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f) La calidad de bien familiar no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las
facultades de administracin y disposicin.
g) La afectacin como familiar de un bien no supone su inembargabilidad e inejecucin,
pero restringe la accin de los acreedores, pudiendo stos ser obligados a ejecutar primero
sus crditos en otros bienes del deudor.
h) Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico y por ende, los
derechos que la ley concede a su respecto son irrenunciables (artculo 149).
3.- Bienes que pueden declararse familiares.
a) El inmueble que sirve de residencia principal de la familia.
Consigna el artculo 141, inciso 1, que el inmueble de propiedad de ambos
cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, podr ser
declarado bien familiar.
Cabe hacer las siguientes precisiones:
a.1) Debe tratarse de un bien inmueble por naturaleza. Puede tratarse de un predio urbano o
rstico. En este ltimo caso, se plantean dudas en cuanto a si la afectacin recae sobre todo
el fundo o parcela, o solamente sobre la casa patronal, donde la familia efectivamente
reside. Se ha sealado que la ley no contempla la afectacin parcial de un inmueble, como
acontecera precisamente cuando la vivienda se encuentra al interior de un predio agrcola4.
Por lo dems, el inmueble, jurdicamente, abarca todo el terreno a que aluda la respectiva
inscripcin de dominio. Con todo, el punto sigue siendo dudoso. Durante la tramitacin del
proyecto de ley en la Cmara de Diputados, se agregaron dos incisos al artculo 141, cuyo
tenor era el siguiente: si la afectacin es parcial, como si la residencia formare parte de
un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizar, al mismo tiempo, el plano de
subdivisin respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo quisieren los cnyuges, la
afectacin alcanzar nada ms que a la casa habitacin y a los terrenos adyacentes de uso
familiar. Para ello, bastar que as se exprese en la escritura pblica de afectacin
(posibilidad esta que en definitiva la ley no contempl) o que as se declare por el tribunal
a resultas de la impugnacin que efecte el cnyuge propietario en conformidad con lo
dispuesto en el inciso siguiente.5
Sin embargo, en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, se juzg innecesario dar normas sobre afectaciones parciales de un inmueble,
por ser una situacin que deber resolverse dentro de las reglas generales aplicables a
esta institucin. Gian Franco Rosso, comentando este ltimo prrafo, seala
acertadamente que No nos queda ms que lamentar esta decisin, por cuanto no
observamos la existencia de reglas generales aplicables a la institucin. Concluye sin
4
El tenor original del artculo 141, de acuerdo a lo establecido en la Ley 19.335, deca El inmueble de
propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia; y los
muebles que guarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes familiares. El texto actual, no alude al
hogar, sino que a la residencia principal de la familia.
7
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 84.
Ren Ramos Pazos, Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, tercera edicin,
ao 2000, pg. 355.
9
Ren Ramos Pazos, ob. cit., pg. 356.
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de la demanda y la citacin del demandado a la audiencia a que se refiere el artculo 683 del
Cdigo de Procedimiento Civil18. Adems, se haca necesario modificar el inciso, para que
guardare armona con la Ley sobre Tribunales de Familia. De ah que la misma Ley 19.968,
en su artculo 126, modificare el expresado inciso 2 del artculo 141, sustituyndolo por el
siguiente: El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujere
oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio.19
En este juicio, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza (artculo 141, inciso
4).
a.3) Afectacin provisoria.
Conforme al artculo 141, inciso 3, la sola interposicin20 de la demanda
transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. Por ende, no se
requiere, para que acontezca lo anterior, que la demanda sea notificada. Cuando se trata de
interposicin de la demanda, se debe entender la fecha en que ella efectivamente es
ingresada en el tribunal competente21. Por tanto, no sera suficiente su ingreso en la Corte
de Apelaciones para su distribucin, cuestin que por lo dems slo ocurre en algunas
ciudades.
Respecto de los bienes inmuebles, el artculo 141, inciso 3, ordena al juez disponer,
en su primera resolucin, que se anote la circunstancia de la afectacin provisoria al
margen de la inscripcin respectiva. Se trata, por ende, de una subinscripcin. Nada se
dispone sobre los inmuebles no inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este
ltimo caso no se exigira la anotacin, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de
una solemnidad; para otros, como Hernn Corral, sera necesario inscribir previamente el
inmueble).22
Se ha criticado el tenor de la ley, sealndose que ella debi establecer medidas de
publicidad respecto de los bienes muebles y que en relacin a los inmuebles debi
establecer la inoponibilidad de la afectacin como bien familiar mientras ella no fuera
recogida en el registro inmobiliario.23 Como no se establece lo anterior, en la prctica los
acreedores hipotecarios, y en especial los Bancos que financian operaciones hipotecarias,
as como cualquiera otra persona que pretenda contratar con el cnyuge propietario, exigen
la comparecencia del cnyuge no propietario a la escritura de constitucin de hipoteca o de
compraventa o de arrendamiento, aunque no se trate del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, con el propsito que el cnyuge no propietario declare no haber
pedido la afectacin del inmueble como bien familiar. El tenor de esta declaracin, suele
ser el siguiente: Presente en este acto doa (don) (individualizar) y expone:
a) Que en su calidad de cnyuge de don (doa) autoriza expresamente y especficamente la
venta y enajenacin (o el arrendamiento) (o constitucin de la hipoteca) de que trata este
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Pea Gonzlez, Carlos, artculo Constitucin de los Bienes Familiares, publicado en El Mercurio,
Santiago, edicin del 2 de junio de 1995.
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Hernn Corral no comparte tal conclusin. Seala al efecto: Hay quienes se han
esforzado por corregir el texto legal arguyendo que para los inmuebles la anotacin
registral sera una solemnidad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a
nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra el claro tenor de la ley.
Por otro lado, hay constancia de que esta idea fue expresamente desechada durante la
tramitacin del proyecto. Se trata de una gravsima inadvertencia que est produciendo
muchsimos problemas.26
En la misma lnea, Gian Franco Rosso manifiesta que la norma comentada debe
ser entendida literalmente () la intencin del legislador, en esta disposicin puntual, se
encuentra debidamente expresada en su texto, pues lo que se lee es exactamente lo que
aqul quiso decir. Agrega este autor que si acudimos () a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley 19.335, nos encontramos con que la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, al acoger la proposicin de los Senadores
Diez y Fernndez, en cuanto a que lo ms seguro sera que la declaracin de bien familiar
la efectuara un rgano jurisdiccional, advierte que con el nuevo sistema existe la
posibilidad que el cnyuge propietario tome conocimiento de que su marido o mujer
interpondr o ha interpuesto demanda de declaracin de bien familiar, y antes de que la
primera resolucin sea anotada al margen de la inscripcin respectiva, proceda a realizar
alguno de los actos del artculo 142, de manera de eludir los efectos de la declaracin de
bien familiar. En tal sentido, y siguiendo la interpretacin no literal, si el cnyuge
propietario demandado enajena o grava el inmueble antes de la anotacin marginal en el
Conservador, los terceros quedaran totalmente a salvo de la rescisin del acto, pues segn
aqulla, la declaracin de bien familiar slo produce efectos desde la anotacin
conservatoria. De ser tal la interpretacin del artculo 141, inciso 3 del Cdigo Civil, el
ordenamiento jurdico estara protegiendo a los terceros contratantes y mantendra en alto
el principio de la seguridad jurdica pero, evidentemente, desprotegera a la familia, pues
en definitiva, esta ltima sera privada del hogar, objeto primario de proteccin de la
institucin que estudiamos."27
A fin de cuentas, se observa que asumir una u otra doctrina, supone optar por la
proteccin a los terceros, o por la proteccin a la familia. Ante tal dilema, y considerando el
espritu de la Ley 19.335, debiramos concluir que la proteccin a la ltima, ha de
prevalecer sobre la proteccin a los terceros. Se tratara, por lo dems, de una situacin
prevista en el artculo 19 del Cdigo Civil, pues siendo claro el sentido de la ley (aunque l
pugne con situaciones jurdicas anlogas, en las que el legislador s ha protegido a los
terceros adecuadamente, como acontece cuando las inscripciones desempean un rol de
publicidad), no corresponde desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
Por ende, adherimos a los planteamientos de Corral y Rosso, y no as a los sustentados por
Pea y Ramos Pazos.
La afectacin provisoria cesar, si la sentencia en definitiva rechaza la demanda. En
tal caso, se estima que la declaracin provisoria queda desprovista de todo efecto, de modo
retroactivo. En consecuencia, se validarn todos los actos de disposicin o administracin
realizados en el intertanto por el cnyuge propietario.
a.4) Afectacin definitiva.
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Nada dice la ley sobre la afectacin definitiva. Se entiende que la sentencia firme
que d lugar a la demanda debera, en el caso de un inmueble, ordenar la sustitucin de la
anotacin provisoria por una definitiva.28
b) Afectacin por declaracin unilateral solemne.
Tratndose de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que
sirve de residencia principal de la familia, la afectacin se produce por un mecanismo
totalmente diferente: por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en
escritura pblica. (artculo 146, inciso 3). Aunque la ley alude a la posibilidad de que la
escritura pblica sea suscrita por cualquiera de los cnyuges, resulta obvio que en la
mayora de los casos, quien la suscribir ser el cnyuge no propietario.
Distinguimos al efecto, segn el tipo de sociedad de que se trate:
Si se trata de acciones en sociedades annimas, la escritura pblica de afectacin
debe inscribirse en el registro de accionistas de esa sociedad;
Si se trata de sociedades de personas mercantiles (sociedades de responsabilidad
limitada y colectivas mercantiles), debe anotarse al margen de la inscripcin del
extracto de constitucin de la sociedad, realizada en el Registro de Comercio; y
Si se trata de sociedades colectivas civiles, afirma Corral que los derechos pueden
ser afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe
inscripcin29. En este caso, a nuestro juicio, podra solicitarse una anotacin
marginal, en la matriz de la escritura pblica de constitucin de la sociedad, si se
hubiere celebrado el contrato con esta solemnidad, formalizando as un requisito de
publicidad.
Refirindose a esta afectacin unilateral solemne, Corral manifiesta que
nuevamente hemos de echar en falta una proteccin de los intereses de terceros, ya que
la ley no dispone que stos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita o
anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la afectacin se produce con
la simple declaracin unilateral otorgada por escritura pblica, y los terceros, as como el
cnyuge propietario, pueden verse perjudicados por la declaracin sin que hayan tenido
posibilidad alguna de conocerla.30 Con todo, en este caso, dado que la ley ordena cumplir
con la formalidad de publicidad, entendemos que mientras no se verifique, la afectacin
ser inoponible a los terceros.
c) El fraude en la afectacin.
Dispone el artculo 141, inciso final, que el cnyuge que hiciere fraudulentamente la
declaracin, deber indemnizar los perjuicios causados. En verdad, la norma parece
superflua: a igual conclusin se habra llegado aplicando las reglas generales en materia de
responsabilidad extracontractual (artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil).
5.- Efectos de la declaracin de un bien como familiar.
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El juez civil resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge en caso de
negativa de ste (artculo 144)31. De esta manera, para afectar o desafectar, debe recurrirse
al juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra b), mientras que para celebrar un contrato
sobre un bien familiar, autorizado por la justicia, debe recurrirse al juez civil (Ley 20.286).
a.4) Sancin por la falta de voluntad del cnyuge no propietario.
La sancin ser la nulidad relativa (artculo 143, inciso 1). Regirn las reglas
generales aplicables a esta sancin civil. Ramos Pazos agrega que en el caso del artculo
146 (afectacin de derechos o acciones en sociedades) la sancin ser la misma, pero no
por aplicacin del artculo 143, pues ste precepto slo alude al artculo 142, el que a su vez
slo se refiere al inmueble y muebles que lo guarnecen, sino de las reglas generales, puesto
que estaramos ante la omisin de un requisito establecido en atencin al estado o calidad
de las partes, vale decir, una formalidad habilitante32.
Como advierte Ramos Pazos, no seal la ley desde cuando se debe contar el
cuadrienio para alegar la nulidad relativa. El punto suscita dificultades, pues a diferencia de
la nulidad absoluta, donde hay una regla general (artculo 1683, 10 aos contados desde la
fecha del acto o contrato), no existe una regla uniforme para el cmputo de los 4 aos,
tratndose de la nulidad relativa (artculo 1691). Ramos Pazos estima que el plazo de
prescripcin correra desde la celebracin del contrato, aunque no fundamenta su
conclusin. Eduardo Court, en cambio, opina que en esta materia, debera seguirse la
misma frmula consagrada en el artculo 1792-4, para el rgimen de participacin en los
gananciales. Por ende, para el ltimo autor, el cuadrienio se contara desde el da en que el
cnyuge que alega la nulidad, tom conocimiento del acto, rigiendo tambin la limitacin
de 10 aos, que contempla el artculo mencionado.33 Rosso es de la misma opinin,
afirmando que ...la laguna legal existente en los bienes familiares respecto al momento
desde el cual debe contarse el plazo en que el cnyuge no propietario puede pedir la
rescisin del acto, debe integrarse por analoga, aplicndose al efecto el artculo 4 de la
Ley 19.335 (actual artculo 1792-4), ya que donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin. Adems, sera absurdo que el artculo 4 de la ley citada ordenara
contar el cuadrienio desde que se toma conocimiento del acto para el caso de faltar el
consentimiento de un cnyuge y su artculo 28 nmero 9 (actual artculo 143) dispusiera un
momento distinto para la misma situacin. En este sentido, pensamos que debe aplicarse
aqu el artculo 22 del Cdigo Civil, en cuanto el contexto de la Ley 19.335 permite ilustrar
el sentido de su artculo 28 nmero 9 (bienes familiares), de manera que haya entre todas
sus partes la debida correspondencia y armona. 34 Se trata de una alusin al elemento
lgico de interpretacin de la ley.
Hernn Corral disiente de Court y de Rosso, y llega a la misma conclusin de
Ramos Pazos.35
a.5) Efectos respecto de terceros adquirentes.
31
Artculo modificado por el artculo 126 de la Ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de
agosto de 2004.
32
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 366.
33
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 367.
34
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 199.
35
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 67 y 68.
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Establece el artculo 143 una presuncin, a juicio de Hernn Corral de derecho: los
terceros adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe
a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine.
Naturalmente que esta presuncin slo operar cuando la afectacin del bien inmueble
conste en el registro conservatorio. No lo seala la ley expresamente, pero como afirma
Corral, ...sera extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario. Nuevamente,
el intrprete debe salvar la norma defectuosa del seguro naufragio al que la conducira su
tenor literal.36
Corral sintetiza los alcances del artculo 143, en los siguientes trminos:
Los terceros que contratan con el cnyuge propietario, aunque hayan procedido de
buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por
ejemplo si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la accin
de nulidad del acto o contrato;
Declarada la nulidad, el tercero quedar sujeto a las prestaciones o restituciones
mutuas y para ellas se le considerar de buena fe, salvo prueba en contrario;
Slo en el caso de que el tercero hubiere adquirido un inmueble cuya declaracin de
familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputar de mala fe, sin que se
admita prueba en contrario.
La nulidad judicialmente declarada dar accin reivindicatoria contra el tercero
subadquirente cuyo ttulo derive del tercero que contrat a su vez con el cnyuge
propietario (aplicacin de la regla general, de la nulidad, contenida en el artculo
1689).37 En este caso, estaramos, sin embargo, ante una hiptesis que permitira
deducir accin reivindicatoria no por el dueo (cnyuge propietario) sino por quien
no es dueo (cnyuge no propietario), lo que suscita dudas en cuanto a la
factibilidad de tal accin, pues pugnara con el sistema general del Cdigo, que
exige, como titular de dicha accin, al propietario.
A iguales conclusiones arriba Ramos Pazos, sealando que ...nos encontramos frente a
una presuncin de derecho (...) la presuncin rige nicamente para la enajenacin de
bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos
mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707.38
b) Constitucin de derechos reales de goce.
Dispone el inciso 1 del artculo 147 que Durante el matrimonio, el juez podr
constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitacin sobre los bienes familiares.39
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entregar al juez los elementos de juicio necesarios, que se actuara con conocimiento de
causa (...) Las actuaciones con conocimiento de causa, y cuando corresponda con citacin
del cnyuge, constituyen el procedimiento general en el Derecho patrimonial familiar (...)
Por lo mismo, estimamos que la tramitacin de la solicitud del cnyuge no propietario
debe someterse a dichas reglas, y slo si hay oposicin a ella por parte del cnyuge
demandado, el negocio se har contencioso.42
Toda esta cuestin doctrinaria ha quedado zanjada, al disponer el artculo 8 de la
Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, en su nmero 14, letra b), que sern competentes
los Juzgados de Familia, en aquellas causas concernientes a la constitucin de derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares. El procedimiento aplicable ser el
ordinario ante los juzgados de familia, regulado en los artculos 55 a 67 de la Ley
19.968. Se trata de un procedimiento oral, concentrado y desformalizado (artculo 9 de la
misma ley), que recoge ms bien la tesis que postulaba Rosso.
b.4) Inscripcin registral: dispone el artculo 147, inciso 3, que la declaracin judicial a
que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales.
Aunque la ley es oscura en esta parte, se ha concluido que el legislador ha querido
que estos derechos se inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto, la sentencia es
considerada como ttulo, es decir, como instrumento apto para acceder al registro. Esto no
desconoce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los intereses de los
terceros, para los que el usufructo, uso o habitacin constituidos sobre un inmueble
familiar, slo sern oponibles desde su inscripcin en el Registro.
b.5) Aspectos que debe considerar el juez al constituirlos.
Dispone el inciso 1 del artculo 147 que el juez, en la constitucin de estos
derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, tomar especialmente en cuenta
los siguientes factores:
El inters de los hijos, cuando los haya, lo que por ende constituye una
manifestacin del inters superior de los hijos, especialmente menores; y
Las fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
b.6) Caracteres de estos derechos.
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Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que recaen. En
efecto, segn lo expresamos, es indispensable que los bienes sobre los que se
constituyan estos derechos reales, estn previamente afectados como familiares.
Son siempre temporales: el juez debe fijar un plazo de vigencia, pareciendo
improcedente, a juicio de Corral, su prrroga, pues la ley no la autoriza
expresamente.43 Destacamos nuevamente la diferencia con la regla 10 del artculo
1337, en cuanto los derechos de uso o habitacin que se constituyan a favor del
cnyuge sobreviviente, son vitalicios.
Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si as pareciere equitativo al
juez. As, seala Eduardo Court, el juez podra establecer, por ejemplo, que el
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cnyuge beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos 44.
Por ende, podra haber aqu una nueva diferencia con la hiptesis del artculo 1337,
regla 10, pues ah, los derechos que se constituyan a favor del cnyuge
sobreviviente, son gratuitos.
La declaracin judicial servir como ttulo para todos los efectos legales (artculo
147, inciso 3). Ello es necesario, para que el Conservador de Bienes Races pueda
practicar la respectiva inscripcin, cuando los derechos recaen en un inmueble.
Por regla general, son derechos que no generan contraprestacin, pero pueden ser
remunerados, si el juez as lo establece.
Requieren para su ejercicio la confeccin de inventario y el otorgamiento de
caucin, segn las reglas generales. Por ende, distinguimos:
i)
Si se trata de la constitucin de un usufructo, el cnyuge no propietario en
favor del cual se constituya el derecho, deber proceder a faccin de
inventario solemne y a rendir caucin de conservacin y restitucin (artculo
775).
ii)
Si se constituye un derecho de uso o de habitacin, no se exigir caucin.
iii)
Si se constituye un derecho de habitacin, el habitador est obligado a la
faccin de inventario solemne, y
iv)
Si se trata de un derecho de uso, el usuario tendr igual obligacin cuando el
uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (artculo 813).
Son derechos intransmisibles, por aplicacin de las reglas generales (artculos 806 y
812). Adems, si se trata de los derechos de uso o de habitacin, tampoco podrn
transferirse (artculo 819). Por ende, slo el usufructo podra cederse (artculo 793).
Corral estima que no podra prohibirse la cesin del usufructo constituido sobre un
bien familiar, pero en tal caso, el cnyuge propietario o sus herederos podran
solicitar el trmino de la afectacin como familiar, al haber cambiado el destino del
bien, lo que a su vez extinguir tambin el usufructo.45
Deben valorarse prudencialmente por el juez, para los efectos de determinar el
eventual crdito de participacin en los gananciales (artculo 1792-23).
Court Murasso, Eduardo, Los bienes familiares en el Cdigo Civil (Ley 19.335), Cuadernos Jurdicos,
Universidad Adolfo Ibez, pg. 34.
45
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 77.
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sobre los cuales recaen los derechos reales (...) slo podra subastarse la nuda
propiedad de los mismos, ms no los derechos desmembrados que pudieran existir
a su respecto. Ante tal hiptesis, ser muy improbable en la prctica que existan
postores con inters de adquirir el bien gravado. De esta manera, a pesar de no
haber declarado la ley inembargables los bienes familiares, la constitucin judicial
de un derecho real sobre ellos produce una inembargabilidad fctica, y a la vez
velada, al menos durante el plazo de duracin que el tribunal haya establecido para
los respectivos derechos.46
La constitucin de estos derechos reales de goce, no aprovechar a los acreedores
que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento. Se trata por ende de
una excepcin al derecho de prenda general, que tales acreedores podran haber
ejercido, sobre estos derechos incorporados al patrimonio de su deudor. Se descarta
por ende el embargo de estos derechos (2465) y la posibilidad de ejercer, sobre
ellos, la accin oblicua o subrogatoria (artculo 2466).
20
Rosso Elorriaga Gian Franco, ob. cit., pgs. 255 y 256. Rosso cita un artculo de Andrs Cuneo
Macchiavello, titulado El usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca: su eficacia frente al
acreedor hipotecario, publicado en RDJ, T. LXXXV, nmero 3, 1988, p.113.
48
Rosso Elorriaga Gian Franco, ob. cit., pg. 256.
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derecho real de usufructo, uso o habitacin, para quedar a salvo de las consecuencias que
tales derechos reales originan. En cambio, en el artculo 9 de la Ley nmero 14.908, no es
suficiente ostentar la calidad de acreedor del alimentante para quedar indemne de los
efectos de la constitucin del derecho real a favor del alimentario, sino que adems, el
crdito ha de tener una causa anterior a la inscripcin del derecho real.
Visualicemos la diferencia apuntada con el siguiente ejemplo: el propietario obtiene
un prstamo con el Banco X el da 10 de enero de 2002, y con el objeto de garantizar el
pago ntegro y oportuno de la obligacin, constituye a favor de dicha entidad bancaria, una
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, hipoteca que se inscribe el 18 de enero de
2002. El da 30 de julio de 2002, se afecta como bien familiar el inmueble y se constituye
un derecho real de usufructo a favor del cnyuge no propietario, inscribindose el usufructo
el 9 de agosto de 2002. El da 5 de septiembre de 2002, el Banco confiere un segundo
prstamo a su deudor, considerando que la garanta hipotecaria se encuentra avaluada en
una suma que excede con mucho el importe de ambos crditos. En la hiptesis, el Banco X
ya era acreedor del cnyuge propietario, al momento de constituirse el usufructo. Por
ende, en la ejecucin que deba llevarse a efecto, en el evento que el deudor no satisfaga sus
deudas, le ser inoponible al Banco X la afectacin del inmueble como bien familiar y la
constitucin del usufructo sobre el mismo. Distinta ser la situacin, a la luz del actual
artculo 9 de la Ley nmero 14.908, para el caso de que el usufructo se constituya durante
la tramitacin de un juicio de alimentos, pues en lo concerniente al segundo de los crditos,
cuya causa es posterior a la inscripcin del usufructo, ste gravamen le ser oponible al
Banco X, el que en consecuencia, no podr solicitar la revocacin de la resolucin que
constituy el usufructo ni la cancelacin de la inscripcin respectiva. Con mayor razn
acaecer lo anterior, si el primero de los crditos nace con posterioridad a la inscripcin del
usufructo, aunque la hipoteca se haya inscrito previamente. Se divisa entonces la precaria
situacin en que ha quedado la hipoteca con clusula de garanta general, en especial
cuando los crditos no nacen coetneamente con la constitucin de la hipoteca.
6.- Limitaciones a la ejecucin. Beneficio de excusin.
a) Beneficio de excusin que ampara a los bienes familiares.
Dispone el artculo 148, en su inciso 1, que Los cnyuges reconvenidos gozarn
del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de
proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor.
Corral seala que no se trata propiamente del beneficio de excusin contemplado en
la fianza, porque en el caso de los bienes familiares, los bienes excutidos son siempre de
propiedad del deudor principal. En la fianza, en cambio, los bienes excutidos pertenecen al
fiador. Se tratara ms bien, a juicio del autor mencionado, de una especie de restriccin del
derecho de prenda general de los acreedores de un cnyuge que a la vez es propietario de
un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden ser obligados a ejecutar primero sus
crditos en los bienes que no tengan la calidad de familiares, y slo a falta de stos o si son
insuficientes, podrn perseguir los bienes familiares49.
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bienes familiares53 A igual conclusin llega Rosso, quien afirma que Esta
debilidad del beneficio de excusin queda de manifiesto frente a las garantas
reales que los acreedores puedan tener de sus crditos sobre los bienes familiares.
En efecto, ya sea que se trate de una hipoteca constituida sobre el inmueble
familiar o de una prenda sobre los muebles familiares, el derecho del titular de la
caucin real siempre primar sobre el beneficio de excusin, pues tendr su origen,
o bien antes de la afectacin respectiva, o con posterioridad a la misma, caso este
ltimo en que ambos cnyuges han debido actuar de comn acuerdo en virtud de lo
dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil.54
Finalmente, en esta materia, Corral opina que el beneficio de excusin, tal como
est planteado en el artculo 148, pareciera no tener cabida en los juicios ejecutivos
especiales, cuyas regulaciones restringen al mximo las excepciones o defensas de
los ejecutados (por ejemplo, procedimientos de requerimiento hipotecario de la Ley
General de Bancos o el juicio ejecutivo para realizar la prenda industrial o la prenda
sin desplazamiento, etc.)55
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Para oponer el beneficio, debern sealarse los bienes que el acreedor puede
perseguir o ejecutar, antes de los bienes familiares (artculo 2358, regla 6; artculo
2359);
El acreedor debe aceptar la excusin, aunque los bienes sealados slo permitan un
pago parcial del crdito (artculo 2364)59;
El acreedor tendr derecho a la anticipacin de los costos de la excusin (artculo
2361);
El beneficio de excusin podr hacerse valer una sola vez, salvo si el deudor
adquiere bienes con posterioridad (artculo 2363).
En cambio, segn Corral no se aplicaran las siguientes disposiciones de la fianza,
por cuanto resultan incompatibles con la figura de una excusin a favor del mismo deudor:
Artculo 2357, pues distingue entre los bienes del fiador y del deudor principal, lo
que no ocurre tratndose del caso del artculo 148;
Artculo 2360, aplicable a los subfiadores;
Artculo 2365, que contempla hiptesis que suponen dos patrimonios, el del deudor
principal y el del fiador;
Artculo 2366, aplicable tambin al subfiador.
7.- Desafectacin de un bien familiar.
a) Formas de desafectacin.
b) Desafectacin convencional.
Los cnyuges, de comn acuerdo y sin intervencin judicial, pueden desafectar un
bien familiar. El acuerdo de desafectacin es solemne si se trata de un bien inmueble,
debiendo constar por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva
(artculo 145, inciso 1).
La ley no exige solemnidad alguna para la desafectacin convencional de los bienes
muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble
que sirve de residencia principal de la familia. Sin embargo, Claudia Schmidt considera que
en el caso de la desafectacin de los derechos o acciones en sociedades, deben cumplirse
las mismas formalidades que para los inmuebles.60 Rosso arriba a la misma conclusin,
vale decir, se requiere una escritura pblica y la pertinente cancelacin de la inscripcin
59
Se trata de una excepcin al principio general consagrado en el artculo 1591 del Cdigo Civil, en virtud del
cual, el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le debe.
60
Schmitd Hot, Claudia, Nuevo Rgimen matrimonial. Ley 19.335 analizada y comentada, Editorial
Jurdica ConoSur, Santiago, ao 195, pg. 65.
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