipo penal. 2. Tipicidad objeva. 2.1. Accin de sustraccin. 2.2. Mnimo
apoderamiento. 2.3. Provecho temporal. 2.4. Momentaneidad del uso del bien. 2.5.
Devolucin del bien. 2.6. Bien ajeno. 2.7. Valor del bien. 2.8. Bienjurdico protegido.
2.9. Sujeto acvo. 2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjeva. 4. Anjuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentava. 7. Consumacin. 8. Penalidad.
Subcaptulo 1
Hurto simple
l.
TIPO PENAL
El ms antiguo y caracterstico delito patrimonial y por tanto el primero que

encontramos en nuestro Cdigo Penal, lo constituye el delito de hurto simple
previsto en el artculo 185 en los trminos que siguen:
El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayndole del lugar donde se encuentra, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra

energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro
electromagntico. (*)
(*)Artculo modificado por el numeral 1 del Artculo 29 del Decreto Legislativo N
1084, publicado el 28 junio 2008
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El antecedente ms reciente del artculo 185 del Cdigo Penal de 1991, viene a ser
el artculo 237 del Cdigo de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es el
mismo, no le falta razn al profesor Rojas Vargas (1131) cuando indica que de la
comparacin entre la redaccin de los modelos 1924 y 1991 puede advertirse que el
legislador penal de 1991 realiz dos modificaciones de importancia al modelo de
1924: a) cambia la declinacin futura condicional del verbo "se apoderase" por una
presentacin en presente del mismo "se apodera"; y b) vara la ubicacin del
elemento finalstico "para obtener provecho", que queda a continuacin del sujeto
indeterminado, con la frase "el que para obtener provecho".
En esa lnea, actualmente se entiende que se configura el delito de hurto
denominado simple o bsico cuando el agente se apodera ilegtimamente de un bien
mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndole del lugar donde se encuentra con
la finalidad de obtener un provecho econmico siempre y cuando no haya utilizado
violencia o amenaza contra las personas. Lo primero que salta al entendimiento es
la concurrencia de tres verbos rectores que caracterizan al delito de hurto bsico:
apoderar, substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta en determinada
conducta que lesiona el patrimonio de la vctima, aquella no constituir hurto.
El no uso de violencia o amenaza contra las personas, constituye caracterstica
fundamental del hurto que lo diferencia en forma ntida del ilcito denominado robo.
La jurisprudencia nacional, aun cuando existen excepciones de confundir los
conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efecto, en la Resolucin
Superior del 2 de setiembre de 1997, Expediente NQ 256-92, la Sala Penal de la
Corte Superior de Apurmac, afirma que "la sustraccin de dinero de un local
municipal, durante la noche, violentando las puertas del local y en nmero de tres
personas, empleadas del Municipio, constituye delito de robo". Sin embargo, al

interponerse el recurso de nulidad, la Suprema Corte por ejecutoria del 18 de marzo
de 1998 subsan el error y dej sentado "que, se advierte de la revisin del proceso
que se imputa al acusado Daniel Pipa acobe, haberse apoderado ilegtimamente de
la suma de seis mil novecientos nuevos soles, aproximadamente, del local del
consejo Provincial de Abancay, lugar donde laboraba el indicado encausado en la
condicin de empleado en el Departamento de Personal del citado Municipio; que,
siendo esto as, por la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, estos
se subsumen dentro de los alcances del inciso cuarto y sexto del artculo ciento
ochenta y seis del Cdigo Penal vigente, toda vez que los encausados en ningn
momento han ejercido violencia ni amenaza de un peligro inminente para la vida o la
integridad fsica de persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por
el cual se ha condenado al acusado, debiendo por lo tanto adecuarse el fallo al tipo
penal correspondiente" (1m).
As mismo, el Supremo Tribunal por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995 sentenci
que "el apoderamiento de los bienes muebles sin el empleo de violencia o amenaza
contra la persona, configura el delito de hurto, pero no el de robo" (1m). En igual
sentido, la Sala Superior Mixta de San Martn por resolucin del 21 de octubre de
1998, haciendo un deslinde entre una figura y otra, afirm "lo que diferencia al hurto
agravado del robo agravado, es que pudiendo ambos realizarse en casa
deshabitada durante la noche mediante el concurso de dos o ms personas -artculo
ciento ochenta y seis incisos primero, segundo y sexto; y artculo ciento ochenta y
nueve, incisos primero, segundo y cuarto del Cdigo Penal ( ... ); en el primero, sea
en el hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e implica la conciencia y voluntad
de apoderarse de un bien o varios bienes muebles ajenos para aprovecharse de
ellos sustrayndolos de los lugares donde se encuentren y se consuma en cuanto el
agente se apodera del bien sustrayndolo del lugar donde se encuentra, de manera
que permita tal hecho la posibilidad fsica de realizar actos dispositivos; mientras que
la nota connotativa del robo es la violencia o intimidacin de las personas, ya que en
estas situaciones entran en juego la vida, la salud o la libertad de actuacin de la
vctima, con lo cual se compromete bienes jurdicos de una entidad en relacin con
el patrimonio, y se materializa en el apoderamiento ilegtimo de un bien o varios
bienes muebles ajenos empleando violencia contra la persona o amenazndola con
un peligro inminente para su vida o integracin fsica, e implica la conciencia de
tener que ejercer violencia sobre la persona para lograr el objetivo de apoderamiento
de bienes muebles" (1154) o
De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artCulo 185, hay
consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad objetiva del delito de hurto
simple. As tenemos: para Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1l55) el
comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentre. En el mismo
sentido, Pea Cabrera (1l56) alega que la materializacin de este delito consiste en
apoderarse ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
sustrayndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein (1l57),
en su estilo particular argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de
"apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y
desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legtimo
tenedor titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposicin
por el tiempo que sea.
Roy Freyre (1138), comentando el articulo 237 del Cdigo Penal derogado, afirma
que en nuestra dogmtica, siguiendo un itinerario que nos permita arribar a un
concepto claro de la figura delictiva estudiada podemos decir que: para hurtar hay
que apoderarse; para apoderarse hay que substraer; y para substraer es necesario
sacar la cosa mueble del mbito de vigilancia ajeno donde se encontraba, para
luego colocarla ilegtimamente, con nimo de obtener provecho para s o para otro,
dentro de la propia esfera de disposicin del agente.
En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto bsico debe
verificarse la concurrencia de varios elementos picos sin los cuales el delito no
aparece. Veamos brevemente cules son aquellos elementos picos:
a. Accin de apoderar
Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o aduea
de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substrado de la esfera de
custodia del que lo tena antes.
Roy Freyre (1l59) sostiene que se entiende pr apoderarse toda accin del sujeto
que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble que antes de ello
se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. Igual postura asumen
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1140) y Villa Stein (1141).
Apoderar es la situacin de disponibilidad en la que se encuentra el agente en
relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de un estado de hecho
resultante, usualmente, de las acciones de sustraccin practicadas por el propio
agente del delito, por el cual este adquiere ilegtimamente facultades fcticas de
seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al
estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que
tiene la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a
la esfera de custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien
y pueda o tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueo (1142).
Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado
tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente despus de haber
sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima inmediatamente es
perseguido por la Polica que interviene al observar la sustraccin. No obstante, en
la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la posicin en el sentido que el
tiempo no es relevante, es suficiente que el agente haya tenido la posibilidad de
disponer en provecho propio del bien sustrado para estar frente al estado de
apoderar. Siendo as, en el supuesto de hecho narrado, todava no habr
apoderamiento.
b. Ilegitimidad del apoderamiento
Este elemento tpico aparece cuando el agente se apropia o aduea del bien mueble
sin tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el sustento jurdico ni con
el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de dominio y por tanto de
disposicin sobre el bien.
Para Rojas Vargas (1145) la ilegitimidad se entiende todo lo que est prohibido por
el ordenamiento jurdico, no solo por el Cdigo Penal. Por definicin negativa, el
hecho estar legitimado de existir consentimiento del propietario del bien, ya que el
patrimonio particular como bien jurdico posee naturaleza disponible. Consentimiento

que para ser vlido deber ser dado expresa y tcitamente por el propietario.
c. Accin de sustraccin
Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el
bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que
realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la vctima que
tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de dominio.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1144) sintticamente aseguran que por
sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto tendente a desplazar el
bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (1145) refiere que por
sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del
bien mueble del mbito de control del propietario o poseedor.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien
objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habr hurto cuando el
agente se apodera o aduea de los caballos del vecino que solos se pasaron a ~ll
esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala
Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior
de Lima, por Resolucin Superior del 15 de abril de 1999, sentenci: "para que se
configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no solo el apoderamiento
del bien mueble, sino tambin la sustraccin del lugar en que previamente se
encontraba; y si bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se
hallaban en posesin de los bienes sustrados de la agraviada, no es menos cierto
que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustraccin" (1146).
Tampoco se exige necesariamente la aprehensin manual o contacto material del
autor con el bien mueble, debido a que muy bien puede realizarse los actos de
sustraccin por otros medios, por ejemplo, valindose de otra persona -caso de
autora mediata-, de animales o de procedimientos mecnicos o electrnicos (caso
de hurtos por medio de la informtica).
d. Bien mueble
Antes de entrar a conceptualizar qu entendemos por bien mueble, resulta

pertinente sealar que a diferencia del cdigo derogado, el vigente Corpus
Iuris Penale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del delito de hurto.
Creemos que con mejor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del
trmino bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgndole de ese modo
mayor precisin e indicar al operador jurdico que se trata de un delito netamente
patrimonial.
Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede sostenerse que los
trminos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de interpretar los
tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al diccionario de la
real Academia de la lengua castellana y buscamos el significado de cada uno de los
vocablos indicados, encontraremos: bien. Cosa til y beneficiosa que atrae nuestra
voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal,
recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o
artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos a los trminos de "objeto, ser,
ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con
existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa indica
todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las
personas. As, estamos frente a vocablos que indican gnero y especie. El gnero
es el vocablo "cosa" y la especie el trmino "bien", el mismo que es una "cosa" con
valor patrimonial. Todo bien es una cosa pero jams toda cosa es o ser un bien. En
consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un
perjuicio patrimonial para la vctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos
que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.
En tal sentido, no compartimos posicin con Rojas Vargas (1147) cuando sostiene
que si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones de
afinidad y diferenciaciones de orden filosfico y jurdico en general, para efectos
prcticojurdicos de tutela penal patrimonial tienen igual significado. Sigue
argumentando el citado profesor - refuerza esta idea el hecho que el derecho penal
patrimonial peruano no puede ser una isla en relacin al conglomerado de cdigos
penales seguidores de la tradicin jurdico romano-germnica.
Mucho menos podemos amparar los argumentos de Pea Cabrera (1148) cuando al
referirse a este punto, lo hace con total desatino, conceptuando los vocablos de
manera diferente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo como resultado
lgico confusin en el operador jurdico. Afirma el citado autor que el bien denota un
concepto ms amplio que el de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto
material e inmaterial susceptible de apropiacin que brinda utilidad y tiene un valor
econmico. Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en
consecuencia las cosas forman parte de los bienes que son su gnero. El bien
contina
Pea-
aunque
es
un
elemento
constitutivo
del
pauimonio,
no
necesariamente tiene un valor econmico o de cambio.
Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe entenderse como
"bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos hemos aprendido en el curso
de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de
nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
es la siguiente: los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia, en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles. De esa forma, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y
con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un
lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su
propia mano o instrumento mecnicos o electrnicos.
Bramont-Arias Torres (1149), citando al espaol Muoz Conde y al chileno Bustos
Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como lajurisprudencia,
entienden todo objeto del mundo exterior con valor econmico que sea susceptible
de apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del
concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes
muebles sin valor patrimonial.
Nuestro derecho penal, utiliza el concepto de bien mueble en su acepcin amplia a
diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin
restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptualizarlo al elemento
"cambio de un lugar a otro del bien". As por ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885
del C.C. se seala a las naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien
sabemos que se tratan de bienes fcilmente transportables. Sin embargo, tal como
indica Fernando de Trazegnies Granda (1150), tal clasificacin no es arbitraria,
responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distincin
entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho romano. Si pensamos que la
preocupacin fundamental del legislador contina el citado profesor- a sido la
seguridad de las transferencias y garantas, nada ene de extrao que las naves y
aeronaves -aunque son transportables por excllence- sean tratadas igual que los
predios porque son bienes que pueden ser dados en garanta sin necesidad de una
entrega fsica ya que, como pueden ser registrados y considerados que no son
fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de mala fe los haga desaparecer.
Por consiguiente la clasificacin efectuada es buena.
Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio. comprende no solo los
objetos con existencia corporal, sino tambin a los elementos no corpreos pero con
las caracterscas de ser medidos tales como la energa elctrica, el gas, el agua y
cualquier otro elemento que tenga valor econmico as como el espectro
electromagntico. Tiene razn Rojas Vargas (1151) cuando afirma que una de las
sorprendentes novedades que trajo consigo el Cdigo de 1991 concierne a la
disposicin legal complementaria contenida en el segundo prrafo del artculo 185,
por la cual se equiparan normavamente a bien mueble la energa elctrica y otras
energas no nominadas, como el gas, el agua y otros elementos que tengan valor
econmico. De tal modo el legislador nacional dio por terminado un debate
tmidamente sugerido en el mbito de la doctrina nacional.
Para concluir este apartado, cabe indicar que se enende por espectro
electromagnco al campo de energa natural formado por la ionosfera -franja de la
atmsfera terrestre que comprende a partir de los 50 Km., hasta un lmite variable de
700 a 1000 Km., a travs de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas
radioelctricas lanzadas desde la erra por estaciones emisoras para efectos de las
telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro electromagntico es
posible la televisin comn y por cable, la telefona de larga distancia y la celular, la
radio, las videoconferencias y dems operaciones telemcas mediante las redes de
Internet. El espectro electromagntico que cubre el territorio Nacional es patrimonio
de la Nacin y de dominio del Estado, el mismo que representado por el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, otorga su uso por medio de concesiones
(autorizacin o permiso) a los parculares. Si el hurto que se caracterizara ms

como uso indebido, se realiza antes que el Estado otorgue concesin, el agraviado
ser el Estado en tanto que si existe concesin sujeto pasivo ser el beneficiario de
la concesin (1152).
En la prctica ya ha exisdo proceso por hurto del espectro electromagntico, como
ejemplo cabe citar la Resolucin Superior del 10 de julio de 1998, donde se esgrime
que "no siendo posible cuantificar con precisin el perjuicio que representa para el
Estado el uso indebido del espectro electromagntico, materia del ilcito, por no
haberse presentado en autos medios probatorios que acrediten a cuanto asciende el
agravio irrogado, la reparacin civil debe ser fijada prudencialmente como lo ha
hecho el juez de la causa" (1155).
e. Valor del bien mueble
Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal deben tener
valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados econniicamente en la interrelacin
social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar hurtos simples
de bienes de mnimo e insignificante valor econmico en el mercado, el legislador
nacional ha introducido otro elemento tpico del delito de hurto, el mismo que se
convierte en un lmite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la
redaccin del artCulo 185, sino se desprende de la lectura del articulo 444 del
cdigo sustantivo, modificado por la Ley N 28726 de mayo de 2006.
Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en el
tipo penal del artCulo 185 del C.P. no sobrepase una remuneracin mnima vital,
estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no
habr delito de hurto. En suma, solo habr hurto simple cuando el valor del bien
mueble sea mayor de una remuneracin mnima vital. En la praxis judicial, cuando
estamos ante casos en los que es poco difcil establecer el valor del bien hurtado, se
recurre a los peritos valorizadores.
Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o
perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remuneracin mnima
vital, y en la investigacin o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o
reduce y alcanza un valor por debajo del mnimo exigido, el hecho se convertir en
faltas contra el patrimonio.
f Bien mueble total o parcialmente ajeno

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre los tratadistas
peruanos. Es comn afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que
no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros trminos
resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y
mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como
consecuencia que los res nullius no sean suscepbles de ser objeto del delito de
hurto; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y
las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no enen
dueo, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno
(1154).
En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto acvo
o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es,
parcipa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras
personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultar
necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente
establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es
decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien
corresponde a todos a la vez, ser materialmente imposible la comisin del delito de
hurto.
Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder del
agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu sin duda al no exisr
sustraccin, estaremos ante lo que conocemos por apropiacin ilcita. Para
configurarse el hurto en esta hiptesis se exige necesariamente que el bien
parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el agente
lo sustrae y se apodera.
g. Bien jurdico protegido
Establecer el bien jurdico que se protege con el delito de hurto simple o bsico, es
punto de controversia en la literatura penal peruana as como en la extranjera. Dos
son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se pretende proteger el

derecho de posesin (Bramont-Arias Torres/Carda Canzano y Paredes Infanzn),
en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad (ngelesFrisancho-Rosas, Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se
pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesin (Roy Freyre).
Rojas Vargas (1lS5) dejando establecido que existen ciertas hiptesis delicvas de
hurto en las cuales la posesin constuye el bien jurdico, se adhiere a la posicin
que sosene como el bien jurdico de hurto a la propiedad, por considerada de
mayor rigurosidad cientfica, ms afn al principio de fragmentariedad y mnima
intervencin y por razones de sistematizacin normativa efectuada por el Cdigo
Penal peruano, al considerar este al furtum possesionis (modalidad delictiva donde
se tutela la posesin frente a la propiedad) una especie de apropiacin ilcita y no
una variedad de hurto.
Nosotros tambin compartimos esta ltima posicin, pues adems de los
argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital importancia en la
prctica judicial. En la realidad judicial peruana, siempre se exige que el sujeto
pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto del hurto con la finalidad de ser
el caso, retirar los bienes de sede judicial si estos han sido incautados; ello en
estricta aplicacin del artculo vigente 245 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En
efecto, en virtud de tal precepto legal, en un proceso penal siempre se solicita que la
vctima acredite la preexistencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto del
hurto y solo se puede hacer presentando documentos que demuestren el derecho de
propiedad.
Refuerza esta tesis el artculo 912 del Cdigo Civil, el mismo que prescribe "el
poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario". Esto es, de
acuerdo a la normativa nacional vigente, siempre se presumir que aquella persona
que ha sufrido un hurto de sus bienes, ser propietario de los bienes hurtados, salvo
que se pruebe que otra persona es su propietario, correspondiendo a este ltimo la
condicin de vctima o perjudicado del delito.
En suma, el derecho de propiedad se constituye en el bien jurdico estricto protegido
con el delito de hurto. Esto es, la propiedad como parte del patrimonio de una
persona.
2.1. Sujeto activo

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser cualquier persona
natural, nunca jurdica. El tipo penal no exige que se cuente con determinadas
condiciones o cualidades; solo se exige que el agente se haya apoderado de un bien
ajeno o parcialmente ajeno por medio de la sustraccin.
En esa lgica, no podr ser sujeto activo del delito de hurto los propietarios totales
de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustraccin lo ha realizado el
propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no ser autor del delito de hurto
sino del delito de apropiacin ilcita como tendremos oportunidad de saber ms
adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta figura penal.
2.2. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica poseedora o propietaria
del bien mueble, no se exige ninguna condicin especial. Como ha quedado
establecido, los poseedores son reputados propietarios de los bienes muebles, en
consecuencia tambin pueden constituirse en sujetos pasivos.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del delito que venimos realizando hermenutica jurdica, sin

problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir, el
agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos
tpicos, tales como apoderarse ilegtimamente de un bien total o parcialmente ajeno,
sustrayndole de la esfera de dominio de la vctima con la finalidad de obtener un
provecho econmico. No cabe la comisin culposa.
El sistema peruano no exige solo la concurrencia del dolo para perfeccionarse el
delito, sino que requiere desde el inicio de la accin delictiva la presencia de un
segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto es, la intencin del
agente de obtener un provecho econmico con la sustraccin del bien. Se exige la
concurrencia de lo que se conoce como nimo de lucro. Presentado as el
panorama, es comn sostener que en la configuracin del delito de hurto se exige la
concurrencia del dolo as como la concurrencia de un elemento subjetivo adicional:
nimo de lucro. De esa forma, se excluye las modalidades del dolo indirecto y
eventual.
As mismo, es perfectamente posible que se presente un error de tipo vencible o
invencible previsto en el artculo 14 del C. P., en ambos casos el delito de hurto no
aparece debido que se anula el dolo sin el cual no hay conducta tpica de hurto. La
Corte Suprema por Ejecutoria del 30 de diciembre de 1997, analizando la conducta
de un inculpado a quien se le atribua el delito de hurto agravado por haber
transportado bienes de la Compaa Minera Buenaventura S.A. a la ciudad de
Huancayo a peticin de uno de sus coinculpados, pedaggicamente sostuvo que
"teniendo en cuenta lo hasta aqu glosado, se tiene que el acusado Ccahuana
Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha
desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no
puede afirmarse que haya conocido y querido la sustraccin de los bienes materia
de incriminacin; que no concurriendo el primer ekmento del delito, cual es la
tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo
dispuesto por la ltima parte del artculo catorce del Cdigo Penal" (1156).
3.1. Provecho econmico

Como ya se mencion la frase "para obtener provecho" que da inicio la redaccin del
artculo 185 del Cdigo Penal, representa un elemento subjetivo importante del delito
de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que
normalmente en doctrina se le rotula como "nimo de lucro" o "nimo de obtener
provecho econmico indebido", refuerza al dolo del agente.
Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situacin subjetiva
del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para encontrar
satisfaccin final. En otros trminos, constituye la finalidad que persigue el agente
del hurto, esto es, el sujeto activo acta desde el inicio con la finalidad ltima de
obtener un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal sentido, si en el
actuar del agente existe otra intencin diferente a la de obtener un provecho
patrimonial, el delito de hurto no se evidencia. No habr hurto por ejemplo, en el
caso que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueo
pase apremios econmicos que le origina su manutencin y cuidado.
Respecto de qu tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las exigencias del
tipo penal, tambin es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante, para
efectos del presente trabajo con Rojas Vargas (1157) sostenemos que "provecho"
tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en
sus acepciones amplias. "Provecho", en tal sentido, no posee en el artculo 185 del
Cdigo Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniarioeconmicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo esta
acepcin, puede tambin comprender toda posibilidad de utilidad o beneficio
-patrimonial o no- que se haya representado el autor, ya sea que el apoderamiento
del bien mueble implique la idea de tomarlo para s, donarlo, venderlo, canjearlo,
dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para
contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o tambin que el apoderamiento haya
sido realizado para atormentar o agraviar psicolgicamente al propietario o
poseedor.
Obviamente esta interpretacin amplia debe tener sus lmites, los cuales estn e n
marcados al cumplimiento de los otros requerimientos tpicos, tales como la
"ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarn presentes, por ejemplo, en la
sustraccin y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario; tambin
cuando la sustraccin ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un delito, o
cuando el dolo del agente busca la destruccin directa e inmediata del bien (tipicidad
de daos), as mismo, en el caso que el apoderamiento haya sido hecho con fines
de hacerse cobro con el objeto sustrado (hacerse justicia por propia mano, artCulo
417 C.P.).
Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro por ejemplo argentino, para
interpretar el artculo 185 del C.P., encontraremos que para aquellos no es necesario
la concurrencia de algn elemento subjetivo especial (1158). Esta perspectiva tiene
su sustento en el hecho que el artculo 162 del C.P. Argentino, efectivamente no
exige "nimo de provecho" o "nimo de lucro" como s exige el artculo 185 de
nuestro Cdigo Penal. En efecto, aquel artculo 162 (hurto) prescribe: "Ser
reprimido ( ... ) el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena".
4.
ANTIJURIDICIDAD
Bien sabemos que la antijuridicidad es de dos clases: formal, definida como la

simple verificacin que la conducta tpica contraviene al ordenamiento jurdico, es
decir, consiste en la verificacin que la conducta tpica no cuenta con norma
permisiva ni concurre causa de justificacin alguna. Material, consiste en la
verificacin si la conducta tpica ha puesto segn sea el caso, en peligro o lesionado
un bien jurdico protegido.
Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado aparecen todos los
elementos tpicos que exige el artculo 185, el operador jurdico deber establecer si
efectivamente se ha lesionado o puesto en peligro el derecho de propiedad del
sujeto pasivo; adems verificar si no concurre alguna norma permisiva o causa de
justificacin en la sustraccin del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha
lesionado el bien jurdico protegido pero que la sustraccin del bien ha sido por
disposicin de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo,
secuestro de bienes, etc.), o tambin para evitar la destruccin del bien mueble, no
habr antijuridicidad y por tanto aquella conducta ser tpica pero no antijurdica,
deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. A contrario sensu, si llega a
verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto
pasivo y que la sustraccin del bien mueble se ha realizado en forma ilegtima, esto
es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica de hurto.
5.
CULPABILIDAD
Despus de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta tpica y

antijurdica), corresponde al operador jurdico determinar si tal conducta es atribuible
o imputable al agente. En esta etapa del anlisis corresponde verificar si el agente
de la sustraccin ilegtima del bien mueble es mayor de 18 aos y no stre de grave
anomala psquica; adems se verificar que aquel agente al momento de actuar
conoCa perfectamente que su conducta era antijurdica, es decir, que estaba
prohibida por el derecho; caso contralio, si se verifica que el agente no conoCa que
su conducta estaba prohibida, pues tena la firme creencia, por ejemplo, que poda
sustraer bienes muebles de la vctima para hacerse pago de una deuda que esta le
tena, la conducta no ser atribuible al agente, pues estaremos frente a un caso
tpico de error de prohibicin previsto en el segundo prrafo del artculo 14 del
Cdigo Penal.
Finalmente, al concluirse que efectivamente el agente conoCa que su conducta
estaba prohibida por el derecho, se pasar a verificar si el agente pudo actuar de
otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo. Se verificar si por
ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de necesidad exculpante previsto
en el inciso 5 del artCulo 20 del Cdigo Penal; o, actu ante un miedo insuperable.
No obstante, si se verifica que el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de modo
diferente y no cometer la sustraccin ilegtima del bien mueble, estaremos ante un
injusto penal culpable de hurto.
6.
CONSUMACIN
Determinar en qu momento histrico del desarrollo de una conducta delictiva de

hurto, se produce la consumacin o perfeccionamiento, ha sido objeto de viva
controversia en la doctrina penal de todos los tiempos, al punto que se han
esgrimido diversas teoras: tales como la contrectatio la misma que sostiene, habr
apoderamiento apenas el agente entre en contacto con el bien mueble. La teora de
la amotio para la cual el hurto se consuma con el cambio de lugar donde se
encontraba el bien mueble a otro diferente. La teora de la illatio sostiene que el
hurto se consuma cuando el agente traslada el bien mueble a un lugar seguro
escogido por l y lo oculta. Y finalmente la teora de la ablatio sostiene que el hurto
se consuma cuando se traslada el bien mueble sustrado a un lugar donde el agente
tenga la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho.
De las cuatro teoras existentes, la doctrina nacional por unanimidad ha aceptado la
teora de la ablatio como la ms coherente para interpretar el delito de hurto simple.
En efecto, Roy Freyre (II59), haciendo dogmtica con el Cdigo Penal derogado,
afirma que sin olvidar que basta la intencin de lucro al no requerir nuestra ley penal
provecho efectivo, la consumacin tiene lugar en el momento mismo que se da por
quebrantada la custodia o vigilancia ajena, al surgir la posibilidad de disponer de la
cosa por parte del agente infractor. Pea Cabrera (1160) sostiene que el delito de
hurto se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayndolo del lugar
donde se encuentra, de manera que le permita la posibilidad fsica de realizar actos
dispositivos.
Por su parte Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1161) aseveran que segn el
tenor del artculo 185 del c.P. ha de admitirse la consumacin en el momento en que
el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien mueble. Incluso, los autores citados,
adoptando posicin discutible afirman que se considera consumado el delito de hurto
as el agente se encuentre en plena huida (fuga), siempre y cuando en la fuga haya
tenida una mnima disponibilidad del bien sustrado. Igual posicin ensea Villa Stein
(1162).
Finalmente, Rojas Vargas (1163) sostiene que para utilizar la clsica gradualizacin
romana del iter cnminis, el delito de hurto se consuma en la fase de la ablatio, es
decir, el delito de hurto se halla consumado o perfeccionado tpicamente conforme a
las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o coautores) ha logrado el estado o
situacin de disponibilidad del bien mueble. Igual posicin sostienen ngelesFrisancho- Rosas (1164).
Nosotros tambin nos adherimos a esta posicin mayoritaria, pues la posibilidad real
o potencial de disponer del bien mueble por mnima que sea, constituye un hito
fundamental para entender y comprender perfectamente la consumacin y su
diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad real o potencial de disposicin
del bien que tenga el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms presin
que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar
viciada por presiones externas como ocurrira por ejemplo, cuando al estar en plena
huida del lugar donde se produjo la sustraccin es inmediatamente perseguido el
agente. Sin duda, al momento de la fuga, el agente puede tener la posibilidad de
disponer del bien ya sea destruyndole o entregndole a un tercero, etc. pero ello de
ningn modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. Esa
disposicin no es voluntaria ni espontnea. En plena huida puede tambin ser
aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposicin
provechosa del bien sustrado. Menos habr consumacin como pretende BramontArias Torres/Garca Cantizano, si el agente es aprehendido en plena huida y se
recupera lo sustrado. Aqu estaremos ante una tentativa.
Del mismo modo la Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, considera que el
nimo del provecho implica "situar la cosa en la esfera de disponibilidad real que
haga posible su utilizacin, como si fuere dueo de ella, lo que en autos se
encuentra probado, pues los procesados tenan la total disponibilidad del bien
mueble, no impotando si se lleg o no a obtener ejectivamente el provecho ni la
forma de materializacin, pues el tipo descrito en el norma penal no exige que se
haya ejectivizado el provecho, sino que la finalidad perseguida por el agente sea
obtenerlo que el mismo se cumple desde el momento en que el sujeto activo del
delito tiene la disponibilidad del bien mueble sobre el cual recay la accin" (1165).
La interpretacin jurisprudencial ha sabido diferenciar entre consumacin y tentativa
de hurto. As tenemos la Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1998, documento en el
cual se lee que "en el caso de autos, el apoderamiento del vehculo ( ... ) fue
perpetrado por los encausados Gallo Mispireta y Soto Barriga en circunstancias que
el agraviado Rojas Infante se encontraba prestando servicios de taxi, habindose
llevado los agentes el referido vehculo, siendo capturados horas despus por la
efectiva intervencin de los miembros de la Polica Nacional del Per; que, siendo
esto as, el hecho global ha llegado al nivel de la consumacin delictiva, y no as al
de una tentativa como incorrectamente lo seala la Sala Penal Superior toda vez
que los agentes al haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de
custodia y de dominio de su legtimo poseedor y al haberlo trasladado a un lugar
desconocido, ya han realizado actos de disposicin patrimonial, no pudiendo existir
una tentativa de delito porque esto ltimo significara que el tipo penal solamente se
ha realizado de un modo parcial o imperfecto, cuando en el caso sub examine se
aprecia que los agentes han dado cabal cumplimiento a su plan delictivo
coincidiendo el resultado con la meta trazada por stos, realizndose as todos los
elementos configuradores del tipo penal" (1166).
En el mismo sentido, el trigsimo cuarto Juzgado Penal de Lima por resolucin del
30 de marzo de 1998, sostiene "que el iter criminis del delito materia de juzgamiento
determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir
la cosa (objeto del delito) a travs de un acto material (sustraccin) debe ser
trasladado de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la esfera de
disposicin del agente activo; que, en el caso de autos, ( ... ) debe merituarse que el
agraviado advirtiendo la sustraccin de su mercadera decidi perseguir a los sujetos
y solicitar apoyo policial, siendo en esas circunstancias, que logr recuperar las tres
cajas sustradas, en consecuencia los objetos materia del delito no fueron
trasladados de la esfera de vigilancia, toda vez que el agraviado decidi
perseguirlos, consecuentemente los sujetos activos no llegaron a tener la posibilidad
de realizar actos de disposicin, concluyendo de este modo que el delito se
encuentra en grado de tentativa" (1167).
7.
TENTATIVA
De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es un hecho

punible de lesin y resultado, es perfectamente posible que el actuar del agente se
quede en grado de tentativa.
En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya sea
voluntariamente o por causas extraas a su voluntad, su actuar ilcito en cualquiera
de los momentos comprendido entre el inici de la accin hasta el momento que el
agente tiene la mnima posibilidad de disponer del bien hurtado. Esto es, una vez
que el agente tiene la posibilidad de disponer del bien se habr perfeccionado el
delito, antes de aquel hito, habr tentativa, como ocurrir por ejemplo cuando el
agente ha ingresado al domicilio del sujeto pasivo con la intencin de hurtar y
estando rebuscando los bienes de su vctima es aprehendido, o cuando es
descubierto saliendo del domicilio llevndose los bienes o cuando es aprehendido
por personal policial cuando el agente esta en plena fuga llevndose los bienes
sustrados, etc.
Respecto de este ltimo supuesto por ser ilustrativa y posicin vigente tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 04 de
octubre de 1972 que argumenta en forma pedaggica: "para la consumacin del
hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del simple desapoderamiento.
Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la situacin del acusado que no ha
tenido en ningn momento la posibilidad de disponer del monto de los sustrado toda
vez que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado" (1168).
Tambin es posible actos preparatorios para realizar la conducta de hurto, no
obstante, tales actos as se verifiquen resultan intrascendentes para efectos penales.
8.
PENALIDAD
De configurarse los supuestos previstos en el artculo en comentario, la pena

privativa de libertad que se impondr al acusado oscila entre uno y tres aos.
Subcaptulo 2
Hurto agravado
1. TIPO PENAL
Es comn que los Cdigos Penales de la cultura occidental regulenjunto al hurto
simple el hurto agravado; es decir, hurtos con agravantes en razn a circunstancias
de modo, lugar, tiempo, utilizacin de medios, etc., o hurtos calificados en atencin a
la calidad del sujeto activo o a las caractersticas de la vctima. El Cdigo peruano
regula una lista de agravantes que aumentan la ilicitud del hurto y por tanto merecen
sanciones ms severas. En efecto, el artculo 186 del Cdigo Penal modificado por
Ley N 26319 del primero de junio de 1994 y en forma ms reciente por la Ley 28848
del 27 de julio de 2006, prev:
El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis aos si el hurto es cometido:
1.
En casa habitada.
2.
Durante la noche.
3.
Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos.
4.
Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o
desgracia particular del agraviado.

5.
Sobre bienes muebles que fonnan equipaje de viajero.
6.
Mediante el concurso de dos o ms personas.
La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido:

1.
Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin
destinada a perpetrar estos delitos.

2.
Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la
Nacin.
3.
Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de
la telemtica en general, o la violacin del empleo de claves secretas.

4.
Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.
5.
Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura
de obstculos.
6.
Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de
telecomunicaciones ilegales.
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos
delitos.
Artculo 186-A (*)Nuevo artculo incorporado por el Artculo 1 de la Ley N
29316, publicada el 14 enero 2009
2.
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TIPICIDAD OBJETIVA
Objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la
presencia de la totalidad de elementos tpicos del hurto bsico, menos el elemento
"valor pecuniario" indicado expresamente solo para el hurto simple por el artculo
444 del Cdigo Penal. Se exige sustraccin del bien de la esfera de proteccin de su
dueo o poseedor; apoderamiento ilegtimo del bien por parte del sujeto activo; bien
mueble total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finalidad de obtener un
provecho indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La interpretacin
jurisprudencial tiene claro tal supuesto. La Sala penal de apelaciones de la Corte
Superior de Lima, por resolucin del 11 de junio de 1998, afirma "que el tipo penal
define el delito de hurto agravado y exige como presupuesto objetivos: la
preexistencia de un bien mueble; que el agente se apodere ilegtimamente de un
bien mueble para obtener un provecho; que exista sustraccin del bien del lugar
donde se encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; adems del
elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad de la realizacin de

todos los elementos objetivos y nimo de lucro" (1169).
Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustrado deba
sobrepasar una remuneracin mnima vital previsto en el artculo 444 del C.P. Aqu
se hace mencin solo para el hurto previsto en el artculo 185 mas no para el hurto
agravado regulado en el artculo 186 en concordancia con el 185 del C.P.
Los hurtos agravados son modalidades especficas del hurto cuya estructura tpica
depende del tipo bsico pero que conservan en relacin con este un especfico
margen de autonoma operativa. Muy bien Rojas Vargas (ll70) afirma que el
argumento que explica la exclusin del referente pecuniario racionalizador, se halla
en una diversidad de factores: pluriofensividad de la accin tpica circunstanciada,
notable disminucin de las defensas de la vctima, criterios de peligrosidad por parte
del agente y valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: ms
que el valor referencia! del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo
como se realiza la sustraccin-apoderamiento.
El agente en todo momento debe conocer la circunstancia agravante y querer actuar
sobre la base de tal conocimiento. Si el autor desconoce tal circunstancia aparece lo
que denominamos error de tipo previsto en el artculo 14 del Cdigo Penal, debiendo
sancionarse al agente solo por el delito de hurto bsico.
En la prctica judicial bien puede presentarse una conducta ilcita de hurto donde
concurra una sola circunstancia agravante como tambin puede presentarse dos o
ms agravantes; en ambas condiciones estaremos ante el delito de hurto agravado
con la diferencia que al momento de individualizar o determinar la pena por la
autoridad jurisdiccional, el agente que ha cometido hurto con concurso de
agravantes ser merecedor de pena ms alta respecto al que lo hizo con una sola
agravante, ello de acuerdo al contenido del artculo 46 del Cdigo Penal. La
Ejecutoria Suprema del 11 de diciembre de 1997, da cuenta de un hurto agravado
por la concurrencia de varias circunstancias agravantes como sigue "la sustraccin
de los sacos de arroz y maz imputados a los acusados, en circunstancias que los
camiones que transportaban la carga se desplazaban por la carretera, habiendo sido
perpetrado dicho ilcito durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando
del descuido de los conductores) y en cuya ejecucin los agentes escalaron el
camin y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva constituye delito
de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violencia o amenaza, sino

solojuerza en las cosas" (1171).
Corresponde en seguida analizar en qu consisten cada una de las circunstancias
agravantes del hurto; agrupndolas segn la divisin realizada por el legislador
nacional:
2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de tres ni

mayor de seis aos:
a. En casa habitada
La agravante se verifica cuando la conducta delictiva de hurto se efecta o realiza en
casa habitada. Los tratadistas peruanos coinciden en sealar que dos son los
fundamentos de la agravante: pluriofensividad de la accin y peligro potencial de
efectos mltiples que se puede generar para los moradores y segundo, vulneracin
de la intimidad que tenemos todas las personas (1172).
La accin realizada por el agente afecta diversos bienes jurdicos protegidos por el
Estado por considerados fundamentales para una armoniosa convivencia social
como son afectacin al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente
afectacin a la vida, la integridad fisica, la libertad sexual, el honor, etc. de los
moradores de la casa. Y violacin de la intimidad, entendida como el derecho que le
asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la
soledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un
desarrollo libre y autnomo de su personalidad.
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase
"casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitndola solo al lugar
donde viven una o ms personas (117~) o amplia, entendida como todo espacio
fisico que cumpla el papel de vivienda o habitacin y donde una o varias personas
moran habitual o circunstancialmente.
De ambas perspectivas, la segunda es la ms atinada, pues si recurrimos al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se
entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse tambin residencia,
domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin. En tal sentido, toda

vivienda permanente o temporal, por precaria que sea su construccin, sirve para
configurar la agravante a condicin que no est abandonada o deshabitada. La casa
puede servir de domicilio permanente o eventual de sus moradores. Lo importante
es que se trate de una morada y que al tiempo de cometerse el hurto sirva de
vivienda para la vctima sin importar claro est, que al momento de realizarse el
hurto la vivienda se encuentre sin sus moradores que haban salido por ejemplo, de
visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan incluidas las casas de
campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de
morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la agravante los edificios
que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones
pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un hurto cometido en
un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante as este se
produzca cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se
encuentren en pleno ejercicio de sus labores.
Finalmente, es importante poner en evidencia con Rojas Vargas (1174) que se
descarta la presencia de la agravante en interpretacin cuando el sujeto activo es el
propio guardin que habita la casa, o una persona que mora en la vivienda, o quien
estando dentro de la vivienda con el consentimiento de su titular se apodera de un
bien mueble, o en fin, cuando es el propio dueo de la casa quien se apodera de un
bien mueble de quien se encuentra en su vivienda por la circunstancia que sea. En
estos casos opera el factor abuso de confianza y no hay perpetracin en casa ajena
que origina el peligro potencial de afectar otros intereses aparte del patrimonio de la
vctima.
b. Durante la noche
Constituye agravante el realizar o ejecutar el hurto aprovechando la circunstancia de
la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el hOlizonte la claridad de la
luz solar. As el horizonte est iluminado por una hermosa luna llena o por efectos de
luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe buscar la noche para
realizar su accionar de sustraccin ilegtima de bienes, pues sabe que la proteccin
de los bienes por parte de la vctima se ha relajado y que tendr mayores

posibilidades de consumar su hecho y no ser descubierto.
Es comn sostener que el fundamento poltico criminal de esta agravante radica en
que la noche es un espacio de tiempo propicio para cometer el hurto, al presuponer
la concurrencia de los elementos: oscuridad, mnimo riesgo para el agente y facilidad
mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas sobre los bienes por parte de
la vctima y presuponer condiciones de mejor ocultamiento para el sujeto activo del
delito (1175).
La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es,
en su sentido cronolgico-astronmico; de ningn modo puede alegarse para el
derecho penal peruano, que esta agravante encuentra su explicacin en un criterio
teleolgico funcional, esto es, buscando la finalidad poltico criminal de la norma
penal. Creemos que no es posible hacer un hbrido entre el criterio gramatical y el
teleolgico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo sugiere
Rojas Vargas (1176) al sostener que durante la noche se constituye as en una
agravante que debe ser considerada tanto en su acepcin fsico-gramatical de
oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleolgica, buscando el fin
implcito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante all donde existi
suficiente iluminacin y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se
hubiera cometido durante el da con luz solar.
Esta posicin restringe en forma extrema la aplicacin prctica de la agravante, pues
en una calle donde haya suficiente iluminacin artificial e incluso vigilancia particular
no ser posible cometer un hurto agravado as el agente haya penetrado el inmueble
y aprovechando el sueo de sus moradores haya sustrado todo el dinero que haba
en la caja fuerte. Igual, no se configurara la agravante en el hecho que el agente
ingresa a una vivienda iluminada debido que los moradores se olvidaron de apagar
la luz y sustrae los bienes. Lo cual nos parece poco racional, pues los supuestos
evidentemente configuran agravante por haberse producido durante la noche.
Aparece la agravante as el inmueble donde se ingresa est deshabitado.
Es indiferente tal circunstancia. Incluso si est habitado se configurar un hurto
perpetrado con dos agravantes: durante la noche y casa habitada.
La consumacin o perfeccionamiento del hurto tiene que hacerse durante la noche.

Si en un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se hicieron
en el da y la sustraccin de los bienes se produjo en la noche se configura la
agravante; mas no concurre la agravante si llega a determinarse que los actos
preparatorios se hicieron aprovechando la noche pero la sustraccin se produjo en el
da.
c. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos
El inciso tercero del artculo 186 recoge hasta cuatro supuestos que agravan la
figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza diferente aun cuando la
finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden concurrir una sola de estas
circunstancias as como dos o ms circunstancias agravantes, incluso pueden
concurrir perfectamente con las otras agravantes que recoge el artculo 186 del C.P.
Veamos en qu consiste cada una de estas modalidades:
c.I. Hurto mediante destreza
Se configura la agravante con destreza cuando el agente ha realizado la sustraccin
ilegtima de un bien total o parcialmente ajeno sin que la vctima lo haya advertido o
se haya enterado. Tomando conocimiento del hecho despus de caer en la cuenta
que le falta el bien, debido que el agente actu haciendo uso de una habilidad,
maa, arte, pericia, agilidad o ingenio especial. La nocin de destreza implica un
especial cuadro de habilidad y pericia, no necesariamente excepcional, que sea
suficiente para eludir la atencin de un hombre comn y corriente para sustraer los
bienes que se hallan dentro de su inmediata y directa esfera de vigilancia. Para el
desaparecido Pea Cabrera (1177), la destreza presupone una actividad disimulada,
que no permite al sujeto pasivo percatarse de la intencin del ladrn, de lo contrario
este podra oponer resistencia en defensa de los bienes que trae consigo. Actan
con destreza aquellas personas que se dedican a sustraer billeteras aprovechando
las combis abuses llenos de pasajeros; o cuando el agente haciendo uso de una
habilidad especial con los dedos (los sacara) sustrae las billeteras de los bolsillos de
los transentes sin que este se de cuenta; o tambin cuando se sustrae bienes
muebles abriendo la puerta de los vehculos haciendo uso de llaves falsas o
ganzas (modalidad del peine).
El fundamento de la agravante radica en el aprovechamiento que hace el agente de

circunstancias de pericia, maa o arte para vulnerar la normal vigilancia del sujeto
pasivo que tiene sobre sus bienes. La especial habilidad o rapidez con que acta el
agente debe ser utilizado conscientemente como un medio para vulnerar la esfera
de vigilancia del sujeto pasivo. Es decir, el agente debe querer actuar con especial
habilidad para lograr su objetivo, caso contrario, si llega a determinarse que el
agente actu con aparente destreza pero que en realidad no era consciente de tal
situacin, la agravante no se presenta. Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 04
de setiembre de 1997 sostiene que "el arrebatamiento del monedero de la agraviada
cuando se encontraba en un mercado, se subsume dentro de los alcances del inciso
cuarto del artculo 186 del Cdigo Penal vigente toda vez que en el accionar del
agente ha primado la destreza para apoderarse del monedero, no habiendo ejercido
violencia fsica sobre la vctima" (1178) o
No le falta razn al profesor Rojas Vargas (1179), cuando ensea que por lo general,
los hurtos cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas no se inscriben en
el contenido modal de la destreza. La clandestinidad con la que se efecta el hurto,
a la que aluda el artculo 329 del Cdigo Penal de 1863, en cuanto significa "a
escondidas" o "secretamente", por definicin no integra el contenido de la destreza,
pues ello es caracterstica del hurto bsico o simple.
c.2. Hurto por escalamiento.
Como la anterior agravante, esta tambin supone cierta habilidad o pericia en el
agente. En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo del hurto se
encuadrar en la agravante cuando para sustraer y apoderarse ilcitamente del bien
mueble total o parcialmente ajeno, acte superando corporalmente los obstculos
dispuestos como defensas preconstituidas de
cercamiento o proteccin del bien (cercos, muros, rejas, paredes, etc.) mediante el
empleo de un esfuerzo considerable o de gran agilidad. No hay escalamiento sin
esfuerzo significativo por parte del agente.
La modalidad de escalamiento debe ser comprendido desde un criterio teleolgico,
esto es, en funcin a los fines poltico-criminales y dogmticos que fundamentan la
agravacin. Vale decir, solo cuando el escalamiento exteriorice una energa criminal
compatible con la necesitada en la superacin de obstculos o defensas

predispuestas, de tal modo que se deja fuera del texto de la agravante, situaciones
donde la energa o esfuerzo criminal es mnimo o los obstculos son fcilmente
vencibles en consideraciones promedio (1180).
En suma, para estar ante la agravante deber verificarse la concurrencia sucesiva
de las siguientes circunstancias o elementos: primero, la existencia de defensas que
protegen directa o indirectamente el bien objeto del delito; segundo, se verificar el
despliegue de una energa fsica considerable o gran agilidad por parte del agente
para sobrepasar y vencer las defensas de proteccin; y, tercero, sustraccin y
apoderamiento del bien que motiv el escalamiento. Este ltimo elemento resulta
trascendente, pues para consumarse el delito de hurto necesariamente se exige
apoderamiento, esto es, posibilidad del agente de poder disponer libremente del bien
ilegtimamente sustrado, por lo que muy bien el escalamiento tambin puede
producirse para salir de la esfera de proteccin de la vctima. En esa lnea, si el
sujeto es sorprendido antes que se produzca el real apoderamiento estaremos frente
a una tentativa de hurto agravado.
c.3. Hurto mediante destruccin de obstculos
Constituye otra agravante el hecho de destruir o inutilizar las defensas inmediatas o
mediatas preconstituidas sobre el bien mueble que pretende apoderarse el sujeto
activo. Por destruccin debe entenderse toda accin que inutiliza o coloca en
situacin de inservible la defensa u obstculo que protege los bienes de la vctima.
Aqu hay aumento del disvalor del injusto penal, pues para lograr su objetivo, el
agente hace uso de la violencia sobre las cosas que protegen los bienes de la
Vctima. Se presentar la agravante cuando el agente por ejemplo, hace un forado
en la pared o techo de la vivienda de su vctima; rompe la ventana de un vehculo
para sustraer un equipo de radio; destruye la caja fuerte utilizando explosivos, etc.
Los daos ocasionados a consecuencia de la destruccin de las defensas de los
bienes, quedan subsumidos en el hurto agravado. Aun cuando esto aparece obvio,
existen operadores jurdicos que todava califican por separado al hurto agravado
con los daos e incluso con violacin de domicilio. Defecto que se produce por
desconocimiento de los principios generales del derecho penal que la jurisprudencia
felizmente viene superando. La Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria del
25 de octubre de 1995, subsanando el defecto apuntado, dej establecido que "si
para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destruccin del techo de la
vivienda ello constituye hurto agravado. Los daos causados a la propiedad no
constituye un ilcito independiente al de hurto agravado sino consecuencia de este
ltimo" (1181).
Defensas u obstculos directos o inmediatos son por ejemplo, las cajas de seguridad
que contienen el dinero o los valores, las maletas o maletines cerrados con llave u
otros mecanismos de seguridad, el cofre, bal, gaveta, armarios, cmodas, etc., as
como sus cerraduras, candados, dispositivos de seguridad (mecnica, elctrica o
electrnica). Son defensas indirectas o mediatas las paredes, muros, techos,
ventanas, enrejados, cercos elctricos, etc. que protegen el inmueble (1182).
c.4. Hurto por rotura de obstculos
Se configura esta agravante cuando el sujeto activo con la finalidad de apoderarse
ilegtimamente del bien, en forma intencional ocasiona la fractura, ruptura, abertura,
quiebra, destrozo o desgarro de las defensas preconstituidas sobre el bien. Aqu no
hay destruccin o inutilizacin de los objetos que conforman las defensas, sino
simplemente fracturas o rupturas suficientes para hacer posible el apoderamiento del
bien objeto del hurto; por ejemplo estaremos ante esta modalidad cuando el agente
utilizando un instrumento de fierro denominado "pata de cabra" fractura el candado
que asegura la puerta de ingreso a la vivienda de la vctima.
Con toda razn Rojas Vargas (1185), ensea que la rotura de obstculos supone
vencer defensas con un mnimo de destruccin que no hace perder la estructura de
la defensa, ni arruina su individualidad como objeto. Rotura es desunin violenta de
las partes de una cosa, con posibilidades de ms o menos restitucin de la
integridad de dicho objeto.
Las modalidades de destruccin y de rotura son totalmente diferentes.
En un caso concreto se presentan en forma independiente, esto es, donde se alega
destruccin no puede a la vez alegarse que hay rotura, y donde hay rotura no puede
alegarse a la vez que ha hay destruccin. En un caso concreto o hay rotura o hay
destruccin. Todo depende de la magnitud del dao ocasionado al obstculo que
configura la defensa de los bienes de la vctima. En esa lnea, algunos tratadistas
peruanos no tienen claro tal diferencia, pues denotando que lo consideran trminos
sinnimos afirman que destruir o roturar consiste en fracturar los obstculos
empleando un esfuerzo material y fsico (fuerza) sobre los elementos y mecanismos
de seguridad o cercamiento colocados por el propietario o poseedor para proteger
sus bienes (1184). En igual sentido Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1185).
Finalmente, la destruccin o rotura de las defensas del bien objeto del hurto deben
ser realizadas con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasionados con
intencin. Si llega a determinarse que la rotura o destruccin se debi a negligencia,
caso fortuito o a la poca resistencia de la defensa, las agravantes no aparecen.
d. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad publica o desgracia
particular del agraviado
El inciso cuarto del artculo 186 del cdigo sustantivo recoge hasta cinco
modalidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doctrina peruana
por consenso esgrime que el fundamento de estas agravantes radica en el
abandono o debilitamiento de las posibilidades de defensa de sus bienes por parte
de la vctima al atravesar cualquiera de las calamidades anotadas; as mismo por el
mayor disvalor de la conducta del agente, quien se aprovecha, para hurtar, de la
indefensin que producen los desastres, circunstancias que el derecho en su
conjunto, la convencionalidad social y el espritu de solidaridad exigen conductas
altruistas y de socorro (1186). Pero veamos en qu consiste cada una de estas
hiptesis:
d.l. Hurto con ocasin de incendio
Se verifica esta agravante cuando el agente o sujeto activo aprovechando un
incendio que necesariamente causa zozobra y confusin en la vctima, le sustrae
sus bienes muebles. Se entiende por incendio un fuego de gran magnitud,
incontrolable por la conducta de una persona. La frase con ocasin de incendio nos
da a entender que no necesariamente el hurto tiene que darse en el lugar del
incendio sino, tambin puede producirse en lugares adyacentes o cercanos al
desastre. Lugares de los cuales la vctima se aleja para concurrir al lugar dd incendio
y tratar de controlarlo y salvar sus bienes- El agente aprovecha la confusin natural
que produce el siniestro en el espntu de su Vctima. El hurto debe perfecclOnarse

durante el incendio, esto es, desde que se inicia hasta que es controlado. Si se llega
a determinar que el hurto se produjo despus del incendio, debido que el agente se
puso a remover los escombros y se lleva un bien mueble de la vctima, estaremos
ante un hurto simple y no ante la agravante.
d.2. Hurto en inundacin

Se perfecciona la agravante cuando el agente realiza el hurto durante o con ocasifln
de una inundacin. Se entiende por inundacin una gran torrentada de agua,
incontrolable por el homhre que cubren extensos terrenos') p;.. bhciones, originando
muchas veces muerte, destruccin total de las viviendas y en otras, graves daos a
la propiedad como ~-t la integridad fsica y psicolgica de las personas. Las
inundaciones pueden ser a consecuenci:l de la accin de la naturaleza como a
consecuencia de la accin del hombre. En ambos casos puede muy bien
perfeccionarse d hurto agravado. Ante el siniestro las p<:rson'lS abandonan sus
viviendas o lugares donde normalmente defienden sus b,enes, ocasin que es
aprovechada por el agente para perfeccioHar su aduar ilcito y sustraer los bienes.
Los hurt.os pueden producirse igualmente durante la inundacin como mientras
duren los efectos de la misma en base a las condiciones de racionalidad y
evaluaun objetiva promedio sealadas para el caso del incendio. La agravante
puede perfeccionarse cuando la torrentada de agua a pasado, toda vez que los
graves aniegos y empozamiento de agua que se produce hace difcil que las
personas vuelvan a sus viviendas, situacin que muy bien puede aprovechar el
delIncuente para sustraer bienes muebles con la finalidad de obtener un provecho
patrimonial indebido (1l87).
d.3. Hurto en naufragio

Se perfecciona la agravante cuando el agent.e aprove!.ihando un naufragio, sustrae
ilcitamente bienes muebles ya sea de la propia embarcacin averiada o de los
pasajeros. Se entiende por naufragio toda prdida o ruina de una embarcacin en el
mar, ro o lago navegables. El agente del hurto debe tener conciencia o conocer que
la embarcacin ha naufragado, caso contrario solo estaremos ante un tpico hurto
simple. La agravante se justifica por el hecho que en tales circunstancias la defensa
que ejerce normalmente la vctima sobre sus bienes se debilita, facilitando de ese
modo la comisin del delito.
d.4. Hurto en calamidad pblica

Calamidad es toda desgracia o infortunio de grandes proporciones producida por
cualquier causa o factor que afecta a una poblacin o varias. Esta es una frmula
abierta con la cual el legislador ha querido abarcar otros infortunios que puede sufrir
la poblacin diferentes a los que expresamente se especifica en el artculo 186 del
C.P., los mismos que pueden servir para que los delincuentes se aprovechen y
pretendan obtener utilidad econmica indebida en detrimento de las Vctimas que
aparte de soportar la calamidad debern soportar la sustraccin de sus bienes. El
debilitamiento o anulacin de las defensas sobre la propiedad mueble con ocasin
del infortunio, constituye la razn poltico criminal que fundamenta en estricto esta
agravante, pues caso contrario, de no producirse disminucin, abandono o anulacin
de la proteccin de los bienes muebles, obviamente no se presentar la agravante.
La calamidad pblica connota una serie de desastres innominados, naturales o
sociales, que provocan estragos en la poblacin, la economa y en el curso propio de
la vida social, los mismos que generan efectos de disminucin en la defensa de la
propiedad mueble. Son desastres que adquieren caracteres de gran compromiso
social (local, regional o nacional) afectando a un indeterminado nmero de personas.
El sentido mismo de la frase calamidad pblica, es de por s delimitante de las
proporciones que debe asumir la desgracia. Como ejemplos podemos indicar a los
terremotos, explosiones volcnicas, estados de hambruna, las pestes, sequas,
guerras civiles, guerras o invasiones extranjeras, etc. (1188).
d.5. Hurto en desgracia particular de la vctima

Esta circunstancia agravante del hurto es la ltima indicada en el inciso 4 del artculo
186 del Cdigo Penal. Aparece cuando el agente, con el nimo de obtener un
beneficio econmico indebido, aprovechando que su Vctima atraviesa una

desgracia o infortunio que le toca a su persona o familia, le sustrae ilcitamente sus
bienes muebles. El legislador al indicar el adjetivo "particular" est poniendo el lmite
al infortunio. Este no debe comprometer a gran nmero de personas ni debe tener
irradiacin masiva, pues en tal caso estaremos frente a las agravantes antes
comentadas. La desgracia de la cual se aprovecha el sujeto activo, solo debe afectar
al agraviado o a sus familiares o allegados cercanos, a nadie ms.
En suma, desgracia particular es todo suceso funesto para la economa, la salud o la
tranquilidad de la vctima, previsible o imprevisible, de origen azaroso, provocado
voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive autoprovocado por la vctima,
que disminuye las defensas que esta tiene normalmente sobre sus bienes y de cuya
situacin se aprovecha el sujeto activo para perfeccionar el hurto (1189). Ejemplo
que la doctrina cita para graficar esta agravante constituye el hurto producido
durante un velorio o cuando el agente aprovechando que su vCtima est
inconsciente a consecuencia de haber sufrido un accidente de trnsito, le sustrae la
pulsera de oro que lleva.
e. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje de viajero
Antes de indicar en qu consiste esta agravante nos parece necesario sealar qu
debe entenderse por "equip.ye" y por "viajero", pues en la prctica judicial todava no
se tiene claro tales trminos desde la perspectiva jurdico penal. Se entiende por
equipaje todo aquello que el viajero lleva dentro de una maleta, mochila, bolsa,
alfoIja, costalillo, etc. por razones de propia necesidad, comodidad o finalidad
personal como por razones relativas a su profesin o finalidad de viaje. Se descarta
de ese modo, que constituya equipaje todos aquellos bienes que lleva puesto el
viajero como su vestido, reloj, sombrero, etc.
Viajero es toda persona que por razones diversas (visita familiar, turismo, negocios,
trabajo, etc.) y en consecuencia llevando equipaje, sale del mbito de su morada o
domicilio habitual y se desplaza geogrficamente de un lugar a otro, utilizando para
tal efecto algn medio de transporte adecuado e incluso caminado. Se entiende que
el viajero debe tener cierta permanencia en el trayecto. As mismo, tendr condicin
de viajero la persona desde que sale de su domicilio con su equipaje, hasta llegar a
su destino final as en el trayecto realice escalas propias del viaje (1190).
En esta lnea del razonamiento, para estar ante la agravante es necesario el

desarraigo de la vctima del mbito de su domicilio habitual para trasladarse a otro
lugar. Si no hay desarraigo, as la persona lleve equipaje no es considerado viajero
para el derecho penal. En efecto, no es viajero aquella persona que de Ancn, viene
alJirn de la Unin en el centro de Lima y efecta la compra de diversas prendas de
vestir llevndolas en un maletn. No hay agravante si a esta persona que fue de
compras le sustraen el maletn durante el viaje que realiz del centro de Lima al
balneario de Ancn. El hecho ser hurto que muy bien puede agravarse por otras
circunstancias (concurso de dos o ms personas), pero nunca por la circunstancia
en anlisis.
Teniendo claro tales presupuestos, la agravante se configura cuando el agente
sabiendo que su vctima es un viajero, ilcitamente le sustrae y se apodera de su
equipaje. Es indiferente si la sustraccin se realiz en pleno vi.ye o cuando la vctima
estaba descansando por una escala que tuvo que realizar durante el viaje o cuando
esta ingiriendo sus alimentos, etc. Lo importante es verificar que la vctima estaba en
trayecto a su destino fijado. As mismo, el sujeto activo puede ser cualquier persona,
pudiendo ser un tercero, otro viajero o el conductor del medio de transporte.
El fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor tutela del Estado
sobre los bienes de personas en trnsito, en lugares probablemente extraos a ellas
y acaso tutelar el turismo (1191).
f Mediante el concurso de dos o ms personas
La consumacin en el delito de hurto agravado, perpetrado con el concurso de dos o
ms personas, se produce cuando los agentes se apoderan de un bien mueble total
o parcialmente ajeno, privndole al titular del bien jurdico del ejercicio de sus
derechos de custodia y posesin del bien mueble, asumiendo de hecho los sujetos
activos la posibilidad objetiva de realizar actos de disposicin de dicho bien (1192) o
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya
sido objeto de un sin nmero de pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha
logrado establecer su real significado. Los sujetos que se dedican a hurtar bienes
siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su
conducta ilcita pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran en forma
rpida las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus bienes; radicando
en tales presupuestos el fundamento poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana y por tanto en nuestra jurisprudencia siempre ha sido un
problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partcipes en su calidad de
cmplices o instigadores en el hurto agravado. Es decir, la existencia de cmplices o
instigadores en un hurto, configuran o no la agravante. Al respecto existen dos
vertientes o posiciones. Una posicin considera que los partcipes entran en la
agravante. Para que se concrete esta calificante, sin mayor fundamento afirma Pea
Cabrera (1193), es suficiente que el hurto se realice por dos o ms personas en
calidad de partcipes; no es exigible el acuerdo previo, solo es necesario participar
en la comisin del delito de cualquier forma: coautora, complicidad, etc. En el mismo
sentido ngeles-Frisancho-Rosas (1194) y Paredes Infanzn (1195).
La otra posicin que asumimos, sostiene que solo aparece la agravante cuando las
dos o ms personas que participan en el hurto lo hacen en calidad de coautores. Es
decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la
comisin del hurto. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita
su consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la
vctima sobre sus bienes. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustraccinapoderamiento. No antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos
frente a la coautora. En esa lnea, no habr agravante cuando un tercero facilita su
vehculo para que Juan Prez solo cometa el hurto. Tampoco cuando un tercero
induce o instiga a Juan Prez para que hurte bienes de determinada vivienda.
Con Rojas Vargas (1196) afirmamos que para la legislacin penal peruana cometen
delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o instigador no comete
delito, lo determina; los cmplices no cometen delito as concursen con un autor o
coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los
autores o coautores del delito. Ni a la autora mediata, donde el instrumento es
utilizado y por lo mismo no comete jurdico-normativamente el delito, ni la
instigacin, donde quien comete el delito es tan solo el inducido o autor directo,
articulan hiptesis asimilables o subsumibles por la circunstancia agravante en
referencia. En el mismo sentido Javier Villa Stein (1197).
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el hurto. No
obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este tipo de
delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda que configura otra agravante
diferente.
2.2. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menos de cuatro ni

mayor de ocho aos:
a. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a
perpetrar hurtos
La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de hurto en
calidad de integrantes de una organizacin destinada a cometer hechos punibles. El
legislador se ha cuidado en usar el trmino banda que resulta demasiado
complicado para definido y ms bien ha hecho uso del trmino organizacin para
abarcar todo tipo de agrupacin de personas que se renen y en forma mnima se
organizan para cometer delitos con la: finalidad de obtener un provecho patrimonial
indebido.
miembros de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente yel grupo.
Configurndose la agravante cuando el autor o coautores cometan el hurto en
nombre o por disposicin del grupo. Si se determina que aquel actu solo sin
conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro
de aquella, la agravante no se verifica.
Roy Freyre (1198), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal derogado, que
recoga esta agravante pero refirindose exclusivamente a "banda", ensea: para
configurarse la modalidad que estudiamos se requiere que el autor material de la
accin, aparte de estar de hecho adscrito a una banda, tambin acte en nombre de
la misma. Deber pues ..:.sigue afirmando Roy- existir por lo menos una conexin
ideolgica entre el agente y su organizacin delictiva, de tal manera que su conducta
ilcita, ms que la toma de una decisin exclusivamente personal, sea el vehculo

que canaliza la manifestacin de un concierto previo de varias voluntades.
moda en estos tiempos que se procesan casos de la mayor corrupcin descubierta
en las altas esferas del Estado Peruano. Sin embargo, por el principio de
especialidad y por la redaccin de la agravante, esta subsume al supuesto de hecho
del artculo 317.
b. Sobre bienes de valor cientfico o que integran el patrimonio cultural de la nacin
Estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del hurto. Se
configuran cuando el agente sustrae ilcitamente bienes de valor cientfico o cuando
lo hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin. El fundamento
de las agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del
hurto para el desarrollo cientfico del Pas y por su legado histrico, artstico y
cultural de los mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se
conoce el pasado histrico de la nacin. Pero qu bienes tienen valor cientfico y
cules pertenecen al patrimonio cultural de la nacin? Responder a tales preguntas
rebasa la labor del operador jurdico penal, quien tiene que recurrir a normas o
disposiciones extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las
cualidades que exige la norma penal.
Resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico y cules no. Correspondiendo
al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda, necesitar
la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor cientfico para saber si se
trata de bienes de tales caractersticas. A modo de ejemplo, podemos decir que
bienes con valor cientfico seran mquinas o instrumentos mdicos de alta
precisin, riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrnicos,
aparatos y dispositivos higromtricos, espectgrafos de ltima tecnologa, ete., as
como bienes de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes,
cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmaco s en proceso de
ensayo o experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, ete. No interesa tanto
el valor econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente debe
conocer tales cualidades (1199).
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos
aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o inmaterial
expresamente declarados por su importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica.
Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su
pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio
cultural de la nacin, el operador jurdico debe recurrir a la vigente Ley N 24047 de
1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes que
conforman el patrimonio cultural de la Nacin. El artculo 2 de la citada ley prescribe:
Se presume que tiene la condicin de bienes culturales, los bienes muebles e
inmuebles de propiedad del Estado y de propiedad privada, de las pocas
prehispnicas y virreynal, as como aquellos de la republicana que tengan
importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica. Dichos bienes, cualquiera que
sea su propietario, son los enumerados en los artculos 1 y 4 del Convenio
UNESCO-1972 y artCulos 1 y 2 del Convenio de San Salvador 1976.
Esta agravante constituye una excepcin a los delitos contra el patrimonio, pues
aqu no interesa el valor econmico que pueda tener el bien sustrado; tampoco
interesa que el agente saque provecho econmico del mismo, debido que muy bien
puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo nico
que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el
agente conoCa de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del
hurto simple.
Para estar ante la agravante, la sustraccin debe hacerse de museos o de lugares
donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario la
sustraccin se hace de yacimientos arqueolgicos la agravante no aparece
configurndose mas bien el delito contra el patrimonio cultural previsto en los
artculos 226 y siguientes del C.P. As mismo, si por ejemplo, primero se produjo la
sustraccin-apoderamiento y despus el agente lo saca o extrae del pas, se
presentar un concurso real de delitos entre hurto agravado y el delito previsto en
alguno de los artCulos 228 o 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se aplicar la
pena del delito ms grave. Si concurre el hurto con lo previsto en el artCulo 228 se
aplicar la pena de este artCulo y en caso que concurra con lo dispuesto en el
artCulo 230 se aplicar la pena del hurto agravado. De ningn modo habr
concurso aparente de leyes como sostiene Bramont-Arias- GarCa Cantizano (1200).
c. Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la

telemtica en general o la violacin del empleo de claves secretas.
Aqu aparecen tres supuestos que en doctrina se les denomina en forma equivocada
delitos informticos. No le falta razn a Bramont-Arias Torres (1201) cuando el
referirse al bien jurdico que se protege con los delitos informticos afirma que en
realidad no existe un bien jurdico protegido con aquellos, porque en verdad no hay,
como tal un "delito" informtico. Este no es ms que una forma o mtodo de
ejecucin de conductas delictivas que afectan a bienes jurdicos que ya gozan de
una especfica proteccin por el derecho penal.
Esa postura ha tenido claro el legislador y ha optado por introducir a los mal
llamados delitos informticos como modalidades de comisin de conductas delictivas
ya tipificadas, aun cuando despus como veremos ms adelante, ha creado tipos
penales que tipifican los delitos informticos. No obstante, estos ltimos nada tienen
que ver con las circunstancias que ahora nos ocupa.
De ese modo, encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura
delictiva del hurto: Primero, cuando este se realiza mediante la utilizacin de
sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo, cuando el hurto se
efecta por la utilizacin de la telemtica en general; y, tercero, cuando el hurto se
produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravantes tiene naturaleza
de materializacin distinta aun cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho
econmico indebido por parte del agente en perjuicio de la Vctima.
Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente en la sustraccin.
Esta frmula no tiene antecedente legislativo y es por ello su agrupamiento en un
solo tipo penal, conductas matizadas y complementarias entre s. Veamos en qu
consiste cada uno de los supuestos previstos:
c. 1. Utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos
La transferencia electrnica de fondos se entiende como aquel procedimiento que se
realiza a travs de un terminal electrnico, instrumento telefnico u ordenador, por el
cual se autoriza un crdito o un dbito contra una cuenta o institucin financiera.

Este sistema de transferencia de fondos esta referido a la colocacin de sumas de
dinero de una cuenta a otra, ya sea dentro de la misma entidad financiera, ya a una
cuenta de otra entidad financiera, o entidad de otro tipo, ya sea pblica o privada,
manifestndose tal hecho en el reflejo de un asiento contable (1202).
En otros trminos, transferir electrnicamente fondos es trasladar, movilizar,
desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni entregas materiales y
sobre todo, sin remitir o enviar fisicamente el dinero.
El profesor Rojas Vargas (120!) ensea que las modalidades comisivas de la
agravante en comentario pueden ser: apoderamiento cargando a la cuenta del
acreedor -ms all de lo pactado- los fondos derivados de la cuenta o de la taljeta de
crdito del deudor; incursiones a las cuentas bancadas del agraviado para desviar
fondos a cuenta de terceras personas; adulteracin del saldo de una cuenta en base
a transferencias apcrifas; concesin de crditos a personas o instituciones
inexistentes; utilizar taIjetas de dbito para sustraer dinero de cajeros automticos,
etc.
Para graficar cmo puede materializarse la agravante cabe citar uno de los casos
que cuenta Bramont-Arias Torres en la introduccin de su trabajo "El delito
informtico en el Cdigo Penal peruano" editado por el fondo editodal de la
Universidad Catlica (1204): "Las autoddades del Distrito de Columbia anuncian que
cuatro individuos han llevado a cabo un importante fraude informtico, a travs de
manipulaciones de datos efectuadas desde un terminal de computadora de cierta
entidad bancaria local. Tras seleccionar cuentas de ahorro que no haban registrado
movimiento alguno durante un largo pedodo de tiempo, haban transfeddo sus
fondos a otras cuentas ficticias, abiertas por el grupo bajo nombres falsos, y de las
cuales retiraron las correspondientes sumas con posterioridad. {U no de los
individuos haba estado empleado en la institucin afectada)".
En nuestra realidad, el hurto mediante transferencia de fondos se constituye en una
de las formas ms frecuentes de sustraccin y apoderamiento de dinero a . travs
de medios electrnicos en entidades bancadas, no obstante muchas veces no se
denuncia para evitar desconfianza de los usuados en el sistema financiero, situacin
que odgina el alto ndice de la cifra negra de la cdminalidad informtica. En los
contados casos que se han denunciado, la judsprudencia nacional ha respondido
positivamente; como ejemplo tenemos la Resolucin Supedor de fecha 15 de

setiembre de 1997, por la cual confirmando la sentencia del Juzgado penal afirma
"que la incriminacin hecha por la entidad bancaria contra los procesados ha
quedado demostrada de la siguiente forma: que de fojas diecinueve a fojas
veinticuatro corre el listado del cajero automtico y el movimiento de dos cuentas
mediante el cual y a pesar de la insuficiencia de fondos en cada cuenta retiraron
ocho mil noventa y nueve soles el mismo da veintiocho de febrero de mil
novecientos noventa y seis; que para cometer tales hechos el agente infractor
previamente realiz doce transferencias de cuentas de terceros a la cuenta
contiahorro correspondiente a la procesada y poner en prctica el hurto de la
cantidad antes referida; que por otro lado la complicidad de ambos procesados est
demostrado al haberse hecho uso de la tarjeta de la justiciable as como la cuenta
de Mndez Rodrguez, amen de la aceptacin de los hechos y el reconocimiento de
pago por el abogado defensor del ltimo de los mencionados" (1205) .
c. 2. Mediante la utilizacin de la telemtica en general

La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la telemtica,
entendida como el tratamiento de informacin a distancia haciendo uso de las
telecomunicaciones asociadas a la informtica (el Internet, comercio electrnico) ,
sustrae ilcitamente bienes valorados econmicamente en su beneficio.
La telemtica o la ciencia de la comunicacin a distancia, usando los soportes
tecnolgicos de la electrnica, informtica y las telecomunicaciones, en su
dimensin prctica y operacional, es en la actualidad la actividad de punta en el
comercio electrnico, las comunicaciones en general y la exposicin de servicios
mltiples (educativos, mdicos, cientficos, etc.) a escala mundial (1206). De all que
las personas con la finalidad de obtener un provecho econmico no tengan
miramientos para cometer hurtos haciendo uso de los servicios que brinda el Internet
como son la pgina web, el correo electrnico entre los ms estandarizados. As
estaremos ante la agravante en anlisis cuando el sujeto activo se apodere de
informacin reservada o secreta y valorada econmicamente; se apodere de
programas que an no han salido al mercado; el hurto se realiza mediante
operaciones del cibermercado a travs del comercio electrnico, etc.
c. 3. Mediante la violacin del empleo de claves secretas

La agravante se configura cuando el agente haciendo mal uso o, mejor dicho, mal
empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han sido confiadas por
su titular, comete el hurto. Si se llega a determinar que el sujeto activo no tena las
claves secretas y mas bien entr en conocimiento haciendo uso de la informtica o
por otros medios, no se verifica la agravante, subsumindose su conducta en las
otras circunstancias ya comentadas, pues en aquellas necesariamente se viola
claves secretas con las cuales se encuentran protegidas las operaciones del
ciberespacio.
Igual razonamiento hermenutico realiza Rojas Vargas (1207) al sostener que el
violar el empleo de claves secretas no tiene tanto un sentido tcnico de penetracin
informtico-electrnica a las claves, como s el uso indebido de ellas hecho por
personas que han logrado (o tienen) el acceso a las mismas debido a los roles
propios de sus atribuciones profesionales y tcnicas como por especiales
vinculaciones al titular de la clave (el analista de banco o financiera, el funcionario
que custodia la base de datos, el personal de confianza que maneja la taxjeta
magntica del titular, etc.) y que hacen aplicacin ilcita de su especial
posicionamiento de conocimiento privilegiado en las operaciones electrnicotelemticas.
En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres (1208) al sostener que esta
agravante protege la obtencin de claves secretas tanto por medios informticos
como utilizando otros medios, distintos a los informticos, para su posterior empleo
accediendo a estos sistemas. Lo cierto es que el agente posee lcitamente las claves
secretas, las mismas que indebidamente las utiliza para obtener un provecho ilcito
sustrayendo o disponiendo del patrimonio ajeno.
d. Utilizando el espectro radioelctrico
Esta agravante ha sido introducida por la Ley N 28848, con la finalidad de cubrir en
forma aparente una omisin del legislador del Cdigo de 1991, toda vez que en el
artculo 185 se extendi la figura de hurto a la apropiacin ilcita del especu'o
electromagntico, sin embargo en el artculo 186 que regula las agravantes, no se

contempl una estipulacin especial referida al hurto electromagntico, que por su
modalidad de ejecucin tiene caractersticas particulares.
En la exposicin de motivos del Proyecto de la Ley N 28848 del 27 de julio de 2006
(1209), se afirma que "es necesario tener en cuenta que el delito de hurto del
espectro radioelctrico que ocurre en la operacin de estaciones ilegales, por sus
caractersticas, constituye un delito premunido de circunstancias agravadas por
cuanto implica la participacin de un grupo de personas que por lo general
constituye una empresa de tipo familiar que confluye en la perpetracin del hecho
delictivo y en cuya comisin se puede identificar a toda una "red", que va desde el
fabricante de transmisiones de radiodifusin hasta aquellas personas que contratan
publicidad con las estaciones clandestinas".
Entendido el espectro electromagntico como aquel campo de energa natural
formado por la ionsfera -frara de la atmsfera terrestre que comprende a partir de
los 50 km, hasta un lmite variable de 700 a 1000 km-, a travs de la cual se
desplazan y distribuyen las diversas ondas radioelctricas lanzadas desde la tierra
por estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran
escala, la agravante se configura cuando el agente utilizando el espectro
radioelctrico hurta (o mejor usa) el espectro electromagntico para la transmisin
de telecomunicaciones ilegales o mejor clandestinas.
La agravante se justifica toda vez que la interferencia de una transmisin clandestina
o ilegal afecta entre otros aspectos, la banda de navegacin aeronutica y servicios
de telecomunicaciones debidamente autorizadas, lo que de hecho acarrea daos
para la colectividad, as como la utilizacin de bienes y equipos de los
concesionarios (1210).
e. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica
En primer trmino, resulta pertinente sealar quin es vctima en los delitos contra el
patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusin en la doctrina considerar
Vctima del delito de hurto a aquella persona que por efecto del actuar ilcito del
agente ha visto disminuido su patrimonio. La vctima puede ser una persona natural
o jurdica.
En esa lnea, se presenta la agravante cuando la Vctima o la familia que depende
directamente de aquella, como consecuencia del hurto han quedado desprovistas de
los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus necesidades y de su
familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la Vctima
quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se exige que esta quede en una
situacin patrimonil dlifcil, de cierto agobio e inseguridad, el mismo que puede ser
temporal o permanente.
Se verifica la agravante cuando el agente conoce o percibe una variacin notoria de
la economa en que deja a la vctima o a su familia; el dolo directo se ve as
reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo
al momento de actuar no se represent tal situacin, la agravante no aparece
(1211).
f Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de
obstculos
La agravante se fundamenta en la peligrosidad de los medios empleados por el
agente para lograr su propsito. Esta modalidad constituye una agravante de la
circunstancia tambin agravante ya comentada prevista en el inciso 3 de la primera
parte del artculo 186 del Cdigo Penal. Aqu se exige que la destruccin o rotura de
obstculos se realice utilizando materiales o artefactos explosivos. El uso de estos
medios que ponen en peligro la vida y la integridad fsica o mental de las personas
as como el patrimonio de terceros, justifica la presencia de la agravante.
Materiales explosivos son todas aquellas sustancias o compuestos qumicos
susceptibles de generar explosin al entrar en contacto, ya sea provocado o
accidental. En tanto que artefactos explosivos son todos aquellos artificios diseados
para hacer explosin y generar efectos destructores.
2.3. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince aos:
a. Cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una

organizacin destinada a perpetrar hurtos
Esta circunstancia agravante prevista en la ltima parte del artCulo 186 que se
agrava por la condicin, rango o calidad del sujeto activo, sin justificacin racional,
rompe con el derecho penal de acto para dar paso al derecho penal de autor que
con razn Rojas Vargas (1212) afirma, es repudiable al igual que la responsabilidad
objetiva como forma de imputacin por contravenir los principios que rigen el
derecho punitivo contemporneo.
La agravante exige la concurrencia de dos elementos: Primero, el agente debe
actuar en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin delictiva;.y,
segundo, esta organizacin debe estar destinada o debe tener como actividad o
finalidad la comisin de delitos contra el patrimonio. Para determinar si estamos ante
una organizacin delictiva el operador jurdico deber verificar si esta tiene cierta
permanencia en el tiempo y existe separacin de funciones o roles entre sus
integrantes. No necesariamente se exige que la organizacin tenga una especie de
estatuto o reglamento interno de cumplimiento obligatorio, sino por la forma de
comisin reiterada de hechos parecidos, sus propios integrantes identifican al jefe,
cabecilla o dirigente. El agente ser identificado como tal y ser merecedor a la
sancin prevista cuando concurre la agravante en comentario, siempre que acte
liderando una organizacin de tres o ms personas cuya finalidad sea cometer
hurtos.
Con tal razonamiento, no compartimos el criterio rgido expresado por Rojas Vargas
(1m) al definir como jefe a quien tiene la mxima prerrogativa o jerarqua dentro de
la organizacin delictiva; dirigente, en cambio, es quien desde roles definidos y
precisos conduce orgnicamente las acciones delictivas, por lo general en relacin
de subordinacin al jefe. La organizacin puede tener varios dirigentes segn reas
o zonas; y, ser cabecilla, quien cumple funciones de liderazgo en determinados
actos delictivos pudiendo haber sido nominado por el jefe o dirigente o surgir
producto de los hechos. Pues estos rtulos varan dependiendo de qu tipo de
organizacin se trate. Sin duda, si solo se tratara de bandas, lo expresado por el
citado autor tendra perfecta cabida, sin embargo como ha quedado establecido, el
legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de englobar a todo tipo de grupos
que se dedican a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos que por ejemplo, en
lugar de jefe tienen cabecilla.
Esta agravante complementa la hiptesis prevista en el inciso 1 de la segunda parte
del tipo penal del artculo 186 del C.P., en el sentido que aquel supuesto prev la
conducta del integrante de la organizacin, en tanto que esta, prev la conducta del
lder de la organizacin. En consecuencia, segn la condicin del agente dentro de
la organizacin se le impondr la pena correspondiente que comparativamente se
diferencia en forma apreciable.
3.
PENALIDAD
De presentarse cualquiera de las hiptesis previstas en los primeros seis incisos del
artculo 186, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos. En tanto que si se presentan los supuestos de los cinco siguientes incisos la
pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho. Mientras que si
se verifica la concurrencia de la agravante prevista en la ltima parte del artculo
186, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de quince aos.
Subcaptulo 3
Hurto de uso
1.
TIPO PENAL
El artculo 187 regula el denominado hurto de uso que no tiene antecedente en la

legislacin penal peruana. Aparece como una atenuante o minorante de las
conductas delictivas ya comentadas. En tal sentido Rojas Vargas (1214) afirma que
el hurto de uso, conocido tambin como hurto de uso impropio ingresa as en
nuestro Cdigo Penal para racionalizar -relativamente-la aplicacin del hurto comn
a supuestos de hecho de mnima ilicitud penal.
De ese modo, se concluye que la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la

finalidad de obtener un provecho temporal, justifican la presencia del artculo 187,
pues caso contrario, estas conductas seran sancionadas arbitrariamente por el
artculo 185 o 186 del Cdigo Penal. As tenemos que el tipo penal del artculo 187
expresamente indica:
El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentneo y lo
devuelve ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
En doctrina se le conoce como funum usus. La figura delictiva se perfecciona

cuando el agente indebidamente substrae un bien mueble para servirse de l en la
satisfaccin de una necesidad con el firme propsito de luego devolverlo. El
propsito de usar el bien implica siempre el de obtener de l un provecho (1215).
El hurto de uso se perfecciona o consuma cuando el agente ilcitamente sustrae un
bien mueble ajeno con la finalidad de utilizarlo (sacarle provecho) momentnea o
temporalmente y despus lo devuelve al sujeto pasivo. Si bien el hurto de uso tiene
caractersticas similares del hurto simple regulado en el artculo 185 del Cdigo
Penal, tambin tiene elementos propios que le otorgan autonoma normativa e
independiente hermenutica jurdica. En efecto, los elementos: devolver el bien
despus de sacarle provecho, la intencin de no querer quedarse definitivamente
con el bien, solo se produce en bienes totalmente ajenos y no requerirse monto
mnimo en el valor del bien, se constituyen en caractersticas propias del hurto de
uso que lo diferencian totalmente del hurto simple.
No obstante, con el desaparecido Ral Pea Cabrera (1216) podemos concluir que
la distincin entre hurto simple y de uso se hace ms evidente con el elemento
subjetivo. Mientras que en el hurto simple el autor se apodera del bien con nimo de
lucro, es decir, con la intencin de obtener una ventaja patrimonial con la
apropiacin del bien, en el hurto de uso, el autor obra sin nimo de apoderarse del
bien para s, esto es, sin querer obtener una ventaja econmica con la incorporacin
del bien al propio patrimonio, sino trata de obtener una ventaja patrimonial solo con
el uso del bien ajeno para despus regresarlo al patrimonio del sujeto pasivo.
Ahora, veamos pedaggicamente en qu consiste cada uno de los elementos tpicos

objetivos del hurto de uso:
2.1. Accin de sustraccin

Aparece cuando el agente realiza una conducta positiva de sacar o remover el bien
de la esfera de proteccin de su titular y desplazado a su mbito de dominio.
Necesariamente debe haber desplazamiento. La idea de desplazamiento, remocin,
alejamiento del bien del mbito de control es una condicin material tpica implcita
en la sustraccin (1217).
2.2. Mnimo apoderamiento

Se configura cuando el agente despus de sustraer el bien ajeno, lo ingresa a su
esfera de dominio y tiene la posibilidad concreta de hacer uso del mismo. Igual como
hemos dejado establecido para el hurto simple, si no hay posibilidad mnima de usar
el bien, todava no habr apoderamiento.
2.3. Provecho temporal

Este elemento sigue al apoderamiento que hace el agente del bien ajeno, esto es, el
sujeto activo al hacer uso d<:l bien ajeno, obtendr un provecho econmico. La
mayor de las veces el propio uso ya constituye el provecho requerido por el agente.
Este provecho deber ser temporal. Por tiempo definido. En esa lnea, si en un caso
concreto se determina que a la sustraccin no le sigui el aprovechamiento y en tal
situacin se devuelve el bien, estaremos ante una tentativa de hurto de uso.
2.4. Momentaneidad del uso del bien
El tipo penal expresamente indica que el agente debe usar momentneamente el

bien, esto es, en un tiempo corto o breve pero suficiente para hacer un uso del bien
dentro de sus funciones normales; a contrario sensu, si el uso es permanente o por
tiempo largo o indefinido no estaremos ante un hurto de uso sino ante un hurto
simple. Tampoco habr hurto de uso cuando el agente utilice el bien sustrado para
fines ilcitos como, por ejemplo, cometer otros delitos de los cuales obtenga
beneficio econmico. En esa lnea, no se configura el hurto de uso cuando el agente
sustrae un vehculo para ser usado en un robo y despus es devuelto a su
propietario o legtimo poseedor.
2.5. Devolucin del bien

Despus de hacer el uso momentneo del bien, el agente debe devolver o restituir a
su propietario o poseedor el bien sustrado. Se entiende que deber tratarse del
mismo bien en cantidad y calidad siempre y cuando sea tangible o corpreo. No es
posible devolver bienes consumibles o fungibles como la energa elctrica por
ejemplo (1218).
Entre el uso y la devolucin no debe mediar ms tiempo que el suficiente para
trasladar el bien a la esfera de dominio de la vctima. La devolucin o restitucin del
bien se halla estrechamente vinculada con la concrecin del uso, de forma objetiva
apreciada, sin importar aqu si el uso fue suficiente o no para los propsitos
personales del autor (1219). Entre el uso del bien y la restitucin debe mediar el
tiempo estrictamente necesario para restituir. Ser exagerado subsumir en el hurto
de uso cuando se verifique en un caso concreto que el agente despus de hacer uso
del bien lo guarda para entregarlo o devolverlo despus.
Si se verifica que el retardo en la devolucin se produce por factores de fuerza
mayor o caso fortuito, no desaparece la figura del hurto de uso, pues al momento de
calificar los hechos, en el operador jurdico, deber primar la voluntad de devolucin
que gua todo el actuar del agente.
La intencin del agente de devolver el bien despus de usarlo, significa que la
devolucin debe ser voluntaria y a propia iniciativa del agente; de tal modo, se
excluye el hurto de uso cuando la devolucin se hace a solicitud del sujeto pasivo o
de un tercero o debido que fue descubierto.
Finalmente, la intencin de devolver el bien que gua al agente, hace que cuando
concurran alguna de las agravantes previstas en el artculo 186 del Cdigo Penal,
estemos ante concurso real de delitos entre el hurto de uso y el delito que por si solo
configure alguna de las circunstancias previstas en el numeral 186. No hay hurto de
uso agravado. Igual conclusin sostiene Rojas Vargas (1220) al afirmar que el uso y
la devolucin de bienes muebles sustrados en circunstancias de violencia,
intimidacin o amenaza grave no son tpicas del hurto de uso en la frmula peruana;
de producirse tales circunstancias en el marco ideal de los componentes bsicos del
hurto de uso, afirmarn un delito de coacciones o lesiones de ser el caso, al no
existir en el Cdigo Penal peruano robo de uso, menos hurto agravado de uso.
2.6. Bien ajeno

El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto simple que se
configura con la sustraccin de bien total o parcialmente ajeno, en el hurto de uso el
bien tiene que ser solo ajeno. No hay hurto de uso sobre bienes parcialmente
ajenos, puesto que si el autor de la sustraccin es copropietario del bien, significa
que tiene la facultad de usar el bien; en consecuencia, al usarlo momentneamente
estara materializando aquella facultad. Que haga un uso excesivo no configura el
hurto en hermenutica.
2.7. Valor del bien

El valor del bien sustrado en el hurto de uso es un tema debatible por su
contradiccin legislativa. En efecto, el artCulo 187 ni otra articulacin hace
referencia respecto del valor del bien objeto del delito, como si aparece previsto para
el hurto simple del artCulo 185 que en aplicacin del numeral 444 del Cdigo Penal
se concluye que el valor del bien tendr que superar las cuatro remuneraciones
mnimas vitales. En tal sentido, se entiende que habr hurto de uso sobre un bien de
mnimo o escaso valor econmico en tanto que si hay hurto simple sobre el mismo
bien estaremos frente a una falta contra el patrimonio y no ante un delito.
Presentadas as las cosas, sin duda la legishlcin penal no motiva al hurto de uso
sino por el contrario, al hurto definitivo o simple sobre bienes de escaso valor
econmico. Con razn Rojas Vargas (1221) indica que se trata de inconsistencias de
nuestra legislacin penal patrimonial que nos pueden llevar a situaciones tan
contradictorias como aquella en la cual quien hurta un bien mueble, cuyo valor
judicialmente estimado es inferior a las cuatro remuneraciones mnimas vitales, si lo
devuelve a su propietario luego de usarlo, ser castigado a ttulo de delito, mientras
que si se lo apropia o dispone de alguna u otra forma ser procesado y sancionado
a ttulo de faltas contra el patrimonio. Se estara de esta forma fomentando el
apoderamiento definitivo del bien y no su restitucin, consecuencia contradictoria
con los fines de tutela de la norma penal.
En esa lnea, corresponde a la jurisprudencia crear racionalmente las pautas a tener
en cuenta respecto del valor del bien objeto del delito de hurto de uso, en tanto que
el legislador no extienda los parmetros del artculo 444 tambin al hurto de uso.
Respecto del bien jurdico, en lneas generales se pretende proteger el patrimonio,
pero de modo especfico es unnime la doctrina peruana en sostener que se tutela
jurdico-penalmente el derecho a usar el bien del que goza el titular del mismo, ya
sea como propietario o poseedor (1222).
2.9. Sujeto activo
Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso puede ser cualquier persona
natural a excepcin del propietario o legtimo poseedor. Al referirse el tipo penal que
el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es decir, un bien que pertenece a otra
persona, automticamente se excluye al propietario, al copropietario y al legtimo
poseedor.
2.10. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona ya sea natural o jurdica que
tenga la titularidad del bien objeto del hurto y por tanto, tenga la facultad de hacer un
uso natural ya sea a ttulo de propietario o legtimo poseedor.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trato de un delito netamente doloso, es decir, el agente debe tener conocimiento

y voluntad de sustraer ilcitamente un bien ajeno. Pero adems, subjetivamente
deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un provecho
econmico indebido y segundo, la intencin firme por parte del agente de devolver o
regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento subjetivo especial
se le conoce como el animus reddend~ es decir, nimo de devolver (1223).
Si se verifica que en un hecho concreto, el agente no tena la conviccin de devolver
el bien despus de usarlo temporalmente, y solo lo devolvi porque le obligaron a
hacerlo, el delito en interpretacin no se configura. Tipificndose tal hecho en el
hurto simple.
4.
ANTIJURIDICIDAD
El hurto de uso aparece siempre y cuando el agente con conocimiento y voluntad

sustraiga en forma ilcita y use temporalmente el bien objeto de la conducta. Por
ejemplo, el conocimiento y voluntad abarca incluso la intencin de devolver el bien a
la vctima. Caso contrario, si se verifica que el agente actu, por ejemplo, contando
con el consentimiento del propietario o poseedor, la conducta que muy bien puede
ser tpica ser legtima y por tanto, no habr antijuridicidad. Constituyendo en tal
caso, una conducta tpica e irrelevante penalmente.
5.
CULPABILIDAD
Una vez que se verifica que la sustraccin ha sido ilcita o ilegtima, corresponder al
operador jurdico-penal determinar si aquella conducta es imputable personalmente
al agente. Esto es, si aparecen los elementos que conforman lo que se denomina
culpabilidad. En efecto, en esta etapa del anlisis de la conducta se determinar si el

agente es mayor de 18 aos y no sufre anomala psquica. Acto seguido, deber
determinarse si el agente del hurto de uso conoCa la ilicitud de su acto y finalmente,
determinar si pudo actuar de modo distinto a la comisin del hecho punible.
Si llega a verificarse por ejemplo, que el agente actu creyendo que tena derecho a
hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibicin y por tanto en aplicacin
del segundo prrafo del artculo 14 del C.P., la conducta tpica y antijurdica ser no
culpable teniendo en cuenta que no hay delitos contra el patrimonio a ttulo de culpa.
6.
TENTATIVA
Al ser un delito de resultado objetivo y de composicin compleja, es posible que la

conducta se quede en el grado de tentativa, esto es, se inicie la ejecucin de la
conducta sin lograr el resultado final ya sea por propia iniciativa o por intervencin de
terceros. Tan igual como en el hurto simple, habr tentativa siempre y cuando la
conducta se quede en la sustraccin, es decir momentos antes del estado en que el
agente tiene la posibilidad material de usar el bien sustrado. Aqu el aspecto
subjetivo servir para delimitar racionalmente cuando estamos ante una tentativa de
hurto simple y cuando ante la tentativa de un hurto de uso.
7.
CONSUMACIN
El delito de hurto de uso se halla consumado con el apoderamiento mnimo del bien
que logra el agente con el fin de usarlo, esto es, cuando se halla en posibilidad real o
potencial de usar el bien, es decir, de disponer de l en su provecho temporal; con el
uso se da inicio al agotamiento del delito. La devolucin del bien usado es una
previsin legal poltico-criminalmente formulada para justificar el minus punitivo, pero
que no integra la tipicidad a efectos de consumar el delito y que se ubica a nivel de
agotamiento del mismo. Se produce as una degradacin normativamente
contemplada del injusto penal: de no producirse la devolucin el hecho ser simple y
llanamente hurto bsico de bien ajeno (1224).
As, tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se interrumpa la conducta en

pleno uso del bien o antes que este sea devuelto a su legtimo poseedor, pues aqu
estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo trascendente el aspecto
subjetivo que gui al agente al desarrollar la conducta ilcita. Si se verifica la
intencin de devolver el bien despus de usarlo, estaremos ante un hurto de uso,
caso contrario se habr perfeccionado el hurto simple.
De ese modo, resulta inconsistente lo sostenido por Bramont-Arias Torres/Garca
Cantizano (1225) al ensear que el delito se consuma cuando el sujeto devuelve el
bien despus de haberlo sustrado y usado momentneamente. Igual postura adopta
Villa Stein (1226).
8.
PENALIDAD
El autor del delito de hurto de uso ser merecedor de pena privativa de libertad no
menor de dos das ni mayor de un ao.
CAPTULO II
ROBO
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Naturaleza del delito de robo. 2. Valor

del bien objeto de robo. 3. Diferencias sustanciales entre hurto y robo. Subcaptulo 2:
Robo simple. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Accin de apoderar. 2.2.
Ilegitimidad del apoderamiento. 2.3. Accin de sustraccin. 2.4. Bien mueble. 2.5.
Bien mueble total o parcialmente ajeno. 2.6. Violencia y amenaza como elementos
constitutivos del delito de
. robo. 2.7. Bienjurdico protegido. 2.8. Sujeto activo. 2.9. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa. 7. Consumacin. 8.
Ejecutorias vinculantes en materia de robo. 9. Autora y participacin. 10. Penalidad.
Subcaptulo 3: Robo agravado. 1. Cuestin previa. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Circunstancias agravantes. 3. Concurso aparente de leyes. 4. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
NATURALEZA DEL DELITO DE ROBO
Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos parece necesario exponer
brevemente las teoras que se han planteado en doctrina para explicar la naturaleza
jurdico-legislativa de la figura delictiva de robo. As tenemos tres teoras:
a. El robo como variedad del hurto agravado
Esta teora sostiene que como el robo tiene los mismos elementos constitutivos del
hurto como son el mismo bien jurdico protegido, apoderamiento mediante
sustraccin, ilegitimidad de la accin, bien mueble total o parcialmente ajeno,
finalidad de lucro, etc., aquel constituye una modalidad del hurto agravado debido
que solo se diferencia por los modos facilitadores de la accin, esto es, el uso o
empleo por parte del agente de la violencia sobre las personas o la amenaza en
contra de las personas. Legislativamente, esta posicin tiene cabida en el Cdigo
Penal colombiano, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del
hurto.
Esta postura que en teora puede ser atinada, tcnicamente no es la ms afortunada
pues, al menos en nuestra legislacin como veremos, muchos supuestos de robo
agravado se diferencian abismalmente de la figura del hurto.
b. El robo como un delito complejo
Tericos como Bramont-Arias Torres/ GarCa Cantizano (1227) sostienen que como
en la figura del robo concurren elementos constitutivos de otras figuras delictivas
como son coacciones, lesiones, uso de armas de fuego, incluso muerte de personas,
estamos ante un delito complejo. Incluso nuestro Supremo Tribunal as lo considera

en la Ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1999 cuando sostiene que "para los
efectos de realizar un correcto juicio de tipicidad, es necesario precisar ciertas
premisas, as tenemos que en el delito de robo se atacan bienes jurdicos de tan
hetmJgnea naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio,
lo que hace de l un delito complejo; que, ello no es ms que un conglomerado de
elementos tpicos, en el que sus componentes aparecen "tan indisolublemente
vinculados entre s, que forman un todo homogneo indestructible, cuya separacin
parcial dara lugar a la destruccin del tipo" (1228).
Este razonamiento si bien a primera impresin puede parecer slido e impecable, se
desbarata inmediatamente al advertir que en la mayora de delitos concurren
elementos que a la vez pertenecen a otros hechos punibles. En consecuencia,
sostener esta postura significa afirmar que la mayora de delitos son de naturaleza
compleja, lo cual es jurdico penalmente errado.
As, en determinados delitos concurran elementos constitutivos que conforman
tambin la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de otros delitos, pero desde el
momento que se combinan con otros elementos en la construccin de un tipo penal,
automticamente se convierte en un delito autnomo. Incluso las submodalidades se
convierten en supuestos delictivos autnomos. En suma, no es tan cierto que el robo
sea un delito complejo.
C. El robo es de naturaleza autnoma
La posicin actual mayoritaria en doctrina sostiene que al intervenir los elementos
violencia o amenaza en la construccin del tipo penal, automticamente se convierte
en figura delictiva particular, perfectamente identificable y diferenciable de las figuras
que conforman el hurto (1229).
No obstante, no le falta razn a Rojas Vargas (1230) cuando afirma que el consenso
logrado en tal sentido, no puede soslayar cuestionamientos basados en argumentos
de impecable racionabilidad y coherencia discursiva que nos previenen el no olvidar
que, pese a los consensos obtenidos, el robo no es muy diferente al hurto, as como
que su estructura tpica no est alejada de la tesis de la complejidad, sobre todo en
el modelo peruano que incluye especies de robo agravado con lesiones, resultados
de muerte y lesiones graves.
2.
VALOR DEL BIEN OBJETO DE ROBO
Nos parece importante dejar establecido breve pero en forma tajante que el bien
objeto del delito de robo solo debe tener valor econmico as sea mnimo. En
nuestra legislacin penal no se exige monto mnimo, como si ocurre con el hurto
simple. La sustraccin ilegtima de un bien de mnimo valor econmico haciendo uso
de la violencia o la amenaza, constituye el delito de robo. Mucho ms si estamos
ante una agravante.
El valor del bien solo tendr efecto al momento que la autoridad jurisdiccional
determine la pena a imponer al acusado, pues en casos parecidos, por el uso de la
violencia o amenaza, tendr mayor pena aquel que sustr.go un bien de mayor valor
econmico que aquel que sustrajo un bien de escaso valor patrimonial.
3.
DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE HURTO Y ROBO
De la lectura de los textos de doctrina y de los tipos penales que regula nuestro
Cdigo Penal, las figuras del hurto y el robo tienen claras diferencias.
Pedaggicamente, las diferencias sustanciales y ms importantes son las siguientes:
a.
Al desarrollarse la conducta del robo necesariamente debe concurrir la
violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o

integridad fsica; en el hurto aquellos elementos no aparecen, salvo que se haga uso
de la violencia pero contra las cosas.
b.
La conducta desarrollada por el agente en el hurto es subrepticia o clan-
destina, esto es, la vctima muchas veces se entera cuando el delito se ha

consumado, en tanto que en el robo, la conducta es evidente y notoria para el sujeto
pasivo.
c.
Se exige determinado valor econmico del bien sustrado en el hurto simple
en tanto que en el robo bsico no se exige cuanta, basta que se determine algn
valor econmico.
d.
El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar el patrimonio, ataca
bienes jurdicos como la propiedad, la libertad, la integridad fsica, la vida de la

vctima; mientras que en el hurto solo se lesiona el patrimonio y a veces la propiedad
cuando se utiliza la violencia sobre las cosas.
e.
La pena es mucho mayor para las conductas de robo simple y agravado que
para el hurto simple y agravado.

Subcaptulo 2
Robo simple
l.
TIPO PENAL
El antecedente del tipo bsico de robo del Cdigo Penal vigente lo constituye el
artculo 237 del Cdigo Penal de 1924 que define. al hurto concordado con el primer
prrafo del artculo 239. El texto original ha sido objeto de modificacin, pero solo
referente al quntum de la pena, por la Ley N 26319, por el Decreto Legislativo N
896 y finalmente por la Ley N 27472 publicada el 5 de junio de 2001, quedando el
texto del tipo penal redactado del modo como sigue:
El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de l, sustrayndole del lugar en que se encuentra, empleando
violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o
integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
"El delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus

lucran di, es decir de aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre,
siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la
vctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la

sustraccin del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la
consumacin del evento y gravitar en el resultado" (1251).
De ese modo, la conducta del robo simple se configura cuando el sujeto activo con
la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para s un bien total o
parcialmente ajeno de modo ilegtimo, haciendo uso de la violencia contra la persona
o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad fsica (1252).
Pedaggicamente nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 08 de julio de
1999 ha expresado que "el delito de robo se configura cuando existe apoderamiento
ilegtimo por parte del agente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de l sustrayndolo del lugar en que se encuentra; constituyendo
modus operandi del mismo, el empleo de la violencia contra la persona bajo
amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad fsica, para lograr el
desapoderamiento del bien mueble a efectos de que el agente logre tener
disposicin sobre el bien, sin importar el fin o uso que le d al mismo, ni el tiempo
que transcurra en su rbita de control" (1255).
El robo es un delito de apoderamiento mediante sustraccin al igual que el hurto,
pero con empleo de violencia y/o grave amenaza sobre las personas, para de tal
modo anular su voluntad de defensa y obtener la sustraccin/apoderamiento en
evidentes condiciones de ventaja y dominio, lo que lo diferencia substimtivamente
del hurto y de los dems delitos patrimoniales (1254).
Por su parte Roy Freyre (1255), haciendo dogmtica del numeral 239 del Cdigo
Penal derogado expone que el robo en sentido estricto es el apoderamiento ilegtimo
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el propsito de aprovecharse de
ella, substrayndola del lugar donde se encuentra mediante el empleo de violencia o
amenaza contra la persona, o de cualquier otro medio que la incapacite para resistir
y sin la concurrencia de armas o instrucciones que pudieran servir como tales.
De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio texto del tipo penal se
concluye que en la figura del robo concurren la mayora de los elementos objetivos
del delito de hurto simple ya analizado y para efectos del presente anlisis
resumidamente consisten:
2.1. Accin de apoderar

Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o aduea
de un bien mueble que no le pertenece, al que ha sustrado de la esfera de custodia
del que lo tena antes. En otros trminos, se entiende por apoderarse toda accin del
sujeto que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble que antes
de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona.
En suma: por apoderar se entiende la situacin de disponibilidad en la que se
encuentra el agente en relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de
un estado de hecho resultante, de las acciones de sustraccin practicadas por el
propio agente del delito, por las cuales este adquiere ilegtimamente facultades
fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para
llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de
custodia que tiene la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un
desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente este,
funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad real o potencial de
disponer como si fuera su dueo (1236).
En este punto se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un
determinado tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente
despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima
inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene al observar la
sustraccin. Sin embargo, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la
posicin que sostiene: el tiempo no es relevante, basta que el agente haya tenido la
posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustrado, para estar ante el
estado de apoderar. En tal sentido, en el supuesto de hecho narrado, todava no
habr apoderamiento.
2.2. Ilegitimidad del apoderamiento
Este elemento tpico que tiene que ver ms con la antijuridicidad que con la tipicidad,
se constituye cuando el agente se apropia o aduea del bien
mueble sin tener derecho sobre l, esto es, no cuenta con el sustento jurdico ni con
el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de dominio y por tanto de
disposicin sobre el bien.
2.3. Accin de sustraccin

Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente orientado a arrancar o
alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los
actos que realiza el agente destinados a romper la esfera de vigilancia de la vctima
que tiene sobre el bien y desplazarlo a su esfera de dominio.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (12m, en forma resumida aseguran que por
sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto tendiente a desplazar el
bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (1258) refiere que por
sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del
bien mueble del mbito de control del propietario o poseedor.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien
objeto del robo, caso contrario, el delito no aparece.
2.4. Bien mueble

Antes de entrar a conceptuar qu entendemos por bien mueble, resulta pertinente
sealar que a diferencia del cdigo derogado, el vigente Corpus Iuris Penale habla
de "bien" y no de "cosa" al referirse al objeto del delito de robo. Creemos que con
mejor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del trmino bien mueble
para caracterizar al delito de robo, para de ese modo darle mayor precisin e indicar
al operador jurdico que se trata de un delito netamente patrimonial.
Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede alegarse que para efectos
de la interpretacin de los tipos penales que lesionan el patrimonio tienen el mismo
significado "bien" y "cosa". En efecto, recurriendo al diccionario de la Real Academia

de la lengua castellana, encontramos: bien. Cosa til y beneficiosa que atrae nuestra
voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal,
recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o
artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos a los trminos de "objeto, ser,
ente".
De estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y
con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa es todo lo que tiene
existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. As,
estamos frente a vocablos que indican gnero y especie. El gnero es el vocablo
"cosa" y la especie el trmino "bien". Todo bien ser una casa pero jams toda cosa
ser un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio
necesariamente un perjuicio patrimonial para la Vctima y consiguiente beneficio
para el agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y
pertinente.
Ahora bien, como hemos dejado ya establecido al analizar el delito de hurto, se
entiende por bien mueble todo objeto del mundo exterior con valor econmico, que
sea susceptible de desplazamiento y consecuente apoderamiento.
Quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos
aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.
Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende no solo los
objetos con existencia corporal, sino tambin los elementos no corpreos pero con
las caractersticas de ser medidos tales como la energa elctrica, el gas, el agua y
cualquier otro elemento que tenga valor econmico as como el espectro
electromagntico.
2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin en los tratadistas
peruanos. Es comn afirmar que bien ajeno es todo bien mueble que no nos
pertenece y que por el contrario, pertenece a otra persona. En otros trminos
resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y
mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como
consecuencia que los res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de
robo; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y las
res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen
dueo y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno.
En cambio, opera una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o agente
del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa
de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es
lgico indicar que para perfeccionarse el delito de robo, resultar necesario que el
bien se encuentre dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario,
si llega a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que
correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la
vez, el delito no aparece.
2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del delito de robo
Nos interesa en este apartado analizar los elementos objetivos que le dan
particularidad y autonoma al delito de robo respeto del hurto, esto es, los elementos
de violencia o amenaza contra las personas que necesariamente deben aparecer en
determinada conducta contra el patrimonio para atribuirle la figura del robo. Caso
contrario, solo estaremos ante el delito de hurto.
Antes de analizar cul es el contenido de los elementos objetivos anotados, es
necesario indicar de modo tangencial para los interesados de seguir a los penalistas
de la madre patria, que a diferencia del cdigo Penal espaol, el peruano exige de
modo expreso que la violencia se efecte en contra de las personas. De modo
alguno constituye robo el uso de la violencia en contra de las cosas. Para nuestra
legislacin si se verifica que el agente ha hecho uso de la violencia en contra de las
cosas de las personas estaremos ante el delito de hurto agravado. En cambio segn
el artCulo 237 del Cdigo Penal espaol de 1995 sern "reos del delito de robo los
que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando
fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estn". Incluso en los siguientes
artculos hasta el 241 aquel cuerpo legal, a diferencia de nuestra legislacin donde
constituyen modalidades del hurto, establece que las modalidades de escalamiento,
rotura de obstculos, sustraccin en casa habitada, etc., constituyen modalidades de

robo. Diferencias normativas substanciales que afirman nuestra conviccin de no
asumir acrticamente los planteamientos que elaboran los importantes penalistas
espaoles respeto de los delitos contra el patrimonio.
a. Empleo de violencia contra las personas
Antes de exponer nuestras ideas y argumentos resulta pertinente repasar los
conceptos esgrimidos por los tratadistas peruanos ms importantes, pues como se
ver, todos plantean puntos de vista particulares. No existe mayor coincidencia
debido a la misma naturaleza del tema, sobre el cual todos nos sentimos invitados a
formular conceptos que sirvan al operador jurdico penal al momento de resolver un
caso concreto.
Roy Freyre (1259) sostiene que la violencia consiste en el empleo de medios
materiales para anular o quebrantar la resistencia que ha sido ofrecida por la vctima
o para evitar una resistencia que se esperaba, obligndola de esta manera a
padecer la substraccin del bien mueble. Por su parte Pea Cabrera (12.0),
precisaba que existe violencia o "vis absoluta" cuando se aplica una energa fisica
destinada a vencer la resistencia de la Vctima. Atar, amordazar, golpear, empujar,
apretar o utilizar cualquier mecanismo, es emplear violencia material. En tanto que
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano(IW) fundndose en los penalistas espaoles
Muoz Conde y Vives Antn afirman que "la violencia -vis absoluta o vis corporalisconsiste en el empleo de medios materiales para anular o quebrantar la resistencia
que ofrece la Vctima o para evitar una resistencia que se esperaba. No resulta
necesario que la violencia recaiga sobre el sujeto pasivo del delito, ya que puede
dirigirse contra un tercero que trate de impedir la sustraccin o que pueda oponerse
al apoderamiento. De ah que lo fundamental sea que la violencia se constituya en
un medio para lograr el apoderamiento. Si no se halla encaminada a posibilitar o
facilitar el apoderamiento, no estaremos ante el delito de robo". Rojas Vargas (12.2)
por su parte atinadamente ensea que la violencia es el uso manifiesto, explosivo
-en menor o mayor grado- de la fuerza o energa fisica, mecnica, qumica y/o
tecnolgica de la que hace gala el sujeto activo para anular, reducir o dificultar la
capacidad de respuesta de la Vctima a efectos de efectuar la defensa de su
patrimonio mueble. Las diversas modalidades prcticas que puede asumir se dirigen
as a frustrar o imposibilitar la concrecin de la voluntad de defensa de los bienes
muebles o a vencer resistencias ante la accin ilcita de sustraccin/ apoderamiento

que ejecuta el agente del delito.
Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los conceptos antes
glosados, sostenemos que de la propia redaccin del tipo penal se desprende que el
primer elemento caracterstico del robo lo constituye la violencia. La violencia o
fuerza fisica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para facilitar
la sustraccin y por ende el apoderamiento ilegtimo del bien que pertenece al sujeto
pasivo. Si en un caso concreto que la multifactica realidad presenta, se evidencia
que el uso de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar la sustraccin sino por
el contrario tuvo otra finalidad especfica, no aparecer el supuesto de hecho del
delito de robo.
Solo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella est dirigida a anular
la defensa de sus bienes que hacen el sujeto pasivo o un tercero y de ese modo,
facilitar la sustraccin-apoderamiento por parte del agente. La Corte Suprema por
Ejecutoria del 06 de junio de 2000, ha indicado que "para la configuracin del delito
de robo es necesario que exista una vinculacin tanto objetiva como subjetiva de la
violencia con el apoderamiento; ello implica, que su empleo haya sido el medio
elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo" (IW).
En tal contexto se entiende por violencia aquella energa fsica, mecnica o
tecnolgica que ejerce el sujeto activo sobre su vctima con la finalidad de vencer
por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materializacin
de la resistencia que hace la Vctima ante la sustraccin de sus bienes. Debe
verificarse la correspondencia entre la violencia y la accin final de apoderamiento
de modo que la violencia est subordinada al apoderamiento. La violencia debe
expresarse en una energa desplegada sobre la Vctima de manera manifiesta y
abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos tratadistas han
denominado violencia impropia como es el uso de narcticos, hipnosis, alcohol, etc.
para lograr la sustraccin. Estos supuestos constituyen hurto con la modalidad de
destreza. Ya hemos expresado y tambin volveremos a tratar ms adelante, que en
el delito de robo al hacerse uso de la violencia o amenaza se pone en peligro
presente o inminente otros bienes jurdicos importantes como es la vida o la
integridad fsica de las personas (delito pluriofensivo) , mientras que con el uso de
los narcticos o hipnosis el agente no pone en peligro tales bienes jurdicos, salvo
lamentables excepciones.
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la
resistencia; para evitar que el sujeto pasivo resista la sustraccin y para vencer la
oposicin para fugarse del lugar de la sustraccin. Estaremos frente al primer
supuesto cuando el agente para sustraer el reloj de su Vctima forcejea y de un
golpe le hace caer dndose a la fuga; en cambio estaremos ante la segunda
hiptesis cuando el agente por detrs coge de los brazos a su vctima para que otro
le sustraiga el reloj. En tanto que estaremos ante el tercer supuesto, cuando el
agente despus de haber sustrado el reloj golpea a la Vctima para que deje de
perseguirlo y de ese modo logre el xito de su delito.
Los dos primeros supuestos no presentan mayor problema ni discusin en la
prctica judicial, en cambio, el ltimo supuesto resulta polmico. Sin embargo,
nosotros afirmamos que teniendo en cuenta que existe apoderamiento y por ende
delito consumado de robo cuando el agente tiene la posibilidad real o potencial de
disponer del bien sustrado, cualquier violencia que utilice aquel para conseguir tal
objetivo constituir elemento objetivo del delito. Siendo as, el uso de la violencia
sobre la Vctima al momento de la fuga del autor constituye supuesto englobado en
la figura del robo. Rojas Vargas (1244) denomina a este tipo de violencia
"subsiguiente" para diferenciarlo de los tipos de violencia antecedente y
concomitante. Sostiene el citado autor que la violencia subsiguiente a la sustraccin
es el momento previo inmediato al apoderamiento del bien y a la disponibilidad del
mismo por parte del sujeto activo, definiendo cuadros de tipicidad referidas a la fase
de alejamiento -o huida del sujeto activo del lugar de los hechos- del bien del mbito
de dominio y control del propietario, donde se suceden generalmente persecuciones
policiales, tambin frustraciones o consumacin del delito y cuadros de violencia en
tal contexto.
contra las personas. Es imposible la figura del robo si la violencia est simplemente
dirigida contra las cosas. Cuestin diferente ocurre en el sistema jurdico penal
espaol como se ha indicado, donde la violencia sobre las cosas configura el delito
en anlisis.
Sin duda la violencia ser contra las personas que detentan la posesin del bien
objeto del delito; pueden ser el propio propietario, un poseedor o un simple tenedor.
En tal sentido no es necesario que exista identidad entre el titular del bien mueble y
el que sufre los actos de violencia. La persona que sufra la violencia fsica tiene que
ser una persona natural, es imposible que ello ocurra contra una persona jurdica.
No obstante, la persona jurdica ser agraviada cuando se haya sustrado bienes de
su propiedad haciendo uso de la violencia contra sus representantes o personas que
poseen sus bienes muebles.
Finalmente, resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia no aparece
tasada por el legislador. El operador jurdico tendr que apreciarlo en cada caso
concreto y determinar en qu caso ha existido violencia suficiente en la sustraccin
para configurar el robo. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y ha
producido lesiones en la vctima estaremos ante un robo agravado. Caso contrario,
la Suprema Corte por Ejecutoria del 5 de setiembre de 1997, al conocer un hecho
calificado por las instancias inferiores como robo agravado, atinadamente ha
indicado que "los hechos delictivos consistentes en arrebatarle la cartera a la
agraviada, causndole lesiones de mnima consideracin; pero sin uso de armas
punzo cortantes ni de otro instrumento que se le parezca, no renen los elementos
constitutivos del delito de robo agravado, configurndose en todo caso una accin
delictiva distinta que es la de robo, prevista en el artculo 188 del Cdigo Penal"
(1245).
b. La amenaza de un peligro inminente

Primero repasemos los conceptos expuestos por los tratadistas peruanos respeto de
la amenaza como elemento facilitador de la sustraccin del bien mueble en el delito
de robo. Roy Freyre (1246) sostiene que la amenaza no es ms que la violencia
moral conocida en el derecho romano como vis compulsiva, la misma que vendra a
ser el anuncio del propsito de causar un mal inminente que ponga en peligro la
vida, la integridad corporal o la salud de una persona con el objeto de obligarla a
soportar la sustraccin o entregar de inmediato una cosa mueble. El desaparecido
Pea Cabrera (1247) escribi que la amenaza es toda coercin de ndole subjetiva
que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo
realizar as, el apoderamiento.
En tanto que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1248) siguiendo al jurista
espaol Vives Antn, afirman que la amenaza -vis compulsiva- se puede definir
como el anuncio de un mal inmediato, de tal entidad que es capaz de vencer la
voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y provocar inmediatamente que
este entregue el bien o posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento.
Por nuestra parte, consideramos que la amenaza como medio facilitador del
apoderamiento ilegtimo consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para
la vida o integridad fisica de la vctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo,
no oponga resistencia a la sustraccin de los bienes objeto del robo. No es
necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz para
lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un
mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo
signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la
vctima, en un caso concreto, ser indispensable verificar si la capacidad psicolgica
de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada.
Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestin a criterio deljuzgador en el caso concreto.
le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la
intimidacin. El juzgador se limitar a determinar si la vctima tuvo serios motivos
para convencerse que solo dejando que se sustraigan sus bienes muebles, evitara
el dao anunciado y temido.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima debe
creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se
amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento a la sustraccin evitar el perjuicio que se
anuncia. Ello puede ser quimrico pero lo importante es que la vctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia

que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o integridad fsica de las
personas, ya sea de la propia vctima o de terceros, quedando descartado otro tipo
de males. Rojas Vargas (1249), afirma que el contenido de la amenaza es el de
causarle la muerte o provocarle lesiones que afecten su integridad fsica o la de
terceros estrechamente vinculados con ella e incluso de terceros que acuden en su
auxilio, quienes son as utilizados para coaccionar a la vctima.
No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la vida tiene su
conversin prctica en la posibilidad de muerte, mientras que el peligro para la
integridad fsica cubre un amplio espectro de lesiones que merecen tratamiento
mdico, vale decir, aquellas que supongan alteracin en el equilibrio somtico
funcional y mental.
Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse hasta en tres
supuestos. Para impedir que la vctima se oponga a la sustraccin; que la vctima
entregue silenciosamente el bien mueble y tercero, cuando la amenaza es proferida
en momentos que el sujeto activo se da a la fuga hasta el momento objetivo que
logra el real apoderamiento del bien mueble.
Es necesario dejar establecido que la amenaza no deber hacerse con algn arma o
por la concurrencia de dos o ms sujetos, pues ello constituye otra figura delictiva
como lo es el robo agravado. El robo simple por ejemplo se concretizar cuando el
agente amenace con golpear con puo a la vctima o a un familiar cercano o cuando
le amenace con lanzarlo a un precipicio sino le entrega el dinero. En tal contexto, la
mayora de casos que presenta Rojas Vargas (1250) como ejemplos representativos
o tpicos de robo por medio de amenaza de modo alguno constituyen supuestos de
robo simple, pues ellos constituyen supuestos de robo agravado que analizaremos
ms adelante.

En doctrina aparece la discusin respecto de cul o cules son los bienes jurdicos
fundamentales que se pretende proteger con la tipificacin del delito de robo.
Por un lado se afirma que junto al patrimonio se protege la vida, la integridad fisica y
la libertad personal. Incluso nuestro ms alto Tribunal de justicia ha recogido esta
posicin. Como muestra cabe citar tres Ejecutorias Supremas:
En la Ejecutoria Suprema del 19 de mayo de 1998 expres claramente que "el bien
jurdico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que no solo se
protege el patrimonio, sino adems la integridad y libertad personal" (1251). Un ao
despus, por Ejecutoria Suprema del 11 de noviembre de 1999 extendiendo ms su
posicin, expres que "en el delito de robo, se atacan bienes de tan heterognea
naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace
de l un delito complejo; ello no es ms que un conglomerado de elementos tpicos,
en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre s,
formando un todo homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara lugar a la
destruccin del tipo" (1252). En tiempos ms reciente, la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema en la Ejecutoria del 14 de mayo de 2004 ha reiterado que "el bien
jurdico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensivo, toda vez que no solo se
protege el patrimonio sino adems la integridad y libertad personal" (1253).
Por otro lado est la posicin que resume Rojas Vargas (1254) que sostiene que la
propiedad (la posesin, matizadamente) es el bien jurdico especfico predominante;
junto a ella, se afecta tambin directamente a la libertad de la vctima o a sus
allegados funcional-personales. A nivel de peligro mediato y/o potencial -sigue
afirmando el citado autor- entra en juego igualmente la vida y la integridad fisica,
bien jurdico objeto de tutela de modo indirecto o dbil.
Nosotros, decididamente sostenemos que el nico bien jurdico que se pretende
tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado por los derechos
reales de posesin y propiedad. En efecto, por la ubicacin del robo dentro del
Cdigo Penal etiquetado como delito contra el patrimonio y adems por el animus
lucrandi que motiva la accin del autor, el bien fundamental protegido es el
patrimonio de la Vctima. La afectacin de otros bienes jurdicos como la vida, la
integridad fsica o la libertad, aqu solo sirven para calificar o configurar en forma
objetiva el hecho punible de robo. Estos intereses fundamentales apare~en
subordinados al bien jurdico patrimonio. Si por el contrario se afectara alguno de
aquellos bienes de modo principal y en forma secundaria o accesoria el patrimonio

estaremos ante una figura delictiva distinta al robo. O en su caso, si la lesin al bien
jurdico vida o integridad fsica por ejemplo, es igual que la lesin al patrimonio,
estaremos ante un robo agravado pero de modo alguno frente nicamente al robo
simple.
El bien jurdico protegido de modo directo es el patrimonio representado por el
derecho real de posesin primero y despus por la propiedad. Pues en todos los
casos, siempre la sustraccin y consecuente apoderamiento ser contra el poseedor
de bien mueble objeto del delito. Esto es, la accin del agente es dirigida contra la
persona que ostenta o tiene la posesin del bien mueble que muy bien puede
coincidir con el propietario o un simple poseedor legtimo temporal del bien. En la
figura del robo, bastar verificar contra qu persona se utiliz la violencia o la
amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad fsica y acto seguido, se
le solicitar acredite la preexistencia del bien mueble, circunstancia con la cual hace
su aparicin el propietario del bien.
En la prctica judicial se traduce del siguiente modo: si la persona contra quien se
hizo uso de la violencia o la amenaza es el propietario del bien objeto del delito
existir una sola vctima y si por el contrario, se verifica que la persona que resisti
la violencia o amenaza del sujeto activo fue un simple poseedor legtimo, estaremos
ante dos sujetos pasivos: el propietario y el poseedor.
Es importante resaltar que en todos los casos que la realidad presenta, siempre ser
necesario que el propietario o poseedor del bien acredite la preexistencia del bien
objeto del delito de robo, caso contrario la absolucin del procesado se impone. En
este sentido se pronuncia la Ejecutoria del 17 de junio de 2003, cuando la Sala
Suprema Penal Transitoria argumenta que "como se advierte del proceso, no
obstante la imputacin coherente de la agraviada Dora Clementina Loayza Meneses
en contra del encausado Aunlio Tincopa Tobayo y del reservado Edgar Gualberto
Flores, a quienes sostiene conocer de vista, pncisando adems que la mayor parte
del dinero sustrado, haba sido retirado del Banco Crdito; es del caso sealar; que
la citada agraviada, no cumpli con amditar la pnexistencia del nferido dinero, pese
haber sido nquerida para tal efecto; asimismo, obra de autos los informes de los
Bancos de la Nacin y de Crdito, en el sentido que la citada agraviada no posee
cuenta corriente o de ahorro en dichas entidades, tal como aparece a fajas

doscientos dieciocho y doscientos veintids" (1255).
2.8. Sujeto activo

De la redaccin del tipo penal del artculo 188, se desprende que no se exige la
presencia de alguna cualidad especial en el sujeto activo o agente del delito de robo
por lo que sin duda, autor puede ser cualquier persona natural. La nica condicin
que se establece en la hermenutica es que el agente no sea el propietario exclusivo
del bien, pues el bien objeto del delito debe ser "total o parcialmente ajeno". Esta
ltima circunstancia tambin orienta que fcilmente un copropietario o coheredero
puede constituirse en sujeto activo del delito de robo y ello solo podr ocurrir
siempre y cuando aquel copropietario no ostente la posesin del bien mueble. Si por
el contrario, tiene la posesin del bien no habr robo pues no se habra
materializado la sustraccin violenta o bajo amenaza.
2.9. Sujeto pasivo

Tambin sujeto pasivo o vctima de robo ser el propietario del bien mueble y en su
caso, junto a l tambin ser el poseedor legtimo del bien cuando a este se le
hayan sustrado. As mismo, muy bien la persona jurdica puede constituirse en
sujeto pasivo del robo cuando se haya sustrado bienes muebles de su propiedad.
As, cuando en un caso concreto, la persona que resisti la sustraccin violenta del
bien no es el propietario, habr dos sujetos pasivos del hecho punible de robo: el
titular del bien mueble y el poseedor legtimo.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho del robo comporta, igual que el hurto,
dolo directo, pero posee un ingrediente cognoscitivo-volitivo mayor: el conocimiento
por parte del sujeto activo que est haciendo uso de la violencia o amenaza grave
sobre la persona y la voluntad de actuar bajo tal contexto de accin, es decir, de

utilizar tales medios para lograr o facilitar el apoderamiento del bien mueble (1256).
No obstante, aparte del dolo directo, es necesario un elemento subjetivo adicional,
particular o especfico como es el nimo de lucro, esto es, el agente acta movido o
guiado por la intencin de sacar provecho del bien mueble sustrado. Si en
determinado caso concreto, el animus lucran di no aparece, no se configura el hecho
punible de robo.
4.
ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica de robo simple ser antijurdica cuando no concurra alguna

circunstancia prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal que le haga permisiva,
denominadas causas de justificacin, como puede ser la legtima defensa, estado de
necesidad justificante, consentimiento vlido de la vctima para la sustraccin, etc. Si
por el contrario, en un caso particular, el operador jurdico llega a la conclusin que
concurre, por ejemplo, consentimiento vlido de la vctima para que el agente se
apodere de su bien mueble, as se verifique que este ltimo actu con violencia, la
conducta ser tpica de robo simple pero no antijurdica y por tanto irrelevante
penalmente.
En un caso concreto, corresponde al operador jurdico determinar cuando opera una
causa de justificacin. As lo entiende la Corte Suprema de nuestra patria cuando
por Ejecutoria del 12 de marzo de 1998, dej establecido que "el contenido de una
causa de justificacin debe extratrrse del contexto social en que se desarrolla la
situacin de conflicto, correspondiendo al juzgador valorar el problema concreto para
decidir la procedencia de la justificacin en el caso particular' (1257).
5.
CULPABILIDAD
La conducta tpica y antijurdica del robo simple reunir el tercer elemento del delito
denominado culpabilidad, cuando se verifique que el agente no es inimputable, esto
es, no sufre de anomala psquica ni es menor de edad; despus se verificar si el
agente conoca o tena conciencia de la antijuridicidad de su conducta, es decir, si

saba que su actuar era ilcito o contra el derecho. Aqu perfectamente puede
presentarse la figura del error de prohibicin previsto en el artculo 14 del C.P.,
ocurrir cuando el agente sustrae violentamente un bien que posee la vctima en la
creencia errnea que aquel bien es de su propiedad, o cuando el sujeto activo se
apodera violentamente de un bien mueble creyendo errneamente que cuenta con el
consentimiento de la vctima.
Finalmente, el operador jurdico deber verificar si el agente tuvo la posibilidad de
actuar de modo distinto a la de realizar la conducta de robo. Si por el contrario, se
determina que el sujeto activo no tuvo otra alternativa que cometer el robo como
ocurrira por ejemplo, cuando el agente acta compelido o inducido por un miedo
insuperable de un mal, no habr culpabilidad y por tanto, la conducta concreta ser
tpica, antijurdica pero no culpable y por tanto no constituir conducta punible.
Con pedagoga la Suprema Corte por Ejecutoria del 17 de junio de 1998, sostuvo
que "el miedo insuperable es la causal por la cual se exime de responsabilidad penal
al que acta bajo el imperio del miedo de sufrir un mal igualo mayor, siempre que: a)
el miedo sea causado por estmulos externos al que lo padece, b) debe ser
insuperable, y c) debe tratarse de un mal igualo mayor al que el autor ocasiona bajo
el amparo del miedo" (1258).
6.
TENTATIVA
Es comn afirmar que el delito de robo simple al ser de lesin o de resultado, cabe
perfectamente que la conducta del agente se quede en tentativa. En efecto,
estaremos ante una tentativa de robo cuando el agente ha dado inicio a la
sustraccin del bien haciendo uso de la violencia o amenaza y luego se desiste, o
cuando el agente no logra sustraer el bien por oposicin firme de la vctima o es
sorprendido por terceros en los instantes que se encuentra en plena sustraccin de
los bienes y lo detienen, o cuando est en fuga con el bien sustrado y es detenido
por un tercero que muy bien puede ser un efectivo de la Polica Nacional.
La jurisprudencia nacional, que denomina Fidel Rojas Vargas en la presentacin de
su "Cdigo Penal, diez aos de Jurisprudencia sistematizada", como el derecho vivo,
actuante y dinmico, por Ejecutoria Suprema del 06 de abril de 1998 indica que" la
accin del procesado de amenazar a la agraviada con un arma para despojarla de
sus pertenencias, resulta un ilcito que no se lleg a concretar por la resistencia que
opuso la vctima, y la oportuna aparicin de su hermano, configurndose la tentativa
del delito contra el patrimonio" (1259). En el mismo sentido por Ejecutoria Suprema
del 18 de enero de 2000, sostiene que "el delito de robo ha quedado en grado de
tentativa, al no haberse materializado el apoderamiento del dinero o especie alguna
de propiedcu1 del agraviado, ello en atencin a la oportuna interoencin policial"
(1260).
No hay discusin en la doctrina que en los primeros supuestos constituyen tentativa
de robo, la discusin se origina con el ltimo supuesto. El origen de la discusin
depende del concepto que ensayemos sobre el apoderamiento del bien mueble.
Si sostenemos el por apoderamiento se constituye en el instante que el agente toma
en su poder el bien despus de haberlo sustrado, llegaremos a la conclusin que
teniendo en su poder el bien ya habr robo consumado as el agente haya sido
detenido dndose a la fuga; en cambio, si sostenemos que hay apoderamiento
desde el instante en que el agente tiene la disponibilidad real o potencial del bien,
esto es, puede disponer libremente del bien sustrado, llegaremos a la conclusin
que habr tentativa cuando el agente es sorprendido y detenido en plena huida del
lugar despus de haber despojado de la posesin de su bien mueble a la vctima.
Aqu se trata de una tentativa acabada o lo que en forma inapropiada algunos
denominan robo frustrado.
Por ejemplo, la Ejecutoria del 11 de abril de 2004, recoge un hecho real de robo que
lleg al grado de tentativa acabada. En efecto, all se expresa que "est probada la
comisin del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado
luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de
mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por
la Polica en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa
que, previa intimidacin y agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el
apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del
mismo, consecuentemente, la accin delictiva del acusado ngel ( ... ) no se
consum y por tanto qued en grado de tentativa" (1261). Igual razonamiento recoge
la Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 1999 al argumen tar que "La conducta
imputada a los acusados es la de robo en grado de tentativa acabada y no la de

robo consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los citados
encausados dieron principio a la ejecucin del delito directamente por los hechos
exteriores, practicando todos los actos que objetivamente y subjetiva mente
deberan producir el resultado tpico, y sin embargo este no se produce por causas
independientes de la voluntad de stos" (1262).
En la misma lnea interpretativa tenemos la Ejecutoria Suprema del 28 de abril de
2004 (1263) que argumenta: "se ha acreditado la comisin del delito y la
responsabilidad del encausado Julio Jorge Novoa Solari, quien conjuntamente con
sus coprocesador a bordo de una camioneta, asaltaron con arma de fuego al
pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del vehculo a quienes luego de
un forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con dinero, dndose a la fuga, pero
fueron perseguidos por los trabajadores que redujeron y recuperaron el dinero de
manos del coprocesado Uladislao Mendoza Tello (. .. ) se trata de un delito frustrado,
conforme a lo previsto en el artculo diecisis del Cdigo Penal ".
En esta Ineajurisprudencial se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema en el precedente vinculan te de fecha 11 de abril de 2005 (1264)
cuando sostuvo que "en efecto, est probada la comisin del delito de robo agravado
en grado de tentativa por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y
apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles
inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la polica en plena huida, a
cuadra y media del lugar de los hechos; que ello signi[zca que, previa intimidacin y
agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno,
empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la
accin delictiva del acusado ngel Richard Snchez Alfaro no se consum y por
tanto qued en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicacin el artculo
diecisis del Cdigo Penal".
7.
CONSUMACIN
De los argumentos expuestos para la tentativa, se concluye que habr conducta

punible de robo consumado cuando el agente ha logrado apoderarse y por tanto
tiene la posibilidad real o potencial de disponer libremente del bien mueble sustrado
a la vctima. En la doctrina peruana y a nivel jurisprudencial, se ha impuesto la teora
de la disponibilidad como elemento fundamental para diferenciar la tentativa de la

consumacin. En otros trminos, en el Per es comn sostener y afirmar que se ha
impuesto la teora de la ablatW. Esta teora sostiene que el robo se consuma cuando
se traslada el bien mueble sustrado a un lugar donde el agente tenga la posibilidad
de disponerlo. La consumacin tiene lugar en el momento mismo que luego de darse
por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, surge la posibilidad de disposicin
real o potencial del bien mueble por parte del agente.
La posibilidad real o potencial de disponer, por mnima que sea, constituye un hito
fundamental para entender y comprender perfectamente la consumacin y su
diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad de disposicin que tenga el
agente debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms presin que el temor de ser
descubierto, esto es, la voluntad de disposicin del bien por parte del agente no
debe estar viciada por presiones externas como ocurrira por ejemplo, cuando al
estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustraccin, el agente es
inmediatamente perseguido. Sin duda, al momento de la fuga, el sujeto activo puede
tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyndole o entregndole a un
tercero, etc. pero ello de ningn modo puede servir para afirmar que aquel ha
consumado el delito.
En tal sentido, Rojas Vargas (1265) ensea que el delito de robo simple, delito de
resultado, se halla consumado cuando el sujeto activo ha logrado el apoderamiento
del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violencia o
amenaza para ello, o conjuntamente valindose de ambas acciones instrumentales.
Por su parte Bramont-Arias Torres/Garca CantizarlO (1266) sostienen que el delito
de robo simple se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando
el sujeto activo obtiene su disponibilidad. No obstante, en forma discutible y
contradictoria, luego los autores citados, afirman que no basta con que el sujeto
activo haya tomado el bien y huido con l para entenderse consumado el delito, es
preciso que haya tenido, aun en el curso de la huida, una mnima disponibilidad.
En tal sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 03 de marzo de 1999, al
sostener que "la consumacin en el delito de.robo se produce, cuando el agente se
apodera mediante violencia o amenaz.a de un bien total o parcialmente ajeno,
privando al titular del bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia y
posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realiz.ar actos de

disposicin de dicho bien" (1267). La misma lnea interpretativa argumenta la Sala
Penal Permanente de la Suprema Corte en la Ejecutoria del 31 de agosto de 2004
(1268), cuando al resolver un caso real afirma que "es de precisar que el delito de
robo se lleg a consumar, pues aun cuando finalmente se intercept a los acusados
y se recuper el vehculo sustrado estos tuvieron el auto en su poder un espacio de
tiempo -aun cuando breve- que posibilit una relativo o suficiente disponibilidad
sobre el mismo; que los reos no fueron sorprendidos in jraganti o in situ, y la
persecucin por la propia vctima no se inici sin solucin de continuidad, sino
cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; que, por tanto, se asume -en la
lnea jurisprudencial ya consolidada de este Supremo Tribunal- la postura de la illatio
(1269) para deslindar la figura consumada de la tentada, en cuya virtud la lnea
delimitadora se da en la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente, siquiera
sea potencialmente -lo cual puede ser, como en el caso de autos, de breve
duracin-, sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material".
No obstante, tener claro estos conceptos tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia precedente, no entendemos el criterio que hayan tenido los vocales
Supremos de la Segunda Sala Penal Transitoria para sostener en la jurisprudencia
vinculan te del 17 de febrero de 2005 (1270), "que el delito de robo consiste en el
apoderamiento
de
un
bien
mueble,
con
animus
lucrandi,
es
decir
de
aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo necesario el

empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la vctima (vis absoluta
o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustraccin del bien,
debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumacin del
evento y gravitar en el resultado, consumndose el delito con el apoderamiento del
objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo". Es decir, esta jurisprudencia
de carcter vinculante de modo desacertado se adhiere a la teora de la illato que
sostiene que el robo se consuma cuando el agente se apodera del bien y lo traslada
a un lugar seguro escogido por l y lo oculta aunque sea por breve tiempo. Sin
embargo, ante la existencia en los estrados judiciales de abundantes procesos por el
delito de robo agravado, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de forma
inmediata, con fecha 11 de abril de 2005 (1271) emiti otra Ejecutoria Suprema
apartndose de tal criterio, en la cual invocando de modo errado la teora de la
illatio(1272), argument que: "el apoderamiento debe entenderse consumado, no
con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -contrectatio-- ni en el mero hecho

de la separacin de la posesin material del ofendido, sino con la illatio, esto es,
cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no afectiva sobre la cosa puede ser incluso momentneamente, fugaz o de breve duracin, as como de parte
de lo sustrado para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa
la efectiva disposicin de la misma-, lo que no sucede cuando se est persiguiendo
al agente y se le captura en posesin de la - misma; que, por consiguiente, es de
considerar que hay tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el imputado
es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es
capturado o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin haber
conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz".
Aun cuando la Sala Penal Permanente afirma en la Ejecutoria que el apoderamiento
se consuma con la teora de la illatio, lo real y concreto es que la citada Sala Penal
volvi a la teora de la ablatio, pues luego sostiene que se entiende por consumado
el apoderamiento "cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial" del bien.
Ante estas posiciones interpretativas contradictorias, los Vocales Supremos de las
Salas Penales permanente y transitoria, por invocacin de la primera (127S), el 30
de setiembre de 2005 se reunieron en Sala Plena y acordaron que: "En el delito de
robo agravado, el factor que define la consumacin es la posibilidad de disposicin
potencial del bien, la misma que no existe cuando el agente es capturado en el
momento o inmediatamente despus de producida su huida, supuesto en el cual nos
encontramos ante una tentativa de robo agravado. En este sentido, se entiende que
nuestro Cdigo Penal se adhiere a la teora de la ablatio (Posibilidad de disponer del
bien)" (1274).
No est dems sealar que en aplicacin estricta del artculo 301-A en concordancia
con el numeral cuarto del artculo 80 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, este
acuerdo por ser producto de Sala Plena es de cumplimiento imperativo u obligatorio
y vincula a todos los rganos judiciales encargados de administrar justicia penal
hasta que otro Pleno Jurisdiccional Supremo lo modifique. Es decir, de esta
disposicin plenaria ningn rgano judicial puede apartarse. Solo lo podr hacer otra
Sala Plena de los Vocales Supremos en lo Penal.
8.
EJECUTORIAS VINCULANTES EN MATERIA DE ROBO
Por la importancia y trascendencia que viene adquiriendo el precedente vinculante,

creemos acertado reproducir en este apartado las dos ejecutorias de carcter
vinculan te, as como el acuerdo de la Sala Plena, la misma que vincula a todos los
rganos encargados de administrar justicia penal en nuestra patria. As tenemos:
SEGUNDA SALA PENAL SUPREMA TRANSITORIA R.N. NQ 3932-2004 (1275)

1. JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Lima, diecisiete de febrero de dos mil cinco
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Carlos Alberto
Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza Alarcn y Danton Alan Sandoval Rentera
y el Fiscal Superior; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo
Penal; y CONSIDERANDO. Primero: Que del recurso de nulidad interpuesto por el
representante del Ministerio Pblico se advierte que no formula peticin concreta
respecto de los encausados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza
Alarcn y Danton Alan Sandoval Rentera, limitndose a narrar aspectos
circunstanciados de los hechos, tales como que el primero fue quien recibi la
informacin del sujeto conocido como "Juan" sobre los movimientos bancarios y el
desplazamiento del agraviado Carlos Lino Chonln Vega, que a su vez la trasmiti al
segundo, para luego juntos planificar el asalto, contando con la participacin del
tercero, quien los condujo en un vehculo menor - mototaxi hasta el lugar del evento.
Segundo: Que el abogado defensor del acusado Carlos Alberto Ramos Sandoval,
seala que su patrocinado a intervenido en el asalto motivado por un estado de
necesidad, invocando como fundamento jurdico el artculo veinte inciso cuatro del
Cdigo Penal, en todo caso el Superior Colegiado para la imposicin de la pena no
ha considerado lo previsto en los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del
acotado cuerpo legal. Tercero: Que, el encausado Daro Damin Pedraza Alarcn, al
fundamentar su recurso de nulidad sostiene que por su sinceridad,' arrepentimiento y
pedido de clemencia en el juicio oral, debi imponrsele una pena por debajo del
mnimo legal. Cuarto: Que el encausado Danton Alan Sandoval Rentera, en su
recurso de nulidad arguye que en la presente investigacin judicia~no se han
glosado pruebas de cargo que acrediten su responsabilidad penal, toda vez que ha
sido comprendido por el solo hecho de haberse encontrado con su coacusado
Carlos Alberto Ramos Sandoval durante la intervencin policial. Quinto: Que para
evaluar el caso sub idice, esta Suprema Sala considera necesario hacer presiones
en relacin con dos circunstancias: a) La determinacin del momento en que se
consuma el delito de robo agravado y b) Violencia ejercida con posterioridad a la
consumacin del mencionado delito. Que respecto de la primera es de precisar: Que
el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus
lucrandi, es decir el aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre,
siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la
vctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la
sustraccin del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la
consumacin del evento y gravitar en el resultado, consumndose el delito con el
apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en
cuanto a la segunda cabe sealar: Que cuando la violencia es ejercida con
posterioridad a la consumacin del hecho punible y se cause la muerte de la vctima,
la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un resultado preterintencional
o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio doloso-, producindose
aqu un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos calificndolos
cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la
ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo o para ocultar su
realizacin o impedir su detencin, tal accin homicida constituir delito de asesinato
(ver Jos Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte Especial!. Homicidio.
Ediciones Juris. Lima mil novecientos noventa y cinco, paginas cincuenta y nueve y
sesenta). Sexto: Que, en cuanto se refiere a los hechos submateria, de las
diligencias y pruebas actuadas ha quedado establecido que en horas de la tarde del
ocho de junio del dos mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonln Vega fue
interceptado por los coacusados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro Damin
Pedraza Alarcn y Rey David Pedraza Campos, en circunstancias que luego de
retirar dinero del Banco se diriga a bordo de una motocicleta por la carretera con
destino al Centro Poblado Menor "Naranjos Alto" en la jurisdiccin del Distrito de
Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval
conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numrica y
empleando violencia le despojaron el dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo
que el agraviado en su intento de recuperar lo sustrado es impactado por un
proyectil de arma de fuego disparado por Daro Damin Pedraza Alarcn quien se
encontraba detrs de aquel en actitud de contencin, ocasionando su muerte en
forma instantnea, siendo la causa de ella shock hipovolmico, traumatismo torxico

abierto, lesiones de disparo de arma de fuego conforme aparece en el protocolo de
autopsia de fojas sesenta y tres. Stimo: Que, de la debida compulsacin de
pruebas resulta que Carlos Alberto Ramos Sandoval, al absolver la tercera pregunta
de su manifestacin policial de fojas veintitrs, seala que l conjuntamente con su
coacusado Rey David Pedraza Campos le arrebataron el dinero al agraviado y
cuando emprendan la fuga, encontrndose a unos veinte metros aproximadamente,
al voltear la mirada pudo observar que Pedraza Alarcn le efecta un disparo por la
espalda al agraviado, versin que coincide con la de este ltimo, quien en su
manifestacin policial de fojas veintiocho admite que en efecto portaba un arma de
fuego calibre treinta y dos con el cual realiz el disparo mortal al agraviado,
encontrndose este a unos dos metros y medio de distancia aproximadamente.
Octavo: Que, con lo expuesto, se colige que los agresores hicieron uso de la
violencia como medio para lograr la apropiacin del bien, cesando esta cuando
Ramos Sandoval y Pedraza Campos huyen con el dinero, quedando consumada la
sustraccin, toda vez que los procesados no solo ya haban aprehendido el objeto
que estaba en poder y dominio de la vctima, sino que se la llevaban (reemplazo de
un dominio por otro), teniendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve lapso
de tiempo, evidencindose por tanto la consumacin de la lesin jurdico patrimonial.
Noveno: que, as las cosas, toca dilucidar la conducta que cada procesado ha
desplegado para la perpetracin del hecho; que, para el caso de Pedraza Alarcn ha
surgido concurso real de delitos, puesto que el evento tuvo lugar en dos momentos:
la ejecucin del robo propiamente dicho con apoderamiento ilegitimo de la cosa y el
segundo la muerte de la vctima; en efecto, en el presente caso, el delito de robo
agravado qued consumado desde el momento en que Ramos Sandoval y Pedraza
Campos huyen con el botn, ejerciendo actos de disposicin (aunque por breve lapso
de tiempo), configurndose aqu el tipo penal del artculo ciento ochenta y nueve
primera parte, inciso dos, tres y cuatro del Cdigo Penal, de lo que se colige que al
efectuar el disparo mortal por la espalda al agraviado, ya no constituye un medio
para lograr la apropiacin del bien, sino un hecho punible independiente del robo
agravado, puesto que este ya se haba consumado, cometiendo en consecuencia el
delito de homicidio agravado conforme al inciso segundo del artculo ciento ocho del
Cdigo Penal y no robo agravado con subsecuente muerte. Dcimo: Que, lo anotado
precedentemente, dara lugar a la ampliacin del auto de apertura de instruccin
contra el encausado Pedraza Alarcn, por el delito de homicidio calificado; pero,
estando a que el Fiscal Superior en su recurso de nulidad no ha formulado peticin

concreta respecto de este encausado y en aplicacin del artcu lo trescientos del
Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
novecientos cincuenta y nueve no resulta posible declarar la nulidad de la sentencia
en dicho extremo, pues ello constituira una reforma en peor, lo que no esta
permitido por la precitada norma legal; en consecuencia la peticin de Pedraza
Alarcn sobre la disminucin de la pena que le fue impuesta deviene en inatendible,
dada la naturaleza y gravedad del ilcito cometido. Undcimo: Que, con relacin al
encausado Carlos Alberto Ramos Sandoval, en su recurso de nulidad alega que
actu bajo un estado de necesidad invocando el inciso cuarto apartado a) del
artculo veinte del Cdigo Penal, sin embargo ello no resulta atendible pues que no
se cumplen los presupuestos de la causa de justificacin aludida, es ms, existi un
plan premeditado ya que el sujeto conocido como "Juan" (segn su versin) das
antes le proporcion informacin sobre la ruta que empleaba el agraviado, por lo
dems el procesado no ha dado una versin uniforme sobre los hechos,
adecundose su conducta al tipo penal por el cual ha sido condenado (artculo
ciento ochenta y nueve, incisos dos, tres y cuatro del Cdigo acotado). Dcimo
Segundo:
Que en lo que respecta al encausado Dalton Alan Sandoval Rentera, a quien se le
atribuye el delito de robo agravado en calidad de cmplice, de autos no aparecen
suficientes elementos de prueba que acrediten su participacin en los hechos, ya
que fue incluido en la investigacin por la sola circunstancia de haberse encontrado
en compaa de Ramos Sandoval cuando se produjo la intervencin policial
resultando tal circunstancia insuficiente para atribuirle responsabilidad penal,
mxime sin ninguno de los encausados lo sindican, por lo que en su caso resulta de
aplicacin lo dispuesto por el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales. Dcimo Tercero: Que, en consecuencia, habindose
establecido criterios de diferenciacin en relacin a la consumacin del delito de
robo agravado con subsecuente de muerte y el delito de asesinato para ocultar otro
delito, corresponde otorgar a dicha interpretacin jurisprudencial carcter de
precedente vinculante conforme a lo anotado en el considerando quinto de la
presente resolucin, en aplicacin de lo previsto por el inciso uno del artculo
trescientos uno A, del Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado por el
Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve; y estando a las
consideraciones expuestas: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fajas cuatrocientos sesenta y seis, su fecha trece de setiembre de dos

mil cuatro, en cuando condena a Carlos Alberto Ramos Sandoval y Dario Damian
Pedraza Alarcon por el delito de robo agravado, en agravio de Carlos Lino Chonln
Vega, imponiendo al primero, veinte aos de pena privativa de libertad y al segundo,
veinticinco aos de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de 'la
carcelera que viene sufriendo desde el ocho de junio del dos mil dos, vencer para
el primero, el siete de junio del dos mil veintids y para el segundo, el siete de junio
del dos mil veintisiete; fija en treinta mil nuevos soles la suma por concepto de
reparacin civil que debern abonar en forma solidaria a favor de los herederos
legales de la vctima; asimismo declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia
en la parte que condena a Danton Alan Sandoval Rentera, como cmplice del delito
de robo agravado en agravo de Carlos Lino Chonln Vega, a cuatro aos de pena
privativa de libertad suspendida por el plazo de tres aos; con lo dems que al
respecto contiene; reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Danton Alan
Sandoval Rentera, de la acusacin fiscal, por el delito de robo agravado en agravio
de Carlos Lino Chonln Vega; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales generados como consecuencia del presente proceso; debiendo
reiterarse las ordenes de ubicacin y captura contra el encausado Rey David
Pedraza Campos hasta que sea habido; MANDARON que los fundamentos jurdicos
del quinto considerando de la presente Ejecutoria Suprema constituye precedente
vinculante; ORDENARON que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.
S.S. VILLA STEIN; VALDEZ ROCA; PNCE DE MIER; QUINTANILLA QUISPE;
PRADO SALDARRIAGA.
Subcaptulo 2
Robo simple
SALA PENAL SUPREMA PERMANENTE R.N. Nll
102-2005
2. JURISPRUDENCIA QUE CONVOCA A PLENO JURISDICCIONAL (1276)
Lima, once de abril del ao dos mil cinco

VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Primero. Que esta
Suprema Sala conoce del presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad
el acusado ngel Richard Snchez Alfaro contra la sentencia de fajas ciento
cuarenta y dos, a cuyo efecto sostiene que el delito perpetrado qued en grado de
tentativa, que la agraviada exager los hechos, y que no se valor debidamente su
confesin sincera, por lo que solicita se rebaje la pena impuesta. Segundo. Que del
anlisis de la prueba de cargo actuada se advierte que, en efecto, est probada la
comisin del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado
luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de
mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por
la polica en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa
que, previa intimidacin y agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el
apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del
mismo, consecuentemente, la accin delietiva del acusado ngel Richard Snchez
Alfaro no se consum y por tanto qued en grado de tentativa; que, en tal virtud, es
de aplicacin el artculo diecisis del Cdigo Penal [1], por lo que debe precisarse
que la condena por el delito contra el patrimonio, en la figura de robo agravado, es
en grado de tentativa, tanto ms si el Tribunal de Instancia en contradiccin a lo que
anot en la parte resolutiva, as lo consider en el tercer fundamento jurdico de la
sentencia recurrida. Tercero. Que, respecto al quntum de la pena impuesta, es de
tener en cuenta que la Sala Penal Superior la fij por debajo del mnimo legal, en
siete aos de privacin de libertad, por lo que no es del caso disminuirla an ms.
Cuarto. Que, ahora bien, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
la Repblica al decidir el recurso de nulidad nmero tres mil novecientos treinta y
dos - dos mil cuatro ha sentado precedente vinculante en la ejecutoria de fecha
diecisiete de febrero del ao en curso respecto a la determinacin del momento en
que se consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su quinto fundamento
jurdico, que este se consuma "(. .. ) con el apoderamiento del objeto mueble aunque
sea por breve lapso de tiempo"; que tal concepcin, a juicio de esta Sala Penal
Permanente, no es de recibo, puesto que el apoderamiento debe entenderse
consumado, no
con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -contrectatio- ni en el mero hecho
de la separacin de la posesin material del ofendido, sino con la iIIatio, esto es,
cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no afectiva sobre la cosa puede ser incluso momentnea, fugaz o de breve duracin, as como de parte de lo
sustrado para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la
efectiva disposicin de la misma-, lo que no sucede cuando se est persiguiendo al
agente y se le captura en posesin de la misma; que, por consiguiente, es de
considerar que hay tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el imputado
es sorprendido in fraganti O in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin
es capturado o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin haber
conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz [2J; que, siendo as, es de
procederse conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artculo trescientos
uno - A del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
nmero novecientos cincuenta y nueve [3J. Por estos fundamentos: 1. Declararon
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas ciento cuarenta y dos, de fecha
dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, en cuanto condena a ngel Richard
Snchez Alfaro como autor del delito contra el patrimonio - robo agravado
consumado en agravio de Susana Eduviges Lpez Salas de Valdivia; reformndolo:
lo CONDENARON por robo agravado en grado de tentativa. 11. Declararon NO
HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto le impone siete aos de pena
privativa de libertad, y fija en quinientos nuevos soles la suma que por concepto de
reparacin civi I deber abonar el sentenciado a favor de la agraviada; con lo dems
que dicha sentencia contiene; y los devolvieron. 11I. CONVOCARON al pleno
jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de esta Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, a fin de determinar el momento de consumacin en los delitos de robo
agravado y se dicte la sentencia plenaria correspondiente; MANDARON se ponga en
conocimiento de las dos Salas Jurisdiccionales restantes de este Supremo Tribunal
el tenor de las Ejecutorias con criterios discrepantes; con conocimiento del Ministerio
Publico.
S.S. SIVINA HURTADO; SAN MARTIN CASTRO; PALACIOS VILLAR; LECAROS
CORNEJO; MOLlNA ORDEEZ.
PRECEDENTE VINCULANTE INELUDIBLE
Ante la convocatoria efectuada en la segunda Ejecutoria Suprema para la realizacin

de un pleno jurisdiccional de los Vocales en lo Penal de la Corte Suprema de la
Repblica, con la finalidad de determinar el momento de la consumacin en los
delitos de robo agravado y se dicte la sentencia plenaria correspondiente, el 30 de
setiembre de 2005, todos los Vocales Supremos que integran las Salas Penales
Supremas Permanente y Transitoria, se reunieron en SALA PLENA Y concluyeren
en el acuerdo jurisdiccional siguiente (127n: en el delito de robo agravado, el factor
que define la consumacin es la posibilidad de disposicin potencial del bien, la
misma que no existe cuando el agente es capturado en el momento o
inmediatamente despus de producida su huida, supuesto en el cual nos
encontramos ante una tentativa de robo agravado. En este sentido, se entiende que
nuestro Cdigo Penal se adhiere a la teorfa de la ablatio (posibilidad de disponer del
bien).
En el Pleno jurisdiccional tambin acordaron que la Ejecutoria Plenaria sera
redactada por los ilustres Vocales Supremos Drs. Robinsn Gonzles Campos y
Csar San Martn Castro (1278).
De esa forma, se dict la sentencia plenaria que sigue, la misma que vincula a todos
los rganos encargados de administrar justicia penal, sin excepcin, hasta que otra
Sala Plenaria de la Suprema Corte lo modifique.
SENTENCIA PLENARIA N-1-2005/DJ-301-A. (1279)

DISCREPANCIA jU RISPRUDENClAL ARTCULO 301-A c.P.P.
ASUNTO: MOMENTO DE LA CONSUMAClON EN EL DELITO DE ROBO
AGRAVADO Lima, treinta de septiembre de dos mil cinco
Los vocales de lo Penal de la Corte Suprema de justicia de la Repblica, reunidos en
Pleno jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 301-A del
Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo N 959,
han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA PLENARIA
1. ANTECEDENTES
1. Los Vocales de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de justicia de la Repblica, con la autorizacin del
Consejo Ejecutivo del Poder judicial, acordaron realizar un pleno jurisdiccional Penal,
a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 301-A del Cdigo de
Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo N 959, Y 22 Y 116
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder judicial.
2. Corresponde en este caso, luego de las labores preparatorias del Equipo de
Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, dar
cumplimiento a lo dispuesto por el citado artculo 301-A del Cdigo de
Procedimientos Penales, y dictar una sentencia plenaria respecto a la definicin del
"momento de la consumacin del delito de robo agravado", frente a la discrepancia
surgida sobre ese asunto por las Ejecutorias Supremas del diecisiete de febrero de
dos mil cinco, recada en el Expediente nmero tres mil novecientos treinta y dos dos mil cuatro, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria, y del once de abril de
dos mil cinco, recada en el Expediente nmero ciento dos - dos mil cinco, dictada
por la Sala Penal Permanente. Esta ltima Ejecutoria, con arreglo al apartado dos
del referido artculo 301-A de la Ley Procesal Penal, decidi la convocatoria al Pleno
jurisdiccional.
3. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de justicia, en el quinto
fundamento jurdico, luego de definir el delito de robo --consiste, segn esa decisin,
en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir, el
aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo necesario el
empleo de la violencia o amenaza por
(1278) Firmado por los seores Vocales Supremos: Hugo Sivina Hurtado, Robins6n
Gonzles Campos, Csar San Martn Castro, Eduardo Palacios Villar, Jos Lecaros
Cornejo, Jos Balcazar Zelada, Hugo Molina Ordoez, Adolfo Barrientos Pea,
Csar Vega Vega Y Hugo Prncipe Trujillo.
(1279) Publicado en el diario El Peruano, el 26 de noviembre de 2005.
parte del agente sobre la vctima- precisa que este se consuma con el
apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. En el
octavo fundamento jurdico puntualiz que el delito de robo agravado queda
consumado cuando los agresores huyen con el dinero, pues no solo haban
aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la vctima, sino que se lo
llevaban (reemplazo de un dominio por otro), teniendo la cosa en sus manos,
aunque fuera por breve tiempo. En el noveno fundamento jurdico reiter que el
delito de robo agravado qued consumado desde el momento en que los agentes
delictivos huyen con el botn, ejerciendo actos de disposicin (aunque por breve
tiempo).
4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el cuarto
fundamento jurdico, seal que el apoderamiento debe entenderse consumado, no
con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -cantrectatio- ni en el mero hecho
de la separacin de la posesin material del ofendido, sino con la iIIatia, esto es,
cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa
-puede ser incluso momentnea, fugaz o de breve duracin, as como de parte de lo
sustrado para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la
efectiva disposicin de la misma-, lo que no sucede cuando se est persiguiendo al
agente y se le captura en posesin de la misma. Agrega en dicho fundamento
jurdico que ser tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el imputado es
sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es
capturado o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin haber
conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz.
5. La deliberacin y votacin del asunto en discusin se realizo el da de la fecha.
Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por mayora de
nueve seores Vocales y ton el voto discrepante del seor Balcazar lelada, que se
agregar en documento aparte, se emiti la presente sentencia plenaria. Se designo
como ponentes a los seores Gonzles Campos y San Martn Castro, quienes
expresan el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
6. El delito de Hurto fija los criterios esenciales para determinar la consumacin del
delito de robo, en tanto que este ltimo delito coincide en sus elementos tpicos
bsicos con el primero --el bien jurdico afectado es el mismo: el patrimonio-, y la
diferencia deriva del hecho de que requ iere la presencia de violencia o amenaza
-intimidacin- contra la persona, en tanto que constituye una forma calificante con
respecto al hurto. El robo, como aadido, exige dos condiciones: la accin, en la
violencia o amenaza ejercidas sobre las personas; y, el elemento temporal, en virtud
del cual los actos de violencia o de intimidacin deben ser desplegados antes, en el
desarrollo o inmediatamente posterior a la sustraccin de la cosa.
7. El delito de Hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objetiva,
exige que el agente se apodere ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra [confrontar artculos
185 y 188 del Cdigo Penal]. El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central
de identificacin para determinar, en el iter criminis, la consumacin y la tentativa.
Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento fsico de la
cosa del mbito del poder patrimonial del tenedor ~e su esfera de posesin- a la del
sujeto activo, y (b) la realizacin material de actos posesorios, de disposicin sobre
la misma. A estos efectos, segn el artculo 185 del Cdigo Penal, se requiere de la
sustraccin de la cosa, esto es, la separacin de la custodia de la cosa de su titular y
la incorporacin a la del agente.
8. La accin de apoderarse mediante sustraccin, materialmente, define al delito de
hurto y, por extensin, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este
entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente
desapodere a la vctima de la cosa -adquiere poder sobre ella- sino tambin, como
correlato, la prdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situacin que
permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesin del
apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumacin se sita
en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el
mbito de proteccin dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa
bajo su poder de hecho. Este poder de hecho -resultado tpico- se manifiesta en la
posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposicin, aun cuando solo sea por
un breve tiempo, es decir cuando tiene el potencial ejercicio de facultades
dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consum el

delito.
9. Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa -de
realizar materialmente sobre ella actos dispositivos- permite desestimar de plano
teoras clsicas como la aprehensio o contrectatio -que hacen coincidir el momento
consumativo con el de tomar la cosa, la amotio- que considera consumado el hurto
cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar -y la i/latio- que exige que la
cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueo y a la entera
disposicin del autor; y, ubicarse en un criterio intermedio, que podra ser compatible
con la teora de la ablatio -que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la
vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa-o El
desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino el
desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposicin.
10. Por consiguiente, la consumacin en estos casos viene condicionada por la
disponibilidad de la cosa sustrada -de inicio solo ser tentativa cuando no llega a
alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de
ejecucin correspondientes-o Disponibilidad que, ms que real y efectiva -que
supondra la entrada en la fase de agotamiento del delito-debe ser potencial, esto
es, entendida como posibilidad material de disposicin o realizacin de cualquier
acto de dominio de la cosa sustrada. Esta disponibilidad potencial, desde luego,
puede ser momentnea, fugaz o de breve duracin. La disponibilidad potencial debe
ser sobre la cosa sustrada, por lo que; (a) si hubo posibilidad de disposicin, y pese
a ello se detuvo al autor y recuper en su integridad el botn, la consumacin ya se
produjo; (b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido
inmediatamente y sin interrupcin es capturado con el ntegro del botn, as como si
en el curso de la persecucin abandona el botn y este es recuperado, el delito
qued en grado de tentativa; y, (e) si perseguidos los participantes en el hecho, es
detenido uno o ms de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del
robo, el delito se consum para todos.
III. DEClSION
11. En atencin a lo expuesto, el Pleno jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunido de conformidad con el
apartado dos del artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido
por el Decreto Legislativo nmero 959; por mayora 9 votos contra uno;
HA RESUELTO:
12. ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que
el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustrada por el
agente. Disponibilidad que, ms que real y efectiva debe ser potencial, esto es,
entendida como posibil idad material de disposicin O realizacin de cualquier acto
de dominio de la cosa sustrada. Los principios jurisprudencia les que rigen son los
sealados en los prrafos 7 a 10 de la Presente Sentencia Plenaria.
13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados constituyen
precedente vinculante para los magistrados de todas las instancias judiciales, y que,
en todo caso, las Ejecutorias Supremas dictadas con anterioridad, en especial las
vinculantes, en cuanto a la doctrina legal que consignaron, quedan modificadas
conforme a los trminos de la presente Sentencia Plenaria.
14. PUBLICAR esta Sentencia Plenaria en el diario oficial El Peruano. Hgase
saber.
SS. SIVINA HURTADO/ GONZALES CAMPOS/SAN MARTN CASTRO/PALACIOS
VILLAR / LECAROS CORNEJO/MOLlNA ORDOEZ/BARRIENTOS PENVEGA
VEGA/ PRINClPE TRJILLO
VOTO SINGULAR
1. No comparto los fundamentos de la presente Sentencia Plenaria y, por el
contrario, considero que el criterio debe presidir la diferenciacin entre consumacin
y tentativa en los delitos de robo agravado es, propiamente, la amotio. Por tanto,
basta que el sujeto activo, luego de utilizar la violencia o amenaza, se apodere de la
cosa, la toma para s y la remueva, esto es, la traslade o mueve de lugar. La accin
de apoderamiento, en este caso, quedar consumada con ese hecho, por lo que no
hace falta que el autor pueda disponer efectiva o potencialmente de la cosa
sustrada, pues con la remocin ya se afect la esfera de la custodia del afectado.
2. En tal virtud, MI VOTO es porque en los delitos de robo el momento consumativo

tiene lugar cuando el agente toma par s la cosa y la remueve o traslade de lugar, sin
que a ello sea trascendente que tenga la disposicin, real o potencial, de la misma.
S. BALCAZAR ZELADA.
9.
AUTORA y PARTICIPACIN
Autor o agente ser aquella persona que realiza todos los elementos objetivos y
subjetivos de la conducta descrita en el tipo penal del artCulo 188. Nuestra Corte
Suprema fundndose en la teora del dominio del hecho para definir a la autora, por
Ejecutoria Suprema del 02 de octubre de 1997, en forma pedaggica ensea que
"en el proceso ejecutivo del delito es autor y no cmplice, aqul que ha realizado de
propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que
permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho, que el
sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin del
acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (1280).
Idntico razonamiento emplea la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte

cuando en la Ejecutoria del 7 de junio de 2004 sostiene que "resulta obvio que no
puede existir licitud en una conducta cuando lo que se pide es que se intercepte o
golpee con un automvil a los ocupantes de una motocicleta, de ah que las
alegaciones de inocencia del acusado relativas a su desconocimiento del propsito
de los sujetos que participaron en el robo no resultan vlidas para eximirlo de
responsabilidad penal; por el contrario, los perjudicados han sido uniformes en
sindicarlo como la persona que conduca el vehculo que colision con ellos y de
donde descendieron los dems asaltantes, situacin que determina que su
participacin fue a ttulo de coautor al haber actuado con total dominio del hecho
delictivo al momento de su perpetracin, por cuanto adems de ser planificado,
existi una distribucin de roles en base al principio de la divisin funcional de
trabajo, que genera lazos de interdependencia entre los agentes" (1281) o
Resulta obvio que no cabe la coautora en el robo simple toda vez que si en un caso
concreto participan dos o ms personas haciendo uso de la violencia o amenaza
contra las personas estamos ante la figura del robo agravado previsto en el inciso 4
del artculo 189 del Cdigo Penal. No obstante, es perfectamente posible que hayan
partcipes ya sea como instigadores, cmplices primarios o cmplices secundarios;
circunstancias que el operador jurdico deber evaluar segn lo establecido en el
artCulo 25 del Cdigo Penal.
Sern casos de robo simple con plurisubjetividad cuando el agente amenaza o
practica actos de violencia tendientes a la sustraccin/apoderamiento, mientras otra
persona que participa como cmplice vigila o espera en un vehculo para lo fuga o
huida (o facilita con conocimiento, la motocicleta o automotor). Los aportes de
quienes facilitan informaciones valiosas pero no intervienen en el hecho tambin
definen un cuadro de complicidad necesaria o primaria en relacin al hecho del
autor, quien domina y decide el curso de la accin ilcita (1282). "La complicidad se
encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal
dominado por el autor o los coautores" (1m).
10. PENALIDAD
El agente o autor de robo simple ser merecedor de la pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de ocho aos, segn la ltima modificacin del artculo 188
ocurrida por Ley N 27472 publicada el 05 de junio de 2001.
Subcaptulo 3
Robo agravado
1.
CUESTIN PREVIA
El delito de robo agravado en todas sus modalidades, tan frecuentes en los estrados
judiciales se encuentra previsto en el artculo 189 del Cdigo Penal. Quiz su
frecuencia constituya uno de los motivos por los cuales el legisladar en catorce aos
de vigencia de nuestro maltrecho Cdigo Penal, ha modificado hasta en cuatro
oportunidades su numeral 189. As tenemos, el texto original fue modificado por Ley
N 26319 del 01 dejunio de 1994, luego el 21 de junio de 1996 se promulg la Ley N
26630, as mismo, lo dispuesto por esta ltima ley fue modificado por el Decreto
Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 por el cual recurriendo a la drasticidad de
la pena el cuestionado gobierno de aquellos aos, pretendi frenar la ola de robos
agravados que se haba desencadenado en las grandes ciudades de nuestra patria.
Con la vuelta de aires democrticos, el 05 de junio de 2001 se public la Ley N
27472 por la cual en su artculo primero se modific lo dispuesto en el Decreto
Legislativo antes citado. Finalmente, el 03 de marzo de 2007 por Ley N 28982 se ha
ampliado el contenido del inciso 5 del citado artculo 189 del Cdigo Penal,
quedando el mismo con el texto siguiente:
la pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, si el robo es cometido:
1.
En casa habitada.
2.
Durante la noche o en lugar desolado.
3.
A mano annada.
4.
Con el concurso de dos a ms personas.
5.
En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de
pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales,

puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares
de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con
fines tursticos, bienes nmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y
museos.
6.
Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector privado o
mostrando mandamiento falso de autoridad.

7.
En agravio de menores de edad o ancianos.
la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, si el robo es

cometido:
1.
Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima.
2.
Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el
empleo de drogas ylo insumos qumicos o fnnacos contra la vctima.

3.
Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.
4.
Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la
Nacin.
La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante

de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se
produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o
mental.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agente haciendo
uso de la violencia o amenaza sobre su vctima, sustrae un bien mueble total o
parcialmente ajeno y se apodera ilegtimamente con la finalidad de obtener un
provecho patrimonial, concurriendo en el accionar alguna o varias circunstancias
agravantes previstas expresamente en nuestro Cdigo Penal.
El robo agravado exige la verificacin de la concurrencia de todos los elementos
objetivos y subjetivos de la figura del robo simple, luego debe verificarse la
concurrencia de alguna agravante especfica, caso contrario, es imposible hablar de
robo agravado. Como lgica consecuencia el operador jurdico al denunciar o abrir
proceso por el delito de robo agravado, en los fundamentos jurdicos de su denuncia
o auto de procesamiento, primero deber consignar el artculo 188 y luego el o los
incisos pertinentes del artculo 189 del c.P. Actuar de otro modo, como hemos tenido
oportunidad de ver en la prctica judicial de solo indicar como fundamento jurdico
algn inciso del artculo 189 sin invocar el 188, es totalmente errado, pues se estara
imputando a una persona la comisin de una agravante de cualquier otro delito pero
no precisamente del delito de robo.
Para no volver a repetir el contenido de todos los elementos objetivos y subjetivos
del injusto penal de robo, vlidos para el robo con agravante, remitimos al lector a lo
ya expresado al hacer hermenutica jurdica del artculo 188 del C.P.
Ahora corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan la figura del
robo y por tanto, el autor merece mayor sancin punitiva:
a. Robo en casa habitada
La primera agravante de la figura delictiva de robo se verifica cuando aquel se

efecta o realiza en casa habitada. La accin realizada por el agente afecta diversos
bienes jurdicos protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales para una
armoniosa convivencia social, como son afectacin al patrimonio, inviolabilidad del
domicilio y eventualmente afectacin a la vida, la integridad fsica, la libertad sexual,
el honor, etc. de los moradores de la casa. Se afecta tambin de modo abrupto la
intimidad entendida como el derecho que le asiste a toda' persona de tener un
espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando
interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autnomo
de su personalidad.
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase
"casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitndola solo al lugar
donde moran una o ms personas (1284) o amplia, entendida como todo espacio
fsico que cumpla el papel de servir de vivienda o habitacin y donde una o varias
personas viven habitual o circunstancialmente.
De ambas concepciones, la segunda es la ms atinada, pues si recurrimos al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se
entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse tambin residencia,
domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin. En tal sentido, toda
vivienda permanente o temporal por precaria que sea ~u construccin configura la
agravante a condicin que no est abandonada o deshabitada. La casa puede servir
de domicilio permanente o eventual de sus moradores, lo importante a tener en
cuenta es el hecho que se trata de una morada y que al tiempo de cometerse el robo
serva de vivienda para la vctima sin importar claro est que al momento de
realizarse el robo, la vivienda se encuentra sin sus moradores que haban salido por
ejemplo de visita aun familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan aludidas las
casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de
morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la agravante los edificios
que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones
pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un robo cometido en
un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante as este se realice
cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en
pleno ejercicio de sus labores.
b. Robo durante la noche

Constituye agravante el realizar o ejecutar el robo aprovechando la circunstancia de
la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el horizonte la claridad de la
luz solar. Esto es importante tenerlo en cuenta puesto que as el horizonte est
iluminado por una hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante
igual se configura. El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de
sustraccin ilegtima de bienes, pues sabe que la proteccin de los bienes muebles
por parte de la vctima se ha relajado y que tendr mayores posibilidades de
consumar su hecho al sorprender a su vctima.
Es comn sostener que el fundamento poltico criminal de esta agravante radica en
que la noche es un espacio de tiempo propicio para cometer el robo, al presuponer
la concurrencia de los elementos: oscuridad, mnimo riesgo para el agente y facilidad
mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas por parte de la vctima y
presuponer condiciones de mejor ocultamiento para el sujeto activo del delito y evitar
de ese modo ser identificado por la vctima.
La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es,
en su sentido cronolgico-astronmico; de ningn modo puede alegarse para el
derecho penal peruano, que la agravante encuentra su explicacin en un criterio
teleolgico funcional, es decir, buscando la finalidad poltico criminal de la norma
penal. En consecuencia, creemos que no es posible hacer un hbrido entre el criterio
gramatical y el teleolgico para tratar de entender la agravante "durante la noche",
como lo sugiere el profesor Rojas Vargas (1285) al analizar esta agravante para el
hurto, al sostener que durante la noche se constituye as en una agravante que debe
ser considerada tanto en su acepcin fsico-gramatical de oscuridad o nocturnidad
natural como en su perspectiva teleolgica, buscando el fin implcito de tutela en la
norma penal, para descartar la agravante all donde existi suficiente iluminacin y/o
posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido durante el
da con luz solar.
Esta posicin restringe en forma extrema los efectos de aplicacin prctica de la
agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminacin artificial e incluso
vigilancia particular no ser posible cometer un robo agravado as el agente haya
penetrado el inmueble y haciendo uso de la amenaza contra los moradores que

sbitamente se despertaron, se apoder de todo el dinero que haba en la caja
fuerte. Igual, no verificar esta agravante el hecho que el agente ingresa a una
vivienda iluminada debido que los moradores se olvidaron de apagar la luz y sustrae
los bienes despus de dominar por la violencia a su vctima. Lo cual nos parece
poco consistente, pues los supuestos evidentemente configuran agravante por
haberse producido durante la noche.
La consumacin o perfeccionamiento del robo tiene que hacerse durante la noche.
Si en un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se hicieron
en el da y la consumacin se produjo en la noche se configura la agravante; mas no
concurrir agravante si llega a determinarse que los actos preparatorios se hicieron
aprovechando la noche pero la sustraccin violenta se produjo en el da.
c. Robo en lugar desolado
Esta circunstancia agravante es nueva en nuestra legislacin. En el Cdigo Penal
derogado de 1924, no aparece esta agravante. En cambio, el Cdigo de 1863 utiliz
la frase "robo en despoblado o en camino pblico" que tiene una connotacin
totalmente diferente a robo en lugar desolado. En efecto, mientras que robo en lugar
despoblado significa que la accin se realiza en un lugar donde normalmente no hay
poblacin, el lugar es solitario; el robo en lugar desolado significa que la accin
transcurre en un lugar que normalmente o circunstancialmente se encuentra sin
personas. Esto es, puede ser en un lugar d~spoblado como tambin puede ser en
un lugar poblado pero que en forma circunstancial o eventual se encuentra sin
pobladores.
En tal sentido Rojas Vargas (1286), ensea que lugar desolado ser tanto el espacio
fisico sin poblacin como el mbito poblado que por factores diversos se halle sin
gente: zonas industriales, calles extensas y solitarias, caminos, carreteras, zonas
rurales alejadas de los pueblos o ciudades, estadios, plazas, teatros vaCos de
gente, etc. El mensaje comunicativo del vocablo desolado posee as mayor riqueza
significativa que la palabra despoblado, de all entonces la mayor extensin de
tipicidad objetiva que su inclusin en la circunstancia agravante del robo amerita
(1287). En cambio Pea Cabrera (1288) consideraba que el robo en lugar
despoblado era lo mismo que robo en lugar desolado.
En suma, la ubicacin de la vctima en el espacio que le conlleva su desamparo, su

desproteccin, la ausencia de posibilidad de auxilio, la facilidad para la fuga y el
ocultamiento, facilitan la realizacin del robo por parte del agente y naturalmente
fundamentan la agravante en anlisis.
d. Robo a mano armada

El robo a mano armada se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma
al momento de apoderarse ilegtimamente de un bien mueble de su vctima. Por
arma se entiende todo instrumento fisico que cumple en la realidad una funcin de
ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen armas para efectos
de la agravante: arma de fuego (revlver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras,
etc.), arma blanca (cuchillo, verduguillo, desarmador, navajas, sables, serruchos,
etc.) y armas contundentes (martillos, combas, piedras, madera, fierro, etc.). Por
ejemplo la Ejecutoria del 08 de mayo del dos mil tres, emitida por la Sala Penal
Transitoria, da cuenta de un caso concreto en el cual el agente para lograr su
objetivo de sustraer los bienes del agraviado utiliz como arma un desarmador. En
efecto, la citada Ejecutoria argumenta: "Que durante la secuela del procesado el
Colegiado ha evaluado y merituado las pruebas actuadas estableciendo la
responsabilidad penal de Rubn Snchez. Fuertes en la comisin del delito contra el
Patrimonio Robo Agravado, quien en compaa de dos menores de edad intercept
a los agraviados Ruth jacqueline Flores Aliano y Marco Antonio Cruzado Porras,
despojndolos de sus pertenencias consistentes en un reloj de dama y una gorra de
dril color azul, para cuyo fin el citado procesado utiliz un desarmador con el fin de
intimidarlos" (1289).
La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista de la vctima,
al momento de cometer el robo, configura la agravante. Si en un caso concreto se
verifica que el autor portaba el arma pero nunca lo vio su vctima, la sustraccinapoderamiento ocurrida no se encuadrar en la agravante en comentario (1290). A
efectos de la hermenutica de la agravante y aplicarIo a un hecho concreto, no
resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo se port a
vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos supuestos el agente demuestra mayor
peligrosidad y atemoriza a su vctima de tal forma que no pone resistencia a la

sustraccin de sus bienes. Tal disqtsicin solo ser importante para el juzgador al
momento de graduar o individualizar la pena que impondr al agente al final del
proceso.
La discusin en la doctrina nacional se presenta cuando el agente hace uso de
armas aparentes tales como revlver de fogueo, una pistola dejuguete o una
cachiporra de plstico, etc. Para Bramont-Arias Torres/Garda CantizarIO (1291), el
uso de armas aparentes en la sustraccin configura el delito de robo, debido que el
empleo de un arma aparente demuestra falta de peligrosidad en el agente, quien en
ningn momento ha querido causar un dao grave a la vctima. Igual postura adopta
Pea Cabrera (1292) cuando alega que la mera simulacin no es suficiente para
delinear la agravacin que comentamos, pues el arma aparente no aumenta la
potencialidad agresiva del agente. En esa lnea Villa Stein (1293) sostiene que "por
arma no se entiende las simuladas o inservibles, por inidneas". En el mismo sentido
ngeles-Frisancho-Rosas (1294).
En cambio lajurisprudencia nacional traducida en resoluciones de nuestro mximo
Tribunal ha adoptado posicin totalmente distinta. No se toma en cuenta si el arma
aumenta la potencial agresividad del agente sino por el contrario, se toma en cuenta
el estado anmico de la vctima al momento en que el agente acta portando o
haciendo uso del arma aparente (1295). Tres Ejecutorias Supremas son suficiente
para graficar la posicin de la jurisprudencia nacional: por Ejecutoria del 10 de marzo
de 1998, la Corte Suprema expres que "tomando en consideracin que un arma es
todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresin del
agente y reduce la capacidad de resistencia de la vctima, de ninguna manera puede
considerarse como circunstancia de robo simple el hecho de haber los encausados
usado armas aparentemente inocuas (revlver de fogueo y un madero) ya que
resultaron suficientes para atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron
violencia (. .. ) "(1296). La Ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1998 afirma que" si
bien conforme al dictamen pericial de balstica forense el arma tiene la calidad de
revlver de fogueo, ello no exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta
delictiva dentro de los alcances de la agravante del robo a mano armada, toda vez
que en la circunstancia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante
sobre las vctimas al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en estas un
sentimiento de miedo, desasosiego e indefensin "(1297). Finalmente, por Ejecutoria

Suprema del 1 O de julio de 1998 se sostiene que" el concf;pto arma no
necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe
comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la
vctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento
de miedo, desasosiego e indefensin, bajo cuyo influjo hace entrega de sus
pertenencias a sus atacantes" (1298).
En tal sentido, la primera posicin se basa en la eficacia del arma en su poder para
producir un peligro real para la vctima; en tanto que la segunda postura se coloca
en el plano de la vctima, valorando el poder intimidatorio que produce en la vctima.
Terciando en este debate doctrinario-jurisprudencial, el profesor Rojas Vargas
(1299), afirma que existe una posicin racionalizadora que, sopesando el rigor de la
fuerza argumentativa de tales tesis y sin subestimarlas o desecharlas, sostiene que
si bien no se puede negar que un arma inutilizada o deteriorada no es apta para
concretar su destino ofensivo, si la misma puede ser utilizada de otro modo con igual
peligro real para la vida, integridad fsica o salud, estaremos ante el mbito
normativa de la agravante de robo a mano armada; de no ser as nos quedaremos
en el dominio tpico de la amenaza o intimidacin propia del robo simple.
Por
nuestra
parte,
asumimos
totalmente
la
tercera
postura
denominada
racionalizadora con acercamiento a la posicin jurisprudencia!. En efecto, la primera

postura amparada en el no poder producir peligro real para la vctima el uso del
arma aparente, pone nfasis en el arma de fuego que si no es apta para su finalidad
o destino normal obviamente no pone en peligro la vida o integridad fsica de la
vctima; sin embargo, tal pstura no toma en cuenta que muy bien aquella arma
aparente (revolver de fogueo, pistola de juguete, etc.) puede ser utilizado como arma
contundente y fcilmente poner en peligro la integridad fsica de la vctima.
La segunda postura al tomar en cuenta solamente el poder intimidante que produce
en la vctima el uso del arma aparente, tambin obvia que el arma aparente puede
causar real peligro para la integridad fsica de la vctima. Para esta postura si el uso
del arma aparente no caus efecto intimidatorio en la vctima y en su caso opuso
resistencia, la agravante no concurre. Sin embargo, el uso de arma aparente pone

muy bien en peligro real la integridad fsica del sujeto pasivo.
En suma, el uso de arma aparente se subsume en la agravante en anlisis hasta por
tres argumentos:
Primero, aceptando que arma es todo instrumento que cumple una funcin de
ataque o defensa, el arma aparente muy bien puede ser usada para atacar o
defender. Un arma de fuego al ser intil para cumplir su finalidad natural por
deterioro, ser de juguete o de fogueo, muy bien en la prctica puede convertirse en
arma contundente o punzante. Esto es, como arma contundente o punzante pone en
peligro real la vida o integridad fisica de la vctima. Ejemplo, opera la agravante
cuando el agente al hacer uso de un revolver de fogueo en un robo, al tener
resistencia de su vctima, lo utiliza como arma contundente y le ocasiona un
traumatismo encfalo craneano. Tambin estaremos ante la agravante cuando el
agente para robar hizo uso de una pistola de juguete, con el cual al oponer
resistencia la vctima, le pincho la vista izquierda, hacindole en consecuencia intil
para su funcin natural en el futuro.
Segundo, el empleo de arma (blanca, de fuego o contundente) por parte del agente,
normalmente ocasiona en la vctima efecto intimidatorio. Necesariamente provoca
miedo y desasosiego en el sujeto pasivo, al punto que teniendo este la posibilidad de
defender la sustraccin de sus bienes, no lo hace por temor al mal de perder la vida
o poner en riesgo su integridad fisica. Al producirse un hecho concreto, la vctima
nunca piensa si el arma es real o aparente. Lo aparente solo se sabr despus de
los hechos cuando incluso se someta a determinadas pericias. De ese modo, Walter
Vilcapoma (1300) sostiene que es el efecto intimidante del arma lo que se levanta
como un elemento calificante, con mucha ms vala que la peligrosidad o eventual
lesin de otros intereses distintos al patrimonio.
Tercero, finalmente, no debe obviarse la finalidad que busca el agente al hacer uso
de un arma de fuego real o aparente. Lo hace con el firme objetivo de anular la
capacidad de resistencia de la vctima por miedo. Sabe perfectamente que una
persona comn de carne y hueso se intimida al observar un arma de fuego y sabe
tambin perfectamente que llegado el caso puede utilizar el arma de fuego aparente
en arma contundente o punzante para defenderse en caso que la vctima oponga

resistencia.
Por otro lado, "el robo agravado con utilizacin de arma de fuego como instrumento
para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha
establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias, pues dada la naturaleza del
acto ilcito, el delito de tenencia ilcita de armas se subsume en el inciso cuarto del
artculo 189 del Cdigo Penal" (1301). Igual posicin se reitera en la Ejecutoria
Suprema del 26 de julio de 1999 al sostener la Suprema Corte que" el delito de robo
con utilizacin de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo, configura el
delito de robo agravado y por ende no cabe que se considere dos delitos
autnomos, pues el uso de armas en la ejecucin de un robo constituye un sub tipo
agravado del delito de robo" (1302). As tambin se pronuncia la Ejecutoria del 17 de
enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, argumenta
que" Que, en el presente caso se ha procesado tambin por el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego, sin embargo de los actuados se aprecia que el delito de
robo agravado fue ejecutado utilizando una arma de fuego, por lo que no puede ser
considerado como delito independiente, sino que se encuentra subsumido en una de
las agravantes del delito de robo conforme lo ha establecido la reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia" (1303).
Esta correcta posicin adoptada por nuestro mximo tribunal de justicia, debe ser
tomada en cuenta por el operador jurdico de las instancias inferiores con la finalidad
de desterrar la errada prctica judicial que en robos con uso de armas de fuego, se
formalice denuncias y se inicie procesos penales por robo agravado a mano armada
y a la vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. As mismo, para efectos de la
calificacin de la agravante es irrelevante determinar si la posesin del arma de
fuego por parte del agente es legtima o ilegtima.
La agravante se fundamenta en el notorio desvalor de la accin que supone el
reforzar la accin instrumental de la violencia o la amenaza con elementos fsicos
contundentes que facilitan la realizacin del delito, ponen en riesgo la vida y la
integridad fsico-mental de la vctima, perturban el sentimiento colectivo de seguridad
y aseguran en gran modo la impunidad inmediata del sujeto activo. A travs de tal
actitud, el sujeto activo revela especial peligrosidad y pone de manifiesto un enftico
desprecio por los riesgos y efectos previsibles de su comportamiento para con la

vctima y la sociedad (1304).
f Robo con el concurso de dos o ms personas
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya
sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha
logrado establecer su real significado. Mayormente los sl~etos que se dedican a
robar bienes muebles, lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin
de su conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran en
forma rpida las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus bienes;
radicando en tales supuestos el fundamento poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de
considerar o no a los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en la
agravante en comentario. En efecto aqu, existen dos vertientes o posiciones. Unos
consideran que los partcipes entran en la agravante. Para que se concrete esta
calificante, Pea Cabrera (1305) afirma sin mayor fundamento: es suficiente que el
robo se realice por dos o ms personas en calidad de partcipes. No es exigible
acuerdo previo; solo es necesario participar en el delito de cualquier forma: coautora
o complicidad (1306).
En tanto que la otra posicin que asumimos sostiene que solo aparece la agravante
cuando las dos o ms personas que participan en el robo lo hacen en calidad de
coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho
aportan en la comisin del robo. Para saber cundo estamos ante la figura
dogmtica de coautora en esta agravante, cabe glosar la Ejecutoria Suprema del 09
de octubre de 1997, en la cual haciendo pedagoga nuestro mximo Tribunal ha
sostenido: "tenindose en cuenta que toda forma de autona en los delitos dolosos de
resultado, como es el caso de autos, sea en su modalidad directa, mediata, o de
coautona, se caracteriza por el dominio del hecho, la coautona requiere que quienes
toman parte en la ejecucin obren con dominio funcional; es as que en el caso sub
idice como los agentes perpetraron los robos con una decisin comn, en cuya
ejecucin cada interviniente dio un aporte esencial cabe unificar la imputacin para
todos ellos a ttulo de coautores y no de autores por un lado, y cmplice secundario
por otro, como errneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior; en esta parte es
muy importante subrayar que el delito investigado rene los tres requisitos que
configuran la coautona, a saber: a) decisin comn: entre los intervinientes existe
una decisin comn de realizar el robo, que se distingue del acuerdo a voluntades
propio de la participacin en razn que las aportaciones de los coautor es es
manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una accin conjunta
formada por actos parciales que posibilita una divisin de trabajo, o divisin de
funciones orientado al logro exitoso del resultado, b) aporte esencial: el aporte
individual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno
de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecucin;
c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada sujeto al tomar parte en la ejecucin
despleg un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido
real a la coautoria, pues la sola intervencin en la fase preparatoria no es suficiente,
porque ello tambin existe en la complicidad e instigacin, quiere decir que la
participacin ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la
coautoria" (m,).
"Que, as mismo en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las
distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe
atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su
intervencin, cuya trascendencia jurdica penal radica en que la coautoria supone la
aplicacin de penas iguales para todos los coautores" (I~08) .
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el
nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su
consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la vctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustraccin-apoderamiento. No antes
ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora. En esa
lnea, no opera la agravante cuando un tercero facilita su vehculo para que
Francisco Lujn solo, realice el robo. Tampoco cuando un tercero induce o instiga a
Francisco Lujn para que robe a determinada persona, salvo claro est, que en el
primer supuesto, el hecho haya sido planificado por ambos y que en el reparto
funcional de roles, le haya correspondido actuar de facilitar del robo.
En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los

fundamentos del derecho penal peruano, el robo con el concurso de dos o ms
personas solo puede ser cometido por autores o coautores. Considerar que los
cmplices o inductores resultan incluidos en la agravante implica negar el sistema de
participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte General y, lo que es ms
peligroso, castigar al cmplice por ser tal y adems por coautor, esto es, hacer una
doble calificacin por un mismo hecho (violacin del principio del ne bis in idem)
(1~09).
La Jurisprudencia nacional ha asumido con rigor dogmtico esta ltima posicin. As
tenemos por Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996, nuestro mximo Tribunal
sostuvo que "es necesario indicar que si los tres procesados acordaron asaltar a los
agraviados y uno de los acusados no sustrajo nada, no es motivo para absolverlo,
puesto que hay que tener en cuenta la decisin comn de los procesados como un
concierto de voluntades dirigidas a llevar a cabo el hecho delictivo, lo cual determina
la funcin que cada uno de ellos realizaba en la perpetracin de dicho ilcito,
fundamentada en el principio de la divisin del trabajo" (lSlO). En igual sentido por
Ejecutoria Suprema del 11 de marzo de 1998 se afirma: "se infiere que los hechos
submateria fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y
propsito planificado, empleando armas de fuego reales, lo que aumenta su
capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado, lo que las conductas
de los agentes renen los tres requisitos que configuran la coautoTa "(1m). En caso
parecido con fecha 29 de enero de 1999, se reafirma que "de la evaluacin de los
hechos y de los aportes de los intervinientes, se infiere que los hechos submateria
fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propsito
planificado, empleando armas de fuego y apoyo logstico, lo que aumenta su
capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado" (1512).
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el robo. No
obstante, tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este tipo de
delitos, pues en tal caso estaremos en presencia de una organizacin criminal que
configura otra agravante diferente.
No esta dems dejar establecido que esta agravante casi siempre concurre con
otras agravantes como puede ser en casa habitada, a mano armada, durante la
noche, etc.
g. Robo de turistas y no turistas

Siguiendo con la materializacin de un libreto de una obra teatral mal estructurado,
el Congreso de la Repblica nuevamente nos volvi ha sorprender con la
publicacin en el diario oficial "El Peruano" de la Ley N 28982, la cual
supuestamente pretenda proteger al turista nacional o extranjero. En efecto, el 03
de marzo de 2007, se public la citada Ley, en la cual se prev o establece
disposiciones penales y extrapenales que tienen por finalidad proteger y dar defensa
gratuita a las personas que hacen turismo en nuestro basto y rico territorio. Este es
el fundamento ltimo de la Ley, incluso expresado en su artculo primero, donde se
dispone que su objetivo es el establecimiento de las medidas tendientes a crear las
condiciones de proteccin y defensa del turista, con especial nfasis en el mbito
penal.
Esta Ley, en el artculo 2 ms que modificacin establece la ampliacin del
contenido del inciso 5 del artculo 189 del Cdigo Penal. De tal forma, ahora el delito
de robo agravado se configurar cuando el agente con la finalidad de obtener un
provecho patrimonial, sustrae para s un bien total o parcialmente ajeno de modo
ilegtimo, haciendo uso de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro
inminente para su vida o integridad fsica, en cualquier medio de locomocin de
transporte pblico o privado de pasajeros o de carga (I~13), terminales terrestres,
ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines,
establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas,
fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes inmuebles
integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos.
El fundamento de esta disposicin no se puede conocer en forma certera. Segn la
pgina Web del Congreso, la Ley tiene su origen en dos proyectos: el proyecto de
Ley N 32/2006-CR ingresado al Congreso el 14 de agosto de 2006 y el proyecto de
Ley N 516-2006-CR ingresado el 23 de octubre de 2006. En ninguno de estos
documentos, se propuso la modificacin o ampliacin del inciso 5 del artculo 189 del
Cdigo Penal en los trminos que finalmente fue aprobado. Al parecer, como
lamentablemente siempre ocurre, la idea y propuesta surgi del debate
parlamentario.
No obstante, de la lectura de la exposicin de motivos de los proyectos de Ley, se

puede deducir que elleit motiv de la disposicin en comentario, es que el Turismo es
una poltica del Estado "por lo que hay que promoverla y protegerla de los delitos
ms frecuentes de la que son vctimas constantemente, siendo el caso que en lo que
va del ao se han registrado ms de 300 casos de delitos contra turistas tanto en
Lima como en el Callao; delitos contra el patrimonio como el robo de maletas,
mochilas, cmaras fotogrficas, filmadoras, documentos personales, dinero,joyas;
agresin sexual y diversos atentados contra su integridad fisica, etc. En el 2005 se
cometieron 961 delitos contra los turistas en todo el pas. Toda esta realidad delictiva
en nuestro pas, hace que sea necesario que se legisle explcitamente sobre este
grave problema que perjudica al Turismo y por tanto peIjudica la economa del pas;
por lo que siendo una poltica de generacin de empleo y aumento de riqueza para
nuestro pas, hay que dictar normas que protejan al turista nacional y extranjero; es
por ello que con este proyecto se incorpora un nuevo inciso al artculo 189 del
Cdigo Penal, con la finalidad de proteger al turista en general" (1~14).
En efecto, el proyecto ingresado al congreso en agosto de 2006, propona que en la
primera parte del artculo 189 del C.P. se agregue el inciso 8 con el contenido
siguiente: ''En agravio de turistas nacionales y extranjero". Es decir, se configurar el
delito de robo agravado cuando la sustraccin ilegtima del bien total o parcialmente
ajeno se realiza o perfecciona en agravio de una persona que tenga la condicin de
turista ya sea nacional o extranjero independientemente del lugar en que ocurra el
hecho. Esta propuesta resultaba coherente con su fundamento y la sistemtica del
contenido del artculo 189 del Cdigo Penal, pues ya en el inciso 7 de la primera
parte del citado numeral, se prev que se configura el delito de robo agravado
cuando se realiza en agravio de menores de edad o ancianos.
Sin embargo, por disposicin del artculo 2 de la Ley N 28982 se amplia la
agravante en los trminos que se tiene indicados. De esa forma, la finalidad ltima
que buscaba el legislador de solo proteger y defender al turista como generador de
divisas, se ha distorsionado. La disposicin legal finalmente aprobada por el
legislador, no tiene alguna relacin coherente con la exposicin de motivos de los
Proyectos de Ley que la propiciaron.
De la redaccin final del inciso 5 del artculo 189 C.P. ampliado, se concluye: para
que se configure la agravante del robo no interesa ni es relevante penalmente que el
agraviado se encuentre en condicin de turista ya sea nacional o extranjero. La
agravante simplemente se configura cuando el robo se realice en cualquier medio de
locomocin de transporte pblico o privado de pasajeros o de carga, terminales
terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y
afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales
protegidas, fuentes de agua mineromedicinales con fines tursticos, bienes
inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos. Es decir, igual
se produce la agravante cuando el agraviado con la accin del robo sea un turista o
cualquier otra persona, con la principal condicin que se encuentre en los lugares
que exige el tipo penal.
Por ejemplo, igual se configurar la agravante cuando el afectado con la accin del
robo es la persona que en forma ambulante a diario se dedica a vender golosinas en
los terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, restaurantes etc.
En este caso, ningn Fiscal nijuez diligente y conocedor del Derecho Punitivo, podr
desechar el delito de robo agravado alegando que al no ser turista el agraviado no
concurre la agravante. No debe soslayarse que las normas, mucha ms las de
carcter penal, adquieren vida propia e independiente una vez promulgadas y
publicadas. Ya no dependen de lo que quiso o busc el legislador (intencin), sino
dependen de lo que expresan por s mismas. Al interpretarlas poco sirve determinar
la intencin del legislador.
Por otro lado, qu pasa si el turista es objeto de robo en lugares diferentes a los
indicados en la norma penal? Simplemente nada. La agravante no concurre. Por
ejemplo, si el robo al turista extranjero se produce en las avenidas Colmena o
Abancay de Lima o Colonial del Callao, como frecuentemente ocurre, la agravante
no concurre.
En otro extremo, para configurarse la agravante del robo, el uso de la violencia o
amenaza para la sustraccin debe producirse en el medio de locomocin y cuando
este venga cumpliendo su funcin de transporte. Por ejemplo, si se determina que el
medio de transporte pblico estaba estacionado en su da de descanso y el agente
aprovech para sustraerle su radio, la agravante no aparece. Igual posicin adopta
Rojas Vargas (U15) cuando afirma que de la naturaleza misma de la circunstancia
modal se desprende que se tratar de medios de transporte en servicio, esto es,

cumpliendo su rol de traslado de personas o de carga.
Un caso real que da cuenta del perfeccionamiento de la agravante en hermenutica,
aparece en la Ejecutoria Suprema del31 de agosto de 2004(1316), en la cual se
argumenta "que, asimismo, como el robo fue perpetrado a propsito del servicio de
taxi al que se dedica el agraviado y, precisamente, contra aquel, pues se le atac y
se le sustrajo el automvil, tambin concurre la agravante del inciso quinto del
artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo citado, en tanto que dicha circunstancia
solo requiere que el robo se cometa "en cualquier medio de locomocin de
transporte ( ... ) privado de pasajeros ( ... )"; que, desde luego, los vehculos
dedicados -formal o informalmente- al servicio de taxi lo son, y el agraviado fue
vctima de atentado patrimonial violento con ocasin de tal servicio, lo que determina
que se encuentre en una situacin de mayor indefensin, que precisamente es el
fundamento de la agravante".
De igual forma, la agravante se materializar cuando los terminales terrestres,
ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines,
establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas,
fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes inmuebles
integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos estn abiertos al pblico y
cumpliendo su finalidad natural. Esto es, en tales lugares se est realizando la
actividad de brindar un servicio al pblico para el cual normalmente estn
destinados. Si se determina que la sustraccin ilegtima de los bienes muebles de la
vctima se produjo cuando por ejemplo, el terminal terrestre o ferroviario, el
aeropuerto, el restaurante, el establecimiento de hospedaje, el rea natural protegida
o el museo se encontraban cerrados y por tanto sin atencin al pblico, la agravante
no concurre.
En suma, por la forma de redaccin del inciso 5 del artculo 189 del C.P. modificado
por la Ley en comentario, el turista ya sea nacional o extranjero sigue igual de
desprotegido. Si el robo se produce en lugar diferente a los sealados en la norma
penal o en momentos que tales lugares estn cerrados al pblico, por ms turista
que sea el agraviado, no se configura el delito de robo agravado.
h. Robo fingiendo el agente ser autoridad
La agravante se configura cuando el agente para sustraer y apoderarse

ilegtimamente de los bienes muebles de la vctima, aparte de utilizar la violencia o la
amenaza, finge ser autoridad, esto es, simula o aparenta la calidad de autoridad que
en la realidad no tiene.
Al utilizar el legislador nacional la expresin "autoridad", se est refiriendo a los
funcionarios pblicos que enumera el artculo 425 del Cdigo Penal. El funcionario
es toda persona que tiene autoridad emanada del Estado.
La accin de fingir (ante el propietario) la calidad no poseda, para ser penalmente
relevante deber tener una suficiente entidad engaadora. Esto es, se exige
idoneidad suficiente y adecuada para -en ponderacin promediolograr el quiebre o
eclipsamiento de la defensa. Esta ponderacin no puede pasar por encima ni
soslayar condiciones concretas bajo las cuales se desarroll la accin ilcita, tales
como la edad, la cultura, el contexto geogrfico (ciudades o reas rurales) y la
vulnerabilidad de la vctima, ni perder de vista que la accin de fingimiento va
aunada a la amenaza grave y los actos de violencia, lo que en su conjunto genera
un cuadro de prevalimento dificil de superar para el sujeto pasivo o afectado (1m).
Aparece la agravante cuando dos sujetos, simulando uno juez y otro Secretario,
entran en una casa afirmando que estn realizando un embargo y sustraen los
bienes de la vctima bajo amenaza; o cuando en la calle, un sujeto fingiendo ser
polica (vestido o identificndose como tal), haciendo uso de la fuerza detiene a una
persona y se apodera de su dinero que llevaba (1318).
i. Robo fingiendo el agente ser servidor pblico
Esta agravante recogida igual que la anterior en el inciso 6 del artculo 189 del
Cdigo Penal, se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o
amenaza y simulando o aparentando ser servidor pblico sustrae los bienes de la
vctima. Es decir, el agente finge ser servidor o empleado pblico entendido como
aquel trabajador que vinculado a la administracin pblica cumple actividades
concretas y de ejecucin bajo subordinacin en relacin del funcionario.
Opera la agravante por ejemplo, cuando el agente identificndose con un carn del
Poder Judicial, fingiendo ser secretario de un Juzgado civil y aseverando venir a
trabar un embargo, ingresa al inmueble del agraviado y bajo amenaza de ser
detenido, le sustrae diversos bienes muebles.
j. Robo fingiendo el agente ser trabajador del sector privado

La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o la
amenaza y simulando o fingiendo ser trabajador de una empresa privada, sustrae en
forma ilegtima los bienes muebles del sujeto pasivo. El agente finge ser trabajador
de determinada persona jurdica particular.
Se presentar la circunstancia agravante cuando los agentes simulando ser
trabajadores de la casa comercial Carsa de donde el agraviado adquiri a crdito
sus artefactos, ingresan a la vivienda de este ltimo con el cuento de verificar el
estado de los artefactos y a viva fuerza se sustraen aquellos bienes; o cuando, el
agente aparentando con un carn de identidad ser trabajador de Telefnica, ingresa
a la vivienda con anuencia de la vctima, aseverando venir a revisar la conexin del
telfono y luego, por medio de amenaza logra sustraer los bienes domsticos.
Aqu, cabe dejar establecido que de modo alguno en las tres hiptesis ltimas,
estaremos ante un concurso real con los delitos de usurpacin de autoridad y estafa.
El hecho de hacer uso de la violencia o amenaza y adicionalmente fingir ser
funcionario, servidor pblico o trabajador del sector privado por parte del agente con
la finalidad de sustraer bienes muebles ilegtimamente del agraviado, constituye solo
robo agravado.
k. Robo mostrando el agente mandamiento falso de autoridad
La circunstancia agravante tambin recogida en el inciso 6 del artculo 189 del C.P.
se configura cuando el agente mostrando o enseando a su vctima orden o
mandato falso de autoridad y haciendo uso de la violencia o la amenaza le sustrae
sus bienes muebles de modo ilegtimo. Debe verificarse el dato objetivo del tipo que
la orden o mandato que muestra el agente en forma directa a la vctima es falso,
caso contrario, si se determina que la orden era legtima o legal, la agravante no se
configura.
Con Rojas Vargas (1319) expresamos que en la medida que se trata de otra
variedad de simulacin que facilita la ejecucin del delito, la clase de autoridad
invocada en el mandamiento falso no resulta delimitante y definidora de la
agravante, pudiendo tratarse de autoridades jurisdiccionales, administrativas,
policiales, militares, burocrtica, de ejecucin etc. Lo decisivo es que posea
idoneidad y fuerza para vencer la resistencia (probable o en curso) de la vctima, no

siendo de inters el centro aparente de produccin de la orden, en tanto simule un
nivel de autoridad quien lo emita.
Grfica perfectamente esta agravante cuando los agentes fingiendo uno ser Fiscal
de turno y los otros de ser efectivos de la polica nacional (incluso vestidos de tales)
llegan a la vivienda del agraviado y mostrndole una orden falsa de supuesto
allanamiento emitido por el juez de turno, ingresan a su vivienda y a viva fuerza le
sustraen diversos artefactos.
l. Robo en agravio de menores de edad
La agravante recogida en el inciso 7 del artculo 189 se configura cuando el agente
comete el robo en agravio de menores de edad.
No hay mayor discusin en considerar menores a las personas que tienen una edad
por debajo de los dieciocho aos. Aparece as establecido en el inciso 2 del numeral
20 del Cdigo Penal, en el artculo 42 del Cdigo Civil y en el artculo 1 del Texto
nico Ordenado del Cdigo del Nio y Adolescentes.
La circunstancia agravante se materializa cuando el agente dirige los actos de
violencia o amenaza en contra de un menor. El trmino "agravio" implica, no solo el
desmedro o merma patrimonial, sino tambin un direccionamiento de la violencia o
la amenaza que afecta directamente al menor (1320). El agravio tiene as dos
dimensiones concurrentes: a) La accin y efecto de la violencia y la amenaza; y b) el
desmedro econmico.
La Ejecutoria del 15 de enero de 2004 recoge un caso real en el cual un menor es el
sujeto pasivo del delito de robo. En efecto all se expresa que "ha quedado
plenamente acreditado tanto la comisin del delito, as como la responsabilidad
penal del acusado Julio Isaac Nieto Rodrguez quien en compaa de otro sujeto el
da de los hechos, interceptaron al menor agraviado, contra quien ejercieron
violencia apoderndose de sus pertenencias "(1321).
De ese modo, si en un caso concreto, solo concurre la ltima de estas dimensiones,
la circunstancia agravante no aparece. Se excluye la agravante por ejemplo, cuando
la violencia o amenaza fue contra el guardin de la vivienda del menor quien solo vio
mermado su patrimonio por efecto del robo producido.
El agente debe conocer o darse cuenta que esta ejecutando el robo en perjuicio de
un menor de edad. Si no conoca ni haba la posibilidad de conocer tal circunstancia,
es posible la concurrencia de un error de tipo que se resolver aplicando las reglas
del artCulo 14 del Cdigo Penal. De verificarse un error de tipo sobre la
circunstancia agravante, el o los autores solo sern pasibles de sancin penal a
ttulo de robo simple.
m. Robo en agravio de ancianos
Saber cuando estamos ante una persona anciana resulta una tarea poco difcil. No
obstante,
siguiendo
la
posicin
adoptada
por
Manuel
Abanto
Vsquez,
consideramos que debe entenderse el trmino "anciano" recurriendo a las normas

extrapenales como las laborales. En tal sentido, estamos ante una persona anciana
cuando ha alcanzado o sobrepasado la edad cronolgica lmite para la jubilacin. Es
decir, cuando el varn haya cumplido los 65 aos y en caso de las mujeres, los 60
aos (1322).
De ese modo, no compartimos posicin con Rojas Vargas (1323), al afirmar que por
interpretacin sistemtica del artCulo 81 del Cdigo Penal, se concluye que los 65
aos marcan el inicio desde la perspectiva penal de la ancianidad o senectud.
Aparece la agravante cuando el agente dirige la violencia o la amenaza contra un
anciano con el objetivo de sustraerle ilegtimamente sus bienes. Igual que en la
agravante anterior, la accin de violencia o amenaza debe ser directa en contra del
sujeto pasivo anciano y de ello debe resultar una consecuente merma de su
patrimonio. Si la violencia o amenaza fue dirigida contra otra persona y solo result
mermada el patrimonio del anciano, la agravante no se verifica. Tambin es posible
que el agente por error acte con la firme creencia que su vctima no es un anciano,
en tal caso es factible invocarse el error de tipo previsto en el numeral 14 del Cdigo
Penal.
n. Robo con lesiones leves en la integridad fsica o mental de la vctima
El legislador nacional en la segunda parte del artculo 189 del Cdigo Penal ha
previsto y sancionado otro grupo de supuestos agravantes, los cuales por su mayor
injusto penal merecen una pena ms elevada que las agravantes ya analizadas.
La primera circunstancia agravante tiene su antecedente nacional inmediato en el

segundo prrafo del artculo 239 del Cdigo Penal de 1924.
Aparece la circunstancia agravante cuando el agente por efectos mismos del robo
ocasiona lesiones leves a la integridad fsico o mental de la vctima. Esto es, causa
transformacin evidente del estado de equilibrio actualizado y funcional de las
estructuras somticas y psicolgicas de la vctima. Se entiende que las lesiones a la
integridad fsico o mental de la vctima deben ser consecuencia del uso doloso de la
violencia o amenaza por parte del agente al momento de la sustraccinapoderamiento. Si las lesiones se verifican por otras circunstancias, la agravante no
se configura.
Las lesiones que exige la agravante deben ser consecuencia del empleo de la
violencia en el acto mismo de la sustraccin. Estas lesiones pueden haber sido
causadas en forma dolos a o por culpa del agente en el mismo momento que se
produce el robo. No antes. Sern dolos as las lesiones que ocasiona el agente a la
vctima que en el mismo momento de la sustraccin de sus bienes opone
resistencia. En cambio, sern culposas cuando la vctima se lesiona a consecuencia
del forcejeo que se produjo al momento de la sustraccin. Lo' importante es que las
lesiones simples fsicas o mentales sean consecuencia circunstancial y episdica del
robo. En esa lnea del razonamiento, no opera la agravante si en determinado caso,
llega a determinarse que el sujeto activo previamente haba planificado lesionar a su
vctima para luego sustraerle sus bienes. Aqu se presentar un concurso real de
delitos entre lesiones simples o menos graves y hurto.
No hay agravante si las lesiones son producidas por causas fortuitas.
Se perfecciona o consuma el robo con la presente agravante cuando la magnitud de
las lesiones alcanza ms de diez y menos de treinta das de asistencia facultativa o
descanso para el trabajo (artculo 122 del C.P.). Si las lesiones merecen una
prescripcin facultativa menor, no estamos ante lo que jurdicamente se denomina
lesiones sino faltas contra las personas, salvo claro est, que el dao a la integridad
se haya producido con la concurrencia de agravantes en cuyo caso sern lesiones
(artculo 441 del C.P.). No opera la agravante si las lesiones producidas alcanzan
solo a constituir faltas contra las personas. De ser el caso, el hecho ser robo
simple. Asimismo, las lesiones no debern ser de una magnitud de lesin grave,
pues en tal caso se configura la agravante prevista en la ltima parte del numeral
189 del C.P.
Las lesiones producidas a consecuencia del robo son sub sumidas por esta
agravante. No es posible jurdicamente formalizar denuncia penal y abrir proceso
penal por el delito de robo agravado por la circunstancia en comentario y a la vez,
por el delito de lesiones, como errneamente todava se estila en los estrados
judiciales. Ello, pese que existen diversas Ejecutorias Supremas que han enfocado
de modo atinado el problema. Aqu solo hay el delito de robo agravado.
Con fines de ilustracin y aun cuando los casos ventilados refieren lesiones graves,
nuestro Mximo Tribunal Penal por Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999
afirm que "la figura tpica de lesiones graves se encuentra subsumida dentro de los
alcances del tipo penal que prev el delito de robo agravado, al haberse acreditado
que tales lesiones causadas contra la integridad jisica de la vctima fueron
ocasionadas como consecuencia del atentado patrimonia~ siendo del caso absolver
al acusado de la acusacin fiscal en cuanto a dicho extremo se refiere, en atencin a
lo preceptuado por el artculo 284 del Cdigo adjetivo" (1324). En igual sentido se
pronunci en la Ejecutoria Suprema del 07 de octubre de 1999 cuando
pedaggicamente indica que "El empleo de la violencia en la perpetracin del robo
constituye un elemento de su tipo objetivo y tiene como fin anular la capacidad de
reaccin de la vctima; si bien la conducta desplegada por el agente puede
encuadrarse en ms de un tipo penal, debe ser de aplicacin aquel que prevea el
carcter pluriofensivo de su conducta, de modo que en aplicacin del principio de
especialidad, la figura tpica de lesiones graves se halla subsumida dentro de los
alcances del tipo penal de robo agravado" (1325). En idntico sentido se pronuncia
la Ejecutoria del 29 de enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte, seala "que, en cuanto a las lesiones sufridas por el agraviado
conforme es de verse del certificado mdico legal de fajas catorce, han sido
ocasionadas como consecuencia del robo, sin embargo la figura de lesiones se
encuentra subsumido en una de las agravantes del delito de robo" (1326).
Sin embargo, tambin se denunciar y abrir proceso penal por el delito de lesiones
junto al de robo agravado cuando, la vctima de las lesiones sea una tercera persona
contra la cual no fue dirigida la accin del agente para sustraerle sus bienes y en
consecuencia, no vio mermada su patrimonio. Para subsumir las lesiones a la
agravante, estas deben haberse ocasionado a la vctima de la sustraccin ilegtima.

Igual postura sostiene Rojas Vargas (1327) al expresar que esta focalizacin permite
entender y desdoblar la imputacin -en el marco de la agravante en alusin- para las
dems personas afectadas (distintas de la vctima) a ttulo de lesiones ms no de
robo agravado. Es vctima el sujeto pasivo principal del delito patrimonial.
Si la sustraccin-apoderamiento no llega a consumarse por factores diversos,
estaremos frente al delito de robo agravado en grado de tentativa as se haya
verificado las lesiones en agravio de la vctima.
El fundamento de la agravante radica en la concrecin del peligro anunciado con la
amenaza o previsible en los actos de violencia, circunstancias que evidencian la
peligrosidad del agente pues con la finalidad de lograr su objetivo de sustraer bienes
ajenos, no tiene miramientos para afectar bienes jurdicos fundamentales como es la
integridad fsica o mental de las personas.
o. Robo con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima
Esta agravante no tiene antecedente en nuestra legislacin. Se configura cuando el
agente haciendo uso de la violencia o amenaza grave y aprovechando de la
incapacidad fsica o mental de su vctima le sustrae ilcitamente sus bienes muebles.
El fundamento de esta agravante radica en la mayor facilidad para la comisin del
delito del que se aprovecha el agente, unido a ello la alevosa con la que acta.
Tal como aparece redactada la circunstancia agravante se entiende que la
incapacidad fsica o mental es anterior a la sustraccin. El agente debe saber de la
condicin especial de la vctima o en todo caso, tomar conocimiento en el acto
mismo de la sustraccin. Lo importante es tener en cuenta que el agente no debe
ser el causante de la incapacidad. Caso contrario, esta agravante no se verifica.
Esta subespecie delictiva parte de la idea de que existe como base, como dato de la
realidad, un estado de incapacidad observable en la vctima, que no ha sido creado
ni propiciado por el agente y de lo cual se aprovecha este para sustraer y
apoderarse del bien mueble objeto del delito (lS28). De modo que si el agente antes
de sustraer el bien mueble, ha sometido a la vctima a un estado de invalidez o lo ha
atado a una silla, o de cualquier otro modo lo ha incapacitado para actuar en
defensa de sus bienes muebles, ello no ser propio de esta agravante.
Se presenta la agravante cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza

sustrae los bienes muebles de un ciego o paraltico o un autista, etc. Aparte de
abusar o aprovecharse del estado de incapacidad fsica o mental de la vctima, el
agente debe actuar haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre su vctima. Si
por el contrario solo se aprovecha de la incapacidad sin hacer uso de la violencia o
amenaza, los hechos constituirn hurto mas no robo. Para que exista robo agravado
es necesario que el agente aparte de utilizar la violencia o amenaza en la
sustraccin y apoderamiento de bienes ajenos, aproveche el estado de incapacidad
en que se encuentra la vctima.
Es factible tambin que el agente haya actuado en error respecto de la agravante.
Es decir, el agente no conozca o no se haya dado cuenta de la incapacidad que
sufre la vctima, presentndose de ese modo un supuesto de error de tipo, debiendo
ser resuelto tal situacin aplicando el artculo 14 del Cdigo Penal, correspondiendo
al operador jurdico determinar si el error fue vencible o invencible, pero en ambos
casos la consecuencia es la misma: habr robo simple nunca robo agravado.
p. Rnbo mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos o jrmacos contra la
vctima
Esta agravante tambin recogida en el inciso 2 del segundo prrafo del artculo 189
del Cdigo Penal, se configura cuando el agente comete el robo haciendo uso o
empleando para tal efecto drogas, insumos qumicos o frmacos contra la vctima
para anular su resistencia de defensa de sus bienes.
Como hemos dejado establecido al hacer hermenutica del robo simple, nosotros
consideramos que estos supuestos constituyen hurto agravado por destreza. De
ningn modo aceptamos lo que se denomina en doctrina violencia impropia. Pues
aqu no hay uso de violencia entendida como la aplicacin de una energa fsica
sobre la vctima de intensidad necesaria para vencer su resistencia. En el supuesto
de uso de drogas no hay violencia, lo que existe es la destreza que utiliza el agente
para primero anular la capacidad de defensa de la vctima sobre sus bienes muebles
y despus, sin ninguna dificultad sustraerlos y apoderarse ilegtimamente de ellos.
Esta posicin es asumida por la Corte Suprema en la Ejecutoria del 8 de marzo de
2004 cuando sostiene "que la conducta de la procesada ha consistido en que
conjuntamente con otra persona an no identificada, dejaron en estado de

inconsciencia al agraviado Anbal Salas Gmez mediante la administracin de un
somnfero en un vaso conteniendo licor, ello con la finalidad de sustraer los bienes y
dinero del domicilio en que este moraba en su calidad de inquilino (. .. ); que siendo
ello hace necesario realizar un correcto juicio de tipicidad ya que no ha existido
prueba de violencia, por lo que los hechos en materia de investigacin configuran el
delito contra el patrimonio -hurto agravado-" (1529).
De lege jerenda, esperemos que en el futuro el legislador realice una mejor
sistematizacin de las agravantes, ubicndolas donde realmente corresponden.
Situacin diferente ser si el agente haciendo uso de la violencia o amenaza hace
que la vctima ingiera o consuma alguna droga o frmaco con la finalidad de
sustraerle despus sus bienes.
No obstante, como la finalidad de este trabajo es hacer hermenutica jurdica de las
normas penales tal como aparecen redactadas en el texto punitivo con el firme
propsito de hacer que su aplicacin en la realidad prctica sea de modo ms
previsible y coherente, no queda otra alternativa exponer qu significa aquella
agravante o cundo se verifica.
Aqu estamos ante la violencia impropia. El agente no se aprovecha del estado de
incapacidad como sucede en la hiptesis anterior, sino que causa o genera el estado
de incapacidad haciendo uso de la droga, insumo qumico o algn frmaco para de
esa forma facilitar la sustraccin y apoderamiento ilegtimo de los bienes muebles de
la vctima. En suma, para efectos de la agravante el sujeto pasivo debe causar la
incapacidad de su vctima a travs de la droga, caso contrario, si se aprovecha de la
situacin que la vctima ya se encuentra drogada o en estado de ebriedad por
ejemplo, la agravante no se verifica.
Con fines pedaggicos es necesario indicar que los trminos droga y frmaco
utilizado por el legislador nacional tienen el mismo significado. La Organizacin
Mundial de la Salud define a la droga como la sustancia teraputica o no que,
introducida al organismo por cualquiera de los medios mecnicos clsicos
(inhalacin de vapores o humo, ingestin, fricciones) o nuevos (parental,
endovenoso) de administracin de los medicamentos o sustancias, es capaz de
actuar sobre el sistema nervioso central del individuo provocando una alteracin
psquica o intelectual (1550).
Subcaptulo 3
Robo agravado
q. Robo colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica No hay

mayor discusin en la doctrina el considerar vctima del delito de robo a aquella
persona que por efecto del actuar ilcito del agente ha visto disminuido su
patrimonio. La vctima puede ser una persona natural o jurdica.
En esa lnea, se presenta la agravante cuando la vctima o la familia que depende
directamente de aquella, como consecuencia del robo han quedado desprovistas de
los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus necesidades y de su
familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la vctima
quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se exige que esta quede en una
situacin patrimonial dificil de cierto agobio e inseguridad, el mismo que puede ser
temporal o permanente.
El agente debe conocer o percibir una variacin notoria en la economa de la vctima
o su familia; el dolo directo se ve as reforzado por el conocimiento de tal
circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al momento de actuar no se
represent tal situacin, la agravante no aparece.
La justificacin de esta agravante es, al parecer, el mayor perjuicio real que genera
en la vctima. Sin embargo, puede tener un efecto poltico-criminal negativo, pues
fomenta la selectividad del robo y no su erradicacin (1m).
1: Robo de bienes de valor cientfico o que integran el patrimonio cultural de la
Nacin
De la lectura del inciso 4 de la segunda parte del artculo 189 del C.P. se evidencia
que estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del robo.
Se configuran cuando el agente sustrae ilcitamente haciendo uso de la violencia o la
amenaza sobre los poseedores, bienes de valor cientfico o cuando lo hace sobre
bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin. El fundamento de las
agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del robo para
el desarrollo cientfico del pas y por su legado histrico, artstico y cultural de los
mismos.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado histrico de
la nacin. Pero qu bienes tienen valor cientfico y cules pertenecen al patrimonio
cultural de la nacin? Responder a tales preguntas rebasa de sobremanera la labor
del operador jurdico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones
extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que
exige la norma penal.
Resulta dificil saber qu bienes tienen valor cientfico y cules no. Correspondiendo
al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda necesitar la
concurrencia de personas calificadas en bienes de valor cientfico para saber si se
trata de bienes de tales caractersticas. A modo de ejemplos, con Rojas Vargas
(1352) que trata la agravante en el delito del hurto, podemos decir que bienes con
valor cientfico seran las mquinas o instrumentos mdicos de alta precisin, los
riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y
dispositivos higromtricos, espectgrafos de ltima tecnologa, etc., as como bienes
de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes, cultivo de
virus para estudio e investigacin mdica, frmacos en proceso de ensayo o
experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor
econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente debe conocer de
tal caracterstica.
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos
Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocemos
nuestro pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que integra el
patrimonio cultural de la nacin, el operador jurdico, como ya hemos mencionado al
tratar la figura del hurto, debe recurrir a la Ley N 24047 de 1985 que establece en
forma mas o menos clara qu bienes constituyen el patrimonio cultural de la Nacin.
En ese orden de argumentos considero necesario efectuar la siguiente precisin:

esta agravante constituye una excepcin a los delitos contra el patrimonio, pues aqu
no interesa tanto el valor econmico que pueda tener el bien sustrado; tampoco
interesa que el agente obtenga provecho econmico del mismo, debido que muy
bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo
nico que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y
el agente conoca de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del
robo bsico.
Para configurarse la circunstancia agravante, la sustraccin ilegtima haciendo uso
de la violencia o amenaza, debe hacerse de museos o de lugares donde los bienes
de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario, la sustraccin se hace
de yacimientos arqueolgicos la agravante no aparece, configurndose el delito
contra el patrimonio cultural previsto en los articulos 226 y siguientes del C.P. As
mismo, si por ejemplo primero se produjo la sustraccin-apoderamiento por medio
de la fuerza o amenaza sobre sus protectores y despus el agente lo saca o extrae
del pas, se presentar un concurso real de delitos entre robo agravado y el delito
previsto en alguno de los artCulos 228 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se
aplicar la pena del delito ms grave, es decir, del delito en comentario.
s. Robo por un integrante de organizacin delictiva o banda
Aqu se recoge en forma aparente dos circunstancias agravantes diferentes. La
primera si el agente pertenece a una organizacin delictiva cualquiera y la segunda
cuando el agente es miembro de una banda. Decimos aparente porque a nuestra
manera de ver las cosas, organizacin delictiva y banda tienen la misma naturaleza
y persiguen los mismos objetivos e incluso de acuerdo a nuestra legislacin merecen
la misma sancin punitiva, la nica diferencia que podemos evidenciar radica en el
hecho que la organizacin delictiva es el gnero y la banda es la especie. La banda
tambin es una organizacin delictiva con la diferencia que aparentemente se rige
por disposiciones internas rgidas, situacin que no sucede en otra organizacin o
asociacin delictiva.
Por su parte Rojas Vargas (1333) despus de hacer un anlisis sesudo de los
pronunciamientos de nuestra Corte Suprema sobre bandas, puntualiza que tender a
diferenciar organizacin delictiva de banda con la argumentacin que la primera
alude o subsume a la asociacin ilcita, a nivel de realizacin prctica o dinmica de
la misma, como un grado de desarrollo vinculado directamente a la ejecucin del

delito, mientras que la "banda" est al margen de tal posibilidad inclusora, es
postular un singular criterio discriminador de base dbil por su cuestionable y escasa
contrastacin. Organizacin delictiva y banda son as trminos anlogos de uso
lingstico reiterativo.
No obstante, asumiendo una mnima diferenciacin, tenemos que la primera
circunstancia agravante se configura cuando el autor o coautores que realizan la
sustraccin ilegtima de los bienes de la vCtima haciendo uso de la violencia o
amenaza, lo hacen en calidad de integrantes de un organizacin destinada a
cometer hechos punibles. Estamos ante una agravante por la condicin o cualidad
del agente. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin o asociacin
permanente de personas que se renen y de modo mnimo se organizan para
cometer delitos con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido.
miembros de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el grupo.
Configurndose la agravante cuando el autor o coautores cometan el robo en
nombre o por disposicin del grupo. La Ejecutoria del 14 de enero de 2004, recoge
un hecho real en el cual los agentes conformaban una organizacin delictiva
destinada a cometer delitos contra el patrimonio. En efecto, all se expresa que "en
el caso de autos se encuentra acreditada la comisin del delito y la responsabilidad
penal de Roger. .. y Miguel ... , quienes con el ya fallecido Arturo ... conforman un
grupo de delincuentes que utilizando armas blancas han cometido diversos actos
delictivos en diferentes lugares de la jurisdiccin de Chancay - Huaral,
concretamente el da 20 de enero de 2003, bajo la modalidad de "colectivo" en un
vehculo conducido por el encausado Jos ... lograron que a la altura del kilmetro
uno y medio de lagarteare - Chancay - Huaral, abordaran las agraviadas Hilda ... y
Liset ... , para luego de recorrer unos 500 metros el conductor premeditadamente
detener el vehculo, procediendo los delincuentes a despojarlas de sus pertenencias
consistentes en un telfono celular, reloj pulsera, alhajas y dinero en efectivo siendo
conducidas hasta el cerro conocido como "La culebra" donde las abandonaron"
(1334).
Si se determina que aquel actu solo sin conocimiento de la organizacin a la que

pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la agravante no se configura.
De la comparacin sistemtica entre el contenido del inciso 1 de la segunda parte
del artculo 186 con el ltimo prrafo del numeral 189 del Cdigo Penal que
pareciera tuvieran contenidos parecidos, se evidencia claramente una diferencia
surgida, sin temor a equivocarnos, por descuido del legislador. En efecto, aparece el
hurto agravado cuando el agente pertenece a una organizacin delictiva destinada a
cometer "estos delitos", es decir, delitos contra el patrimonio; en tanto que, aparece
el robo agravado cuando el autor pertenece a cualquier organizacin delictiva. No
hay lmite.
La segunda circunstancia aparece cuando el agente o agentes que cometen el robo
pertenecen o son miembros de una banda, es decir, de una organizacin, asociacin
o agrupacin de personas mucho ms organizada, e incluso podramos afirmar que
tienen una normativa interna que si los miembros la infringen son sancionados hasta
con la muerte. La nica condicin que se exige es que la actuacin del agente este
vinculada a los planes delictivos de la organizacin (1335). Si se llega a probar que
si bien el agente pertenece a una banda pero que en el robo concreto actu a ttulo
personal, la agravante no aparece.
Roy Freyre (1336), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal derogado, ensea
que generalmente se entiende por banda a la organizacin, ms o menos
jerarquizada, compuesta de tres o ms sujetos, con armas o sin ellas, por lo comn
delincuentes habituales, que se asocian para cometer delitos mltiples e
indeterminados. Podemos decir -sigue escribiendo Roy- que la affectio societatis que
los une e impulsa no es otra que la de haber decidido hacer del delito un modus
vivendi En la Banda suele regir, como en todo organizacin sujeta a una jerarqua, el
principio de la divisin del trabajo: hay quien planifica, dirige y ordena; y, existen
quienes ejecutan, cumplen y obedecen.
Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 25 dejunio de 1997, despus de indicar
que los acusados han actuando en calidad de afiliados a una banda trata de definirlo
sealando que se entiende "como tal a la integracin de dos o ms personas que
concertan con la finalidad de cometer uno o ms delitos, para lo cual se
implementan y actan coordinadamente a efectos de asegurar el xito de su
incursin criminal, sealndose roles para tal propsito" (1337) o
Con Rojas Vargas (1338) podemos indicar que la agravante consistente en actuar
en calidad de integrante de banda admite las siguientes probabilidades:
1.
El agente acta individualmente en cumplimiento de los planes fijados por la
banda, sin requerirse aqu actuacin ejecutiva plural.

2.
El agente acta en divisin funcional de roles, sin requerirse concurrencia
espacial conjunta observable para la vctima que sufre la agresin.

3.
Varios agentes actan en forma conjunta, de modo que resultan fcilmente
internalizados por la vctima.

4.
El agente acta individualmente haciendo patente para la vctima su
pertenencia a una banda, sin que cumpla planes que reconduzcan el hecho a un
concierto y decisin previa para el caso.
Finalmente, esta agravante puede entrar en concurso aparente con el supuesto de
hecho previsto en el artCulo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita
para delinquir (1559) . Sin embargo, por el principio de especialidad y alternatividad
penal y por la redaccin de la formula, la circunstancia agravante subsume al
supuesto del artculo 317.
t. Robo con lesiones graves a la integridad jisica o mental de la vctima
La agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios del uso de
la fuerza o amenaza para sustraer de modo ilcito los bienes de su vctima, le causan
lesiones fsicas o mentales. Las lesiones deben ser de la magnitud de los supuestos
taxativamente indicados en el artculo 121 del Cdigo Penal. Si por el contrario las
lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en el artculo 122 o 441 del
Cdigo Penal, la presente agravante no aparece.
Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o
por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones
fsicas o mentales queriendo hacerlo para evitar por ejemplo, que la vctima siga
resistiendo a la sustraccin o tambin como consecuencia del acto mismo de la
violencia utilizada para lograr la sustraccin. Aparecer la agravante por lesiones
graves por negligencia cuando el agente en el acto de despojarle violentamente de
su billetera a un pasajero, este pierde el equilibrio y cae del vehculo que se
encontraba en plena marcha.
As lo ha interpretado el mximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 24

de junio de 1999, donde se expresa: "Habindose producido las lesiones graves, las
mismas que se describen en el historial mdico y los certificados mdico legales
obrantes en autos, como consecuencia del forcejeo que hubo al efectuarse un robo
contra el agraviado; en consecuencia, por la forma y circunstancias en que se
desarrollaron los hechos, stos se subsumen en el ltimo prrafo del artculo 189 del
Cdigo Penal"(1540).
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la
fuerza del autor sobre la vctima en los actos propios de la sustraccinapoderamiento. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Si en un
caso concreto se llega a determinar que el agente actu sabiendo y queriendo
perfectamente lesionar en forma grave a la vctima para anular cualquier oposicin o
resistencia a la sustraccin de sus bienes, no estaremos ante la agravante sino ante
un concurso real de delitos, esto es, se configurar el delito de lesiones graves
previsto en el artculo 121 del C.P. con el delito de robo simple o robo agravado si
alguna de las circunstancias agravante s ya analizadas concurre. Originando que al
momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicar la pena que
corresponda segn la regla prevista en el numeral 50 del Cdigo Penal; es decir, se
le impondr una pena privativa de libertad no mayor de veinticinco aos salvo que el
agente haya actuado como integrante de una banda.
En tal sentido, tal como aparece redactada esta agravante, llegamos a un absurdo
jurdico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. El mensaje de tal forma de
legislar es pattico y aterrador para los ciudadanos de a pie, a los cuales estn
dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos. En efecto, como
el lector se habr dado cuenta, si el agente no ha planificado ni pensado causar
lesiones graves sobre la vctima, queriendo solamente sustraer bienes por medio de
la violencia o la amenaza, no obstante ocasionalmente como producto de los actos
mismos de la violencia o amenaza los causa, ser merecedor de cadena perpetua;
en cambio, si el agente ha planificado y, por tanto, quiere causar primero las
lesiones graves sobre la vctima para despus sustraerle sus bienes, el autor ser
merecedor a una pena no mayor de veinticinco aos.
Esto es, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con

cadena perpetua primero asegrate de causarle lesiones graves a tu vctima para
anular cualquier resistencia y luego sustrele sus bienes.
Finalmente, las lesiones graves pueden ser sobre el propietario de los bienes o
sobre los poseedores o tenedores de los bienes objeto de la sustraccin. Hemos ya
dejado expresado que en un delito de robo es vctima tanto el titular o propietario del
bien por ver mermado su patrimonio, como aquella persona que posee
legtimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos los actos de violencia o
amenaza para despojarle de los mismos. Si por el contrario, las lesiones son
ocasionadas a terceros como, por ejemplo, personas que ocasionalmente se
presentaron en defensa de la vctima o efectivos policiales, la agravante no se
configura, estando en su caso, ante un concurso real de delitos entre robo agravado
en agravio del propietario o poseedor de los bienes sustrados y lesiones graves en
agravio de los terceros.
Un caso real donde se configura este ltimo supuesto da cuenta la Ejecutoria del 17
de diciembre de 2003, cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
fundamenta que" se ha acreditado plenamente el delito de Tobo agravado y lesiones
graves as como la responsabilidad de Alejandro Gustavo Rojas Pizarra, quien el
veinte de diciembn! del ao dos mil uno aproximadamente a la diecinueve horas
premunido de un arma blanca, intercept violentamente al agraviado juntamente con
otros sujetos no identificados pertenecientes a la pandilla "La Huaca ", a quien
rodearon, sujetaron de las manos, procediendo a rebuscarle sus bolsillos y
sustraerle la suma de setenta nuevos soles aproximadamente, producto de la venta
del da; siendo el caso que en dichas circunstancias el agraviado Camilo Jos
Miranda Godoy, padre del antes referido, al acercarse a llamar la atencin a los
sujetos que golpeaban a su hijo, fue atacado por el procesado quien con el cuchillo
que posea le caus una lesin a la altura del abdomen, despus de lo cual se
dieron a la fuga" (1341) o
u. Robo con subsiguiente muerte de la vctima
Esta circunstancia o supuesto es la ltima agravante de la figura delictiva del robo, la
misma que merece tambin la pena de cadena perpetua. La agravante se configura
cuando el agente o agentes como consecuencia de los actos propios del uso de la
violencia o amenaza para vencer la resistencia natural de la vctima en defensa de

sus bienes, le ocasionan o le producen la muerte. Segn la redaccin de la
circunstancia agravante, se entiende que el resultado final de muerte puede ser
consecuencia de un acto doloso o culposo. As mismo, para estar ante la agravante,
el agente no debe haber planificado la muerte de su vctima. El deceso debe
producirse por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto mismo
de la sustraccin. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso acabar
con la vida de la vctima para despus apoderarse de sus bienes, no aparece la
agravante sino el supuesto de asesinato previsto en el inciso 2 del artculo 108 del
Cdigo Penal, y, por tanto, el agente ser merecedor de la pena privativa de libertad
temporal no menor de quince aos.
En esa lnea del razonamiento llegamos a evidenciar la incoherencia legislativa del
legislador del Decreto Legislativo N 896 de 1998 y no superado por la Ley N
27472, al sancionar con la absurda e inhumana pena de cadena perpetua al agente
que ocasiona la muerte de manera episdica, coyuntural, no planificada; en tanto
que al agente que origina la muerte de una persona en forma planificada y
deliberadamente dolosa a fin de sustraerle sus bienes sin mayor dificultad, le
sanciona con una temporal no menor de 15 aos. Como bien seala Rojas Vargas
(1342), se produce as el siguiente mensaje de perversin normativa: mata primero
antes de apoderarte del bien mueble, porque si no lo haces y si de los actos de
violencia resulta muerta la vctima sers castigado con cadena perpetua, mientras
que en el primer caso a lo ms sers sancionado a 35 aos.
La agravante en comentario ha sido debidamente entendida por la jurisprudencia
nacional. En efecto, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, por
sentencia del 17 de agosto de 1999, en el hecho concreto que tres personas, siendo
uno de ellos el acusado, llegaron a la vivienda de los agraviados y cnyuges
Montoya Palomino y Zorrilla Crdenas con la finalidad de robar, ante la reaccin de
defensa de sus bienes fueron impactados por proyectiles de arma de fuego
producindose instantneamente su muerte, sostuvo "que, la conducta del
encausado Gonzlez Blanco al haber dado muerte a los agraviados en
circunstancias que perpetraba el asalto y robo en el inmueble de propiedad de los
mismos, revela un total desprecio por la vida de sus semejantes al no haber vacilado
en causar la muerte de dos personas indefensas que por su propia edad no
significaban en absoluto un peligro para repeler el ataque de los malhechores, los

cuales se encontraban premunidos de armas de fuego, esto es que actuaron con
ventaja sobre los damnificados; comportamiento que no puede llamar a
equivocacin al tipificar el delito imputado, pues el Robo Agravado con subsiguiente
muerte se encuentra plenamente tipificado en el ltimo pargrafo del artculo ciento
ochenta y nueve del Cdigo Penal modificado por el Decreto Legislativo N 896,
vigente al momento de cometerse los hechos" (1343).
En el mismo sentido y tratando de precisar la diferencia entre robo agravado y
asesinato, nuestra mximo Tribunal de Justicia por ejecutoria Suprema del 12 de
agosto de 1999 asevera que "el Decreto Legislativo N 896 ha modificado
estructuralmente la configuracin del robo agravado, en relacin al sistema
primigenio contenido en el texto original del artculo 189 del Cdigo Penal y sus
modificaciones posteriores introducidas por las Leyes Ns. 26319 y 26630; en tanto
que la primera norma legal acotada ha introducido como circunstancia agravante del
delito de robo, la muerte de la vctima como consecuencia del atentado patrimonial,
sancionndola con la seversima pena de cadena perpetua; el delito de robo con
homicidio, precisa la presencia de un dolo homicida, ya sea directo o eventual con
representacin del mortal desenlace, sin exigirse la carga de subjetividad propia del
delito deliberado, con minuciosa y anticipada previsin del modus operandi en
cuanto que eliminar una vida se ofrezca como necesaria o conveniente para la
realizacin del plan de apoderamiento, bastando a tal efecto con el surgido de modo
repentino instantneo, en el curso de la accin incidente, en principio sobre la
propiedad ajena, ante imprevistos; en consecuencia, solo se adscribe el sub tipo
penal el supuesto de que la muerte se produzca de modo episdico, es decir; como
consecuencia del hecho, segn expresa el texto del precepto lega~ quedando fuera
el supuesto de que la muerte se produzca de manera preordenada, esto es, cuando
la muerte de la vctima va encaminada a la consecucin del apoderamiento lucrativo,
caso en el cual nos encontraremos frente a un homicidio calificado, en tanto que el
homicidio se erige como delito medio para llegar al delito fin: el apoderamiento
violento del bien mueble" (1344).
Incluso tal forma de ver las cosas ha sido reiterada en el precedente de carcter
vinculan te del 17 de febrero de 2005, cuando la Segunda Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema ha sostenido, en forma pedaggica" que cuando la violencia es
ejercida con posterioridad a la consumacin del hecho punible y se cause la muerte
de la vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un resultado
preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio doloso,

producindose aqu un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos
calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si
la muerte de la vctima la ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo,
para ocultar su realizacin, impedir su detencin, tal accin homicida constituir
delito de asesinato (ver Jos Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte
Especial l. Homicidio. EdicionesJuris. Lima mil novecientos noventa y cinco, paginas
cincuenta y nueve y sesenta). Sexto: Que, en cuanto se refiere a los hechos
submateria, de las diligencias y pruebas actuadas ha quedado establecido que en
horas de la tarde del ocho de junio del dos mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonln
Vega fue interceptado por los coacusados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro
Damin Pedraza Alarcn y Rey David Pedraza Campos, en circunstancias que luego
de retirar dinero del Banco se diriga a bordo de una motocicleta por la carretera con
destino al Centro Poblado Menor "Naranjos Alto" en la jurisdiccin del Distrito de
Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval
conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numrica y
empleando violencia le despojaron del dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo
que el agraviado en su intento de recuperar lo sustrado es impactado por un
proyectil de arma de fuego disparado por Daro Damin Pedraza Alarcn quien se
encontraba detrs de aquel en actitud de contencin, ocasionando su muerte en
forma instantnea (. .. ) declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida
de fojas cuatrocientos sesenta y seis, su fecha trece de setiembre del dos mil cuatro,
en cuanto condena a Carlos Alberto Ramos Sandoval y Dario Damian Pedraza
Alarcon por el delito de robo agravado, en agravio de Carlos Lino Chonln Vega"
(1345).
En suma, no todas las situaciones de robo en que se produce el resultado muerte de
una persona, son subsumidas en la ltima parte del artculo 189 del Cdigo Penal.
En los casos en los que el autor o coautores han preordenado la muerte de la
vctima, o actan decididamente con el objetivo expreso de matar para luego
apoderarse de los bienes muebles, configuran asesinato, mas no robo y
subsiguiente muerte de la vctima. Igual situacin aparece cuando el agente mata a
un tercero que no rene las caractersticas exigibles para constituirse en vctima del
robo agravado, es decir, cuando el agente ocasiona la muerte de un tercero que no
es propietario ni poseedor del bien objeto del robo.
Respecto de quienes pueden constituirse en vctimas, cabe hacer la siguiente

precisin: como ya hemos dejado establecido al realizar la hermenutica del delito
de robo, son vctimas los propietarios del bien objeto del robo as como aquellos
poseedores legtimos o servidores de la posesin que define el artculo 897 del
Cdigo Civil, sobre los cuales van dirigidas las acciones de violencia o amenaza o
en este caso, la accin homicida para vencer cualquier eventual resistencia en
defensa de los bienes y de ese modo lograr la sustraccin. En otras palabras:
vctima es el propietalio que ve mermado su patrimonio con la sustraccin as como
los poseedores que se ven afectados o perjudicados con la accin homicida.
En ese sentido por ejemplo, es subsumible en la agravante tal como lo hace
atinadamente la Corte Superior del Callao y confirmada por la Corte Suprema, el
hecho que da cuenta la Ejecutoria Suprema 02 de mayo de 2000 (1346) en el cual
"los procesados (. .. ) previa concertacin de voluntades, se trasladaron a la
empresa Papelera Nacional S.A ... , con la finalidad de sustraer diversas especies,
una vez que los tres primeros se encontraban en el interior de la empresa, se
dirigieron a la caseta de control donde se hallaba el agraviado Luis Alberto Masas
Malsquez cumpliendo su labor de vigilancia, quien al percatarse de la presencia de
los acusados intent enfrentarlos, oponiendo tenaz resistencia, ante ello el
encausado Higinio Aramburu quien portaba un arma de fuego le dispar
impactndole el proyectil en la regin del trax, causndole la muerte (. .. )" (1347).
Incluso as lo precisa Rojas Vargas (1348) cuando refiere que al haberse admitido la
pluriofensividad del delito de robo, cabe extender la titularidad, en este caso
complementaria, del sujeto pasivo a quienes sufren la violencia, lesiones, o se ven
afectados en su libertad. Es una apreciacin dogmticajurdica que resulta coherente
con la diversidad de bienes jurdicos en juego y que son objeto de tutela penal. Sin
embargo, el citado autor se contradice (U49) cuando pretendiendo encontrar una
diferencia entre el trmino "persona" que aparece en la tipicidad del robo simple con
el de "vctima" que aparece en la agravante en comentario, sostiene que para
configurarse la agravante, la persona debe ser aquella que adems de perder la vida
por los actos propios del robo vea mermado su patrimonio. Esto es, solo se
configura la agravante cuando el sujeto pasivo es el propietario del bien. Los
poseedores o los que tienen la tenencia de los bienes as mueran a consecuencia
del uso de la violencia por parte de los agentes con la finalidad de sustraer los
bienes, no estn protegidos por esta agravante. Con esta posicin Rojas Vargas,
niega la configuracin de la agravante en el caso que da cuenta la Ejecutoria
Suprema antes citada, alegando en su comentario a tal Ejecutoria que en el caso se
presenta un concurso entre homicidio simple y hurto agravado (1350).
Posicin discutible que no compartimos, pues no podemos hacer diferencias en
donde la ley no lo hace y menos hacer una interpretacin sobre lo que significa
sujeto pasivo para el tipo bsico y otra diferente para lo que significa sujeto pasivo
en un tipo derivado o cuando concurre agravante. Mucho menos se puede aceptar
tal postura, si como en el caso que da cuenta la Ejecutoria Suprema, estamos ante
un "servidor de la posesin", quien segn el artculo 897 del Cdigo Civil, es aquel
que se encuentra en relacin de dependencia respecto a otro y conserva la posesin
en nombre de este, cumpliendo rdenes e instrucciones suyas.
Por el contrario, si el resultado muerte se produce sobre un tercero que no es
propietario, poseedor del bien ni servidor de la posesin, se producir un concurso
real de delitos entre robo simple o agravado en agravio del propietalio, poseedor o
servidor de la posesin, de ser el caso, con homicidio simple o asesinato en agravio
del tercero que por ejemplo, ocasionalmente sali en defensa de la vctima del robo
o un tercero que persigui al agente despus de la sustraccin.
Para concluir con el anlisis de las agravantes del delito de robo, es pertinente dejar
establecido que las dos ltimas agravantes de ningn modo constituyen resultados
preterintencionales. En efecto, sabemos que existe preterintencionalidad cuando el
agente dolosamente causa un resultado determinado, el mismo que por negligencia
o culpa de su autor se convierte en un resultado ms grave. Ejemplos evidentes de
ilcitos preterintencionales son los ltimos prrafos de los artculos 115, 121, Y 122
del Cdigo Penal. All se redacta expresamente cundo estamos ante un delito
preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este
resultado". En cambio, la redaccin de la ltima parte del artculo 189 dista
totalmente de tales parmetros. Aqu la mayor de las veces el agente dolosamente
causa las lesiones leves o la muerte de la vctima con la evidente finalidad de
quebrar o anular la resistencia a la sustraccin de sus bienes. En el delito
preterintencional, el agente no quiere el resultado grave en cambio aqu, el agente
quiere el resultado grave. En los casos en que concurre la negligencia en la

produccin del resultado (lesiones graves o muerte), este es consecuencia
inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la vctima en la sustraccin de sus
bienes. Aqu el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e
inmediata.
3.
CONCURSO APARENTE DE LEYES
En la realidad nacional, es frecuente tomar conocimiento de lo que la prensa y la

Polica Nacional en forma singular han bautizado como "secuestros al paso". Es
decir de hechos en los cuales los delincuentes con la finalidad de obtener un
provecho econmico indebido, luego de retener al sl~eto pasivo y despojarle de sus
tarjetas bancarias y sus correspondientes claves, no lo liberan hasta que se
apoderan del dinero que la vctima tiene en las agencias bancarias.
Es comn observar denuncias y autos de procesamiento en los cuales estos hechos
son calificados como secuestro, extorsin y robo agravado. No obstante, aplicando
el principio de interpretacin de la ley penal denominado "de especialidad", se llega
a la conclusin que los famosos "secuestros al paso" no son otra cosa que simples
robos agravados, toda vez que la finalidad ltima que persigue y gua el actuar del
agente no es otro que el despojo y sustraccin del patrimonio del sujeto pasivo con
la consecuente obtencin de un provecho econmico ilcito.
Unido a ello hay que tener en cuenta que en los "secuestros al paso" en todo
momento el sujeto activo ejercer control sobre su vctima, no se desprende de l ni
en el momento mismo de la sustraccin, situacin que no se evidencia en los delitos
de secuestro y extorsin, pues, en estos delitos no hay control continuo del agente a
la vctima toda vez que en algn momento se rompe aquel control.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya oportunidad de pronunciarse respecto de
este problema generado por los singulares "secuestros al paso". En efecto, en la
Ejecutoria Suprema del 09 de enero de 2004 se considera que "como se desprende
de la acusacin fiscal y de la sentencia impugnada, los actos cometidos por el
encausado y sus coinculpados fueron: que durante la noche del da 15 de junio del
ao 2001, interceptaron a la vctima, le sustrajeron sus pertenencias, la despojaron

de sus tarjetas bancarias obligndola a proporcionar las claves de acceso, la
detuvieron por espacio de tres horas y se apoderaron de su dinero citado en
diferentes entidades bancarias, estos, en un vehculo motorizado, con el concurso
de varios individuos ya mano armada, actos que habra generado la tipificacin de
tres ilcitos (robo agravado, secuestro y extorsin) (. .. ) dndose un concurso
aparente de leyes, esto es cuando dos o ms normas se disputan ser aplicadas a un
mismo hecho, la ms adecuada, de acuerdo al principio de especialidad desplaza a
las dems, y teniendo en cuenta que en el presente caso el mvil real del ilcito era
el apoderamiento del dinero de la vctima y no el de privada de su libertad u obligarla
contra su voluntad a dar una ventaja econmica, es que en aplicacin del
mencionado principio de especialidad, el delito de robo agravado perpetrado por el
sentenciado, desplaza a los supuesto tipos de secuestro y extorsin" (1351).
4.
PENALIDAD
Cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravante por si solas o en

conjunto, previstas en el primer prrafo del artCulo 189, el agente ser merecedor
de pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos. En cambio
cuando se trata de alguna agravante prevista en el segundo prrafo del citado
numeral, el autor ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco aos.
En tanto que si se trata de alguna de las agravantes previstas en el ltimo prrafo
del numeral 189, el autor infelizmente ser objeto de sancin con cadena perpetua,
la misma que en un derecho penal mnimo y garantista que impulsa un Estado
Social y Democrtico de Derecho, debe ser proscrita por inhumana y negar los fines
constitucionales de la pena. Esta es la posicin asumida en forma atinada por la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 21 de enero de 2004
al sostener que la Cadena perpetua "por su carcter intemporal, niega la posibilidad
de que el penado pueda incorporarse a la sociedad atentando as contra los fines del
rgimen penitenciario que nuestra normatividad prev en aplicacin del principio
fijado en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado" (1352).
Incluso en la Ejecutoria del 17 de junio de 2004, el Supremo Tribunal negando la
posibilidad de imponer cadena perpetua en el delito de robo con subsiguiente muerte
ha reiterado su posicin y ha sostenido que" la pena tiene funcin preventiva,

protectora, y resocializadora corno lo prev el artculo noveno del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, teniendo en cuenta que la prevencin tanto positiva como
negativa es de procurar que el penado se reinserte al seno de la sociedad, como el
de proteger a la sociedad inutilizando al penado, todo ello en concordancia con el
inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin poltica que establece que el rgimen
penitenciario tiene como objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del
penado a la sociedad' (1555).
CAPTULO II-A
ABIGEATO
SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Hurto simple de ganado. 3.

Consumacin y tentativa. 4. Penalidad. 5. Circunstancias agravantes del hurto de
ganado. 6. Penalidad de las circunstancias agravantes. Subcaptulo 2: Abigeato de
uso. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Penalidad. Subcaptulo 3: Abigeato
agravado. l. Tipo penal. 2. Comentario. 3. Penalidad.
Subcaptulo 1
Tipo bsico
1.
TIPO PENAL
El artculo 189-A regula el injusto penal de abigeato; trmino que etimolgicamente

proviene de las races latinas: AB y AGERE, donde el pref~o AB indica alejamiento o
separacin y AGER significa campo raso, campia, tierras. Por integracin
significativa abigeato es la accin ilegal de alejar al ganado de su lugar de ubicacin
(campo, campia), arreando o echndolo por delante. La acepcin gramatical e
histIica de abigeato nos pone de manifiesto ya la segunda peculiaIidad del delito,
es decir, que la sustraccin es posible no aprehendiendo o cogiendo el ganado, sino

alejndolo por actos de arreo o echamiento, por lo comn azuzando los agentes al
ganado (1354).
En nuestro corpus iuris penale aparece regulado el abigeato en el artculo 189-A del
modo siguiente:
El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de ganado vacuno, ovino,
equino, caprino, porcino o auqunido, total o parcialmente ajeno aunque se trate de
un solo animal, sustrayndole del lugar donde se encuentra, ser reprimido con
Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del
primer prrafo del artculo 186, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos.
Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 Y 5 del segundo prrafo del
artculo 186, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta en
delitos.
De la redaccin del tipo penal se advierte que se recoge la figura que viene en
denominarse tambin hurto simple y hurto agravado de ganado. En efecto, el primer
prrafo recoge la figura del hurto simple de ganado en tanto que el segundo y tercer
prrafo recogen las circunstancias por las cuales se agrava la conducta del abigeato
y, por tanto, su autor o agentes merecen mayor pena. Con fines pedaggicos resulta
necesario explicar por partes los contenidos puestos en evidencia:
2.
HURTO SIMPLE DE GANADO
De la lectura del tipo penal aparece que en la configuracin del delito de abigeato
concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de hurto previsto y
sancionado en el artculo 185 del Cdigo Penal. Por ello, es unnime la posicin en
la doctrina nacional en el sentido que tal como lo indican los profesores BramontArias Torres/Carda Cantizano (1m), carece de sentido la creacin del Captulo U-A
en el Ttulo V del Libro U del Cdigo Penal, pues la figura delictiva ya est
comprendida en el tipo base de los delitos de hurto y robo, dado que el concepto de
bien mueble abarca tambin el de animal.
En esa lnea, asumimos los argumentos del profesor Rojas Vargas (1356), quien
sostiene que ni dogmtica ni jurdico-normativamente existen razones suficientes
para hacer de los tipos penales de abigeato construcciones legales autnomas y con
naturaleza jurdica diferente a la de los delitos de apoderamiento mediante
sustraccin regulados en los artculos 185 al 188 del actual Cdigo Penal cuyas
tipicidades absorben, sin mayores dificultades, a las diversas expresiones de
abigeato, ameritndose a lo sumo una regulacin a ttulo de agravante del hurto, a
modo de brindar una enftica proteccin a la industria y propiedad ganadera, tal y
como se hace con los bienes de valor cientfico.
Por su parte el actual Vocal Supremo Javier Villa Stein (1357), pretende encontrar el
fundamento de su autonoma legislativa en propsitos simblicos en un pas en el
que, buen nmero de sus habitantes tiene como nico medio de sustento
precisamente el ganado.
Sin embargo, al estar as tipificado, el lector debe remitirse a la lectura del anlisis
efectuado a la figura del hurto simple. Aqu solo nos parece pertinente dejar
establecido que se configura el delito de abigeato cuando el sujeto activo con la
finalidad
de
obtener
un
provecho
patrimonial
(por
ejemplo,
vendindole,
aprovechando su carne, etc.) sustrae ganados total o parcialmente ajenos del lugar
donde se encuentran sin tener derecho alguno sobre ellos, causando con su
conducta un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Aqu el bien jurdico protegido es
la propiedad y, por tanto, el sujeto pasivo siempre ser el titular o propietario del
animal objeto de sustraccin.
La nica diferencia con la figura del hurto previsto en el artculo 185 del Cdigo
Penal, es respecto al bien objeto de la sustraccin. Mientras que en la figura del
hurto puede ser objeto de sustraccin todo bien mueble o animal que tenga una
valoracin econmica superior a una remuneracin mnima vital; en el abigeato, el
objeto de la sustraccin solamente lo constituye aunque sea uno, los animales de la
familia de los vacunos, ovinos, equinos, caprinos, porcinos o auqunidos. Estamos
ante la frmula conocida como numerus clausus, es decir, aparte de las familias de
animales indicados en el tipo penal, ningn animal ms puede ser objeto del delito
de abigeato. Si otro animal como las gallinas, conejos, perros, etc. son objeto de
sustraccin ilegtima estare,mos ante un hurto siempre que el valor de aquellos
animales sobrepase una remuneracin mnima vital, caso contrario, se configura la
figura de faltas contra el patrimonio previsto en el primer prrafo del artculo 444 del
Cdigo Penal.
El contenido del artculo l89-A, debe analizarse sistemticamente con el contenido
del segundo prrafo del numeral 444 del c.P., modificado por la Ley NQ 28726 de
mayo de 2006. En consecuencia para configurarse el delito de abigeato con la
sustraccin de un solo animal, este debe tener un valor patrimonial superior a una
remuneracin mnima vital. Si en un caso concreto, el valor patrimonial del animal es
inferior, se configurar faltas contra el patrimonio.
Cabe precisar que los auqunidos como la vicua, el guanaco y sus hbridos, por
Ley NQ 26496 del 11 de julio de 1995, reciben una sobreproteccin punitiva,
penalizando con mayor severidad el hurto simple y agravado de ellos. La citada Ley
al indicar en su artculo 10 que se derogan y dejan sin efecto todas las disposiciones
que se le opongan, afecta la aplicacin de los artculo l89-A y l89-C del Cdigo
Penal, pero deja inclume la vigencia del hurto de uso previsto en el artculo l89-B
(1358).
3.
No obstante las diversas modalidades que pueden presentarse para la sustraccin

del ganado, la consumacin se produce cuando el agente se apodera del o los
animales con la firme intencin de obtener un provecho econmico que normalmente
no le corresponde; es decir, el abigeato se perfecciona en el mismo momento
circunstancial que el agente tiene acceso a la facultad de disposicin del animal
sustrado ya sea vendindolo, sacando provecho de su carne, regalndole, etc.
En tal sentido de interpretacin y al ser un delito de resultado, la conducta del
abigeato muy bien puede quedar en grado de tentativa ya sea acabada o inacabada
igual como ocurre con la figura del hurto prevista y sancionado en el artculo 185 del
Cdigo Penal.
4.
PENALIDAD
Al verificarse la comisin del delito de hurto de ganado previsto en el primer prrafo

del artculo l89-A, el agente ser pasible de la pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres aos.
5.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL HURTO DE GANADO
El segundo, tercero y ltimo prrafo del tipo penal del artculo 1 89-A, recoge las
agravantes del delito de abigeato o hurto de ganado, las mismas que no est dems
dejarlo expresado, constituyen algunas de las circunstancias agravantes del hurto
reguladas en el numeral 186 del Cdigo Penal, siendo as remitimos al lector a las
pginas donde se han analizado aquellas agravantes. El legislador ha graduado la
pena de acuerdo a la naturaleza de las circunstancias agravantes, yendo de menos
a ms.
De la lectura del segundo prrafo se advierte que el abigeato se agrava cuando el
hurto se produce en casa habitada, durante la noche, mediante destreza,
escalamiento, destruccin o rotura de obstculos, con ocasin de incendio,
inundacin, naufragio, calamidad pblica o desgracia particular del agraviado y
finalmente cuando el agente sustrae el ganado que conforma el equipaje de viajero.
En tanto que el tercer pnafo establece que el hurto de ganado merece mayor pena
cuando la sustraccin se efecta sobre bienes (ganado) de valor cientfico o que
integren el patrimonio cultural de la nacin, o cuando la sustraccin se realice
colocando a la Vctima o a su familia en grave situacin econmica o cuando el
agente sustrae ilegtimamente el ganado empleando materiales o artefactos
explosivos para la destruccin o rotura de obstculos (corral por ejemplo).
La agravante consistente en la sustraccin de ganado que tiene valor cientfico o
que integra el patrimonio cultural de la nacin, presenta serias dificultades tericas y
prcticas para su adecuacin a un hecho concreto. En efecto, "ganado de carcter
cientfico" es una calificacin que solo responder a las calidades reproductivas de
determinados sementales de inters para la industria ganadera, hacindose difcil
entender otras posibilidades a no ser de ganado en fase de experimentacin mdica
o gentica, o animales de raza pura declarados y registrados como tales en la

direccin tcnica respectiva, sea que lo ubiquemos a nivel de entidades pblicas o
privadas. Igualo mayor dificultad se tiene al precisar cundo el ganado pertenece al
patrimonio cultural de la Nacin, en el comprendido que tal calidad tiene que ser
expresa y reconocida como tal por la ley (1559).
El ltimo prrafo recoge las circunstancias agravantes cuya concunencia hacen que
la conducta de abigeato del agente merezca mayor sancin punitiva. Se establece
que el agente ser pasible de una pena no menor de ocho ni mayor de quince aos,
cuando haya sustrado ganado actuando en calidad de jefe o cabecilla o dirigente de
una organizacin destinada a perpetrar delitos de abigeato.
De la lectura de todo el contenido del artculo 189-A, se evidencia que el hurto de
ganado o abigeato realizado con el concurso de dos o ms agentes, no constituye
agravante para este delito. Omisin que debe superarse, pues como ya quedo
expuesto al analizar esta agravante en el hurto, la concurrencia de dos o ms
agentes facilita la sustraccin y peor an, causa mayor zozobra para la vctima en la
defensa de su ganado, que la simple sustraccin efectuada durante la noche por
ejempl.o.
6.
PENALIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Si se configura las agravantes previstas en el segundo prrafo del artCulo 189-A, el

autor o autores sern sancionados con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos. En caso de presentarse alguna o todas las agravantes previstas
en el tercer prrafo del artculo 189-A, el agente ser pasible de la pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos. Finalmente de presentarse los
supuestos previstos en el ltimo prrafo del citado numeral, el agente ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince
aos.
Subcaptulo 2
Abigeato de uso
l.
TIPO PENAL
El abigeato de uso, introducido en nuestro Cdigo Penal por Ley NQ 26326 de 1994,
aparece regulado en el artculo 189-B del Cdigo Penal en los trminos siguientes:
El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentneo y lo devuelve,
directa o indirectamente, en un plazo no superior a setenta y dos horas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o de prestacin de
servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. Si fa devolucin del
animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, ser aplicable el artculo
anterior.
24.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de hurto de ganado para uso momentneo se configura cuando el agente

sustrae ganado ajeno para utilizarlo por breve trmino y despus devolverlo a su
dueo directa o indirectamente. Aqu el agente no busca apropiarse del animal sino
simplemente sacarle provecho de modo ilegtimo. Por ejemplo, estaremos ante el
delito en anlisis cuando el agente sustrae dos bueyes para remover o preparar su
terreno de cultivo (arar) por tres das o cuando sustrae ilegtimamente cinco
acmilas para conducir carga a un pueblo vecino.
El legislador nacional ha puesto como plazo lmite para la devolucin el trmino de
setenta y dos horas o tres das. Si el agente no devuelve el ganado sustrado en
aquel plazo se configurar el delito de abigeato sancionado en el artculo 189-A del
Cdigo Penal.
La configuracin del hurto de uso de ganado no exige que el animal o animales
sustrados tengan un valor econmico superior a un tercio de la Unidad Impositiva
Tributaria. Esta preocupacin solo sirve arbitrariamente para el hurto simple de
ganado.
En cambio, si bien el valor del provecho obtenido por el agente, no sirve para
calificar el delito, determinar aquel valor servir en su momento para graduar la pena
a imponer al agente por el operador jurdico. As por ejemplo, si el valor es mnimo le
impondr la pena de prestacin de servicios a la comunidad y si el valor del
provecho obtenido es significativo, se le aplicar una pena privativa de libertad no
mayor de un ao. Incluso el valor econmico obtenido o conseguido por el agente
del uso del animal tambin servir para graduar el monto de la reparacin civil que
se le obligar pagar al agente encontrado responsable de este delito.
En igual sentido Rojas Vargas (1S60) sostiene que el factor econmico de lo
aprovechado no se referencia en base al tercio de la unidad impositiva tributaria, no
existiendo un lmite mnimo ni mximo ms all de lo que pueda ofrecer el uso del
ganado. Al no estar en juego aqu -sigue afirmando el autor citado- la propiedad del
bien, poco interesa a efectos de la perfeccin tpica de la figura delictiva que el
provecho pecuniario que pueda reportar el uso momentneo sea superior al valor del
semoviente sustrado (por ejemplo, un premio de gran valor econmico al ganar un
concurso en exposicin de ganado); en otras palabras, carece de significacin para
aumentar o disminuir el injusto penal, pero si lo tiene a efectos de fijar reparacin
civil.
Por lo dems, para saber en qu consisten los otros elementos objetivos y subjetivos
del delito, as como el iter criminis del mismo, el lector debe remitirse al anlisis
efectuado al artCulo 187 del Cdigo Penal que regula el hurto de uso genrico.
3.
PENALIDAD
Si el agente es encontrado responsable del delito de abigeato de uso, ser

merecedor de una sancin que oscila entre dos das y un mximo de de un ao de
pena privativa de libertad o de prestacin de servicios a la comunidad no mayor de
cincuenta jornadas.
Subcaptulo 3
Abigeato agravado
1.
TIPO PENAL
El delito de robo de ganado o abigeato agravado aparece recogido en forma tambin

redundante e innecesaria en el artCulo 189-C. All se presclibe lo siguiente:
El que se apodera i1egtimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino,
porcino o auqunido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal,
sustrayndole del lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la persona
o amenazlidola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.
La pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince aos si el
delito se comete con el concurso de dos o ms personas, o el agente hubiere
inferido lesin grave a otro o portando cualquier clase de arma o de instrumento que
pudiere servir como tal.
Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena ser disminuida en un
tercio. La pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos si el delito es
cometido conforme a los incisos 1, 2, 3, 4, Y 5 del segundo prrafo del artculo 189.
La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si el agente acta en
delitos.
En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se
aplica sin perjuicio de otra ms grave que pudiera corresponder en cada caso.
2.
COMENTARIO
Igual como ocurre con el hurto de ganado a simplemente abigeato, el legislador en

forma innecesaria volvi a tipicar el delito de robo simple}' robo agravado cuando el
objeto material del delito lo constituya el ganado vacuno, ovino, equino, caprino,
porcino o auqunidos. Si la justIficacin de tal forma de tipificacin era el dar mayor
proteccin a la propiedad o tenencia del ganado, bastaba haberlo puesto como
circunstancia agravante del articulo 189 del c.P.
No obstante, como as aparece tipificado en nuestra ley penal sustantiva, y teniendo

en cuenta que el objetivo del presente trabajo es hacer dogmtica penal, no queda
otra alternava que hacer hermenucajurdica del indicado artculo. En tal sendo y
apareciendo que el artculo 189-C, recoge las figuras delictivas de robo simple y
robo calificado previstas en los artculos 188 y 189 del Cdigo Penal, para saber en
qu consisten los elementos tpicos objevos y subjetivos, el lector debe remirse al
anlisis efectuado ut supra de tales conductas delicvas.
Aqu, consideramos pernente dejar establecido con fines pedaggicos tres
aspectos importantes: Primero, plantear el concepto del delito de robo de ganado;
segundo, establecer que algunas circunstancias agravantes del robo de ganado han
sido derogadas y tercero, poner en evidencia la agravante no prevista para el hurto
de ganado.
En efecto, aparece la conducta de robo de ganado cuando el agente con la finalidad
de obtener provecho, haciendo uso de la violencia contra la vctima o la amenaza
con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, sustrae del lugar donde se
encuentran ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auqunidos total o
parcialmente ajenos, para disponerlos en su provecho de modo ilegtimo. Aqu la
sustraccin de los animales debe estar rodeada de violencia o amenaza contra la
vcma. Si estos elementos tpicos del robo no aparecen y solo se verifica la
sustraccin, estaremos ante un caso tpico de hurto de ganado.
El aprovechamiento que debe guiar la conducta del agente debe ser objetivamente
acreditada, pues si tal elemento no es probado, el delito de abigeato n0 se configura.
En efecto, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria del 03 de junio de 1996 sentenci
que" si bien los encausados procedieron a sustraer el ganado del agraviado, lo
hicieron como resultado del acuerdo de asamblea de pobladores a fin de garantizar
el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados en las propiedades de dicha
comunidad, faltando por lo mismo el componente objetivo "aprovechamiento" que la
figura penal de robo exige para la tipicidad del hecho" (1561).
Otro aspecto importante puesto tambin en evidencia, lo constuye el hecho que la
','iolencia o amenaza sobre la Vcma debe efectuarse al momento de la sustraccin
del ganado; es decir, el agente debe utilizar la violencia o amenaza para vencer la
resistencia de la vctima y de ese modo hacer viable la sustraccin de los animales.
El momento de la sustraccin se constituye desde que el agente coge o aprehende
el ganado hasta que ene la posibilidad real o potencial de disponerlo en su
provecho patrimonial. Si la violencia o amenaza Ocurre despus, es decir, en el

apoderamiento se excluye la agravante. En tal sentido se ha pronunciado nuestra
Corte Suprema por Ejecutoria del 20 de marzo de 1998 al afirmar que" tenindose
en cuenta que la sustraccin y apoderamiento del ganado vacuno y de las especies
de la agraviada se produjeron despus del incidente en el que lleg a ser lesionada,
no existiendo violencia ni amenaza al momento de la sustraccin patrimonial,
entonces no se ha configurado, en dicho extremo, el delito de robo agravado"
(1362).
Por otro lado, nos parece fundamental poner en el tapete que algunas agravante s
del robo de ganado previstas en la disposicin en comentario han quedado
derogadas tcitamente debido que hay incompatibilidad entre el contenido del
artculo 189 vigente al momento de entrar en vigencia la Ley N 26326 del primero
dejunio de 1994 que regul las conductas de abigeato y el actual artculo 189
modificado por Ley N 27472 del cinco de junio de 2001. Al variar el contenido en lo
concerniente a las circunstancias agravantes, ya sea descriminalizando o variando
su ubicacin en el artculo 189 del Cdigo Penal, en forma tcita han quedado sin
aplicacin prctica algunas agravantes del robo de ganado.
En el cuarto prrafo del artculo 189-C, aparece previsto que la pena ser no menor
de diez ni mayor de veinte aos si el delito es realizado conforme a los incisos 1, 2,
3, 4 Y 5 del segundo prrafo del artculo 189 del C.P. Los incisos indicados del
artculo 189 al primero de junio de 1994, recogan las agravantes siguientes: 1. Gran
crueldad, 2. Conempleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos, 3. Con
abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el empleo de
drogas contra la vctima, 4. Por un agente que acta en calidad de integrante de una
organizacin destinada a perpetrar estos delitos y 5. Colocando a la vctima o a su
familia en grave situacin econmica. El artculo 189 que recoga tales agravantes
en su segundo prrafo ha sido modificado hasta en tres ocasiones, primero por la
Ley N 26630 del 21 dejunio de 1996; segundo, por el Decreto Legislativo N 896 del
24 de mayo de 1998 y finalmente, por la Ley N 27472 del cinco de junio de 2001
que regul el actual artculo 189.
El vigente artculo 189 en su segundo prrafo recoge las siguientes circunstancias
agravantes: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la
Vctima, 2. Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la Vctima o mediante el
empleo de drogas y/o insumos qumicos o frmacos contra la Vctima, 3. Colocando
a la Vctima o a su familia en grave situacin econmica y 4. Sobre bienes de valor

cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Nacin.
Presentadas as las disposiciones legales, por el mtodo de interpretacin
sistemtica en su modalidad de "comparacin de normas", se llega a la conclusin
que el cuarto prrafo del artCulo l89-C ha sido totalmente derogado, pues algunas
circunstancias agravantes all previstas ya no aparecen en la redaccin del actual
numeral 189, en tanto que otras como las previstas en los inciso 3 y 5, si aparecen,
pero en diferente ubicacin. En consecuencia como en derecho penal est prohibida
la analoga, es indudable que por incompatibilidad de normas ha quedado derogado
el cuarto prrafo del artculo l89-C.
Otro detalle que merece ponerse en evidencia y tenerse en cuenta lo constituye la
situacin siguiente: a diferencia de lo que ocurre con el hurto de ganado previsto en
el 1 89-A, en el cual no aparece recogida como circunstancia calificante, el legislador
nacional ha previsto en el segundo prrafo del artculo l89-C como agravante, el
hecho que la conducta se realice con el concurso de dos o ms personas.
El delito de robo de ganado se consuma con el apoderamiento, es decir, cuando el
sujeto activo tiene la disponibilidad del ganado. Por tanto, no basta con que el sujeto
activo haya tomado el ganado y huido con l para que pueda entenderse
consumado el abigeato, es preciso que haya tenido, una mnima disponibilidad del
animal sustrado (1363). No hay inconveniente en admitir la tentativa.
3.
PENALIDAD
De verificarse el robo simple de ganado ptevisto en el primer prrafo del artculo 189
C, el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho aos. En tanto que si se verifica los supuestos previstos en el
segundo prrafo, la pena ser no menor de cinco ni mayor de quince aos privativa
de libertad. En cambio, si se verifica los supuestos previstos en el quinto prrafo, el
agente ser merecedor a la pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor
de veinticinco aos.
As mismo, el legislador nacional en el prrafo tercero del l89-C, ha dejado

establecido que la pena ser disminuida en un tercio si la violencia o amenazas
fuesen insignificantes. Dejando a la jurisprudencia establecer qu se entiende por
violencia o amenaza insignificante.
CAPTULO III
APROPIACiN ILICITA
SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
mueble. 2.2. Apropiacin indebida. 2.3. Que el bien haya sido recibido mediante
ttulo que produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado.
2.4. Provecho propio o de un tercero. 2.5. Bien jurdico protegido. 2.6. Sujeto activo.
2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Circunstancias agravantes. 5.
Antijuridicidad. 6. Culpabilidad . .7. Consumacin. 8. Penalidad. Subcaptulo 2:
Sustraccin de bien propio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sustraccin de!
bien mueble. 2.2. El sujeto activo debe ser e! propietario. 2.3. El sujeto pasivo debe
poseer e! bien de modo legtimo. 2.4. El acto debe causar peIjuicio. 2.5. Bien jurdico
Subcaptulo 3: Apropiacin de bien perdido o de tesoro. l. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.
Penalidad. Sub captulo 4: Apropiacin de un bien por error o caso fortuito. l. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad. Subcaptulo
5: Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Modalidades de la apropiacin ilcita de prenda. 2.2. Bien jurdico
Subcaptulo 1
Tipo bsico
l.
TIPO PENAL
El delito de apropiacin ilcita est regulado en el artculo 190 del Cdigo Penal
vigente. En el cdigo derogado de 1924 apareca tipificado en el artculo 240. Sin
embargo, no siempre fue independiente a los delitos de hurto y estafa. Es recin con
la codificacin italiana del siglo XIX que adquiere plena autonoma y sustantividad
propia. En efecto, en el Cdigo Penal de Zanardelli de 1889 se le consign ya con el
nombre de apropiacin indebida. Lo mismo sucedi con el Cdigo Rocco de 1930,
sin que su autonoma quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras
delictivas el robro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude" (U64l.
El Cdigo Penal de 1991, regula la figura de la apropiacin ilcitajunto a los hechos
punible s de hurto, robo, estafa, usurpacin y otras figuras punitivas en el Ttulo V
rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De ese modo, la apropiacin ilcita o
indebida aparece tipificada de la manera siguiente:
El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien
mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver,
o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o
en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin
oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que
sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena ser
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que la conducta delitiva de apropiacin

ilcita o indebida se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un
provecho patrimonial para s mismo o para un tercero, se apropia, aduea, adjudica
o apodera de un bien mueble, dinero o un valor que ha recibido del sujeto pasivo en
calidad de depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca
obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien.
La Sala Penal de la Corte Suprema, por Ejecutoria del 01 de setiembre de 1997 a
precisado que "existe apropiacin ilcita cuando el agente realiza actos de
disposicin o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lcitamente
por un ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el
bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a l, esto es, el
valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y funcin del objeto en
cuestin: a lo que se agrega el hecho de que el ilcito materia de imputacin es
eminentemente doloso, por lo que el agente debe conocer y querer la apropiacin,
requirindose, adems, un elemento subjetivo del tipo, cual es el nimo de lucro,
que comprende la intencin de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o
provecho" (1365) .
Para entender mejor la conducta delictiva de apropiacin ilcita, veamos brevemente
el contenido de cada uno de los elementos objetivos que lo constituyen. As
tenemos:
2.1. Bien mueble

El objeto material del delito siempre ser un bien mueble, dinero o un valor que lo
represente. Pero, qu se entiende por bien mueble? Para contestar la pregunta
debemos recordar que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles. En tal sentido, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y
con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un
lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su
propia mano o instrumentos mecnicos o electrnicos.
En esa lnea, para efectos del presente trabajo de derecho penal, y en forma
especfica para el delito de apropiacin ilcita, se utiliza el concepto bien mueble en
su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil
recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como base para
conceptuar bien mueble al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". Siendo as,
aparte de los bienes muebles enumerados en el artculo 886 del Cdigo Civil, se
incluye a las naves y aeronaves que prev el inciso 4 del artculo 885 del citado
cuerpo legal. Una nave puede ser apropiada ilcitamente por aquella persona que la
recibi en administracin por ejemplo. En cambio, si aceptamos la acepcin
restringida que impone nuestra normativa civil en el sentido que las naves o
aeronaves son bienes inmuebles, estaramos aceptando un supuesto delito de
usurpacin de naves o aeronaves lo cual nos parece discutible y pondra en tela de
juicio los elementos tpicos del citado delito.
Consideramos que no le falta razn al profesor Roy Freyre (U66) cuando al
comentar el tipo penal 240 del Cdigo de Maurtua, afirma que resulta innecesario las
referencias especficas que se hace al dinero y a los valores, en razn de estar
comprendidas ambas nociones dentro de la otra ms amplia de bien mueble (1367).
Se entiende por dinero al signo convencional de valor que representa la moneda
metlica y el papel moneda de curso forzoso impuesto por el Estado. En tanto que
por valor debe entenderse a los ttulos valores, a los derechos de crdito, valores
negociables como los inscritos en la Bolsa de Valores, etc.
2.2. Apropiacin indebida

La conducta esencial que debe desarrollar el agente lo constituye la "apropiacin",
es decir, la conducta por la cual el agente se apodera, aduea o adjudica a su favor
un bien mueble que no le pertenece legalmente. Esto es, el agente en forma ilegal,
ilcita o indebida coloca dentro de su patrimonio un bien mueble que sabe
perfectamente le pertenece a otro, quien por ttulo lcito le confi por un tiempo
determinado. Se evidencia el apoderamiento cuando el agente comienza a realizar
actos de disposicin del bien como si fuera realmente su dueo o propietario y se
resiste a devolverlo o entregarlo ante el requerimiento del sujeto pasivo.
Roy Freyre (1368) comentando el cdigo derogado, sostiene que "apropiacin" es el

acto voluntario por el que decidimos incorporar a nuestro patrimonio una cosa ajena
que poseamos lcitamente, o una cosa que no poseamos y que a nadie perteneca,
decisin que necesita exteriorizarse para adquirir relieve jurdico (penal o civil segn
el caso). En tanto que Pea Cabrera (U69) reproduciendo lo expuesto por el espaol
Muoz Conde, comentando el actual Cdigo Penal, afirmaba que la apropiacin
consiste en disponer del bien "como si fuera propio" transmutando la posesin lcita
originaria en una propiedad ilcita O antijurdica. Por su parte Bramont-Arias con
CarCa Cantizano (IS70), sostienen que existe apropiacin cuando el sujeto activo
realiza actos de disposicin o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha
recibido en forma lcita por un ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a su
patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya sea el valor
incorporado a l, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza
y funcin del objeto en cuestin, de especial relevancia sobre todo en relacin con
los ttulos valores.
As mismo, para estar ante una accin tpica de apropiaCin ilcita debe evidenciarse
que el agente quiere la cosa para s, quiere aduearse del bien. En doctrina es
comn identificar a esta circunstancia como el animus rem sibi habendi que debe
guiar al autor de la conducta. Si no hay intencin de querer el bien para s y por el
contrario, por ejemplo, el sujeto quiere solo usar el bien, as sea de modo ilcito, no
se configurar el delito de apropiacin indebida.
Si en una conducta por la cual el agente se niega a entregar o devolver los bienes
muebles recibidos, no aparece el animus rem sibi habend~ el delito en comentario
no se configura. As lo ha interpretado la jurisprudencia. En efecto, nuestro mximo
Tribunal de Justicia, por Ejecutoria Suprema del 01 de setiembre de 1997 ha
sostenido que, "si bien en autos se ha acreditado la retencin de bienes, sin
embargo, los hechos no configuran el delito de apropiacin ilcita, toda vez que no
ha quedado probado que el sujeto activo en su condicin legal de representante de
la empresa transportista se haya aprovechado, dado uso o dispuesto de la
mercadera; de lo que infiere que su conducta careci del especial animus rem sibi
habendi, que caracteriza este ilcito patrimonial, es decir; el nimo de hacer las
veces de propietario, sin reunir semejante condicin, siendo evidente que tom tal
actitud con el nico propsito de asegurarse el pago de los fletes devengados" (U7I).
Teniendo claro este ltimo aspecto, el operador jurdico no podr calificar como
apropiacin ilcita cuando una persona hace efectivo el derecho de retencin que le
reconoce el artculo 1123 del Cdigo Civil, esto es, cuando por ejemplo el
comodatario retiene el bien debido que el comodante se resiste a pagar los gastos
extraordinarios que hizo el comodatario para conservar el bien, segn lo previsto en
el artculo 1748 del C.C.; tampoco existe apropiacin ilcita cuando el depositario
retiene el bien hasta que el depositante le pague lo que le debe en razn del
contrato segn lo dispuesto por el numeral 1852 del C.C. Finalmente, no es posible
el delito de apropiacin ilcita cuando una persona hace efectivo lo previsto en el
artculo 1067 del Cdigo Civil, el mismo que reconoce al acreedor que recibi en
prenda un bien mueble en garanta de una obligacin, el derecho de retener el bien
recibido en prenda en tanto no han sido ntegramente pagados el capital e intereses
y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservacin del bien.
2.3. Que el bien haya sido recibido mediante ttulo que produzca la obligacin de
entregar, devolver o hacer un uso determinado
El agente o sujeto activo recibe el bien mueble lcitamente o por ttulo legtimo de
parte del sujeto pasivo o vctima, verificndose el delito cuando despus aquel se
resiste a devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien. El delito se
configura cuando el agente abusando de la confianza o aprovechando que tiene a su
disposicin el bien mueble que se le confi temporalmente, se resiste a devolverlo y
por el contrario hace actos de disposicin como si fuera el dueo o propietario.
Roy Freyre (U72), ensea que constituye presupuesto sine qua non del delito, la
existencia de lo que Soler en Argentina denominaba poder no usurpado sobre la
cosa, un poder de hecho legtimamente adquirido por el poseedor inmediato para
cumplir un fin que luego tras toca, es decir, de un poder sobre la cosa
voluntariamente concedido por quien tena facultad para hacerlo. Precisamente, el
delito consiste en transmutar esa tenencia o posesin inmediata en un pretendido
derecho de propiedad.
Los ttulos legtimos o lcitos por los cuales el agente recibe el bien mueble han sido
indicados por el legislador en el mismo tipo penal, tales como el depsito, comisin,
administracin y otros ttulos semejantes que produzcan en el agente obligacin de
entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien. Los ttulos lcitos regulados
en la ley extrapenal por los cuales recibe el agente el bien mueble, contienen la
obligacin de entregar o devolver el bien en tiempo y condiciones determinadas.
Aquellos ttulos otorgan al agente posesin o custodia temporal del bien mueble,
luego del cual deben ser devueltos a quien los entreg o entregar a la persona que
corresponda. Si la devolucin o entrega no se produce ante el requerimiento, el
delito aparece. Por el contrario, si el ttulo por el cual se recibi el bien mueble,
dinero o valores no indica claramente la obligacin de devolver o entregar, el delito
de apropiacin ilcita no se configura ante la negativa del agente a devolver o
entregar.
En suma, para la configuracin del delito es indispensable que por la naturaleza del
ttulo o de su contenido, aparezca en forma clara que hay obligacin del que recibe
el bien mueble, dinero o valor de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado.
El delito de apropiacin ilcita, tiene como elemento imprescindible la entrega fsica
en custodia o depsito de un determinado bien, lo que origina la obligacin de quien
lo recibe de devolverlo en el plazo, modo y condiciones que le sea solicitado por
quien se lo entreg o posea legtimo e inmediato derecho acreditado (m3).
El primer ttulo por el cual el agente puede recibir el bien de modo legtimo lo
constituye el contrato nominado "depsito", el mismo que de acuerdo a nuestra
normativa civil se divide en voluntario y necesario o legal. El primero est previsto en
el artculo 1814 del C.C. que estipula: por el depsito voluntario el depositante se
obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el
depositante. En tanto que el segundo, aparece regulado en el numeral 1854 del e.C.
donde se seala que el depsito necesario es el que se hace en cumplimiento de
una obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o situacin imprevista. El artculo
1830 del C.e. prev que el depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el
depositante, aunque hubiese plazo convenido, as mismo el artculo 1834 seala que
el depositario debe restituir el bien a quien se lo confi o a la persona en cuyo
nombre se hizo el depsito o a aquella para quien se destin al tiempo de celebrarse
el contrato.
Existe depsito necesario o legal y, por tanto, presupuesto del delito de apropiacin
ilcita en el caso que presenta la Resolucin Superior del 05 de noviembre de 1998,
donde se precisa que "desde el momento que el encausado paga los sueldos de sus
trabajadores se produce un desplazamiento patrimonial de dicho importe, de tal
forma que la retencin que realiza de parte de dicho salario por mandato de la ley,
queda en su poder, no como propietario sino en calidad de mero depositario que
tiene ( ... ) obligacin de entregar lo retenido y depositarlo en el Instituto de
Seguridad Social, en conclusin se puede fundamentar que la cuota descontada del
salario del trabajador es parte del sueldo de este y, por tanto, es dinero que el
empleador ha recibido con obligacin de entregar' (m4).
En consecuencia, se configura el delito cuando el agente ante la solicitud de
devolucin o restitucin de parte del depositante, se niega a hacerlo, o ante el
requerimiento del depositante para que entregue el bien a la persona a cuyo nombre
se hizo o destin el depsito, se resiste.
Aparte del contrato de depsito comn regulado en nuestro Cdigo Civil, existen en
nuestro sistema jurdico los depsitos en los bancos, cooperativas, financieras,
almacenes generales de depsito, mutuales y otras instituciones anlogas, las
mismas que se rigen por las leyes especiales que las regulan segn lo dispuesto en
el artculo 1853 del Cdigo Civil. Depsitos que sin duda pueden dar lugar a la
comisin del delito en interpretacin.
Otro ttulo lo constituye el contrato de "comisin" previsto en el Cdigo de Comercio,
por el cual una persona denominada comitente entrega un bien mueble a otra,
denominada comisionista, con la finalidad de efectuar algn negocio, luego del cual
el comisionista devuelve el bien a quien se lo entreg y recibe a cambio una
comisin por su labor. El delito aparece cuando el comisionista se hace dueo del
bien entregado en comisin y se resiste a devolverlo. Tambin el contrato de
comisin puede originar el delito cuando el agente efecta sobre el bien un uso
diferente al determinado. En efecto, el numeral 258 del Cdigo de Comercio dispone
que "el comisionista que, habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, les die
re inversin o destino distinto del de la comisin, abonar al comitente el capital y su
inters legal, y ser responsable, desde el da en que los recibi, de los daos y
perjuicios originados a consecuencia de haber dejado de cumplir la comisin, sin
perjuicio de la accin criminal a que hubiere lugar".
Otro ttulo lcito por el cual una persona puede recibir un bien mueble y despus
apropiarlo lo constituye la administracin, es decir, la situacin jurdica que se
produce cuando una persona recibe bienes muebles para administrarlo en beneficio
del propietario del bien o de un tercero. Un caso tpico que puede servir de ejemplo,
viene a ser la situacin prevista en los artculos 54 y 55 del Corpus Iuns Civile
referente a la designacin de administrador judicial de los bienes del ausente. El
artculo 55 prev las obligaciones del administrador tales como percibir los frutos,
pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio
que administra, etc. Aparecer el delito cuando este administrador se apropie del
total o parte de los bienes muebles que a recibido en administracin.
En la doctrina peruana se ha enraizado la errnea interpretacin de considerar que
el concepto de administracin debe ser entendido en un sentido amplio, que abarque
o subsuma todo acto que suponga el ejercicio de un mandato o gestin de negocios
(1575). Esta posicin, pretende hacer entender que es lo mismo administracin que
mandato o gestin de negocios cuando la diferencia salta por s misma.
En efecto, mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se obliga a
realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante segn lo
establecido en el artculo 1790 del Cdigo Civil. Por su parte la obligacin de gestin
de negocios, se produce cuando una persona careciendo de facultades de
representacin y sin estar obligado, asume concientemente la gestin de los
negocios o la administracin de los bienes de otro que lo ignora; debe
desempearse en provecho de este.
De esa forma, el mandato y la gestin de negocios son otros ttulos legtimos que
hace referencia el tipo penal por los cuales el agente recibe un bien mueble con la
obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado, al igual que la prenda
prevista en el numeral 1055 del C.C. segn el cual ella se constituye sobre un bien
mueble, mediante su entrega fsica o jurdica para asegurar el cumplimiento de
cualquier obligacin; el comodato previsto en el artculo 1728 del C.C. por el cual el
comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible
para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva; el secuestro
previsto en el artculo 1857 del C.C. por el cual dos o ms depositantes confan al
depositario la custodia y conservacin de un bien respecto del cual ha surgido
controversia; renta vitalicia previsto en el numeral 1923 por la cual se conviene la
entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los
periodos estipulados; etc.
La prenda ha sido objeto de interesantes pronunciamientos judiciales.
As tenemos como ejemplo la Resolucin Superior del 1 de julio de 1998, donde se
sostiene que "habiendo el procesado celebrado un contrato de prenda industrial para
garantizar el financia miento hecho por la entidad bancaria, en el cual fue nombrado
depositario, e incumplido con la entrega de la maquinaria, conforme se acredita con
la negativa ante el requerimiento judicial, al haber incumplido sus obligaciones de
pago, concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de apropiacin
ilcita" (1576).
Finalmente, la obligacin de entregar debe incumplirse respecto a una tercera
persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibi el bien mueble. En cambio, la
obligacin de devolver se supone incumplida respecto a la misma persona que le dio
el bien al agente (1377). En tanto que la obligacin de hacer un uso determinado
queda incumplida cuando el agente otorga, da o efecta un uso diferente o distinto al
convenido previamente.
2.4. Provecho propio o de un tercero
Otro elemento objetivo de la tipicidad del delito de apropiacin ilcita lo constituye el
provecho indebido propio o de un tercero que busca obtener el agente con su
conducta ilcita. Provecho es una ventaja de ndole econmica que busca el agente
al desarrollar su conducta de apropiacin ilcita de un bien mueble. Aqu no requiere
que efectivamente el agente obtenga el provecho econmico, basta con verificar que
el agente tuvo el propsito de conseguido. Es decir, se configura el delito cuando el
agente con el fin o propsito de obtener un provecho econmico indebido se apropia
del bien mueble. Es suficiente que la vent.ya sea potencial y solo se quede en
perspectiva.
Es comn en la doctrina aceptar que el bien jurdico que se protege es el patrimonio
y ms precisamente el derecho de propiedad regulado en el artculo 923 del Cdigo
Civil, donde se le define como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer
y reivindicar un bien. Con la apropiacin ilcita se lesiona este derecho evitando que
el propietario pueda usar, disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o valores.
En igual sentido ensean Bramont-Arias Torres/ Carca Cantizano (1378) cuando
expresan que el bien jurdico protegido es el patrimonio, especficamente, la
propiedad de un bien mueble, pero en relacin a este, resulta particularmente
afectada la capacidad de disposicin, base que fundamenta el derecho del
propietario a su restitucin, que, como contrapartida, tiene la existencia de una
obligacin que pesa sobre otro sujeto de restituir el bien.
La jurisprudencia nacional as lo entiende. En efecto, las Resoluciones Superiores
del 28 de enero de 1998 y del 20 de mayo de 1998 precisan "que, lo que aparece
protegido especialmente en el delito de Apropiacin !lcita es la propiedad sobre una
cosa y en relacin a esta la capacidad de disposicin que tiene el propietario y que
implica que tenga derecho a su restitucin y como contrapartida implica al otro la
obligacin de restituir la cosa" (1379).
Teniendo en cuanta el derecho procesal y la prctica judicial, no compartimos
opinin con Roy Freyre (1380) cuando comentando el artculo 240 del cdigo
derogado que recoga el delito en interpretacin en sentido parecido al tipo penal del
artculo 190, alega que tambin se protege la posesin, debido que este derecho
real puede existir independientemente del de propiedad, tanto es as que constituye
precisamente uno de los medios de llegar a adquirir el dominio. En efecto, el artculo
245 vigente del Cdigo Procesal Penal de 1991 establece que en los delitos contra
el patrimonio deber acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito. Esto
significa que el sujeto pasivo necesariamente deber demostrar documento cierto
que acredite ser el dueo o propietario del bien objeto de apropiacin. La simple
posesin es dificil de probarla tratndose de bienes muebles o dinero sobre los que
recae el delito de apropiacin ilcita.
As mismo, para nuestra legislacin penal, cuando el objeto material del delito fuera
dinero, igual se afecta directamente el patrimonio del sujeto pasivo, pues se ve
mermado con la conducta desarrollada por el agente. Razn por la cual no
encontramos razonable que tambin se pueda proteger el derecho al crdito como
sostienen Bramont-Arias -Garca (1381) y Paredes Infanzn (1382).
2.6. Sujeto activo
El sujeto activo o agente del delito no puede ser cualquier persona. Es un delito
especial, pues se exige que en el agente concurran dos circunstancias esenciales:
primero, que haya recibido el bien mueble en virtud de un ttulo lcito por el cual se
trasmite la posesin y no la propiedad y segundo, que tenga la obligacin de
devolver, entregar o hacer un uso determinado del bien recibido.
As mismo, al tratarse de las agravantes, sujeto activo solo puede ser aquellas
personas que tengan las calidades que se establecen especficamente en el
segundo prrafo del artculo 190 del C.P. Nadie ms que ellos pueden cometer
apropiacin ilcita agravada.
2.7. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo del delito de apropiacin ilcita ser cualquier persona natural
o jurdica con la nica condicin de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor
entregado por ttulo legtimo al agente, para despus ser devuelto o entregado a una
tercera persona o hacer un uso determinado del bien.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal, la apropiacin ilcita es un delito netamente

doloso. No cabe la comisin culposa.
El agente debe actuar con conocimiento que el bien mueble pertenece a otra
persona y tiene obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado y sin
embargo, voluntariamente decide apoderarse o apropiarse, negndose a devolver,
entregar o darle el uso determinado ante el requerimiento de quien tiene derecho
hacerlo. En la actitud del agente debe prevalecer el animus ren sibi habendi, es
decir, el agente debe querer aduearse del bien mueble, dinero o valor sabiendo
perfectamente que pertenece a otra persona. En tal sentido, la ejecutoria Superior
del 21 de setiembre de 1998 precisa "que en el delito de Apropiacin ilcita no basta
con la retencin del bien sobre el que pesa la obligacin de devolver sino que dicha
conducta debe ser completada con un nimo subjetivo de querer comportarse como
dueo del mismo ejecutando actos propios de tal, como son, la disposicin o el uso
para fines distintos por los que fuera recibido" (1383).
Se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo como es la

intencin de obtener un provecho patrimonial para s o un tercero que debe guiar la
conducta del agente. Se conoce tambin como nimo de lucro que no es otra cosa
que la intencin de conseguir cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de
finalidad meramente contemplativa o de ulterior liberalidad que persigue el agente.
Si no hay intencin de obtener provecho patrimonial, as se realicen todos los
elementos objetivos del tipo penal del artculo 190, el delito de apropiacin ilcita no
se configura, tal como ocurre, por ejemplo cuando un ciudadano hace prevalecer su
derecho a la retencin recogido en nuestra normativa civil.
Por ejemplo, no hay delito de apropiacin ilcita por no concurrir el dolo en el caso
que presenta la ejecutoria Superior del 12 de junio de 1998. All la Sala
Especializada en lo Penal del Cono Norte de Lima resuelve "que el hecho de haber
solicitado en va civil, el procesado el embargo del vehculo, no lo hizo con el
propsito de apropiarse del mismo sino de garantizar su acreencia y al no haber
devuelto oportunamente ante el requerimiento del juez hubo negligencia pero no
voluntad de no devolver, por cuanto era su obligacin legal, tanto as que devolvi y
luego de ese hecho, recin fue denunciado cuando el vehculo sub idice ya haba
sido entregado a su copropietario" (1384).
4.
En el segundo y tercer prrafo del numeral 190 del Cdigo Penal, el legislador ha
previsto las circunstancias por las cuales la conducta de apropiacin ilcita se
agrava, o, mejor dicho, el agente merece mayor pena.
En efecto, el segundo prrafo recoge las circunstancias agravantes por la calidad del
sujeto activo. Es unnime la doctrina peruana al considerar que la mayor sancin se
justifica en razn que el agente, al mismo tiempo que con su conducta agravia el
patrimonio particular-, tambin defrauda la confianza depositada por el Estado
(1385). Por su parte, Pea Cabrera (U86) afirma que aqu, adems de lesionarse el
bien jurdico tutelado especficamente con la apropiacin ilcita simple, se violan
deberes de tanta importancia como el velar por la seguridad de su pupilo y de los
bienes que se encuentran bajo su custodia.
La norma penal en interpretacin expresamente indica que la apropiacin ilcita se

agrava cuando el agente acta u obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico,
depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga
ttulo o autorizacin oficial. Para saber cuando el agente de la apropiacin ilcita a
actuado en calidad de curador, el operador jurdico deber recurrir al artculo 564 y
siguientes del Cdigo Civil, all se indica que estn sujetos a curatela los incapaces
mayores de edad para cuidarlos y administrar sus bienes.
El artculo 502 del Cdigo Civil estipula que a los menores que no estn bajo la
patria potestad se les nombrar tutor para que cuide de su persona y de sus bienes.
As mismo, para saber cundo una persona es albacea, el operador jurdico recurrir
al contenido del artculo 778 y ss. del Cdigo Civil, donde expresamente se dispone
que albacea o ejecutor testamentario es aquella persona nombrada por testamento
para hacer cumplir las disposiciones de la ltima voluntad del testador. La calidad de
sndico ha desaparecido de nuestra normativa legal con la famosa ley de
reestructuracin patrimonial, con la cual corresponde a la junta de acreedores velar
por la administracin de la empresa despus de seguirse todo un procedimiento ante
INDECOPI.
Depositario es aquella persona encargada de custodiar un bien y devolverlo cuando
lo solicite el depositante. En ese sentido, se tiene que si la designacin del
depositario es realizada por la autoridad jurisdiccional, estaremos ante un
depositario judicial o como tcnicamente se conoce rgano de auxilio judicial tal
como aparece establecido en el articulo 644 del Cdigo Procesal Civil. En efecto, se
designa depositario judicial o custodio cuando se traba embargo sobre un bien
mueble (artculo 642 del C.P.C.) o cuando el proceso tiene por finalidad concreta la
dilucidacin del derecho de propiedad o posesin de determinado bien, se producir
el secuestro del bien y se entregar a un custodio (artculo 643 del C.P.C.). El
numeral 655 del Cdigo Procesal Civil establece las obligaciones de los rganos de
auxilio judicial: el depositario y custodio. Igualmente el artCulo 657 del c.P.P. que se
refiere al embargo en forma de retencin y el numeral 661 del mismo texto legal que
regula el embargo en forma de intervencin en recaudacin, establecen supuestos
en los cuales el re tenedor o interventor pueden muy bien ser sujetos activos de
apropiacin ilcita cuando no devuelvan los bienes entregados en custodia o
recaudacin.
Aqu me parece necesario hacer un deslinde respecto de lo previsto en el artculo

392 del Cdigo Penal que regula la figura penal denominada peculado y
malversacin extensiva. En este numeral se indica que "estn sujetos a lo prescrito
en los artCulos 387 a 389 ( ... ) los administradores o depositarios de dinero o
bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares ( ... )". Es decir, de la lectura de este numeral pareciera
que el legislador nacional a previsto que el depositario judicial tambin puede ser
autor de los delitos de peculado y malversacin, presentndose de ese modo un
aparente conflicto de normas penales entre lo previsto en el artCulo 190 del C.P. y
lo sancionado en el artculo 392 citado; sin embargo, nosotros teniendo en cuenta el
principio de especialidad de aplicacin de las normas de carcter penal por el cual,
ante un aparente conflicto de normas penales aplicables a un caso concreto, se
aplicar la norma que prev en forma ms especfica y precisa el supuesto de hecho
dejndose de lado las dems (lex especia lis derogat lex generalis), consideramos
que los depositarios judiciales solo son pasibles de cometer el delito de apropiacin
ilcita.
El artCulo 190 del Cdigo Penal se refiere en forma especfica a los depositarios
judiciales como agentes del delito, en tanto que el artCulo 392 se refiere a
depositarios designados por autoridad competente, esto es, la norma es ms
general. De modo que el artCulo 392 est reservado para aquellos depositarios no
judiciales designados por autoridad competente facultada para designar depositarios
o custodios (1587) como, por ejemplo, los intendentes de la Sunad, Sunat, la
autoridad municipal, etc.
Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a la vez la calidad
de funcionario o servidor pblico y se apropia de los bienes que se le entreg en
depsito o custodia, cometer el delito de peculado o malversacin segn sea el
caso.
Se agrava cuando el autor de la apropiacin ilcita obra en el ejercicio de una
profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial. La agravante
funciona siempre que el autor haya recibido el bien en virtud del desempeo de una
profesin que tenga un ttulo expedido a nombre de la nacin, por ejemplo, el
abogado ser pasible de la agravante al apropiarse del dinero entregado por su
patrocinado con el fin de hacer un deposito judicial en el Banco de la Nacin. En

igual sentido funciona la agravante cuando el agente obra en el ejercicio de una
industria para el cual tiene autorizacin oficial. Por ejemplo, cometer apropiacin
ilcita con agravante el tcnico de artefactos que se apropia de la refrigeradora que
se le dio para refaccionarla. "Si el procesado recibi un bien mueble para su
reparacin el cual no entreg, habindoselo apropiado junto al dinero recibido para
su reparacin, ha incurrido en los presupuestos del delito de apropiacin ilcita, ya
que tena la obligacin de devolver, no siendo justificante para tal comportamiento
que el sujeto activo haya tenido dificultades econmicas" (U88); tambin estaremos
ante la agravante cuando el transportista se apropia de las encomiendas y no las
entrega a sus destinatarios, etc.
El tercer prrafo del articulo 190 del C.P. recoge la agravante por la calidad del bien
mueble objeto del delito. Esto es, la apropiacin ilcita se agrava cuando el agente se
apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias
de desastres naturales u otros similares. Esta agravante tambin pareciera que entra
en conflicto con lo dispuesto en la ltima parte del artculo 392 del Cdigo Penal
donde se estipula que cometern peculado o malversacin "todas las personas o
representantes legales de personasjurdicas que administren o custodien dineros o
bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social"; no obstante,
tambin el aparente conflicto de normas se resuelve aplicando el principio de
especialidad por el cual si el que se apropia de los bienes destinados a fines
asistenciales o de auxilio social por desastres naturales es el administrador o
custodio designado propiamente para tal fin (por ejemplo, jefe de defensa civil),
cometer peculado o malversacin segn sea el caso. En cambio, si el que se
apropia ilcitamente de aquellos bienes no es administrador ni custodio designado
para tal fin, sino por ejemplo, un simple ayudante o colaborador de defensa civil,
cometer el delito de apropiacin ilcita agravada previsto en el artculo 190 del
Cdigo Penal.
5.
ANTIJURIDICIDAD
La antijuridicidad de la conducta desarrollada por el agente o autor se presenta

cuando aquel sin tener derecho que lo ampare o justifique se apropia a apodera del
bien mueble recibido en depsito o custodia. La ilicitud se traduce en el hecho que

en la conducta del agente no concurre alguna causa de justificacin prevista en el
numeral 20 del Cdigo Penal. Los incisos 8, 9 Y 10 del citado numeral del Cdigo
Penal muy bien pueden ser invocados como causa de justificacin por aquella
persona a la que se le atribuye el delito de apropiacin ilcita. As por ejemplo, de
acuerdo con el inciso 8 del artculo 20 del c.P., un depositario podr invocar el
ejercicio legtimo del derecho de retencin que le reconoce nuestro sistema jurdico
civil.
El derecho vivo y actuante ya se ha pronunciado al respecto. As la Resolucin
Superior del 20 de mayo de 1998, expresa que el delito de apropiacin ilcita "se
configura realmente cuando se recibe la cosa y con abuso de confianza no se
restituye, es decir que lo que convierte en punible la obligacin de restituir es
precisamente el abuso de confianza; que en el caso materia de pronunciamiento si
bien es cierto que los hechos revisten los caracteres de la tipicidad objetiva y
subjetiva del ilcito investigado, tambin es que el delito de apropiacin ilcita est
inmerso en determinadas relaciones de carcter civil entre las personas (de
derechos y obligaciones), por lo que ser una causa de justificacin frecuente el
derecho de retencin que le otorga el ordenamiento civil, es decir que el depositario
puede retener la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se debe" (1~89).
Igual ocurrir con el depositario judicial que al obrar o poseer el bien mueble por
disposicin de autoridad jurisdiccional, invocando el inciso 9 del artCulo 20 no lo
devolver o entregar a su propietario, as este le requiera o le solicite en forma
expresa, en tanto que juez competente no disponga lo contrario.
6.
CULPABILIDAD
Una vez que se ha verificado que en la conducta concurren todos los elementos que
dan tipicidad a la conducta y luego se ha verificado que en ella no concurre alguna
causa de justificacin que haga permisiva la conducta, corresponde en seguida al
operador jurdico determinar si esta conducta es atribuible o imputable al autor. Es
decir, corresponde aqu saber si aquella persona a la que se le atribuye la conducta
es responsable penalmente o, mejor dicho, tiene la capacidad suficiente para

responder penalmente por su conducta de apropiacin indebida.
Aqu se verificar si el agente es mayor de 18 aos de edad y si no sufre alguna
alteracin mental que le haga inimputable. Luego de verificado que el sujeto es una
persona imputable, se determinar si el sujeto pudo actuar de acuerdo a derecho y
no apropiarse del bien ajeno y finalmente, se verificar si el agente conoca
realmente la antijuridicidad de su conducta. Esto es, si el agente tena plena
conciencia que estaba actuando ilcitamente al negarse a devolver o entregar un
bien que no le perteneca. En este estadio muy bien puede presentarse un error de
prohibicin, por ejemplo, cuando el agente en la creencia errnea que est actuando
en el ejercicio del derecho de retencin, se resiste o niega a devolver el bien
entregado en depsito o comisin.
7.
CONSUMACIN
Compartimos en toda su extensin lo sostenido por el profesor Roy Freyre (1390):

es fcil afirmar en la teora que el delito se consuma cuando el agente ha logrado
realizar la conducta indicada por el verbo principal "apropiar" utilizado en la
descripcin tpica, o sea, que hay consumacin en el momento que el sujeto se
apropia indebidamente de la cosa que posea lcitamente y de manera inmediata. La
dificultad radica en precisar en la prctica cundo existe realmente apropiacin
ilcita, es decir, cundo el agente estableci de muto propio sobre la cosa aquellas
relaciones equivalentes a las del propietario que son incompatible con el
cumplimiento de las obligaciones de entregar o devolver el bien.
La mayora de penalistas peruanos que han tratado el tema ponen en evidencia
aquella dificultad, alegando incluso algunos que no puede considerarse como hito de
la consumacin la no entrega o devolucin del bien ante el requerimiento del que
tiene derecho hacerlo(I391).
Por nuestra parte y tomando en cuenta la prctica judicial consideramos que el delito
se consuma en el momento que el agente se resiste, se niega o es renuente a
cumplir la obligacin de entregar o devolver el bien ante el requerimiento expreso e
indubitable de la persona que tiene derecho a efectuarlo. Solo con la negativa o
resistencia al requerimiento expreso podemos tener conviccin que realmente el
agente se ha apropiado del bien. Si no hay peticin o requerimiento expreso es
imposible saber si el agente tiene el animus rem sibi habendi. En tal sentido, la
Ejecutoria Superior del 2 de noviembre de 1998 pedaggicamente indica que "si bien
es cierto que el agraviado entreg su vehculo al procesado a efectos de reparacin,
no obra en autos la respectiva prueba de cargo que acredite que el agraviado se
haya constituido al taller de la empresa a reclamar la entrega del vehculo, tampoco
la negativa de los procesados a hacerle entrega del citado bien mueble;
fundamentos por los cuales confirmaron la resolucin que declara el sobreseimiento
de la causa" (1'92).
Rojas Vargas (U9') con diferente razonamiento llega a la misma conclusin. El citado
profesor afirma que la apropiacin ilcita en su modalidad bsica es un delito contra
el patrimonio que consta de dos actos ejecutivos lcitos, que a la vez son
presupuestos nticos del mismo: la entrega por parte del sujeto pasivo de un bien
mueble, suma de dinero o un valor y el recibimiento de los mismos por parte del
sujeto activo del delito, en virtud a un nexo jurdico. El tercer acto, es decir la
negativa a devolver o entregar lo recibido -previo requerimiento-, existiendo
obligacin jurdica de hacerlo, es lo que genera la apropiacin ilcita. Se trata de un
delito que se consuma con la omisin de hacer lo que se est obligado a hacer.
La jurisprudencia tiene como un aspecto fundamental el requerimiento en el delito de
apropiacin ilcita. As ha quedado en evidencia en las siguientes Ejecutorias
Superiores:
"Si la sentenciada pese a haber vendido las mercaderas que se le entregara en
consignacin no cumple con pagar su importe al agraviado, a pesar de haber sido
requerida notarialmente incurre en el delito de apropiacin ilcita" (1'94) o
"Comete el delito de apropiacin ilita aquel que alquila un bien mueble y que
vencido el plazo del alquiler y pese a ser mquerido notarialmente se niega a
devolverlo" (1S95) .
"Si el procesado asumi el cargo de depositario judicial entrando en posesin de
determinados bienes muebles y este se msiste a devolverlos pese a haber sido
requerido, incurre en el delito de apropiacin ilcita" (m6) .
"Incurre en la comisin del delito de apropiacin ilcita el procesado que recibi
diversos bienes en virtud a un contrato de fabricacin para la elaboracin de otros y
que no cumple con devolver los primeros, pese al requerimiento notarial" (U97).
"Se atribuye al procesado haberse apropiado ilcitamente de bienes que le fueron
entregados en calidad de Depositario judicial, los mismos que no entreg al juzgado
en mencin, especies que son de propiedad de Teodora Chipana Capaquira, pese

haber sido requerido conforme a ley en reiteradas oportunidades" (m8).
Resulta imposible que la conducta efectuada por el agente se quede en el grado de
tentativa.
8.
PENALIDAD
De verificarse algunos de los supuestos previstos en el primer prrafo del artculo

190 del Cdigo Penal, el agente o autor ser merecedor a pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro aos. En caso de tratarse de los supuestos
previstos en el segundo prrafo, al agente se le impondr pena privativa de libertad
que oscila entre no menor de tres ni mayor de seis aos. Finalmente, si se verifica el
supuesto previsto en el ltimo prrafo del tipo penal en comentario, el autor ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
Subcaptulo 2
Sustraccin de bien propio
l.
TIPO PENAL
El ilcito penal denominado tambin por la doctrina como hurto impropio, apropiacin
de bien propio, substraccin de bien propio o desbaratamiento de derechos, por el
cual el propietario sustrae un bien de poder de quien lo tiene de modo legtimo, se
encuentra previsto en el artculo 191 del Cdigo Penal en los trminos que siguen:
El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legtimamente en
su poder, con perjuicio de este o de un tercero, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de apropiacin de bien propio se configura o aparece cuando el sujeto

activo que viene a ser el propietario del bien mueble, le sustrae del sujeto pasivo que
lo tena en su poder en forma legtima ya consecuencia de tal hecho le causa a este
o a un tercero perjuicio econmico.
Del concepto puede advertirse ligeramente que se trata de la figura del hurto
previsto en el numeral 185 del Cdigo Penal. Sin embargo, siendo ms minuciosos,
se evidencia que estamos ante una figura penal totalmente diferente a la del hurto.
Aqu el sujeto activo es el propietario, en tanto que en el hurto es imposible que el
propietario pueda ser agente del delito. Tampoco puede ser sujeto activo el
copropietario en tanto que aquel si puede ser agente del delito del hurto, debido que
el bien mueble, objeto material de la conducta puede ser total o parcialmente ajeno.
Para la consumacin del hurto se requiere que el agente despus de la sustraccin
se apodere del bien, es decir, tenga la posibilidad real o potencial de disponer del
bien como si fuera su dueo; en cambio aqu se consuma el delito con la sola
sustraccin no se exige apoderamiento. Finalmente, la conducta del hurto se agrava
cuando el agente la realiza con determinadas circunstancias previstas por ley; en
tanto que aqu, si mediare tales circunstancias la conducta no se agrava debiendo
en todo caso, aparecer un concurso real de delitos.
Pero veamos en qu consisten cada uno de los elementos que le dan tipicidad
objetiva al delito de sustraccin de bien propio:
2.1. Sustraccin del bien mueble
La conducta ilcita se materializa cuando el sujeto activo sustrae el bien mueble de
quien lo posee legtimamente. Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el
agente destinado a arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la
vctima. Se configura con los actos que realiza el agente para romper la esfera de
vigilancia del sujeto pasivo que tiene sobre el bien y desplazado a su esfera de
dominio.
Es comn en la doctrina nacional afirmar que para la configuracin del delito es
suficiente los actos de sustraccin, siendo irrelevante penalmente determinar si
despus de la sustraccin el agente tuvo capacidad de disposicin del bien mueble
substrado (1S99).
2.2. El sujeto activo debe ser el propietario
Es requisito indispensable para la configuracin del delito en interpretacin el hecho

que el agente o sujeto activo de la sustraccin sea el propietario o dueo del bien
mueble. Nadie ms que el propietario exclusivo del bien mueble que se sustrae
puede ser sujeto activo. Por la esUUctura misma del tipo penal en comentario, el
copropietario del bien mueble cometer hurto y no apropiacin ilcita impropia, si
sustrae el bien de quien lo tiene legtimamente, pues el hurto se produce cuando se
sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno.
2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legtimo
Otro elemento tpico objetivo de la apropiacin de bien propio lo constituye la
circunstancia que el sujeto pasivo o vctima debe haber tenido de modo legtimo o
lcito el bien objeto de la sustraccin. Esto significa que el propietario debe haberlo
otorgado de modo voluntario la posesin del bien mueble al sujeto pasivo, como, por
ejemplo, a consecuencia de un contrato de depsito o comodato, por medio del
derecho real de garanta denominado prenda, etc. O en todo caso, el sujeto pasivo
lo tenga en su poder a consecuencia de orden impartida por autoridad judicial
competente como son los depositarios judiciales.
El ttulo legtimo por el cual posee el bien el sujeto pasivo debe estar subsistente o
vigente al momento de la sustraccin. No basta, por consiguiente, una posesin
cuyo origen haya sido vlido, pero caduco al producirse la sustraccin.'En este
ltimo caso no habra delito alguno contra el patrimonio (1400) toda vez que la
tenencia en todo caso ya no ser lcita.
2.4. El acto debe causar peIjuicio

Otro elemento tpico no menos importante lo constituye el perjuicio econmico que
debe causarse al sujeto pasivo o a un tercero con la sustraccin del bien mueble. Es
decir, con la sustraccin debe ocasionarse perjuicio a quien lo tiene legtimamente
en su poder o a un tercero. Aqu hay una relacin de causa y efecto. La sustraccin
es la causa y el perjuicio econmico es el efecto de aquella accin. Si el perjuicio no
se verifica, el delito no se configura. En el mismo sentido Villa Stein (1401), quien
citando a Bustos Ramrez considera que el hecho debe perjudicar al sujeto pasivo, el
poseedor legtimo del bien o a un tercero, mermando su patrimonio.
Por ejemplo, habr perjuicio econmico cuando el agente despus de sustraer el
bien objeto de la prenda lo vende desapareciendo la garanta, o cuando el agente
propietario del bien lo sustrae del dominio del depositario judicial y lo destruye
causando de ese modo peIjuicio al que solicit el embargo que vendra a constituirse
en el tercero que prev el tipo penal. O cuando, el propietario sustrae del terreno que
se viene labrando, los bueyes que haba alquilado, originando que se suspenda la
faena causando de ese modo peIjuicio econmico al agraviado quien pese no
haberse concluido la faena prevista o programada, tiene que pagar el jornal a sus
peones.
Para efectos de la configuracin del delito de sustraccin de bien propio, es
irrelevante determinar si el agente obtuvo algn beneficio patrimonial con su
conducta ilcita. La circunstancia de haber obtenido, el agente, algn provecho
patrimonial con su actuar ilcito, solo servir al juzgador para graduar la pena al
momento de individualizarla e imponerla.
El bien jurdico que se protege con este delito es la posesin inmediata de un bien
mueble, debido a dos razones: en primer lugar, por la descripcin del tipo, donde se
pone de manifiesto el hecho que el autor del delito "( ... ) lo substrae de quien lo
tenga legtimamente (oo.)", es decir, se afecta la posesin de un tercero que tiene el
bien de acuerdo a derecho; en segundo lugar, porque no puede protegerse la
propiedad, pues el autor del delito es el mismo propietario, es decir, es el propietario
quien realiza una accin antijurdica sobre su propio bien (1402).
2.6. Sujeto activo
Estamos en presencia de un delito especial, pues agente, sujeto activo o autor del
delito solo puede ser el propietario del bien mueble objeto de la sustraccin. Nadie
ms que l puede cometer el delito en hermenutica. Como ya hemos tenido
oportunidad de argumentar, ni los condminos o copropietarios pueden ser autores
del delito de apropiacin de bien propio. Si estos o cualquier otra persona sustrae
bienes muebles total o parcialmente ajenos cometern la figura penal de hurto

previsto en el artculo 185 del C.P.
2.7. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo ser toda persona que tenga en su poder, de modo legtimo o lcito, el
bien mueble que despus es sustrado por su propio propietario. Puede ser una
persona natural o jurdica.
Roy Freyre (1403) comentando el artculo 241 del Cdigo Penal derogado que tena
estructura parecida al actual numeral 191, ensea que sujeto pasivo es el poseedor
temporal en virtud de un ttulo que le confiere la posesin inmediata del bien. El ttulo
que naturalmente debe ser legtimo y encontrarse en vigencia, puede provenir de un
convenio, de un acto de autoridad o del ejercicio regular de un derecho.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye inmediatamente que se trata de un delito

factible solo a ttulo de dolo. No es posible la comisin por culpa.
El agente acta sabiendo y conociendo que el bien se encuentra de modo legtimo
en posesin del sujeto pasivo y que de sustraerlo le causar un peIjuicio econmico
a aquel o a un tercero, no obstante y pese a ello, voluntariamente decide sustraerlo.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Despus de verificarse que en la conducta concurren todos los elementos objetivos

y subjetivos que le dan tipicidad, corresponder al operador jurdico determinar si
aquel ha actuado contra el ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna
causa de justificacin que haga permisiva su conducta.
Habr antijuridicidad cuando el agente sabiendo que el sujeto pasivo tiene en su
poder el bien mueble debido a ttulo lcito o por orden de autoridad competente, le
sustrae el bien y le causa con tal acto un peIjuicio econmico. En cambio no habr
antijuridicidad cuando concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo, concurre la causa de justificacin prevista
en el inciso 7 del artculo 20 del C.P. cuando el propietario de un vehculo, lo sustrae
del depositario con la finalidad de entregarlo a unos asaltantes quienes le amenazan
de muerte sino les entrega el vehculo.
5.
CULPABILIDAD
Despus de verificarse que la conducta es tpica y antijurdica debido que no

concurre alguna causa de justificacin, corresponder al operador jurdico verificar si
esta conducta es atribuible penalmente al agente. En este estadio del anlisis, se
verificar si el propietario agente del delito es mayor de edad y no sufre alguna
alteracin mental que le haga inimputable. Una vez determinado que el agente es
imputable, se verificar si el agente pudo actuar de modo diferente a la de sustraer
su bien mueble causando con ello perjuicio econmico a la vctima.
Tambin se analizar si el agente actu conociendo la ilicitud de su acto, o, mejor
dicho, conoca que actuaba contra el derecho vigente al sustraer su bien propio de
quien lo posea lcitamente. Aqu muy bien puede presentarse el error de prohibicin
cuando por ejemplo, el agente, sin haber ordenado el juez la desafectacin, sustrae
el bien mueble de su propiedad del dominio del depositario judicial en la creencia
que se ha levantado el embargo que pesaba sobre aquel al haberse dictado
sentencia a su favor.
6.
Bien sabemos que el delito de apropiacin ilcita impropia se presenta en la realidad

mediante dos actos claramente caracterizados y se traducen en causa y efecto. Es
decir, se exige la sustraccin del bien mueble como causa y el perjuicio a la vctima
o a un tercero como efecto. La sustraccin (que no significa apoderamiento) del bien
mueble por parte del agente debe causar perjuicio econmico a la vctima. Si tal
relacin correlativa no se evidencia en determinada conducta, el delito no se
configura.
En esa lnea del razonamiento, se concluye que el delito se perfecciona o consuma
cuando despus de la sustraccin del bien, se produce el perjuicio econmico de
aquel que tena el bien a consecuencia de ttulo legtimo o a un tercero. Si la

conducta llega solo a la sustraccin del bien mas no al perjuicio que exige el tipo
penal, estaremos ante la tentativa.
Presentado as los argumentos, yerran Pea Cabrera (1404) y ngeles Gonzles y
otros (1405), al sostener que el delito se consuma con la sola sustraccin (con
apoderamiento o no) del bien mueble de quien lo tiene legtimamente en su poder.
7.
PENALIDAD
El propietario que comete el delito de sustraer su propio bien de quien lo posee de

modo legtimo, ser merecedor a la pena privativa de libertad no
menor de dos das ni mayor de cuatro aos. La graduacin de la pena depende de
varios factores; pero aqu, creemos, prevalecer el monto del peIjuicio econmico
ocasionado a la vctima con el actuar del agente.
Subcaptulo 3
Apropiacin de bien perdido o de tesoro
1.
TIPO PENAL
La figura delictiva por la cual el agente se apropia de un bien perdido o de un tesoro

aparece regulado en el inciso 1 del artCulo 192 del c.P. en los trminos siguientes:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin
de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones
siguientes:
6.
Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del
tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo
Civil.
7.
TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el agente o sujeto activo se apodera o hace

dueo de un bien mueble que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del
tesoro que le corresponde al propietario del suelo, sin observar lo prescrito en
nuestro Cdigo Civil.
Como se observa aqu se prev hasta tres conductas que puede desarrollar el
agente y peIjudicar al sujeto pasivo:
a.
La primera conducta se configura cuando el agente se apodera o apropia de
un bien mueble que ha encontrado perdido sin observar lo prescrito en nuestro

Cdigo Civil. Es decir, se configura el ilcito penal cuando el agente se apropia del
bien encontrado sin tomar en cuenta lo dispuesto en el artculo 932 del Cdigo Civil
que ordena "quien halle un objeto perdido est obligado a entregarlo a la autoridad
municipal, la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio pblico. Si transcurren
tres meses y nadie lo reclama, se vender en pblica subasta y el producto se
distribuir por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontr, previa deduccin
de los gastos". Es ms el numeral 333 prescribe que "el dueo que recobre lo
perdido est obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo hall la
recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se trata
de dinero, esa recompensa no ser menor a una tercera parte de lo recuperado".
De la interpretacin de la normativa civil citada se concluye que nadie puede
apropiarse lcitamente de un bien que encuentre perdido. Al encontrar un bien
perdido estamos en la obligacin de entregarlo a la autoridad municipal, quien har
pblico el hallazgo. Si despus de transcurridos tres meses no se presenta el dueo,
el bien ser rematado, correspondiendo el cincuenta por ciento al que lo encontr y
el otro tanto a la Municipalidad. En caso que se presente el dueo del bien, el que lo
encontr tiene derecho a recibir una recompensa adems de los gastos ocasionados
por el hallazgo. Si el bien encontrado es dinero, la recompensa no podr ser menor
a la tercera parte de lo recuperado.
Se considera como bien perdido a todo bien mueble ajeno que se lleg a encontrar
fuera de la esfera de disponibilidad de quien lo posea, independientemente de su
voluntad, y que en el momento del hallazgo no tiene ningn poseedor, aunque si un
propietario ignorante de su paradero, no pudiendo ser ubicada concretamente por
quien lo posea sin previas averiguaciones de resultado incierto (1406). De modo
ms concreto Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano(1407) ensean que por "bien
perdido" ha de entenderse el bien mueble del que, accidentalmente, est privado su

propietario por algn acto que 10 ponga fuera de su alcance.
El delito de apropiacin de bien que encuentra perdido se configura cuando el
agente dolosamente, en lugar de poner a disposicin de la autoridad municipal, se
apropia o apodera del bien mueble que ha encontrado perdido.
b.
La segunda conducta se presenta cuando el autor sin tomar en cuenta 10
previsto en nuestro Cdigo Civil se apodera o se apropia de un tesoro. Esto es, se

configura el injusto penal cuando el agente se apropia de un tesoro sin tomar en
cuenta 10 dispuesto en el artculo 934 del Cdigo Civil que seala "no est permitido
buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorizacin
expresa del propietario. El tesoro hallado en contravencin de este artculo
pertenece ntegramente al dueo del suelo. Quien buscare tesoro sin autorizacin
expresa del propietario est obligado al pago de la indemnizacin de daos y
peIjuicios resultantes".
De ese modo, el tesoro encontrado en un terreno ajeno cercado, sembrado o
edificado, sin contar con la autorizacin expresa del propietario del terreno para su
bsqueda, pertenece en su integridad a este ltimo, quien adems podr reclamar el
pago de una indemnizacin por daos y perjuicios. En cambio, si cuenta con
autorizacin expresa del propietario del terreno, se entiende que el tesoro
encontrado ser repartido en partes que voluntariamente aquellos acuerden.
Tesoro es todo bien mueble con valor econmico de creacin antigua o reciente,
carente de dueo conocido, que se encuentra oculto o enterrado en un inmueble, el
mismo que puede ser encontrado a consecuencia de una paciente bsqueda, o
tambin puede ser descubierto de manera casual, como ocurre, por ejemplo, cuando
un obrero de construccin encuentra un tesoro al estar haciendo excavaciones en el
terreno donde se construir un edificio.
En suma, la accin delictiva se configura cuando el agente se apropia de un tesoro
que ha encontrado en terreno ajeno sembrado, cercado o edificado sin tener
autorizacin expresa del propietario del terreno para la bsqueda a quien le
corresponda de acuerdo a ley todo el tesoro y por tanto, al perfeccionarse la
apropiacin, deviene en vctima.
c.
El tercer supuesto delictivo se configura cuando el agente se apropia de parte
del tesoro que le corresponde al dueo del suelo donde aquel fue encontrado sin
tomar en cuenta lo previsto en el Cdigo Civil. Es decir, la conducta se evidencia
cuando el autor se apropia o aduea de parte de un tesoro que ha encontrado de
manera casual, sin tomar en cuenta el contenido del artculo 935 del Cdigo Civil
que prescribe "el tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o
edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del
terreno, salvo pacto distinto".
En tal sentido, el tesoro descubierto de manera casual o repentina en terreno ajeno
sin cerco, no sembrado ni edificado, corresponde en partes iguales al que lo
descubri y al propietario del terreno. Incluso las partes pueden ser desiguales
siempre que as lo acuerden voluntariamente aquellos.
El injusto penal se configura cuando el agente que descubri el tesoro se apropia de
la parte que le corresponde al propietario del terreno donde fue encontrado aquel.
Muy bien la parte puede ser producto de la divisin efectuada por presentarse el
supuesto previsto en el artculo 935 del C.C., as como de la parte que le
corresponde al propietario del terreno al haber autorizado la bsqueda del tesoro en
su predio cercado, sembrado o edificado, segn lo establecido en el numeral 934 del
C.C.
Finalmente, se entiende que el tesoro encontrado no debe constituir patrimonio
cultural, pues en este caso, son aplicables las normas que regulan el patrimonio
cultural de la Nacin segn lo previsto expresa y claramente en el dispositivo 936 del
Cdigo Civil.
Con la tipificacin de las conductas ilcitas interpretadas, se pretende proteger el
patrimonio de las personas y especficamente el derecho real de propiedad.
2.2. Sujeto activo
Agente o autor de los supuestos delictivos solo pueden ser aquellas personas que
hayan encontrado el bien perdido o el tesoro. Estamos en presencia de un delito
especial. Nadie ms que ellos pueden ser autores del delito. Ello est predispuesto
en el tipo penal con la frase "se apropia de un bien que encuentra perdido ( ... )".
Se constituye en exigencia sine qua non que el agente sea solo aquel que encontr
el bien perdido o el tesoro. Si el que se apropia del bien mueble o tesoro es persona
diferente a la que realmente lo encontr, cometer otro delito pero no el delito que
ahora nos ocupa.
2.3. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo de los ilcitos comentados puede ser cualquier persona
natural o jurdica, siempre y cuando sea el propietario del bien encontrado perdido o
propietario del terreno donde se encontr o descubri el tesoro. Incluso, la
Muniipalidad tambin puede resultar como sujeto pasivo de la conducta del agente
cuando ocurre el supuesto en que el propietario del bien encontrado perdido no
aparece, debiendo corresponder a aquella la mitad del producto de la venta del bien
subastado (artculo 932 Cdigo Civil).
2.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Los injustos penales analizados en su aspecto subjetivo, son netamente dolosos. El

agente acta con conocimiento y voluntad de apropiarse del bien mueble encontrado
perdido, de un tesoro o de la parte del tesoro que le corresponde al dueo del
terreno donde fue descubierto, sabiendo que debe actuar conforme a la disposicin
del Cdigo Civil. En consecuencia, aparte de actuar el agente con lo que en doctrina
se conoce como el animus rem sibi habend~ debe conocer adems que existen
normas civiles que se deben cumplir.
3.
ANTIJURlDICIDAD
Las conductas tpicas, tanto objetiva como subjetivamente de apropiacin de bien

encontrado perdido o de tesoro, sern antijurdicas cuando en ellas no concurra
alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. En
cambio, si el agente hace uso del ejercicio del derecho de retencin del bien
encontrado perdido hasta que el propietario cumpla con pagarle la recompensa por
ejemplo, la conducta ser tpica pero no antijurdica por lo tanto ser irrelevante
penalmente.
4.
CULPABILIDAD
En este delito muy bien puede presentarse el error de prohibicin. Tal ocurrir
cuando el agente proviene de un pas donde este aspecto no est regulado en el
Cdigo Civil. Acta en la creencia que tambin en el nuestro ocurre lo mismo
ignorando de esa forma que existe normas imperativas en nuestro Cdigo Civil.
5.
Las acciones delictivas interpretadas se consuman o perfeccionan en el instante que

el agente decide apropiarse del bien que ha encontrado perdido o del total o parte
del tesoro descubierto. En otros trminos, se consuma, una vez que comienza a
realizar actos (de disposicin) como si fuera realmente dueo del bien o tesoro.
Si bien es cierto resulta dificil determinar efectivamente ese momento (1408),
nosotros consideramos que al igual como ocurre con la apropiacin ilcita prevista en
el artCulo 190, la negativa o renuencia al requerimiento efectuado por aquel que le
asiste el derecho, constituye un indicio razonable que el agente se a apropiado del
bien o tesoro. En la prctica, antes de esta circunstancia resulta imposible saber si el
agente se ha apoderado ilcitamente del bien. Esto es, antes del requerimiento
resulta imposible saber si el agente tiene el animus rem sibi habendi. La tentativa no
es posible.
6.
PENALIDAD
De encontrarse responsable penalmente al autor del delito, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, o con limitacin de
das libres de diez a veinte jornadas, ello segn sea el caso concreto.
Subcaptulo 4
Apropiacin de un bien por error o caso fortuito
l.
TIPO PENAL
La conducta delictiva por la cual el agente se apropia de bienes que han entrado en
su dominio a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo
independiente a su voluntad, aparece tipificado en el inciso 2 del artculo 192 del
Cdigo Penal del modo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin
de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones
siguientes:
2.
Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a
consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo

independiente de su voluntad.
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
El inciso segundo del artculo 192 del Cdigo Penal regula el delito que se configura
cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueo de un bien mueble ajeno
que a entrado o ingresado en la esfera de su dominio a causa de un error, caso
fortuito o por cualquier motivo independiente de su voluntad.
De la estructura del tipo penal se advierte que el hecho punible puede
evidenciarse hasta en tres supuesto:
Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o entrado en su
dominio a consecuencia de un error. El delito aparece cuando el agente se da
cuenta que ha entrado en posesin de bien ajeno por error y pese a ello y en lugar
de entregarlo o devolverlo a su propietario, se lo apropia. Caso contrario, si en
determinado caso se llega a establecer que el sujeto no sali del error producido,
resultar imposible que se le pueda atribuir penalmente algn delito.
Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad recado en un

hecho jurdicamente relevante y cuyo efecto se relaciona con la validez del acto
jurdico o con la culpabilidad penal (1409). Aqu el agente falsamente cree que ha
entrado en posesin de bien ajeno en forma lcita.
El error debe ser espontneo de ninguna manera debe ser provocado por aquel. Si
llega a determinarse que el error lo provoc el agente no se configurar el delito en
comentario sino el de estafa de ser el caso (1410). As mismo, es comn sostener
que el error puede provenir del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo
entrega por error.
Con Pea Cabrera (14II) concluimos que el error que aqu nos interesa es el que
causa la transmisin de la tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones
sobre el precio o la calidad del bien. Si hay error en el precio o calidad del bien
cedido se resolver aplicando las normas de carcter civil.
Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que a entrado en su dominio a
consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce este supuesto ilcito cuando
el agente sabiendo perfectamente que a consecuencia de un caso fortuito ha
entrado en posesin de un bien que le pertenece al sujeto pasivo, no lo entrega o
devuelve y por el contrario, se lo apropia o apodera.
Es comn en la doctrina peruana, el considerar que con la frase caso fortuito,
nuestra ley penal se refiere a una fuerza de la naturaleza (viento, remolino, huaycos,
etc.) que logra u ocasiona desplazar el bien mueble del dominio de su propietario
hacia los dominios del agente, sin que haya intervenido la voluntad del sujeto pasivo
para desprenderse del bien (1412).
Y tercero, cuando el agente se apropia o aduea de un bien que ha entrado en su
esfera de vigilancia y dominio a consecuencia de un motivo independiente a su
voluntad. Aqu el legislador ha establecido una frmula que llena o colma los vacos
que pueden dejar las hiptesis ya analizadas. Por ejemplo se presentar cuando dos
caballos que se salen de la caballeriza por la noche y van a parar al predio del
agente distante a cinco Kilmetros.
Roy Freyre (1413) sostiene que podemos subsumir aqu, el caso del desplazamiento
no provocado maliciosamente de un vacuno que invade el predio perteneciente al
actor.
El bien jurdico que se pretende cautelar o proteger lo constituye el patrimonio;

especficamente el derecho real de propiedad que tenemos todas las personas
sobre los bienes muebles que conforman parte de nuestro patrimonio.
2.2. Sujeto activo
Sujeto activo o agente puede ser cualquier persona a cuya posesin o tenencia haya
entrado el bien que pertenece a otra persona.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima ser la persona desprendida de la propiedad o posesin
legtima de un bien mueble a consecuencia de un error, caso fortuito u otra causa o
motivo independiente de su voluntad.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente
doloso; penalmente no es posible la comisin culposa.
El agente acta con conocimiento que ha entrado en posesin o tenencia de un bien
que pertenece a otro persona a causa o consecuencia de un error o caso fortuito, no
obstante voluntariamente decide apropirselo.
4.
Los supuestos delictivos en anlisis se consuman o perfeccionan en el momento que

el agente comienza a comportarse como dueo del bien que ha entrado en su esfera
de dominio a consecuencia de un error, caso fortuito u otra causa independiente a
su voluntad.
Sin duda, como ocurre con todos los supuestos previstos bajo el rtulo de
apropiacin ilcita, es dificil determinar una regla general para saber cuando
comienza la apropiacin; sin embargo, nosotros insistimos al considerar como un
indicio razonable que el agente quiere la cosa para s (animus rem sihi hahendz), su
negativa o renuencia a entregar o devolver el bien a cuya posesin entr por causa
independiente a su voluntad, al ser requerido expresamente por su verdadero
propietario. En la prctica judicial, sin requerimiento ser imposible saber si el
agente se ha apropiado del bien. En tal sentido por ejemplo, no habr delito cuando
una persona sigue en posesin del bien esperando que su propietario lo reclame.
Entiendo, no es posible que la conducta del agente de apoderamiento o apropiacin
del bien, se quede en grado de tentativa.
5.
PENALIDAD
El autor del delito interpretado ser merecedor a una sancin penal cuya pena oscila
entre no menor de dos das ni mayor de dos aos si es privativa de libertad, o con
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas.
Subcaptulo 5
Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda
1.
TIPO PENAL
Las conductas delictivas de disponer o apropiarse de bien recibido por el agente en

calidad de prenda, se recoge en el numeral 193 del c.P. en los trminos siguientes:
El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin
observar las fonnalidades legales, ser reprimido con pena privativa de libertad no
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito se configura cuando el agente o autor, sin observar las disposiciones

previstas en nuestro Cdigo Civil, vende, se apropia o dispone de los bienes
muebles que conforman el derecho real de garanta denominado prenda, constituida
a su favor.
Para saber qu significa prenda en nuestro sistema jurdico no queda otra alternativa
que recurrir a nuestro Cdigo Civil. All se prescribe que es un derecho real de
garanta que se constituye sobre un bien mueble, mediante entrega fisica o jurdica,
para asegurar el cumplimiento de una obligacin (artculo 1055 del C.C.). El numeral
1064 del C.C. establece que "el acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la
calidad de depositario". As mismo, el artculo 1066 del texto civil claramente
prescribe "aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien
prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario". Y finalmente, entre
las normas pertinentes para efectos del anlisis cabe citar los artculos 1069, 1076 Y
1080 del Cdigo Civil. En el primero se prescribe que "vencido el plazo sin haberse
cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma
pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto, se tramite como proceso de
ejecucin de garantas". En tanto que el segundo seala "El acreedor no puede usar
el bien sin el consentimiento del constituyente". Yen el tercero, se prev "el que
guarda el bien prendado est obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligacin y
queden satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad".
Antes de continuar es preciso hacer la diferencia entre los supuestos previstos en el
artculos 190 y el 193 del Cdigo Penal, pues pareciera que estamos ante un
conflicto de normas penales al suponerse que el supuesto regulado en el 193 ya
esta regulado en el artculo 190 del c.P. Situacin que incluso a originado que el
profesor Pea Cabrera en su oportunidad, haya indicado con verdad que esta forma
de legislar alienta a confusiones inevitables (1414). Sin embargo, de la lectura
analtica del tipo penal del artculo 193 y de las disposiciones civiles que regulan la
prenda, se llega a la conclusin que no existe conflicto de normas penales y menos,
puede presentarse confusiones al momento de hacer hermenutica jurdica.
En efecto, de la lectura de las normas civiles que regulan la prenda en su calidad de
derecho real de garanta, se advierte que el beneficiario de la prenda tiene
obligaciones que cumplir durante la vigencia del contrato prendario y otras diferentes
una vez vencido el plazo del contrato, obligaciones estas ltimas que sern
diferentes si el deudor cumple su compromiso en el plazo convenido a aquellas
cuando no cumple.
As tenemos, durante la vigencia del contrato prendario, el acreedor tiene la

condicin de depositario (artculo 1064 C.C.) y por tanto no puede usar el bien en
provecho propio o de tercero (artculos 1076 y 1820 C.C.). Una vez vencido el plazo
del contrato prendario, el depositario o beneficiario de la prenda devolver el mismo
bien recibido una vez que el deudor haya cumplido la obligacin que dio origen a la
prenda (artculos 1837 y 1880 C.C.). En cambio, si el deudor no cumple con su
compromiso en el plazo previsto, el beneficiario de la prenda proceder a la venta
del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. Si no hay pacto al respecto,
recurrir a la autoridad jurisdiccional e iniciar un proceso de ejecucin de garanta
(artculo 1069 C.C.). Lo que no puede hacer el beneficiario de la prenda es
apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada, es nulo el pacto en contrario
(artculo 1066 C. C.). No obstante, esta prohibicin funciona solo cuando la prenda
est constituida sobre bienes muebles, pues "la prenda de dinero da derecho al
acreedor a hacer efectivo su crdito con cargo del dinero prestado" (artculo 1089
C.c.).
Expuestas as las normas pertinentes del Cdigo Civil respecto de la prenda en
correlato a los contenidos de los tipos penales 190 y 193 del c.P., se concluye que
cuando el agente se apropia del bien entregado en prenda antes de vencerse el
plazo del contrato prendario o, cuando se apropia del bien mueble, pese que el plazo
se ha vencido y el deudor ha cumplido con su obligacin, se verificar la apropiacin
ilcita comn prevista en el artculo 190 del C.P. En cambio, si el agente a favor del
cual se constituy la prenda, ante el incumplimiento del deudor de motu proprio se
apropia del bien, cometer el delito sancionado en el dispositivo 193 del C.P., pues
al actuar de ese modo habr inobservado seguir las formalidades legales a las que
hace referencia el tipo penal y dispuestas en los artculos 1066 y 1069 del Cdigo
Civil.
El sustento o fundamento poltico criminal de la norma penal en hermenutica radica
en asegurar el cumplimiento de las normas civiles que regulan intereses de orden
pblico; pues la necesidad econmica del prjimo no puede ser aprovechada para
un enriquecimiento contrario al inters general. La norma civil protege el patrimonio
de la parte ms dbil en una relacin contractual. El derecho civil y el Penal
coinciden de esa forma en sus objetivos. Es indudable el especial reforzamiento que
el segundo presta en beneficio de los logros del primero (1415).
La doctrina Nacional, al hacer la diferencia de los ilcitos penales previstos en el

artculos 190 y 193 del Cdigo Penal, en forma mayoritaria considera que la
conducta del actor debe operar despus de vencido el plazo fijado sin que el deudor
prendario haya cumplido con su obligacin. Si la venta del bien, por ejemplo,
acontece antes del vencimiento del plazo sealado para el cumplimiento de la
obligacin prendaria, estaremos entonces ante un delito de apropiacin ilcita
genrica o comn (1416). Por nuestra parte, agregamos que tambin estaremos
ante la apropiacin ilcita genrica cuando el acreedor se apropia del bien prendado
negndose a devolverlo pese que el deudor ha cumplido con su compromiso en el
plazo fijado.
2.1. Modalidades de la apropiacin ilcita de prenda.

Si bien es cierto que la conducta ilcita se perfecciona en general cuando el agente,
ante el incumplimiento de su deudor, realiza acciones de propietario sobre el bien
objeto de la prenda, pedaggicamente cabe analizar cada una de las modalidades
indicadas por el Legislador Nacional. As tenemos:
Primero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimiento de la
obligacin de parte del deudor, vende la prenda constituida a su favor. Es decir, la
conducta ilcita se produce cuando el agente dolosamente y sabiendo que no puede
hacerlo (artculo 1069 C.e.), transfiere el bien que constituye la prenda a otra
persona a cambio de un precio en dinero, sin recurrir al juez e iniciar un proceso de
ejecucin de garanta que dispone la normativa civil.
Segundo, se configura el delito cuando el autor sin observar lo previsto en el
numeral 1066 del Cdigo Civil, se apropia o apodera de la prenda constituida en su
favor. Es decir, esta modalidad se produce cuando el agente, dolosamente y
sabiendo perfectamente que no puede apropiarse del bien prendado para hacerse
pago de la cantidad prestada, se lo apropia.
Tercero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor,
sin observar las formalidades legales dispone de los bienes que conforman la
prenda constituida a su favor. Es decir, esta modalidad delictiva se configura cuando
el agente, ante el incumplimiento del dueo del bien prendado, dolosamente hace
actos de disposicin (usar en su beneficio, alquilar, darle en usufructo, etc.) sobre el

bien mueble cuando sabe perfectamente que en su calidad de depositario (artculo
1064 del C.e.) no puede usar el bien prendado en su provecho propio ni de tercero
segn lo dispuesto en el artculo 1820 del Cdigo Civil.
El inters fundamental que se pretende proteger con la tipificacin del hecho punible
en anlisis, lo constituye el patrimonio y especficamente el derecho real de
propiedad sobre el bien entregado en prenda. Ello es as, debido que la prenda no
origina prdida del derecho real de propiedad. Con la prenda solo se otorga el
derecho real de posesin al acreedor.
2.3. Sujeto activo
Actor, agente o autor de este delito solo puede ser aquella persona a cuyo favor se
ha constituido el derecho real de garanta denominado prenda. A nadie ms que a l
se le atribuir el delito de apropiacin de prenda. Si otra persona diferente al
acreedor beneficiario de la prenda, perfecciona los supuestos de hecho contenidos
en el artculo 193, cometer otro delito pero no el que nos ocupa.
En suma, se trata de un delito especial, pues se exige que el agente tenga la calidad
de acreedor a cuyo favor se ha constituido la prenda.
2.4. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima ser cualquier persona siempre y cuando se haya constituido
en deudor y como consecuencia de ello, haya entregado en prenda un bien mueble
de su propiedad o de un tercero (garante) como garanta de una obligacin
contrada. Siendo ms precisos y en el orden de ideas que se viene exponiendo,
sujeto pasivo del delito ser el deudor que no ha cumplido con su compromiso en el
plazo fijado.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Las acciones descritas por las cuales se materializa el delito en estudio dogmtico
son de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa.
El actor o agente acta sabiendo y conociendo que, ante el incumplimiento de su
deudor, no puede vender, apropiarse ni disponer en su beneficio del bien prendado,
no obstante, voluntariamente decide hacerlo contraviniendo de ese modo lo
dispuesto en las normas civiles pertinentes que son de cumplimiento imperativo u
obligatorio.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Las conductas tpicas analizadas en su aspecto objetivo y subjetivo, sern

antijurdicas cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, acta
desconociendo, o, mejor dicho, no haciendo caso a las formalidades previstas en las
normas civiles (1066 y 1069 del Cdigo Civil), normas de naturaleza imperativa y por
tanto de cumplimiento obligatorio por parte del acreedor beneficiario de la prenda.
Se entiende que tales normas son de conocimiento general y mucho ms de
aquellas personas que firman documentos en los cuales se constituye la prenda.
Es lgico que pueda presentarse alguna causa de justificacin en la conducta del
agente. Ocurrir por ejemplo, cuando el agente entregue el bien prendado a una
tercera persona por haberlo as dispuesto la autoridad' competente en el ejercicio de
sus funciones (inciso 9 artculo 20 del C.P.). O, cuando el acreedor beneficiario hace
uso del bien pero contando con el consentimiento del propietario del bien prendado.
5.
CULPABILIDAD
Una vez que se ha verificado que estamos ante una conducta tpica y antijurdica al
no concurrir alguna causa de justificacin, corresponder al operador jurdico
analizar si el acreedor es personalmente imputable.
En esta etapa se determinar si el agente es imputable y si al momento de actuar
pudo comportarse de modo diferente a la de cometer el delito. Aqu tambin se
analizar si el agente conoca la antijuridicidad de su conducta, pues si se determina
que al momento de actuar el agente conoca perfectamente que su accionar era
ilcito, debido que tena pleno conocimiento que ante el incumplimiento del deudor,
no poda apropiarse del bien a cuenta de lo prestado, no poda vender de mutu

proprio ni usar el bien en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorizacin del
deudor dueo del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable
personalmente a su autor.
Consideramos que el tipo se concilia fcilmente con un error de prohibicin para el
hipottico caso que vencido con creces el plazo sin que el deudor acuda al pago, el
acreedor se crea con derecho a disponer de la cosa (1417).
6.
Las conductas delictivas tipificadas en el tipo penal del artculo 193 del Cdigo Penal
se consuman o perfeccionan en el momento mismo que el agente vende, apropia o
hace actos de disposicin sobre el bien prendado a su favor.
Si la modalidad escogida por el agente es la venta del bien, se consumar en el
momento que, en lugar de recurrir a la autoridad judicial para seguir un trmite de
ejecucin de garanta, entrega el bien a otra persona y como contraprestacin recibe
un precio.
En el caso que el agente decida apropiarse del bien se consuma en el momento que
aquel demuestra querer quedarse con el bien a cambio de la cantidad prestada. Tal
circunstancia solo se podr saber cuando el agente haga caso omiso al
requerimiento que se efecte. Sin requerimiento no se podr saber tal intencin.
Finalmente, si se trata del caso por el cual el actor hace actos de disposicin del
bien prendado, se consumar en el instante que el agente comience a usar en su
beneficio personal el bien sin tener la autorizacin del deudor, o, en el mismo
momento que entrega a un tercero en alquiler o usufructo el bien prendado.
Es posible que la conducta del actor se quede en el grado de tentativa como ocurrir
por ejemplo, cuando en el mismo momento que se dispona el acreedor a recibir el
precio pactado por el bien prendado es descubierto, por lo que alertado el
comprador que el vendedor no puede vender el bien por estar en prenda, decide no
comprar.
7.
PENALIDAD
Al encontrarse responsable penalmente, el agente de este delito ser merecedor de

una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro
aos.
CAPTULO IV
RECEPTACIN
SUMARIO: 1. Cuestiones generales. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. El bien

objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior. 3.2.EI bien objeto del
delito debe ser el mismo del delito precedente. 3.3. El agente debe saber que el bien
mueble proviene de un delito o en su caso, debe presumirlo. 3.4. Modalidades por
las cuales se materializa en la realidad concreta 3.5. Bien jurdico protegido. 3.6.
Sujeto activo .
. 3.7. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7.
1.
CUESTIONES GENERALES
El artculo 243 del Cdigo Penal de 1924 regulaba el delito de receptacin como
encubrimiento. Sin embargo, con la evolucin del Derecho punitivo, y su mejor
sistematizacin, se ha llegado a la conclusin de que el trmino 'encubrimiento'
abarca ocultamiento de bienes o personas. Es decir, abarca a la receptacin como
figura que lesiona el bien jurdico "patrimonio" y a las modalidades de favorecimiento
real o personal que atentan contra el bien jurdico "administracin dejusticia". En esa
lnea, el trmino encubrimiento es el gnero y el trmino receptacin es la especie.
En consecuencia, resulta ms apropiado utilizar la expresin "receptacin" cuando
nos referimos al tipo penal 194 previsto bajo el robro de los delitos contra el
patrimonio. Su fundamento radica en la circunstancia que el agente contribuye a
lesionar el patrimonio de la vctima.
Anteriormente, se alegaba que el encubrimiento de bienes era un grado de

participacin del delito. No obstante, en los tiempos actuales, nadie con
crdito cientfico discute que la receptacin es un delito autnomo que atenta contra
el patrimonio. Entre los argumentos que hicieron posible el triunfo de la tesis de
autonoma (a la que se afilia nuestro Cdigo Penal vigente), tenemos: no se puede
hablar de participacin en un delito consumado; el inters lesionado en el
encubrimiento es distinto al que se vulnera con el delito principal; los mviles del
favorecedor son, con frecuencia, diferentes a los que determinaron la voluntad del
autor a quien encubre, muchas veces falta el conocimiento del delito cometido
precedentemente, aun cuando constare que el objeto adquirido es de procedencia
ilcita, lo que obliga a elegir entre la impunidad o la responsabilidad objetiva, etc.
(1418)
El fundamento poltico-criminal de tipificar este delito radica en fines de prevencin
general positiva, toda vez que con ello se pretende frenar la comisin de delitos
futuros, pues resulta evidente que el receptador, al facilitar el aprovechamiento
econmico de los bienes obtenidos por la comisin de un delito precedente, se
constituye en el promotor, animador e incentivador de delitos consistentes en la
sustraccin indebida de bienes ajenos.
En doctrina y la jurisprudencia, teniendo en cuenta si el objeto material del delito es
el mismo del delito antecedente (u otro cambiado por el del delito antecedente),
diferencia a la receptacin en dos clases: la receptacin en cadena y la receptacin
sustitutiva.
Se configura la receptacin en cadena cuando el bien receptado es el mismo que
fue objeto del delito primigenio o antecedente; en tanto que la segunda clase se
configura cuando el bien receptado es aquel adquirido o sustituido por el bien objeto
del delito primigenio o antecedente (1419).
2. TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que en conjunto reciben el rtulo de receptacin
aparecen recogidas en el numeral 194 del Cdigo Penal con la estructura siguiente:
El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o

ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena conocimiento o
deba presumir que provena de un delito, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con treinta a noventa dasmulta.
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
"El comportamiento delictivo en el delito de receptacin consiste en adquirir, recibir

en donacin o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de
cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento o se deba presumir que
provena de un delito; que, asimismo, es presupuesto del delito de receptacin, el
que se haya cometido un delito anterior, dado que se exige que el bien sobre el que
recae la receptacin proceda de un delito" (1420).
De la estructura del tipo penal 194 y del concepto formulado por nuestro mximo
tribunal de justicia se evidencia que la configuracin del delito exige la concurrencia
de elementos objetivos trascendentes. A falta de alguno de ellos, el delito no
aparece.
Los elementos objetivos son los siguientes:
3.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior
Si no hay delito anterior es imposible jurdicamente hablar de receptacin.
Sin la comisin previa de un delito no existe receptacin, pero no solo porque as lo
haya dispuesto el legislador, sino porque no sera posible construir un tipo penal que
castigase a quien oculta algo lcito. En el mismo sentido, BramontArias Torres y
CarCa Cantizano (1421) ensean que sin la existencia de este previo delito, no es
posible la receptacin, no por dependencia de algn tipo penal, sino en virtud de la
misma definicin de aquella conducta, entendida como la lesin de un bien jurdico
ya lesionado.
Por su parte, el derecho vivo y actuante, por Resolucin Superior del 27 de
noviembre de 1998, pone en evidencia que tambin es necesario que haya sido
acreditada la preexistencia del bien en el delito anterior, caso contrario no es posible

el delito. Aquella resolucin sostiene: "presupuesto del delito de receptacin es que
se haya cometido un delito anterior, bajo tal contexto si no se ha acreditado la
preexistencia de la cosa en el delito anterior, no puede existir pronunciamiento por
delito de receptacin, siendo del caso absolver al procesado" (1422).
El objeto del delito recae sobre bienes que no necesariamente se refieren a la
propiedad o al patrimonio sino tambin a otros de carcter econmico
como es el caso de la malversacin de fondos. Se puede receptar tambin objetos
provenientes de delitos contra los deberes de funcin, deberes profesionales como
la concusin, el peculado, etc. (1423)
La doctrina peruana (1424) es unnime y pacfica al sostener que basta con que el
delito precedente sea un hecho tpico y antijurdico consumado, no siendo necesario
que el autor sea culpable o que no exista alguna causa de exclusin de la pena
como podra ser la concurrencia de las circunstancias previstas en el artculo 208 del
Cdigo Penal. Es irrelevante si alguna persona fue denunciada o sentenciada por el
hecho precedente, pues muy bien el autor de aquel delito no pudo haberse
individualizado o tambin la accin penal se haya extinguido (ejemplo, muerte del
autor) o por el transcurso del tiempo haya prescrito. Lo nico que se exige que el
hecho precedente constituya delito. Si el bien proviene de una falta contra el
patrimonio o infraccin administrativa, el delito no aparece.
3.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo del delito precedente
Como se ha indicado en doctrina, teniendo en cuenta si el objeto material del delito
es el mismo del delito antecedente u otro cambiado por el del delito antecedente, se
diferencian dos clases de receptacin: la receptacin en cadena y la receptacin
sustitutiva.
Se configura la primera cuando el bien receptado es el mismo que fue objeto del
delito primigenio o antecedente; en tanto que la segunda clase se configura cuando
el bien receptado es aquel adquirido o sustituido por el bien objeto del delito
primigenio o antecedente.
De ese modo, haciendo hermenutica del tipo penal 194, debemos concluir que se
configura el delito de receptacin cuando el agente realiza la conducta receptiva
sobre el "bien de cuya procedencia delictuosa" tena conocimiento o deba
presumido. Es decir, el agente realiza la conducta receptiva sobre el mismo bien

objeto material del delito precedente. Segn la redaccin del tipo penal 194 solo
cabe la receptacin en cadena, y as lo entiende el supremo tribunal en la ejecutoria
del 23 de noviembre de 2004 (1425).
No cabe la receptacin sustitutiva (1426), es decir, la receptacin de bienes
adquiridos con el producto del objeto material del delito antecedente. En efecto, si el
agente recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a
negociar un bien diferente o distinto al objeto material del delito precedente, ser
autor del delito de lavado de activos previsto el articulo 2 de la Ley N 27765, de
junio de 2002, y en consecuencia merecer una pena ms drstica que la simple
reaceptacin, toda vez que su actuar estar guiado no solo por el dolo sino por la
finalidad ltima de evitar la identificacin del origen ilcito del bien.
3.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o en su caso,
debe presumido
Aqu resulta importante dejar establecido que en el artculo 243 del Cdigo Penal
derogado, que regulaba el encubrimiento, solo recoga o tipificaba la ltima
circunstancia. Hab~endo el legislador recogido el primer supuesto recin con el
Cdigo de 1991. Ello ocurri sin duda debido a las crticas insistentes de los
especialistas, pues segn el artculo 243 se sancionaba a las personas que "deban
presumir" que el bien provena de un delito precedente, dejando sin castigo a hechos
en los cuales el agente saba o presuma realmente que el bien provena de un
delito. Esta forma nada feliz de legislar, conclua en el absurdo "de suponer punible
lo ms leve y dejar exento de responsabilidad lo ms grave" (1427).
Veamos en seguida cmo se perfeccionan estas modalidades:
a.
El agente tiene conocimiento del modo cmo se perfeccion el delito anterior
ya sea porque fue testigo presencial de los hechos o porque el mismo agente del
delito anterior o un tercero se lo cont. Este conocimiento se traduce en el hecho de
que el agente incluso no puede conocer los detalles del delito anterior, pero por
especiales circunstancias que rodean al suceso, cae en la cuenta o llega a concluir
que el bien mueble proviene de un delito. Generalmente, el autor conoce o llega a la
conclusin que el bien proviene de un hecho punible cuando es ofrecido a un precio
inferior al normal, la transferencia se hace de un modo clandestino o cuando el

vendedor no puede sustentar la propiedad del bien que vende con documento
alguno. Incluso se afirma que el receptador siempre pretende sacar provecho de
aquellas circunstancias.
En tal sentido, se ha pronunciado lajurisprudencia. As tenemos la Resolucin
superior del 21 de diciembre de 1998, en el cual la Sala Penal de la Corte Superior
de Apurmac, ante la negativa del procesado, sostuvo que "aun cuando dice que no
saba de la procedencia ilcita de dichos semovientes, pero al no haber comprado
con las formalidades de costumbre en esta zona, cual es la adquisicin mediante un
contrato de venta, denominado carta de venta con intervencin de la autoridad
comunal, es de presumirse que saba de la procedencia delictiva de los animales,
tanto ms que al da siguiente de modo inmediato a su vez lo vendi los animales a
Jos Orosco Cruz [ ... J; en consecuencia, ha cometido el delito de receptacin
previsto en el artculo 194 del Cdigo Penal pues la intencin del acusado era la de
adquirir el producto del robo de ganados y negociarlo posteriormente a fin de evitar
la captura de los autores del latrocinio originario (1428). En igual lnea de
razonamiento tenemos la Resolucin Superior del 29 de mayo de 1998, en la cual el
derecho actuante sostiene que "si bien el procesado manifiesta no haber tenido
conocimiento que el bien que adquiri fuera objeto de hurto, sin embargo, el exiguo
pago hecho por el mismo, ms aun el no haber exigido la factura correspondiente
permiten concluir que se ha llegado a establecer la comisin del ilcito de
receptacin " (1429).
b.
La segunda circunstancia se configura cuando el agente no cae en la cuenta
de que el bien proviene de un delito precedente, pero por las especiales

circunstancias que rodean al hecho puede presumir, sospechar, suponer, deducir o
conjeturar que el bien es objeto de un delito anterior. Ocurre, por ejemplo, cuando el
vendedor, pretextando dificultades econmicas o remate, ofrece el bien mueble a un
precio menor del que cuesta en el mercado, adquiriendo el bien el comprador sin
presumir que el bien provena de un delito, pero pudo o estaba en la posibilidad de
presumir debido al menor precio en que se ofert el bien. Aqu el agente no cay en
la cuenta que el bien tena origen delictuoso, pero pudo presumir tal acontecimiento
por las mismas circunstancias que rodearon al suceso.
3.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad concreta

Ello depende del verbo rector que dirige la accin del agente o actor. En tal sentido,
para el mejor entendimiento de su contenido, analizaremos cada una de aquellas
conductas como sigue:
a.
Adquirir un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento
En primer trmino, es lugar comn sostener que la expresin adquirir es sinnimo

del contrato de compraventa, previsto en el artCulo 1529 del Cdigo Civil, por el
cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a
pagar su precio en dinero. Es un contrato de tipo oneroso. En tanto que el dispositivo
1553 prev que el bien debe ser entregado inmediatamente despus de celebrado el
contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza de pacto distinto. Para efectos
del delito de receptacin nos interesa la compraventa que se perfecciona con la
traditio, esto es, con la real entrega que del bien hace el vendedor al comprador.
Teniendo claro lo que se entiende por adquirir o comprar, se tiene que el supuesto
delictivo se configura cuando el agente, entra en posesin de un bien mueble que ha
comprado o recibido en venta, sabiendo perfectamente que este proviene de un
hecho delictuoso. El vendedor muy bien puede ser la propia persona que cometi el
delito anterior o un tercero que tiene como misin vender los bienes provenientes de
delito.
b.
Recibir en donacin un bien de cuya procedencia delictuosa se tena
conocimiento
Igual debe recurrirse al derecho extrapenal para entender cuando estamos en el
supuesto de donacin. As, en el artculo 1621 de nuestro Cdigo Civil se prescribe
que "por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la
propiedad de un bien". Los artCulos sucesivos refieren que el objeto de la donacin
pueden ser bienes muebles como in muebles. Aqu solo nos interesan los bienes
muebles. Si el valor del bien no excede el 25% de una UIT, la donacin ser verbal
si excede tal valor la donacin debe ser por escrito de fecha cierta, bajo sancin de
nulidad. Para efectos del presente trabajo se entiende por donacin al acto jurdico
por el cual una persona transfiere la propiedad de un bien mueble a otra persona a
ttulo gratuito. Es decir, el transferente del bien no recibe nada a cambio.
La modalidad delictiva se configura cuando el agente recibe a ttulo gratuito un bien

mueble que sabe o tiene conocimiento que ha sido objeto de un delito anterior. El
agente recibe en donacin un bien que sabe proviene de un delito precedente. Eso
s, el delito se perfecciona cuando el que recibe el bien entra en posesin fctica
sobre l.
c.
Recibir en prenda un bien de cuya procedencia delictuosa se tena
conocimiento Para saber cuando una persona recibe en prenda un bien mueble
recurrimos al artculo 1055 del vigente Cdigo Civil, en el cual se prev que "la
prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica,
para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin". En otros trminos, se define
la prenda como un derecho real de garanta por el cual un deudor entrega fsica o
jurdicamente un bien mueble a su acreedor para garantizar una obligacin. Para el
presente anlisis, nos interesa la prenda que se materializa con la entrega fsica del
bien mueble al acreedor quien entra en posesin inmediata del mismo.
La modalidad delictiva se configura cuando el agente en su calidad de acreedor de
una obligacin recibe en garanta prendaria un bien mueble que sabe proviene de un
acto delictuoso.
d.
Guardar un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento
Se entiende por guardar el hecho fctico de custodiar, conservar o cuidar un bien

que pertenece a un tercero. Es decir, el agente, sabiendo que el bien proviene de un
delito, lo recibe en custodia, con la finalidad de hacer que su verdadero propietario
no pueda encontrarlo.
Con
fundamento
razn
Roy
Freyre(1430)
Bramont-Arias
Garca
Cantizano(1431) afirman que el acto de guardar equivale a recibir en depsito un

bien con el fin de custodiarlo, asumiendo la obligacin de devolverlo cuando el
depositante lo solicite. El delito se configura cuando el agente sabiendo que el bien
mueble proviene de un delito precedente lo recibe con el fin de guardarlo ya sea de
modo directo del autor del delito anterior o de un tercero.
La Resolucin Superior del 21 de septiembre de 1998 da cuenta de un caso real que
sirve para graficar el delito de receptacin por recibir en prenda o recibir para
guardar un bien de procedencia ilcita. Aquella resolucin indica "que se ha
establecido que las procesadas Retis Acosta y Velarde Montaez, recibieron por
parte del procesado Alva Rocha, los tiles de escritorio, para que los guardaran por
un tiempo y que luego este los recogera; y que con respecto a los procesados
Bravo Ayala y Tiburcio Lpez, se ha establecido tambin que el procesado Alva
Rocha les empe los tiles de escritorio por la suma de ochenta y noventa nuevos
soles respectivamente, conductas que configuran el delito de receptacin, en tanto
que las primeras recibieron en depsito los bienes con el fin de custodiarlos y los
segundos recibieron en prenda dichos bienes por parte de su coprocesado Alva
Rocha, los mismos que era posible presumir que provenan de la comisin de un
delito anterior'~1432).
e.
Esconder un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento
Esconder un bien implica ocultarlo de la vista de otras personas, al ponerlo en un

lugar donde no puede ser fcilmente encontrado por los dems. Aparte de la entrada
en posesin del agente sobre el bien proveniente de un delito precedente, se exige
actos de ejecucin material para ocultar el bien (1453).
La modalidad delictiva se configura cuando el agente que sabe perfectamente que el
bien proviene de un delito anterior, lo recibe y lo esconde u oculta para evitar que su
propietario lo encuentre.
f Vender un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento
Para entender este supuesto delictivo debemos partir advirtiendo que el vendedor
del bien mueble no es el autor del delito precedente, sino un tercero que no ha
participado en aquel delito de donde se obtuvo el bien objeto de la receptacin. En
esa lnea se tiene que el agente ser un tercero que no ha participado en el delito
precedente y que ha recibido el bien para entregarlo en venta a otra persona.
El delito se configura cuando el agente, sabiendo que el bien proviene de un delito
precedente, lo recibe y lo entrega en venta a un tercero. Se entiende que en esta
modalidad el agente recibe a cambio una comisin por haber vendido el bien,
obteniendo de esa forma un beneficio patrimonial por su acto.
g.
Ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tena
conocimiento
La frase "ayuda a negociar" engloba todo acto por el cual una persona colabora o
auxilia para que el agente del delito precedente se desprenda del bien objeto de
aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aqu el agente solo se limita a

realizar acciones de intermediario entre el autor del delito precedente y un tercero
que adquiere el bien a ttulo oneroso.
El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia o ayuda para
que el autor del delito precedente d en venta o prenda un bien que sabe proviene
de la comisin de un delito previo. Ejemplo: aparecer el delito cuando Luis Antonio
(autor del delito en comentario) hace las gestiones necesarias para que Juan Carlos
(tercero) preste determinada suma de dinero aJos Fernando (autor del delito
precedente), entregando este en prenda un bien que aquel sabe que proviene de un
hecho delictuoso. Se entiende que el tercero no debe saber que el bien recibido en
prenda proviene de delito, caso contrario, aquel ser autor del delito en
interpretacin y aquel que colabora ser cmplice.
h.
Adquirir un bien que se debi presumir provena de un delito
Este supuesto punible se configura cuando el agente compra o adquiere en

propiedad un bien mueble, debiendo haber presumido que provena de un delito
anterior. Aqu se castiga al agente por no haber presumido o sospechado que el bien
que compraba provena de un delito cuando por las circunstancias que rodearon al
acto jurdico pudo fcilmente sospecharlo.
Z.
Recibir en donacin un bien que se debi presumir provena de un delito
El supuesto se verifica cuando el agente recibe en donacin, es decir, a ttulo

gratuito, un bien mueble pudiendo haber sospechado o conjeturado que aquel
provena de un delito precedente. Se sanciona su falta de diligencia para presumir
que el bien tena procedencia delictuosa cuando por la forma y circunstancias que
rodearon el acto de la donacin pudo haberlo hecho.
J Recibir en prenda un bien que se debi presumir provena de un delito
La conducta delictiva se perfecciona cuand el agente recibe del sujeto activo del
delito anterior o de un tercero en garanta un bien mueble en calidad de prenda,
teniendo la posibilidad de haber presumido o sospechado que el bien mueble que
reciba tena procedencia ilcita.
k.
Guardar un bien que se debi presumir provena de un delito
Igual que en los anteriores casos, el delito se configura cuando el autor (o actor de la
conducta) recibe para guardar o recibe en depsito un bien mueble de parte de un
tercero, sin presumir o sospechar que provena de un delito, pudiendo haberlo hecho
por la forma y circunstancias que rodearon la ocurrencia del acto de recibir el bien
para guardarlo.
l.
Esconder un bien que se debi presumir provena de un delito
Este supuesto ilcito es difcil que se presente en la realidad, pues desde el momento
que una persona presta su consentimiento y de modo voluntario decide esconder un
bien mueble se concluye que sabe o presume que el bien proviene de una conducta
delictiva. Presentndose de ese modo el supuesto "e" ya analizado.
[l.
Vender un bien que se debi presumir provena de un delito
Este supuesto aparece cuando el agente vende un bien mueble que ha recibido de
otra persona (autor del delito precedente o un tercero) para tal fin, sin sospechar o
presumir que aquel provena de una conducta ilcita anterior, pudiendo haberlo
efectuado por las circunstancias que rodearon al acto de recibir el bien.
m.
Ayudar a negociar un bien que se debi presumir provena de un delito
Aqu se verifica el delito cuando el agente que colabora o ayuda a negociar un bien
mueble, debi presumir que aquel provena de un delito anterior.
Las siete ltimas modalidades se configuran cuando el agente no presumi o no
sospech que el bien mueble provena de otro delito precedente cuando por la
forma, modos y circunstancias especiales en que se desarroll los hechos pudo
hacerlo y de esa forma evitar caer en delito. Caso contrario, como hemos dejado
establecido, si el agente presumi o sospech que el bien mueble provena de un
delito precedente, y no obstante realiz cualquiera de las conductas descritas en el
tipo penal 194 del Cdigo Penal, estaremos ante los supuestos de receptacin en
los cuales el agente conoca la procedencia delictiva del bien mueble.
El bien jurdico que se pretende proteger con el delito de receptacin es el

patrimonio y ms directamente el derecho de propiedad que tenemos todas las
personas sobre nuestros bienes muebles.
3.6. Agravantes del delito de receptacin

El Decreto Legislativo N 982, de julio de 2007 (1454), ha dado contenido al artculo
195 del Cdigo Penal. Ahora tenemos tipificadas las circunstancias que agravan el
delito de receptacin previsto en el tipo penal 194. En efecto, el artculo 195 del
Cdigo Penal tiene el contenido siguiente:
La pena ser privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez aos si se
trata de bienes provenientes de la comisin de los delitos de secuestro, extorsin y
trata de personas.
En tal sentido, resulta fcil interpretar que se configura una circunstancia agravante
del delito de receptacin cuando el agente adquiere o recibe en donacin o en
prenda, guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia
tena conocimiento o se deba presumir que provena del delito de secuestro o
extorsin o del delito de trata de personas.
Aparece la agravante cuando el agente, por ejemplo, guarda los bienes que sabe
han sido conseguidos por la comisin del delito de extorsin.
Sin embargo, desde la vigencia de la Ley NQ 27765, Ley Penal contra el Lavado de
Activos, modificada por el Decreto Legislativo NQ 986, el mbito de la receptacin
qued restringido, pues por esta ley se estableci, de forma expresa, que los delitos
previstos, para efectos del delito de lavado de activos, podan ser el secuestro, el
delito de extorsin y el delito de trata de personas, ilcitos que ahora, por disposicin
del Decreto Legislativo NQ 982, que da vida al artculo 195, configuran el delito de
receptacin agravado. Situacin que, como muy bien asevera el profesor Caro Coria
(1455), genera un producto final de confusin en perjuicio del principio de certeza o
taxatividad de la ley penal, entre los delitos de receptacin y lavado de activos.
3.7. Sujeto activo
Agente, actor o sujeto activo del delito en hermenutica jurdica puede ser cualquier
persona, con la nica condicin de que realice o efecte alguna de las conductas
simbolizadas con los verbos rectores del tipo penal 194 del Cdigo Penal, siempre y
cuando no sea el mismo propietario del bien.
De la redaccin del tipo penal, para ser sujeto activo del delito de receptacin la
persona natural no debe haber participado material o intelectualmente en la comisin
del delito precedente como autor ni como cmplice, pues de lo contrario se tratara
de un copartcipe en el hecho anterior (coautor o cmplice), sin posibilidad de
subsumir su conducta en el precepto ahora estudiado (1456). El sujeto debe ser
ajeno al delito previo (1457).
3.8. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo del delito ser cualquier persona natural o jurdica que tenga
el ttulo de propietario o poseedor legtimo del bien objeto del delito precedente.
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trata de un delito que puede ser cometido tanto a ttulo de dolo como de culpa.
En efecto, los siete primeros supuestos analizados se configuran dolosamente, esto
es, el agente conoce que el bien proviene de un hecho delictuoso anterior, no
obstante, voluntariamente decide comprar, recibir en prenda, recibir en donacin,
etc.
En tanto que los ltimos supuestos tpicos interpretados, que se configuran cuando
el agente no presumi ni sospech que el bien provena de un hecho delictuoso
anterior, siempre que de los modos, formas, tiempo y circunstancias en que
ocurrieron los hechos pudo hacerla, son de comisin culposa. Pea Cabrera (l4~8),
citando al argentino Ricardo Nez, afirma atinadamente que "el deber de presumir
algo solo puede conducir a un obrar culposo ya que el no haberlo hecho, nicamente
indica ligereza o descuido de proceder".
Teniendo claro que el tipo penal 194 del Cdigo Penal regula la receptacin en su
modalidad dolosa y culposa, sin distinguir el monto de la pena para cada una de
aquellas formas, se concluye que del absurdo, puesto en evidencia por Roy Freyre,
en el sentido que con el artculo 243 del cdigo derogado se sancionaba conductas
leves dejando sin sancin a conductas graves, se ha pasado al absurdo de
sancionar con la misma pena conductas dolosas como culposas. Situacin que, lege
ferenda, debe corregirse. Esta forma de legislar, aparte de caer en el absurdo,
desdice y pone en tela de juicio la concepcin de un Derecho penal mnimo y
garantista en un Estado democrtico de Derecho.
En tal sentido, y no obstante que sostienen que el delito de receptacin regulado en
el numeral 194 del Cdigo Penal es solo de comisin dolos a, Bramont-Arias y
Garca Cantizano (14~9) afirman que resulta criticable el que para la configuracin
del delito sea suficiente la simple presuncin que el bien proviene de un delito,
puesto que en la gran mayora de los casos podra realizarse tal presuncin, lo que
elimina cualquier garanta para los ciudadanos.
Javier Villa Stein (1440) tambin considera que el delito de receptacin recogido en
nuestro Cdigo Penal es solo de comisin dolosa.
Ante el evidente absurdo legislativo, en la jurisprudencia nacional se ha impuesto la
tendencia de solo tener como delito de receptacin la modalidad do losa. Para el
derecho vivo y actuante no es posible la comisin culposa. Como prueba de tal
tendencia cabe citar una ejecutoria suprema y tres resoluciones superiores, as:
a.
"Si bien es verdad, que en la actuacin de la instruida se evidencia la
existencia de negligencia en la adquisicin del vehculo automotor, empero es

tambin cierto que el delito de receptacin solo se configura cuando el sujeto activo
acta con dolo, siendo as que la receptacin bajo la forma de culpa, no se
encuentra prevista ni sancionada en la ley penal" (1441).
b.
"El elemento subjetivo en el delito de receptacin lo constituye el dolo, esto
es, el haber conocido previamente la procedencia ilcita del bien adquirido o

presumir que el bien proviene de un delito, elemento sin el cual no se puede hacer
conviccin de la comisin del delito submateria" (1442).
c.
"En cuanto al delito de nceptacin, la ausencia de dolo directo o eventual
hace atpica la conducta del agente, siempre y cuando este haya adquirido los
bienes sustentados con documentacin en ngla, lo cual impedira saber sobre su
procedencia ilita '(l44S).
d.
"Para que se configure el delito de receptacin adems de que el bien sea de
procedencia ilcita, el agente debe tener conocimiento o presumir tal procedencia
ilcita, adems del dolo, es decir el conocimiento y voluntad de la realizacin del

delito" (1444).
5.
ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica objetiva y subjetiva de receptacin ser antijurdica cuando el

agente o receptador acte sin que medie alguna causa que haga permisible aquella
conducta. Si por el contrario en el actuar del agente concurre una causa de
justificacin prevista en el artculo 20 de nuestro Cdigo Penal, estaremos ante una
conducta tpica pero no antijurdica.
6.
CULPABILIDAD
La accin de receptacin tpica y antijurdica podr ser imputable o atribuida

personalmente a su autor, siempre y cuando se verifique que aquel es imputable,
pudo actuar evitando la comisin del delito y al momento de actuar conoca
perfectamente la antijuridicidad de su conducta. Es posible que el agente pueda
alegar positivamente la concurrencia de un error de prohibicin.
7.
El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el receptador tiene o

entra en posesin inmediata sobre el bien mueble que sabe o debe presumir
proviene de un delito precedente, teniendo la posibilidad real o potencial, en tal
situacin, de hacer actos de disposicin.
De los supuestos de que el agente conoce que el bien proviene de un hecho
delictuoso precedente, es posible que algunas conductas del actor se queden en
grado de tentativa. Ello ocurrir cuando, por ejemplo, el agente, estando a punto de
recibir el bien por el cual ha pagado el precio, es descubierto, o cuando, estando a
punto de recibir en donacin o en prenda el bien proveniente de un delito anterior, es
puesto en evidencia. Igual supuesto es posible que se presente cuando el agente en
el momento que se dispone a guardar o esconder el bien, es aprehendido. Sin
embargo, cuando el agente se compromete a vender el bien, o cuando ayuda a

negociado, no es posible que la conducta se quede en grado de tentativa, pues
desde el momento en que el agente se compromete a vender o a colaborar en
disponer del bien se habr consumado el delito.
Por su parte, en todos los supuestos en que el agente "debi presumir" que el bien
fue objeto material de un delito precedente y no lo hizo, al ser una modalidad
culposa, es imposible que se verifique la tentativa.
8.
PENALIDAD
El agente, luego que la autoridad judicial realice su silogismo jurdico en la

resolucin final correspondiente, ser merecedor de pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres aos y con treinta a noventa das-multa.
(*)
CAPTULO V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Sub captulo 1: Estafa. 1. Cuestiones generales. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva.

3.1. Elementos objetivos de la estafa. 3.5. Bien jurdico protegido. 3.6. Sujeto activo.
Tentativa. 8. Consumacin. 9. Estafa y apropiacin ilcita. lO. Penalidad. Subcaptulo
2: Defraudacin. 1. Tipo penal. 2. Hermenutica jurdica. 2.1. Simulacin o fraude
procesal. '2.2. Abuso de firma en blanco. 2.3. Alteracin de los precios y condiciones
de contratos. 2.4. Estelionato. 3. Penalidad.
Subcaptulo 1
ESTAFA
1.
CUESTIONES GENERALES
Es comn sostener en la doctrina que el origen de la tipificacin de la estafa se

encuentra en el derecho romano. En aquel sistema se habra previsto el crimen
stellionatus como el hecho punible en que se obtiene provecho indebido a causa del
engao. El italiano Carrara ense que el estelin o salamandra, animal de colores
indefinibles que varan ante los rayos del sol, habra sugerido a los romanos el
nombre de stellionatus como ttulo del delito aplicable a todos los hechos cometidos
en perjuicio de la propiedad ajena, hechos que no constituyen ni verdaderos hurtos,
ni verdaderos abusos de confianza, ni verdadera falsedad pero que tiene elementos
del hurto pues atacan injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza
debido que se abusa de la buena fe de otros y de la falsedad porque a ella se llega
mediante engaos y mentiras (1445).
Igualmente se tiene aceptado que fue el Cdigo Penal espaol de 1822 el que utiliz
por primera vez el rtulo de estafa para denominar a las conductas por las cuales el
autor por medio del engao o cualquier otro acto fraudulento, hace que la Vctima le
entregue en forma voluntaria parte o el total de su patrimonio.
2.
TIPO PENAL
El delito de estafa cuyo antecedente legislativo nacional ms prximo es el

descriptivo, enumerativo y ejemplificador artculo 244 del Cdigo Penal de 1924,
aparece sancionado, sin duda con mejor tcnica legislativa, en el numeral196 del
actual Cdigo Penal en los trminos siguientes:
El que procura para s o para otro un provecho ilcito en pe~uicio de tercero,
induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid y
otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de seis aos.
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en la realidad concreta cuando

el agente haciendo uso del engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induce o
mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de hacer que este en su peIjuicio
se desprenda de su patrimonio o parte de l y le entregue en forma voluntaria en su
directo beneficio indebido o de un tercero.
La configuracin de la estafa requiere la secuencia sucesiva de sus elementos o
componentes; esto es, requiere primero el uso del engao por parte del agente, acto
seguido se exige que el engao haya inducido o servido para mantener en error a la
vctima y como consecuencia de este hecho, la vctima voluntariamente y en su
peIjuicio se desprenda del total o parte de su patrimonio y lo entregue al agente en
su propio beneficio ilegtimo o de tercero. En concreto, la figura de estafa no es la
suma de aquellos componentes, sino exige un nexo causal sucesivo entre ellos,
comnmente denominado relacin de causalidad ideal o motivacin. Si en
determinado conducta no se verifica la secuencia sucesiva de aquellos elementos, el
injusto penal de estafa no aparece. Aqu no funciona el dicho matemtico: el orden
de los sumandos no altera la suma. Si se altera el orden sucesivo de sus elementos,
la estafa no se configura.
Igual no hay delito si alguno de aquellos elementos falta en determinada conducta.
En esa lnea del razonamiento, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria del 06 de
mayo de 1998 ha precisado que "el delito de estafa consiste en el empleo de artificio
o engao a fin de procurar para s o tercero un provecho patrimonial en perjuicio
ajeno, requiriendo para su configuracin de ciertos elementos constitutivos tales
como: el engao, error, disposicin patrimonial y provecho ilcito, los mismos que
deben existir en toda conducta prevista en el artculo 196 del Cdigo Penal" (1446).
En tal sentido, no son acertadas las definiciones ensayadas por Roy Freyre,
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, quienes definen a la estafa como el
resultado producido en perjuicio de la vctima a consecuencia del uso del engao
utilizado por el agente. Aqu al parecer se da mayor importancia al resultado
producido en agravio del sujeto pasivo que al contenido mismo de la conducta que
debe desarrollar el sujeto activo. As tenemos; Roy Freyre (1447), comentando el
Cdigo Penal derogado, ensea que estafa es el perjuicio patrimonial ajeno e ilcito
que se causa mediante artificio, astucia o engao, obteniendo un provecho
econmico para s o para un tercero. Por su parte BramontArias Torres/Garca

Cantizano (1448) prefieren definir a la estafa como el perjuicio patrimonial ajeno,
causado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induciendo o
manteniendo en error al agraviado, procurndose el estafador un provecho
econmico para s o para un tercero.
En tanto que el recordado profesor Pea Cabrera (1449), siguiendo la interpretacin
efectuada por Antn Oneca quien haca dogmtica del Cdigo Penal espaol, define
a la estafa como la conducta engaosa, con nimo de lucro, propio o ajeno que,
determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de
disposicin consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o de tercero.
Incluso, la Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 2005,
que analiza un caso concreto en la cual se defraud al Estado, hace an diferencia
entre disposicin patrimonial y perjuicio a la vctima como si fueran dos elementos
distintos del delito de estafa, cuando en puridad ambos aspectos configuran un solo
elemento. En efecto, all se argumenta que "como se anot, el concierto con los
agentes pblicos para ganar la buena pro, a la que no poda acceder; el cobro de
recursos pblicos por ese hecho, y el perjuicio que ello represent a la haciendo
municipal en tanto incluso le pag mayor precio que otros postores, permiten estimar
que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa: engao,
error, disposicin patrimonial, perjuicio al Estado y beneficio propio (1450).
3.1. Elementos objetivos de la estafa

De la definicin formulada se advierte que el injusto penal de estafa tiene
componentes o elementos particulares que deben aparecer secuencialmente en la
conducta desarrollada por el agente. El orden es el siguiente: 1. Engao, astucia,
ardid u otra forma fraudulenta. 2. Induccin a error o mantener en l. 3. Perjuicio por
disposicin patrimonial. 4. Obtencin de provecho indebido para s o para un tercero.
Estos elementos deben concurrir secuencialmente, de modo que el engao idneo y
eficaz precedente o concurrente a la defraudacin, maliciosamente provocado por el
agente del delito y proyectado sobre la vctima, que puede consistir en usar nombre
fingido, atribuirse poder, influencia o cualidades supuestas, aparentar bienes,

crditos, comisin, saldo en cuenta corriente, empresa, negociaciones imaginarias o
cualquier otro engao semejante, debe provocar un error en el sujeto pasivo,
viciando su voluntad, cimentada sobre la base de dar por ciertos los hechos
mendaces, simulados por el agente del delito. Todo ello provoca el asentimiento a
un desprendimiento patrimonial que se materializa con el desplazamiento de los
bienes o intereses econmicos de parte de la vctima, sufriendo as una disminucin
de sus bienes, perjuicio o lesin de sus intereses econmicos. Pasando aquellos
bienes o intereses al patrimonio del agente o a poder de un tercero, quienes se
aprovechan o enriquecen indebidamente.
No obstante evidenciarse claramente tales elementos del contenido del tipo penal
del artculo 196 del Cdigo Penal, los comentaristas nacionales (1451) sostienen
que los cuatro elementos tpicos del delito de estafa son: engao, error, disposicin
patrimonial de la vctima y perjuicio a la vctima. Es decir, para aquellos tratadistas
constituyen elementos diferentes la disposicin patrimonial y el perjuicio, cuando de
la lectura del texto punitivo se colige que tales circunstancias constituyen un mismo
elemento, pues la disposicin patrimonial como consecuencia del error producido
por el engao, origina necesariamente o automticamente perjuicio para la vctima.
En otros trminos, la sola disposicin patrimonial de la vctima importa perjuicio para
ella. Tal forma de exponer las cosas les ha conducido a soslayar el cuarto elemento
consistente en el provecho indebido que obtiene el agente con su conducta. No
advierten la siguiente circunstancia: si no se verifica que el agente o un tercero
consigui u obtuvo algn provecho econmico indebido con su conducta, la estafa
no se configura.
La explicacin razonable de tal forma de ver el asunto lo encontramos en el hecho
concreto y comprobado que nuestros penalistas siguen, la mayor de las veces, al pie
de la letra lo sostenido por los brillantes penalistas espaoles. Sin tomar en cuenta
que aquellos hacen hermenutica jurdica de su texto penal que como ya hemos
tenido oportunidad de sealar difiere muchas veces en forma diametral del nuestro.
En lo que se refiere al delito en hermenutica se verifica que el inciso 1 del artculo
248 del Cdigo Penal espaol de 1995 que recoge el tipo bsico de la estafa, difiere
ampliamente del contenido del tipo bsico recogido en el artculo 196 del Cdigo
Penal peruano. En efecto, el Cdigo espaol prev que "cometen estafa los que, con
nimo de lucro, utilizaren engao bastante para producir error en otro, inducindolo
a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno". En tanto que como
podemos damos cuenta de su lectura, el contenido del tipo penal del artculo 196 de
n.uestro texto punitivo tiene redaccin diferente.
De la lectura del tipo penal 248 del Cdigo Penal espaol, se evidencia que para
aquel sistema penal, el delito de estafa se configura cuando el agente con nimo de
lucro, haciendo uso del engao induce a la vctima a desprenderse de su patrimonio
y como consecuencia de ello se origine un perjuicio de esta o de un tercero. En
suma, no hay mayor inconveniente en sostener que los elementos tpicos objetivos
de la estafa lo constituyen el engao, el error, la disposicin patrimonial y el
perjuicio. Sin embargo, ello vale para los espaoles, mas no para los peruanos. Para
interpretar nuestro sistema jurdico penal, ello solo sirve de referencia doctrinaria.
Aclarado el asunto respecto de los elementos tpicos objetivos de la estafa, veamos
ahora brevemente cual es su contenido particular:
a. Engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta
"Para la consumacin del delito de estafa debe mediar necesariamente, siempre, la
artimaa, el arbitrio falso y el encubrimiento de la verdad" (1452).
De ese modo, el primer elemento que se verifica en una conducta catalogada de
estafa lo constituye el uso del engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta por
parte de su autor o sujeto activo. Los trminos utilizados por el legislador en el tipo
penal al tener la nica finalidad de falsear la realidad, dan a entender que han sido
utilizados para ejemplificar el tipo de fraude que se requiere para hacer caer en error
a la vctima. Los fraudes o mecanismos fraudulentos utilizados por el agente para
lograr sus objetivos muy bien pueden ser el engao, la astucia, el ardid, as como el
artificio, el truco, el embuste, la argucia, el infundio, etc. Por tanto, aqu interesa el
mecanismo por el cual el agente con el fin de sacar un provecho, haciendo que el
mismo agraviado le entregue sus bienes, falsea la realidad o, mejor dicho, le
presenta una realidad distinta a la real.
El legislador de la madre patria a este mecanismo fraudulento lo identifica como
"engao bastante", tal como se advierte de la lectura del tipo penal de estafa previsto
en el Cdigo Penal espaol. Ello es la razn por el cual los comentarista espaoles
solo se limitan a explicar en lo que consiste el engao. No les interesa determinar en

qu consiste el ardid o la astucia o el artificio.
Al engao se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de inducir
a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresin engao designa la
accin o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo,
algo que no es verdad. Sobre esta forma fraudulenta, el derecho vivo y actuante por
Resolucin Superior del 10 de julio de 1997 ha precisado que "en cuanto al engao,
este supone una determinada simulacin o maquinacin por parte del sujeto el que
tiene que tener la aptitud suficiente para inducir a error al otro, siendo que lo decisivo
en el engao es dar de cualquier modo concluyente y determinado la apariencia de
verdadero a un hecho falso; por otra parte, el engao de la estafa a de ser anterior al
error y la disposicin patrimonial, de modo que si esta se produce antes del engao,
tampoco habr estafa" (1453).
La astucia es la simulacin de una conducta, situacin o cosa, fingiendo o imitando
lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en
error a otra persona. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas
en los cuales el agente acta con astucia.
una persona caiga en error.
Otras formas fraudulentas pueden ser por ejemplo el artificio, el truco, el embuste, la
argucia, etc. El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer
caer en error de apreciacin a otra persona que observa la materialidad externa y
aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero tambin
la del arte puesto enjuego para que el engao triunfe, de donde se desprende el
aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino cuando est
acompaada de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que
los franceses denominan mise in scene. El truco es la apariencia engaosa hecho
con arte para inducir a error a otra persona. El embuste es una mentira disfrazada
con artificio. La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza
cuyo fin es hacer caer en error a otra persona; etc.
Todos los mecanismos utilizados por el estafador tienen como objetivo final hacer
caer en error a su vctima, por lo que parafraseando a Roy Freyre (1454) no es de
rigor precisar las diferencias de matices y alcances entre los conceptos de astucia,
artificio, ardid, truco, embuste, engao, ete., pues la tcnica legislativa seguida por el
codificador peruano permite equiparados en su idoneidad fraudulenta, careciendo de

real trascendencia prctica el problema terico referente a la dilucidacin de su
lmites.
Teniendo claro los mecanismo que puede utilizar el agente para hacer caer en error
a su vctima, corresponde ahora dejar establecido que no se requiere cualquier tipo
de engao, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento que exige el delito
de estafa. Se requiere lo que los espaoles sencillamente denominan engao
bastante. Es decir, suficiente e idneo para producir el error e inducir al sujeto pasivo
a desprenderse de parte o el total de su patrimonio. El operador jurdico al momento
de calificar la conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el
estafador fue idneo, relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga o se
mantenga en error. El acto fraudulento deber ser lo suficientemente idneo y capaz
de vencer las normales previsiones de la vctima. Corresponde al operador jurdico
hacer tal calificacin, pues en la realidad concreta, por las especiales circunstancias
de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales
aptitudes intelectuales de la vctima, los casos varan de uno a otro. No hay casos
idnticos pero si pueden haber parecidos.
De ese modo, no les falta razn a Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano
(1455) yal actual Vocal Supremo Javier Villa Stein (1456), cuando siguiendo a los
penalistas que comentan el Cdigo espaol, sostienen que para calificar la conducta
debe adoptarse un criterio objetivo-subjetivo para determinar el engao, segn el
cual habr que considerar si el engao reviste apariencia de seriedad y realidad
suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia -parte
objetiva-; y adems, en cada caso particular, ser preciso tener en cuenta la
idoneidad del engao en funcin de las condiciones personales del sujeto pasivo
-parte subjetiva.
Lajurisprudencia presenta un sin nmero de mecanismos fraudulentos por los cuales
se verifica el delito; as tenemos:
l.
"La actitud del procesado de inducir a error al agraviado aparentando una
condicin que no ostentaba con la finalidad de ocasionarle un perjuicio econmico

constituye una de las modalidades del tipo penal de estafa" (1457).
3.
"Al haber utilizado la procesada un poder caduco por fallecimiento de la
poderdante, con el cual celebr transferencia de inmueble en perjuicio del agraviado,

no informndole a este de dicha circunstancia, inducindole as en error al adquirir el
bien, se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del procesado" (1458).
4.
"Se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del acusado,
identificando en la conducta de este ltimo el nimo doloso de querer engaar al

agraviado ( ... ) al entregar en parte de pago un vehculo a sabiendas que no se
encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento, sin tarjeta de propiedad y
con un motor distinto al declarado en la resolucin de adjudicacin del vehculo que
perteneca a la Polica Nacional ( ... )" (1459).
5.
"Se ha acreditado tanto la comisin del delito instruido como la
responsabilidad penal del encausado, quien ha obrado con dolo y con el nimo de
lucrar al haber inducido a error al agraviado, engandolo que era gerente de una
empresa dedicada a la venta de terrenos, para lo cual se le hizo firmar al agraviado
un contrato de separacin del bien inmueble materia de litis, ... , lo cual a afectado la
economa del perjudicado y a incrementado el erario del encausado" (1460).
b. Induccin a error o mantener en l
Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra forma
fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel engao ha
provocado en la vctima un error o en su caso, le ha mantenido en un error en el que
ya se encontraba la vctima.
Error es la falsa representacin de la realidad concreta. Una falsa apreciacin de los
hechos. Una representacin que no corresponde a la realidad de las cosas. Una
desviacin de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso conocimiento de la
realidad.
El error para que tenga relevancia en el delito de estafa debe haber sido provocado
o propiciado por la accin fraudulenta desarrollada por el agente. El error debe surgir
inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Sin no hay accin fraudulenta
de parte del agente, es imposible hablar de error y menos de estafa. En suma, la
falsa representacin de una realidad concreta por parte del agraviado debe haber
sido consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe
verificarse una relacin de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En
esa lnea, si el error no es generado por algn fraude sino por ignorancia o
negligencia de las personas, no es posible la estafa. De ese modo, en la Resolucin
Superior del 14 de setiembre de 1998, atinadamente se afirma que "el error como
elemento del tipo penal de estafa, juega un doble papel: primero, que debe ser
consecuencia del engao, dependiendo su relevancia tpica si es que este es
suficiente para alterar los elementos del juicio que dispone la vctima para
comprender la intencin dolosa del agente; y, segundo, debe motivar la disposicin
patrimonial, lo que permitir verificar la relacin de causalidad entre la accin y el
resultado, generando la posibilidad de negar la imputacin objetiva del resultado
directamente provocado por la disposicin patrimonial, si es que el error, lejos de ser
causa del comportamiento engaoso, aparece como consecuencia de la propia
negligencia o falta de cuidado del sujeto" (1461).
As mismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para
mantener en error a la vctima. Se configura cuando sabiendo el agente que una
persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn acto fraudulento
con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de su error y de ese modo
se desprenda de su patrimonio. Se exige que el agente con su actuar engaoso
determine la continuacin de la falsa representacin de la realidad. El actor
necesariamente debe hacer actos positivos para evitar que la vctima supere o salga
de su error. Incluso guardando silencio ante hechos que est en la obligacin normal
de poner en evidencia, comete delito el mismo que ser por omisin. El simple
aprovechamiento de la falsa representacin que a veces tenemos de las cosas, no
es relevante para la configuracin de la estafa.
As, con Roy Freyre (1462) podemos decir que tenemos un error inducido cuando el
actor promueve intencionalmente, haciendo surgir la falsa representacin en la
mente del agraviado y error mantenido cuando la falsa representacin ya preexiste
en la mente de la vctima, situacin que es aprovechada por el agente para
fortalecer o impedir que sea superado. En igual sentido Bramont-Arias Torres/
Garca Cantizano (1465).
Por otro lado, es comn en la doctrina sostener que no habr problema de error en
aquellos casos en que faltan las condiciones personales suficiente en la vctima, por
cualquier razn, para tomar conocimiento de esa realidad; por ejemplo,
aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente un tema por pertenecer a otra
cultura, de un nio o de un enfermo mental. En estos casos simplemente habr hurto

y no ser necesaria la prueba del engao ni del error (1464).
c. Perjuicio por desprendimiento patrimonial
Acto seguido, una vez verificado el error provocado por el engao utilizado por el
agente, se verificar si tal error origin que la vctima se desprenda en su perjuicio
de parte o el total de su patrimonio.
Disposicin patrimonial es el acto por el cual el agraviado se desprende o saca de la
esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza y entrega
voluntariamente al agente. En doctrina se grafica este aspecto afirmando que el
estafador alarg'a la mano, no para cogr las cosas como ocurre con el ladrn, sino
para que la vCtima se las ponga a su alcance. La vctima a consecuencia del error
provocado por el acto fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a
disposicin del agente su patrimonio. El elemento perjuicio por disposicin
patrimonial resulta fundamental en el delito de estafa. Pues si no hay
desprendimiento o, mejor dicho, entrega de bienes (muebles o inmuebles), derechos
reales o de crdito de parte de la vctima al agente, as este haya actuado
engaosamente y provocado un error evidente, el delito de estafa no se configura.
Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 12 de enero de 1998 en forma
contundente ha indicado que "si el agraviado no efectu una disposicin patrimonial
previa, no se configura el delito de estafa" (1465). Ahora bien, el desprendimiento
puede tener lugar en forma de entrega, cesin o prestacin del bien, derecho o
servicios (pues el delito de estafa puede recaer sobre cualquier elemento del
patrimonio incluido las expectativas legtimas -gananciasy econmicamente
valuables) (1466).
El desprendimiento patrimonial origina automticamente perjuicio econmico de la
vctima, esto es, disminucin econmica de su patrimonio. No hay desprendimiento
patrimonial sin perjuicio para el que lo hace. Y menos habr perjuicio sin
desprendimiento patrimonial por parte de la vctima. El agente al provocar un error
con su actuar fraudulento, busca perjudicar a la vctima hacindole que se
desprenda de su patrimonio y se lo entregue a su favor o de un tercero.
Si como consecuencia del error provocado por actos fraudulentos, el sujeto pasivo
hacer entrega de bienes que pertenecen a otra persona, se configura lo que se
denomina "estafa en tringulo", la misma que se configura cuando el autor engaa a
una persona con la finalidad que esta le entregue un bien perteneciente a un tercero
(1467). Aqu el propietario del bien ser el perjudicado y sujeto pasivo, siendo que el
engaado se constituir dentro de un debido proceso en testigo de excepcin de la
forma como actu el agente y logr el desprendimiento patrimonial.
d. Provecho indebido para s o para un tercero
Finalmente, de verificarse que efectivamente a consecuencia del error provocado
por algn acto fraudulento, hubo desprendimiento patrimonial de parte de la vctima,
corresponder al operador jurdico verificar si con tal hecho, el agente o un tercero
ha obtenido provecho ilcito. Este provecho es el fin ltimo que busca el agente al
desarrollar su conducta engaosa, al punto que si no logra tal provecho para s o
para un tercero, la estafa no se consuma, quedndose en su caso, en grado de
tentativa.
La Corte Suprema por ejecutoria del 27 de octubre de 1995 ha precisado que "el
elemento material del delito de estafa est dado por la procuracin para s o para
otro de un provecho ilcito mediante el uso de astucia, ardid o engao causando
perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo, quien adems no puede ser considerado en
forma difusa sino debidamente individualizado" (1468). As mismo, por resolucin
Superior del 19 de enero de 1998, se esgrime que "respecto al delito de estafa se
debe tener en consideracin que lo que se reprocha al agente es conseguir que el
propio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio patrimonio; es decir, el
aspecto objetivo de este delito requiere que el agente obtenga un provecho ilcito,
para lo cual debe mantener en error al agraviado por medio del engao, astucia o
ard!' (1469).
Igual sentido tiene la Resolucin del 28 de noviembre de 1997: "Para la
configuracin de la estafa es necesario que medie engao, ardid o astucia a efecto
que la vctima se desprenda de un determinado bien, en este caso dinero en
efectivo, procurndose as el sentenciado un provecho indebido; si no se comprueba
tal nimo doloso del procesado con el fin de perjudicar al agraviado no llega a
configurarse el tipo penal de estafa" (1470).
El perjuicio que se origina a la vctima con el desprendimiento o desplazamiento de

sus bienes a la esfera de dominio del sujeto activo o de un tercero, origina que este
al entrar en posesin de aquellos bienes y disponerlos como a bien tenga, obtiene
un provecho ilcito o no debido. El hecho concreto de quedarse con los bienes
entregados por su vctima y disponerlos como si fuera su dueo constituye el
provecho ilcito. Es ilcito o indebido, puesto que no le corresponde. Es un provecho
que normalmente no hubiese logrado. Aquel provecho no debe tener causa
justificatoria afirma Roy Freyre (1471). De ah que si una persona induciendo a error
por medio del engao recupera un bien de su propiedad que el depositario era
renuente a devolver, a pesar de estar vencido el trmino estipulado, no comete
estafa.
El patrimonio de las personas se constituye en el bien jurdico que se pretende
proteger con el tipo penal del artculo 196. De manera especfica, se protege la
situacin de disponibilidad que tienen las personas sobre sus bienes, derechos o
cualquier otro objeto, siempre que tal situacin tenga una proteccinjurdica de
relevancia econmica (1472).
3.6. Sujeto activo
Sujeto activo, agente o actor del delito de estafa puede ser cualquier persona
natural. No se exige alguna cualidad, condicin o calidad especial en aquel.
3.7. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona. Basta que haya sido la
perjudicada en su patrimonio con el actuar del agente. En tal sentido, podemos
afirmar de modo categrico que si bien es cierto que entre el engao del actor y el
desprendimiento perjudicial de la vctima debe existir un nexo de causalidad,
tambin es verdad que nada exige que la misma vctima del embaucamiento lo sea
tambin del dao econmico, pudiendo ser un tercero (1475).
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Es una conducta tpicamente dolosa. No es posible la comisin culposa. El agente

acta con conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos tpicos objetivos
con la finalidad de obtener un provecho ilcito. Esta ltima intencin conduce a
sostener que aparte del dolo, en el actuar del agente se exige la presencia de otro
elemento subjetivo que viene a constituir el nimo de lucro. Este elemento subjetivo
aparece de modo implcito en el tipo penal.
Si por el contrario, el agente con su actuar no busca lucrar o, mejor dicho, no busca
obtener un beneficio patrimonial indebido, el delito no aparece, as en la conducta se
verifique la concurrencia de algn acto fraudulento, del error, del perjuicio
ocasionado por el desprendimiento patrimonial. El nimo de lucro al final gua u
orienta el actuar del actor o agente y por ello, se convierte en un elemento subjetivo
adicional al dolo. Si este elemento subjetivo adicional no se verifica en determinada
conducta, el delito en hermenutica no se configura.
5.
ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica objetiva y subjetivamente ser antijurdica cuando no concurra

alguna causa de justificacin. Habr antijuridicidad cuando el agente con su
conducta obtenga un beneficio patrimonial que no le corresponde. Si por el contrario,
se llega a la conclusin que el autor obtuvo un beneficio patrimonial debido o que le
corresponda, la conducta no ser antijurdica sino permitida por el derecho. Esto
ocurrir por ejemplo con aquella persona que haciendo uso del engao hace caer en
error a una persona que se resiste a cancelarle por los servicios prestados, logrando
de ese modo que esta se desprende de determinada suma de dinero y le haga
entrega. Sin duda aqu se ha obtenido un provecho econmico pero debido o lcito.
6.
CULPABILIDAD
Una vez que se ha determinado que la conducta es tpica y antijurdica,

corresponder verificar si el actor es imputable, es decir, puede ser atribuido
penalmente la conducta desarrollada. Tambin se verificar si el agente tuvo
oportunidad de conducirse de acuerdo a ley y no cometer el delito y finalmente, se
verificar si aquel, al momento de actuar tena pleno conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta. Es decir, saba que su conducta estaba prohibida. Si
por el contrario se verifica que el agente actu en la creencia errnea que tena
derecho al bien o a la prestacin atribuida mediante el acto de disposicin, se
excluir la culpabilidad, toda vez que es perfectamente posible que se presente la
figura del error de prohibicin, situacin que ser resuelta de acuerdo al segundo
prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.
7.
TENTATIVA
Al ser un delito de resultado y de actos sucesivos es factible que la conducta del

agente se quede en el grado de tentativa. Si el agente con su conducta an no ha
llegado a obtener el provecho econmico indebido que persigue y es descubierto,
estaremos ante supuestos de tentativa. Hay tentativa cuando por ejemplo el agente
despus de haber provocado el error en su vctima por algn acto fraudulento, se
dispone a recibir los bienes de parte de aquel y es puesto al descubierto su actuar
ilegal. O tambin, cuando despus de haber recibido los bienes de parte de su
vctima es descubierto cuando an no haba tenido oportunidad de hacer disposicin
del bien y de ese modo obtener provecho econmico, etc.
8.
CONSUMACIN
El delito de estafa se perfecciona o consuma en el mismo momento que el agente

obtiene el provecho econmico indebido. Esto es, se consuma una vez que el sujeto
activo incrementa su patrimonio con los bienes o servicios, recibido de parte de su
vctima. El incremento patrimonial puede traducirse por la posesin de los bienes o
por el producto de los mismos al ser estos dispuestos.
Al utilizar el legislador nacional en la estructura del tipo penal del artculo 196 del
C.P. la frase "el que procura para s o para otro un provecho ilcito ", se entiende que
el delito se perfecciona cuando realmente el agente ha logrado su objetivo ltimo
cual es obtener el provecho indebido. Si no logra tal objetivo, habr estafa pero en
grado de tentativa.
En el mismo sentido Roy Freyre (1474), quien al igual que el comentarista del cdigo
derogado ngel Gustavo Cornejo, sostiene "que el perfeccionamiento del delito de
estafa, en nuestra legislacin, acontece en el momento que se obtiene el provecho
indebido".
Posicin cOJ,1.traria y no vlida para nuestro sistema jurdico penal por lo expuesto,
sostienen Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano (1475), ngeles y otros
(1476) y Javier Villa Stein (1477), al ensear que el delito de estafa se consuma
cuando existe un perjuicio patrimonial para la vctima, y, no as, cuando el agente
obtiene el provecho ilcito. Por su parte, Pea Cabrera (1478) haciendo un hbrido,
sostiene que "el delito de estafa se consuma en el momento en que el sujeto pasivo
por error realiza el acto de disposicin patrimonial perjudicial y el autor obtiene, de
ese modo, la disposicin del bien ajeno".
Esta ltima interpretacin doctrinaria que no compartimos es recogida en la
Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 2004 cuando la Sala Penal Permanente,
argument que "el delito de estafa se entiende consumado cuando el sujeto pasivo,
al ser inducido o mantenido en error por el sujeto activo, realiza el acto de
disposicin patrimonial que provoca el dao en el patrimonio, esto es, se consuma
con el Perjuicio a partir del cual el desvalor del resultado adquiere su plenitud"
(1479).
Situacin diferente prev el primer inciso del artCulo 248 del Cdigo espaol, en el
cual la conducta del agente est dirigida a que la Vctima realice "un acto de
disposicin en perjuicio propio o ajeno". Aqu el fin ltimo del agente que acta con
nimo de lucro, es lograr que la vCtima se desprenda de su patrimonio en su
perjuicio. Si logra el desprendimiento perjudicial el delito aparece perfeccionado.
De ese modo, los autores citados y la Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de
2004 se adhieren a la interpretacin del Cdigo Penal espaol. Tal situacin nos
lleva a concluir que an en nuestra patria, existen comentaristas del Cdigo Penal y
jueces con "una actitud intelectual especial, consistente en abordar las obras
doctrinales extranjeras sin tener en cuenta ni la legislacin que las sirve de punto de
partida, ni la legislacin nacional que debe ser interpretada" (1480).
9.
ESTAFA Y APROPIACIN ILCITA
Antes de pasar a otro punto, creemos pertinente aqu dejar establecido en forma
contundente: un solo hecho jams puede ser a la vez estafa y apropiacin ilcita.
Son delitos totalmente excluyentes. Donde concurren los elementos de estafa no
concurren los elementos de la apropiacin ilcita ni viceversa. No puede haber ni
siquiera concurso aparente de leyes en un hecho concreto. Se entiende "doctrina y
jurisprudencialmente que la diferencia sustancial entre estas dos clases de delitos se
encuentra en el mecanismo apropiatorio y en el momento del dolo con respecto al
acto de disposicin realizado de buena fe por el sujeto activo; pues, mientras en la
estafa el culpable recibe la cosa mediante el engao que le origin o aprovech; en
la apropiacin ilcita o indebida el culpable se apropia de lo que le fue entregado sin
engao; en la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que recae la
accin, en la apropiacin ilcita el dolo surge a posteriori" (1481).
En suma, la estafa se separa de la apropiacin ilcita principalmente por la
concurrencia del elemento "engao" causante del desprendimiento patrimonial por
parte de la vctima: si el acto de desprendimiento se realiza por el titular del bien o
derecho inducido por el engao del agente, habr estafa; en tanto que por el
contrario, si quien ha recibido en depsito, comisin, etc., cualquier bien mueble se
atribuye por s la propiedad del mismo, habr apropiacin ilcita.
10. PENALIDAD
De encontrarse responsable penalmente, el agente del delito de estafa ser
merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos.
Corresponde al criterio del Juzgador graduar la pena segn los presupuestos
establecidos en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.
Subcaptulo 2
Defraudacin
l.
TIPO PENAL
Los diversos supuestos delictivos que en conjunto reciben el nombre de

defraudacin, aparecen tipificados en el artculo 197 del Cdigo Penal del modo
siguiente:
La defraudacin ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das multa cuando:
1.
Se realiza con simulacin de juicio o empleo de otro fraude procesal.
2.
Se abusa de firma en blanco, extendiendo algn documento en perjuicio del
firmante o de tercero.
3.
Si el comisionista o cualquier otro mandatario, aJtera en sus cuentas los
precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que

hubiera hecho.
4.
Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los

bienes ajenos.
5.
HERMENUTICA JURDICA
El artculo 197 del Cdigo Penal regula conductas especiales de estafa que merecen
sancin menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo
bsico, por lo que no pueden considerarse como circunstancias agravantes de la
estafa, sino minorantes. Hecho que no tiene explicacin razonable en nuestro
sistema jurdico penal, debido que como veremos, el actuar del agente produce
resultados mucho ms graves a los supuestos subsumidos en el tipo bsico, pues
aparte de lesionar el patrimonio de la vCtima se lesiona otros bienes jurdicos. Hay
mayor desvalor del resultado. Pensamos que abonara a dar mayor coherencia
interna a nuestra normativa penal, si el legislador hubiese previsto sancionar los
casos especiales de defraudacin con pena mayor a la prevista en el artCulo 196 o

en todo caso, debi mantener lo previsto en el cdigo derogado, el mismo que
conforme apareca en el artculo 245, los sancionaba con la misma pena prevista en
el tipo bsico de estafa.
Pasemos a exponer en qu consisten cada uno de los casos especiales de
defraudacin:
2.1. Simulacin o fraude procesal
El inciso primero del artCulo 197 prev que hay defraudacin cuando se realiza con
simulacin de juicio, o empleo de otro fraude procesaL Es decir, este tipo de
defraudacin se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho
econmico indebido, simulando juicio u otro fraude procesal hace caer en error a la
vctima y logra que esta se desprenda de su patrimonio y le pase a su dominio. De
esa forma, la modalidad delictiva se puede concretizar o traducir en la realidad
concreta de dos formas: por simulacin o por fraude procesal.
Por simulacin se entiende la representacin de una cosa fingiendo lo que no es en
la realidad. En tal sentido habr simulacin de juicio cuando el agen te hace
aparecer o finge un juicio o proceso judicial. En l~ realidad no hay proceso vlido
pero se finge uno para hacer caer en error a la vctima y hacer que este se
desprenda de su patrimonio. No les falta razn a Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano(1482), cuando afirman que aqu existe un montaje del sujeto activo para
engaar al tercero mediante el aprovechamiento del respeto, autoridad y credibilidad
que otorga la justicia, mas el engao no esta referido al juez, sino directamente al
tercero.
La realidad judicial presenta interesantes casos sobre simulacin de juicio. As
tenemos la Resolucin Superior del 25 de setiembre de 1997 que afirma: "se
configura el delito en el presente caso, al haber los procesados simulado la
realizacin de un proceso civil de pago de dinero con el fin de perjudicar al
agraviado" (1483). En parecido sentido, la Resolucin Superior del 14 de abril de
1998 esgrime "que, as mismo prueba la responsabilidad penal de los procesados, el
hecho de haber simulado un juicio que gener el embargo del inmueble sobre el cual
recaa la hipoteca, para lo cual los procesados desconociendo el acuerdo con el
banco, y despus de haber logrado su propsito, dejan sin efecto lo acordado sin
levantar la hipoteca, mas bien en forma dolosa el encausado sede sus acciones y
derechos a terceras personas como son los seores Bauer; para de esta manera
evitar
que
el
banco
agraviado
pueda
interponer
las
acciones
legales
correspondientes ... " (1484) .

Fraude procesal es todo engao o ardid que alguna o ambas partes en un proceso
contencioso desarrollan para obtener una ventaja indebida, esto es, una ventaja que
en situaciones normales no lograran. Aqu se sorprende a la autoridad jurisdiccional
con el fin que de la razn a quien no le corresponde o en su caso, le de ms de lo
que realmente le corresponde. El supuesto delictivo se configura cuando el agente
que participa dentro de un proceso (civil, penal, laboral o administrativo) hace uso
del engao para sorprender a la autoridad jurisdiccional y de esa forma obtener una
ventaja patrimonial ilcita en peIjuicio de tercero. Se presentar este supuesto ilcito
por ejemplo, cuando el agente con intencin firme de adjudicarse el inmueble del
agraviado en un proceso de ejecucin de garanta, en connivencia con los peritos
nombrados en autos, hace presentar un peritaje un 30 % menos del que realmente
tiene en el mercado el inmueble a rematarse.
Cuando la ventaja que consiga el agente con su acto fraudulento dentro de un
proceso, sea patrimonial, sin duda se presentar en concurso con el delito previsto
en el artculo 416 del Cdigo Penal. Es decir, solo en los casos en que el objetivo del
agente del acto fraudulento sea la obtencin de un beneficio econmico indebido en
perjuicio de un tercero, se le atribuir la comisin del delito de defraudacin por
fraude procesal previsto en el inciso 1 del artculo 197 del C.P. Y el delito de estafa
procesal previsto en el artculo 416 del Cdigo Penal. En este ser en agravio de la
administracin de justicia y en aquel ser en perjuicio de la persona perjudicada
patrimonialmente. En cambio, si la ventaja que persigue el agente es de otra
naturaleza, solo se configurar el delito previsto en el artculo 416 del C.P.
En ambos supuestos el delito se consuma o perfecciona cuando el agente obtiene o
logra obtener la ventaja patrimonial indebida que desde el inicio persigui. Sin
conocimiento y voluntad de actuar en forma fraudulenta ninguna de las 'conductas
delictivas se configuran.
2.2. Abuso de firma en blanco

El inciso segundo del artculo 197 seala que hay defraudacin cuando se abusa de
firma en blanco, extendiendo algn documento en perjuicio del firmante o de tercero.
Es decir, el supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor haciendo uso
de la firma estampada en un papel en blanco por determinada persona,
abusivamente extiende o redacta un documento en perjuicio patrimonial de aquella o
de un tercero. Por su parte ngeles, Frisancho y Rosas (1485) afirman que se da la
defraudacin de firma en blanco, cuando el autor recibe de la Vctima un documento
firmado en blanco que le es entregado voluntariamente y con una finalidad
determinada, pero que el tenedor abusando de ello, llena el documento insertando
declaraciones u obligaciones de carcter patrimonial perjudiciales para el firmante o
un tercero.
La jurisprudencia Nacional por Resolucin Superior del 28 de mayo de 1998 ha
sostenido que los elementos constitutivos de este tipo de defraudacin son los
siguientes: "a) que el agente reciba un documento en blanco y con la sola firma de la
vctima, b) que la vctima haya entregado voluntariamente tal documento al agente
para que sea llenado con un contenido determinado fijado de antemano por ambos,
c) que, el agente elabore sobre el documento un contenido fraudulento y diferente al
acordado, que e irrogue determinados derechos inexistentes a su favor, d) que, tal
contenido implique un perjuicio patrimonial para el firmante, o para un tercero, y e)
que, como elemento subjetivo exista el dolo, esto es la conciencia y voluntad o
intencionalidad de actuar con fraude" (1486).
Por nuestra parte consideramos que en la conducta delictiva en hermenutica
concurren tres elementos objetivos y uno subjetivo, pues las circunstancias a y b de
la Resolucin glosada corresponden a un solo elemento, debido que el recibir el
pliego con la firma en blanco implica necesariamente una entrega voluntaria por
parte del firmante. En tal sentido estos elementos se explican as:
Primero, debe verificarse que el papel o pliego donde aparece la firma de la vctima
haya sido entregada voluntariamente por este al agente, ya sea en depsito o
custodia. Si por el contrario, el pliego donde aparece la firma de la vctima ha sido
hurtado o lleg por otros medios a poder del actor, la defraudacin no aparece,
configurndose en todo caso un delito contra la fe pblica (1487).
Segundo, despus de verificarse que el documento fue entregado en forma

voluntaria por el firmante, deber determinarse que el agente abusando de la
confianza depositada por la vctima extendi o redact un documento con diferente
contenido al establecido o estipulado al momento de la entrega del pliego con la
firma. Se entiende que el contenido deber ser ms gravoso o excesivo
patrimonialmente al acordado entre las partes. Roy Freyre (1488) afirma que quien
abusa de un documento firmado en blanco es porque con anterioridad recibi el
papel firmado para ser usado llenndolo de acuerdo a las indicaciones del
signatario-mandan te.
y tercero, luego de verificarse que el documento pa sido llenado abusando de la
confianza de la vctima, deber verificarse si el contenido del documento est
dirigido a perjudicar en su patrimonio al firmante o a un tercero. Si el documento
tiene otro contenido, la defraudacin no aparece. Esto es importante, pues teniendo
en cuenta que este supuesto delictivo es una forma de defraudacin cuyo bien
jurdico que se protege es el patrimonio de las personas, se debe concluir que el
documento extendido o redactado sobre el pliego firmado en blanco, debe tener
como finalidad el lograr que la vctima (ya sea el firmante o un tercero) se desprenda
del total o parte de su patrimonio y pase a aumentar el patrimonio del agente.
En cambio, si la redaccin del documento tiene otro objetivo o finalidad, no habr
defraudacin sino solamente delito contra la fe pblica. Igual no se configura el delito
cuando el llenado del pliego firmado en blanco no peIjudica patrimonialmente a
nadie. El derecho actuante por Resolucin Superior del 28 de mayo de 1998 a
referido que "si bien es cierto se ha llenado un documento en blanco, el cual fue
entregado con la sola firma de la denunciante, el contenido colocado en l no resulta
ser fraudulento, desde que el monto que se puso en la referida letra de cambio ... ,
es precisamente por la suma que la agraviada le deba o adeudaba a la procesada,
no habindose abusado por consiguiente de firma alguna, y si la agraviada sufri la
medida de embargo fue precisamente por su incumplimiento, dentro de una
obligacin que de suyo es de naturaleza civil, no procediendo en consecuencia
imputar responsabilidad penal alguna a la encausada" (1489).
En cuanto al elemento subjetivo, se tiene que se trata de una conducta netamente
dolosa, no cabe la comisin culposa o imprudente. "El tipo descrito requiere, de
parte del sujeto activo, conciencia y voluntad de defraudar, abusando de la firma en
blanco, y que este comportamiento se traduzca en un perjuicio efectivo de carcter

patrimonial en la esfera del otorgante" (1490) o
La defraudacin de abuso de firma en blanco se consuma o perfecciona en el
momento que el actor o agente logra obtener el provecho ilcito perseguido con su
conducta. Si no logra tal finalidad con su conducta estaremos ante una tentativa.
2.3. Alteracin de los precios y condiciones de contratos
El inciso tercero del artCulo 197 prev que hay defraudacin si el comisionista o
cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de los
contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. Esto es, se
configura la defraudacin cuando el agente o autor que acta como mandatario,
dolosamente altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos
firmados por el mandatario y terceros en favor del mandan te, suponiendo o
exagerando los gastos. Este tipo de defraudacin hace necesario que entre el
agente y la vctima exista de por medio un contrato de mandato, en el cual el agente
ser necesariamente el mandatario y la vctima el mandante. Si no existe esta
relacin contractual es imposible que se configure el delito.
Siendo as resulta inevitable recurrir a nuestro Cdigo Civil para saber exactamente
en qu consiste el mandato y cules son las obligaciones del mandatario frente al
mandan te. En el Cdigo Civil encontramos el artculo 1790, en el cual se estipula
que "por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por
cuenta y en inters del mandante". Esto es, el mandato es un contrato nominado por
el cual el mandatario se obliga frente al mandan te a realizarle diversos
actosjurdicos en su favor.
As mismo, el inciso 3 del artculo 1793 del C.C. prev la obligacin del mandatario
que en esta oportunidad nos interesa. All se estipula que es obligacin del
mandatario "a rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad ftiada o cuando lo
exija el mandante". En consecuencia, estas cuentas y no otras sern el objeto
material de la defraudacin que nos ocupa. Por rendir cuentas se entiende a la
presentacin por parte del mandatario de un informe pormenorizado de su gestin
efectuada en cumplimiento del contrato de mandato. En aquel informe se indicar
todos los actos jurdicos realizados, los egresos que se han efectuado, los ingresos
logrados, etc.
De la redaccin del contenido del hecho punible se verifica que en la realidad
concreta, puede presentarse hasta en cuatro formas:
a. Cuando el agente altera en sus cuentas los precios suponiendo gastos no
realizados
Este supuesto punible se configura cuando el mandatario (agente) en su informe
altera o falsea los precios, suponiendo gastos que en la realidad no se han
efectuado. El mandatario no ha realizado gasto alguno, sin embargo dolosamente en
su informe o en sus cuentas lo hace aparecer con la finalidad firme de defraudar al
mandante, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. De acuerdo a ley el
mandan te deber pagar o cubrir tales gastos.
b. Cuando el agente altera en sus cuentas los precios exagerando los gastos
efectuados
Este supuesto delictivo se presenta cuando el mandatario altera o falsea el informe,
exagerando o aumentado los gastos normalmente efectuados. Esto es, el agente
con la finalidad de obtener un provecho econmico que no le corresponde, aumenta
los gastos efectuados. Aqu se entiende que el mandatario cancel O realiz pagos
por gastos menores pero en el informe en forma fraudulenta consigna montos
mayores por concepto de los gastos realizados.
c. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos suponiendo gastos no
efectuados
Aqu de ninguna manera se refiere a las alteraciones de las condiciones del contrato
firmado por el mandatario y el mandante. Se refiere a los contratos firmados en su
gestin por el mandatario y terceros a favor; del mandante. De tal modo, se
configura la defraudacin cuando el mandatario con la finalidad de solicitar que el
mandan te los reembolse logrando de esa forma obtener un provecho econmico
ilcito, altera o falsea las condiciones de los contratos firmados con terceros para
hacer aparecer gastos no efectuados en la realidad.
d. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos exagerando los gastos
efectuados
Este supuesto se configura cuando el mandatario con la finalidad de defraudar al

mandante y de esa forma obtener un provecho ilcito, falsea o altera las condiciones
de los contratos firmado con terceros aumentando los gastos normalmente
realizados.
En suma, en todos los supuestos la suposicin de gastos tiene lugar cuando se
simula la existencia de pagos realizados, los mismos que en la realidad no han
ocurrido, por ejemplo, gastos de mantenimiento, de personal, etc. La exageracin de
gastos existe cuando realmente ha habido gastos, pero stos se aumentan de
manera deliberada (1491).
La defraudacin dolos a se perfecciona en el momento que el mandatario obtiene
provecho econmico indebido en peIjuicio del mandante. Antes de aquel momento
estaremos frente a la tentativa. Habr tentativa cuando por ejemplo, el agentemandatario en instantes que se dispone a recibir de parte del mandan te-vctima el
reembolso de gastos irreales consignados en su informe, es descubierto.
2.4. Estelionato
El legislador nacional en el inciso cuarto del artculo 197 ha regulado la defraudacin
que con mayor frecuencia se ventila en los estrados judiciales como es el
estelionato. All se afirma que hay defraudacin cuando se vende o grava, como
bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o gravados y cuando se
vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos. En esa lnea, el delito se
configura cuando el agente o autor con la finalidad de obtener un provecho
e.conmico indebido en perjuicio de su vctima, dolosamente vende o grava, como
bienes libres, aquellos bienes que son litigiosos o se encuentran embargados o
gravados, o tambin aparece el delito cuando dolosamente vende, grava o da en
arrendamiento
como
bien
propio
aquel
que
pertenece
otra
persona.
"Subjetivamente, se realiza el tipo, cuando el agente, a sabiendas de la situacin

jurdica de los bienes, dispone voluntariamente de ellos, induciendo a error al
agraviado" (1492).
El objeto material del delito pueden ser bienes muebles o inmuebles. En la realidad,
el estelionato puede traducirse a travs de los siguientes comportamientos dolosos:
a. Vnder como bienes libres los que son litigiosos

Un bien mueble o inmueble es litigioso cuando sobre el ha surgido una controversia
judicial a fin de determinar quin tiene el derecho de propiedad o su posesin
legtima. Pea Cabrera (1493) prefiere entender que el bien es litigioso por
encontrarse enjuicio en el que se discute a quin le pertenece su dominio o cul es
su condicin. Por su parte Roy Freyre (1494), ensea que bienes litigiosos son
aquellos sobre los cuales se ha suscitado una cuestin, ya sea respecto a su
propiedad o posesin, discutida en un proceso judicial pendiente de sentencia que
tenga autoridad de cosa juzgada.
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor da en venta a un
tercero el bien como si estuviera libre de disposicin, ocultado fraudulentamente que
se encuentra en litigio. El delito se configura cuando el agente vendedor oculta al
comprador que el bien objeto de venta tiene la condicin de litigioso. Si por el
contrario, tal condicin es avisada al comprador y pese a ello, este paga el precio, el
delito no se configura pues el comprador asume el riesgo.
Sujeto pasivo del comportamiento ser tanto el comprador como la persona con
quien estaba en litigio el vendedor para determinar la propiedad o posesin del bien.
"El delito de defraudacin en su modalidad de venta de bienes en litigio, exige como
uno de los elementos subjetivos del tipo, el accionar doloso del sujeto activo, quien
deber inducir en error al agraviado, presentndole como libre un bien sujeto a
gravamen o que sea objeto de un proceso judicial" (1495).
Se consuma o perfecciona en el instante que el agente-vendedor recibe de parte del
comprador el precio pactado por el bien, pues con ello habr conseguido un
provecho econmico indebido en peIjuicio de los agraviados.
b. Vender como bienes libres los que estn embargados
Se entiende como bien embargado aquel sobre el cual pesa una medida de
embargo dictada por autoridad competente. Bienes embargados -ensea Roy
Freyre- son los afectados por una medidajudicial dictada en proceso civil, penal,
agrario, laboral, coactivo, etc., con la finalidad de garan tizar o efectivizar los
resultados de un juicio o procedimiento administrativo (1496).
La defraudacin se configUra cuando el agente dolosamente y con la nica finalidad

de obtener un provecho econmico ilcito, da en venta un bien mueble o inmueble
sin poner en conocimiento del comprador que aquel se encuentra embargado por
orden judicial u orden de autoridad competente. El acto fraudulento por el cual se
hace caer en error a la vctima para desprenderse de su patrimonio, se traduce en el
ocultamiento que el bien se encuentra embargado; pues si lo hubiese sabido quiz
no hubiese comprado el bien. Por el contrario, si el comprador sabe que el bien se
encuentra embargado y pese a ello lo compra, el delito no se perfecciona. Es lcito
comprar bienes embargados, asumiendo el comprador la obligacin.
Sujetos pasivos ser tanto el comprador como la persona en cuyo favor se trab el
embargo.
El delito doloso se perfecciona en el instante que el agente obtiene el provecho
indebido, recibiendo el precio pactado por el bien. Si antes de recibir el precio
pactado, aquel es descubierto, la conducta ser punible en grado de tentativa.
c. Vender como bienes libres los que estn gravados
Son bienes gravados todos aquellos sobre los que, a consecuencia de un acto
jurdico celebrado entre su propietario y un tercero, pesa un derecho real de garanta
previsto en nuestra normativa civil como prenda, hipoteca, usufructo, anticresis, etc.
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente-propietario del bien da en
venta ocultando al comprador-vctima que sobre aquel pesa un derecho real de
garanta establecido de acuerdo a las formalidades previstas en nuestro Cdigo
Civil. Esto es, por ejemplo el vendedor entrega en venta un inmueble sin enterar o
poner en conocimiento al comprador-vctima que el mismo se encuentra hipotecado
de acuerdo a las formalidades de ley.
Si por el contrario, se llega a establecer que el supuesto gravamen no tiene las
formalidades de ley o en su caso, no se estableci una formalidad concreta, el delito
no se configura. En el primer sentido se ha pronunciado la Resolucin Superior del
14 de diciembre de 1998 cuando fundamenta que "la requisitoria policial que pesaba
sobre el vehculo automotor antes de ser vendido, no se encuentra tipijicada en
ninguna de las modalidades del delito de defraudacin contenidas en el artculo 197
del Cdigo Penal, esto en razn a que la simple requisitoria policial de multa por
daos materiales no puede ser asimilada al concepto de gravamen que es la
afectacin del bien como un derecho real de garanta, bajo la forma de inscripcin
que la ley establece" (1497). En tanto, que como ejemplo del segundo sentido
tenemos la Resolucin Superior del ocho de junio de 1999, donde se afirma "que si
bien de las copias que corren a fajas veinte, correspondientes al expediente civil ...
tramitado en el Sexto juzgado de Paz Letrado se advierte. que las partes acordaron,
que en garanta de la transaccin se aceptase el ofrecimiento del inmueble ... ;
tambin es cierto que no se concret en cual de las formas que establece el Cdigo
Civil para inmuebles se deba de constituir la garanta, por lo que al no haberse
formalizado esta, no se dan los elementos que configuran el delito a que se refiere el
artculo ciento noventa y siete, inciso cuarto del Cdigo Penal" (1498).
Las vctimas sern el comprador engaado as como la persona natural o jurdica a
favor de la cual aparece gravado el bien. El delito doloso se perfecciona en el
momento que el vendedor-agente recibe el precio pactado, pues en ese momento
habr obtenido el provecho indebido en perjuicio de los agraviados.
d. Gravar como bienes libres los que son litigiosos
Este tipo de conducta delictiva se configura cuando el agente sabiendo que el bien
se encuentra en litigio para determinar su propietario o su poseedor legtimo, le
entrega en garanta real para garantizar una obligacin a otra persona sin enterarlo
de tal situacin. Es decir, aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que
el bien tiene la condicin de litigioso le entrega a su vctima en hipoteca si es
inmueble o prenda si es mueble, etc.
e. Gravar como bienes libres los que estn embargados
El supuesto punible se configura cuando el agente o actor entrega en garanta real
un bien que se encuentra embargado por autoridad competente. Aqu el agente en
forma dolos a y con el nico propsito de obtener un beneficio patrimonial indebido,
oculta al tercero que recibe el bien, que sobre este pesa o recae una medida de
embargo.
J Gravar como bienes libres los que estn ya gravados
El delito aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que el bien ya se
encuentra gravado a favor de otra persona, le entrega a su vctima en garanta de
una nueva obligacin contrada. Por ejemplo, estaremos ante este supuesto cuando
el agente, sin poner en conocimiento que el bien ya se encuentra hipotecado a un
tercero, le da de nuevo en hipoteca a la vctima.
g. Vender como propios los bienes ajenos

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente sin tener derecho de
disposicin sobre el bien por pertenecerle a otra persona, le da en venta a su vctima
como si fuera su verdadero propietario. Aqu el agente se hace pasar como si fuera
el propietario del bien que entrega en venta a su vctima, logrando de ese modo que
este en la creencia que est comprando al verdadero propietario, se desprenda de
su patrimonio y le haga entrega en su perjuicio. La hiptesis delictiva se perfecciona
o consuma en el instante que el agente recibe el precio pactado por la venta.
La Corte Superior de Arequipa por Resolucin Superior del 18 de junio de 1999 da
cuenta de un caso de defraudacin por venta de bien ajeno cuando seala "que en
la sentencia apelada se advierte que se ha compulsado vlida y legalmente la
prueba actuada de la que fluye haberse acreditado la comisin del delito materia del
juzgamiento y la responsabilidad penal del procesado a que se refiere el artculo
sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal quien procedi a dar en venta ganado
que no le perteneca utilizando el engao, procurndose un beneficio indebido, no
devolviendo el dinero, ni menos entregando los animales, lo que genera reproche
penal conforme a lo dispuesto en el artculo ciento noventa y siete, inciso cuarto del
Cdigo Penal" (1499).
h. Gravar como propios los bienes ajenos
El delito se configura cuando el agente entrega en garanta de una obligacin un
bien cuyo propietario es otra persona. Esto es, el autor engaando a sus vctimas
que es el propietario del bien y el beneficiario del gravamen, le entrega en garanta
de una obligacin un bien que no le pertenece. Como ejemplo de esta forma de
defraudacin cabe citar la Resolucin del 7 de enero de 1998 donde se afirma que
"una persona incurre en delito de defraudacin cuando hipoteca un inmueble que ha
adquirido de un tercero, siendo que antes de hipotecarlo haba tomado conocimiento
de que dicho bien no le perteneca a quien se lo vendi y que el verdadero
propietario haba obtenido sentencia judicial favorable en ese sentido" (1500) o
i. Arrendar como propios los bienes ajenos
Arrendamiento es el contrato nominado por el cual el arrendador se obliga a ceder

temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida. En tal
sentido, esta conducta delictiva se configura cuando el agente engaosa y
dolosamente, hacindose pasar como propietario del bien, cede temporalmente a su
vctima su uso a cambio que esta le pague una renta, la misma que se convierte en
provecho econmico ilcito para el agente, toda vez que no le corresponde por no
ser propietario o poseedor legtimo del bien entregado en arriendo.
Agraviados ser el arrendatario sorprendido as como el verdadero propietario o
poseedor legtimo del bien. El delito se consuma o perfecciona cuando el sujeto
activo logra su objetivo, cual es obtener un provecho patrimonial indebido.
3.
PENALIDAD
El sujeto activo de cualquiera de los supuestos delictivos analizados ser merecedor

de una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y unida a
ella, la pena limitativa de derechos consistente en sesenta a ciento veinte das multa
CAPTULO VI
FRAUDE EN lA ADMINISTRACiN DE PERSONAS JURDICAS
SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. Cuestin previa. 2. Tipo penal. 3.

Tipicidad objetiva. 3.1. Ocultar la verdadera situacin de la persona jurdica.
Falseando los balances. 3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de
una persona jurdica. 3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de
acciones. ttulos o participaciones. 3.4. Aceptar acciones o ttulos de la misma
persona jurdica como garanta de crdito. 3.5. Fraguar balances para reflejar y
distribuir utilidades inexistentes . 3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses
propios incompatibles con los de la persona jurdica. 3.7. Asumir prstamos para la
persona jurdica. 3.8. Usar en provecho propio. o de otro. el patrimonio de la
personajurdica. 3.9. Emitir informes o dictmenes fraudulentos. 3.10. Bienjurdico

Subcaptulo 2: Fraude por contabilidad paralela. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
l.
CUESTIN PREVIA
Antes de analizar dogmticamente los supuestos delictivos por los cuales se lesiona
el patrimonio social de una persona jurdica, considero pertinente dejar establecido
brevemente las siguientes cuestiones que en doctrina son temas de vivo y nada
pacfico debate:
a.
La separacin entre propiedad y gestin, que caracteriza a las modernas
personas jurdicas, especialmente a las sociedades mercantiles, as como el poder

casi absoluto del que gozan los rganos de administracin y gestin dentro de ellas,
fundamentan la intromisin del Derecho penal, pues se busca prevenir que en el
seno de las personas jurdicas se realicen o tengan comportamientos o conductas
que, facilitadas por el propio sistema de funcionamiento de las personas jurdicas,
afecten o lesionen sus intereses patrimoniales vitales, la de sus miembros o socios,
acreedores o terceros y, cuando no, afecte la economa del pas.
La intervencin del Derecho penal en el mbito de las personas jurdicas tiene por
finalidad dotar de una mayor proteccin a aquellos intereses patrimoniales frente a
sus representantes o administradores, quienes, situados en la cspide, con poderes
amplsimos de organismos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna
con relacin a su economa y en la que confluyen conspicuos intereses, pueden,
abusando de su posicin o violando sus propios deberes, ocasionar daos

irreparables a la persona jurdica y, por ende, a terceros interesados o al Estado.
b.
Para el legislador nacional, al parecer consciente de tal finalidad, la persona
jurdica ha merecido proteccin penal desde la vigencia del Cdigo Penal de 1924.
Sin embargo, el actual Cdigo Penal, haciendo uso de mejor tcnica legislativa que
el cdigo derogado, regula de modo ms adecuado los supuestos delictivos que
lesionan el patrimonio de la persona jurdica. Los supuestos delictivos en el actual
Cdigo Penal son totalmente diferentes a los regulados en el artculo 248 del cdigo
anterior(150I). De tal modo que no hay punto de comparacin, pues incluso en aquel
se regulaba la comisin culposa en tanto que, actualmente, tal conducta no es
materia de sancin. Asimismo, ampla el mbito de proteccin penal a toda persona
jurdica y no nicamente a las cooperativas y sociedades annimas, como lo haca el
cdigo de 1924. En efecto, de la lectura del artCulo 198 del Cdigo Penal de 1991,
se advierte que el legislador nacional, al estructurar el tipo penal, se ha referido solo
a la "persona jurdica", sin hacer discriminaciones, abarcando de ese modo a las
lucrativas y no lucrativas, regulares o irregulares. En consecuencia, al no hacer
distincin el tipo penal entre personas jurdicas lucrativas o mercantiles con las
personas jurdicas civiles y sin fines de lucro y tampoco en tre personas jurdicas
regulares o las irregulares(1502), debe interpretarse positivamente que, para nuestro
sistemajurdico penal, todo ente colectivo que rena los requisitos o condiciones que
exige nuestra normatividad extrapenal para configurar una persona jurdica, ser
pasible de constituirse en sujeto pasivo de los supuestos delictivos que da cuenta el
c.
Desde nuestra concepcin tridimensional del Derecho, con el profesor Carlos
Fernndez Sessarego(1503), entendemos por persona jurdica a toda organizacin

de personas que persiguen fines valiosos lucrativos o no lucrativos y que
normalmente se constituyen como centros de ideales unitarios de imputacin de
situaciones jurdicas. Esto es, la personajurdica se constituye, mediante la
abstraccin o reduccin de una pluralidad de personas, en una unidad ideal de
referencia normativa. De ah que en el artCulo 78 del Cdigo Civil se haya
establecido que las personas jurdicas tienen existencia distinta a la de sus
miembros(1504).
Son personas jurdicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley General de

Sociedades por las cuales sus miembros persiguen un fin lucrativo traducido en el
reparto de utilidades. En cambio, son personas jurdicas no lucrativas aquellas en las
cuales sus miembros no persiguen fines econmicos para s mismos, sino orientan
sus esfuerzos a fines asistenciales o altruistas como son la asociacin, la fundacin,
el comit y las comunidades campesinas y nativas, reguladas en sus aspectos
generales por nuestro Cdigo Civil. En tanto que son regulares aquellas inscritas en
los registros respectivos y son irregulares aquellas personas jurdicas que an no se
han inscrito formalmente. Estos ltimos supuestos aparecen regulados en el artCulo
77 del Cdigo Civil.
d.
En doctrina se discute si la interpretacin de los trminos legales utilizados en
el tipo penal, gozan de plena autonoma o se encuentran vinculados por el

significado que dichos trminos ostentan en la legislacin civil o mercantil. Esto es,
se plantea el problema de si el Derecho penal ostenta, en este contexto, un mero
carcter sancionador o, por el contrario, halla justificacin una interpretacin
desvinculada de la regulacin extrapenal.
Nosotros, como en reiteradas oportunidades hemos insistido, creemos que el
intrprete del Derecho penal de ningn modo puede desvincularse del significado de
los trminos jurdicos utilizados por la normatividad extrapenal. Ello por dos razones:
primero, porque el Derecho penal solo busca dar mayor proteccin a las
instituciones previstas en la ley civil o mercantil, de ninguna manera busca crear
nuevas instituciones ni menos distorsionarlas; y, segundo, si el intrprete del
Derecho penal busca o intenta construir un sistema jurdico nacional con coherencia
interna, no le queda otra alternativa que sujetarse a los mismos significados de los
trminos que hace uso el Derecho extrapenal. Lo ms que puede hacer el intrprete
en su tarea es utilizar los trminos en su significado amplio o restringido, segn
corresponda a los principios rectores del Derecho penal.
En esa lnea, para saber cundo, por ejemplo, una persona natural tiene la condicin
de fundador, miembro del directorio, gerente, administrador, auditor interno o auditor
externo, as como saber en qu consiste un balance, cotizaciones, acciones o
ttulos, utilidades, etc., no queda otra alternativa que recurrir a la ley extrapenal como
es el Cdigo Civil, la Ley General de Sociedad, ahora con la modificacin introducida
por la Ley N 28755, la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repblica (1505) y el Reglamento de Auditora Externa de

las Superintendencia de Banca y Seguros.
e.
Al analizar los delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas no
se pone en discusin directa la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las

personas jurdicas, sino ms bien se discute la forma, circunstancias y
consecuencias de la puesta en peligro o vulneracin del patrimonio social de
aquella. En todos los supuestos delictivos previstos en el numeral 198 del Cdigo
Penal, la persona jurdica aparece en la situacin de sujeto pasivo o agraviado.
f.
Sin embargo, tenindose en cuenta que una persona jurdica muy bien puede
ser socia de otra persona jurdica, resulta pertinente poner en el tapete de manera
tangencial si le asiste responsabilidad penal a la persanajurdica socia cuando, en su
beneficio patrimonial, sus representantes hayan perfeccionado algunos de los
supuestos delictivos sancionados en el artculo 198 del Cdigo Penal.
Al respecto, tal como aparece en la doctrina y en nuestra normatividad penal
vigente, debemos concluir que no es posible imputar responsabilidad penal a la
persona jurdica. Expresamente, el artculo 27 del Cdigo Penal prev que son los
representantes de las personas jurdicas los que responden penalmente cuando en
estas recaigan las calidades exigidas para ser autora del delito. Tal disposicin que
regula el instituto del actuar en lugar de otro, tiene como fundamento el hecho
concreto que la persona jurdica no puede responder penalmente por la comisin de
un delito, debido que no tiene voluntad, no tiene capacidad de accin, asimismo
tampoco le asiste culpabilidad. Esta aparece cuando una persona ha podido
decidirse voluntariamente siguiendo su responsabilidad y autodeterminacin en
contra de lo que la ley establece. Es decir, respecto de una persona jurdica resulta
imposible realizar el juicio de atribucin subjetiva.
Incluso de modo expreso, as lo ha declarado reiterada jurisprudencia nacional. En
efecto, la Ejecutoria Suprema del 24 de octubre de 1997 sostiene que "el encausado
resulta ser una persona jurdica como sociedad comercial de responsabilidad
limitada (S. G.RL.), por lo que no se le debi instaurar proceso penal, debiendo
identificarse en todo caso a la persona que actu como rgano de representacin o
como socio representante autorizado de ella, en vista que la persona jurdica como
tal, de acuerdo al principio societas delinquere non potest, no posee capacidad de

conducta, recayendo en todo caso dicho atributo solo en las personas naturales, tal
como lo prescribe el artculo 27 del Cdigo Penal" (1506). Igual argumento se utiliza
en el precedente jurisprudencial del 20 de diciembre de 1999, cuando la Corte
Suprema sentencia: "que, si bien la persona jurdica no puede ser sujeto activo de
un delito de acuerdo al principio "societas delinque re non potest ", ya que esta
calidad solo lo puede tener la persona fsica; tambin lo es, que en el caso de autos
se ha identificado a la persona que actu como rgano de representacin o como
socio representante autorizado de la empresa, recayendo dicha funcin en la
persona del encausado Santiago Felipe Neyra Lujn" (1507).
En igual sentido, tambin la Resolucin Superior del 19 de diciembre de 1997
fundamenta que" en nuestro ordenamiento penal no se admite la responsabilidad de
las personas jurdicas; la responsabilidad penal se extiende a las personas que
actan en nombre de las personas jurdicas. Resulta inaceptable tener como
denunciado a una persona jurdica" (1508).
No obstante, en pases como Francia y aquellos en los que impera el sistema del
common law, como Inglaterra, Irlanda, Estados U nidos, Australia, Canad y en
aquellos pases donde tiene franca influencia aquel sistema como Japn y Carea,
legislativamente se prev que la persona jurdica puede ser declarada responsable
de toda clase de delitos que su naturaleza admita.
Igual, ante la creciente actividad delictiva de las personas jurdicas en los mbitos
del Derecho penal econmico y medioambiental en Alemania y Espaa, y pese a
que reina an la posicin societas delinquere non potest, es decir, las personas
jurdicas no responden penalmente por algn delito, se viene consolidando la
posicin doctrinaria de la societas delinquere potest, esto es, las personas jurdicas
pueden ser responsables penal mente por los delitos que efectan sus
representantes (1509). Incluso el profesor Caro Coria (1510) describe que esta
posicin se viene incardinando en los pases iberoamericanos a travs de normas
complementarias a los Cdigos Penales, concluyndose que la societas delinquere
non po test actualmente est en crisis. En este estado de la cuestin resulta
previsible que en un futuro cercano y cuando nuestro legislador as lo decida, las
personas jurdicas respondern penalmente en forma directa por los delitos que
realicen.
Actualmente, resulta poco difcil sostener que el dogma de la responsabilidad penal

individual constituya un obstculo insuperable. Sin duda, ello no va a implicar atribuir
al Estado un poder: absoluto para reprimir, puesto que las soluciones que se
adopten deben conformarse de acuerdo a los criterios de proporcionalidad y
subsidiaridad del Derecho penal (1511). Esta posicin o corriente es impulsada,
aparte de razones de poltica criminal, por el sistema penal funcionalista radical para
el cual la funcin primordial del Derecho penal y de la pena es satisfacer la vigencia
de la norma penal y garantizar la identidad normativa de la sociedad.
g.
Finalmente, es preciso sealar que, actualmente, en torno a este debate, el
legislador nacional, renuente a admitir la responsabilidad penal de las personas

jurdicas, ha previsto la instrumentacin de consecuencias accesorias para
sancionar a las personas jurdicas. En tal sentido, el Cdigo Penal de 1991 prev
como una de sus innovaciones ms importantes la posibilidad que el juez imponga
una o varias medidas accesorias a la persona jurdica si el hecho punible se cometi
en ejercicio de su actividad o cuando su organizacin permiti favorecerlo o
encubrirlo. Es decir, las consecuencias accesorias sern impuestas por el juez a raz
o con ocasin de la verificacin de haberse realizado o cometido una conducta
tpica, antijurdica y culpable, independientemente de si el agente o autores directos
son realmente merecedores de pena o en su caso, estn incursos en alguna excusa
absolutoria.
En efecto, el artculo 105 del Cdigo Penal modificado por el Decreto Legislativo N
982, de julio de 2007, dispone que si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de
la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para
favorecerlo o encubrirlo, eljuez deber aplicar todas o algunas de las medidas
siguientes.
a.
Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo.
La clausura temporal no exceder de cinco aos.

b.
Disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o
comit.
c.
Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin,
cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos.

d.
Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit a
realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya

cometido, favorecido o encubierto el delito.
La prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. La prohibicin temporal no

ser ms de cinco aos.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el juez ordenar a la autoridad
competente que disponga la intervencin de la personajurdica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores de la persona jurdica hasta por un periodo de dos
aos.
El cambio de la razn social, la personera jurdica o la reorganizacin societaria no
impedir la aplicacin de estas medidas.
Esta tendencia se ha recogido en la legislacin complementaria. La Ley de Delitos
Aduaneros y la Ley de Delitos Tributarios prevn este tipo de consecuencias
accesorias a las personas jurdicas que, infringiendo las leyes tributarias y
aduaneras, defraudan patrimonialmente al Estado.
De ese modo, no le falta razn al profesor Caro Coria (1512) cuando sostuvo que
con ello el legislador peruano ha zanjado definitivamente la cuestin de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, cuando menos en lo formal, a favor
del societas delinquere non potest, dado que las consecuencias accesorias previstas
no forman parte del catlogo de penas (artculo 28 del Cdigo Penal) ni de medidas
de seguridad (artculo 71).
2.
TIPO PENAL
Las hiptesis delictivas que se pueden efectuar al interior o en contra de la persona

jurdica, aparecen debidamente descritas en el tipo penal del artculo 198 del Cdigo
Penal de 1991. Este artCulo por vez primera, ha sido objeto de modificacin por la
Ley NQ 28755 del 06 de junio de 2006, cuya finalidad fue el incluir a los auditores
internos y externos como posibles sujetos activos de fraude en la administracin de
personas jurdicas (1m), as como personas que pueden ser inducidos a error por la
comisin de una conducta fraudulenta de parte del sujeto activo del delito (1514).
Con la modificatoria, el artculo 198 del C.P., ahora tiene el siguiente contenido:
(1513) Segn la exposicin de motivos del proyecto de la Ley N 28755, esta
inclusin "tiene particular importancia en el caso de los sistemas financiero, de
seguros y privado de pensiones, por cuanto la opinin de los auditores internos y

externos de las empresas de dichos sistemas constituye una importante referencia
para la labor de supervisin de la Superintendencia. En ese sentido, si los auditores
ocultan o distorsionan informacin crtica, que han encontrado al revisar los estados
financieros o las operaciones de una empresa supervisada, pueden afectada
seriamente, pues se generara en el supervisor y en el pblico en general una idea
distorsionada de la situacin real de dicha empresa, impidiendo, de ser el caso,
tomas las medidas correctivas necesarias" (proyecto de ley N 9465/2003).
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos el que, en su condicin de fundador, miembro del directorio o del consejo de
administracin o del consejo de vigilancia, gerente, o administrador, auditor interno,
auditor externo o Iiquidador de una persona jurdica, realiza, en pe~uiclo de ella o de
terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1.
Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo,
segn sea el caso o terceros interesados, la verdadera situacin de la persona

jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o
prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las
partidas contables.
2.
Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica.
3.
Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, !
ftulos o participaciones.
4.
Aceptar, estando prohibido hacer1o, acciones o ttulos de la misma persona
jurdica como garanta de crdito.

5.
Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6.
Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u
otro rgano similar, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de

intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica.
7.
Asumir prstamos para la persona jurdica.
8.
Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica.
9.
Emitir informes o dictmenes que omitan revelar o revelen en forma
distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la

persona jurdica, o que no revelen actos u omisiones que violen alguna disposicin
que la persona jurdica est obligada a cumplir y que est relacionada con alguna de
las conductas tipificadas en el presente artculo(*).
(*)Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29307, publicada el 31
diciembre 2008
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que estamos ante una diversidad de
conductas o comportamientos delictivos claramente definidos. El legislador peruano
ha seguido al modelo italiano. Aqu se tipifica un conjunto de conductas especficas
que, desde la ptica del legislador, afectan la correcta administracin de las
sociedades. No obstante el principal problema de esta forma de legislar es el peligro
de dejar muchas otras conductas con igual desvalor jurdico-penal, sin sancin
punitiva (1515). Sin embargo, como el objetivo del presente trabajo es hacer
dogmtica penal del derecho penal objetivo, no queda otra alternativa que explicar
cundo se configura objetivamente cada uno de los supuestos delictivos
sancionados en el artculo 198 del C.P. (1516).
3.1. Ocultar la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances

El primer supuesto del artculo 198 del Cdigo Penal prev que se configura la
conducta delictiva cuando el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados,
auditor interno o externo (1517) o terceros interesados, la verdadera situacin
patrimonial de la persona jurdica, falseando los balances, ya sea haciendo que
reflejen u omitiendo beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminucin de las partidas contables.
Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los existentes.
Se incluye dentro de la prohibicin cualquier alteracin del balance que produzca
una falsa representacin de la situacin financiera de la persona jurdica (1518).
El objeto material del delito lo constituye el balance, al mismo que en derecho
comercial se le entiende como aquel documento contable que conforma los
denominados estados financieros, de elaboracin peridica, que permite determinar
de modo resumido y de manera ordenada, los saldos de todas las cuentas para
establecer el activo, el pasivo y el patrimonio de una persona jurdica, as como las

ganancias y prdidas producidas en un periodo (1519). Se efecta en el tiempo que
los estatutos de la persona jurdica lo establezca o en su defecto, cuando as lo
determina la junta general de socios o accionistas.
El documento contable ms importante de una persona jurdica es el balance (el
ordinario o los balances parciales, sea individual o el balance consolidado), pues a
partir de l se puede conocer su situacin patrimonial en un momento determinado.
El balance cumple una triple funcin: informar a los socios sobre la situacin
patrimonial de la empresa y darles a conocer tambin si existen utilidades; informar
al Estado si la persona jurdica viene cumpliendo con sus obligaciones tributarias e
informa a los aCreedores que todos sus crditos se encuentran garantizados.
La importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del activo y del
pasivo de la persona jurdica permitiendo, por comparacin con balances de
periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o apreciar si existen ganancias
o prdidas (1520). De esa forma, cualquier alteracin intencional en los datos que
debe contener el balance que persiga causar peIjuicio a la persona jurdica o a
terceros, configura el delito.
El delito se perfecciona solo con la presentacin del balance fraudulento. Si llega a
causarse real peIjuicio a los socios o terceros estaremos ante un
delito agotado (1521). Si el agente no presenta el balance ser autor de otro delito
menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido se ha pronunciado el derecho vivo y
actuante por Resolucin Superior del 23 de junio de 1998, cuando afirma que "de las
consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en la conducta del
encausado no se evidencian los elementos constitutivos del ilcito instruido,
primordialmente en razn de no haberse formulado balance o partida contable en la
que pueda haber recado las acciones materiales a que se contrae el tipo penal en
referencia" (1522).
El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nuestro sistema
penal solo aquel documento ser objeto material del delito. Se excluye cualquier otro
documento donde aparezcan datos falsos. Sostener lo contrario es soslayar el
principio de legalidad pilar fundamental del derecho penal. En ese sentido, no resulta
acertado Pea Cabrera (1525) cuando tomando como referencia a los penalistas
argentinos Fontn Balestra y Carlos Creus, quienes interpretan el Cdigo Penal
argentino, sostiene que el objeto material por medio del cual se puede cometer el
delito es un balance, un inventario, una cuenta de ganancias o prdidas (la cuenta
de ganancias o prdidas complementa el balance y tiene como finalidad informar a

los accionistas los resultados del negocio al final de un periodo determinado),
informes o memorias, y los informes de lo que se decidi en asambleas o juntas
generales pasadas para apreciar la verdadera situacin actual de la persona jurdica.
As mismo, de la lectura del inciso primero del artculo 198 del C.P. se advierte que
la conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera situacin econmica de una
persona jurdica, puede traducirse en la realidad hasta de tres formas o modos:
Primero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona
jurdica haciendo aparecer en los balances beneficios o prdidas en la realidad no
producidas. El sujeto activo con la finalidad explicable de confundir a los socios,
accionistas o terceros interesados sobre la real situacin patrimonial de su
representada, hace aparecer en el balance
beneficios realmente no logrados en el periodo, o hace aparecer prdidas realmente
no producidas en el periodo que comprende el balance. El agente evidentemente
acta inventando datos falsos, logrando que al final estemos frente a un balance
fraudulento.
Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona
jurdica omitiendo en sus balances beneficios o prdidas realmente producidas.
Aqu, el sujeto activo con la intencin evidente de obtener algn beneficio patrimonial
indebido omite indicar en el balance presentado beneficios realmente logrados en la
gestin de la persona jurdica o en su caso, omite indicar o expresar prdidas
realmente producidas en el periodo que comprende el balance. No se indica las
prdidas producidas con la finalidad por ejemplo, de hacer aparecer que se trata de
una persona jurdica solvente y exitosa cuando es todo lo contrario, confundiendo de
ese modo a los interesados. Igual como ocurre en el supuesto anterior, el agente al
final logra efectuar un balance fraudulento.
y tercero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona
jurdica haciendo uso de cualquier otro artificio que suponga un aumento o
disminucin de las partidas contables. Estaremos ante este supuesto por ejemplo,
cuando el agente altere los datos para hacer aparecer aumento o disminucin de las
partidas contables. Aqu no se omite indicar los beneficios o prdidas, sino que se
las distorsiona o altera; es decir, el agente indica o expresa en el balance los
beneficios o prdidas ocasionadas durante determinado periodo, pero lo hace
alterando o distorsionando los datos o cifras de modo que al final en el balance no

aparece la real situacin patrimonial de la persona jurdica.
De esa forma, el criterio rector para la determinacin de la conducta tpica ser la
"imagen fiel" que deben mostrar los balances, de manera que si los criterios de
medicin de los datos econmicos distorsionan la imagen fiel de la situacin de la
persona jurdica, el delito de fraude contable se habr realizado (1524).
3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica
El inciso dos del numeral 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, el
mismo que se configura cuando el agente o actor por medio de informes peridicos
o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos referentes a la
situacin econmica de la persona jurdica a la cual representa. Aqu al igual que en
la conducta ya analizada, el autor busca no informar la verdadera situacin
econmica de su representada.
Ocurre que cuando se rene la asamblea de accionistas, socios o asociados, sus
representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situacin econmica, la
memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurdica, consignando
datos concretos y precisos de su estado econmico. Nuestra Ley de Sociedades
prev que los interesados pueden recabar la informacin respectiva para saber la
real situacin econmica antes de concurrir a la junta general. Cualquier falsedad en
este tipo de informes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar
con la persona jurdica, configura la presente conducta ilcita penal.
En tal sentido, el objeto material por medio del cual se puede cometer el delitoser
un inventario, informe o memorias. As mismo se constituir en un medio material
aquellos informes por los cuales se da cuenta de lo que se decidi en asambleas o
juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situacin actual de la
personajurdica. En esa lnea del discurso se debe concluir que el mbito de
aplicacin de la modalidad de falsas comunicaciones sociales se reduce al conjunto
de datos proporcionados a los socios o terceros interesados en contactar
patrimonialmente con la persona jurdica, siempre, claro est, que no se trata de
documentos contables. Estas comunicaciones pueden ser incluso orales (1525).
Por la naturaleza de la disposicin penal en anlisis, debe quedar claro que las
falsas comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los rganos de control
de la persona jurdica como puede ser la Conasev, la Cmara de comercio, etc. o a
las
autoridades
competentes
que
lo
requieran,
sino
simplemente
las
proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con aquella. Las

informaciones falsas a los rganos de controlo autoridades competentes, aparecen
tipificados en el artculo 242 del Cdigo Penal que regula entre otros el delito de
prestar deliberadamente informacin inexacta ante requerimiento de autoridad
competente.
Finalmente, el suministro de datos falsos, tanto en su forma de dominio como en la
forma de infraccin de un deber (1526), no basta para configurar plenamente el tipo
penal, es necesario que se haya generado, cuando menos, un peligro de dao
patrimonial a la persona jurdica (por ejemplo, realizar un gran endeudamiento) o a
los terceros vinculados (por ejemplo, invertir capital en la sociedad) Este
requerimiento se explica por el carcter de delito de peligro concreto que posee la
administracin fraudulenta en el derecho penal peruano.
3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, ttulos o

participaciones
El inciso tercero del artculo 198 del C.P. prev el comportamiento delictivo que se
configura cuando el actor o agente por medio de cualquier artificio o fraude
promueve,
impulsa
fomenta
falsas
cotizaciones
de
acciones,
ttulo
participaciones de la persona jurdica a la cual representa.

Aqu el agente por cualquier fraude que incluye desde simples mentiras o
falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones errneas con la finalidad de
lesionar o poner en peligro el patrimonio de terceros o de la persona jurdica. El actor
simula u oculta hechos o circunstancias que pueden incidir en la disminucin del
valor de las acciones o participaciones o en su caso, hacen entender hechos o
circunstancias falsas que incidirn en el aumento ficticio del valor de las acciones
ttulos o participaciones. La conducta delictuosa estar orientada a presentar
acciones, ttulos o participaciones con un valor patrimonial que realmente no tiene o
no podr alcanzar en el mercado (1527).
Como ejemplos representativos de la configuracin de la presente conducta delictiva
aparecen los siguientes: La Ley General de Sociedad prohbe la emisin de
acciones a cambio de aportaciones de industria y servicios, sin valor nominal y las

que no han sido suscritas, resguardando de ese modo el capital social de la persona
jurdica. Contravenir estas prohibiciones se estara configurando el presente injusto
penal. Tambin estaremos ante el ilcito penal cuando se emitan acciones con valor
inferior al nominal o cuando se emitan en nmero superior al acordado en asamblea
general, as mismo, cuando se lancen al mercado sin que las emisiones anteriores
hayan sido totalmente pagadas.
Tambin se configura la conducta de promocin de una falsa cotizacin cuando el
agente sobre valore un bien que integra el patrimonio de la sociedad en el marco del
artculo 76 de la LGS que regula los aportes no dinerarios. El que esta conducta
debe ser abarcada por el tipo penal de administracin fraudulenta parece no ofrecer
la menor duda, pues constituye un abuso de las facultades de administracin sobre
la sociedad para perjudicar a personas interesadas en adquirir acciones,
participaciones o ttulos (1528).
Se trata de un delito de dominio. Se castiga a los directivos o administradores de la
persona jurdica por promover mediante actos de simulacin falsos valores a las
acciones, participaciones o ttulos de la personajurdica, lo que significa un abuso de
las facultades de administracin para perjudicar a terceras personas (1529).
3.4. Aceptar acciones o ttulos de la mIsma persona jurdica como garanta de

crdito
El inciso cuarto del artculo 198 del c.P. tipifica la conducta delictiva que se
perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que est prohibido (artculo 106
de la Ley General de Sociedades), acepta como garanta de crditos acciones o
ttulos de la misma personajurdica a la cual representa. Sin embargo, esta
prohibicin legal no es absoluta sino relativa. La prohibicin tiene sentido cuando el
crdito es superior al valor real de las acciones o ttulos. Si el crdito es igual o por
debajo del valor real de las acciones o ttulos, no es posible la comisin del delito en
anlisis, pues muy bien la persona jurdica, al no pagar el beneficiario el crdito en el
plazo previsto, podr negociar las acciones o ttulos dejados en garanta y hacerse el
pago correspondiente. En este supuesto no se configura la lesin o puesta en

peligro del patrimonio social de la persona jurdica.
Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la posibilidad de
beneficiarse con prstamos superiores al valor de las acciones o ttulos a cambio de
dejar como garanta a aquellos ttulos de la personajurdica a la cual pertenece.
Caso contrario, se estara admitiendo que aquella sea al mismo tiempo acreedora y
fiadora en su perjuicio.
El agente o actor tiene pleno conocimiento que est expresamente prohibido otorgar
prstamos aceptando como garanta las propias acciones o ttulos de la persona
jurdica a la cual representa, los mismos que tienen un valor real por debajo del
crdito que se solicita; no obstante, hace caso omiso a tal prohibicin y realiza la
operacin poniendo de ese modo en peligro el patrimonio social de su representada.
En tal lnea del razonamiento, se concluye que la sola aceptacin de acciones o
ttulos de la propia personajurdica como garanta de crdito no configura el
supuesto delictivo en hermenutica. Es necesario que esta operacin ocasione o
cree un peligro de perjuicio patrimonial a terceras personas, lo cual se encuentra
respaldado, por la exigencia tpica que el agente acte en perjuicio de terceros
vinculados a la persona jurdica. De tal como, consideramos que la prohibicin penal
abarca solo a los casos en los que determinados socios, en connivencia o acuerdo
fraudulento con los administradores de la sociedad, se alzan con los bienes sociales
de manera encubierta, lo cual tiene sentido en vista de la falta de sancin de este
supuesto en los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios (1530). As
por ejemplo, se configura el delito cuando el agente asigna un valor no real a las
acciones o ttulos que deja en respaldo de un crdito otorgado por la sociedad,
dejando a esta en la imposibilidad de poder recuperar ese capital posteriormente con
la venta de esas acciones o ttulos.
3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes
El inciso quinto del artculo 198 del C.P. tipifica esta conducta delictiva, que se
configura cuando el agente, actor o sujeto activo con la finalidad de repartir
utilidades fragua, falsea, maquina, forja o hace balances, haciendo que estos
reflejen utilidades y por tanto se distribuyan entre los socios que en la realidad no
existen.
En el mismo sentido Bramont-Arias Torres/ CarCa Cantizano (1531) y Garcia
Cavera (1532) aseveran que el comportamiento consiste en fraguar -maquinar o
tramar- balances, esto es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar los
balances, que acabarn siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades
reflejadas en los balances adulterados.
Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos supuestos:
primero, cuando el agente sabiendo que su representada no tiene utilidades debido
a los resultados negativos en sus negocios, confecciona un balance falso donde
consigna o hace reflejar que existen utilidades y por tanto ordena su distribucin
entre los socios o asociados. Y segundo, cuando el actor sabiendo que su
representada tiene utilidades mnimas, adultera su balance y consigna cifras
superiores a las reales y dispone su distribucin. En el primer supuesto estamos
ante un balance falso y en el segundo supuesto, ante un balance adulterado. Ambos
comportamientos configuran el delito en sede, pues al final se hace constar o reflejar
y se reparte utilidades que en la realidad no ha logrado la persona jurdica,
perjudicando de ese modo el patrimonio social de esta.
Consideramos que debe quedar establecido con CarCa Cavero (1555) que el
reparto de utilidades inexistentes no es precisamente la conducta penalmente
sancionada, sino haber fraguado los balances con la intencin de reflejar y distribuir
utilidades inexistentes. Se trata, por tanto, de un delito con elemento subjetivo de
tendencia trascendente que se configura con la sola falsificacin de los balances con
el nico objetivo de distribuir utilidades que en la realidad no existen. En
consecuencia, reflejar y distribuir utilidades inexistentes entre los socios y otras
personas legitimadas solo se exige como finalidad ltima, pues el delito se consuma
con la maquinacin o adulteracin de los balances. Solo con esta conducta se pone
en peligro o riesgo el patrimonio social de la persona jurdica.
El presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital social entre los
socios, perjudicando a la persona jurdica con la reduccin ilegal de su patrimonio.
Se trata, por tanto, de un delito de infraccin de un deber que castiga a los directivos
o administradores de la persona jurdica que abusando de sus facultades de
administracin proceden a efectuar un balance haciendo aparecer utilidades
inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento de la integridad del
capital social (1554).
3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con los de la

persona jurdica
Si bien es cierto no le falta razn al profesor CarCa Cavero (1555), cuando sostiene
que no hay razn poltico criminal suficiente para la incriminacin de esta conducta,
pues el dao patrimonial es todava incierto, toda vez que el directivo puede
favorecer tanto el propio inters como el inters de la sociedad, aqu para los fines
del presente trabajo no queda otra alternativa que hacer hermenutica del inciso
sexto del artculo 198 del c.P.
En efecto, aqu se regula que la conducta delictiva se configura o aparece cuando el
agente o sujeto activo omite u oculta informacin respecto de la existencia de
intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica a la cual
representa. El sujeto activo, con la finalidad de obtener alguna ventaja patrimonial
oculta informacin a los otros representantes sobre la existencia de intereses
particulares incompatibles con los de la representada.
En ese orden de ideas, Pea Cabrera (15S6) sostena que la accin tpica consiste
en omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro
rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles
con los negocios de la persona jurdica.
El inters incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando el propio
agente o algn familiar cercano son los interesados en realizar algn negocio con la
persona jurdica que representa. O en forma mediata, ocurrir por ejemplo, cuando
el agente o algn familiar cercano son socios o asociados de otra persona jurdica
que realiza negocios con su representada. En ambos supuestos la incompatibilidad
de intereses es evidente, situacin que omite informar el agente a los dems
representantes y por el contrario participa en la deliberacin de los negocios a
realizar.
Como cualquier delito cometido por la infraccin de un mandato, la omisin de
comunicar intereses incompatibles solo podr tener lugar desde que el directivo de
la persona jurdica toma conocimiento de la existencia de tales intereses
incompatibles y puede comunicarlo a los rganos competentes de la persona jurdica
para que decidan sobre su permanencia o no en el cargo. En la medida que estamos
ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo
como tal, a pesar de la existencia de intereses incompatibles, habr una asuncin
del riesgo por la propia vctima que excluir la relevancia tpica de la conducta
(artculo 20 inciso 10 del c.P.) (15S?). Cualquier decisin de los rganos de

representacin competentes resulta vlida y tendr eficacia jurdica.
En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efectuar la
correspondiente auditora, el agente omite comunicar al auditor interno o externo
sobre la existencia de interese propios que son incompatibles con los intereses de la
persona jurdica.
3.7. Asumir prstamos para la persona jurdica
El inciso stimo del artculo 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, que
aparece o se configura cuando el agente o actor por si solo y sin contar con la
deliberacin y acuerdo de los dems representantes, asume u obtiene prstamos
para la persona jurdica. El agente asume el crdito sin ceirse al procedimiento
establecido o, por motivos oscuros, acta desconociendo los principios de veracidad
y publicidad a los cuales se debe como representante de una persona jurdica.
En principio, obtener crditos no esta prohibido siempre y cuando se realicen
respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos los representantes
competentes y sobre todo no se perjudique a la representada. Lo que se sanciona
es el hecho de obtener un crdito o prstamo perjudicial para la persona jurdica sin
seguirse el procedimiento normal que la ley o los estatutos establecen para tal
efecto. El agente acta por su cuenta, desconociendo incluso la competencia de los
dems representantes.
Es indudable que solo podr sancionarse penalmente esta conducta si la obtencin
del prstamo para la personajurdica, adems de ir contra las reglas internas de la
sociedad, origina un perjuicio patrimonial para esta (ISS8).
Finalmente, en cuanto a este supuesto delictivo no est de ms dejar establecido
que se trata de un delito de infraccin de un deber por parte de los directivos o
administradores de la persona jurdica. La realizacin del tipo penal no requiere del
dominio del hecho por parte de aquellos, sino solo exige la posibilidad de evitar la
realizacin de prstamos que generen un perjuicio para la persona jurdica. Si el
resultado tpico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del directivo o administrador
constituir una infraccin societaria que podr superarse por la Va de la remocin
del cargo (lSS9).
3.8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica
Finalmente, el inciso octavo del artculo 198 del c.P. regula la conducta delictiva que
se configura o aparece cuando el agente aprovechando su condicin de
representante y por tanto, tener acceso directo a los bienes de su representada, los
usa o utiliza en su provecho a de un tercero. El agente disfruta en su provecho
personal o de terceros de los bienes de su representada causando con ello un
evidente perjuicio patrimonial a la personajurdica. De ese modo, no todos los
supuestos de uso indebido del patrimonio social adquieren relevancia penal. Para
que se verifique la conducta de administracin fraudulenta es necesario que
produzca un dao o un peligro concreto de dao de cierta entidad sobre la persona
jurdica. Los casos en que no se produce ese peljuicio puede dar lugar a una
remocin del cargo y a una indemnizacin del agente infractor, pero no es suficiente
para le intervencin punitiva (1540).
Prestar dinero de la persona jurdica a terceros, cobrando por ello un inters que no
ingresa al patrimonio de aquella sino al del agente, constituye un ejemplo del
supuesto delictivo en comentario, como ocurre en el hecho resuelto por Resolucin
Superior del 16 de junio de 1998: "de autos se advierte que tanto la comisin del
delito instruido, as como la responsabilidad del inculpado se encuentra debidamente
acreditada, por cuanto el inculpado a reconocido haber prestado dinero de la
Cooperativa a Orlando Glvez Montalvo, cobrando adems doscientos nuevos soles
de inters ... obteniendo un beneficio econmico indebido en perjuicio de la
Cooperativa agraviada ... " (1541).
Al usar los bienes de su representada, el sujeto se desempea como si fuera dueo
o propietario de los bienes, cuando en la realidad aquellos son de propiedad
exclusiva de la persona jurdica a la cual solo representa, tal como lo declara
expresamente el artculo 78 del Cdigo Civil al prever que" la persona jurdica tiene
existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tiene derecho
al patrimonio de ella (. .. )".
Por la redaccin de esta conducta delictiva, al menos en la prctica, se presenta la
discusin siguiente: en este supuesto tambin se subsume el comportamiento por
el cual los representantes de una persona jurdica se apropian de los bienes
muebles de su representada o, en su caso, estaremos ante al delito de apropiacin
ilcita previsto en el artculo 190 del c.P.?
Nosotros consideramos que en aplicacin del principio de especialidad de la
aplicacin de la ley penal y teniendo en cuenta el apotegma jurdico a fortiori en el
sentido que si se sanciona lo menos con mayor razn se debe sancionar lo ms

reprochable por el derecho, nada se opone sostener que la apropiacin de bienes de
la persona jurdica tambin se subsume en la conducta en comentario, pues si se
sanciona el ejercicio de un atributo del derecho de propiedad como es el usar con
mayor razn se debe sancionar la apropiacin de los bienes de la persona jurdica,
por constituir una conducta que merece mayor reprochabilidad que aquella.
3.9. Emitir informes o dictmenes fraudulentos
Los supuestos delictivos introducidos por la Ley N 28755 se configuran cuando el
agente o sujeto activo dolosamente emite informe o dictamen omitiendo revelar o
poner al descubierto situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de
la persona jurdica.
As mismo se configura cuando el agente en el informe o dictamen que efecta
revela en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia
patrimonial de la persona jurdica.
Tambin se configura el nuevo supuesto delictivo cuando el agente en su informe o
dictamen que realiza dolosamente no revela o no pone al descubierto actos u
omisiones que violan alguna disposicin que la persona jurdica est obligada a
cumplir.
Estos supuestos delictivos son susceptibles de ser cometidos por los auditores
internos o externos segn sea el caso. Esta tipificacin est basada en el artCulo 17
del Reglamento de Auditora Externa de las Superintendencia de Banca y Seguros
que establece la responsabilidad de las sociedades de auditora que evalan a las
empresas del sistema financiero y del sistema de seguros (1542).
El bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal lo constituye el patrimonio
social de la persona jurdica, entendido como una universalidad jurdica de derechos
y obligaciones. As lo ha entendido el legislador, por ello al momento de legislar ha
ubicado la figura de fraude en la administracin de personas jurdicas entre los
delitos rotulados con el nomen iuris de "delitos contra el patrimonio" en el Cdigo
Penal. No obstante que el bien jurdico predominante es el patrimonio no puede
soslayarse la proteccin de la buena fe en los negocios, comprendida como
confianza y honestidad en los negocios y relaciones comerciales entre los

representantes y la representada.
La lesin al bien jurdico se hace efectiva con una disminucin del patrimonio social,
dejndose de obtener utilidades por ejemplo, o ponindose en peligro el patrimonio
social o las potenciales utilidades. De ah que la interpretacin ms conveniente
resulta ser aquella que engloba no solo la lesin efectiva, sino tambin el peligro de
lesin, pues permite cubrir mayores supuestos de administracin fraudulenta. En
consecuencia el delito en hermenutica es un delito de peligro concreto pues para
su real verificacin o consumacin requiere solo la puesta en peligro del patrimonio
de la persona jurdica o terceros (1545).
Por su parte Garca Cavero, siguiendo al parecer los lineamientos del funcionalismo
radical representado por el profesor alemn Gunter Jakobs, de modo discutible
ensea que "mediante el artculo 198 del c.P. el derecho penal no protege el
patrimonio de la persona jurdica o terceros, sino la expectativa normativa de
conducta de que los directivos o administradores de una persona jurdica no
abusaran o in cumplieran sus facultades de administracin, peIjudicando
patrimonialmente a esta o a terceros. El delito de administracin fraudulenta de
persona jurdica defrauda esta expectativa normativa de conducta, siendo la funcin
de la pena devolver la vigencia a esta norma infringida" (1544).
3.11. Sujeto activo
El injusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se les conoce con el nombre
de propios o especiales en los cuales la relacin fundamental entre la conducta
delictiva y el autor es imprescindible; es decir, solo pueden ser sujetos activos o
autores de este delito en forma excluyente las personas naturales que ostentan las
condiciones o cualidades siguientes: fundador, miembros del directorio, miembros
del consejo de vigilancia o administracin, gerente, administrador, auditor interno,
auditor externo o liquidador de una persona jurdica.
Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a los que
administran la persona jurdica o sus auditores, por lo que no ser necesario recurrir
a la norma del artculo 27 del Cdigo Penal que regula el actuar en lugar de otro. No
se trata de la responsabilidad penal del representante, sino del rgano administrador

por funciones propias (1545) o de los auditores de la persona jurdica.
Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no sern sujetos activos
del delito, pudiendo ser a los ms cmplices o en su caso, responsables de otro
delito.
Este aspecto la jurisprudencia lo entiende claramente: "en el ilcito de Fraude en la
Administracin de Personas jurdicas, previsto y sancionado por el artculo ciento
noventa y ocho del Cdigo Penal, supone que el agente, es decir el sujeto activo,
tenga cualquiera de las condiciones previstas en dicho artculo, ello es de fundador,
miembro del Directorio o del Consejo de Administracin o del Consejo de Vigilancia,
gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica, y que realice en
perjuicio de la persona jurdica o de un tercero, cualquiera de los hechos
contemplados en el indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha
condicin: por tanto no se dan los presupuestos del delito antes descrito" (1546).
Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con GarCa Cavero (1547) que
la redaccin cerrada del tipo penal del artculo 198 del Cdigo Penal respecto del
Crculo de destinatarios de la norma trae como consecuencia que en determinadas
situaciones se generen intolerables vaCos de punibilidad, pues no se abarca a los
rganos de administracin fcticos de una persona jurdica, mientras no estn
reconocidos de acuerdo a las normas de la materia, tampoco se comprende a los
socios y aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento como abogados
o contadores de la persona jurdica. La participacin de estas personas en la
realizacin de conductas de administracin fraudulenta solo podr ser castigada
como participacin en el delito, pero no a ttulo de autor. Situacin que ha podido
corregirse con la Ley NQ 28755, sin embargo, ello no ha ocurrido.
Es posible la coautora cuando por ejemplo, las conductas fraudulentas son
cometidas por acuerdo de administradores colegiados; o tambin cuando son dos
los auditores externos que emiten el informe falso, etc.
3.12. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima ser la persona jurdica como ente autnomo de las
personas naturales que lo conforman. Tambin lo sern terceros vinculados a la
persona jurdica. El primer vinculado viene a ser el socio que puede verse
perjudicado en sus expectativas patrimoniales con la administracin fraudulenta.
Despus de los socios, tambin pueden ser terceros perjudicados los acreedores o,
simplemente aquellas personas que tienen solo un inters comercial en contactar
con la sociedad.
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que todos los comportamientos delictivos
analizados son de comisin dolosa; no cabe la comisin imprudente. Esto significa
que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad al realizar los supuestos
analizados. El dolo puede configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo
directo o indirecto e incluso, el dolo eventual.
Bien afirman Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1548) que en el aspecto
subjetivo se requiere indudablemente el dolo; el texto legal no exige algn otro
elemento subjetivo del tipo como puede ser el nimo de lucro en el sujeto activo, aun
cuando en la mayora de casos ello se verifica.
Situaciones de error penalmente relevantes pueden presentarse en las diversas
modalidades de la administracin fraudulenta de la persona jurdica, circunstancia
que anula el dolo y por tanto, la conducta aparentemente delictiva, se constituye en
atpica. Por ejemplo, la situacin de error sobre la incompatibilidad de los intereses
personales y los sociales, la asuncin de prstamos para la persona jurdica
desconociendo los lmites internamente establecidos o el error sobre el criterio de
valuacin adecuado para reflejar fielmente la situacin patrimonial de la persona
jurdica (1549). Aqu cabe precisar que el error no es la verificacin de un estado
psicolgico de desconocimiento, sino una categora normativa que se determina a
partir de la individualizacin del conocimiento imputado al autor (1550).
5.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico ha determinado que la conducta efectuada por el
agente es tpica, corresponder enseguida determinar si en el actuar de aquel no ha
concurrido alguna causa de justificacin. Si por el contrario se llega a determinar que
el autor actu por alguna causa de justificacin prevista en el artCulo 20 del Cdigo
Penal, la conducta ser tpica pero no antijurdica y por tanto irrelevante penalmente.
Muy bien por ejemplo, al asumir un crdito para la persona jurdica, el agente puede
actuar por un estado de necesidad justificante, pues era el nico modo para evitar
que su representada caiga en estado de insolvencia. En este caso habr tipicidad en
la conducta pero no antijuridicidad.
6.
CULPABILIDAD
Despus de verificar que la conducta es tpica y antijurdica, corresponder al

operador jurdico determinar si la conducta es imputable o atribuible a su autor. En
este aspecto se verificar que el agente aparte de ser imputable, pudo actuar de
modo diferente a la de cometer alguno de los comportamientos delictivos y adems,
se verificar si el agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su
conducta. Esto es, el agente deber tener conciencia que su actuar es ilcito.
No le falta razn al profesor y actual integrante de la Suprema Corte Javier Villa
Stein (1551) cuando ensea que el tipo penal es terreno frtil para el error de
prohibicin. En efecto, puede alegarse error de prohibicin en el caso que el agente
en la creencia errnea que no est prohibido aceptar o recibir acciones de la propia
persona jurdica en garanta de un crdito, realiza el supuesto previsto en el inciso
cuarto del artculo 198 del C.P. O tambin, se presentara un error de prohibicin
cuando el agente en la creencia errnea que no esta obligado a comunicar o
informar algn inters propio incompatible con el de la persona jurdica, realiza el
supuesto delictivo previsto en el inciso sexto del artculo en hermenutica.
7.
Como el artculo 198 del c.P. prev ocho supuestos delictivos diferentes, veamos en
qu momento se perfeccionan o consuman cada uno de los supuestos:
El comportamiento ilcito previsto en el inciso primero se perfecciona o consuma con
la sola presentacin del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o
administradores, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de
peligro. Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrir por
ejemplo, cuando el autor o autores son descubiertos en los instantes que se

encuentran haciendo el balance fraudulento que despus presentarn a la junta
general de accionistas.
El supuesto previsto en el segundo inciso se perfecciona en el momento que el dato
falso llega a conocimiento de su destinatario, no siendo necesario que se causa
algn perjuicio. Es tambin posible la tentativa.
La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento que el o los
autores emiten acciones, ttulos o participaciones con cotizaciones falsas. Se admite
la tentativa.
El comportamiento previsto en el inciso cuarto se perfecciona o consuma en el
momento que el agente recibe en garanta un ttulo de la propia representada y el
beneficiario recibe el crdito. Cabe la tentativa, cuando por ejemplo el agente acepta
la operacin pero por causas extraas a su voluntad no se llega a efectuar.
El supuesto recogido en el inciso quinto se consuma en el momento que el autor o
actor confecciona el balance fraguado o fraudulento donde se reflejan utilidades
inexistentes con la finalidad de distribuirlos. No es necesario que el reparto de la
utilidad inexistente se llegue a concretar como afirma Pea Cabrera (1552). Basta
con verificarse la presentacin del balance fraudulento para perfeccionarse el delito.
Cabe que la conducta delictiva se quede en grado de tentativa como sera el caso en
que el autor es descubierto en instantes que confeccionaba el balance fraudulento.
El injusto penal previsto en el inciso sexto se perfecciona o consuma en el momento
que el agente se sienta junto con los dems representantes y comienza a deliberar
el asunto en concreto, sin haber hecho de conocimiento de los dems la
incompatibilidad de sus intereses particulares con los de la representada. Es posible
la tentativa.
La conducta delictiva prevista en el inciso stimo se consuma o perfecciona en el
momento que el sujeto activo recibe por su cuenta el prstamo para la persona
jurdica. Es factible la tentativa, como sera el caso en que el agente es descubierto
cuando gestionaba la obtencin del crdito sin seguir el procedimiento establecido
por ley o los estatutos de la persona jurdica.
El supuesto regulado en el inciso octavo se consuma en el momento que el agente

comienza usar en su provecho personal o de un tercero algn bien de la persona
jurdica sin contar en su caso, con la respectiva autorizacin del rgano
correspondiente. La autorizacin o ratificacin posterior es irrelevante penalmente,
pues el delito ya se habr perfeccionado. La conducta puede quedarse en grado de
tentativa, como ser el caso en el cual el agente es puesto al descubierto cuando se
dispone a usar el bien sin tener autorizacin.
Los supuestos recogidos en el inciso noveno se consuman o perfeccionan en el
momento que el auditor interno o externo hace entrega material del
informe o dictamen efectuado a los accionistas o administradores de la empresa. Si
an el informe fraudulento no ha sido entregado a los administradores o accionistas
y por tanto, no se ha hecho pblico al interior ni exterior de la persona jurdica, la
accin delictiva se quedar en grado de tentativa en caso de ser descubierto. Ello
debido que al no haber recibido an los administradores o accionistas el informe o
dictamen fraudulento, no es posible que se haya tomado alguna accin econmica
que lesione ni ponga en peligro el patrimonio de la persona jurdica.
Todos los supuestos delictivos son de mera actividad. No se necesita verificar si la
conducta del agente realmente ha causado real peIjuicio al agraviado. Para estar
ante un delito consumado solo se necesita verificar la exteriorizacin de la conducta
dolos a poniendo en peligro el patrimonio del agraviado. La persona jurdica o fsica
agraviada o peIjudicada con el actuar del agente, no necesita acreditar en forma real
y efectiva algn peIjuicio sufrido, pues como hemos dejado expresado, es suficiente
para la configuracin de los supuestos delictivos que stos creen o pongan en
peligro el patrimonio de la persona jurdica o de terceros.
8.
PENALIDAD
Despus del debido proceso, de encontrarse responsable de cualquiera de los

supuestos delictivos interpretados, el agente ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Correspondiendo al Juzgador
graduar el quntum de la pena al momento de individualizarla en el caso concreto.
Subcaptulo 2
Fraude por contabilidad paralela
1.
TIPO PENAL
La historia econmico-financiera de una persona jurdica desde su nacimiento hasta

su liquidacin, se registra a travs de un sistema conocido como contabilidad. Este
sistema permite conocer o tener la informacin suficiente acerca de los negocios y la
situacin
econmica
de
aquella.
La
informacin
econmica
es
requisito
indispensable para la toma de decisiones en la correcta conduccin de la empresa.

As mismo, la contabilidad permite tambin el control y fiscalizacin de la marcha de
la persona jurdica. En consecuencia, cualquier fraude en la contabilidad dificulta el
control del movimiento econmico de la persona jurdica, por lo que se hace
necesaria la intervencin del derecho punitivo.
En nuestro sistema jurdico penal encontramos la figura delictiva denominada fraude
por contabilidad paralela, debidamente tipificado en el artculo 199 del C.P.
Incorporacin completamente novedosa en la legislacin penal peruana (1553) aun
cuando en la legislacin societaria ya existan antecedentes sobre la obligacin de
observar ciertos criterios o reglas en la elaboracin de los estados financieros desde
la LGS de 1985.
El supuesto delictivo se prev de la siguiente forma:
El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela
distinta a la exigida por la ley ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de un ao y con sesenta a noventa das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La figura delictiva aparece o se perfecciona cuando el agente efecta o mantiene

contabilidad paralela distinta a la exigida por ley con el objetivo de obtener una
ventaja econmica que normalmente no le corresponde. Puede tratarse de un
negocio que desarrolla una persona jurdica o natural. Lo importante es determinar
que el agente tenga la obligacin legal de llevar una contabilidad de su actividad
econmica que realiza. La obligacin puede ser directa por ser el agente titular de la
actividad econmica o indirecta cuando aquel esta obligado a efectuar la

contabilidad por la propia naturaleza de su labor que desempea dentro de la
persona jurdica. Si por el contrario se verifica que el actor no tena obligacin de
llevar alguna contabilidad, no ser posible afirmar que sea pasible de cometer el
delito.
Contabilidad paralela significa llevar la contabilidad (libros) que se presenta ante
cualquier autoridad especialmente de tributacin, falseando la verdadera situacin
de la personajurdica o natural y paralelo a ello, se lleva la verdadera contabilidad
(otros libros) que no son presentados ante las autoridades pero que reflejan la
exacta situacin econmica del negocio (1554).
En tal sentido, se trata de una conducta en la que no se sanciona al agente por el
hecho de no llevar la contabilidad o no observar las disposiciones legales sobre la
forma de llevar la contabilidad, sino el hecho de tener otra contabilidad referida a la
misma actividad y ejercicio. Con ello, la persona obligada a llevar contabilidad de
una determinada forma, busca, entre otros objetivos, manejar de manera encubierta
fondos ocultos, defraudar a terceras personas o evitar una intervencin por parte de
los organismos de supervisin y control (1555). En otros trminos, significa llevar
una contabilidad diferente a la real en la cual se hacen aparecer datos falsos de la
gestin, aminorando siempre las ganancias del negocio para de ese modo evitar
pagar los impuestos que realmente corresponden. El agente siempre busca pagar
menos impuestos, sacando de ese modo un beneficio patrimonial indebido. Aumenta
su patrimonio con lo que deja de pagar al Estado.
No obstante lo expresado, la contabilidad paralela con la finalidad de defraudar
tributariamente al Estado aqu solo sirve como ejemplo grfico para hacemos una
idea de la configuracin del delito en interpretacin. Pues, la defraudacin tributaria
por contabilidad paralela aparece regulado en los delitos tributarios y merece mayor
sancin punitiva. Aqu la prohibicin est referida no a cualquier incumplimiento de
las normas que regulan la contabilidad de las personas jurdicas, sino solo a
aquellas que traen como consecuencia un posible peIjuicio para la personajurdica o
para terceros vinculados a ella (1556).
Presentado as el asunto, es evidente que la mayor de las veces el delito de fraude
por contabilidad paralela como ilcito penal independiente, concurrir en concurso
real con el delito de defraudacin tributaria.
Por otro lado, la obligacin original de tipo administrativo corresponde a la persona

jurdica, pero esta se la transfiere a sus representantes por la asuncin de un rol de
direccin en la persona jurdica. Por esta razn, la norma del artculo 199 del Cdigo
Penal debe interpretarse a la luz del numeral 27, por el cual se hace responsable a
los representantes de la persona jurdica, aunque ellos mismos no estn obligados
por las normas jurdicas correspondientes (1557).
2.1. Bien jurdico protegido.
Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Cdigo Penal como es el
Ttulo V denominado "delitos contra el patrimonio", se concluye que el bien jurdico
que el Estado pretende proteger con el delito en anlisis lo constituye el patrimonio
social de la persona jurdica, de sus socios o de terceros vinculados a ella.
Por su parte el profesor de Piura Garca Cavero (1558), en forma discutible, pues, al
parecer pretende sugerir que este delito se trata de un delito contra el bien jurdico
"buena fe y confianza en los negocios" que el legislador peruano ha previsto en otros
tipos penales, argumenta que el bien jurdico del delito de contabilidad paralela est
constituido por la confianza de los diversos agentes econmicos en que la
contabilidad de la persona jurdica reflejar efectivamente sus actividades
econmicas. La defraudacin de esta expectativa de conducta que produce la
realizacin del delito de contabilidad paralela requerir la imposicin de una pena
para devolverle su vigencia.
El patrimonio del Estado se protege con otras figuras delictivas. No obstante ello, en
forma errada, mayoritariamente la doctrina peruana considera que el bien jurdico
protegido lo constituye el patrimonio, considerado como tal, tanto al patrimonio de un
tercero, titular de un derecho de crdito frente a la persona sobre la que pesa la
obligacin de llevar la contabilidad as como al patrimonio del Estado, en cuanto que
dejar de percibir los tributos que normalmente le corresponden (1559).
2.2. Sujeto activo
Sujeto activo, agente o actor del delito puede ser cualquier persona con la nica
condicin que tenga la obligacin de llevar la contabilidad del negocio, es decir se
trata de un delito de carcter especial (1560). Muy bien puede ser el propio titular del
negocio al tratarse de una persona natural, as como aquellos responsables y

obligados de llevar y presentar ante las autoridades correspondientes la contabilidad
de la persona jurdica.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo podr ser cualquier persona natural o jurdica.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un injusto penal de comisin
netamente dolosa, no cabe la comisin culposa o imprudente. Es decir, el agente o
actor acta con conocimiento que lleva contabilidad paralela diferente a la exigida
por ley, no obstante voluntariamente as lo hace.
Adems del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de otro elemento subjetivo
adicional como es el nimo de lucro, es decir, el agente debe actuar guiado de una
intencin o finalidad de obtener un provecho econmico indebido o ilegal (1561). Si
por el contrario, se verifica que la contabilidad paralela llevada por el agente, fue
efectuada con otra finalidad diferente a la de obtener un beneficio patrimonial, el
delito no se configura. Al faltar el nimo de lucro que exige el tipo, no habr tipicidad
subjetiva y por tanto, no habr tipicidad del delito de contabilidad paralela.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que en la conducta analizada concurren los elementos
objetivos y subjetivos del delito de contabilidad paralela, corresponder al operador
jurdica verificar si en aquella concurre alguna causa de justificacin que haga
permisiva la conducta del agente, caso contrario, llegaremos a la conclusin que
estamos ante una conducta antijurdica.
Para estar ante la conducta antijurdica de contabilidad paralela, ser necesario
verificar que la contabilidad diferente a la real que lleva el agente, es contraria o
diferente a la exigida por la ley. En cambio, si se verifica que la contabilidad paralela
es de acuerdo a las exigencias de la ley, no habr antijuridicidad.
5.
CULPABILIDAD
Luego que el operador jurdico a verificado que en la conducta tpica de contabilidad

paralela no concurre alguna causa de justificacin y por tanto es antijurdica,
corresponder determinar si concurren los subelementos de la culpabilidad; esto es,
si el agente es imputable, si al momento de actuar poda proceder de manera
distinta a la de cometer la conducta tpica y finalmente, si al momento de actuar
conoca perfectamente que su conducta era antijurdica.
En esta conducta ilcita resulta imposible que se configure un error de prohibicin.
Todo aquel que maneja un negocio sabe medianamente que tiene la obligacin de
llevar una sola contabilidad. Sabe que no es posible tener dos contabilidades de un
mismo negocio, mucho menos si consignan datos diferentes entre ambas.
6.
La conducta tpica de contabilidad paralela se consuma o perfecciona en el

momento que el agente confecciona y mantiene una contabilidad paralela diferente o
distinta a la exigida por la ley. Es un delito de mera actividad. Para estar ante el
estado de consumacin no se necesita que se verifique algn perjuicio real al
patrimonio del sujeto pasivo ni mucho menos ser necesario verificar si el agente ha
obtenido algn provecho indebido. Basta verificar que el autor actu con nimo de
lucro.
Pea Cabrera (1562), Bramont-Arias - Garca Cantizano (156~), Paredes Infanzn
(1564) y Villa Stein (1565) en idnticos trminos, ensean que el delito es de mera
actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de mantener una contabilidad
paralela diferente a la exigida por ley, no requirindose que el agente reciba
efectivamente un provecho indebido. En consecuencia, el delito se consuma aun
cuando no se ha causado un perjuicio efectivo al sujeto pasivo (1566).
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ocurrir por
ejemplo, cuando es agente es descubierto en momentos que confecciona la
contabilidad fraudulenta.
7.
PENALIDAD
El agente del injusto penal ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
un ao y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en sesenta a
noventa das multa.
CAPTULO VII
EXTORSiN Y CHANTAJE
Subcaptulo 1
Extorsin
SUMARIO: Subcaptulo 1: Extorsin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Obligar

a otro o a un tercero. 2.2. Violencia. 2.3. Amenaza. 2.4. Finalidad de la violencia o la
amenaza. 2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja. 2.6. Ventaja indebida.
2.7.
Bien
jurdico
protegido.
2.8.
Sujeto
activo.
2.9.
Sujeto
pasivo.
3.
Comportamientos que configuran extorsion. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Circunstancias

agravantes. 5.1. Agravante por el tiempo de duracion del secuestro. 5.2. Agravantes
por la calidad del rehn. 5.3. Agravante por el actuar del agente. 5.4. Agravante por
el concurso de agentes. 5.5. Agravantes por el uso de armas. 5.6 Agravantes por el
resultado. 6. Antijuridicidad. 7. Culpabilidad. 8. Tentativa y consumacin. 9.
Coautoria. 10. Participacin. 11. Diferencia sustancial entre secuestro y secuestro
extorsivo. 12. El delito de extorsin especial. 13. El delito de extorsin de los
funcionarios pblicos. 14. Penalidad. 15. La pena de cadena perpetua. Subcaptulo
2: Chantaje. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.
1.
TIPO PENAL
El delito de extorsin, que en el sistema jurdico penal nacional aparece combinado

con la figura del secuestro extorsivo, se tipifica en el artculo 200 del Cdigo Penal.
Tal como aparece regulado, aquel tiene caractersticas ambivalentes: est
constituido por un ataque a la libertad personal con la finalidad de obtener una
ventaja indebida. Estas caractersticas aparecen vinculadas al punto que el delito de
extorsin puede ser definido como el resultado complejo de dos tipos simples: es un
atentado a la propiedad cometido mediante el ataque o lesin a la libertad
personal(l567).
El texto original del delito de extorsin ha sido objeto de varias modificaciones por
parte del legislador, motivadas por la aparente finalidad de tranquilizar a la opinin
pblica ante el incremento de actos delictivos de este tipo en las grandes ciudades.
En efecto, con el Decreto Legislativo NQ 896, del 24 de mayo de 1998, sufri la
primera modificacin; luego el artculo 1 de la Ley NQ 27472, publicada el 5 de junio
de 2001, volvi a modificar la estructura del delito de extorsin. Por texto nico de la
Ley NQ 28353 del 6 de octubre de 2004, la estructura del delito de extorsin volvi a
cambiarse. Dos aos despus sufri otra modificatoria por la Ley NQ 28760 del 14
de junio de 2006. En la creencia errnea de que la modificacin de la ley penal sirve
para poner freno a la comisin del delito de extorsin, un ao despus el legislador
nuevamente por el Decreto Legislativo NQ 982 del 22 de julio de 2007, ha
modificado el injusto penal de extorsin, el mismo que ahora tiene el siguiente
contenido:
El que, mediante violencia o amenaza obliga a una persona, o a una institucin
pblica o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida
u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de diez ni mayor de quince aos.
La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la comisin del
delito de extorsin, suministra informacin que haya conocido por razn o con oca
sin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para
la perpetracin del delito.
El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vas de
comunicacin o impide el libre trnsito de la ciudadana o perturba el normal
funcionamiento de los servicios pblicos o la ejecucin de obras legalmente

autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o
ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
El funcionario pblico con poder de decisin o el que desempee cargo de confianza
o de direccin que, contraviniendo lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin
Poltica del Per, participe en una huelga con el objeto de obtener para s o para
terceros cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de
cualquier otra ndole, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal.
La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si la violencia o
amenaza es cometida:
c)
A mano armada.
d)
Participando dos o ms personas; o,
e)
Valindose de menores de edad.
Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja econmica indebida o de

cualquier otra ndole, mantiene en rehn a una persona, la pena ser no menor de
veinte ni mayor de treinta aos.
La pena ser privativa de libertad no menor de treinta aos, cuando en el supuesto
previsto en el prrafo anterior:
a)
Dura ms de veinticuatro horas.
b)
se emplea crueldad contra el rehn.
c)
El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico.
d)
El rehn adolece de enfermedad grave.
e)
Es cometido por dos o ms personas.
f)
Se causa lesiones leves a la vctima.
La pena ser de cadena perpetua cuando:

a)
el rehn es menor de edad o mayor de setenta aos.
b)
el rehn es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta
circunstancia
c)
Si la vctima resulta con lesiones graves o muere durante o como
consecuencia de dicho acto.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La primera parte del artculo 200 del Cdigo Penal recoge el delito de extorsin
genrico o bsico, el mismo que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo,
haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga a esta o a otra a entregarle o
entregar a un tercero, una indebida ventaja patrimonial o de cualquier otro tipo. El
ltimo supuesto por ejemplo se configura cuando el agente busca conseguir un
puesto de trabajo o efectuar un acto de placer a favor del agente, etc.
Aqu es necesario poner en evidencia que el medio tpico de mantener a una
persona en calidad de rehn para obligar a otra a entregar una ventaja indebida que,
antes del Decreto Legislativo N 982 dejulio de 2007, formaba parte del tipo bsico
del delito de extorsin, luego de la vigencia del citado instrumento legal, este medio
tpico no forma parte ms del tipo bsico y ms bien, con buen criterio, el legislador
lo ha regulado en forma independiente en el prrafo sexto del artculo 200 como
agravante del delito en hermenutica jurdica.
Analizando el tipo penal antes de la modificacin introducida por el Decreto
Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, la extorsin consista en el
comportamiento de obligar a una persona a otorgar al agente o a un tercero una
ventaja econmica indebida, mediante violencia, amenaza o manteniendo como
rehn al sujeto pasivo o a otra persona (1568). Se trataba en forma exclusiva, de un
delito de enriquecimiento patrimonial para el autor o autores de la conducta
extorsiva.
La diferencia entre el tipo penal original y el actual en cuanto a la finalidad
perseguida o buscada por el agente, se evidencia con claridad. En el primero, la
ventaja perseguida era solo de tipo econmico o patrimonial, en tanto que en el
actual, la ventaja que busca el agente puede ser de cualquier tipo o modalidad.
El Decreto Legislativo N 982 de julio de 2007 ha introducido el segundo prrafo del
artculo 200 del Cdigo Penal para establecer la real situacinjurdica de aquellos
que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de extorsin, suministran
informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u
oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito.
Desde la vigencia del citado Decreto Legislativo N 982, las personas que
contribuyen de esa forma en la comisin de la extorsin son cmplices primarios y
punto. Este dato es importante tenerlo en cuenta a fin de tipificar la conducta de los
participantes en un delito de extorsin.
Consideramos que no era necesaria su incorporacin en el artculo 200 del Cdigo
Penal (1569). Incluso, a decir del profesor Caro Coria, tal incorporacin es
inconveniente (1570), pues si una persona participa en un secuestro brindado
informacin relevante o proporcionando los medios para la perpetracin del delito,
en su calidad de cmplice primario, necesariamente tendr la misma pena que los
autores directos en estricta aplicacin del primer prrafo del artculo 25 del Cdigo
Penal.
No obstante, la explicacin razonable de su incorporacin, quiz sea la de tratar,
desde la ley, de unificar criterios respecto a la situacin de los que brindan
informacin relevante y proporcionan los medios para que otros cometan el delito de
extorsin. Sin embargo, en tales supuestos los fiscales y los jueces son de criterios
distintos. Unos consideran a aquellos como cmplices primarios en tanto que los
ms los consideran simples cmplices secundarios, trayendo como consecuencia
una evidente disminucin de la pena en aplicacin del segundo prrafo del citado
numeral 25 del Cdigo Penal. Nuevamente, desde la ley, se pretende corregir la
inadecuada actuacin del operador jurdico.
Teniendo claro el concepto corresponde analizar cada uno de sus elementos:
2.1. Obligar a otro o a un tercero
El verbo rector de esta conducta delictiva lo constituye el trmino "obligar"; verbo
que, para efectos del anlisis, se le entiende como forzar, imponer, compeler,
constreir o someter a determinada persona, institucin pblica o privada (se
entiende sus representantes) a otorgar algo en contra de su voluntad. En la
extorsin, el sujeto activo en su directo beneficio o de un tercero, haciendo uso de
los medios tpicos indicados claramente en el tipo penal como son la violencia o
amenaza compele, impone o somete al sujeto pasivo a realizar la entrega de un
beneficio cualquiera en contra de su voluntad. Le compele a realizar una conducta
que normal y espontneamente no hara.
En cambio, a modo de informacin y advertir las diferencias legales, es preciso
ensear que el Cdigo Penal espaol de 1995, en el artculo 243, tipifica al delito de
extorsin prescribiendo "el que, con nimo de lucro, obligare a otro, con violencia o
intimidacin, a realizar u omitir un acto o negocio jurdico en peIjuicio de su

patrimonio o del de un tercero, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco
aos, sin peIjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia fsica
realizados". En tal sentido, de la lectura del tipo penal, se evidencia fcilmente que,
para el sistema penal espaol, el delito de extorsin tiene construccin y naturaleza
distinta al nuestro; por lo que al hacer dogmtica penal nacional, debemos actuar
con mucho cuidado al citar a los autores espaoles.
En efecto, para los espaoles, el agente siempre debe actuar con nimo de lucro
para que se configure el delito, en tanto que en nuestro sistema jurdico, al haberse
ampliado el mbito de la finalidad que busca el agente con su actuar, el nimo de
lucro no siempre exigir una conducta extorsiva.
En nuestro sistema jurdico, los medios tpicos de los que hace uso el agente para
obligar a la vctima y de ese modo lograr su objetivo, cual es obtener una ventaja
patrimonial o del cualquier tipo indebida, lo constituye la violencia o la amenaza;
circunstancias que, a la vez, se constituyen en elementos tpicos importantes y
particulares de la conducta de extorsin.
2.2. Violencia
La violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, est
representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima para
obligarla a efectuar un desprendimiento econmico contrario a su voluntad (1571).
Consiste en una energa fsica ejercida por el autor sobre la vctima que bien puede
ser un particular o l o los representantes de una institucin pblica o privada. El
autor o agente recurre al despliegue de una energa para vencer con ella, por su
poder material, la voluntad opuesta de la vctima. En este caso, tiene que tener la
eficacia suficiente para lograr que el sujeto pasivo realice el desprendimiento
patrimonial y lo haga entrega al agente o, en su caso, realice algn acto o conducta
de cualquier tipo que, en la realidad, represente una ventaja indebida para aquel.
La violencia se traduce en actos materiales sobre la vctima (golpes, cogerla
violentamente y torcerle las extremidades, etc.) tendientes a vencer su voluntad
contraria a las intenciones del agente.
Teniendo firme el presupuesto que las leyes penales no imponen actitudes heroicas
a los ciudadanos, consideramos que no es necesario un continuo despliegue de la
fuerza fsica ni menos una continuada resistencia de la vctima. Es descabellado
sostener que se excluye el delito de extorsin debido que la vctima no opuso
resistencia constante. Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga
todo el tiempo que dure la extorsin ni tampoco que la resistencia sea continuada;
ello sera absurdo desde el punto de vista de la prctica y de las circunstancias del
hecho. Es suficiente que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria de
la vctima a entregarle alguna ventaja patrimonial o de cualquier otra clase al sujeto
activo.
Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que muy bien puede
darse el caso que la vctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos
de resistencia apenas comience los actos de fuerza. El momento de la fuerza no
tiene por qu coincidir con la consumacin del hecho, bastando que se haya
aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede
acceder a entregar la ventaja indebida a favor del agente al considerar intil
cualquier clase de resistencia. Este razonamiento se fundamenta, en que la violencia
inherente al delito de extorsin es concomitante al suceso mismo. Coexiste la
amenaza que a mayor resistencia de parte de la vctima, mayor ser la descarga de
violencia que sufrir. No obstante, debe haber una relacin de causalidad adecuada
entre la fuerza aplicada y el acto extorsivo, la cual ser apreciada por el juzgador en
cada caso concreto. No se requiere una violencia de tipo grave ni es suficiente una
violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer en un caso
concreto la resistencia de la vctima.
2.3. Amenaza
Consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para la vctima, cuya finalidad
es intimidarlo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente
idnea o eficaz. La intimidacin es una violencia psicolgica. Su instrumento no es el
despliegue de una energa fsica sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal.
La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en

forma oral o cualquier acto que lo signifique.
Es evidente que el mal a sufrirse de inmediato o mediatamente, puede constituirse
en el dao de algn inters de la vctima que le importe resguardar, como su propia
persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc.
Para evaluar y analizar el delito de extorsin debe tenerse en cuenta el problema de
la causalidad entre la accin intimidante y el acto extorsivo, la constitucin y las
circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es
necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo ser necesario verificar si la
capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o
sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para precisar el poder o la eficiencia
de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto.
le rodea pueden ser decisivo para valorar la intimidacin. El juzgador no deber
hacer otra cosa sino determinar si la vctima tuvo serios motivos para convencerse
que solo su aceptacin de entregar la ventaja indebida que se le solicite, evitara el
dao anunciado y temido. La gravedad de la amenaza deber medirse por la
capacidad de influir en la decisin de la vctima de manera importante. El anlisis
tendr que hacerse en cada caso que la realidad presenta.
La amenaza como medio para lograr una indebida ventaja patrimonial o de cualquier
otra naturaleza, requiere las condiciones generales de toda amenaza; es decir, la
Vctima debe creer que existe la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con
que se le amenaza; el sujeto pasivo debe creer que con la entrega de lo exigido por
el agente, se evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico, pero lo
importante es que la Vctima lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de
la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye
el anuncio de un mal futuro; es decir, el anuncio de una situacin perjudicial o
desfavorable para el sujeto pasivo particular o representante de una institucin
pblica o privada, de la cual se pretende obtener una ventaja indebida.
Como ejemplo para graficar la forma de cmo puede producirse en la realidad la

extorsin por medio de amenaza, tenemos la Resolucin Superior del dos de marzo
de 1998, por la cual la Sala Penal de la Corte Superior de lea, conden al acusado
por el delito de extorsin alegando "que se obtuvo ventajaeconmica del agraviado
con amenazas de denunciarlo ante la Polica Nacional, SUNA T, Ministerio Pblico, y
a los medios periodsticos, por estafas y cobros de precios prohibitivos por la
adquisicin de los carros Daewoo-Tico, "obligando [el agraviado] que [. .. ] entregue
la cantidad de sesenta mil dlares americanos, mediante letras de cambio, por
diferentes sumas, descontadas en los bancos de la localidad [. .. ] que no obstante
haber obtenido ventaja econmica, [el sujeto activo] pretendi seguir extorsionando
al agraviado, y es as, el veintisis de mayo de mil novecientos noventa y siete, en
horas de la noche, en compaa de su esposa[. .. ] acude a la oficina del agraviado y
bajo amenaza y violencia le exige que le entregue cincuenta mil dlares americanos
[. .. ] que de las pruebas actuadas, se establece que Denis Choy Anicama, se
encuentra incurso en el delito de extorsin, sancionado por el artculo doscientos del
Cdigo Penal" (1572).
En igual sentido tenemos la Resolucin Superior del 29 de octubre de 1998, donde

aparece" que, de la etapa preliminar instructoria y debates orales, se ha llegado a
establecer que desde el veintiuno de julio del ao en curso, la procesada empieza a
realizar llamadas telefnicas annimas al agraviado Jos Teodorico Berrospi Martn
[. .. ] refiriendo pertenecer al movimiento subversivo 'Tpac A maru ' y 'Sendero
Luminoso' y bajo amenaza le solicito la entrega de cinco mil nuevos soles y en
reiteradas conversaciones al manifestarle el agraviado que no contaba con ese
dinero, le rebaja hasta mil quinientos nuevos soles, ordenando al agraviado que
deposite en la cuenta de teleahorro del Banco de la Nacin nmero [. .. ];
denunciando a la Polica se mont el operativo y es as, que el veinticinco de agosto
del presente ao, siendo las tres pasado meridiano, ms o menos, el agraviado
deposit la indicada suma de dinero, al enterarse que se haba cumplido el depsito
el veintisis del mismo mes y ao en horas de la rnaana[. .. ], la encausada fue
detenida cuando verificaba en el cajero automtico, sometida al interrogatorio
reconoci ser la autora de las llamadas telefnicas" (1m).
2.4. Finalidad de la violencia o la amenaza
Violencia o amenaza a una persona particular o representante de una institucin

pblica o privada se asemejan en tanto que resultan ser medios de coaccin cuyo fin
es restringir o negar la voluntad de la Vctima. Pero mientras la violencia origina
siempre un perjuicio presente e implica el empleo de una energa fsica sobre el
cuerpo de la Vctima, la amenaza se constituye en un anuncio de ocasionar un mal
futuro cierto.
Todos estos medios se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de vencer la
resistencia u oposicin del sujeto pasivo y de ese modo lograr que este se
desprenda de una ventaja econmica o cualquier otro tipo de ventaja no debida. Sin
la concurrencia de alguno o todos ellos, no se configura el delito.
Al contrario de lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige que la violencia o

amenaza sea en trminos absolutos; es decir, de caractersticas irresistibles;
invencibles o de gravedad inusitada; basta que el uso de tales circunstancias tenga
efectos suficientes y eficaces en la ocasin concreta para lograr que la vctima
entregue una ventaja indebida cualquiera.
La finalidad que se busca con el uso de la violencia o amenaza es compeler, forzar u
obligar que esta o un tercero realicen una entrega al agente, de una ventaja
indebida. Su finalidad es lograr conseguir el propsito final del agente, cual es
obtener una ventaja patrimonial o de cualquier otra ndole no debida. El agente con
el uso de los medios tpicos, busca que el agraviado se desprenda de su patrimonio
o efecte algn acto en beneficio de aquel; asignarle otra finalidad es distorsionar el
delito en anlisis.
Resumiendo, consideramos necesario citar la Ejecutoria Suprema del 25 de agosto
de 1999, por la cual el supremo tribunal de justicia penal, aun cuando solo se refiere
a la obtencin de una ventaja de tipo econmico, precis que el comportamiento
delictual "consiste en obligar a una persona a otorgar al agente o un tercero una
ventaja econmica indebida, mediante violencia amenaza o manteniendo como
rehn al sujeto pasivo u otra persona; de lo anterior se advierte claramente que los
medios para realizar la accin estn debidamente establecidos en el artculo 200
del Cdigo Penal; as, por violencia se debe entender la ejercida sobre una persona,
suficiente para vencer su resistencia, y a consecuencia de lo cual realice el
desprendimiento econmico; mientras que la amenaza, no es sino el anuncio del
propsito de causar un mal a una persona, cuya idoneidad se decidir de acuerdo a
si el sujeto pasivo realiza el desprendimiento ... "(1574).
2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja

El elemento caracterstico del delito de extorsin lo constituye el fin, objetivo o
finalidad que persigue el agente al desarrollar su conducta, ya sea haciendo uso de
la violencia o amenaza. De la lectura del tipo penal se desprende que la conducta
del agente o actor debe estar dirigida firmemente a obligar que la vctima le entregue
una ventaja indebida. Esta puede ser solo patrimonial como indicaba el numeral 200
antes de su modificatoria, o tambin "de cualquier otra ndole", como indica el actual
tipo penal, a consecuencia del agregado que hizo la modificatoria introducida por el
Decreto Legislativo N 896, emitido por el gobierno de la dcada de los noventa. Si
bien el legislador nacional por Ley N 27472, de junio de 2001, modific el artculo
200 del Cdigo Penal, rebajando los mrgenes de la pena privativa de la libertad y
eliminando la inhumana pena de cadena perpetua para este delito, en forma
lamentable dej intacto el contenido del tipo bsico. Igual ha sucedido con la Ley N
28353, de octubre de 2004 y con el Decreto Legislativo N 982, dejulio de 2007.
As, para configurarse el delito de extorsin no solo se exige que el agente acte
motivado o guiado por la intencin de obtener una ventaja econmica indebida, que
puede traducirse en dinero as como bienes muebles o inmuebles, a condicin que
tengan valor econmico, sino tambin, la ventaja puede ser de cualquier otra ndole;
es decir, bastar acreditar que el agente obtuvo una ventaja cualquiera para estar
ante el delito de extorsin. En efecto, as como aparece redactada el tipo penal, por
ejemplo, estaremos ante una extorsin cuando el agente, mediante amenaza cierta
en contra de una persona, obliga al cnyuge de este a mantener relaciones sexuales
por un tiempo determinado con aquel o un tercero.
De esa forma el delito de extorsin deja de ser exclusivamente un delito patrimonial,
pues las ventajas pueden ser de diversa ndole. Esta situacin no solo produce una
falta de sistemtica en el Cdigo Penal, sino tambin una ampliacin innecesaria del
delito de extorsin. De hecho, este ya no puede considerarse como un injusto penal
patrimonial sino un delito contra la libertad; la finalidad econmica del delito en sede
ha perdido entidad como tal, pues cualquier ventaja que obtenga el agente puede
calificar un acto de violencia o amenaza como delito de extorsin (1575).
De lege fcrenda seguimos esperando que el legislador realice la correccin
necesaria y vuelva al contenido del texto original sobre extorsin o en su caso, si
persiste en tal redaccin, debe ubicarlo en el grupo de conductas delictivas que se
encuentran bajo el epgrafe de los delitos contra la libertad, ello con la finalidad de
dar mayor coherencia interna y sistemtica al Cdigo Penal.
2.6. Ventaja indebida

Otro elemento objetivo del delito de extorsin lo constituye la circunstancia que la
ventaja obtenida por el agente debe ser indebida, es decir, el agente no debe tener
derecho a obtenerla. Caso contrario, si se verifica que el agente tena derecho a esa
ventaja, la extorsin no aparece.
No existe extorsin genrica cuando el agente s tiene derecho a la ventaja
patrimonial (ausencia de lo que constituye el delito-fin en la extorsin), siendo su
conducta tan solo punible a ttulo de coaccin, o de lesiones como resultado a que
diere lugar la manera arbitraria de exigirle al obligado su cumplimiento (presencia tan
solo de lo que conformara el delito-medio en la extorsin) (1576). Por ejemplo, no
se configura el delito de extorsin cuando Pedro Garca, amenaza con ocasionarle
un mal futuro cierto a Lucho Manco con la finalidad de hacer que el padre de este, le
pague 50,000 soles que le debe hace dos aos.

Con la modificacin efectuada va el Decreto Legislativo N 896 al contenido del
original artculo 200 del Cdigo Penal, y que se mantiene con el Decreto Legislativo
N 982, de julio de 2007, es indudable que, pese a estar ubicado el delito de
extorsin en el grupo de los delitos contra el patrimonio, este de modo alguno se
constituye en el nico bien jurdico principal que se pretende tutelar o proteger con el
tipo penal.
En efecto, al indicar el tipo bsico que la ventaja que exige el agente al extorsionado
puede ser de tipo econmica o de "cualquier otra ndole", se entiende que se
configura la extorsin tambin cuando el actor busca una ventaja que no tiene valor
econmica.
En ese orden de ideas, a parte del patrimonio, otro bien jurdico preponderante que
se trata de proteger con la extorsin lo constituye la libertad personal, entendida en
se acepcin de no estar obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe.
Tal como aparece redactado el tipo penal en hermenutica jurdica, se desprende en
forma coherente que tal dispositivo pretende proteger dos bienes jurdicos
importantes: el patrimonio y la libertad personal. Estos bienes jurdicos se
constituyen en preponderantes. Es decir, con los supuestos delictivos en los cuales
el agente persigue una ventaja econmica, se pretende tutelar el bien jurdico
patrimonio; en tanto que en los supuestos por los cuales el agente busca una
ventaja de cualquier tipo se pretende proteger, al final de cuentas, la libertad
personal. Eventualmente, tambin se protege la integridad o la vida de las personas.
Por tal motivo, en doctrina se conoce a la extorsin como un delito pluriofensivo.
Este estado de la cuestin, para nuestro actual sistema jurdico penal, carece de
certeza y mas bien parece errado sostener que el bien jurdico preponderante en la
extorsin es el patrimonio, como lo hace todava Javier Villa Stein (1577) y nuestra
Corte Suprema en las Ejecutorias Supremas del 22 de abril y del 26 de mayo de
1999.
En efecto, en la primera Ejecutoria Suprema se establece que" el delito de extorsin
es un delito complejo con carcter pluriofensivo ya que atenta contra el patrimonio, y
eventualmente a otros bienes jurdicos como la integridad fsica o la vida; pero hay
tambin un ataque a la libertad de la persona, la salud; no siendo estos ltimos un
fin en si mismos, sino un medio elegido para exigir a la vctima la realizacin de un
acto de disposicin patrimonial'~1578); en tanto que en la misma lnea de
interpretacin, la segunda Ejecutoria expone que" el delito de extorsin es de
naturaleza pluriofensiva, por atentar contra bienes jurdicos diversos como la
libertad, integridad jisica y psquica de las personas, as como el patrimonio, siendo

este ltimo el bien jurdico relevante" (1579).
En este aspecto al parecer la jurisprudencia nacional se ha quedado petrificada en la
interpretacin del texto original del artculo 200 del Cdigo Penal No se ha innovado,
ni con la modificacin efectuada por el Decreto Legislativo N 896 de 1998, ni con el
Decreto Legislativo N 982.
2.8. Sujeto activo
Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige
alguna condicin o cualidad especial que deba concurrir en aquel.
2.9. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo de violencia o amenaza, con la finalidad de conseguir una
ventaja patrimonial o de otra naturaleza, puede ser cualquier persona natural ya sea
como particular o como representante de una institucin pblica o privada, segn la
modificacin introducida por el legislador por el Decreto Legislativo N 982 de julio de
2007.
De tal modo, en ciertos comportamientos concurrir un solo sujeto pasivo, en tanto
que en otros, necesariamente concurrirn dos vctimas: el que es objeto de la
violencia o la amenaza y el obligado a entregar u otorgar la ventaja exigida pbr el
agente que muy bien puede ser otra persona particular o la institucin pblica o
privada. En este ltimo caso, la persona jurdica se convierte en sujeto pasivo debido
que ser ella la que entregara la ventaja indebida que solicita el extorsionador.
As tambin, cuando concurren en secuestro extorsivo, previsto como extorsin
agravada en nuestro Cdigo Penal, dos personas: una limitada de su libertad
ambulatoria como es el rehn y la otra el obligado a entregar el beneficio indebido, la
vctima muy bien puede ser tambin una persona jurdica (institucin pblica o
privada que hace referencia el tipo penal modificado) ; es decir, muy bien puede ser
una persona jurdica la obligada a entregar la ventaJa indebida exigida por los
agentes; la misma que de ser el caso, se vera afectada en su patrimonio. As por
ejemplo ocurre cuando se secuestra a un gerente de una empresa privada
importante (inciso 4 del artculo 200 Cdigo Penal) y se exige que esta entregue una
fabulosa suma de dinero como rescate del rehn.
3.
COMPORTAMIENTOS QUE CONFIGURAN EXTORSIN
De la estructura del actual artculo 200 del Cdigo Penal, se desprende que el delito
de extorsin, en su nivel bsico, puede ser cometido o perfeccionado hasta por
cuatro conductas o comportamientos diferentes que por s solos perfectamente
configuran el delito en hermenutica jurdica. As tenemos:
a.
Cuando el agente, haciendo uso de la violencia, obliga al sujeto pasivo a
otorgarle una ventaja (econmica o de cualquier otra ndole) indebida.

b.
Cuando, por medio de la violencia, obliga al sujeto pasivo a entregar a un
tercero una ventaja indebida.

c.
Cuando, haciendo uso de la amenaza, lo obliga a entregarle una ventaja
indebida.
d.
Cuando, mediante amenaza lo obliga a entregar a un tercero una ventaja no
debida.
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Tanto el tipo bsico como las agravantes se configuren a ttulo de dolo, no cabe la
comisin culposa o imprudente. Es decir, el agente acta conociendo que se hace
uso de la violencia, la amenaza o manteniendo de rehn a una persona para obtener
una ventaja cualquiera sin tener derecho a ella; sin embargo, pese a tal
conocimiento, voluntariamente desarrolla la conducta extorsiva.
A parte del dolo se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional del tipo,
esto es, el nimo, por parte del o de los agentes, de obtener una ventaja de
cualquier ndole. Caso contrario, si en determinada conducta se verifica que el actor
no acto motivado o con el nimo de conseguir u obtener una ventaja a su favor o
de un tercero, no aparece completa la tipicidad subjetiva del delito.
Comentando el Cdigo derogado, Roy Freyre (1580) enseaba que la comisin de
este delito demanda conciencia que no se tiene derecho a la ventaja pecuniaria
requerida, as como la existencia de una voluntad para realizar la accin empleando
alguno de los medios de constreimiento indicados en la ley.
5.
Las circunstancias que agravan o aumentan el desvalor de la conducta delictiva de

extorsin, por disposicin del Decreto Legislativo N 982 de julio de 2007, aparecen
previstas en el quinto, sexto, stimo y octavo prrafo del artculo 200 del Cdigo
Penal, las mismas que por su naturaleza y forma de configurarse pueden clasificarse
en los siguientes grupos:
5.1. Agravante por el tiempo de duracin del secuestro.
a. Mantener de rehn a una persona por menos de 24 horas
Esta agravante aparece prevista en el sexto prrafo del artculo 200 del Cdigo
Penal y se configura cuando el agente, con la finalidad de obtener una ventaja
econmica indebida o de cualquier otra ndole, toma, mantiene o tiene de rehn a
una persona.
En doctrina a esta figura delictiva se le conoce con el nomen iuns de secuestro
extorsivo, pues el agente primero secuestra o priva de su libertad a una persona
para despus exigir a esta o a un tercero una ventaja indebida que normalmente es
patrimonial.
Segn el sentido jurdico-penal, una persona tiene la condicin de rehn cuando, por
cualquier medio y en cualquier forma, se encuentra bajo el poder de un tercero,
ilegtimamente privada de su libertad personal de locomocin, como medio coactivo
para obtener un rescate (1581). Por su parte, Javier Villa Stein (1582) ensea que la
conducta de mantener rehn a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria
y locomotora del sujeto pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
En otros trminos, se considera rehn a una persona que ha sido privada de su
libertad de locomocin y est sujeta a la voluntad del sujeto activo del delito de
extorsin hasta que el obligado entregue el rescate, que viene a constituir el precio
para la liberacin del rehn.
Se sabe que la libertad de locomocin es la facultad o capacidad de las personas de
trasladarse libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus
circunstancias existenciales, fijando libremente de ese modo su situacin espacial.
El delito en anlisis lesiona esta facultad.
Generalmente, cuando concurre esta conducta ahora agravada de extorsin
aparecen en escena dos personas como vctimas: la persona secuestrada o retenida
como rehn y aquella a quien se exige la prestacin extorsiva, precisamente sujeto
pasivo de este delito, aunque, segn la redaccin del tipo penal, pueden coincidir
ambas calidades en una misma persona.
De la lectura del tipo penal podemos advertir que el legislador ha creado dos
circunstancias agravantes en cuanto al tiempo de retencin del rehn, cuyo efecto
inmediato es en el quantum de la pena a imponerse al agente. De ese modo, la pena
que se impondr al actor, que con fines extorsivos mantiene de rehn a una persona
por menos de 24 horas, ser no menor de 20 ni mayor de 30 aos. En cambio, si el
tiempo de la calidad de rehn es ms de 24 horas, se configurara la agravante
prevista en el inciso a del penltimo prrafo del artculo 200 y en consecuencia la
pena para el responsable ser no menor de 30 aos.
b. El secuestro dura ms de 24 horas
Esta circunstancia agravante se tipifica en el inciso a del penltimo prrafo del
artculo 200 del Cdigo Penal, modificado por el Decreto Legislativo N 982. Se
configura cuando el agente o autor del secuestro, priva de su libertad ambulatoria a
la vctima por ms de veinticuatro horas y lo tiene en calidad de rehn. El tiempo se
cuenta desde el momento que se produce el secuestro, esto es, desde el instante
que se priva de su libertad a la vctima.
En esa lnea, se entiende que de no concurrir otra circunstancia agravante, el
secuestro extorsivo que dure menos de 24 horas se subsume en el sexto prrafo del
numeral 200 del Cdigo Penal y por tanto, el agente ser objeto de una sancin
punitiva menor a la que le corresponder si el tiempo en calidad de rehn de la
Vctima dura ms de 24 horas, pues al darse la agravante, la pena ser mucho
mayor.
La mayor pena de la agravante se justifica debido a que a mayor tiempo de privacin
de libertad ambulatoria de la vctima, o aumenta el peligro a su integridad fsica o
mental, incluso ocasiona mayor alarma y desesperacin en sus familiares.
5.2. Agravantes por la calidad del rehn

a. El rehn es menor de edad
Esta agravante aparece prevista en el ltimo prrafo del artculo 200 del Cdigo
Penal Se constituye cuando el o los agentes han secuestrado o privado de su
libertad ambulatoria a un menor de edad con la finalidad de conseguir una ventaja
indebida de sus padres o de terceros que tengan estrecha vinculacin con el
secuestrado. Bien sabemos que nuestro sistema jurdico considera menor de edad
al individuo que an no ha cumplido los 18 aos de edad, esto es, estaremos ante la
agravante cuando el secuestrado tenga una edad entre recin nacido y la edad
mencionada.
En la ejecutoria del 7 de mayo de 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema recoge y analiza un caso real de extorsin con la agravante en
hermenutica. En efecto, all se expresa que "de la prueba actuada en el proceso se
establece que los acusados Chvez Contreras, Fernndez Romero o Fernndez H
omero, Bardales Caballero, Zubiate Eusctegui y el acusado ausente Chvez
Miranda, previo concierto, el da diez de enero del dos mil dos, en horas de la noche,
sustrajeron al menor Maycol [, .. 1 del poder de su madre Nelly [, .. 1, lo mantuvieron
como rehn por espacio de tres das, y pidieron un rescate de cuarenta mil dlares
americanos a su madre, empero, antes que Nelly se desprenda del dinero exigido, el
da trece de enero, en horas de la noche, personal de la divisin de secuestros que
haba tomado conocimiento que los secuestradores se movilizaban en un auto tico
color amarillo, intervino el mismo y, luego de una breve persecucin captur a
Zubiate Eusctegui, Fernndez Romero O Fernndez Homero y Chvez Contreras,
ocasin en que los dos ltimos resultaron heridos, situacin que determin que el
acusado ausente Chvez Miranda se fugue y abandone al menor" (1583) o
La pena que merecer el autor de esta modalidad agravada de extorsin ser la
inconstitucional cadena perpetua por disposicin expresa de la Ley N 28760.
b. El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico
Previsto en el inciso c del penltimo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal, se
configura cuando el agente o autores de delito secuestran o privan de su libertad
ambulatoria a una persona que ejerce funcin pblica, privada o en su caso, es
representante diplomtico, con la finalidad de obtener un beneficio indebido
cualquiera, ya sea directamente de este o de un tercero, que se supone est en
estrecha relacin con el secuestrado.
Una persona ejerce funcin pblica cuando es funcionario o servidor pblico, en tal
sentido, para saber cundo estamos ante uno con efectos penales, tendremos que
recurrir a lo previsto en el artculo 425 del Cdigo Penal. A una persona se le
considera funcionario o servidor pblico desde su nombramiento en calidad de titular
o provisional, desde el momento que comienza a trabajar para el estado por medio
de un contrato.
Aqu, cuando bien sabemos que tanto funcionario como servidor pblico ejercen una
funcin pblica determinada, es lugar comn en la doctrina
peruana (1584) considerar que solo concurre la agravante cuando la vctima del
secuestro es un funcionario pblico, descartndose la circunstancia agravante
cuando el sujeto pasivo de la accin es solo un servidor pblico.
Esta posicin doctrinaria no es la ms acertada para nuestro sistema penal. En
efecto, para interpretar esta agravante consideramos que debe recurrirse al inciso 3
del segundo prrafo del artculo 152 del Cdigo Penal, que recoge la agravante del
delito de secuestro cuando el agraviado, es decir el rehn o secuestrado "es
funcionario, servidor pblico". Este dispositivo nos sirve para saber cul es la razn
de ser de la norma penal y sobre todo advertir qu es lo que pretendi decir el
legislador al prever la agravante en hermenutica jurdica, consistente en que el
"rehn ejerza funcin pblica ... ".
En cuanto a la circunstancia que exige que la vctima ejerza funcin privada,
impresiona que se refiere a todas las personas, pues de una u otra manera todos
cumplimos una funcin privada dentro de la comunidad, salvo los enfermos o
dementes; sin embargo, con el profesor de Piura, Carda Cavero (1585),
consideramos que esta no es la orientacin de la agravante, la cul, en realidad, se
refiere al desempeo de una funcin privada importante dentro de la comunidad
como es la funcin que realizan o efectan los empresarios o los profesionales de
xito. La finalidad de esta agravante fue, en su momento, sancionar con pena mayor
al conjunto de extorsiones que sufrieron los empresarios y profesionales de xito en
las grandes ciudades del Per.
Otra agravante de la extorsin se configura cuando la vctima del secuestro es un
representante diplomtico, segn prev el tipo penal modificado por el Decreto
Legislativo N 982 de julio de 2007; sin embargo, pese que aqu no se hace la
distincin si el representante diplomtico es del Per o de otro pas, consideramos

que tal como aparece en el inciso 4 del segundo prrafo del artculo 152 del Cdigo
Penal, modificado tambin por el Decreto Legislativo N 982; el rehn debe ser
representante diplomtico de otro pas. Lo importante ser determinar que al
momento del delito, aquel representante estuvo debidamente acreditado como tal.
Esta interpretacin se impone debido que si el agraviado es representante
diplomtico del Per, igual se perfecciona: la agravante pero por ejercer funcin
pblica. Todo diplomtico de nuestro pas es funcionario pblico.
Antes de pasar a otro punto, es necesario poner en el tapete que el texto original del
artculo 200 del Cdigo Penal en cuanto a esta agravante, slo haca mencin a "la
funcin pblica", no obstante por el derogado Decreto Legislativo N 896 de 1998, se
introdujo las agravantes que se configuran cuando la vctima del secuestro ejerce
funcin privada o es representante diplomtico, situacin que permanece igual con
la ltima modificacin efectuada.
c. El rehn adolece de enfermedad grave
Tipificado en el inciso "d" del penltimo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal se
configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una
persona que adolece de alguna enfermedad grave, con la finalidad de hacer que
personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a
cambio de dejarlo libre.
La enfermedad es una alteracin ms o menos grave de la salud de una persona.
Esta puede ser tanto de carcter fsico como mental, pero con una intensidad
suficiente para que la autoridad jurisdiccional pueda apreciar cada caso particular
(1586).
Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial
debilidad de aquella persona, sabiendo perfectamente que no opondr alguna clase
de resistencia y por tanto, no pone en peligro el logro de la finalidad que busca
aquel.
d. El rehn es discapaeitado y el agente aprovecha esta circunstancia Tipificado en
el inciso b del ltimo prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal por disposicin de la
Ley N 28760, de junio de 2006 y no modificado por el Decreto Legislativo N 982, se
configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una
persona que sufre de incapacidad con la finalidad de hacer que personas
estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de

dejarlo libre. El agente, aparte de conocer la situacin de discapacidad del
agraviado,
debe
dolosamente
aprovechar esa
especial
circunstancia
para
perfeccionar su delito.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms
deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus
funciones fsicas, mentales o sensOliales que impliquen la disminucin o ausencia
de la capacidad para realizar una actividad dentro de formas o mrgenes
considerados normales, limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de
actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad
(1587).
Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial
debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrn
resistencia y por tanto, no pondrn en peligro el logro que busca aquel. El agente
saca provecho de la discapacidad del agraviado.
De configurarse esta agravante, el agente ser sancionado con la inconstitucional
pena de cadena perpetua.
e. El rehn es mayor de 70 aos.
El delito de extorsin se agrava cuando el agente, para lograr su objetivo, coge y
mantiene de rehn a una persona mayor de 70 aos, sea mujer o varn.
Se busca proteger la integridad fisica y afectiva de los ancianos, quienes son ms
susceptibles a cualquier dao de su personalidad a consecuencia de sufrir un
secuestro y pasar a la condicin de rehn.
La Ley NQ 28760, de junio de 2006, previ que se configuraba la agravante del
secuestro cuando la conducta del agente se diriga a una persona mayor de 65, sea
esta mujer o varn.
No obstante, sin mayor explicacin ni fundamento razonable, el legislador por el
Decreto Legislativo 982, ha dispuesto que extorsin se agrava si el agraviado tiene
una edad cronolgica mayor de 70 aos. Esto es, si el secuestro se produce en una
persona de 69 aos de edad, la agravante no se configura.
5.3. Agravante por el actuar del agente
a. Se emplea crueldad contra el rehn

Previsto en el inciso b del penltimo prrafo del tipo penal en hermenutica jurdica,
se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo tiene al rehn hacindole
sufrir en forma inexplicable e innecesaria para el logro de su objetivo. Consiste en
acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona privada de su
libertad ambulatoria, causndole un dolor fsico que es innecesario para lograr los
objetivos que persigue el agente.
En el secuestro con crueldad resulta indispensable la presencia de 'dos condiciones
o presupuestos importantes que al final lo caracterizan. Primero, que el
padecimiento, ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado deliberadamente por el
agente, quien acta con la intencin de hacer sufrir a la vctima. Caso contrario, si en
un caso concreto se llega a verificar que la elevada crueldad sobre el sujeto pasivo
fue sin intencin del agente, no se concreta la modalidad en sede. Segundo, que el
padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la ventaja indebida que
busca el agente; es decir, no es preciso ni imprescindible hacer padecer a la vctima
para lograr el objetivo propuesto. Aqu, el agente hace sufrir a la vctima ya sea por
el solo gusto de hacerla o con la finalidad de presionar al obligado que entregue
pronto la ventaja peticionada, demostrando con ello ensaamiento e insensibilidad
ante el dolor humano.
El fundamento de la crueldad como modalidad de la extorsin se debe a la tendencia
interna intensificada que posee el sujeto activo al momento de actuar. No solo le
gua y motiva el querer privar de su libertad ambulatoria a la vctima para lograr una
ventaja indebida, sino que tambin tiene el firme deseo de hacerle sufrir intensos
dolores.
b. El agente se vale de menores de edad
La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan, en la comisin de la
extorsin, a personas menores de 18 aos de edad. La participacin del menor
incluso hasta puede ser con su voluntad, sin embargo, por el solo hecho de hacerla
participar en el hecho punible de extorsin, los agentes sern sancionados por el
delito de extorsin agravado.
5.4. Agravante por el concurso de agentes
a. Es cometido por dos o ms personas

Regulado en el inciso b del quinto prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal Se
constituye cuando la extorsin es cometida por dos o ms agentes o autores.
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello ha sido
objeto de innumerables pronunciamientos judiciales, aun cuando no se ha logrado
establecer su coherente interpretacin. Los sujetos que se dedican a extorsionar
siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su
conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rpidamente
las defensas que normalmente tienen las vctimas. En tales presupuestos radica el
fundamento poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de
considerar o no, en la agravante, a los partcipes en su calidad de cmplices o
instigadores. En efecto, aqu existen dos posiciones marcadas. Unos consideran que
los partcipes entran a la agravante, para que se concrete esta calificante, afirma
Pea Cabrera (1588) sin mayor fundamento, es suficiente que los sujetos acten en
calidad de partcipes. Igual postura asumen ngelesFrisancho-Rosas (1589) y
Paredes Infanzn (1590).
En tanto que nosotros sostenemos que solo se verifica la agravante cuando las dos
o ms personas que participan en la extorsin lo hacen en calidad de coautores. Es
decir, cuando todos con su conducta, teniendo el dominio del hecho, aportan en la
comisin del delito.
consumacin ya que merma, significativamente, la eficacia de las defensas de la
vctima. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta extorsiva. Los agentes
se reparten funciones o roles para llevar a buen trmino su empresa delictiva. Unos
privaran de su libertad a la vctima, otros cuidaran al rehn, aquellos peticionaran la
ventaja y estos harn efectiva la ventaja que se solicita, etc. Es irrelevante si los
agentes actan como miembros de una organizacin criminal o simplemente se
juntan para cometer determinada extorsin. Sea de una u otra manera, la agravante
igual se configura.
En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los
fundamentos del Derecho penal peruano, la extorsin con el concurso de dos o ms
personas solo puede ser cometida por autores o coautores. Considerar que los
cmplices o el inductor resultan incluidos en la agravante, implica negar el sistema
de participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte General y, lo que es ms
discutible, significara castigar al cmplice por ser tal y adems por ser coautor,
hacindose una doble calificacin por un mismo hecho.
Como ejemplo de esta modalidad agravada del delito de extorsin tenemos la
Ejecutoria Suprema del 20 de noviembre de 1997, donde se esgrime "que, en el
caso de autos, ha quedado acreditada la participacin de ms de dos personas,
quienes han utilizado armas de fuego con la finalidad de privar de su libertad al
agraviado y as obtener una ventaja econmica; que, en el caso del acusado Castro
Palomares, su participacin ha quedado acreditada con [. .. ] de las que se
desprende que sin bien el acusado, Castro Palomares, no particip en la fase
ejecutiva del delito, ha planificado su realizacin as como tambin aport los
elementos necesarios para su ejecucin, como son la informacin relacionada a los
lugares que concurra el agraviado, as como un uniforme de polica y un bipper;
[ ... ] que conforme se advierte de autos, la conducta del acusado Gerardo Gutirrez
Manzanares, se halla descrito dentro de lo dispuesto por el artculo veintitrs del
mismo cuerpo de leyes y no en la disposicin en que se apoya la sentencia materia
del grado, pues el delito investigado rene los requisitos que configuran la
coautoTa: a) decisin comn: entre los intervinientes ha existido decisin comn de
realizar la extorsin, en la que cada uno ha realizado actos parciales que ha
posibilitado una divisin del trabajo o distribucin de funciones orientado al logro
exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual que ha realizado cada
uno de los acusados, ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos
hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado el plan de ejecucin; c) tomar parte
en la fase de ejecucin: cada acusado ha desplegado un dominio parcial del
acontecer, la circunstancia que da precisamente contenido real a la coautoria"
(1591).
5.5. Agravante por el uso de armas

a. Cuando el agente acta a mano armada
Se agrava el delito de extorsin cuando el sujeto activo, para conseguir su finalidad,

hace uso de armas, las mismas que pueden ser un revlver, metralleta, arcos,
ballestas, puales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. La
agravante se configura aun cuando solo uno de los sujetos participantes hace uso
del arma para vencer la resistencia u oposicin contraria de la vctima. El arma
puede ser propia o impropia. Lo que interesa es el aumento del poder agresivo en el
autor y, a su vez, la mayor intimidacin que ejerce sobre la vctima.
La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no solo
mejora la posicin del agente, sino que tambin, disminuye ostensiblemente los
mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Segn la reaccin del agravante, no se
exige el real uso del arma en la ejecucin del delito de extorsin. Es suficiente el
simple ensear, mostrar o blandir en gesto intimidante determinado objeto. No
debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto para ejercer violencia sobre
la vctima como para amenazada, pues ambos mecanismos configuran el delito en
anlisis. El uso de un arma, en cualquiera de estos mecanismos configura la
agravante. No cabe duda que su uso para violentar o amenazar tiene mayor poder
de conviccin para vencer y reducir a la vctima que la simple violencia o amenaza.
5.6. Agravantes por el resultado
a. Se causa lesiones leves a la vctima
La agravante aparece cuando el agente con ocasin del secuestro extorsivo, ya sea
con la finalidad de vencer la resistencia natural de la vctima o para lograr su
finalidad, produce en el agraviado lesiones leves. Se entiende que las lesiones,
paras ser catalogadas como tales, deben ser de la magnitud que establece en forma
clara el artculo 122 del Cdigo Penal.
Esta agravante, sin duda, es criticable debido que no reviste mayor relevancia
(1592) ni magnitud como las dems circunstancias. Por ello la pena en esta
agravante ser no menor de 30 aos; en cambio, si las lesiones producidas en el
agraviado son graves, el responsable ser sancionado con cadena perpetua.
b. Si el rehn sufre lesiones graves durante o a consecuencia del delito
Establecido en el inciso 3 del ltimo prrafo del artCulo 200 del Cdigo Penal Se
configura cuando, a consecuencia del delito de extorsin, se ocasiona perjuicio a la
integridad fsica o mental del rehn. Se entiende por lesiones graves a aquellas que
tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artculo 121 del Cdigo
Penal; si por el contrario, las lesiones producidas al rehn son de la magnitud de los
supuestos del artculo 122, la agravante no se configura.
De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones
producidas en la integridad fsica o mental del rehn pueden ser a ttulo de dolo o de
culpa; esto es, el agente puede causadas directamente con la finalidad, por ejemplo,
de conseguir de forma ms inmediata la ventaja indebida que busca con su
accionar, o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de
cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se est al
cuidado del rehn en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con CarCa Cavero (1593) sostenemos que la no mencin de la previsibilidad del
resultado en la agravante en hermenutica, de modo alguno, significa la utilizacin
de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves
a la integridad fisica o mental del rehn deben ser, cuando menos, previstas como
resultado posible.
c. Si el rehn fallece a consecuencia del delito
Aparece regulada en el inciso 3 del ltimo prrafo del numeral 200 del Cdigo Penal
Se configura cuando la vctima del secuestro fallece o muere a consecuencia de la
conducta desarrollada por el agente en busca de una ventaja indebida.
La muerte del rehn puede producirse a ttulo de dolo o de culpa. Es decir, el agente
dolosamente puede provocar la muerte de la vctima, por ejemplo cuando el obligado
se resiste a entregar la ventaja que los autores del hecho exigen o, en su caso, pese
a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta,
ocasionan la muerte del rehn con la finalidad de no ser identificados
posteriormente. As mismo, la muerte del rehn puede producirse por un actuar
negligente del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando est al cuidado
del rehn en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige.
Un ejemplo que grafica este ltimo supuesto lo constituye el hecho que los agentes
dejan encerrado por varios das a su vctima en una habitacin donde existe una
soguilla de yute, la cual es aprovechada por el rehn para ahorcarse en su
desesperacin que le produce el encierro.
Igual que en la hiptesis anterior, el no hacerse mencin de la previsibilidad del

resultado letal no significa la utilizacin de un sistema de responsabilidad objetiva,
pues de todas maneras se exige que la muerte del rehn sea, cuando menos,
prevista como resultado posible por el agente.
Las dos ltimas modalidades agravadas del delito de extorsin, tambin son
sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua por disposicin de la
Ley N 28760, de junio de 2006.
6.
ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica objetiva y subjetivamente de extorsin ser antijurdica siempre y

cuando no concurra alguna causa de justificacin regulada en el artculo 20 del
Cdigo Penal.
Incluso, del mismo contenido del tipo penal se advierte que, para estar ante una
conducta de extorsin antijurdica, la ventaja exigida por el agente deber ser
indebida; esto es, el agente no tendr derecho legtimo para exigirlo. Caso contrario,
si se verifica que el agente tuvo derecho a esa ventaja que, por ejemplo, el obligado
se resista a entregar, quiz estaremos ante una conducta tpica de extorsin pero
no antijurdica.
En el ejemplo propuesto no aparecer el delito de extorsin pero ello no significa que
el actuar violento o amenazante sea impune, pues el agente ser sancionado de
acuerdo al artculo 417 del Cdigo Penal, que regula la conducta punible conocida
como "hacerse justicia por propia mano". En el caso que el agente haya privado de
la libertad ambulatoria a una persona para exigir se le otorgue la ventaja que, de
acuerdo a ley, le corresponde, su conducta ser atpica para el delito de extorsin,
pero ser sancionado, de ser el caso, por el delito de secuestro previsto en el
7.
CULPABILIDAD
Una vez verificado que en la conducta tpica de extorsin no concurre alguna causa
de justificacin, corresponder al operador jurdico verificar si el agente es
imputable, si al momento de cometer el delito pudo actuar de diferente manera,

evitando de ese modo la comisin del delito y si, al momento de actuar conoca la
antijuridicidad de su conducta. Si la respuesta es positiva a todas estas
interrogantes, sin duda se atribuir aquella conducta al o a los agentes.
En caso que se verifique que el agente no conoca o no pudo conocer que su
conducta era antijurdica, es decir, contraria a derecho, al concurrir por ejemplo un
error de prohibicin, la conducta tpica y antijurdica de extorsin no ser atribuible al
agente.
8.
El delito de extorsin en su nivel bsico as como en su nivel agravado, se constituye

en hecho punible complejo y de resultado. En tal sentido, nada se opone que el
desarrollo de la conducta se quede en grado de tentativa.
Es lugar comn en la doctrina peruana (1594) sostener que el delito se consuma o
perfecciona en el momento que se materializa la entrega por parte de la vctima de
la ventaja exigida por el agente. Hay consumacin cuando la vctima se desprende
de su patrimonio u otorga cualquier otra ventaja a los actores, independientemente
que estos entren en posesin de la ventaja o la disfruten. En otros trminos, el delito
se consuma cuando la vctima otorga la ventaja obligada por el constreimiento de
los medios empleados, sin importar o no ser necesario que aquella ventaja llegue a
manos del o de los agentes. Nuestra Suprema Corte por la ejecutoria del 26 de
mayo de 1999, sostiene que "para que se consume el delito de extorsin, es
necesario que el o los agraviados hayan cumplido con todo o parte de la ventaja
econmica indebida, esto es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su
patrimonio" (1595); en tanto que por Ejecutoria Suprema del 24 de enero de 2000,
indica en forma pedaggica que el delito "se consuma cuando el sujeto pasivo
cumple con entregar el beneficio econmico indebidamente solicitado, bastando su
desprendimiento" (1596). Por lo dems, si llega a verificarse que el o los agentes
han recibido la ventaja solicitada o incluso, dispuesto de lo recibido ilegalmente,
estaremos ante un delito de extorsin agotado.
Si el desarrollo de la conducta se quiebra o corta antes que la vctima directa o un
tercero haga entrega de la ventaja indebida exigida por el o los agentes, estaremos
ante una tentativa mas no ante una conducta de extorsin consumada. Como
ejemplo tenemos el hecho real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del 22 de
noviembre de 2000, donde se expresa que "el encausado, a travs de una nota
amenazadora con alusin a una agrupacin subversiva, requiri a los agraviados
una suma de dinero, conforme es de verse en el manuscrito; que el resultado ilcito
no tuvo lugar porque los agraviados se resistieron al pago, configurndose entonces
el delito de extorsin en grado de tentativa, conforme a los artculos 16 y 200 del
Cdigo Penal" (1597). En igual sentido se ha pronunciado la Sala Permanente en la
ejecutoria del 7 de mayo de 2004, al considerar que "este delito qued en grado de
tentativa, dado que la vctima no se desprendi de su patrimonio al no haber siquiera
culminado las exigencias dinerarias" (1598). Sin embargo, en seguida y solo con el
afn evidente de confundir a la Corte Suprema en la misma ejecutoria concluye:
"siendo de aclarar que este delito no requiere, como en alguna ocasin se ha
sostenido, que la vctima cumpla con entregar el dinero solicitado". En verdad, no
podemos intuir en forma positiva qu mensaje pretendi dejar establecido la Corte
Suprema.
9.
COAUTORA
Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecucin

del hecho punible, en codo minio del hecho (dominio funcional del hecho). El artculo
23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora con la frase "los que lo cometen
conjuntamente".
La coautora exige la presencia de dos condiciones o requisitos: decisin comn y
realizacin de la conducta prohibida en comn (divisin de trabajo o roles). Los
sujetos deben tener la decisin comn de realizar el hecho punible y, sobre la base
de tal decisin, contribuir con un aporte objetivo y signifi~ativo en su comisin o
realizacin. El aporte objetivo se encuentra en una relacin de interdependencia
funcional, asentada sobre el principio de la divisin del trabajo, es decir, que cada
coautor complementa con su parte en el hecho las de los dems en la totalidad del
delito, formndose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos (1599).
El derecho vivo y actuante se ha pronunciado al respecto en el delito de extorsin.
En afecto, en la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 2004, la Sala Penal
Permanente ha fundamentado que "en estas condiciones, todos los imputados

tienen la calidad de coautores, pues el conjunto de su actuacin denota que
planificaron y acordaron su comisin distribuyndose los aportes en base al principio
de reparto funcional de roles, sea en los preparativos y en la orgnizacin del delito,
en el acto de secuestracin, en la retencin del menor como rehn, y en el pedido de
rescate, lo que significa que todos tuvieron un dominio sobre la realizacin del hecho
descrito en el tipo penal; que as las cosas, se concret, de un lado, una coautora
ejecutiva parcial pues se produjo un reparto de tareas ejecutivas, y de otro lado,
como en el caso de Bardales Caballero, se produjo una coautora no ejecutiva, pues
merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realizacin del
delito, este ltimo no estuvo presente en el momento de su ejecucin, pero desde
luego le corresponde un papel decisivo en la ideacin y organizacin del delito, en la
determinacin de su planificacin y en la informacin para concretar y configurar el
rescate" (1600).
Con la modificatoria que se ha producido con el Decreto Legislativo N 982, de julio
de 2007, de verificarse la coautora en el delito de extorsin, los responsables sern
sancionados a ttulo de extorsin agravada toda vez que su conducta se subsume
en el supuesto agravante previsto en el inciso "a" del quinto prrafo del artculo 200
del Cdigo Penal.
10. PARTICIPACIN
Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la participacin
previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por participacin la
cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realizacin de un hecho punible. El
cmplice o partcipe se limita a favorecer en la realizacin de un. hecho ajeno,
mientras que los partcipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia
totalmente de las categoras de autora y coautora. Segn el grado de contribucin
del cmplice, la participacin se divide en dos clases:
Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribucin del
partcipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera
realizado el hecho punible. Como ya hemos sealado, si el cmplice ha entregado
informacin relevante o ha proporcionado medios para la comisin de la extorsin,
segn los supuestos regulados en el segundo prrafo del artculo 200, estaremos
ante una complicidad primara. Tambin estaremos ante un supuesto de complicidad
primaria cuando por ejemplo, el partcipe conduce a la vctima con engaos a un

paraje solitario en donde esperan otros que la tomarn como rehn para solicitar se
les entregue una ventaja indebida. Aqu sin la intervencin de aquel, no hubiese sido
posible la re tensin del rehn y por tanto los agentes no hubiesen logrado su
objetivo de obtener una ventaja indebida, pues la vctima no hubiese llegado al lugar
de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribucin del
partcipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se produce cuando
sin contar con tal contribucin el hecho delictivo se hubiera producido de todas
maneras. Este supuesto de complicidad se configura cuando por ejemplo, el
partcipe solo se limita a vigilar para que otro sin contratiempos, retenga a la vctima.
Aqu la participacin es prescindible, pues incluso sin aquel se hubiese consumado
el delito. Igual sucede en el supuesto en el cual una persona simplemente por
encargo del agente, se limita a recoger el rescate del lugar donde previamente se
acord.
Otra forma de participacin es la instigacin prevista en el artculo 24 del Cdigo
Penal. Se configura la instigacin cuando una persona dolosamente, determina a
otra a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una persona influye,
persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar que una tercera persona
extorsione a la vctima. Es decir, el instigador es quien se limita a provocar en el
autor la resolucin delictiva sin tener el dominio del hecho, circunstancia que lo
distingue del coautor.
11.
DIFERENCIA
SUSTANCIAL
ENTRE
SECUESTRO
SECUESTRO
EXTORSIVO
Un pronunciamiento de la Corte Suprema, sirve para graficar de forma puntual una
diferencia sustancial entre el delito de secuestro y secuestro extorsivo que an no
tienen claro ciertos operadores del sistema judicial. En efecto, en la ejecutoria del 7
de mayo de 2004 (1601), se sostiene que "el delito perpetrado es el de extorsin, en
su modalidad de secuestro extorsivo, y no es de secuestro, toda vez que se mantuvo
como rehn al menor hijo de la agraviada a fin de obligarla a otorgar un rescate; esto
es, una ventaja econmica indebida para liberar al retenido, de suene que el sujeto
pasivo del delito es el titular del patrimonio atacado, el secuestrado es el sujeto
pasivo de la accin que precisamente es la finalidad perseguida por el sujeto activo,

lo que distingue secuestros de la extorsin en la modalidad de secuestro extorsivo,
pues en este segundo supuesto la privacin de libertad es un medio para la
exigencia de una ventaja econmica indebida, de un rescate, que es un caso
especial de un propsito lucrativo genrico, lo que est ausente en el secuestro".
12. EL DELITO DE EXTORSIN ESPECIAL

El legislador autor del Decreto Legislativo N 982, dejulio de 2007, ha criminalizado
la conducta que denomino "extorsin especial" por la cual la mayora de ciudadanos
estamos propensos ha cometerlo, toda vez que si los gobernantes no cumplen con
sus promesas o si las instituciones pblicas no cumplen sus objetivos propuestos en
beneficio del bien comn, es natural que los ciudadanos salgan a las calles a
protestar y exigir el cumplimiento de lo prometido por los gobernantes o exigir que se
cumplan los objetivos propuestos por las instituciones pblicas quienes, dicho sea
de paso, se deben a los usuarios.
Exigir que el gobernante cumpla sus promesas es un derecho que franquea el
sistema democrtico de derecho, sistema poltico recogido en nuestra vigente
Constitucin Poltica del Estado. Lo contrario es de un gobierno autoritario.
En efecto, se configura el delito de extorsin especial, previsto en el tercer prrafo
del artculo 200 del Cdigo Penal, cuando el o los agentes, mediante violencia o
amenaza, toman locales, obstaculizan vas de comunicacin, impiden el libre trnsito
de la ciudadana o perturban el normal funcionamiento de los servicios pblicos o la
ejecucin de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las
autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de
cualquier otra ndole.
Primero, para que se configure el delito ser necesario determinar si la exigencia de
algn beneficio o ventaja econmica es indebida. Y quin se encargar de sealar
si las exigencias son debidas o indebidas? Aqu el parmetro no es slido y lesiona
el principio penal de legalidad. No hay lex certa. De la estructura del tipo penal se
advierte que se trata de un tipo penal abierto. Ello genera que todos los reclamos de
los protestantes sean debidos y por tanto legtimos, en tanto que para los
representantes del gobierno o de las instituciones pblicas, las exigencias de los
protestantes sern indebidas y por tanto ilegtimas.
Segundo, la parte final del tercer prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal, no
responde al menor anlisis y rompe todos los parmetros de un derecho penal
mnimo y garantista, pues como, cajn de sastre, se prev que igual se configura el
delito si la accin del agente tiene por objeto obtener de las autoridades "otra ventaja
de cualquier otra ndole". Con esta forma de legislar se concluye que si la exigencia
de los protestantes es debida y por tanto legtima, igual se configura el delito.
Dems est decir con el profesor Caro Coria (1602), que es criticable la
equiparacin de la extorsin con el despliegue de manifestaciones sociales como la
toma de locales, obstaculizacin de vas de comunicacin, etc., supuestos ya
tipificados en el Cdigo Penal como delitos de coaccin, daos, contra la seguridad
pblica, etc.
El supuesto delictivo que consideramos solo responde a una poltica criminal del
Derecho penal del enemigo por tanto coyuntural, esto no merece mayor comentario
y de lege ferenda debe suprimirse por ser, a todas luces, inconsti tucional.
13. EL DELITO DE EXTORSIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

Otro desatino del legislador del Decreto Legislativo N 982, de julio de 2007, lo
constituye la introduccin del cuarto prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal
(16OS). En efecto, all se prev que si el funcionario pblico con poder de decisin o
el que desempee cargo de confianza o de direccin que, contraviniendo lo
establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per, participe en una
huelga con el objeto de obtener para s o para terceros cualquier beneficio o ventaja
econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado con
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
14. PENALIDAD
Si el caso est tipificado en el tipo bsico del artculo 200, el agente ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos.
La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la comisin del
delito de extorsin, suministra informacin que haya conocido por razn o con
ocasin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios

para la perpetracin del delito.
En caso que los hechos se tipifiquen como extorsin especial, el agente ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos.
Si el agente es funcionario pblico con impedimento, por el artCulo 42 de la
Constitucin Poltica del Per, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
La pena ser no menor de 15 ni mayor de 25 aos si la violencia o amenaza es
cometida a mano armada, participan dos o ms personas o el agente acta
valindose de menores de edad.
Si el agente para lograr su objetivo mantiene de rehn a una persona, la pena ser
no menor de 20 ni mayor de 30 aos.
Si se configura las agravantes previstas en el stimo prrafo, el agente ser
merecedor de una pena privativa de libertad no menor de 30 aos.
Finalmente, de verificarse las agravantes del ltimo prrafo del artculo 200, la pena
ser de cadena perpetua.
En lo que respeta a la cadena perpetua, vase lo dicho sobre esta inconstitucional
pena en el delito de secuestro (Vide Supra, pp. 462-463).
Subcaptulo 2
Chantaje
1.
TIPO PENAL
Las conductas que en conjunto reciben el nomen iuris de chantaje tienen su origen,
segn la doctrina, en Inglaterra, pas que en 1861 dict un BiUdonde se previ el
caso de quien mediante una amenaza escrita, hecha para inspirar al destinatario el
temor de verse acusado de un crimen, obtiene del extorsionado a valuable thing
(Roy FREYRE) (1604). En nuestr<;l patria, su antecedente ms prximo es el
artculo 250 del Cdigo Penal derogado. Actualmente, aquellas conductas aparecen
debidamente tipificadas en el artculo 201 del Cdigo Penal en los trminos
siguientes:
El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un

hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente o a un tercero
con quien est estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a
comprar su silencio, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa.
El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo dolosamente
trata de determinar o determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole
saber que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya
divulgacin puede perjudicar a l o a un tercero con quien est estrechamente
vinculado.
Roy Freyre (1605), comentando el artculo 250 del Cdigo de 1924, define al
chantaje como el acto de intimidar a una persona hacindole saber que est
dispuesto a divulgar una hecho susceptible de causar perjuicio a ella o a un tercero
con quien se encuentra estrechamente vinculada, con el propsito de decidirle que
compre su silencio al precio de una indebida concesin patrimonial; en tanto que
Pea Cabrera (1606) analizando el actuar Cdigo Penal sostena que el chantaje
materialmente reside en hacer saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o
revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede peIjudicarlo personalmente o a
un tercero con quien est estrechamente vinculado, tratando de determinarlo o lo
determina a comprar su silencio al precio de un sacrificio pecuniario.
Con Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1607), se advierte que el delito de
chantaje gira en torno a la intimidacin de la que es objeto el sujeto pasivo, mediante
la amenaza de la divulgacin de un hecho o conducta que pueda peIjudicar a l o a
un tercero con quien est estrechamente vinculado. Es decir, se le anuncia al sujeto
pasivo el propsito de causarle un mal, que en este caso est referido a la
publicacin, denuncia o revelacin de un hecho o conducta, si no hace un
desprendimiento patrimonial a favor del sujeto activo.
La amenaza de divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta que pueda
peljudicar a la vctima, trata de determinar o determina a esta a comprar el silencio
del agente. Esto es, el sujeto activo solicita la entrega de un precio a cambio de no
divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta perjudicial. Se entiende que si el
agente no recibe el beneficio patrimonial que ilegalmente solicita, se causar

peIjuicio a la vctima con el actuar del agente.
Segn la redaccin del tipo penal puede presentarse dos situaciones concretas: la
primera, ocurre cuando el agente con el anuncio de un mal futuro trata de determinar
al sujeto pasivo a comprar su silencio. Aqu el agente trata o intenta que la vctima
compre su silencio. No se exige que la vctima entregue el beneficio patrimonial
solicitado. Basta que el agente anuncie que se dispone a publicar, denunciar o
revelar un hecho o conducta en peIjuicio de la vctima si esta no le hace entrega de
un beneficio patrimonial para estar ante un delito de chantaje consumado. Yla
segunda situacin ocurre cuando efectivamente el agente determina o logra que la
vctima le entregue un beneficio patrimonial indebido a cambio que no publique,
denuncie o revele un hecho o conducta peIjudicial. La diferencia entre una y otra es
evidente. En la primera el agente solo intenta o pretende que la vctima compre su
silencio; en cambio, en la segunda el agente logra en forma efectiva que la vctima
compre su silencio desprendindose de su patrimonio.
El anuncio de un mal futuro, o simplemente la amenaza que hace el agente a su
vctima se traduce en los verbos rectores del tipo como el publicar, denunciar o
revelar un hecho o conducta peIjudicial. Antes de entrar a explicar el contenido de
aquellos verbos, nos parece trascendente dejar establecido que la amenaza como
medio para lograr que la vctima compre el silencio del agente, requiere las
condiciones generales de toda amenaza; es decir, la vctima debe creer que existe la
firme posibilidad que se haga efectivo el mal que encierra la amenaza. El sujeto
pasivo debe creer que con la entrega de lo exigido por el agente, se evitar el
peIjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico, pero lo importante es que la
vctima lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad
coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio
de un mal; es decir, el anuncio de publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta
peIjudicial o desfavorable al sujeto pasivo.
Publicar es el acto de difundir por cualquier medio escrito u oral, un hecho o
conducta que puede peIjudicar a la vctima o a un tercero estrechamente vinculado a
ella. En cambio, denunciar significa que el sujeto activo se dispone a poner en
conocimiento de la autoridad policial,judicial o fiscal un hecho o conducta peIjudicial
para la vctima o un tercero vinculado a aquella. Finalmente, por revelar se entiende
que el actor se dispone a poner al descubierto o de manifiesto un hecho o conducta
ignorado por los dems que de saberse puede causar peIjuicio a la vctima o a un
tercero estrechamente vinculado a esta.
El hecho o conducta que su publicacin, denuncia o revelacin pueda causar
peIjuicio a la vctima, es posible que sea verdadero o falso. La verdad o falsedad del
hecho o conducta es indiferente para configurar el chantaje. Basta que origine el
temor en la vctima de ser peIjudicado y a consecuencia de tal temor, se pretenda o
se compre el silencio del agente para estar ante el delito de chantaje. En tal sentido,
Francois Clerc citado por Pea Cabrera (1608) afirma: poco importa que el hecho
preciso sea verdadero o falso; yo soy igualmente culpable si amenazo a una
persona con revelar una sentencia condenatoria que efectivamente ha sucedido o
que jams se ha pronunciado condena alguna.
Hecho es todo acontecimiento ocurrido en la realidad que al sujeto pasivo le interesa
tener en secreto. El chantaje utilizando un hecho sera el caso que ocurre cuando el
agente al haber descubierto que su vctima es hijo adoptivo, le solicita un beneficio
patrimonial a cambio de no publicar o revelar tal situacin o tambin cuando
sabiendo el agente que el hijo de su vctima es adoptado, solicita dinero a cambio de
no revelar tal circunstancia.
En tanto que conducta es toda cualidad o una forma de comportarse dentro de la
comunidad que al sujeto pasivo le interesa mantener en reserva o secreto. Ocurre,
por ejemplo cuando el agente descubre que su vctima tiene preferencias
homosexuales y amenaza con publicarlo, o cuando, el agente sabe que la vctima ha
sido sentenciada por el delito de estafa y le amenaza con publicarlo o revelarlo si no
le hace entrega de determinada cantidad de dinero.
De lo expuesto y de la forma como aparece redactado el tipo penal, el hecho punible
de chantaje puede materializarse o concretarse en la realidad judicial mediante
diversas conductas que por si solas configuran el delito. As tenemos:
a.
El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo
dolosamente trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole

saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgacin puede
perjudicado personalmente.
b.
El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar
al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a publicar

un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est
estrechamente vinculado.
c.
El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de
determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone

denunciar ante las autoridades un hecho o conducta cuya divulgacin puede
perjudicado personalmente.
d.
El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar
al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a denunciar

un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est
e.
El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de
determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a

revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicado personalmente.
f.
El delito de chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de
determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a

revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con
quien est estrechamente vinculado.
g.
El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente determina al
sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a publicar un

hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente.
h.
El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto
pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a publicar un hecho o

conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est
l.
El delito de chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente
determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a

denunciar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente.
J.
El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente determina al
sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a denunciar un

hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est
k.
El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto
pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a revelar un hecho o

conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente.
1.
El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo
dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que
se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un

tercero con quien est estrechamente vinculado.
Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del delito de chantaje, el operador
jurdico penal deber verificar si el actuar del agente est motivado o guiado a
obligar al sujeto pasivo a comprar su silencio; es decir, es necesario que el agente
tenga la intencin de sacar un provecho patrimonial con su conducta. Al hablar el
tipo penal de "comprar su silencio" de la vctima, se entiende que esta debe pagar un
precio ya sea en dinero o en especies al agente a fin de evitar la publicacin,
denuncia o revelacin de un hecho o conducta perjudicial. Si la intencin o leit motiv
del sujeto activo no es la de obligar que la vctima compre su silencio sino otra
diferente, la figura penal de chantaje no aparece.
De la ubicacin dentro del Cdigo Penal y del contenido del tipo penal 201, se
advierte que el bien juridico protegido lo constituye el patrimonio. Sin embargo, en
segundo trmino, tambin se pretende proteger la libertad individual de las
personas, bien juridico que de verificarse la conducta del chantaje se ver lesionada
debido que la vctima se ve coaccionada mediante la amenaza o anuncio de un mal
futuro a desprenderse de parte de su patrimonio para comprar el silencio del agente.
2.2. Sujeto activo
Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona imputable; el tipo penal no
exige alguna cualidad, calidad o condicin especial.
2.3. Sujeto pasivo
Vctima, sujeto pasivo o persona contra la que est dirigida la conducta del agente
para obligarle a comprar su silencio, tambin puede ser cualquier persona fisica. El
tipo penal no exige alguna cualidad especial.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal en hermenutica jurdica se desprende que el delito

de chantaje es netamente doloso, no cabe la comisin culposa o imprudente. Esto
es, el agente acta con conocimiento y voluntad de hacer saber a su Vctima que se
dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta peIjudicial para esta o
un tercero estrechamente vinculada con ella, con el propsito especfico de
determinarlo a comprar su silencio a cambio de una prestacin patrimonial indebida.
Roy Freyre (1609), comentando el cdigo derogado ensea que el dolo en el delito
de chantaje consiste tanto en la conciencia de que se hace saber a otro que se est
dispuesto a hacer la divulgacin de un hecho potencialmente peIjudicial, como
tambin en la voluntad de decidir al agraviado a que le compre su silencio.
Aparte del dolo, tambin se exige un elemento subjetivo adicional denominado
"nimo de lucro", es decir, la intencin de obtener un beneficio patrimonial que
motiva o impulsa el accionar del agente. Si en la conducta desarrollada no hay
intencin de obtener un beneficio patrimonial, el delito no se configura por falta de
tipicidad subjetiva.
4.
ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica etiquetada como chantaje ser antijurdica siempre y cuando no

Penal. Si se verifica la concurrencia de alguna de ellas como puede ser el
consentimiento de la vctima o un estado de necesidad justificante, la conducta ser
tpica pero no antijurdica.
5.
CULPABILIDAD
La conducta tpica y antijurdica de chantaje ser atribuible personalmente a su

autor, siempre que este sea imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no
sufra de alteracin mental que le haga inimputable; que al momento de actuar haya
tenido la posibilidad de actuar de acuerdo a ley y no cometer el chantaje y
finalmente, se verificar si el agente al momento de actuar conoca que su accionar
era antijurdico.
6.
La figura delictiva del chantaje se perfecciona o consuma con el solo anuncio del
agente que se dispone a publicar, denunciar un hecho o conducta peIjudicial si la
vctima no le compra su silencio. La frase "trata de determinarlo" sustenta el
argumento expuesto. Aquella frase orienta al operador jurdico en tal sentido. Basta
que el agente intente o trata de hacer que la vctima le compre su silencio para estar
frente al chantaje consumado. Para la consumacin no interesa que la vctima se
desprenda de su patrimonio ni que el agente reciba el beneficio patrimonial indebido.
Es suficiente que se anuncie la divulgacin de un hecho o conducta peIjudicial.
Siendo as,jurdico-penalmente no es posible que se presente la figura de la tentativa
en el delito de chantaje.
En el mismo sentido Roy Freyre (1610) ensea que no es necesario, para la plena
co'nfiguracin delictiva, que el agraviado por temor a las consecuencias
peIjudiciales, haya pagado el precio del silencio referido en el texto comentado. En
verdad, ni siquiera es indispensable que el sujeto pasivo se haya sentido constreido
a tomar la decisin de comprar el silencio. Basta para el perfeccionamiento, segn
nuestra ley, con que el actor tratare de determinar a que su mutismo le fuera
comprado por la vctima, sea que lo consiga o no. En forma parecida Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (1611).
7.
PENALIDAD
El agente del delito de chantaje ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos y unido a ella, ser merecedor a la pena
limitativa de derechos consistente en ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das multa.
CAPTULO VIII
USURPACiN
SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Modalidades de
usurpacin. 3.1. El inciso primero del artculo 202 del C.P. 3.2. El inciso segundo del
artculo 202 del C.P. 3.3. El inciso tercero del artculo 202 del C.P. 4. Tipicidad
subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumacin. 9. La
usurpacin: delito instantneo o
permanente. 10. Penalidad. Sub captulo 2:
Usurpacin de aguas. 1 Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido.
2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 3 produccin o
venta de productos dainos para consumo de animales. l. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados. 2.2.
Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos. 2.3. Producir
alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados. 2.4. Vender alimentos,
preservantes, aditivos y mezclas falsificadas. 2.5. Vender alimentos, preservantes,
aditivos y mezclas corrompidos. 2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y
mezclas daados. 2.7. Bien jurdico protegido. 2.8. Sujeto activo. 2.9. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin.
7. Penalidad.
Subcaptulo 1
Tipo bsico
l.
TIPO PENAL
El delito de usurpacin tiene s antecedente legislativo en el artculo 257 del Cdigo

Penal de 1924. La autonoma de la figura delictiva encuentra su explicacin en la
naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae la accin del o los agentes;
es decir, sobre los bienes inmuebles. Es tcnicamente inapropiado y materialmente
imposible hablar de "sustraccin de un inmueble". El derecho penal a creado la
figura de la usurpacin que se configura cuando el agente haciendo uso de la
violencia, amenaza, engao o abuso de confianza despoja, destruye linderos o turba

la posesin pacfica que tiene su vctima sobre un bien inmueble.
En nuestra normativa jurdica, las conductas que reunidas conforman el hecho
punible denominado "usurpacin", aparece redactado en el artculo 202 del Cdigo
Penal del modo que sigue:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos:
1.
El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble destruye o altera los
linderos del mismo.

2.
El que, por violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro,
total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un

derecho real.
3.
El que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble.
4.
TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino, la principal diferencia entre el delito de usurpacin con las dems
figuras delictivas que atacan tambin el patrimonio conformado por los bienes con
valoracin econmica de las personas, radica en que la usurpacin ataca la
posesin o propiedad sobre los bienes de naturaleza inmueble. Es decir, solo
aquellos bienes que tienen la calidad de inmuebles son susceptibles de ser
usurpados. Jurdicamente es imposible usurpar un bien mueble.
Al explicar el delito del hurto hemos dejado establecido que recurriendo al
diccionario de la real Academia de la lengua castellana, encontramos que bien es
toda cosa til y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos
"beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos". En suma, se puede
concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las
personas.
Teniendo claro qu significa "bien", ahora corresponder determinar qu se entiende
por "bien inmueble", Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales"
dictado en forma obligatoria en las Facultades de Derecho de las principales
Universidades del pas, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles.
En tal sentido, bien inmueble constituir todo bien con existencia real y con valor
patrimonial para las personas que no pueden ser transportados de un lugar a otro;
no son movibles. Pueden ser de naturaleza pblica o privada.
En consecuencia, para nuestro derecho penal se utiliza el concepto de bien
inmueble en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al
Cdigo Civil recoge la acepcin restringida, pues no utiliza como base para
conceptuar bien inmueble al elemento "no transportabilidad o inamovilidad". As por
ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885 del C.C. se indica que las naves y aeronaves
son bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes fcilmente
transportables. Sin embargo, como indica Fernando de Trazegnies Granda (1612),
tal clasificacin no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto
como la que informaba la distincin entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho
romano. Si pensamos que la preocupacin fundamental del legislador -contina el
citado autor- a sido la seguridad de las transferencias y garantas, nada tiene de
extrao que las naves y aeronaves -aunque son transportables par excllencrr- sean
tratadas igual que los predios porque son bienes que pueden ser dados en garanta
sin necesidad de una entrega fsica ya que, como pueden ser registrados y
considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de mala
fe los haga desaparecer. Por consiguiente la clasificacin efectuada es buena.
As se ha pronunciado la doctrina nacional: la ley penal solo se refiere a aquellos
bienes que por su naturaleza o por accesin fsica, son considerados inmuebles; de
tal modo que ser inmueble, a los fines de la usurpacin, toda cosa que no sea
susceptible de transportarse de un lugar a otro, por estar efectivamente quieta, firme
y [tia en un determinado sitio (1613). Posicin diferente asume el Vocal Supremo
Javier Villa Stein (1614), al sostener que se debe considerar bienes inmuebles los
que as los seala el derecho civil peruano.
El inters fundamental que el Estado pretende proteger con la tipificacin de los

comportamientos delictivos de usurpacin lo constituye el patrimonio de las
personas, ms especficamente el pacfico y tranquilo disfrute de un bien inmueble,
entendido como ausencia de perturbacin en el ejercicio de la posesin o de
cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este ltimo caso, siempre implica que
la vctima est en posesin del inmueble.
Si no hay posesin o simple tenencia comprobada objetivamente no hay delito de
usurpacin.
Para la jurisprudencia tal circunstancia aparece claro, as tenemos los siguientes precedentes jurisprudenciales:
''En el delito de usurpacin, el bien jurdico protegido es la posesin, mas no la
propiedad, la cual debe dilucidarse en la va correspondiente" (1615).
''El delito de usurpacin no solo protege el dominio que se ejerce sobre el inmueble
sino propiamente el ejercicio de facultades que tiene su origen en derechos reales
que se ejercen sobre l, requiriendo adems, de parte del sujeto activo una especial
intencin de despojar al sujeto pasivo de la posesin del bien por alguno de los
modos sealados en la descripcin tpica del artculo 202 del Cdigo Penal" (1616).
"Para la configuracin del delito de usurpacin se requiere que el sujeto agraviado
haya ejercido posesin del bien Y que al momento del evento haya sido despojado
por el agente infractor mediante el uso de la violencia, el engao o el abuso de
confianza; que en el caso de autos no se han dado tales presupuestos y, por ende
tampoco ha ejercitado acto posesorio alguno sobre el inmueble submateria, a tenor
de su propia versin de la agraviada ya glosada, adems se ha establecido durante
la secuela del proceso que los inculpados ingresaron al local comercial al haber sido
dejado abandonado y con el fin de salvaguardar sus bienes patrimoniales" (1617).
Sentencia que fue confirmada por la Sala Penal de la Corte Superior de Huaraz, por
resolucin del 2 de diciembre de 1997 en los siguientes trminos: "que el tipo exige
para su concrecin como medios para el despojo el empleo de "violencia, amenaza,
engao o abuso de confianza ': es as que est acreditado que al mes de julio de mil
novecientos noventa y seis, en que supuestamente se verific la accin delictiva,
Clotilde Castillo Dueas no detentaba la posesin fsica o tenencia del bien inmueble
submateria, por lo que no ha sido destinataria de los medios sealados por la ley,
para ser excluida o desplazada de posesin que no detentaba" (1618).
"es esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el
agraviado toda vez. que el bien jurdico protegido es la situacin de goce de un bien
inmueble y el ejercicio de un derecho real" (1619).
El derecho de propiedad tambin se protege con la figura delictiva de usurpacin,
pero con la condicin que aquel derecho real vaya acompaado o unido al derecho
de posesin. Esto es, el propietario debe estar a la vez, en posesin mediata o
inmediata sobre su inmueble. Si ello no es as, el simple derecho de propiedad no
aparece protegido con la tipificacin del delito de usurpacin, debiendo el
perjudicado recurrir a la va extrapenal y hacer prevalecer su derecho.
2.2. Sujeto activo
Agente o sujeto activo de las conductas delictivas etiquetadas con el nomen iuris de
usurpacin, puede ser cualquier persona, incluso el verdadero propietario del bien
inmueble en el supuesto que haya entregado la posesin de su inmueble a un
tercero y despus haciendo uso de los medios tpicos de usurpacin despoja o
perturba el tranquilo disfrute de aquel tercero sobre el inmueble.
2.3. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo de la accin delictiva de usurpacin puede ser cualquier
persona con la nica condicin que al momento de la ejecucin del delito, est
gozando de la posesin mediata o inmediata o tenencia del inmueble o en su caso,
gozando del ejercicio normal de un derecho real, lo cual implica necesariamente
posesin o tenencia sobre el inmueble. Es posible que sujeto pasivo pueda ser una
persona jurdica.
3.
MODALIDADES DE USURPACIN
3.1. El inciso primero del artculo 202 del C.P.

Aqu se recoge dos conductas que se diferencian por los medios empleados por el
agente con la finalidad de aduearse, apropiarse, quedarse o adjudicarse el total o
parte de un inmueble vecino. Si bien para alterar o destruir los linderos, el agente
puede hacer uso de la fuerza, esta no debe efectuarse contra las personas, caso
contrario, se configura el delito previsto en el inciso 2 del artculo 202 del C.P.:
a. Destruir los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte
Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente con la firme intencin de
apropiarse, aduearse o adjudicarse del todo o parte de un inmueble, destruye sus
linderos. Esto es, el autor o actor con la finalidad de lograr su objetivo cual es
adjudicarse, apoderarse o quedarse con todo o parte de un inmueble, destruye,
aniquila, demuele, rompe o derriba la marcacin o seal que sirve de lindero.
La figura delictiva es susceptible de ser cometida tan solo por el agente que tiene la
posesin de un inmueble vecino o colindante del inmueble invadido de la vctima. El
agente colindante con la intencin de aduearse del inmueble vecino destruye las
seales que conforman el lindero o lmite del terreno.
Pea Cabrera (1620) citando a los argentinos Nez, Soler y Fontn Balestra,
ensea que el sujeto activo requiere la calidad especial de vecino. Pareciera que la
ley contradice esta afirmacin al consignar la frase "el que ... ", denotando
generalidad; sin embargo, no es as, porque en el caso especfico, al referirse a
"linderos", lgicamente, se est dirigiendo a quienes de una u otra manera son
poseedores o tenedores de un inmueble, por consiguiente, vecinos o colindantes del
bien inmediato al suyo; de no ser as, quien destruye los signos exteriores de
limitacin, sin contar con las facultades posesorias sobre el bien "favorecido", no
podr apoderarse del todo o parte del bien usurpado, o lo que es lo mismo, no podr
prolongar la posesin de un predio que no posee. Recordemos que la sola remocin
de signos exteriores, sin el nimo de apropiarse, nos ubicara frente al delito de
daos.
b. Alterar los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte
Este comportamiento delictivo se configura cuando el agente o autor con la firme
intencin de apropiarse, aduearse o atribuirse el total o parte de un inmueble,
altera, cambia, modifica, desplaza o mueve de su lugar, las seales o marcas que le
sirven de lindero.
Igual que la conducta anterior, esta solo se realiza o perfecciona por un autor que
tiene un inmueble colindante con el de la vctima.
El lindero son las seales naturales o artificiales, pero siempre de carcter material,
cuya finalidad es servir de demarcacin permanente a los lmites de un predio.
Pueden ser: cercos de piedras o de adobes, alambrados, mojones, estacas, rboles,
etc. No interesa si estos objetos materiales estn ubicados en forma continua o
discontinua, siempre que cumplan su objetivo demarcatorio (1621). Como la accin
del agente de destruir o alterar est dirigida al lindero o lmite del inmueble, hay
quienes sostienen que el objeto material de aquellos delitos es el lindero; sin
embargo, la destruccin o alteracin del lindero solo es un medio para atacar el
verdadero objeto material del delito cual es el inmueble vecino.
En suma, para estar ante el supuesto delictivo de destruccin o alteracin de
linderos debe acreditarse en forma especfica y concreta tales linderos, caso
contrario, si no hay instrumento idneo que origine su deslinde, o la particin o
divisin o individualice los terrenos que corresponden tanto al sujeto activo como al
agraviado, el delito de usurpacin no aparece, debiendo en su caso el perjudicado,
recurrir a la va extrapenal a ventilar su mejor derecho (1622).
3.2. El inciso segundo del artculo 202 del C.P.

El inciso dos del artculo 202 del Cdigo Penal regula una sola conducta por la
accin misma del agente, pero varias conductas que se diferencian por los medios
empleados por el agente para lograr su objetivo cual es, despojar a la vctima total o
parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real.
Antes de describir el modo de evidenciar las diferentes formas de despojar a otro del
todo o parte de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real, consideramos necesario explicar que se entiende por despojo, posesin,
tenencia y ejercicio de un derecho real.
a. Despojar
Este trmino en la redaccin del tipo penal tiene la condicin de verbo rector de la
conducta punible. Se le entiende como la accin por la cual el agente despoja, quita,
arrebata, desposee o usurpa el inmueble o el ejercicio de un derecho real del sujeto
pasivo.
Nuestra doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas. Una pone el acento en
la idea de desposesin y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la
posesin, tenencia o ejercicio de un derecho real (162S); otro sector, vincula el
concepto al disfrute de un derecho, luego despojo significa la supresin o privacin
del goce al titular de un bien inmueble (1624). Desde ambas conceptualizaciones, la
posesin ilcita resulta ser la consecuencia del despojo. De ello, podemos inferir que
la realizacin del despojo genera una situacin de afectacin del derecho de
posesin o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el
tiempo (1625).
El despojo puede concretizarse en la realidad ya sea que el autor o agente invada el
inmueble, se mantenga en el inmueble en contra de la voluntad del legtimo
poseedor o tenedor o ya sea, expulsando del inmueble al legtimo poseedor o
tenedor. El despojo puede ser sobre la totalidad del inmueble perteneciente al sujeto
pasivo o parte de l. Al referirse el tipo penal que el despojo puede ser de una parte
del inmueble, se entiende que habr usurpacin as se despoje a la vctima unos
cuantos centmetros de su inmueble. En el desempeo de nuestra labor como
representante del Ministerio Pblico he tenido oportunidad de ser testigo de
excepcin de largos y voluminosos procesos, donde el objeto del delito instruido ha
sido un borde de un camino o un canal de regado, es decir, unos pocos centmetros
de ancho y otros no muchos de largo. En este tipo de juicios es ms costoso el
proceso que el valor mismo del inmueble usurpado.
"Lo que se persigue y sanciona en la comisin del delito de usurpacin, no es la
propiedad, sino el despojo de la posesin en forma violenta o con la utilizacin del
engao o la astucia o el que altera linderos o los destruye o tambin el que turbe la
posesin, presupuestos a que se refiere el artculo doscientos dos del Cdigo Penal
vigente" (1626).
b. Posesin
Para entender lo que significa posesin para nuestro sistema jurdico no queda otra
alternativa que recurrir al artCulo 896 del Cdigo Civil. Aqu se prev que "la
posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad".
Es decir, por la posesin las personas gozan de hecho de uno o ms atributos
inherentes al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble. Al poseedor
siempre se le presume propietario del bien en tanto no se le demuestre lo contrario
(artculo 912 del C.c.).
En otros trminos, con el recordado Pea Cabrera (1627) podemos concluir que la
posesin viene a ser el despliegue de algunas de las facultades del derecho de
propiedad, en mrito al poder de hecho que se tiene sobre el inmueble, estndole
restringido solo la facultad de disposicin que s la tiene el propietario aun cuando se
le presuma como tal mientras no se le pruebe lo contrario.
Aqu, cabe reiterar el principio que el derecho penal constituye el ltimo recurso
(ltima ratio) del que se vale el poder estatal para proteger ciertos bienes jurdicos
considerados condiciones fundamentales de la vida en sociedad. Esta proteccin,
sin embargo, no es in discriminada, es decir, un mismo bien jurdico no se protege
contra todas las conductas o formas de lesin, sino que, el sistema selecciona
ciertas conductas de ataque que estima especialmente peligrosas, tipficndolas
como delito. Este es el caso de la posesin, la misma que no se protege penalmente
de todas las formas de conductas lesivas, si no tan solo de algunas de ellas. As,
conforme al inciso 2 del artculo 202 del C.P. solo se protege la posesin cuando la
conducta que la lesiona o pone en peligro ocurre por violencia, amenaza, engao o
abuso de confianza. De no concurrir alguno de estos elementos tpicos, la proteccin
a la posesin debe buscarse en Va distinta a la penal.
La posesin puede ser inmediata o directa y me di ata o indirecta. Ser inmediata
cuando el poseedor se encuentre en posesin directa del inmueble, en tanto que
ser mediata cuando el poseedor no este en directa posesin del inmueble sino que
lo tenga al cuidado de un tercero (servidor de la posesin) u ocupando otro lugar,
constantemente realice actos de disposicin sobre aquel. Ambos tipos de posesin
pueden ser afectados por el delito de usurpacin.
El precedente jurisprudencial del 15 de diciembre de 1998, da cuenta de un caso
real por el cual se lesion la posesin mediata de un inmueble: "que en el caso de
autos, ha quedado debidamente acredito que si bien la agraviada no domiciliaba en

el bien sublitis, si vena ejerciendo la posesin de dicho inmueble a travs de actos
de disposicin, constituido por todas las construcciones efectuadas en el mismo, por
orden suya, constatadas en la inspeccin ocular realizada por el juzgado... no
pudiendo alegar el encausado que desconoca este hecho, pues conforme es de
verse del escrito de peticin de garantas que efecta este ante la Prefectura de
Lima, con fecha ... , el da en que decide tomar posesin del bien sublitis, esto es
-segn sus propios trminos- ... , encontr a la agraviada en el mismo, abriendo
zanjas para realizar construcciones; siendo as, est debidamente acreditado el
proceder doloso del encausado, quien pese a las negativas de aquella, 'quien llam
a la polica y a Serenazgo de la Molina' das despus tom la posesin de dicho lote"
(1628).
c. Tenencia
Para saber que se entiende por tenencia o simple detentacin en nuestro sistema
jurdico, igual como ocurre con la posesin, debemos recurrir al artculo 897 del
Cdigo Civil donde se regula que "no es poseedor quien, encontrndose en
dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de este y en
cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas". Es decir, por la tenencia, una
persona tiene el ejercicio efectivo de uno a ms atributos del derecho de propiedad
sobre un inmueble, sin podrsele presumir como propietaria, pues ella ya reconoce
tal condicin en otra persona.
Al interpretar el artculo glosado, la doctrina Civil se refiere a la figura del servidor de
la posesin, la misma que es una situacin posesoria a la que sirve y con la que se
relaciona sin llegar a encarnarla. Su posicin jurdica no es la de un poseedor inferior
-como ocurre con la frmula de la posesin mediata o inmediata-, sino la de un
detentador que, no siendo poseedor, no es exclusiva o absolutamente un extrao a
la posesin. Como dice HERNNDEZ GIL, falta en el servidor un poder decisorio
que corresponde al poseedor (I629l.
En definitiva, el tenedor es un simple servidor de la posesin, pues tal como lo
establece taxativamente el artculo 912 del Cc., no se le puede presumir como
propietario debido que aquel reconoce el derecho de posesin o propiedad en otra
persona. All radica la principal diferencia entre posesin y tenencia para nuestro
sistema jurdico aun cuando en doctrina la polmica entre los seguidores de los
alemanes Savigni y Jhering es inagotable.
Como ejemplo de tenencia, podemos citar la situacin que surge a consecuencia de
una relacin laboral entre el propietario y la persona que cuida el inmueble
denominado comnmente "guardin". Aqu el guardin, quien tiene la posesin
directa del inmueble es un simple tenedor, pues de acuerdo a la relacin laboral,
este reconoce a su contratante como propietario y poseedor mediato del inmueble.
La posesin queda por entero en el propietario que ostenta una posicin de
autoridad respecto del servidor, que es un subordinado o dependiente.
d. Ejercicio de un derecho real
El despojo puede producirse o materializarse cuando la vctima est en pleno
ejercicio, prctica o ejecucin de un derecho real surgido a consecuencia de la ley o
de un contrato. Los derechos reales, aparte de la posesin, que pueden afectarse
con el delito de usurpacin por despojo son la propiedad, el usufructo, uso,
habitacin, servidumbre, hipoteca, etc.
Todos los derechos reales podrn ser lesionados con el delito de usurpacin
siempre y cuando aquellos derechos estn unidos con el de posesin, caso contrario
el ilcito penal no aparece. Es condicin sine qua non del delito que el sleto pasivo
est en pleno y efectivo ejercicio o disfrute de algn derecho real. Es decir, por
ejemplo, el propietario debe a la vez estar en posesin inmediata o mediata del bien
inmueble, caso contrario, si se verifica que el propietario no estaba en posesin de
su inmueble, sino que lo tena por decir, en abandono, es jurdicamente hablando,
imposible que se configure el delito de usurpacin. En tal caso, el propietario deber
recurrir a las normas civiles para recuperar o reivindicar su propiedad. El derecho
Penal nada tiene que hacer ni decir en tal supuesto.
En tal orientacin, comete delito de usurpacin aquel propietario que despoja
violentamente a su inquilino del inmueble de su propiedad, por falta de pago de la
merced conductiva. Es ms, en este supuesto, se presenta un concurso ideal entre
el delito de usurpacin y delito hacerse justicia por propia mano, situacin que se
resolver recurriendo al artculo 48 del c.P. y al principio de aplicacin de la ley penal
denominado absorcin (l6~O).
Teniendo claro los conceptos precedentes, podemos ahora explicar cada una de las
conductas recogidas en el inciso 2 del artculo 202 del C.P.
e. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o
el ejercicio de un derecho real haciendo uso de la violencia
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la
violencia o fuerza fsica, despoja al sujeto pasivo de la posesin o tenencia del total
o una parte de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
La violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, est
representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima para
arrebatarle o despojarle su inmueble.
Consiste en una energa fsica ejercida por el autor sobre la vctima. El autor o
agente recurre al despliegue de una energa fsica para vencer con ella, por su poder
material, la voluntad opuesta de la vctima.
f Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el
ejercicio de un derecho real por medio de amenaza
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la amenaza
a intimidacin, logra despojar a la vctima de la posesin o tenencia total o parcial de
su inmueble o del ejercicio de un derecho real.
La amenaza consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para la vctima,
cuya finalidad es intimidarlo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino
meramente idnea o eficaz. La intimidacin es una violencia psicolgica. Su
instrumento no es el despliegue de una energa fsica sobre el sujeto pasivo, sino el
anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse
por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.
El mal a sufrirse de inmediato o mediatamente, puede constituirse en el dao de
algn inters de la vctima que le importa resguardar, como su propia persona, su
honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc.
Para evaluar y analizar el delito de usurpacin, se tendr en cuenta el problema de
la causalidad entre la accin intimidante y el acto de despojo, la constitucin y las
circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es
necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo ser necesario verificar si la
capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o
sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para precisar el poder o la eficiencia
de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto.
El juzgador no debe hacer otra cosa sino determinar si la vctima tuvo serios motivos
para convencerse que solo su aceptacin de salir del inmueble, evitara el dao
anunciado y temido. La gravedad de la amenaza debe medirse por la capacidad de
influir en la decisin de la vctima de manera importante. El anlisis tendr que
hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta.
g. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o
el ejercicio de un derecho real por engao
Este comportamiento delictivo se configura cuando el autor o agente por medio del
engao, logra despojar total o parcialmente, a la vctima de la posesin, tenencia de
su inmueble o del ejercicio de un derecho real.
Se define al engao como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de inducir a
error a una o varias personas. El engao viene a ser el despliegue de actos verbales
o ejecutivos de falso cariz, destinados a conseguir la entrega del inmueble, privando
de esta manera de la posesin o tenencia al sujeto pasivo. El engao puede no ser
un ardid, bastando que sea una simple mentira de la cual se vale el agente para
inducir a error a la vctima y despojarlo de todo o parte de su inmueble (1631).
h. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o
el ejercicio de un derecho real abusando de la confianza
Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente, abusando de la confianza
otorgada por la Vctima le despoja del total o parte de la posesin o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real.
Por abuso de confianza se entiende el mal uso que hace el agente de la confianza
que ha depositado la vctima en su persona. O mejor, el agente logra en principio
ganarse la confianza y buena fe de la Vctima, para luego traicionarlo y despojarlo de
la posesin o tenencia de un inmueble. Roy Freyre (1632), ensea en forma
pedaggica que la vctima resulta, as, despojada de la posesin del inmueble por no
haber tomado las precauciones contra un malhechor que aparentaba merecer fe.
Para graficar con un caso real esta modalidad delictiva tenemos la Resolucin
Superior del 11 de mayo de 1998. Aqu se argumenta: "que la forma como adquiri
este derecho real fue por la confianza que deposit en su persona la agraviada
quien le brindo alojamiento en dicho inmueble mientras laborada como albail y
hasta que pudiera conseguir un lugar donde vivir, que tal circunstancia es
plenamente reconocida por el acusado; que siendo as, el sentenciado ha procedido
a trastornar el ttulo por el cual le fue entregada la posesin del bien inmueble toda
vez que lo posey para efectuar reparaciones en l siendo que actualmente
pretende erigido ilegtimamente como un bien sujeto a garanta real en su favor,
siendo irrelevante para la configuracin del tipo y la reprochabilidad de su conducta

los mviles que alega con el nico afn de enervar su responsabilidad Penal" (1m).
Por otro lado, el acto de abuso de confianza debe ser preciso y concreto, caso
contrario, el delito no se evidencia, tal como da cuenta el precedente jurisprudencial
emitido por la Sala Mixta de la Provincia de Caman-Arequipa, el 30 de diciembre de
1998: "Conforme denuncia fiscal que corre a fojas catorce, se atribuye a Ana
Simeona Retamozo Rubio, con abuso de confianza, haber despojado a Telmo
Simen Cceres Falcn, el predio rstico Ninaspata, ubicado en el distrito de San
Jos de Ushua... Que en la denuncia no se especifica en que consiste dicho abuso
de confianza, privndose de contenido el objeto de instruccin misma, al ignorarse
qu conducta realiz la procesada (as, por ejemplo, haber sido dejada al cuidado
del bien para, aprovechando esa coyuntura, asumir la posesin, no dejando ingresar
al poseedor anterior); que conforme a la preventiva del propio agraviado ... entre
ambos no habra mediado ningn tipo de confianza, al punto que, no obstante ser
esposos, declara no tener amistad, ni enemistad ni parentesco alguno con la
procesada, de lo cual se infiere que no pudo existir abuso de confianza; a mayor
abundamiento, siempre considerando la preventiva del agraviado, los hechos
habran ocurrido sin mediar ninguna de las modalidades de conducta que prev el
Cdigo Penal para la comisin de este ilcito, pues la procesada simplemente habra
ingresado y cultivado en el predio sin haber utilizado para ello violencia, o
amenazado a alguien, engaado o abusado de la confianza de quien en ese
momento se encontraba en posesin del referido inmueble (1634).
3.3. El inciso tercero del artculo 202 del C.P.

Este inciso prescribe una conducta por la accin misma del agente, pero dos
modalidades que se diferencian por los medios empleados por aquel para lograr su
finalidad ltima cual es perturbar, turbar o alterar la pacfica posesin de un
inmueble. Antes de explicar el contenido de las dos modalidades, es necesario
determinar el contenido real de lo que significa "perturbacin de la posesin".
Se entiende por perturbacin de la posesin, todo acto ejecutivo material realizado
por el agente con la finalidad o intencin de alterar o turbar la pacfica posesin que
tiene la Vctima sobre un bien inmueble. Aparece el delito si se perturba la posesin

de un inmueble ms no la simple tenencia. Siendo as, de verificarse que en un caso
concreto la turbacin es a la pacfica tenencia de un inmueble, no hay delito pues la
conducta es atpica para nuestro sistema penal.
Es comn en la doctrina nacional considerar a la turbacin de posesin como la
realizacin de actos materiales que, sin despojar al poseedor, interrumpen o alteran
el pacfico uso y goce de la posesin de un inmueble. La accin del agente reside en
restringir el ejercicio pleno de la posesin, pero sin interesarle su despojo u
ocupacin total o parcial del inmueble (16~5). Sin embargo, es posible que en la
realidad se verifique que el agente por medio de actos de turbacin pretenda
conseguir al final el despojo total o parcial del inmueble. Si se verifica este ltimo
supuesto, es posible que estemos ante un caso de tentativa del delito de usurpacin
en la modalidad prevista en el inciso segundo del artculo 202 del Cdigo Penal.
a. Turbar la posesin de un inmueble haciendo uso de la violencia
La modalidad delictiva aparece cuando el agente haciendo uso de la violencia o
fuerza fisica sobre su vctima le turba o altera la posesin pacfica que tiene sobre un
inmueble. El agente solo busca estorbar la posesin pacfica de un inmueble por
parte de su poseedor.
b. Turbar la posesin de un inmueble utilizando la amenaza
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la
amenaza o intimidacin en contra de la vctima, perturba o altera la pacfica
posesin de su inmueble.
Con Pea Cabrera (1636) debemos dejar establecido que las simples molestias al
poseedor o la privacin de ciertas comodidades sern insuficientes para materializar
el delito. Los actos ms claros de turbacin de la posesin son los que coactan
derechos del poseedor, tales como cortar los cables de energa elctrica o cortar
caos de agua potable para evitar que la vctima reciba aquellos recursos, etc.
Las resoluciones Superiores del 14 de julio y 28 de diciembre de 1998, sirven pa;-a
evidenciar que el derecho vivo y actuante sabe percibir cundo estamos ante estos
supuestos. En aquellas resoluciones se argumenta "que, tal como se seala en el
inciso tercero del artculo doscientos dos del Cdigo Penal, para la configuracin del
delito de usurpacin en su modalidad de turbacin de la posesin, se exige que el
agente, realice actos materiales, que sin despojar al poseedor, suponen una
limitacin de la pacifica posesin de un inmueble, siendo los medios para realizar la
turbacin la violencia o amenaza" (1637).
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal 202, y tal como sucede con todos los delitos que
lesionan o ponen en peligro el bien jurdico patrimonio, las modalidades de
usurpacin son de comisin netamente dolosa. No cabe la comisin culposa o
imprudente. Si por ejemplo, se altera o destruye los linderos del inmueble colindante
y por negligencia o desconocimiento se sobre pasa al terreno vecino, el delito de
usurpacin no aparece. En este supuesto, a lo ms se verificar si los daos
ocasionados
al
lindero
sobrepasan
en
su
valor
econmico
las
cuatro
remuneraciones mnimas vitales, en cuyo caso se atribuir a su autor el delito de

daos.
En el supuesto previsto en el inciso 1 del artCulo 202 del C.P. el agente acta con
conciencia y voluntad de alterar o destruir los linderos de un inmueble con la
intencin de apoderarse de todo o parte de aqul. En este supue oto aparte del dolo
debe verificarse otro elemento subjetivo adicional como es el animus de apropiarse,
esto es, la intencin de adjudicars o aduearse total o parcialmente del inmueble
vecino. Si tal intencin no se evidencia en el ac.tuar del agente, la conducta tpica de
usurpacin en la modalidad de alteracin o destruccin de linderos no aparece.
En el segundo supuesto el agente acta con conciencia y voluntad de hacer uso de
la violencia, amenaza, engao o abuso de confianza para lograr el despojo de su
inmueble a la vctima. En cambi0, en el supuesto de perturbacin, el agente acta
con conciencia y voluntad de realizar actos de violencia o amenaza que perturben la
pacfica posesin que el sujeto pasivo tiene sobre el inmueble, siempre y cuando no
haya intencin de lograr el despojo del inmucble. Si se verifica que la real intencin
del agente es la de lograr el despojo del inmueble y solo se qued en actos
perturbatorios, estaremos ante una tentativa del delito de usurpacin en su
modalidad de despojo.
En suma "si bien es cierto que el elemento objetivo del delito de usurpacin se
cumple con la materializacin del despojo o perturbacin de la posesin, tambIn lo
es que, adicionado a ello, debe darse el elemento subjetivo del tipo que se
encuentra en la concirncia y voluntad de despojar {/ otro de la posesin; en tal
sentido. para consu mar el df'!ito de usurpacin, es preciso que la ocupacin -en
sentido estricto- sea material y efectiva, y que desde el ptimer momento se realice
con el pmpsito de mantenerse en el inmueble usurpado, con el goce de los
benificios del poseedor, siendo irrelevante el lapso que dure tal situacin de ofensa
al bienju'rdicn" (1638).
5.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado que en determinado comportamiento concurren todos

los elementos objetivo y subjetivos exigibles, corresponder al operador jurdico
verificar si concurre alguna causa de justlfi acin que haga permisiva aquella
conducta o en u caso, descartar tal posibilidad.
En un hecho tpico de usurpacin en su modalidad de despojo, puede concurrir la
causa de justificacin denominada "obrar en el cjercicio legtimo de un derecho",
prevista en d inso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal. En efecto, si determinada
persona haciendo uso de la amenaza, cnga( o abuso de confianza recobra su
inmu ble que le ha sido desposedo sin intervalo de tiempo, habr actuado en el
ejercicio legumo de un derecho que le otorga el artCulo 920 del Cdigo Civil. En tal
supuesto habr tipicidad pero no ser una conducta antijurdica.
Tambin puede presentarse la justificante de obrar con el consentimiento del sujeto
pasivo regulado en el inciso 10 del artCulo 20 del C.P. '"Si se ha acreditado que el
procesado estuvo ocupando con anterioridad parte del inmueble en forma pacifica y
con el consentimien to de la agraviada, no concurren los elementos del delito de
usurpacin" (1639). En igual sentido, puede conCurr!f la causa de just,ificacin
prevista en el inciso 9 del articulo 20 del C.P., esto es "orar 'por orden obligatoria de
autoridad competente, expedida en ejercido de sus funciones. "Al advertirse que los
hechos se produjeron por disposicin de lo resuelto por el rgano jurisdiccional
competente, que estableci el desalojo del inmueble, llevado a cabo por el asistente
judicial con apoyo de la fuerza pblica, los mismos TlO tienen la calidad de
antijurdicos al estar amparados en resolucin judicial" (1640).
6.
CULPABILIDAD
Aqu es factible que se presenten supuestos de error de prohibicin; esto es, que el
sujeto activo de la conducta tpica y antijurdica al momento de actuar por error
desconozca la antijuridicidad de su conducta, como sera el caso que el agente
altera los linderos del predio vecino en la creencia errnea que su propiedad le
alcanza unos metros ms o cuando el sujeto activo, propietario, haciendo uso del
engao despoja del inmueble a su arrendatario en la creencia errnea que tiene
derecho a actuar de ese modo para recuperar la posesin de su inmueble ante la
negativa a retirarse de aquel.
7.
TENTATIVA
Las conductas tpicas previstas en los incisos primero y segundo del artculo 202 del
C.P. es posible que se queden en el grado de tentativa. Habr tentativa, por ejemplo,
cuando el agente con la firme intencin de despojar del inmueble al sujeto pasivo,
haciendo uso de la violencia o la amenaza, realiza actos perturbatorios de la
posesin, no logrando an el despojo por intervencin de la autoridad competente o,
cuando el agente con la intencin de apropiarse de parte de un predio vecino
comienza o est destruyendo los linderos, sin embargo, por intervencin oportuna de
la autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el lindero.
Como precedente judicial de tentativa de usurpacin cabe citarse la Resolucin
Superior del 16 de junio de 2000, en la cual se esgrime que "se imputa a los
encausados haber participado en el evento ocurrido el da 17 de junio del ao mil
novecientos noventa y siete, oportunidad en la cual habran pretendido desalojar a
los agraviados de la posesin que ejerca sobre el inmueble ... , causando daos
materiales en el mismo; que, los vestigios de actos violentos que fueron hallados
durante la constatacin policial efectuada el da nueve de junio del citado ao,
conforme se detalla a fojas ... , evidencian que dichos actos de violencia tuvieron
como finalidad despojarlos de la posesin del citado predio, sin lograr el resultado
objetivo perseguido, lo cual permite colegir que respecto al delito de usurpacin, no

nos encontramos antes el delito consumado, sino frente a actos que indican el
comienzo en la ejecucin del mismo" (1641).
En cambio, el ltimo supuesto tpico de perturbacin de la posesin no admite la
tentativa.
8.
CONSUMACIN
El supuesto previsto en el inciso primero del artculo 202 del C.P., se consuma con
la total destruccin o alteracin de los linderos que delimita el predio que se
pretende adjudicar el sujeto activo. Para perfeccionarse el delito no se requiere que
el agente realmente logre apropiarse o aduearse de todo o parte de un inmueble.
Basta que se acredite que el agente destruy o alter los linderos con la firme
intencin de hacerse dueo del predio vecino.
El delito llega a su consumacin con la destruccin o alteracin de los linderos del
predio, sin necesidad que el apoderamiento perseguido haya sido logrado por el
agente (1642).
Los supuestos delictivos previstos en el inciso segundo del artculo 202, se
consuman o perfeccionan al momento que se logra el real despojo total o parcial de
la posesin, tenencia o el ejercicio de un derecho real de un inmueble al sujeto
pasivo. El despojo tiene que ser en forma directa al real y actual posesionario del
inmueble. Si no hay posesin o simple tenencia sobre el inmueble, no habr despojo
con connotacin del delito de usurpacin.
"El delito de usurpacin en la modalidad de despojo se consuma cuando el autor
arrebata la posesin de un inmueble a la persona del agraviado utilizando para tal fin
medios violentos, amenazas, engao o abuso de confianza, debiendo ser ellos
suficientes y eficaces a fin de distorsionar la propia voluntad del sujeto pasivo"
(1643).
En caso que haya despojo, por ejemplo del derecho de propiedad sin que el
propietario haya estado en actual posesin mediata o inmediata del inmueble, el
delito en hermenutica jurdica no aparece. Presentndose en tal supuesto un

conflicto que debe ventilarse en la va extrapenal.
Para mejor entender lo expuesto, el derecho vivo y actuante da cuenta de un hecho
concreto y real por Resolucin Superior del 21 de diciembre de 1998, en la cual se
afirma "que, conforme se aprecia de la copia certificada que obra a fojas seis, de la
constatacin efectuada por efectivos policiales de la Delegacin Policial, dicho
inmueble se encontraba completamente vaco, el da doce de febrero de mil
novecientos noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaracin preventiva de
la agraviada, obran te a fajas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido
inmueble, este se encontraba habitado por la familia Shimabukuro, y luego lo
mantuvo desocupado; ... Que, por consiguiente, no se a acreditado fehacientemente
que los acusados hayan utilizado violencia o amenaza para obtener la posesin del
inmueble materia de litis, as mismo, tampoco se ha corroborado que se haya
producido despojo alguno" (1644) o
Los supuestos previstos en el inciso 3 del artculo 202 del C.P. se consuman en el
mismo momento que se da inicio a los actos perturbatorios de la pacfica posesin
que goza el sujeto pasivo de la conducta prohibida. Igual posicin expone ngeles
Gonzles y otros (1645) cuando concluye que el delito se consuma con la
realizacin del acto perturbatorio, a travs de la violencia o amenaza, restringiendo o
limitando, de este modo, la pacfica posesin.
9.
LA USURPACIN: DELITO INSTANTNEO O PERMANENTE
Bien sabemos que en doctrina por la forma de consumacin de los delitos de

resultado, se distinguen entre permanentes e instantneos. Es decir, existen delitos
de consumacin inmediata o instantnea (por ejemplo, homicidio, lesiones, estafa) y
otros de consumacin permanente (por ejemplo, el secuestro, omisin de asistencia
familiar, pertenecer a asociacin ilcita para delinquir, etc.).
Los primeros se caracterizan por ser de forma inmediata la realizacin total del
delito; en cambio los delitos permanentes se caracterizan por prolongarse en el
tiempo el momento consumativo. En este ltimo se mantiene en el tiempo la
situacin antijurdica creada por el sujeto, lo cual permite sostener la realizacin
permanente del injusto (1646).
Teniendo en cuenta que por el delito de usurpacin el agente se mantiene en

posesin ilcita de un inmueble, creando una afectacin a la lcita posesin que tena
el sujeto pasivo antes del despojo, afectacin que se mantiene en el tiempo, a dado
origen que en doctrina por largo tiempo se haya discutido vivamente y en forma
nada pacfica, si el delito de usurpacin es de naturaleza permanente o instantnea.
Tal discusin origin jurisprudencia contradictoria en casos parecidos; factor que ha
contribuido sin lugar a dudas a deslegitimar la justicia penal ante el comn de los
ciudadanos. Pues segn se considere a la usurpacin como delito permanente o
instantneo tendr efectos trascendentes y totalmente diferentes en la realidad
respecto de la participacin, concurso de delitos, actualidad de las causa" de
justificacin y sobre todo, en los plazos de prescripcin.
En efecto, en cuanto a los trminos de la prescripcin tenemos que si se considera
delito permanente, el tiempo de la prescripcin de la accin penal recin comenzar
a operar desde el momento que el agente devuelva la posesin del inmueble a la
vctima, pues con tal acto cesa la permanencia (inciso 4 del artculo 82 del C.P.). En
tanto que si se con idera delito instantneo, el plazo de prescripcin comi nza a p 'rar
d de el momento que se logra el despojo de la posesin, pues con ello se con urna
el delit (inciso 2 del numeral 82 del C.P.). En consecuencia, si para un sector de
operadores jurdicos constituye delito permanente y para otro, constituye delito
instantneo, sin duda, se emitir resoluciones judiciales contradictorias en casos
parecidos
que
el
sentido
comn
aconseja
debieran
tener
tambin
resolucionesjudiciales parecidas.
En la doctrina peruana, Pea Cabrera (1647) basndose en las ideas del espaol
Quintero Olivares sostiene que la usurpacin como todo delito permanente supone
la produccin de una ofensa al bien jurdico que se mantiene en el tiempo
-generando una especie de "estado antijurdico"- hasta tanto el slyeto activo decida
su cesacin o se ve compelido a ella. El estado consumativo se prolonga en el
tiempo mientras dure la situacin de ofensa al bien jurdico. Igual posicin tenan
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano en su manual de la edicin de 1994(1648) '0
obstante, en la edicin de 1997 su posicin e difexente.
En cambio, el sector mayoritario al cual nos adherimos, basados en el pensamiento
del argentino Sebastin Soler, considera que se trata de un delito instantneo, pues
el estado de desposesin creado por la realizacin del delito no puede ser imputado
como consumacin, sino como un efecto de este. En otros trminos, ahora Bramont-
Axias Torres/Garda Cantizano (1649) ensean que se trata de un delito instantneo

en la medida que la accin de despqjo representa ya por s misma la lesin del bien
jurdico, mientras que la posible posesin posterior del bien que mantenga el slyeto
activo constituir un simple acto de agotamiento del delito.
Esta ltima tendencia tiene perfecta aplicacin para nuestro sistema jurdico, toda
vez que en la redaccin del inciso 2 del artculo 202 del c.P. ellegislador nacional ha
puesto nfasis en el acto mismo del despojo, no importando para efectos de la
consumacin que la desposesin se mantenga en el tiempo. Desde esta
perspectiva, tenemos que el tipo penal del delito de usurpacin se realiza con el
despqjo mediante actos de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza. E. ta
realizacin trae como conseruencia la situacin de de 'Po esin del inmueble para el
titular del derecho. La posesin ilcita del nuevo ocupant no e compxcndida como
despojo, sino como una nueva relacin de di fntte del inmueble po edo.
ObjeLivamente el de pqjo se materializa en un solo momento mediante los actos
tpios de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza; es decir, el despojo se
da en un instante no es de realizacin permanente; lo que si se produce es una
siituacin de desposecion que 'C manlIcn en el tiempo: se crea un estado dI tinto al
dlltCnOl al despojo. En suma, el despqjo cn mismo s produce en un , 010
momento, no se manLiene en el ticmpo (1650).
Esta posicin, ha calado en la jurisprudencia nacional. al punto que la Suprema
Corte en Sala Plena, ha eml tido la :igl1ente jurisprudencia vinculante u obligatoria:
'"El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo suficiente para su
consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho real ". La
ponencia que sustent la aprobacin de la citadajuri prudencia normativa,
correspondi al seor Vocal Supremo, Hugo Sivina Hurtado, quien sostuvo que los
delitos permanentes, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo
el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo con el delito de secuestro
previsto en el artculo ciento cincuenta y dos del Cdigo Penal en el que se mantiene
en el tiempo la situacin antijurdica ("privacin de la libertad") creada por el agente.
Sin embargo, como lo han precisado en Alemania Jescheck y en Espaa Mir Puig, la
caracterstica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras
creaciones de situaciones ilcitas que se mantienen en el tiempo pero que no se
comprenden en dicha categora, es que el mantenimiento del estado antijurdico de
cierta duracin creado por la accin punible depende de la voluntad del autor,
implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se
sigue consumando hasta que se abandona la situacin antijurdica. Situacin que no
se presenta en la usurpacin que se consuma inmediatamente de producido el
despojo (1651). Sin duda estajurisprudencia normativa tiene su antecedente ms
cercano en el acuerdo producido en el Pleno Jurisdiccional realizado en noviembre
de 1998 en la ciudad de 1ca, en el cual 50 Vocales Superiores integrantes de Salas
Especializada en lo Penal con la presencia de algunos Vocales Supremos,
acordaron "por mayora menos nueve votos, que el delito de usurpacin debe ser
reputado instantneo de efectos permanentes" (1652).
No obstante, mucho antes la Suprema Corte se pronunci en tal sentido, como nos
dan cuenta las siguientes ejecutorias Supremas:
"Tanto el delito de usurpacin como el de abuso de autoridad son de comisin
instantnea" (1655).
"Que, para establecer si el mismo es instantneo o permanente, es menester recurrir
en principio a la descripcin que hace la ley penal tanto en el Cdigo Penal
abrogado como en el vigente, observndose que su caracterstica esencial es el
despojo de la posesin o tenencia de un bien inmueble; que siendo as es fcil
colegir que el momento consumativo se perfecciona en el acto de despojo y la
ulterior posesin ilcita constituye efecto del mismo" (1654).
"El delito de usurpacin es de carcter instantneo con efecto permanente, por lo
que el trmino de prescripcin de la accin penal se computa a partir de la fecha de
la comisin del ilcito penal" (1655).
"El delito de usurpacin es de comisin instantnea, el mismo que se materializa en
el momento de la posesin" (1656).
En suma, para nuestro sistema jurdico, y sobre todo para efectos jurisprudenciales,
el delito de usurpacin es de comisin instantnea. El precedente antes indicado as
lo tiene establecido.
10. PENALIDAD
El agente de cualquiera de las modalidades delictivas analizadas, ser reprimido con

Subcaptulo 2
Usurpacin de aguas
TIPO PENAL
Las figuras delictivas que en conjunto se les denomina usurpacin de aguas tienen
su antecedente legislativo en el numeral 258 del cdigo derogado; actualmente
aparecen redactadas en el tipo penal 203 del Cdigo Penal en los trminos
siguientes:
El que, con el fin de obtener para sr o para otro un provecho mclto con perjuicio de
tercero, desvra el curso de las aguas pblicas o privadas, impide que corran por su
cause o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, ser reprimido con pena
priva tlva de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
En la construccin del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso de tres
verbos rectores: desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para concluir que
el tipo penal recoge tres conductas punibles.
Aparece la primera conducta ilcita penal, cuando el agente o s~eto activo con la
intencin de obtener un provecho indebido para s o para un tercero desva, aparta o
separa el curso de las aguas pblicas o privadas en perjuicio del sujeto pasivo.
El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el agente o
sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido para s o
para un tercero, impide, obstruye u obstaculiza que las aguas pblicas o privadas
corran por su cause natural o artificial y lleguen a su destino, causando de ese modo
un petjuicio al sujeto pasivo. Aqu el agua debe ser coniente o fluida de manera que
el agente haciendo uso de los medios necesatios para detenerla, represando por
ejemplo, le impide el recorrido del cauce normal que debe seguir.
En tanto que el tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o sujeto
activo con la finalidad de obtener un provecho econmico ilcito para s o para un
tercero, hace uso o utiliza las aguas pblicas o ptivadas, en una cantidad mayor de
la debida, causando de esa forma un petjuicio al sl~eto pasivo. No les falta razn a
Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1657) al enseiiar que presupuesto de esta
hiptesis delictiva es que el sl~eto activo tenga derecho a utilizar o disponer de una
determinada cantidad de agua. El comportamiento se configura cuando se emplea
una cantidad mayor a la establecida o estipulada, sabiendo o conociendo el agente
que no le asiste derecho para hacer tal uso.
El tipo penal, no hac mencin de algn medio comisivo que pueda utilizar el suj to
activo para p rfeccionar el delito. El medio qu se utilice o empie pued ser cualquiera.
El agent puede hac r u o de la violencia, la amenaza, el abuso de confianza .
im lcmente actuar sin hacer u o de algn tipo
m di d comi in.
Por otro lado, el sujeto material del delito. mlas. gu, s pblica o el uso pblico y las
agua privada o cuyo derecho de u o pertenece a un particulal. E importante dejar
establecido que pala el si tema jurdico nacional, el aglla es un bien inmueble. En
forma concreta y taxativa el inciso 2 del artculo 885 del Cdigo Civil prescribe que el
mar, los lagos, los ros, los manantiale , las corrientes de agua y las aguas vivas o
estanciales son bienes inmuebles. De ah que se hable de usurpacin de aguas.
Otro elemento objetivo que debe evidenciarse en los comportamientos antes
descritos, lo constituye el hecho que el agente debe actuar con la intencin u
objetivo de obtener un provecho patlimonial indehido o ilcito para lIS
propios intereses o en inters de un tercero con el cual lgicamente se encuentra
estrechamente vinculado o en su caso, debe tener algn tipo de trato. No es
necesario que el agente logre su objetivo patrimonial, basta que lo haya intentado
para perfeccionarse cualquiera de las conductas analizadas.
Tambin elemento objetivo de las conductas punibles de usurpacin de agua lo
constituye el perjuicio al sujeto pasivo que debe ocasionar el comportamiento del
agente. Se entiende que el peljuicio debe ser estimable econmicamente. Por la
forma de redaccin del tipo penal, se concluye que se trata de conductas de mera
actividad por lo que no es necesario que se llegue a causar realmente o de modo
efectivo el peljuicio al agraviado, basta que el actuar de desviar, impedir o utilizar en
una cantidad mayor a la debida por parte del agente tenga aquella finalidad.
As mismo, debe evidenciarse que el actuar del agente es ilegal, ilcita o indebida; es
decir, al agente no le debe asistir derecho alguno que le faculte o le facilite desviar,
impedir o usar el agua en una cantidad mayor a la prevista o establecida.

El tipo penal 203 del Cdigo Penal pretende proteger o tutelar el bien jurdico
denominado patrimonio de las personas, ms especficamente el valor patrimonial
que tienen para las personas las aguas ya sean pblicas o privadas.
2.2. Sujeto activo
Autor, agente o sutieto activo de lo. omportamientos delictivo analizados puede ser
ualquicr p rsona; el tipo penal no exige alguna cualidad o condicin especial en 1 a
nt'.
2.3. Sujeto pasivo
El perjudicado con la accin del agente tambin puede ser cualquier persona,
pudiendo ser natural o jurdica. Aqu debe precisarse que si el objeto del delito son
las aguas privadas. el sujeto pasivo ser una persona natural o jurdica particular; en
cambio si el objeto de la conducta punible son las aguas pblicas los agraviados
sern el Estado y los particulares perjudicados.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito netamente
doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por negligencia o
culpa. Es decir, el agente o autor acta con conocimiento y voluntad de realizar las
acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una cantidad mayor a la debida con
la finalidad de causar peIjuicio al sujeto pasivo.
No obstante, tambin del contenido del tipo penal se advierte que aparte del dolo, se
exige en el actuar del agente otro elemento subjetivo adicional como es el "animus
lucrandi ': esto es, el sujeto activo debe actuar con la firme intencin de procurarse
un provecho econmico para s o para un tercero. Si el animus de lucro no aparece
en la conducta del agente, el delito no se configura.
4. ANTIJURIDICIDAD
Es posible que en determinada conducta concurra alguna causa de justificacin que
haga permisiva o lcito el comportamiento del sujeto activo. Es . posible por ejemplo,
que concurra el consentimiento del particular que tenga derecho al uso del agua.
5. CULPABILIDAD
En este nivel del delito es posible que el agente al momento de desarrollar su
conducta, desconozca o ignore la antijuridicidad de su conducta, o en su caso, tenga
una falsa representacin de la licitud de su comportamiento. Es posible que el autor
acte en la creencia errnea que es lcito su comportamiento.
Por ejemplo. el agente puede estar utilizando una cantidad de agua mayor a la
debida en la creencia errnea que le corresponde, o en la creencia errada que tiene
derecho a usar el agua en tal volumen.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
De la construccin del tipo penal se evidencia que los tres comportamientos
delictivos analizados se perfeccionan o consuman en el mismo momento que el
agente realiza las acciones de desviar el curso de las aguas, impedir su recorrido
normal o utilizar el agua en un volumen mayor al que le corresponde, todos con la
intencin de peIjudicar a terceros. No es necesario que se logre realmente causar
peIjuicio a la vctima. Basta que ello sea la finalidad que orienta o gua al sujeto
activo al momento de realizar cualquiera de aquellas conductas para estar ante un

delito consumando (1658).
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa.
Ocurrir por ejemplo cuando el agente es sorprendido en el instante que realiza
trabajos con la finalidad de desviar el curso de las aguas para conducirlo a sus
predios y de esa forma obtener provecho econmico indebido.
En esa lnea de hermenutica jurdica, no compartimos criterio con Bramont-Arias
Torres/Carda Cantizano (1659) cuando sostienen que "el delito se consuma con el
perjuicio causado, bien por el desvo del curso de las aguas, al impedir que corran
por su cause, o con la utilizacin de las aguas en una cantidad mayor a la debida".
En esta lgica de ver las cosas, necesariamente debe concluirse que la tentativa
tendr lugar en tanto no se produzca el perjuicio; interpretacin insostenible en
nuestro sistema jurdico.
7.
PENALIDAD
El autor del delito de usurpacin de aguas, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Subcaptulo 3
Usurpacin agravada
1.
TIPO PENAL
Las circunstancias que agravan el delito de usurpacin, aparecen redactadas en el

tipo penal 204 del citado Corpus Iuns Penale del modo que sigue:
La pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos cuando:
1.
La usurpacin se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro
instrumento o sustancia peligrosos.

2.
Intervienen dos o ms personas.
3.
El inmueble est reservado para fines habitacionales.
4.
Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios pblicos o de
comunidades campesinas o nativas.

2.
HERMENUTICA JURDICA
En primer trmino, el cdigo derogado de 1924 no regulaba estas circunstancias

agravantes. Es una novedad del Cdigo de 1991.
Las agravantes tienen su fundamento lgico en la mayor peligrosidad que significa
para la vctima los medios utilizados por el agente al momento de perpetrar la
usurpacin, pues la mayor de las veces aparte del bien jurdico patrimonio, atacan o
lesionan otros bienes jurdicos fundamentales para la pacfica convivencia en
sociedad.
Las agravante s se agrupan atendiendo a los medios empleados, al nmero de
autores y por la calidad del inmueble objeto del delito.
2.1. Agravantes por los medios empleados
El inciso primero del artculo 204 del C.P., prev que el agente ser merecedor de
mayor pena, cuando para perpetrar la usurpacin emplee o utilice arma de fuego,
explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa.
Esta agravante se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma de
fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa al momento de
perpetrar la usurpacin del inmueble de la vctima. Arma es todo instrumento fsico
que cumple en la realidad una funcin de ataque o defensa para el que la porta. En
tal sentido, constituyen armas para efectos de la agravante el arma de fuego
(revlver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, e te. ), arma blanca (cuchillo,
verduguillo, navajas, sables, serruchos, e te. ) y arma contundente (martillos,
combas, piedras, madera, fierro, ete.).
La sola circunstancia de portar el arma a la vista de la vctima al momento de
cometer la usurpacin, configura la agravante. Si en un caso concreto se verifica que
el autor portaba el arma pero nunca lo vio su vctima, la usurpacin ocurrida no se
encuadrar en la agravante. Para efectos de la agravante y aplicarlo a un hecho
concreto, no resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo
se port a vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos supuestos el agente
demuestra mayor peligrosidad y atemoriza a su vctima de tal forma que no opone
resistencia a la accin del agente. Tal disquisicin solo ser importante para el
juzgador al momento de graduar la pena que impondr al agente al final del proceso.
La Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 da cuenta de un hecho real
calificado como usurpacin agravada: "Los hechos consistentes en ingresar al
domicilio de los agraviados, sacar violentamente a sus ocupantes, llevarse consigo
especies, para luego colocar un candado a la puerta; as como ingresar al domicilio
de los
agraviados portando piedras, palos, cuchillo)' armas de juego, ocasionando daos
materiales, constItuyen os delitos e usurpacion agravada...
.
2.2. Agravantes por el nmero de agentes
El inciso 2 del artculo 204 del C.P. en anli is dispone que la conducta es objeto de
mayor reprochabilidad y por tanto, el agente es merecedor de mayor sancin penal
cuando en la conducta de usurpacin actan dos o ms personas. Se entiende que
deben actuar en calidad de coautores, es decir, personas que al momento de la
usurpacin tengan el dominio del hecho.
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que
se dedican a usurpar inmuebles siempre lo hacen acompaados con la finalidad de
facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman
o aminoran rpidamente las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus
inmuebles; en tales presupuestos radica el fundamento poltico criminal de la
agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resueIto el hecho de
considerar o no a los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en esta
agravante. En efecto aqu, existen dos vertientes o posiciones. Unos considet:an que
los partcipes entran a la agravante. Para que se concrete esta calificante afirma
Pea Cabrera (1661), es suficiente que, igual como ocurren con el hurto y el robo, se
realice por dos o ms personas en calidad de partcipes (1662).
En tanto que la otra posicin que asumimos afirma que solo aparece la agravante
cuando las dos o ms personas que participan en la usurpacin lo hacen en calidad
de coautores. Es decir cuando todos teniendo el dominio del hecho o las riendas del
acontecer, aportan en su comisin segn su rol que le corresponde para llevar a
buen trmino su empresa Cl1minal.
de dos o ms personas solo puede ser efectuada por autores o coautores.
Considerar que los cmplices o el inductor resultan incluidos en la agravante implica
negar el sistema de participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte General
y, lo que es ms peligroso, implica castigar al cmplice por ser tal y adems por
coautor, lo que significa hacer una doble incriminacin por un mismo hecho.
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el delito.
Incluso el acuerdo puede connotar permanencia en la comisin de este tipo de
delitos.
2.3. Agravantes por la calidad del inmueble

Los incisos 3 y 4 del artculo 204 del Cdigo Penal, recoge las agravantes que se
configuran cuando el inmueble objeto del delito est reservado para fines
habitacionales, o se trata de inmuebles pertenecientes al Estado, los mismos que de
acuerdo al artculo 73 de la Constitucin Poltica son inalienables e imprescriptibles,
o se trata de inmuebles destinados a servicios pblicos como, por ejemplo, para
funcionar el programa del vaso de leche del sector o son inmuebles pertenecientes a
las comunidades campesinas o nativas, los mismos que segn interpretacin del
numeral 89 de la Constitucin su propiedad es imprescriptible, salvo que estn
abandonadas, caso en el cual pasan al Estado.
3.
PENALIDAD
El o los agentes del delito de usurpacin agravada, sern reprimidos con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos segn sea el caso
concreto ventilado.
consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la vctima.

El concurso debe ser en el hecho mismo de la usurpacin. No antes ni despus. y
ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora.
En estt1cta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los
fundamentos del derecho penal peruano, la usurpacin con el concurso
CAPTULO IX
DAOS
SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.

Comportamientos delictivos. 2.2. Objeto del delito de daos. 2.3. Bien total o
parcialmente ajeno. 2.4. Valor del bien mueble o inmueble. 2.5. Bien jurdico
Subcaptulo
2:
Agravantes
del
delito
de
daos.
1.
Tipo
penal.
2.
Hermenuticajurdica. 2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes. 2.2.

Agravantes por los medios empleados. 3. Penalidad. Subcaptulo 3: Produccin o
venta de productos dainos para consumo de animales. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y
consumacin. 7. Penalidad.
Subcaptulo 1
Tipo bsico
l.
TIPO PENAL
El antecedente legislativo nacional ms reciente lo constituye el artculo 259 del

Cdigo Penal derogado. En aquel cuerpo de leyes como en el actual el legislador ha
hecho uso de tres verbos rectores o principales para la construccin del tipo penal.
Es lgico pensar que los tres verbos hacen alusin a tres actos o conductas que en
conjunto reciben la denominacin de daos a la propiedad. En esa lnea,
actualmente las figuras delictivas de daos aparecen tipificadas en el artculo 205
del Cdigo Penal en los siguientes trminos:
El que daa, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente
ajeno ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con
treinta a sesenta das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se advierte o evidencia que el delito de daos a la

propiedad se configura hasta por tres formas o modalidades. Ello tiene que ver con
el tipo de accin que realice el agente para lograr su objetivo.
2.1. Comportamientos delictivos:

a.
La primera modalidad se presenta cuando el agente dolosamente daa,
menoscaba, estropea o deteriora un bien mueble o inmueble que total o

parcialmente corresponde a otra persona quien por tal circunstancia se convierte en
sujeto pasivo de la accin.
En otros trminos, daar consiste en disminuir el valor patrimonial de un bien mueble
o inmueble comprometiendo fundamentalmente el aspecto corporal o material con
que esta construido o hecho. Con su accin, el autor o agente no busca destruir ni
inutilizar el bien, lo nico que busca es deteriorarlo para que no siga cumpliendo su
finalidad normal y natural. Busca mermar su normal funcionamiento que le esta
asignado. Por ejemplo, busca disminuir la produccin si a una parte de un sembro
de maz, el agente dolosamente le prende fuego. O tambin se presenta cuando el
agente con dolo quiebra las astas de uno de los toros que hace la yunta que el
agraviado utiliza para realizar trabajos de agricultura, etc.
b.
La segunda forma se presenta cuando el agente dolosamente destruye,
arruina, demuele, elimina o deshace un bien mueble o inmueble que total o

parcialmente pertenece a otra persona, es decir, es ajeno.
Por destruir se entiende el acto de hacer desaparecer el valor patrimonial de un bien
mueble o inmueble, afectando tanto el aspecto matelial como su funcin que tiene
normalmente. El sujeto activo, con su accin no solo busca deteriorar o inutilizar el
bien ya sea mueble o inmueble, sino lo que quiere el agente es desaparecer o
eliminar el bien. El objetivo del autor es destruir o eliminar el bien. Siguiendo con los
ejemplos anteriores, se presentar este supuesto delictivo cuando el agente prenda
fuego a todo el sembro de maz de modo que el agraviado, esa temporada, no
tenga cosecha del preciado alimento de los Incas. O, cuando el agente en lugar de
solo quebrar las astas de la yunta de toros, les da muerte.
c.
Finalmente, la tercera modalidad se presenta cuando el agente dolosamente
inutiliza, inhabilita, imposibilita o invalida un bien mueble o inmueble que total o

parcialmente pertenece a otro persona.
En otras palabras, inutilizar consiste en provocar la prdida de la capacidad del bien
para ejercer la funcin normal que le compete, sin que haya lesin en el aspecto
material. Aqu el autor o agente no busca daar ni destruir el bien mueble o
inmueble, lo que busca es inutilizarlo o inhabilitarlo para que no siga cumpliendo con
su funcin que normalmente desempea (166S). Por ejemplo, se configura esta
modalidad delictiva cuando el agente con dolo quiebra las astas de los toros que
forman la yunta que el agraviado utiliza para realizar trabajos de agricultura. Aqu, la
no tener los semovientes sus astas, quedan imposibilitados para seguir siendo tiles
para la agricultura, perjudicando de ese modo a su dueo.
Es comn en la doctrina afirmar que el delito de daos a la propiedad se materializa
por accin o por omisin. Hay omisin cuando por ejemplo, se deja morir a los
animales de hambre.
2.2. Objeto del delito de daos

El objeto material del delito de daos puede ser tanto un bien mueble como un
inmueble. En este aspecto se diferencia con los delitos de hurto o robo que solo
puede ser cometido sobre bienes muebles. Para entender los conceptos de bien
mueble o inmueble, remitimos al lector a las pginas anteriores donde hemos
analizado la clasificacin de los bienes.
Aqu es importante poner en evidencia que antes de la promulgacin de la Ley N2
27309 del 17 de julio de 2000, era posible subsumir al delito de daos las conductas
de aquellos usuarios que carentes de autorizacin ingresaban a un sistema
informtico e intencionalmente alteraban, daaban o destruan archivos o banco de
datos (1664). No obstante, actualmente con aquella ley tenemos el artculo 207-B
del Cdigo Penal que tipifica en forma independiente el delito de daos informticos.
2.3. Bien total o parcialmente ajeno

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin en la doctrina
nacional. Se entiende por bien ajeno a todo aquel que no nos pertenece y que por el
contrario, pertenece a otra persona. En otros trminos, resulta ajeno el bien mueble
o inmueble, si este no le pertenece al sujeto activo y mas bien le corresponde a un
tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no
sean susceptibles de ser objeto del delito de daos; igual sucede con las res
derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y la res comunis omnius (cosa de
todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueo alguno, y por tanto, el acto
de daar, destruir o inutilizarlos no lesionan patrimonio alguno.
En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto activo
o agente del delito, daa, destruye o inutiliza un bien mueble o inmueble que
parcialmente le pertenece. Esto es, participa de l en su calidad de copropietario o
coheredero con otro u otras personas. En este supuesto, es lgico indicar que para
perfeccionarse el delito de daos, resulta necesario que el bien se encuentra dividido
en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llega a establecerse
que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual
copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, el delito no aparece.
Es posible que el agente destruya, dae o altere un bien en la creencia errnea que
le pertenece cuando en la realidad el propietario es otra persona. Aqu estaremos
ante un error de tipo que ser resuelto de acuerdo a lo previsto en el artculo 14 del
C.P.
2.4. Valor del bien mueble o inmueble

Hemos expuesto que los bienes para tener relevancia penal deben tener valor
patrimonial. Esto es, deben ser valorados econmicamente en la interrelacin social.
Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar daos sobre bienes de
mnimo e insignificante valor econmico en el mercado, el legislador nacional ha
introducido otro elemento tpico del delito de daos, el mismo que se convierte en un
lmite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redaccin del artculo
205 del Cdigo Penal sino se desprende de la lectura del artculo 444.
All se prev: cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada el numeral
205 no sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas vitales, estaremos ante a lo
que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habr delito. En
tal sentido, solo habr delito de daos cuando el valor del bien mueble o inmueble
sea mayor de las cuatro remuneraciones mnimas vitales que fija el gobierno. Este
aspecto aparece claro en la jurisprudencia. As la Resolucin Superior del 26 de
agosto de 1997, pedaggicamente indica que "si el monto de los daos atribuidos al
procesado es menor a cuatro remuneraciones mnimas vitales mensuales, de
conformidad con los artculos 440 y 444 del Cdigo Penal constituyen faltas contra el
patrimonio, no delito de daos y habiendo transcurrido ms de nueve meses, la
accin penal ha prescrito" (1665).
En la praxis judicial, cuando estamos frente a casos en que es poco difcil establecer
el valor del bien daado, destruido o inutilizado, se recurre a los especialistas que
dentro de un proceso judicial reciben la denominacin de peritos valorizadores.
Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o
perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba las cuatro remuneraciones
mnimas vitales, y en el transcurso de la investigacin o antes de la sentencia, el
valor del bien se deprecia o adquiere un valor por debajo del mnimo exigido, el
hecho se convertir en faltas contra le patrimonio. La Resolucin de primera
instancia del 24 de junio de 1998, confirmada por Resolucin Superior del 24 de julio
de 1998, aplica de modo claro lo expuesto: "para que una conducta ilcita tipijicada
como daos constituya delito se requiere que supere las cuatro remuneraciones
mnimas vitales y como aparece de fajas... la pericia arroja por daos la suma de mil
soles, ratificada a fajas ... , por lo que por el transcurso del tiempo se han convertido
en faltas, que prescriben a los nueve meses, conforme al inciso cinco del artculo
cuatrocientos cuarenta y cuatro y cuatrocientos cuarenta del Cdigo Penal,
concordante con su artculo ochenta y ochenta y tres, por lo tanto a operado la
prescripcin de la accin penal en aplicacin de la retroactividad benigna de la ley
contemplado en el artculo sexto de dicho Cdigo" (1666).

El bien jurdico o inters social fundamental que se pretende proteger con el delito
etiquetado "daos a la propiedad", lo constituye en sentido genrico el patrimonio y
en forma especfica el derecho de propiedad que tenemos todas las personas sobre
nuestros bienes ya sean muebles o in muebles.
Es posible que el bien est en posesin directa de un tercero, sin embargo, al
efectuarse cualquiera de las acciones de daar, destruir o inutilizar el bien, el
perjudicado directo y principal ser el propietario, pues su patrimonio se ver
afectado.
2.6. Sujeto activo
Agente, sujeto activo o autor puede ser cualquier persona. La redaccin del tipo
penal no exige alguna cualidad o condicin especial en aquel. En tal sentido,
tambin puede ser agente el copropietario del bien. El nico que no puede ser sujeto
activo del delito de daos es el propietario del bien sobre el cual recae a accin
delictiva.
2.7. Sujeto pasivo
Perjudicado o sujeto pasivo de la accin puede ser cualquier persona siempre y
cuando tenga o goce del derecho de propiedad sobre el bien daado, destruido o
inutilizado. El mero poseedor no podr ser sujeto pasivo de la accin daosa.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de daos es netamente doloso. Es decir, el agente acta con conocimiento

y voluntad de daar, destruir o inutilizar un bien mueble o inmueble sabiendo que le
pertenece a otra persona. El agente quiere o debe querer el resultado.
"El delito de daos se configura cuando el agente activo tiene la intencin de daar
en forma total o parcial un bien sea este mueble o inmueble, incluyendo a los
semovientes, por lo que se opera el menoscabo econmico en el agraviado y que no
produce beneficio alguno al agente activo es decir se aparta de cualquier propsito
de lucro" (1667).
En los casos de error de tipo al excluirse el dolo, los daos ocasionados sern
atpicos.
No hay delito de daos por culpa, imprudencia o negligencia. El segundo prrafo del
artculo 12 del Cdigo Penal prescribe que solo hay delito por culpa en los casos
expresamente establecidos por ley. Es decir, el delito por culpa debe estar
expresamente indicado o previsto en determinado artculo del Cdigo Penal. En tal
sentido, de la lectura del numeral 205 o cualquier otro artculo de la parte especial
del C.P., no aparece que los daos ocasionados por culpa hayan sido previstos
como delito. Al no estar previsto taxativamente los daos por culpa como delito, se
concluye obviamente que no hay delito de daos por culpa o negligencia. Esto es
definitivo.
Insisto, en nuestro sistema jurdico penal no hay delito daos contra la propiedad por
culpa o negligencia. La insistencia se fundamenta en el hecho que todava
actualmente hemos tenido oportunidad de ser testigo de excepcin que existen
operadores jurdicos (fiscales) que formalizan denuncias y otros Uueces penales)
que abren procesos penales por daos ocasionados de modo negligente. Para
graficar lo dicho cabe citar la Resolucin Superior del 17 de junio de 1999, por la
cual en Segunda Instancia recin se hizo una correcta calificacin del hecho
investigado: "al haberse generado los daos como producto de un accidente
automovilstico, evento de naturaleza contingente que acarrea solo responsabilidad
por culpa; y siendo que el tipo penal 205 del Cdigo Penal sanciona los daos
materiales a ttulo exclusivamente doloso, no existe el delito imputado" (1668).
Ello no significa de modo alguno que la persona que ocasion daos a la propiedad
por un actuar negligente o por mediar un error de tipo, quede sin sancin y mucho
menos que la vctima quede desamparada. Segn nuestro sistema jurdico, el
perjudicado puede recurrir a la justicia extrapenal y solicitar que aquel repare

patrimonialmente el dao ocasionado. El conflicto surgido a consecuencia del dao
por culpa o por otra circunstancia se resuelve aplicando las reglas de la
responsabilidad extra-<:ontractual previstas en el Cdigo Civil.
4.
ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica de daos a la propiedad ser antijurdica cuando no concurra

alguna causa de justificacin. Es posible que el agente acte con el consentimiento
del propietario del bien daado, situacin que automticamente excluye la
antijuridicidad de la conducta. Igual ocurrir cuando el agente causa daos a la
propiedad por un estado de necesidad. Ejemplo, no ser antijurdica la conducta del
agente que en su desesperacin por escapar de su verdugo, destruye una
computadora IBM empujndola desde un segundo piso en su afn de abrirse paso.
5.
CULPABILIDAD
En este nivel del delito de daos, el operador jurdico penal verificar si el agente al
cual se le atribuye los daos es imputable, es decir, es mayor de 18 aos de edad o
no sufre ninguna dolencia que le haga inimputable; si este al momento de actuar
poda comportarse de otro modo y evitar los daos y sobre todo, se verificar si al
momento de actuar el agente conocia la antijuridicidad de su conducta.
6.
El delito de daos se perfecciona o consuma en el mismo momento que el agente

realiza las acciones de daar, destruir o inutilizar el bien mueble o inmueble que
pertenece al sujeto pasivo. Es un delito de comisin instantnea.
En parecido sentido, aun cuando no se refiere a la modalidad tpica de daar o
deteriorar, Rojas Vargas (1669) ensea que en el delito de daos, tipo de resultado
material, la consumacin del delito es de carcter instantneo con la destruccin o
inutilizacin del bien. Esta destruccin o inutilizacin puede asumir numerosas

modalidades de acuerdo a la naturaleza del bien mueble o inmueble.
Al tratarse de un delito que necesariamente requiere un resultado, es perfectamente
posible que la accin del agente se quede en el grado de tentativa.
7.
PENALIDAD
El agente del delito de daos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos das ni mayor de dos aos y a la vez, con treinta a sesenta das multa.
Subcaptulo 2
Agravantes del delito de daos
l.
TIPO PENAL
Las circunstancias que agravan el delito de daos estn recogidas en el artculo 206
del Cdigo Penal en los trminos siguientes:
La pena para el delito previsto en el artculo 205 ser privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de seis aos cuando:
1.
Es ejecutado en bienes de valor cientfico, artstico, histrico o cultural,
siempre que por el lugar en que se encuentren estn librados a la confianza pblica
o destinada al servicio o a la utilidad o a la reverencia de un nmero indeterminado
de personas.
2.
Recae sobre medios o vas de comunicacin, diques o canales o
instalaciones destinadas al servicio pblico.

3.
La accin es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas.
4.
Causa destruccin de plantaciones o muerte de animales.
5.
Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente.
2.
HERMENUTICA]URDlCA
Las circunstancias por las cuales se agrava o, mejor dicho, se aumenta la pena para
el agente o sujeto activo del delito de daos, se dividen en dos grandes grupos:
circunstancias que se agravan por la naturaleza del bien objeto del delito y
circunstancias que se agravan por los medios empleados para la comisin del ilcito
penal de daos.
2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes
Los incisos 1, 2, 4 Y 5 del artculo 206 del C.P., recogen las circunstancias
agravantes debido a la naturaleza y clase de bienes sobre los que recae la conducta
prohibida. Aqu el agente merece mayor sancin punitiva por la naturaleza o clase
del objeto del injusto penal.
De la lectura del inciso 1 del artculo 206 del C.P. se evidencia que estamos ante
.cuatro circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del dao. Se configuran
cuando el agente daa, deteriora bienes de valor cientfico, valor artstico, valor
histrico o cuando recae sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la
nacin. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y significado de
los bienes objeto del dao para el desarrollo cientfico del pas y por su legado
histrico, artstico y cultural de los mismos.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural, artstico e histrico se conoce el
pasado histrico de la Nacin. Pero, cules son los bienes que tienen valor
cientfico, artstico e histrico y cules pertenecen al patrimonio cultural de la
nacin? Responder a tales preguntas rebasa la labor del operador jurdico penal,
quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder
determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal.
Asimismo, resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico, artstico o histrico y
cules no. Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto.
Para ello sin duda necesitar la concurrencia de personas calificadas en tales
aspectos. Bienes con valor cientfico sern mquinas o instrumentos mdicos de alta
precisin, riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrnicos,
aparatos y dispositivos higromtricos, espectgrafos de ltima tecnologa, etc., as
como bienes de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes,
cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmacos en proceso de ensayo
o experimentacin, compuestos qumicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor
econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente debe conocer de
tal caracterstica.
Bienes de valor artstico por ejemplo, son las pinturas, las estatuas, etc.
Habr delito de daos agravado cuando el agente deteriore o destruya un cuadro del
pintor costumbrista del siglo XIX, Pancho Fierro. En tanto que bienes de valor
histrico son aquellos que representan un hecho importante en la historia del pas.
Por ejemplo, estaremos ante la agravante cuando se dae el monumento

conmemorativo a la batalla de Ayacucho (1824) de la pampa de la Quinua que
defini la independencia de los pases americanos.
En cambio, los bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin son todos
Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su
pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio
cultural de la nacin, el operador jurdico penal debe recurrir a la Ley N 24047 de
1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes
culturales.
No obstante, la agravante no se presenta en todos los casos que se destruya o
deteriore aquellos bienes. Por ejemplo, no aparece la agravante cuando se daa un
bien que conforma el patrimonio cultural de la nacin que est guardado en una
casa particular. La agravante aparece cuando el bien cientfico, histrico, artstico o
cultural est o se encuentre en algn lugar librado a la confianza pblica o destinado
al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un nmero indeterminado de personas.
El inciso 2 del artculo 206 del c.P., recoge la agravante que se configura cuando el
agente dolosamente daa deteriora o inutiliza los medios o vas de comunicacin,
diques, canales o instalaciones destinadas al servicio pblico. En igual sentido que
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1670), afirmamos que la agravante est
referida a vas de comunicacin o instalaciones destinadas al servicio pblico. Por
tanto, se excluyen todos los bienes que renan estas caractersticas siempre que
estn referidos a prestaciones particulares; as quedar excluida de la agravante por
ejemplo, la antena parablica de una casa privada, instalada para ver y escuchar las
noticias de todo el mundo.
El inciso 4 recoge la agravante que aparece cuando el dao en su modalidad de
destruccin recae sobre plantaciones o se causa la muerte de animales. Se entiende
que las plantaciones y los animales deben tener un valor patrimonial para la vctima.
Por ejemplo, habr delito de daos agravado cuando el agente prende fuego a un
huerto de parras o cuando intencionalmente se inunda un sembro de maz. En el
caso de animales, estaremos ante la agravante cuando el agente al encontrar
ganado vacuno de su vecino en su sembro de alfalfa, les da muerte.
Finalmente, el inciso 5 del artculo 206 del C.P., prev la agravante que se configura
cuando el dao, deterioro o inutilizacin se produce sobre bienes cuya entrega est
ordenada judicialmente. Es una agravante que se configura cuando el agente daa,

deteriora o inutiliza un bien mueble o inmueble que esta obligado a entregar o
devolver por mandato judicial. El sujeto activo acta ante el requerimiento que le
hace el juez para que devuelva o entregue el bien.
2.2. Agravantes por los medios empleados

El inciso 3 del artculo 206 del C.P. prev que se agrava la conducta del agente y por
tanto merece mayor sancin punitiva, cuando aquel para la comisin del delito de
daos hace uso de la violencia o amenaza sobre las personas.
a. Empleo de violencia contra las personas
La violencia o fuerza fsica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el
agente para lograr su objetivo cual es daar un bien mueble o inmueble. Si en un
caso concreto que la multifactica realidad presenta, se evidencia que el uso de la
violencia no tuvo como finalidad el de facilitar el dao sino por el contrario, tuvo otra
finalidad especfica, no aparecer la agravante.
Solo vale el uso de la violencia en esta agravante, cuando ella est dirigida a anular
la defensa de sus bienes que hace el sujeto pasivo y de ese modo facilitar el
deterioro, destruccin o inutilizacin de bienes por parte del agente. Si se verifica
que la violencia tuvo otra finalidad y solo coyuntural o circunstancialmente se da
un bien, el delito de daos no se configura.
En tal contexto, debe entenderse por violencia aquella energa fsica, mecnica o
tecnolgica que ejerce el sujeto activo sobre su vctima con la finalidad de vencer
por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materializacin
de la resistencia que hace la vctima ante el eminente dao a sus bienes. Debe
verificarse la correspondencia entre la violencia y la accin final del dao, de modo
que la violencia est subordinada al objetivo final cual es daar el bien. Sin duda, la
violencia debe expresarse en una energa desplegada sobre la vctima de manera
manifiesta y abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos
tratadistas han denominado violencia impropia como es el uso de narcticos,
hipnosis, alcohol, etc. Estos supuestos no configuran la agravante.
La violencia puede ser usada hasta en dos supuestos: para vencer la resistencia de
la vctima y para evitar que el sujeto pasivo resista el dao.
contra las personas. Es imposible la figura del dao a la propiedad si la violencia
est simplemente dirigida contra las cosas. Sin duda la violencia ser contra las
personas que detentan la posesin del bien objeto del delito; puede ser el propio
propietario, un poseedor o un simple tenedor. En tal sentido no es necesario que
exista identidad entre el titular del bien mueble o inmueble y el que sufre los actos de
violencia. La persona que sufra la violencia fsica tiene que ser una persona natural,
es imposible que ello ocurra contra una persona jurdica. No obstante, la persona
jurdica ser agraviada cuando se haya daado bienes de su propiedad haciendo
uso de la violencia contra sus representantes o personas que poseen sus bienes.
Tambin resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia no aparece
tasada por el legislador. El operador jurdico penal tendr que apreciarlo en cada
caso concreto y determinar en qu casos ha existido violencia suficiente para
configurarse la agravante. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y ha
producido lesiones en la vctima estaremos ante un concurso de delitos: daos con
agravante y lesiones.
b. Amenaza contra las personas
La amenaza como medio que facilita el dao consiste en el anuncio de un mal o
perjuicio inminente para la vida o integridad fsica de la vctima, cuya finalidad es
intimidarlo y de ese modo no oponga resistencia a la destruccin, dao o
inutilizacin de sus bienes. No es necesario que la amenaza sea invencible sino
meramente idnea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La
amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma
oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido
suficiente para intimidar a la vctima, en un caso concreto, ser indispensable
verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado
suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para precisar el poder o
la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del juzgador en el
caso concreto.

le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza pueden ser decisivos para valorar la
intimidacin. El juzgador se limitar a determinar si la vctima tuvo serios motivos
para convencerse que solo dejando que se dae sus bienes muebles o inmuebles,
evitara el mal anunciado en su perjuicio.
Por otro lado, es indudable que la amenaza requiera de las siguientes condiciones:
la vctima debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con
que se amenaza; aquel debe caer en la cteencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento al dao, se evitar el perjuicio que se anuncia.
Ello puede ser quimrico pero lo importante es que la vctima lo crea.
El contenido de la amenaza es el de causarle la muerte o provocarle lesiones que
afecten su integridad fsica o la de terceros estrechamente vinculados a la vctima, e
incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes son as utilizados para
coaccionar a la vctima.
No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la vida tiene su
conversin prctica en la posibilidad de muerte; mientras que el peligro para 1;1
integridad fsica cubre un amplio espectro de lesiones que merecen tratamiento
mdico, vale decir, aquellas que supongan alteracin en el equilibrio somtico
funcional y mental.
3.
PENALIDAD
El o los autores del delito de daos en el que concurre alguna de las circunstancias
agravantes analizadas, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de seis aos.
Subcaptulo 3
Produccin o venta de productos dainos para consumo de animales
l.
TIPO PENAL
Las conductas delictivas que en conjunto forman parte del hecho punible
denominado "produccin o venta de productos dainos para el consumo de los
animales" se sancionan en el artculo 207 del Cdigo Penal, del
modo siguiente:
El que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para consumo
de animal, falsificados, corrompidos o daados cuyo consumo genere peligro para la
vida, la salud o la integridad fsica de los animales, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de un ao y con treinta a cien das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La figura delictiva aparece cuando el agente elabora o da en venta alimentos,

preservantes, aditivos y mezclas falsificados, corrompidos o daados, cuyo consumo
genera peligro para la vida, salud o integridad fisica de los animales. Esto es, el
sujeto activo, produce o vende alimentos para animales. Se excluye la venta o
elaboracin de alimentos para las personas.
Del concepto ensayado se concluye que el supuesto de hecho del tipo penal 207 del
C.P. encierra varias conductas delictivas que por si solas configuran el ilcito penal
en anlisis. As tenemos:
2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados
Esta conducta delictiva se configura cuando el agente produce, hace o elabora
alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados o adulterados para
aprovechamiento de los animales, al punto que su consumo genere un peligro para
la vida, salud o integridad fisica de los animales.
2.2. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente elabora, produce o hace para
los
animales
alimentos,
preservantes,
aditivos
mezclas
corrompidos,
descompuestos, infectados o podridos a tal punto que su consumo por los animales
genera un peligro para su vida, salud o integridad fisica.
2.3. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados

Esta modalidad se presenta cuando el agente dolosamente elabora o produce
alimentos preservantes, aditivos y mezclas daados, menoscabados, estropeados o
deteriorados al punto que su consumo por los animales les genera un peligro para
su vida, su salud o su integridad fisica, generando en consecuencia perjuicio
patrimonial para la vctima.
Aqu, daos no es un'adjetivo cualquiera sino por el contrario se exige que el agente
elabore los alimentos para los animales, disminuyendo su calidad a extremos que su
consumo puede ocasionar peligro para su vida, su salud o su integridad fisica.
2.4. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificadas
El supuesto delictivo aparece cuando el sujeto activo da en venta, negocia, trafica,
expende, comercializa o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificadas o adulteradas destinados a los animales, al extremo que su consumo
genera un peligro para la vida, salud o integridad fsica de los animales. Aqu el
agente no produce, lo nico que hace es dar en venta sabiendo o teniendo
conocimiento que el producto es falsificado.
2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos
Aparece esta conducta delictiva cuando el agente vende, expende, comercializa o
da en venta alimentos, preservantes, aditivos y mezclas descompuestos,
corrompidos, infectados o podridos al punto que su consumo por los animales les
genera un peligro para su vida, su salud o su integridad fsica. Aqu, el agente no
produce sino se limita a vender al pblico sabiendo que se trata de un producto
descompuesto.
2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados

Esta modalidad se presenta cuando el agente dolosamente vende, comercializa,
trafica, o da en venta alimentos preservantes, aditivos y mezclas daados,
menoscabados, estropeados o deteriorados al extremo que su consumo por los
animales les genera un peligro para su vida, su salud o su integridad fsica. El
agente vende el producto sabiendo que se encuentra daado.

El inters fundamental o bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal 207
del C.P. lo constituye el patrimonio, no obstante ms especficamente se protege el
derecho de propiedad que se tiene sobre los animales. Bien sabemos que los
animales para la doctrina penal tienen la condicin de bienes muebles.
2.8. Sujeto activo
Autor o sujeto activo de las conductas puestas en evidencia puede ser cualquier
persona, no se exige alguna calidad o cualidad especial. Basta que el agente
produzca, elabore o de en venta alimento para animales, as sea por una nica vez,
ser agente del delito. No es necesario que aquel sea un productor constante o
alguien que tenga como trabajo la venta o comercializacin de alimentos para
animales.
2.9. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo de la conducta tambin puede ser cualquier persona.
Bastar verificar que sea el propietario de los animales que han consumido los
alimentos daados, corrompidos o adulterados producidos o vendidos por el sujeto
activo.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece construido el tipo penal se advierte que todas las
conductas delictivas analizadas son de comisin dolosa. Es decir requieren que el o
los autores acten con conocimiento y voluntad de vender o elaborar productos
destinados al consumo de los animales adulterados, corrompidos o daados,
representndose la posibilidad que generen un riesgo para la vida, la salud o la
integridad fsica de los animales.
El autor o agente debe saber que los productos que produce o elabora son
adulterados, malogrados o daados. Si se determina que aquel no tena
conocimiento que produca o venda alimentos para animales en mal estado, la
tipicidad subjetiva no aparece. Es perfectamente posible que se presente un error de
tipo.
No es posible admitir que los comportamientos delictivos se perfeccionen por culpa o
negligencia del autor. De darse el caso, el perjudicado deber hacer uso de la
normativa extrapenal para reclamar alguna indemnizacin por daos y perjuicios

ocasionados.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Es posible que se presente alguna causa de justificacin en el actuar del agente.

El consentimiento del sujeto pasivo puede excluir la antijuridicidad de la conducta.
En efecto, si en determinado caso concreto se acredita que el sujeto pasivo adquiri
o compr del agente alimento para sus animales sabiendo que estaba malogrado,
deteriorado o descompuesto, desaparecer la antijuridicidad en la conducta del
agente, as sus animales hayan sido perjudicados en su salud al consumirlos.
Cuestin diferente y por tanto punible, se presenta cuando el agente no hace de
conocimiento al sujeto pasivo que el alimento o los preservantes estn malogrados,
podridos o descompuestos y por el contrario, los vende, expende o comercializa
como si estuvieran en buen estado.
5.
CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador
jurdico penal deber analizar si el agente productor o vendedor de alimento,
preservantes o aditivos para consumo de los animales, es imputable; si el agente en
el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado daoso y
finalmente, se velificar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad
de su conducta; es decir, saba que su conducta era contraria al derecho o estaba
prohibida.
6.
Los comportamientos delictivos analizados se perfeccionan o consuman de acuerdo

al tipo de conducta que se trate. En el supuesto que el agente produzca o elabore
los productos para el consumo de los animales, se perfecciona en el momento que
produce los alimentos malogrados, daados o adulterados. En cambio, en el
supuesto que el autor vende los productos para el consumo de los animales, se
perfecciona en el mismo instante que logra entregar a alguna persona los productos
para consumo de los animales en mal estado y a cambio recibe una
contraprestacin. Para efectos de la consumacin, no se requiere ni exige que el
producto producido o vendido llegue realmente a ser consumido por sus
destinatarios finales como son los animales.
Por la redaccin del tipo penal en hermenutica jurdica se trata de un delito de.
peligro abstracto, no se requiere que el consumo de los productos malogrados o
adulterados causen en forma efectiva un dao a la salud, vida o integridad fsica de
los animales, es suficiente que su consumo genere aquel peligro. Es suficiente la
puesta en peligro.
Si llegara a verificarse que efectivamente se caus dao a la salud de los animales
que consumieron los alimentos malogrados o daados, vendidos por el agente,
estaremos ante a un delito agotado.
Es posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa. Ocurrir por
ejemplo, cuando el sujeto activo es descubierto en el mismo momento que est
produciendo alimento para los animales haciendo uso de insumos deteriorados o
malogrados. O tambin, cuando el agente es descubierto en el mismo momento que
se dispone a vender a su primera vctima sus productos de consumo animal,
adulterados, malogrados o daados.
7.
PENALIDAD
El agente o autor del delito comentado ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de un ao y a la vez, con la pena limitativa de derechos de treinta a cien
das multa.
CAPTULO X
DELITOS INFORMTICOS
SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. Conceptos generales de informtica.

Subcaptulo 2: El delito de intrusismo informtico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Bienjmdico protegido. 2.2. Agravante del delito de intrusismo informtico. 2.3.
Sltieto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Sub captulo 3: El delito de
sabota'je informtico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidacl. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: El delito
informtico agravado. l. Tipo penal. 2. Hermenutica jurdica. 3. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
CONCEPTOS GENERALES DE INFORMTICA
El avance de la informtica en el mundo actual, es de tal magnitud que se ha llegado

a sostener que se constituye en una forma de Poder social. Las facultades que el
fenmeno informtico pone o coloca a disposicin de los gobiernos y de las
personas naturales o jurdicas, con rapidez y ahorro consiguiente de tiempo y
energa, configuran un panorama de realidades de aplicacin y de posibilidades de
juegos lcitos e ilcitos, en donde resulta necesario e imprescindible el derecho para
regular los mltiples efectos de una situacin nueva y de tantas potencialidades en
el medio social.
En efecto, actualmente no solo se usa las computadoras como herramientas
auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas, sino como medios eficaces
para obtener y conseguir informacin privilegiada, constituyendo de ese modo un
nuevo medio de comunicacin. As mismo, 'Condiciona el desarrollo de la
informtica, la misma que en esencia se resume en la creacin, procesamiento,

almacenamiento y transmisin de datos.
La informtica est presente en todas las actividades ms o menos importantes que
desarrolla el hombre en la vida moderna. Todas las ramas del saber humano se
rinden ante los progresos tecnolgicos y comienzan a utilizar los sistemas de
informacin para ejecutar tareas que en otros tiempos se hacan manualmente. No
obstante, el desarrollo sostenido de la informtica tambin ha dado paso a
conductas antisociales y delictivas que se manifiestan de formas que eran
inimaginables en tiempos pasados. Los sistemas de computadoras ofrecen
oportunidades nuevas y complicadas de infringir la ley, creando de esa forma la
posibilidad de cometer delitos tradicionales en formas no tradicionales.
El desarrollo de la informtica, ha ocasionado la aparicin de nuevos delincuentes,
quienes haciendo uso de los conocimientos de la informtica obtienen ingentes
beneficios econmicos indebidos en peIjuicio evidente de otros. Ante tal panorama,
el legislador comenz a preocuparse y formular polticas criminales de accin para
hacer frente a los que muy bien podemos denominar "delincuentes informticos" y
otros denominan "delincuentes de cuello blanco".
Para graficar la situacin en la cual se encuentra el mundo respecto de los delitos
informticos, Gustavo Eduardo Aboso (1671) da cuenta por ejemplo que el 20 de
febrero de 2002, el Tribunal de Gran Instancia de Lyon-Francia conden a la pena
de ocho meses de prisin y multa a quien alter el funcionamiento de los sistemas
de procesamiento automatizado de datos de una sociedad. El autor haba ingresado
en forma fraudulenta en el sistema de procesamiento de datos y remiti, mediante la
utilizacin de un programa, gran cantidad de correos electrnicos infectados con el
virus informtico y sendos archivos que provocaron distintos desperfectos en el uso
de los sistemas de los ordenadores personales.
En el Per el legislador del Cdigo Penal de 1991 pretendi hacer frente al problema
desde una visin patrimonialista, incorporando delitos que estn acordes con las
nuevas formas de criminalidad informtica (1672). En efecto, el legislador peruano
considerando que con las acciones de los delincuentes informticos se afectaba el
bien jurdico patrimonio de la vctima, en el inciso tres del artculo 186 del C.P.,
regul como agravante el uso de los conocimientos y mquinas de la informtica.
Este dispositivo prev que se configura el delito de hurto agravado cuando el agente
acta mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de
la telemtica en general o la violacin del empleo de claves secretas.
All se regul tres supuestos que en doctrina desatinadamente se conocen como

delitos informticos. Por tal razn ya afirmaba Bramont-Arias Torres (1673) que con
los delitos informticos, en realidad no se protega ningn bien jurdico, porque en
verdad no hay, como tal un "delito" informtico. Este no es ms que una forma o
mtodo de ejecucin de conductas delictivas que afectan a bienes jurdicos que ya
gozan de una especfica proteccin por el derecho penal.
Esa postura asumi el legislador y opt por introducir a los mal llamados delitos
informticos como modalidades de comisin de conductas delictivas ya tipificadas.
De ese modo, encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura
delictiva del hurto: primero, cuando la sustraccin se realiza mediante la utilizacin
de sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo, cuando el hurto se
efecta por la utilizacin de la telemtica en general; y, tercero, cuando el hurto se
produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravantes tiene naturaleza
de materializacin distinta aun cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho
econmico indebido por parte del agente en peIjuicio de la vctima.
En forma breve, transferir electrnicamente fondos es trasladar, movilizar, desplazar
dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni entregas materiales y sobre todo,
sin remitir o enviar fsicamente el dinero.
El segundo supuesto se configura cuando el agente haciendo uso de la telemtica
que viene a constituir el tratamiento de informacin a distancia haciendo uso de las
telecomunicaciones asociadas a la informtica (el Internet, comercio electrnico),
sustrae en forma ilcita bienes valorados econmicamente en su beneficio.
En tanto que el ltimo supuesto se configura cuando el agente haciendo mal uso o,
mejor dicho, mal empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han
sido confiadas por su titular, comete el hurto. Si llega a determinarse que el st~eto
activo no tena las claves secretas y mas bien entr en conocimiento de ellas
haciendo uso de la informtica o por otros medios, no se verifica la agravante,
subsumindose tal conducta en las otras circunstancias ya comentadas, pues en
aquellas necesariamente se viola claves secretas con las cuales se encuentran
protegidas las operaciones del ciberespacio.
Sin embargo, no pas mucho tiempo para darse cuenta el legislador peruano que lo
previsto en el inciso 3 del artculo 186 del Cdigo Penal de 1991, solo serva para
sancionar a un reducido grupo de conductas patrimoniales, dejando sin sancin
punitiva gran nmero de conductas daosas, es decir, no serva para hacer frente a
los tpicos delitos informticos que sin duda causan perjuicio enorme a los intereses
patrimoniales de los propietarios de los mquinas u ordenadores y redes
informticas. Aquellas figuras delictivas de carcter patrimonial no serva para
reprimir la manipulacin fraudulenta de los ordenadores con nimo de lucro, la
destruccin de programas o datos y el acceso y utilizacin indebida de la
informacin que puede afectar la privacidad de las personas tanto naturales como
jurdicas; conductas con las cuales es posible obtener grandes beneficios
econmicos o causar importantes daos materiales o morales. Pero no solo la
cuanta de los peljuicios as ocasionados es superior a la que es usual en la
delincuencia tradicional, sino tambin, son mucho ms elevadas las posibilidades
que no llegue a descublirse los hechos ilcitos. Los delincuentes informticos son
especialistas capaces de borrar toda huella de sus hechos ilcitos. Sin duda, los
conocimientos de la informtica facilitan que la realizacin de la conducta prohibida
no deje huella o pistas.
De tal modo "las epidemias informticas causadas por virus que destruyen a su paso
archivos de todo tipo, pginas web peruanas que son desde hace varios aos blanco
de ataques perpetrados por hackers peruanos y extranjeros, la vulneracin de
sistemas informticos por personas que ingresan indebidamente, la sustraccin de
informacin almacenada, etc., originaron que nuestro legislador haya optado por la
tipificacin de estas conductas delictuales, dictndose la ley correspondiente"
(1674).
En nuestra patria, el 17 de julio de 2000, se promulg la Ley N 27309 que incorpora
los tpicos delitos informticos a nuesU'o Cdigo Penal. Los mismos que en doctrina
tambin se les conoce con las denominaciones de "delitos electrnicos", "delitos
relacionados con la computadora", "crmenes por computadora", "delitos de cuello
blanco" o "delitos relacionados con el ordenador".
El delito informtico o electrnico puede ser definido como aquella conducta tpica,
antijurdica, culpable y punible en la que la computadora, sus tcnicas y funciones
desempean un papel trascendente, ya sea como mtodo, medio o fin en el logro de
los objetivos indebidos del agente, cual es el logro de algn perjuicio de tipo
patrimonial a su vctima. En trminos ms sencillos tambin se le puede definir como
toda conducta tpica, antijurdica, culpable y punible en la que el agente hace uso de
cualquier medio informtico para obtener un beneficio indebido en peljuicio del sujeto
pasivo.
Expuestos as los planteamiento cenu'ales, puede inferirse que las conductas
efectuadas por medio de la informtica no protegen un derecho patrimonial
expresado funcionalmente en el sistema econmico, sino un nuevo bien jurdico
desarrollado por la tecnologa informtica y que puede tener tanto una aplicacin
econmica como tambin domstica. En este sentido, puede concluirse que
tampoco estos delitos patrimoniales forman parte del derecho penal Econmico
(1675).
Subcaptulo 2
El delito de intrusismo informtico
l.
TIPO PENAL
El delito de instruismo informtico conocido tambin en la doctrina con el nombre de

acceso informtico indebido o Hacking lesivo, aparece regulado en el artculo 207-A
del Cdigo Penal con el contenido siguiente.
El que utiliza o ingresa Indebidamente a una base de datos, sistema o red de
computadora s o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un
esquema u otro similar, o para Interferir, Interceptar, acceder o copiar Informacin en
trnsito o contenida en una base de datos, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
Si el agente actu con el fin de obtener un beneficio econmico, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicios
comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de intrusismo informtico o acceso informtico indebido se configura cuando

el agente o autor utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red
de computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un
esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en

trnsito o contenida en una base de datos.
El tipo penal 207-A recoge varias conductas delictivas que por s solas o agrupadas
configuran el delito de intrusismo informtico, acceso informtico indebido o hacking
lesivo. En tal sentido, las conductas tpicas y antijurdicas podemos identificarlas en
las siguientes:
1.
Utilizar, usar, aprovechar o emplear indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para disear un esquema u otro similar.

2.
Utilizar, aprovechar, emplear o usar indebidamente una base da datos,
sistema o red de computadoras para ejecutar un esquema u otro similar.

3.
Utilizar, usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para alterar un esquema u otro similar.

4.
Utilizar, usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para interferir informacin en trnsito o contenida en

una base de datos.
5.
Utilizar, emplear, aprovechar o usar indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para interceptar informacin en trnsito o contenida

en una base de datos.
6.
Utilizar, emplear, aprovechar o usar indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para acceder a informacin en trnsito o contenida

7.
sistema o red de computadoras para copiar informacin en trnsito o contenida en

una base de datos.
8.
Ingresar, introducir, entrar o infiltrarse indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para disear un esquema u otro similar.

9.
Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base da datos,
sistema o red de computadoras para ejecutar un esquema u otro similar.

10.
Ingresar, entrar, introducir o infiltrarse indebidamente una base de datos,
sistema o red de computado ras para alterar un esquema u otro similar.

11.
Ingresar, introducir, infiltrar o entrar indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para interferir informacin en trnsito o contenida en

una base de datos.
12.
Ingresar, infiltrar, introducir o entrar indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para interceptar informacin en trnsito o contenida

13.
Ingresar, infiltrar, introducir o entrar indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para acceder a informacin en trnsito o contenida

14.
Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para copiar informacin en trnsito o contenida en

una base de datos.
De esa forma, las siete ltimas conductas prohibidas se configuran cuando el
agente, se introduce, entra o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o
red de computadoras. Aqu el agente no est haciendo uso del sistema o red de
ordenadores, de un momento a otro ingresa sin autorizacin.
El ingreso se efecta a menudo desde un lugar exterior, situado en la red de
telecomunicaciones. El agente puede aprovechar la falta de rigor de las medidas de
seguridad para introducirse o ingresar o puede descubrir deficiencias en las medidas
vigentes de seguridad o en los procedimientos del sistema. A menudo, los piratas
informticos se hacen pasar por usuarios legtimos del sistema; esto suele suceder
con frecuencia en los sistemas en los que los usuarios pueden emplear contraseas
comunes o contraseas de mantenimiento que estn en el propio sistema.
En concreto, estos supuestos se configuran cuando el usuario, sin autorizacin ni
consentimiento del titular del sistema, se conecta deliberadamente a una red, un
servidor o un archivo (por ejemplo, una casilla de correo electrnico) o hace la
conexin por accidente pero voluntariamente decide quedarse o mantenerse
conectado.
Se produce la interceptacin no autorizada por ejemplo, cuando el hacker o pirata
informtico detecta pulsos electrnicos trasmitidos por una red o una computadora y
obtiene informacin no dirigida a l.
En tanto que las dems conductas se configuran cuando el agente ya estando
dentro o haciendo uso del sistema o red de computadoras, indebidamente o sin
autorizacin comienza a usar, utilizar o aprovecharse en beneficio personal de la
informacin o datos que brinda el sistema o red de computadoras.
Por ejemplo, se configura el delito cuando el agente reproduce o copia programas
informticos sin contar con la autorizacin o consentimiento del titular del programa.
Otro dato objetivo que debe concurrir en las conductas para configurarse los
supuestos delictivos en hermenutica jurdica es que el agente o autor de los
comportamientos ilcitos, debe actuar en forma indebida o sin autorizacin. Es decir,
el agente al desarrollar la conducta tpica debe hacerlo sin contar con el
consentimiento del titular o responsable de la base de datos, sistema o red de
computadoras. Si llega a vetificarse que el agente actu contando con el
consentimiento del titular de la base de datos por ejemplo, la tipicidad de la conducta
no aparece.
De esa forma, debe quedar claramente establecido que "el carcter indebido que
califica, precisamente, la conducta constituye un elemento del tipo, por lo que su
ausencia no ha de ser apreciada como causa de justificacin sino de atipicidad"
0676).
Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva, resulta irrelevante determinar el mvil o
propsito del agente o autor de los comportamientos delictivos descritos. Solo si se
verifica que el autor acta movido o guiado con el propsito de conseguir un
beneficio econmico, la conducta se agrava como veremos ms adelante al analizar
el segundo prrafo del artCulo 207-A del Cdigo Penal.

Por la ubicacin que le ha dado el legislador en nuestro Cdigo Penal, con el delito
de intrusismo informtico, el Estado pretende cautelar el patrimonio (1677). Ello
debido que la informacin en trnsito o contenido en una base de datos, un sistema
o red de computadoras, en la actualidad es susceptible de valoracin econmica. En
consecuencia, al configurarse cualquiera de las conductas denominadas en conjunto
hacking lesivo, se ocasiona dao econmico o patrimonial al dueo o titular de la
base da datos, sistema o red de computadoras. As la conducta del agente no est
dirigida a obtener un beneficio econmico personal, su propia realizacin en forma
automtica ocasiona un peljuicio pattimonial a la vctima o sujeto pasivo.
En ese sentido, no compartimos posicin con Durand Valladares (1678) cuando
sostiene que de la lectura del tipo penal se puede advertir que el bien jurdico
protegido en este delito no es el patrimonio, sino ms bien, preliminarmente, la
intimidad. El tipo no exige que el sujeto tenga la finalidad de obtener un beneficio
econmico, este requisito es constitutivo de la modalidad agravada, ms no de las

conductas descritas en el tipo bsico, ya que el legisladar considera el mero ingreso
no autorizado como afectacin a la intimidad. No obstante, -concluye el citado autor-,
el bien jurdico protegido en estos delitos es la seguridad informtica y no el
patrimonio ni la intimidad.
2.2. Agravante del delito de intrusismo informtico
Si el agente realiza o desarrolla cualquiera de las conductas ya analizadas con el fin
o propsito de obtener un beneficio econmico, se configura la agravante del delito
de intrusismo informtico previsto en el segundo prrafo del artculo 207-A del
Cdigo Penal. Aqu el autor o agente de los delitos informticos merece mayor
sancin por haber actuado guiado o movido por la finalidad concreta de obtener un
beneficio econmico personal en peljuicio evidente de la victima.
2.3. Sujeto activo

Sltieto activo, agente o autor de las conductas en anlisis es aquel que realiza o
tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin
especial, se concluye que cualquier persona puede ser agente de los delitos de
intmsismo informtico aun cuando la realidad y la propia naturaleza de lo delitos, nos
advierte que solo pueden ser agentes o autores aquellas personas que tengan
avanzados conocimientos de informtica (especialistas). Los principiantes en
informtica aun cuando no pueden ser excluidos de ser sttietos activos del delito,
creemos que para ellos les ser ms difcil.
De esa forma, los autores de los delitos de acceso informtico son aquellas
personas que poseen ciertas caractersticas que no presentan el denominador
comn de los delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de
los sistemas informticos y generalmente por su situacin laboral se encuentran en
lugares estratgicos donde se maneja informacin de carcter sensible, o bien son
hbiles en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los
casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisin de este tipo de
delitos.
2.4. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o Vctima tambin puede ser cualquier persona aun cuando en la
realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo sern vctimas
aquellas personas naturales o jurdicas que sean titulares de una base de datos,
sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma.
De ese modo, victimas de los delitos de acceso informtico indebido pueden ser
personas naturales, instituciones crediticias, gobiernos, etc. que usan sistemas
automatizados de informacin, generalmente conectados a otros.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la forma de redaccin del tipo penal, se advierte que las conductas delictivas
que en conjunto se denominan delitos de intrusismo informtico son de comisin
dolosa; no cabe la comisin punible culposa o imprudente. En ese sentido, la
configuracin de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor
acte con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida.
En cuanto a la circunstancia agravante, aparte del dolo ser necesario la presencia
de un elemento subjetivo adicional como lo constituye el animus lucrandi.
En el mismo sentido Durand Valladares (1679), ensea que en el aspecto subjetivo
necesariamente este tipo de delito exige el dolo del sujeto activo, ya que se requiere
en el sujeto conciencia y voluntad de utilizar o ingresar indebidamente a una base de
datos o sistema informtico. Para la modalidad agravada se ha de exigir adems del
dolo, la concurrencia de una finalidad econmica en la realizacin de la conducta.
Al constituir el conocimiento de lo indebido, un elemento de la tipicidad objetiva, el
dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o autor debe actuar conociendo
perfectamente que su ingreso o uso de una base de datos, sistema o red de
computadoras es indebido, ilcito o no autorizado.
Si en un caso concreto, el agente o autor por error acta creyendo que cuenta con la
autorizacin del titular de la base de datos por ejemplo, incurrir en un error de tipo,
conducta que ser impune en aplicacin del artculo 14 del Cdigo Penal.
Igual ocurre con el supuesto agravado previsto en el segundo prrafo del artculo
207-A del Cdigo Penal.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Es posible que se presente alguna causa de justificacin de las previstas en el

artculo 20 del c.P., en el actuar del agente. Es posible que el sujeto activo por
ejemplo acte en cumplimiento de un deber (1680), en ejercicio de un derecho,
cargo u oficio.
Aqu el consentimiento del slBeto pasivo al constituir un elemento de la tipicidad, no
es posible que a la vez se constituya en causa de justificacin. En el delito de
hackinglesivo, el desconocimiento es una causal de atipicidad (1681). En efecto, si
en caso concreto se acredita que el titular de una base de datos o red de
computadoras dio su consentimiento para que el agente ingrese y saque provecho
de la informacin all contenida, desaparecer la tipicidad en la conducta del agente,
as al final se evidencie que su conducta ha perjudicado econmicamente al titular o
dueo de la base de datos o red de computadoras.
5.
CULPABILIDAD
jurdico penal deber analizar si el agente con mnimos conocimientos de
informtica, es imputable. Si el agente en el caso concreto pudo actuar de otro modo
evitando el resultado daoso y finalmente, se verificar si el agente al momento de
actuar conoca la antijuridicidad de su conducta; es decir, saba que su conducta era
contraria al derecho o estaba prohibida.
Si el agente acta en la creencia errnea que el ingresar a una base de datos sinautorizacin de su titular es legal, lcita o no esta prohibida, se configurar un error
de tipo y no de prohibicin, el mismo que ser resuelto aplicando el primer prrafo
del artculo 14 del Cdigo Penal.
6.
De la forma de redaccin del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los
delitos denominados intrusismo informtico se concluye que se trata de delitos de
mera actividad. En consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo
momento que el agente usa o ingresa indebidamente o sin autorizacin a una base
de datos, sistema o red de computadoras con el propsito o fin de disear, ejecutar
o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar
informacin en trnsito o contenida en una base de datos.
Aqu, para efectos de la consumacin no es necesario determinar si realmente se
caus peljuicio a la vctima o en su caso, determinar si el agente logr su objetivo de
obtener su beneficio ilegal perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos
de consumacin.
En tal sentido, resulta difcil que alguna de las conductas delictiyas analizadas se
quede en grado de tentativa.
7.
PENALIDAD
De configurarse alguno de los supuestos del artculo 207-A del Cdigo Penal, el
autor ser merecedor de la pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor
de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
En caso de configurarse el supuesto agravante tipificado en el ltimo prrafo del
207-A del C.P., el agente ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de
dos das ni mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios no menor
de ciento cuatro jornadas.
Subcaptulo 3
El delito de sabotaje informtico
l.
TIPO PENAL
El delito de sabotaje informtico conocido tambin con el nombre de dao

informtico, aparece regulado en el artculo 207-B con el contenido siguiente.
El que utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de
computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, daarlos o
destruirlos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco aos y con setenta a noventa das multa.
2.
TIPICIDAD OBETIVA
El delito de dao informtico se configura cuando el agente utiliza, ingresa o

interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de computadoras o
cualquier parte de la misma con la finalidad de alterarlos, daarlos o destruirlos. Aqu
el autor o sl~eto activo de la conducta busca borrar, suprimir o modificar sin
autorizacin del propietario o titular, funciones o datos de computadora con intencin
de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema o red de computadoras.
Las tcnicas que usualmente utilizan los delincuentes para configurar las conductas
delictivas que en conjunto se denominan sabotaje informtico en peljuicio
pau"imonial de la vctima, son los siguientes:
EL V1RUS, que viene a constituir una selie de claves programticas que pueden
adherirse a los programas legtimos y propagarse a otros programas informticos.
Un virus puede ingresar en un sistema por conducta de una pieza legtima de
soporte lgico que ha quedado infectada, as como utilizando el mtodo del Caballo
de Troya consistente en insertar instmcciones de computadora de forma encubierta
en un programa informtico para que pueda realizar una f'uncin no autorizada al
mismo tiempo que su funcin normal.
LOS GUSN TOS, son mecanismos que se fabrican en forma anloga al vims con el
objetivo de infiltrarlo en programas legtimos de procesamiento de datos con la
finalidadde modificar o destruir los datos, pero a diferencia del vims, los gusanos no
pueden regenerarse. En trminos mdicos podra decirse que un gusano es un
tumor benigno, mientras que el virus es un tumor maligno. La consecuencias del
ataque de un gusano pueden ser tan graves como las del ata.que de un virus; por
ejemplo, un programa gusano que subsiguientemente se desu o. lr puede dar
insullcciones a un sistema informtico de un banco para que u"ansfiera
continuamente dinero a una cuenta ilcita.
BOMBA LGICA O CRONOLGICA, este mecanismo de sabotaje informtico exige

conocimientos especializados por parte del agente o autor, debido que requiere la
programacin de la destmccin o modificacin de datos en un momento dado del
futuro. Al revs de los vims o los gusanos, las bombas lgicas son difciles de
detectar antes de que exploten; por eso, de todos los dispositivos informticos
criminales, las bombas lgicas son las que poseen el mximo potencial de dao a un
sistema de datos o red de computadoras. Su detonacin puede programarse para
que cause el mximo de daii.o al sistema de datos y para que tenga lugar mucho
tiempo despus que se haya marchado el delincuente. La bomba lgica muy bien
puede utilizarse como instrumento o medio de extorsin, solicitndose un rescate a
cambio de dar a conocer el lugar donde se halla la bomba y evitar de ese modo un
enorme dao o sabotaje informtico.
En otro aspecto, el tipo penal 207-B recoge varias conductas delictivas que por s
solas o agmpadas configuran el delito de sabotaje informtico. En cualquiera de
estas conductas las tcnicas de sabotaje funcionan o intervienen indistintamente. En
tal sentido, las conductas tpicas y antijurdicas podemos identificarlas en las
siguientes:
1.
sistema o red de computadoras con la finalidad de alterarlo.

2.
Utilizar, aprovechar, emplear o usar indebidamente una base da datos,
sistema o red de computadoras con el objetivo o propsito de daarlo.

3.
Utilizal~ usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras con la finalidad de destruirlo.

4.
Ingresar, introducir, entrar o infiltrarse indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para alterarlo.

5.
Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base da datos,
sistema o red de computadoras con la finalidad de daarlo.

6.
Ingresar, entrar, introducir o infiltrarse indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras con el nico propsito de destruirlo.

7.
Interferir, interceptar, entorpecer u obstruir indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras con el firme objetivo de alterarlo.
8.
Interferir, entorpecer, obstruir o interceptar indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras con la finalidad de daarlo.

9.
Interferir, obstruir, interceptar o entorpecer indebidamente una base de datos,
sistema o red de computadoras para destruirlo.

De esa forma, las tres primeras conductas se configuran cuando el agente estando
ya dentro o haciendo uso del sistema o red de computadoras, indebidamente o sin
autorizacin comienza a alterarlo, destruirlo o daarlo, usando para tal efecto la
tcnica de los virus, gusanos o bomba lgica. En tanto que las siguientes tres
conductas, se configuran cuando el agente, se introduce, entra o ingresa
indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras con la finalidad
de alterarlo, daarlo o destruirlo. Aqu el agente no est haciendo uso del sistema o
red de ordenadores, de un momento a otro ingresa sin autorizacin con la finalidad
de sabotaje.
El ingreso se efecta a menudo desde un lugar exterior, situado en la red de
telecomunicaciones. El agente o sujeto activo puede aprovechar la falta de rigor de
las medidas de seguridad para introducirse o ingresar o puede descubrir deficiencias
en las medidas vigentes de seguridad o en los procedimientos del sistema y
comienza a daar el sistema sin que el titular tome conocimiento.
En concreto, estos supuestos se configuran cuando el agente, sin autorizacin ni
consentimiento del titular del sistema, se conecta deliberadamente a una red, un
servidor o un archivo (por ejemplo, una casilla de correo electrnico)
con el firme propsito alterado, daado o destruido, haciendo uso para tal efecto de
las tcnicas del sabotaje informtico.
Finalmente, las tres ltimas conductas se configuran cuando el agente despus de
detectar las pulsaciones electrnicas trasmitidas por una red o una computadora, lo
interfiere, obstruye o intercepta sin autorizacin del titular con el propsito o finalidad
de alterar, destruir o daar la informacin que se trasmite, la misma que lgica y en
forma obvia no est dirigida al sujeto activo de la accin.
Qu se entiende por alterar, destruir o daar una base de datos, sistema o red de
computadoras?
Para efectos de los delitos informticos se entiende que las conductas de alterar se
configuran cuando el agente intencionalmente altera, modifica, cambia, tergiversa o
falsifica una base de datos, sistema o red de computadoras. Aqu por ejemplo, el
agente altera datos de los documentos almacenados en un sistema o red de
computadoras con el consecuente perjuicio para su titular.
En cambio se configuran las conductas de destruir cuando el agente dolosamente

destruye, arruina, elimina o deshace la base de datos contenido en un sistema o red
de computadoras que total o parcialmente pertenece a otra persona, es decir, es
ajeno. En otros trminos, por destruir se entiende el acto de hacer desaparecer el
valor patrimonial de la base de datos, afectando tanto el aspecto material como su
funcin que tiene normalmente.
Finalmente, se configura las conductas de daar cuando el agente dolosamente
daa, menoscaba, estropea o deteriora una base de datos, sistema o red de
computadoras que total o parcialmente corresponde a otra persona que viene a ser
el sujeto pasivo de la accin. Esto es, daar consiste en disminuir el valor
patrimonial de la base de datos, sistema o red de ordenadores comprometiendo
fundamentalmente el aspecto corporal o material con que esta construido o hecho.
El autor con su accin no busca destruir ni inutilizar el sistema, lo nico que busca
es deteriorado para que no siga cumpliendo su finalidad normalmente. Busca
mermar su funcionamiento que en forma normal le est asignado.
Otro dato objetivo que debe concurrir en la conducta para configurarse el delito en
hermenutica jurdica, es que el agente o autor del comportamiento debe actuar en
forma indebida o sin autorizacin. Es decir, el agente al desarrollar la conducta tpica
debe hacedo sin contar con el consentimiento del titular o responsable de la base de
datos, sistema o red de computadoras. Si llega a verificarse que el agente actu
contando con el consentimiento del titular de la base de datos por ejemplo, la
tipicidad de la conducta no aparece. En consecuencia el carcter indebido que
califica, cualquiera de las conductas enumeradas, constituye un elemento del tipo,
por lo que su ausencia no ha de ser apreciada como causa de justificacin sino de
atipicidad.
Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva cabe dejar establecido que es
irrelevante
determinar el mvil
o propsito del agente
o autor de
comportamientos delictivos descritos.

El bien jurdico que se pretende cautelar o proteger es el patrimonio (1682).
los
Ello debido que al configurarse cualquiera de las conductas denominadas en

conjunto sabotaje informtico se ocasiona dao econmico o patrimonial al dueo o
titular de la base da datos, sistema o red de computadoras. As la conducta del
agente no est dirigida a obtener un beneficio econmico personal, su propia
realizacin en forma automtica ocasiona un peIjuicio patrimonial a la Vctima o
sujeto pasivo.
2.2. Sujeto activo

Sujeto activo, agente o autor de las conductas en anlisis es aquel que realiza o
tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin
especial, se concluye que cualquier persona puede ser agente de los delitos
informticos aun cuando la realidad y la propia naturaleza de los delitos, nos advierte
que solo pueden ser agentes a autores aquellas personas que tengan avanzados
conocimientos de informtica.
De esa forma, los autores de los delitos informticos son aquellas personas que
poseen ciertas caractersticas que no presentan el denominador comn de los
delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de los sistemas
informticos y generalmente por su situacin laboral se encuentran en lugares
estratgicos donde se maneja informacin de carcter sensible, o bien son hbiles
en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los casos, no
desarrollen actividades laborales que faciliten la comisin de este tipo de delitos.
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o vctima tambin puede ser cualquier persona aun cuando en la
realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo sern vctimas
aquellas personas naturales o jurdicas que son titulares de una base de datos,
sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Las conductas delictivas que en conjunto se denominan sabotaje informtico son de

comisin dolosa; no cabe la comisin punible culposa o imprudente. En ese sentido,
la configuracin de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor
acte con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida.
El conocimiento de lo indebido se constituye en elemento de la tipicidad objetiva y
por tanto, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o autor debe actuar
conociendo perfectamente que su ingreso o uso de una base de datos, sistema o
red de computadoras es indebido, ilcito o no autorizado.
Si en un caso concreto, el agente o autor por error acta creyendo que cuenta con la
autorizacin del titular de la base de datos por ejemplo, incurrir en un error de tipo,
conducta que ser impune en aplicacin del artculo 14 del Cdigo Penal.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Es posible que en el actuar del agente se presente alguna causa de justificacin de

las previstas en forma taxativa en el artculo 20 del C.P.
El consentimiento del sujeto pasivo, como ya qued establecido, no se constituye en
causa de justificacin, toda vez que ello, excluye la tipicidad de la conducta. En
efecto, si en caso concreto se acredita que el titular de una base de datos o red de
computadoras dio su consentimiento para que el agente destruya la informacin all
contenida, desaparecer la tipicidad en la accin del agente, as al final se evidencie
que la conducta del agente ha peIjudicado econmicamente al titular o dueo de la
base de datos o red de computadoras.
5.
CULPABILIDAD
jurdico penal deber analizar si el agente con avanzados conocimientos de
informtica, es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna
enfermedad mental que le haga inimputable. Si el agente en el caso concreto pudo
actuar de otro modo evitando el resultado daoso y finalmente, se verificar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta; es decir,
saba que su conducta era contraria al derecho o estaba prohibida.
6.
De la forma de redaccin del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los
delitos de sabotaje informtico se concluye que se trata de delitos de mera actividad.
Es consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente
usa, ingresa o interfiere indebidamente o sin autorizacin a una base de datos,
sistema o red de computadoras con el propsito o fin de alterar, daar o destruido.
Aqu, para efectos de la consumacin no es necesario determinar si realmente se
caus peIjuicio a la vctima o en su caso, determinar si el agente logr su objetivo de
obtener su beneficio perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos de
consumacin.
En tal sentido, consideramos que resulta difcil que alguna de las conductas
delictivas analizadas se quede en el grado de tentativa.
7.
PENALIDAD
De configurarse el delito denominado sabotaje o dao informtico y encontrarse

responsable penalmente al agente, este ser merecedor de una pena privativa de
libertad que oscila entre tres y cinco aos. As mismo, unida a la pena privativa de
libertad el juez impondr una multa no menor de setenta ni mayor de noventa das.
Subcaptulo 4
El delito informtico agravado
1.
TIPO PENAL
Las agravantes de los delitos informticos estn recogidas en el artculo 207-C del
Cdigo Penal en los trminos siguientes:
En los casos de los artrculos 207A y 207B, la pena ser privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de siete aos, cuando:
1.
El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadoras,
haciendo uso de informacin privilegiada, obtenida en funcin a su cargo.

2.
El agente pone en peligro la seguridad nacional.
2.
HERMENUTICA JURDICA
La Ley N 27309 del 17 de julio de 2000, incorpora tambin el artculo 207-C del
Cdigo Penal, en el cual se prev dos circunstancias que agravan los delitos
informticos recogidos en los artculos 207-A y 207-B. En efecto, aqu se establece
que el agente o autor de alguno de los delitos de intrusismo informtico o en su
caso, de sabotaje o dao informtico, ser no menor de cinco ni mayor de siete aos
cuando acceda a una base de datos, sistema o red de computadoras haciendo uso
de informacin privilegiada obtenida en funcin de su cargo o cuando su conducta
ponga en peligro la seguridad nacional del pas.
La primera circunstancia agravante se configura cuando el agente o autor utiliza o
ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o
cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro
similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o
contenida en una base de datos, haciendo uso o valindose de informacin
privilegiada, obtenida en funcin a su cargo que desempea o desarrolla. Se
entiende que el agente debe trabajar en la empresa titular de la base de datos,
sistema o red de computadoras.
Tambin la primera agravante se materializa cuando el agente aprovechando o
haciendo uso de la informacin privilegiada obtenida en funcin de su carg que
desempea, utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema,
red de computadoras o cualquier parte de la misma con la finalidad de alterarlos,
daarlos o destruirlos. Aqu el autor o sujeto activo de la conducta busca borrar,
suprimir o modificar sin autorizacin del propietario o titular, funciones o datos de
computadora con intencin de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema o
red de computadoras.
En suma, la circunstancia agravante est en funcin a la confianza depositada en la
persona del autor y al manejo de determinada informacin, como pueden ser claves
de acceso, password, etc. (168!l.
En cambio se configura la segunda circunstancia agravante cuando algunas o varias

conductas de intrusismo o sabotaje informtico desarrolladas por el agente o autor,
ponen dolosamente en peligro la seguridad nacional del pas. Considero que esta
circunstancia agravante solo podrn efectuarla aqueHas personas que trabajan
dentro del sistema de seguridad nacional, las mismas que por su mismo trabajo que
desempean cuentan con informacin privilegiada almacenada en una base de
datos, sistema o red de computadoras vinculada a la seguridad nacional del pas.
3.
PENALIDAD
Cuando se configura cualquiera de las conductas agravantes previstas en el artculo

207 -C del Cdigo Penal, el autor ser merecedor a una pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de siete aos.
CAPTULO XI
DISPOSICiN COMN CAUSAS PERSONALES DE
EXCLUSiN DE PUNIBILlDAD
SUMARIO: 1. Tipo penal. 2. Hermenuticajurdica.
1.
TIPO PENAL
El artCulo 208, modificado por la Ley N 27309 del 17 de julio de 2000, regula las
causas personales que eventualmente excluyen de punibilidad a aquellas. personas
que han cometido hechos tpicos, antijurdicos y culpables; as tenemos:
No son reprimibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones,
defraudaciones o daos que se causen:
1.
Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea
recta.
2.
El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no
ha yan pasado a poder de terceros.
3.
Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
4.
HERMENUTICA JURDICA
Para entender el sentido del artculo 208 del Cdigo Penal, en primer trmino
debemos analizar cuales son sus fundamentos. Ellos surgen por s solos al exponer
la naturaleza de las causas que excluyen la punibilidad. Yen segundo lugar, exponer
las razones del porqu solo los sujetos indicados en el numeral 208 se merecen la
exclusin de punibilidad.
Actualmente, en la doctrina penal es posicin dominante considerar que no son solo
tres los elementos del delito, sino que se agrega otro, denominado "punibilidad". Es
decir, delito es una conducta tpica, antijurdica, imputable personalmente a su autor
y punible. Si la conducta tpica, antijurdica y culpable no es punible porque as lo
establece determinado sistema jurdico, aquella conducta no constituye delito
propiamente.
Nuestro Cdigo Penal prev dos supuestos que excluyen el elemento punibilidad de
una conducta tpica, antijurdica y culpable. Las causas personales de exclusin de
punibilidad previstas por ejemplo en los artculos 133 y 208 del Cdigo Penal, y las
causas que extinguen la punibilidad previstas en el artculo 78 del Cdigo Penal.
En esa lnea las causas que excluyen la punibilidad son aquellas circunstancias
personales del autor cuya concurrencia en un hecho concreto excluye la punibilidad
o cuya no concurrencia es presupuesto de punibilidad. Estas circunstancias de
exclusin de punibilidad no afectan a todos los intervinientes en un injusto penal,
sino solo a aquel en cuya persona concurre el elemento excluyente de la punibilidad
(1684).
La punibilidad puede ser excluida en los casos en que el legislador por cuestiones
de poltica criminal, ha considerado conveniente no imponer una pena a pesar de
darse una accin tpica, antijurdica y culpable. Se trata, normalmente de causas
vinculadas a la persona del autor y, por lo tanto, solo le afectan a l y no a los dems
participantes en el delito, ya acten en calidad de autores o en calidad partcipes en
los delitos precisados por la ley, pero no a los terceros que intervengan en el hecho,
aun cuando estos sean los autores del hecho. Por ilustrativo cabe citar el ejemplo de
Bramont-Arias Torres/ Carda Cantizano (1685): si un extrao comete un delito de

hurto y el hijo de la vctima nicamente es cooperador en ese hurto, el extrao no se
beneficiar con la exclusin de la punibilidad, pero s el hijo aunque acte como un
simple cooperador.
Este es el caso del artculo 208 del Cdigo Penal en el cual se recogen todas las
circunstancias en las cuales se declara exentas de responsabilidad penal a
determinadas personas, por razn de su parentesco con el sujeto pasivo. Ello ocurre
solo en los delitos contra el patrimonio en su modalidad de hurto, apropiacin ilcita,
defraudaciones o daos a la propiedad. Solo se menciona en forma taxativa estos
delitos y no al robo o extorsin por ejemplo, porque en estos aparte de lesionarse el
bien jurdico patrimonio se lesiona o pone en peligro otros bienesjurdicos
fundamentales como es la integridad personal, la libertad, etc. de las personas.
En doctrina todava existe la polmica nada pacfica sobre las razones de declarar la
impunidad de los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones y daos entre las
personas unidas por el vnculo del parentesco; por nuestra parte consideramos que
la exclusin de la punibilidad en estos casos no se basa en la falta de culpabilidad o
en la ausencia de necesidad de prevencin, sino en razones de poltica familiar. Lo
que pretende el poder punitivo es evitar la destruccin total de la familia que
corresponde al Estado protegerla o cautelarla por constituir la clula bsica de
nuestra sociedad, y del matrimonio, a lo que contribuira inevitablemente la sancin
penal de tales delitos (1686).
El profesor Roy Freyre (1687), haciendo hermenutica jurdica del artculo 260 del
Cdigo Penal derogado, sostena que es malo dejar sin sancin un delito patrimonial
cuyo autor ha sido plenamente identificado, pero es un mal mayor comprometer la
armona del ncleo familiar con el castigo infligido a uno de sus miembros. No es
extrao al derecho escoger un mal menor para evitar otro mayor. Sin duda esta es la
ponderacin que ha primado en ellegislador para excluir de sancin penal a las
personas que cometen los delitos indicados en el artculo 208 del C.P. en agravio de
sus parientes.
Aceptado ello, segn el inciso 1 del numeral 208 del Cdigo Penal, no son
reprimibles los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones o daos que se causen
los cnyuges, concubinas, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta. Los
cnyuges para efectos de la presente interpretacin son los derivados del

matrimonio civil. La eximente alcanza incluso as viviesen separados. Basta
constatar que entre el sujeto activo y vctima de un hurto, apropiacin, defraudacin
o daos a la propiedad, existe el vnculo matrimonial para excluir de punibilidad al
cnyuge-agente.
Las concubinas son aquellos que tienen una unin de hecho estable,
voluntariamente realizada y mantenida de acuerdo con el artculo 5 de la
Constitucin del Estado y desarrollado por el artculo 326 del Cdigo Civil.
Los ascendientes son los parientes consanguneos en lnea recta ascendente, es
decir, los padres, los abuelos, los bisabuelos, etc. En tanto que los descendientes
son los parientes consanguneos en lnea recta descendente, esto es, los hijos,
nietos, bisnietos, tataranietos, etc.
Para saber cuando hay afinidad en lnea recta resulta necesalio recurrir al artculo
237 del Cdigo Civil. All se prev que el mauimonio produce parentesco de afinidad
entre cada uno de los cnyuges con los palientes consanguneos del otro. Cada
cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La afinidad en lnea recta no acaba por disolucin del matrimonio
que la produce. Siendo as, los afines en lnea recta son los suegros con los yernos
o las nueras.
El inciso 2 del artculo 208 dispone que no es replimible el cnyuge viudo o
sobreviviente, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no hayan
pasado a poder de terceros. Esto significa que se excluye de punibilidad al consorte
viudo que a efectuado una conducta tpica, antijurdica y culpable de hurto o
apropiacin ilcita o defraudacin o daos, siempre y cuando el objeto material del
delito lo constituya los bienes del cnyuge fallecido que an no han pasado a poder
de terceros. Si el bien del difunto cnyuge ha pasado a poder de tercera persona y el
consorte viudo lo hurta por ejemplo, su conducta ser reprimible. La excusa no le
asiste. Se entiende que la tercera persona ser un extrao o ajeno a cualquier
relacin de consanguinidad o afinidad en lnea recta al cnyuge viudo. Si por el
contrario, se velifica que el tercero tiene alguna relacin de las indicadas, tambin la
eximente lo ampara en aplicacin del inciso 1 del artculo 208 del C.P.
Finalmente, el inciso 3 del artculo 208 del Cdigo Penal, prev que no son
reprimibles los hurtos, apropiaciones ilcitas, las defraudaciones o lo daos a la
propiedad que se causen los hermanos y cuados siempre y cuando vivan juntos.
Es decir vivan o compartan una sola vivienda. Si viven en viviendas separadas la
eximente no les alcanza.
Otro aspecto resaltante del artculo 208 del C.P., lo constituye la disposicin que si
bien no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones y daos
que se causen las personas que tengan los vnculos antes anotados, los autores
responden civilmente. Esto es, la vctima tiene derecho a la reparacin civil. Resulta
lgico que en estos casos se pueda exigir la responsabilidad civil, puesto que el
agente ha cometido una accin antijurdica que se opone y lesiona al ordenamiento
jurdico (1688).
Para reclamar la reparacin civil, en la prctica pueden presentase hasta dos
supuestos:
Primero, si desde el inicio o en la investigacin preliminar o policial se ha llegado a
determinar de modo claro y preciso que en el hecho ilcito solo
ha participado un agente y este tiene un vnculo de hijo, padre, cnyuge, etc.
respecto de la vctima, el representante del Ministerio pblico, titular de la accin
penal, archivar la denuncia y orientar a la vctima haga uso del derecho extrapenal
para reclamar la correspondiente reparacin civil. En todo caso, de formalizarse
denuncia penal, el juez penal debe declarar no ha lugar a apertura de instruccin
(1689).
Es ilgico y poco coherente iniciar todo un proceso penal para que al final eljuez por
medio de sentencia, exima de pena al agente y solo ftie la reparacin civil en favor
de la vctima. No es racional gastar horas hombre en tramitar todo un proceso penal
con la ignominia que ello representa para el pariente-agente, teniendo la posibilidad
abierta el agraviado de recurrir a la va extrapenal y reclamar con mayor xito
econmico la reparacin civil.
Y segundo, si en la investigacin preliminar se ha llegado a determinar que el
pariente ha actuado junto a otros sujetos que no tienen el vnculo de parentesco, el
representante del Ministerio Pblico formalizar accin penal en contra de todos los
participantes en la comisin del delito, con la finalidad de ftiar la reparacin civil en la
sentencia de acuerdo al grado de participacin. Ello es lgico, pues en la tramitacin

del proceso penal bajo el manto del macro principio procesal etiquetado como
"debido proceso" se determinar el grado de participacin de cada uno de los
autores o partcipes del delito y de acuerdo a ello se ftiar la reparacin civil que
cada uno de ellos deber pagar a favor del agraviado. No actuar de ese modo,
puede generar serias irtiusticias, pues al excluirse desde el inicio al agente-pariente,
es posible que se ftie una reparacin civil no acorde con su participacin en el hecho
delictivo. Puede fijarse un mnima reparacin civil cuando su participacin ha sido de
autor, o viceversa, puede ftiarse una ingente reparacin civil cuando su participacin
solo fue de cmplice secundario.
MODIFICACIONES
(*)Artculos incorporados por el Artculo 1 de la Ley N 29316, publicada el
14 enero 2009:
Artculo 186-A.- Dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de
satlite portadoras de programas
El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o
distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya
funcin principal sea asistir en la decodificacin de una seal de satlite
codificada portadora de programas, sin la autorizacin del distribuidor legal de
dicha seal, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
cuatro aos ni mayor de ocho aos y con noventa a ciento ochenta das multa.
Artculo 194-A.- Distribucin de seales de satlite portadoras de programas
El que distribuya una seal de satlite portadora de programas,
originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la
autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de dos aos ni mayor de seis aos y con
treinta a noventa das multa.
(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29307, publicada el 31

diciembre 2008cuyo texto es el siguiente:
Artculo 198.- Administracin fraudulenta
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de
cuatro
aos
el
que
ejerciendo
funciones
de
administracin
representacin de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de

terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor
externo, segn sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situacin de
la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los
mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminucin de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona
jurdica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de
acciones, ttulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma
persona jurdica como garanta de crdito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo
directivo u otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la
existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona
jurdica.
7. Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona
jurdica."
(*) Artculo incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 29307, publicada el 31

diciembre 2008:
Artculo 198-A.- Informes de auditora distorsionados
Ser reprimido con la pena sealada en el artculo anterior el auditor
interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o
tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera de la
persona jurdica no las revele en su informe o dictamen.
Formas agravadas. El menor como vctima
Artculo 121-A.- En los casos previstos en la primera parte del artculo
121, cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor,
guardador o responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de ocho aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del
artculo 554 del Cdigo Civil e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36
inciso 5.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo
prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos.
(*)Artculo incorporado por el Artculo 10 de la Ley N 29282, publicada el 27
Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar
Artculo 121-B.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud por
violencia familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo
75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever
este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos. (*)
Formas agravadas. El menor como vctima
Artculo 122-A.- En el caso previsto en la primera parte del artculo 122,
cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o
responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554 del Cdigo
Civil e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5.

este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de nueve aos.
(*)Artculo incorporado por el Artculo 10 de la Ley N 29282, publicada el 27
Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar
Artculo 122-B.- El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud por
violencia familiar que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o
descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y suspensin de la patria potestad
segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos.
(*) Artculo modificado por el numeral 1 del Artculo 29 del Decreto Legislativo N
1084, publicado el 28 junio 2008
Artculo 185.- Hurto Simple
El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos. Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier
otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro
electromagntico y tambin los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de
asignacin de Lmites Mximos de Captura por Embarcacin.

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DERECHO PENAL

RAMIRO SALINAS SICCHA

Estudio dogmtico integral del Cdigo Penal Peruano

Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar (*)

Trata de personas agravada

Delitos contra la libertad de trabajo

OFENSAS AL PUDOR PBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES

RECEPTACIN (Artculo 194 al 195)

PALABRAS DEL AUTOR

Del mismo modo, no nos limitamos a realizar exclusiva interpretacin doctrinaria de

Vctor Prado Saldarriaga y Javier Villa Stein.

americanizacin" de la universidad europea. 5 La enseanza tradicional, basada en la

En concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades de Derecho de

Palestra, Lima, 2006, p. 13.

teorizaciones dogmtico-jurdicas verdaderamente tiles elaboradas a partir de

Decreto Legislativo NQ 959.

Se han emitido precedentes jurisprudenciales con carcter vinculante. Incluso se ha

que declar inaplicable para el caso concreto el artculo

El primer pleno jurisdiccional se realiz el 30 de setiembre de 2005, el segundo se realiz el 13 de

octubre de 2006 y finalmente el ltimo se ha efectuado el 16 de noviembre de 2007. En los dos

De fecha 20 de noviembre de 2007.

Considerando cuarto de la citada Ejecutoria Suprema.

Se haba establecido que toda conducta humana es condicionada por diversos

deslegitimantes, cuya proliferacin fue altamente favorecida por un envejecimiento

penal en su vertiente de prevencin general, aparece como dominante, muestra de

penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemtico y armnico de reglas

punitivo. La incapacidad de controlar los lmites de la decisin judicial es el alto

No obstante, tal divisin no significa que ellas funcionen independientemente la una

personas en forma individual como la vida, salud, la libertad, el patrimonio. A tales

organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, El corpus juris penales, no puede

An cuando en la actualidad, la categora del bien jurdico en derecho penal es

derecho a la vida... ". Asimismo, en la Declaracin Americana de los Derechos y

En la ciencia penal tambin aparece la polmica nada pacfica sobre la pregunta:

o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la

vida de la persona, la misma que comprende segn nuestra sistemtica desde el

3.1. La categora del error en homicidio: Doctrinariamente est aceptado que el

En ambos casos, al sujeto activo se le imputar la comisin del delito de homicidio a

No estamos de acuerdo con la posicin de Villavicencio, pues aparte de ser

Al protegerse la vida de modo riguroso, no es posible invocar el error de prohibicin

sentido, el homicidio simple alcanza su consumacin cuando el agente, actuando

disparado contra el agraviado con la intencin de matarlo, lesionndole en el brazo,

bronconeumona debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las

2.1. Bien jurdico protegido: La vida humana independiente comprendida desde el

Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el

que el agente acte conociendo perfectamente la relacin parental con su vctima. Si

respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto

Si despus de analizar la conducta tpica de parricidio se llega a la conclusin que

an ms si todo esto fue ejecutado por un mvil de lucro, al haber recibido de

persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda,

se expresa que "de la revisin de autos, se advierte que el da diecisiete de octubre

Poco importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afectado

que es innecesario para la perpetracin del homicidio. En la Ejecutoria Suprema del

sufrimiento de la vctima, no se concreta la modalidad. Segundo, que el

antes de ejecutar la muerte de su vctima. El agente busca actuar u obrar sobre

persona, sino tambin a la circunstancia de que esta se ejecuta a travs de una

crueldad, se encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios

agravante. El agente planifica su conducta homicida no importndole poner en

a la que se dirige intencionalmente la accin del agente. Roy Freyre (121),

2.12. Si la vctima cumple funcin especial

2.13. Bien jurdico tutelado

2.14. Sujeto activo

2.15. Sujeto pasivo

sobre un cuerpo cadavrico, el delito no aparece, as se constate el uso de formas o