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M ANUAL DE
A DMINISTRACIN PARA
C ONTRATOS DE O BRA E
I NFRAESTRUCTURA
P BLICA
Documento base para la correcta administracin de los Contratos de
Obra e Infraestructura Pblica en los Gobiernos Locales.
C&C Consultores Asociados
Abril del 2009
Manual de Administracin para Contratos de Obra e
Infraestructura Pblica
ndice
Presentacin -------------------------------------------------------------------------------------------------- 2
Fundamentos del Manual ----------------------------------------------------------------------------------- 3
Glosario-------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5
Introduccin -------------------------------------------------------------------------------------------------- 7
Contratos de Obra Pblica. --------------------------------------------------------------------------------- 8
1.
Orden de inicio ----------------------------------------------------------------------------------------- 9
2.
Plan de trabajo ---------------------------------------------------------------------------------------- 10
3.
El inspector de la obra ------------------------------------------------------------------------------- 12
4.
Control interno ---------------------------------------------------------------------------------------- 21
5.
Prrroga del plazo contractual ---------------------------------------------------------------------- 26
6.
Suspensin del contrato ----------------------------------------------------------------------------- 27
7.
Modificacin unilateral del contrato ---------------------------------------------------------------- 29
8.
Expediente administrativo --------------------------------------------------------------------------- 32
9.
Recepcin de la Obra--------------------------------------------------------------------------------- 36
10.
Pago ------------------------------------------------------------------------------------------------- 37
11.
Intereses por mora -------------------------------------------------------------------------------- 38
12.
Adelantos de pago. -------------------------------------------------------------------------------- 38
13.
Reajuste de Precios -------------------------------------------------------------------------------- 38
14.
Rgimen sancionatorio ---------------------------------------------------------------------------- 46
15.
Sanciones administrativas ------------------------------------------------------------------------ 46
16.
Sanciones pecuniarias ----------------------------------------------------------------------------- 49
17.
Resolucin Contractual ---------------------------------------------------------------------------- 51
18.
Rescisin contractual ------------------------------------------------------------------------------ 53
19.
Cesin de contrato --------------------------------------------------------------------------------- 54
Conclusin --------------------------------------------------------------------------------------------------- 55
Bibliografa --------------------------------------------------------------------------------------------------- 56
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Manual de Administracin para Contratos de Obra e
Infraestructura Pblica
Presentacin
El presente Manual es un insumo de especial apoyo para todas las
municipalidades y concejos de distrito municipales en lo que atae a la
correcta prctica de administracin de contratos de obra e infraestructura
pblica desde la perspectiva tcnica, administrativa y legal.
Su contenido est dirigido a funcionarios municipales que sean gerentes de
proyecto, gerentes de construccin, coordinadores de construccin,
administradores de contratos, ingenieros, arquitectos, inspectores de obras,
asistentes de ingeniera, abogados y resto de profesionales responsables de
este proceso de control y fiscalizacin de los compromisos que se asumen en
cada contrato de obra e infraestructura.
El Manual surge del contrato de asistencia tcnica especializada que C&C
desarrolla en beneficio de IFAM y por ste, de todas las municipalidades y
concejos de distrito del pas. Es un producto de consulta permanente en
procura de realizar una correcta labor en beneficio, finalmente, de nuestras
comunidades. Este insumo, en el caso de la asistencia mencionada, se
complementa con el digesto de jurisprudencia que, igualmente, se dirige a
facilitar el correcto entendimiento del marco normativo, y el cumplimento de
las responsabilidades asignadas.
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Manual de Administracin para Contratos de Obra e
Infraestructura Pblica
Fundamentos del Manual
La Administracin de Contratos es a menudo una de las partes ms
descuidadas
del
proceso
de
contratacin
administrativa.
Las
administraciones suelen dedicar tiempo suficiente a la tramitologa en s de
los procesos, pero deja de lado, en trminos generales, el control y
fiscalizacin de los contratos. El proceso integral de contratacin debe poner
un acento especial en esta delicada etapa, y procurar que la ejecucin sea
oportuna y exitosa por el bien de las comunidades.
Una buena administracin de contratos requiere de dedicacin y
persistencia. La intensidad y forma en que se desarrollar la administracin
de un contrato de construccin, de obra o infraestructura, depender del tipo
de contrato que se vaya a desarrollar. As, contratos de poco monto de dinero
y de corta duracin o adquisicin de una sola compra, requerirn menos
esfuerzo administrativo que aquellos relacionados con proyectos costosos y
de larga duracin. La Administracin de Contratos es un elemento crtico en
el ciclo de procura de los proyectos de construccin y debe jugar un rol
destacado y relevante en las operaciones de adquisicin del sector pblico,
especialmente lo que toca a los proyectos de gestin municipal donde las
comunidades son las directamente beneficiadas con sus resultados.
Primordialmente en un entorno que como el actual apuesta por la gestin de
los Gobiernos Locales y la descentralizacin de poder. La opinin pblica
tiene incidencia directa en el devenir de los proyectos. El control ciudadano
apunta hacia la eficacia y eficiencia que permea a los contratos pblicos.
El propsito y objetivo de la administracin de contratos es obtener bienes y
servicios de la calidad especificada, de manera oportuna y dentro del
presupuesto establecido. Como tal, la administracin de contratos constituye
la parte principal del proceso que asegura a las Municipalidades y Concejos
de Distrito (en adelante Administracin), la obtencin del objeto segn lo
planificado, y de acuerdo al valor contratado.
De manera resumida, se puede definir la Administracin de Contratos como
el conjunto de funciones comprometidas con: preparar y administrar los
contratos de construccin e infraestructura, y manejar adecuadamente las
relaciones entre la Administracin y el contratista.
A travs de una serie de procedimientos administrativos acompaados de la
correspondiente responsabilidad, el administrador del contrato, que bien
puede ser una persona o un grupo de funcionarios, ejerce asuntos de
administracin del proyecto para lograr una completa comunicacin entre el
personal de la gerencia, a todos los niveles de responsabilidad. El
administrador del contrato traduce los asuntos administrativos en
documentos de trabajo y en reportes de control, anlisis y de acciones
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Infraestructura Pblica
correctivas, para una gerencia efectiva que abarque el control del proyecto y
la minimizacin de su costo.
Y, asimismo, el administrador de contrato es un agente facilitador del
correcto control y fiscalizacin de los acuerdos celebrados entre
Administracin y contratistas; la sana y oportuna inversin de los fondos del
erario municipal pasan por estos administradores, de ah que la hacienda
pblica dependa de personas cautas, responsables, observadoras y atentas al
cumplimiento legal.
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Infraestructura Pblica
Glosario
Para los efectos del presente Manual se entiende por:
Aprobacin presupuestaria: Gastos planificados por la Administracin
para un periodo presupuestario que ha sido aprobado por la Contralora
General de la Repblica con miras a la ejecucin de determinados proyectos.
Igualmente se entender aquellas aprobaciones que segn lineamientos del
rgano contralor, puede aprobar directamente la Municipalidad.
Bienes Inmuebles: El suelo y las construcciones adheridas a l y todo
aquello unido al primero de una manera fija, de modo que no pueda
separarse sin deterioro de ste o del objeto a l adherido.
Cartel: Condiciones legales, tcnicas y administrativas que constituyen el
reglamento especfico de la contratacin; en ste se incorporan las normas y
principios generales aplicables, segn lo ordena el artculo 51 del
Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa.
Construccin: Obras consistentes en la creacin y adecuacin de
inmuebles, a travs de un diseo previamente aprobado, incorporando a ste
las instalaciones y equipos que permitan su funcionamiento.
Consultora: Servicios relativos a las investigaciones, estudios y asesoras
especializadas que guarde relacin con el diseo y supervisin de las obras
desde la ptica de un tercero colaborador de la Administracin.
Contratista: Tercero colaborador de la Administracin que tiene una
relacin con esta ltima gracias a la suscripcin de un contrato
administrativo para diseo o construccin de obra e infraestructura.
Contrato: Acuerdo celebrado por la Municipalidades o Concejos Distritales
(Administracin) con uno o ms contratistas donde se disponen derechos y
obligaciones para ambas partes de la relacin y cuya finalidad consiste en la
ejecucin de las obras pblicas o servicios para los que se curs invitacin, y
hubo ofrecimiento del particular segn cartel o requerimientos tcnicos
comunicados.
Documentos tcnicos del Proyecto: Conjunto de planos constructivos;
memorias de clculo y descriptivas; especificaciones generales aplicables y
particulares; maquetas, perspectivas y dibujos artsticos, entre otros, que
definen la forma, estilo, distribucin y el diseo funcional de una obra y
permiten llevar a cabo la obra civil, elctrica, mecnica o de cualquier otra
especialidad.
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Infraestructura Pblica
Ente licitante: Municipalidad o Concejo distrital con capacidad de
contratar Obra o Infraestructura Pblica.
Ley: Ley de Contratacin Administrativa.
Manual: Manual para la Administracin de Contratos de Obra Pblica e
Infraestructura.
Obra Pblica: La construccin, instalacin, ampliacin, adecuacin,
remodelacin, restauracin, modificacin y demolicin de bienes inmuebles
del Estado.
OIC: rgano Interno de Control en el Instituto Nacional de Rehabilitacin.
Presupuesto: Estimacin del negocio al tenor del artculo 12 del
Reglamento a la Ley de Contratacin Pblica, contenido presupuestario que
debe separar la Administracin para honrar los adeudos derivados del
contrato y desglose de los rubros a cancelar por avance de obra segn sea el
contexto en que se utilice dicho trmino.
Programa Arquitectnico: Enunciado de necesidades y requerimientos
funcionales, tcnicos y espaciales que debe cumplir el proyecto de que se
trate.
Programa de Adquisiciones: Documento que integra la informacin de
los recursos econmicos que se aplicarn en la compra de bienes, servicios u
obras por contratar.
Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa: Decreto del
Poder Ejecutivo que reglamenta la Ley de contratacin administrativa.
Servicios Relacionados con las Obras Pblicas: Los trabajos que
tengan por objeto concebir disear, proyectar y calcular los elementos que
integran un proyecto de obra pblica, as como los relativos a las
consultoras; la direccin o supervisin de la ejecucin de las obras; los
estudios que tengan por objeto rehabilitar, corregir o incrementar la
eficiencia de las instalaciones.
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Manual de Administracin para Contratos de Obra e
Infraestructura Pblica
Introduccin
Los contratos de Obra o Infraestructura Pblica, como cualquier contrato
que celebra el Estado, deben estar abrigados por una amplia fiscalizacin y
control. La sana administracin de los fondos pblicos obliga que se
establezcan medidas de control durante la tramitacin del procedimiento y
la ejecucin del proyecto mismo. Buenas especificaciones tcnicas, amplia
regulacin de las condiciones adyacentes, estudios previos de viabilidad y
factibilidad, son apenas una muestra del control que ejerce el Estado sobre
sus contratos. No obstante, y pese a que por la generalidad en los contratos
se tiene sumo cuidado en la inspeccin de la etapa procedimental, durante
aos se ha descuidado esta fase tan primordial de los procesos. La ejecucin
es esa etapa resiente la exigida vigilancia por el cumplimiento de las
obligaciones.
En nuestro ordenamiento es apenas hasta hace unos pocos aos que se han
venido perfilando normas y pronunciamientos con tendencia a robustecer la
fiscalizacin de la ejecucin contractual. El gasto pblico y la correcta
marcha de los servicios se encuentran vigorosamente custodiados por la
Ley General de Control Interno y el Manual de normas generales de control
interno para el sector pblico.
Es por esa razn que hoy ms que nunca se observan profusos intentos de
ofrecerle a la Administracin instrumentos que le procuren mayores
elementos que contribuyan en la labor de fiscalizacin que estn
desarrollando en sus contratos.
Por esa razn el Instituto de Fomento y Asesora Municipal reflexion sobre
la necesidad que de los Gobiernos Locales contaran con un insumo de esa
naturaleza, siendo esta entrega un esfuerzo conjunto de C&C Consultores
Asociados y ese Instituto.
Los contratos de obra pblica deben fiscalizarse desde varias aristas, avance
de obra fsica, mediciones financieras y controles sobre la calidad de los
materiales, esas son, entre otras, medidas con las que cuenta la
Administracin. Si bien debe tenerse especial cuidado sobre los detalles
tcnicos, en ste como en otros proyectos de dismil naturaleza es la
correlacin del conocimiento tcnico con el manejo profundo de reglas sobre
administracin las que arrojan resultados positivos en la correcta vigilancia
contractual.
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Manual de Administracin para Contratos de Obra e
Infraestructura Pblica
Contratos de Obra Pblica.
Los contratos de obra pblica se dimensionan como contratos de resultados,
donde la Administracin no se procura la actividad en s misma, sino el
resultado perseguido segn las especificaciones detalladas desde el cartel de
la contratacin.
Los contratos de la Administracin en general deben estar resguardados por
una correcta fiscalizacin en su fase de ejecucin contractual; y en el caso de
los contratos de obra se han previsto varias figuras tcnicas que coadyuvan
en esa labor, dentro de las que destaca el Director, Jefe o inspector de la
obra, segn sean las especificaciones del proyecto que se encuentra en
desarrollo. Sin distingo de la cantidad de actores con injerencia en el
proyecto, ste se concibe a partir de dos momentos especficos, a saber, la
preinversin o anlisis de viabilidad con base en los estudios tcnicos
preliminares que consideren finalidad o destino de la obra, e inversin o
etapa de ejecucin de la obra, que se compone del diseo y construccin
propiamente dichos, interesando para los efectos del presente Manual la
construccin nicamente.
Si bien las etapas que anteceden merecen un especial anlisis, es lo cierto
que nuestra atencin inmediata se concentra en la administracin de la fase
constructiva por las razones que se exponen como fundamento del
documento que se pone a disposicin de los Gobiernos Locales.
Empecemos por decir que con cierto desnimo se recibi otrora la anterior
visin sobre el control de los contratos que celebraba la Administracin,
pues no es sino hasta aos muy recientes que la inspeccin sobre los
resultados se lleva desde la fase de procedimiento hasta la fase de ejecucin,
tan descuidada como se ha apuntado.
Es por esa razn que hoy esta fase recobra importancia, la formalidad de los
procedimientos cede ante el cumplimiento de resultados. Nuestra
Constitucin Poltica desde el ao 2000 es expresa sobre la posibilidad de
pedirle cuentas al Estado (rendicin de cuentas). Sus compras no escapan de
ese control, de modo que hoy ms que nunca se encuentra obligado a
alcanzar sus cometidos.
Ahora bien, regresando al punto de partida, es necesario subrayar que todo
proyecto de obra como proceso humano que es tiene un momento de inicio y
otro de fin. En la Administracin Pblica se reconoce una sucesin de hechos
claramente determinados que trazan la continuidad que debe seguir la
construccin de una obra.
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Infraestructura Pblica
As que conviene empezar de acuerdo al orden lgico que impera en todo
proyecto.
1. Orden de inicio
Nuestra normativa dispone sobre la orden de inicio:
Artculo 192. Orden de inicio del contrato
La Administracin, deber girar la orden de inicio del contrato dentro
del plazo establecido en el cartel, y a falta de estipulacin cartelaria,
lo har dentro de los quince das hbiles siguientes contados a partir
de la notificacin a la entidad contratante del refrendo o de que se d
la aprobacin interna, segn corresponda. Ese plazo podr ser
extendido siempre que medie resolucin razonada exponiendo los
motivos calificados para ello y sta se adopte antes del vencimiento
del plazo inicial.
En las contrataciones de obra, la Administracin deber dictar la
orden de inicio dentro de los quince das hbiles siguientes al refrendo
del contrato por parte de la Contralora General de la Repblica, o de
la aprobacin interna, a fin de que el contratista pueda iniciar las
labores propias de la obra dentro del mes siguiente al refrendo.
Dicho acto marca el momento desde el cual se contabiliza el plazo
contractual. Desde all la Administracin exterioriza su voluntad de iniciar
las actividades propias de la obra que ha contratado con el particular. Dicha
orden deber estarse a la forma, los trminos y las condiciones que se
establecieron desde el cartel de la contratacin y las condiciones del acto de
adjudicacin.
Es necesario que la Administracin y el contratista se renan con antelacin
para perfilar detalles sobre la forma de proceder, aclarar dudas o coordinar
las cuestiones que pudieran incidir sobre la orden de inicio o ejecucin del
contrato. En esa reunin no se podran tomar acuerdos que soslayen los
trminos cartelarios ni las bases de la oferta o del acto de adjudicacin. Ella
tiene como finalidad -adicional- determinar que todos los acuerdos tomados
sean ampliamente entendidos y atendidos por todas las partes para evitar
posibles atrasos o errores en el trascurso de la ejecucin de la obra.
Cuando las normas generales (nos referimos a las Normas Generales para el
Desarrollo de Proyectos de Obra Pblica emitidas por la Contralora
General) se refieren a esa reunin de coordinacin, los comentarios
incorporados sobre ese aspecto indican:
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Manual de Administracin para Contratos de Obra e
Infraestructura Pblica
Cuando la obra se vaya a realizar por contrato, es indispensable
realizar la reunin antes de iniciar los trabajos, con el objeto de
aclarar cualquier duda sobre el plan y el programa de ejecucin, y
coordinar la participacin de los inspectores de la entidad durante el
proceso constructivo (sobre todo cuando se vayan a realizar los
ensayos de laboratorio o de campo, o se vayan a ejecutar trabajos que
luego sern inmediatamente cubiertos por otros). Adems, conviene
dejar bien claro en esta reunin, cmo ser el trmite de pago por
avance de obra, por reajuste de precios, modificaciones de obra u
obras extraordinarias, cules documentos debern presentarse como
respaldo en cada caso y cul ser el plazo promedio requerido por la
Administracin para completar la gestin. Otros aspectos importantes
de tratar, son los criterios que se emplearn para otorgar las
prrrogas de plazo, los cuales debern ampararse en las leyes y
reglamentos conexos.
La reunin preliminar no tiene sino otro objeto que establecer labores de
coordinacin entre los distintos actores. Dicha reunin tiene desde ese punto
de vista un propsito afn al plan de trabajo que de seguido se analizar.
2. Plan de trabajo
El plan debe expresar en trminos cuantitativos y cualitativos los recursos
humanos y de equipos con que se cuenta, as como la forma en que se
manipularn a travs de todo el plazo de ejecucin contractual. Dicha
informacin deber ser puesta en conocimiento de la Administracin
contratante para verificar el ajuste a las actividades y resultados previstos.
Como consecuencia lgica de ello, la intervencin trae consigo la potestad de
la Administracin de solicitar las reformas necesarias para alcanzar la
finalidad perseguida. Las observaciones tcnicas por ella indicadas debern
ser incorporadas por el contratista en una nueva propuesta de plan de
trabajo.
La Contralora General de la Repblica desde hace algunos aos tuvo la
iniciativa de poner a disposicin de todos los participantes en la ejecucin y
desarrollo de la Construccin de Obra Pblica una serie de normas tcnicas
de control interno aplicable a dichas obras (nos referimos a las Normas
Generales para el Desarrollo de Proyectos de Obra Pblica).
En ese orden de ideas delimit, en unos casos, conceptualizaciones bsicas, y
en otros, fij reglas de mnimas a seguir para una correcta tramitacin y
ejecucin contractual.
El plan de trabajo, as las cosas se concibi en los siguientes trminos.
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Infraestructura Pblica
Planeamiento y programacin.
La obra pblica o parte de ella se materializa en forma eficiente si en
la construccin de sus diferentes etapas se planean y programan
todas sus acciones generalmente, para lograr esto se usan algunas de
las tcnicas de planeamiento y programacin.
Estas tcnicas consisten, entre otras cosas, en desglosar el trabajo por
realizar en actividades, en insumos, en perodos de duracin y en los
responsables de cada una de esas actividades.
La forma de utilizar los recursos, periodos de duracin y responsables,
necesariamente marcan la pauta desde de la cual debe producirse una
correcta ejecucin.
Significa lo anterior que aquellas variaciones imputables a la
Administracin, atrasos u otros, acarrean responsabilidad en su contra. El
contratista podra invocar esa participacin para obtener los beneficios que
la propia normativa le procura cuando se le expone a consecuencias derivas
de los hechos de la Administracin.
Esta propuesta de trabajo debe contener un detalle de los equipos y
materiales a utilizar, de modo que implcitamente se forja un compromiso de
mantener dichos recursos en el sitio de la obra, as como respetar las normas
mnimas de calidad exigidas para esos materiales de uso en cada una de las
etapas de construccin. Es claro, que ese deber le obliga, adems, a tener
los recursos en condiciones de uso y reposicin.
El detalle aludido servir, adems, para definir los requerimientos propios
de las etapas que componen la construccin y las limitaciones que se deban
observar en cada una de ellas, de modo que al final de cada etapa se hace
necesario hacer revista de las actividades desarrolladas, aquellas que
encontraron obstculos en su ejecucin y las que en el peor de los casos
encontraron dificultades insalvables para continuar. Ello le dar al
fiscalizador de la ejecucin contractual la posibilidad de realizar las
recomendaciones necesarias para finiquitar el proyecto, o en su defecto
sealar las omisiones encontradas y sus eventuales responsables para que la
autoridad competente inicie las acciones pertinentes. Siempre es importante
manifestar que la resolucin contractual, en los trminos que se detallarn
ms adelante se debe procurar como medida nicamente si los
incumplimientos son tan graves que impiden una ejecucin normal de las
obras. Hoy ms que nunca la ejecucin ocupa un lugar privilegiado frente a
inobservancias que pudieran ser sancionadas con censuras pecuniarias o
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Manual de Administracin para Contratos de Obra e
Infraestructura Pblica
administrativas, cuestin que debe cuidarse desde la formulacin del cartel
de la contratacin. Por ahora vale la mera referencia de tales medidas.
Como es natural la fiscalizacin del contrato debe estar en manos de
funcionarios que ms all de un conocimiento en planificacin tengan
conocimientos amplios sobre las actividades que se van a ejecutar. Este es
uno de los yerros ms frecuentes en la fiscalizacin de contratos, aunque en
los contratos de obra se exige un conocimiento tcnico bastante profundo.
La verdadera programacin nacida del plan de trabajo llama la atencin
sobre las debilidades del proyecto y propicia alternativas en caso de alguna
eventualidad.
3. El inspector de la obra
Es el funcionario que por encargo de la Administracin exterioriza su
voluntad. Su competencia se circunscribe en sentido restrictivo a la
direccin, inspeccin y tasacin de las obras, aunque se sabe que su funcin
tambin trae aparejadas algunas otras labores aledaas de administracin.
Dicho funcionario se encuentra atado a las formalidades previstas por el
ordenamiento jurdico en lo que toca al inicio y desarrollo o ejecucin del
contrato de obra o infraestructura que dirige, inspecciona o tasa.
Adicionalmente debe ostentar ciertas caractersticas mnimas que definan
su perfil desde el punto de vista profesional. En el caso costarricense debe
tratarse de un profesional facultado por el Colegio Federado de Ingenieros y
Arquitectos, adems de haber cursado estudios formales en algunas de las
instancias educativas pblicas o privadas explcitamente reconocidas que le
hayan procurado una formacin afn para la construccin de obras. Con
normalidad desde el cartel de la contratacin se define como contraparte el
equipo profesional mnimo con el que debe contar el contratista para
desarrollar sus actividades, de manera que ambos sujetos de la relacin
deben contar con asesora suficiente desde esa ptica para llevar a buen
trmino el proyecto.
En el caso del funcionario representante de la Administracin su
participacin debe estimarse en la Decisin de Inicio a la que alude el
artculo 8 inciso f) del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa.
Su participacin en la ejecucin contractual, adems, se colige a partir del
derecho de fiscalizacin que ostenta la Administracin y cuyo contenido se
recoge en el artculo 13 de la Ley de Contratacin Administrativa que en la
literalidad dispone:
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Artculo 13. Fiscalizacin.
La Administracin fiscalizar todo el proceso de ejecucin, para eso el
contratista deber ofrecer las facilidades necesarias. A fin de
establecer la verdad real, podr prescindir de las formas jurdicas que
adopten los agentes econmicos, cuando no correspondan a la realidad
de los hechos.
En virtud de este derecho de fiscalizacin, la Administracin tiene la
potestad de aplicar los trminos contractuales para que el contratista
corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las
obligaciones pactadas.
Si la Administracin no fiscaliza los procesos, eso no exime al
contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le
pueda corresponder.
Por ahora nos limitaremos a indicar que la fiscalizacin que ejerce el
Director, Jefe y/o inspector de la obra es fruto de este derecho de la
Administracin hoy expresamente reconocido, reservndonos el desarrollo
de tal precepto para un momento posterior.
Vale agregar, eso s, que la Administracin no es la nica de las partes que
ostenta derecho de fiscalizar las obras. El contratista, por su parte, tambin
goza de amplias facultades de verificacin segn lo establece el artculo 21
de la misma ley y cuyo contenido reza de la siguiente manera:
Artculo 21. Verificacin de procedimientos
Es responsabilidad del contratista verificar la correccin del
procedimiento de contratacin administrativa, y la ejecucin
contractual. En virtud de esta obligacin, para fundamentar gestiones
resarcitorias, no podr alegar desconocimiento del ordenamiento
aplicable ni de las consecuencias de la conducta administrativa.
El Reglamento de esta Ley definir los supuestos y la forma en que
proceda indemnizar al contratista irregular. Asimismo, el funcionario
que haya promovido una contratacin irregular ser sancionado
conforme a lo previsto en el artculo 96 bis de esta Ley.
(Este artculo fue adicionado en su prrafo segundo conforme lo dispuso
la Ley No. 8511, publicada en La Gaceta No. 128, del 4 de julio del
2006).
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As, el contratista, por su parte tiene el derecho y el deber de nombrar a su
propio representante tcnico desde el momento en que formula su propuesta
ante la Administracin, con el fin de procurarse asistencia tcnica adecuada
y gestar ante ella los ajustes que resulten necesarios desde el punto de vista
tcnico.
Entonces, tan obligada se encuentra la Administracin de procurar una
fiscalizacin adecuada del contrato de obra, como el contratista de cara a las
obligaciones contradas en la relacin contractual y los resultados que est
llamado a prodigar.
Ambos sujetos se encuentran obligados, adems, a la sujecin del cartel. Sus
labores deben ir encaminadas a desarrollar el proyecto segn las
especificaciones tcnico-administrativas dispuestas con antelacin.
Cualquier modificacin que nazca en el curso de la ejecucin debe acogerse a
lo preceptuado por la normativa segn expondremos ms adelante.
En las Normas Generales para el Desarrollo de Proyectos de Obra Pblica,
emanadas por la Contralora General de la Repblica se exige que para cada
etapa del proyecto deben establecerse las funciones y responsabilidades en
el acto que formalmente debe expedir la Administracin (planes elaborados
para cada etapa), cuestin que necesariamente hay que ligarlo con la hoy
denominada decisin de inicio a la que en lneas previas aludimos.
Entonces, cada uno de los participantes de las etapas debe gozar de un perfil
mnimo de conocimiento y competencia para la toma de decisiones segn la
fase en que se encuentre el proyecto, pues cabe recordar la dependencia de
las etapas subsiguientes en un contrato de obra es un aspecto ineludible, a
menos que se trate de obras diseadas para construirse por etapas
independientes donde si bien debe seguirse una planeacin coherente, la
funcionalidad de cada una de ellas no se ve disminuida o afecta a las
incidencias acaecidas en las restantes, a menos que se trate de problemas
estructurales capaces de perturbar integridad de su ejecucin.
Aclarado lo anterior es menester indicar que el responsable de la ejecucin
puede ser un nico funcionario o varios, dependiendo de la planificacin que
se haya desarrollado, y la ms de las veces ese funcionario se identifica,
como antes se detall, como el director del proyecto.
No obstante, nunca debe olvidarse que el Director, jefe o inspector se
encuentra sometido a las rdenes de sus superiores en la jerarqua
administrativa, de modo que siguiendo el desarrollo de las normas, cuando
medie orden o instruccin que contrare su criterio tcnico, o afecte los fines
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Manual de Administracin para Contratos de Obra e
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a los que aspira el proyecto, podr acogerse al principio de obediencia
ampliamente desarrollado por la Ley General de la Administracin Pblica.
Para una mayor claridad de los alcances de las funciones del responsable de
las etapas la norma 12 de las Normas Generales de las condiciones estatuye:
12. Funciones del responsable de una etapa: el responsable de una
etapa tendr las siguientes funciones:
- Informar sobre el proyecto a los organismos que, en razn de sus
programas, deban o tengan inters en participar en la etapa en la
cual se trabaja.
- Establecer, para la etapa que le corresponde, una estructura
organizacional apropiada para el desarrollo del proyecto.
- Coordinar con las otras unidades de la entidad y con los organismos
externos, que deban participar en el proyecto por una u otra razn.
- Atribuir las funciones y responsabilidades de los participantes
(incluyendo los Ministerios), de acuerdo con los convenios suscritos,
los objetivos, las metas y el alcance del trabajo, as como segn los
planes y programas.
- Vigilar que los trabajos relativos al proyecto que se realicen durante
la etapa a su cargo, se lleven a cabo de conformidad con los objetivos,
las metas y el alcance establecidos en la Identificacin del Proyecto,
as como con los planes y programas elaborados para la etapa en
cuestin.
- Establecer un sistema de evaluacin del trabajo realizado en
comparacin con los planes y programas definidos para la etapa a su
cargo e informar sobre los resultados obtenidos a la autoridad
institucional que competa.
Comentario norma 12: la persona designada como responsable de una
etapa tiene que coordinar la labor de las otras unidades de la entidad,
que por una u otra razn participarn en el trabajo por efectuar (p.e.
Personal, Financiero, Transporte, etc.), as como la de los organismos
externos que por sus programas, tengan inters en el proyecto o por
ley deban participar en su definicin o ejecucin (p.e. los ministerios
del Ambiente y Energa; Salud; Obras Pblicas y Transportes; el
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; el Instituto
Costarricense de Electricidad; el Colegio Federado de Ingenieros y de
Arquitectos; etc.). Tambin le corresponde definir al responsable de la
etapa, la estructura organizacional necesaria para efectuar el trabajo
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a su cargo, y las funciones y responsabilidades de los participantes en
el proyecto durante esta etapa; velar porque cada uno cumpla con su
cometido, de conformidad con los objetivos, las metas y el alcance del
proyecto, as como con los planes y programas elaborados.
Finalmente, el responsable de una etapa ha de ser capaz de informar
a los jerarcas de la entidad, sobre cualquier aspecto relacionado con el
proyecto, y la nica manera de lograrlo, es estableciendo un sistema
de evaluacin adecuado, que le permita determinar en cualquier
momento el estado en que se encuentra.
El papel del responsable de una etapa es primordial para llevar a
buen fin el desarrollo de un proyecto, pues alguien debe tener la
visin de conjunto, que permita determinar las necesidades del
proyecto, sus caractersticas fundamentales y los requisitos que por
ley debe cumplir, para esa etapa en particular.
La toma de decisiones siempre debe estar ajustada a las competencias
reflejadas de la Ley General de la Administracin Pblica, normativa que
ordena todo la conducta administrativa del Estado.
Siempre debe existir una amplia participacin de los funcionarios que
intervinieron en las actividades que sufrieron, estn sufriendo o sufran a
futuro, alguna afectacin con independencia de la formacin profesional que
tengan. Importa para este caso que la afectacin recaiga en las funciones de
su competencia dentro del proyecto.
Las actividades igualmente podrn delegarse bajo las limitaciones que
impone la misma Ley General de la Administracin Pblica, es decir, salvo
que el funcionario haya sido designado por sus especiales condiciones o se
trate de actividades ya delegadas. Adicionalmente, cabe recordar que la
delegacin no le excusa al delegante de sus responsabilidades sobre las
actividades comisionadas a su inferior, ms an si se trata de una eleccin
discrecional de este ltimo. En cualquier caso existe una responsabilidad
solidaria de ambos funcionarios.
Ahora bien, las normas generales a las que hemos aludido en reiteradas
ocasiones disponen como funciones del Director del Proyecto las siguientes:
10.2 Funciones del Director de Proyecto: son funciones del Director de
Proyecto, entre otras:
a) Velar y responsabilizarse porque la ejecucin de la obra se realice
de acuerdo con lo planeado y programado.
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b) Coordinar con los Ministerios o las dependencias (estatales o
privadas) que, en razn de sus programas o campos de accin, deban o
tengan inters en participar en la etapa de construccin del proyecto.
c) Establecer un sistema para medir el logro de los objetivos definidos,
de manera que oportunamente se obtenga informacin exacta sobre
su estado y se comuniquen los resultados a las autoridades
institucionales competentes.
d) Velar porque se efecten evaluaciones peridicas del proyecto.
e) Autorizar el inicio de la obra o de cualquier trabajo no contemplado
en los planos originales, que deba cargarse a los fondos destinados al
proyecto.
f) Nombrar a un Jefe de Proyecto que se encargue de la
administracin cotidiana del proyecto.
g) Establecer la estructura organizacional apropiada para la ejecucin
de la obra, considerando todos los aspectos que intervienen en ella
(financieros, legales, de suministros, etc.) aunque stos no sean
constructivos y definir las funciones, responsabilidades y autoridad de
los participantes; asimismo, proporcionar el apoyo logstico requerido.
Sus labores pueden ser auxiliadas por un jefe de proyecto, del cual
igualmente nos tomamos la libertad de citar las funciones que pesan sobre
cargo, segn las normas generales:
10.4 Funciones del Jefe de Proyecto: son funciones del Jefe de
Proyecto, entre otras:
a) Proponer al Director de Proyecto la organizacin e infraestructura
necesaria, segn la modalidad de ejecucin seleccionada, para
administrar o inspeccionar el proyecto en el sitio donde ste se
construir; definir las funciones, responsabilidades y autoridad de los
que la conforman, de modo que las labores de construccin o de
inspeccin se realicen dentro del marco legal y reglamentario vigente.
b) Planear, programar y aplicar los controles (de calidad, financiero y
de avance fsico) que aseguren la correcta ejecucin de la obra,
independientemente de la modalidad escogida.
c) Vigilar y responsabilizarse porque la ejecucin de la obra se realice
de acuerdo con los diseos definitivos elaborados en la etapa anterior,
las especificaciones tcnicas, programas de trabajo, recomendaciones
de los diseadores y normas tcnicas aplicables.
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d) Detectar, mediante la revisin de los parmetros fundamentales
empleados para los diseos y la elaboracin de los planos
constructivos, los errores u omisiones (o ambos) de los diseadores,
as como imprevisiones tcnicas, de modo que de inmediato se corrija
la situacin.
e) Resolver oportunamente los problemas tcnicos que se presenten
durante la ejecucin de las obras.
f) Justificar tcnicamente los trabajos extraordinarios o las
modificaciones que se tengan que realizar durante la ejecucin de las
obras.
g) Obtener informacin estadstica en el proyecto sobre el rendimiento
del personal, materiales, equipos y maquinaria; sobre la incidencia de
las condiciones climticas en el tiempo laborado, o sobre cualquier
otro aspecto til para la preparacin de futuros proyectos.
h) Velar porque los materiales, la mano de obra, equipos y
maquinaria empleados en la ejecucin de la obra, sean adecuados y
suministrados en forma oportuna y suficiente, y correspondan a lo
estipulado en las especificaciones.
i) Evaluar el proyecto, al menos una vez por mes, para determinar su
estado, documentar los resultados obtenidos y mantener informados a
los mandos superiores de la entidad, sobre el avance de la obra, los
problemas surgidos durante su ejecucin y las medidas aplicadas.
j) Excepcionalmente, cuando se presenten problemas que afecten las
condiciones pactadas en cuanto a plazos, calidad o presupuesto,
comunicarlo al nivel jerrquico correspondiente para que resuelva.
k) Asumir en nombre de la institucin, la relacin con las
comunidades donde se ejecuten los proyectos, en los asuntos
relacionados con stos.
l) Coordinar las pruebas finales de aceptacin y la entrega de las
obras para su entrada en operacin.
m) Realizar la recepcin y el finiquito de las obras.
Por otra parte, es necesario tambin nombrar a un inspector de obra al cual
le correspondera:
10.5 El inspector de obra y sus funciones: en los casos en que la
ubicacin, la magnitud o la complejidad de la obra lo ameriten, el Jefe
de Proyecto podr designar a uno o varios inspectores con la
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formacin profesional necesaria, para que
inspeccionar la obra o un rea especfica de sta.
se
encarguen
de
Los inspectores designados por la Administracin debern cumplir al
menos con los mismos requisitos, en cuanto a experiencia y nivel de
preparacin acadmica, que se solicitan al profesional responsable de
la obra por parte de la empresa constructora.
Las funciones de los inspectores, cada uno en el rea de su
competencia, son las siguientes:
a) Revisar en conjunto con el Jefe de Proyecto, los parmetros
fundamentales empleados en los diseos, con el fin de verificar que no
exista ningn error, omisin o imprevisin tcnica, que pueda afectar
la construccin de la obra y de presentarse este caso, sugerir la
adopcin
de
medidas
correctivas
o
soluciones
tcnicas,
oportunamente.
b) Evaluar, al menos mensualmente, el grado de cumplimiento del
programa de trabajo en el rea bajo su cargo, y en caso de constatar
desviaciones, identificar las causas y proponer soluciones para
corregir la situacin.
c) Ubicar en el terreno las referencias necesarias para la correcta
ejecucin de la obra.
d) Cuando la obra se ejecute por administracin, controlar que los
desembolsos sean consistentes con el progreso de la obra, verificando
las cantidades ejecutadas. En los casos en que la obra se efecte por
contrato, verificar la exactitud de las cantidades incluidas en las
facturas presentadas por el contratista; adems, calcular los reajustes
correspondientes a esas facturas, comparando la obra realizada, con
la que deba estar ejecutada de acuerdo con el programa de trabajo
autorizado.
e) Obtener informacin estadstica en el proyecto sobre el rendimiento
del personal, materiales, equipos y maquinaria; sobre la incidencia de
las condiciones climticas en el tiempo laborado, o sobre cualquier
otro aspecto til para la preparacin de futuros proyectos.
f) Verificar la calidad de los materiales, as como la de los elementos
construidos, mediante ensayos de laboratorio o de campo, efectuados
bajo su supervisin.
g) Resolver las dudas que surgieren de la interpretacin de los planos,
especificaciones, detalles constructivos y cualquier otro aspecto
tcnico relacionado con la obra.
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h) Anotar en el cuaderno de bitcora, adems de una descripcin del
proceso de construccin de las obras a su cargo, las observaciones,
instrucciones o comentarios que a su criterio deben ser considerados
por el contratista para el mejor desarrollo de la obra.
i) Justificar tcnicamente la necesidad de efectuar modificaciones o
trabajos extraordinarios en las obras bajo su supervisin.
j) Coordinar con los diseadores de la obra cuando sea necesario
efectuar modificaciones de los planos originales o haya que realizar
obras extraordinarias.
k) Realizar los clculos pertinentes para determinar los costos de las
modificaciones u obras extraordinarias por realizar.
l) Registrar en los planos constructivos todas las modificaciones
realizadas durante el proceso de construccin, con el fin de obtener los
planos finales de la obra ejecutada.
m) Aprobar los materiales y equipos por instalar propuestos por el
contratista, tomando como gua las especificaciones.
n) Calificar al personal tcnico del contratista y recomendar el
reemplazo de aqul que no satisfaga los requisitos necesarios.
o) Velar porque los equipos y maquinaria en la obra se encuentren en
buenas condiciones y, en el caso de que la obra se realice por contrato,
sean los especificados.
p) Verificar que el contratista disponga de todos los diseos,
especificaciones, programas de trabajo, permisos y dems documentos
contractuales.
q) Coordinar con el contratista las actividades ms importantes del
proceso constructivo.
r) Revisar las tcnicas y mtodos constructivos propuestos por el
contratista y en caso necesario, sugerir las modificaciones que estime
pertinentes.
s) Exigir al contratista el cumplimiento de las leyes laborales y de
seguridad industrial.
t) En proyectos de importancia, preparar memorias tcnicas sobre los
procedimientos y mtodos empleados en la construccin de las obras,
para que sean utilizados como fuentes de informacin en proyectos
futuros.
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u) Preparar, al menos mensualmente, informes sobre la obra que
contengan como mnimo la siguiente informacin:
* Un anlisis del estado del proyecto desde el punto de vista
econmico y del avance fsico, respaldado por los clculos
correspondientes.
* Los resultados de los ensayos de laboratorio, con comentarios al
respecto.
* Anlisis de la cantidad y calidad de los equipos y maquinaria
dispuestos en obra, con recomendaciones al respecto, si es necesario.
* Estadsticas sobre las condiciones climticas del sitio donde se
ejecuta el proyecto (especialmente de la precipitacin pluvial) y su
incidencia en el desarrollo de los trabajos.
* Referencia
contratista.
sobre
la
correspondencia
intercambiada
con
el
* Anlisis del personal tcnico del contratante (si la obra se ejecuta
por contrato).
v) Realizar la entrega de las obras a su cargo cuando stas se ejecuten
por administracin, o su recepcin, cuando se ejecuten por contrato.
w) Efectuar el finiquito de las obras a su cargo.
En ese orden de ideas, se denota de tales figuras y funciones que la
Administracin dispone de varias alternativas de fiscalizacin desde el
punto de vista tcnico sobre los proyectos de obra pblica e infraestructura.
Asimismo se deducen de su contenido las labores de coordinacin con las
dems dependencias que pudieran tener participacin dentro del proyecto.
4. Control interno
La tendencia en nuestros das apuesta por el control de las actuaciones de la
Administracin en todas sus dimensiones. El Estado hoy es responsable no
solo por la actuacin que despliega sino por sus omisiones. Entonces, no
extraa que sus compras se vean sometidas al mismo escrutinio. Ya no slo
interesa que los procedimientos sean transparentes y reconozcan en su
contenido todos los principios que lo informan, sino que adems se exige
eficacia de las compras para satisfacer los cometidos pblicos. No basta un
procedimiento apegado a la norma sino que las edificaciones, bienes y
servicios se muden en herramienta para satisfacer el inters pblico que se
persigue.
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Manual de Administracin para Contratos de Obra e
Infraestructura Pblica
Cualquier entidad u rgano del Estado que tramite proyectos de obra
pblica debe contar con mecanismos suficientes que garanticen su desarrollo
segn los planes y programas establecidos para cada una de las etapas que
conforman el proyecto y sus distintas aristas.
La evaluacin debe encerrar el avance fsico, costo y calidad de los
materiales utilizados en la obra, segn lo indica el propio contenido de las
normas generales para el desarrollo de proyectos de obra pblica publicitado
por la Contralora General de la Repblica.
Es la Administracin quien debe identificar la estructura que se ha
adoptado en materia de control interno para superponer su peso sobre los
contratos de obra pblica que se gestionen en su seno.
Expandir las normas de control interno hoy es ms que un enunciado legal,
toda la organizacin administrativa del pas tiende a alcanzar que se
materialice aquel manifiesto constitucional que reza:
Artculo 11.-La Administracin Pblica en sentido amplio, estar
sometida a un procedimiento de evaluacin de resultados y rendicin
de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los
funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley sealar los
medios para que este control de resultados y rendicin de cuentas
opere como un sistema que cubra todas las instituciones pblicas.
Como conclusin preliminar se puede decir que existen obligaciones
emanadas de esa declaracin, en primer lugar el deber de que se establezcan
mecanismos de revisin sobre la conducta administrativa, y en segundo
lugar, que dichos mecanismos sean revisados con alguna periodicidad para
que existan una continua adecuacin y actualizacin de sus alcances.
Es claro que entratndose de Gobiernos Municipales el papel de la Auditora
Interna juega un papel primordial en toda esa actividad. Los fondos
pblicos, por norma general, merecen un adecuado monitoreo de parte de
esa dependencia.
Vale recordar que el Cdigo Municipal sobre esta figura indica:
Artculo 51. Cada municipalidad contar con un contador; adems,
aquellas con ingresos superiores a cien millones de colones debern
tener adems un auditor.
(El dictamen C-082-2006 de 1 de marzo de 2006 establece que "Los
artculos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno derogaron
tcitamente la norma del artculo 51 del Cdigo Municipal que
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Manual de Administracin para Contratos de Obra e
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estableca la obligacin de las municipalidades de contar con auditor
nicamente cuando sus ingresos superaran los cien millones de
colones.")
Siendo que como lo seala el dictamen C-082-2006 de 1ero de marzo del 2006,
no existe hoy norma que habilite a los Gobiernos Locales para desconocer en
su organizacin a la figura del Auditor, sin distingo, ste ltimo debe velar
porque se materialice la labor encomendada por el artculo siguiente que a
la letra seala:
Artculo 52. Segn el artculo anterior, toda municipalidad
nombrar a un contador o auditor, quienes ejercern las
funciones de vigilancia sobre la ejecucin de los servicios o las
obras de gobierno y de los presupuestos, as como las obras que
les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen
funcionamiento de los rganos administrativos, la municipalidad
solicitar al Concejo su intervencin. La negrita nos pertenece.
Aunque pareciera que se trata de dos figuras excluyentes, contador o
auditor, es lo cierto que hoy toda Municipalidad debe contar con los servicios
de ambos funcionarios, de acuerdo al anlisis del dictamen citado, y
depositar en ellos las labores que le son inherentes, a saber, sus tareas de
vigilancia sobre la conducta municipal segn sea la ptica de sus funciones.
Entonces, desde cualquier lugar por donde se mire, la tendencia normativa y
administrativa es que exista un amplio control de las actividades en general,
y por ende, de las actividades especficas que se desarrollan a lo interno,
esto sin omitir que la ciudadana en la actualidad est aprovisionada con
mayores herramientas de informacin y ejercicio del conocimiento.
Ahora bien, ligar las anteriores reflexiones con la Ley de Contratacin
Administrativa es tarea que obliga a sealar que la Administracin
conserva sus facultades de inspeccin sobre la obra desde su inicio hasta su
final, pudiendo de ser el caso, realizar visitas sorpresivas documentadas en
actas administrativas que complementen las acotaciones plasmadas en el
cuaderno de bitcora. Es claro eso s, que las anotaciones de ambos
documentos deben guardar simetra de la informacin, a menos de que se
trate de mediaciones superiores, donde se refleje un conflicto de intereses
intrnsecos de la Administracin, cuyos alcances y consecuencias deben
resolverse al amparo de la Ley General de la Administracin Pblica, en lo
que toca a las responsabilidad de los servidores y en apego a la Ley de
Contratacin Administrativa en tratndose de la responsabilidad de la
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Infraestructura Pblica
Administracin frente al contratista por los hechos que se le pudieren
imputar.
Si bien son reglas propias de la fiscalizacin de los contratos de obra pblica
el control de avance fsico, calidad de las obras y el control financiero; no son
estos aspectos cosa distinta que una forma ms de expresin de control
interno.
La obra debe avanzar cual lo previsto, de no ser as el Director del proyecto,
el jefe o el inspector segn sea el caso, debe restablecer las actividades para
concluir conforme lo programado.
De afectarse la ruta crtica las medidas deben ser an ms rigurosas. Si por
ejemplo el contratista tiene atrasos en actividades de menor importancia
que excedan la holgura total se dejar constancia de tal situacin en el
cuaderno de bitcora y ste asumir la responsabilidad de presentar en un
lapso razonable y determinado la nueva asignacin de recursos para
concluir conforme a lo programado, caso contrario se ver expuesto a las
sanciones que contiene la Ley de Contratacin Administrativa y su
Reglamento.
Teniendo en cuenta la especificidad de la Construccin de Obra Pblica y los
sujetos tcnicos que por la generalidad intervienen en sus distintas fases es
conveniente explicar para los dems fiscalizadores trminos bsicos de
control en contratos de esa naturaleza.
Aunque se trata de trminos de uso comn entre los profesionales de las
reas de ingeniera, administracin o arquitectura, entre otros, no hay que
olvidar que son muchos los que tienen labores de control sobre los contratos
de obra que realiza el Estado. Por eso, se consider necesario detenerse un
instante en la conceptualizacin de dos trminos en particular, cuales son la
ruta crtica y el diagrama de Gantt.
Ruta crtica.
La ruta crtica ser la suma de las tareas que son vitales para llevar a cabo
el proyecto. Significa que existen tareas sin las cuales no es posible
proseguir la obra poniendo en riesgo la ejecucin de las dems tareas y por
tanto la realizacin del proyecto como tal. Cuando existen atrasos que
afecten la ruta crtica de modo que no sea posible terminar la obra en el
tiempo planeado se dice que no existe holgura en la ruta crtica.
Ahora bien, un solo proyecto de obra puede contener diferentes rutas crticas
producto de su mayor o menor complejidad y sub-rutas crticas donde existe
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una secuencia de tareas con periodos de cumplimiento ms cortos. La ruta
crtica utiliza usa tiempos ciertos o reales y se interpreta como la dimensin
mxima en la que la obra debe cumplirse. Las rutas que no se identifiquen
con la crtica se conocen, por su parte, como tiempos de holgura.
Diagrama de Gantt.
La expresin de la ruta crtica se puede materializar a travs de la
herramienta llamada diagrama de Gantt cuyo objetivo consiste en mostrar
el tiempo de dedicacin previsto para cada una de las tareas. Es una
herramienta de extensiones visuales de lo que se ha determinado como ruta
crtica siendo sumamente til para identificar las relaciones de tiempo y
carga de trabajo.
Habiendo realizado una somera aclaracin de dos trminos que muchos
conocen apenas de manera referencial conviene ahora verificar qu se
entiende por control de avance de obra, para de seguido identificarlo con la
obligacin que pesa sobre el Director, Jefe o Inspector, de acuerdo a las
precisiones anteriores, de conocer y evaluar el grado de avance del proyecto
para tomar las previsiones que resulten necesarias.
En ese mismo orden de ideas, el control de calidad de los materiales debe
someterse a las pruebas que correspondan y hayan sido especificadas por el
cartel de la contratacin. Aquellas variaciones en la calidad que superen los
lmites tolerables debern ser corregidas inmediatamente o en su defecto en
el menor tiempo posible so pena de sancin.
El control financiero de la obra por su parte exige que se evale por lo menos
de forma mensual el avance de las obras para cotejarlo con lo inicialmente
programado. As las fechas de corte de uno y otro deben ser coincidentes
para lograr una mayor precisin de los resultados de anlisis. Con l no slo
se lograr determinar la cantidad de recursos invertidos de acuerdo al
estado de avance fsico sino el saldo disponible en arcas para enfrentar el
resto del proyecto, as como realizar las gestiones internas necesarias de
enfrentar situaciones imprevisibles en el desarrollo del proyecto.
Si bien las lluvias no constituyen una situacin de imprevisibilidad por
regla, pues nuestro pas se ubica en el trpico, no se puede negar su
incidencia en el desarrollo de las obras, cuestin que devendr de la
magnitud de su fuerza y constancia. Es por esa razn que deber
documentarse los das u horas en las que debieron suspenderse actividades
o incluso la integridad de la obra a fin de que se tomen las previsiones
necesarias. Cuando existan anotaciones en el cuaderno de bitcora por esas
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razones ser necesario que se consigne la ratificacin por el representante
de la Administracin y por el designado por el Contratista desde su oferta, o
en su defecto el sustituto autorizado por el dueo de la obra (la
Administracin). La prrroga del plazo de ejecucin por ese motivo queda
sujeta a un buen control de ese factor.
5. Prrroga del plazo contractual
Ahora, teniendo en cuenta que tocamos temas que se desarrollan en la Ley
de Contratacin Administrativa conviene que el (los) fiscalizador (es)
conozcan los supuestos bajo los cuales se puede autorizar una prrroga.
Artculo 198. Prrroga del plazo
A solicitud del contratista, la Administracin, podr autorizar
prrrogas al plazo de ejecucin del contrato cuando existan demoras
ocasionadas por ella misma o causas ajenas al contratista.
El contratista solicitar la prrroga dentro de los diez das hbiles
siguientes al conocimiento del hecho que provoca la extensin del
plazo y la Administracin contar con igual plazo para resolver si
procede o no. Si la solicitud se hace fuera de plazo, pero estando an
el contrato en ejecucin, la Administracin podr autorizar la
prrroga, en caso de estar debidamente sustentada, siempre que est
vigente el plazo contractual.
En el caso de incidencia de las lluvias sobre la obra es ms que claro que
existe una causa externa que impide la ejecucin, pero igualmente existen
otras causas que pudieran afectar el buen desarrollo de sta, como hechos
imputables a la Administracin. En cualquiera de esos casos donde no medie
culpa del contratista existe la posibilidad de solicitar prrroga. Como es
natural la prrroga obedece a causas muy calificadas, de manera que debe
existir una buena motivacin de parte del contratista para que la
Administracin considere la extensin del plazo. La lluvia por s misma, por
ejemplo, pudiera no afectar la totalidad de la obra sino tan slo algunas
actividades especficas, de modo que es improcedente una solicitud para
ampliar el plazo en la integridad de los trabajos que en ese momento se
estn desarrollando. Esas son cuestiones a analizar con detenimiento. Debe
existir un proceso de anlisis sobre esos extremos que eviten una errnea
decisin en contra del inters pblico o del colaborador elegido para ejecutar
las obras.
Ahora bien, no basta una buena motivacin para prorrogar el plazo de
ejecucin, sino que se hace forzoso que el contrato se mantenga vigente. La
extensin del plazo es inoperante llegado el momento en el cual no se cuenta
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con plazo que explayar. An dentro del periodo de los diez das sobre el
conocimiento del hecho o fuera de este trmino, sino existe plazo de
ejecucin no hay lugar a prrroga. Por otra parte, pretender ampliar el plazo
de ejecucin, por causas imprevisibles, sin que se hayan configurado los
supuestos que contiene el artculo No. 200 del Reglamento a la Ley de
Contratacin Administrativa tendra la fuerza de una contravencin contra
el ordenamiento jurdico pues deben configurarse una serie de supuestos y
cumplir con el procedimiento debido para ello.
El Manual de Normas generales, ya varias veces citado, cuando refiere el
tema de la prrroga dispone dentro de sus comentarios que sta es
procedente cuando media caso fortuito (robo, destruccin por terceros, cierre
de carreteras, incidencia de personas o animales, etc.) o fuerza mayor
(inundaciones, terremotos o cualquier evento natural).
La falta comprobada de materiales de construccin o equipos tambin
constituye una eximente de responsabilidad para el contratista y motivo de
prrroga; la lluvia como se desprende de nuestros anteriores comentarios;
trabajos extraordinarios que impliquen un aumento en el plazo es otro de los
supuestos que autorizan la prrroga; la falta al deber de colaboracin del
Estado cuando no procura elementos tcnicos indispensables, medidas para
localizar el sitio de construccin; cuando existen impedimentos legales para
continuar, orden de paralizar o disminuir el ritmo de avance,
incumplimiento del pago, entre otros.
La documentacin que sirva de respaldo a la prrroga debe reunir ciertas
caractersticas mnimas como confiabilidad, veracidad, claridad y
consistencia de los datos.
6. Suspensin del contrato
En el mismo marco, existen casos en los cuales las incidencias son tales que
se hace necesario suspender los efectos del contrato al tenor de lo dispuesto
por el artculo 199 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa
que a la literalidad seala:
Artculo 199. Suspensin del plazo
La Administracin, de oficio o a peticin del contratista, podr
suspender el plazo del contrato por motivos de fuerza mayor o caso
fortuito, debidamente acreditados en el expediente, mediante acto
motivado, en el cual se estipular a cargo de quien corren las medidas
de mantenimiento de lo hecho hasta ese momento.
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Del contenido de dicho artculo se colige que deben cumplirse los mismos
supuestos que se preceptan en el artculo 198 del mismo Reglamento sobre
la prrroga. Ello en cuanto a factores y debidas motivaciones.
sta como la anterior deviene del poder o las atribuciones que ostenta la
Administracin. Los contratos de obra pblica a diferencia de los contratos
de obra privados no contienen en ellos ms que algunas clusulas donde
existe alguna paridad entre los sujetos contratantes. En el caso de la obra
pblica, la prrroga o la suspensin del contrato son consecuencia directa de
la proteccin con la que el Estado asiste al inters general. Un contrato de
obra pblica slo se prorroga en su ejecucin, o se suspende cuando media
un inters pblico mayor, aunque considere los motivos que abona el
contratista o constructor a los efectos. Existen causas que hacen imposible
continuar en apego a las condiciones inicialmente pactadas.
Ahora bien, la suspensin no es una sola como pareciera desprenderse del
escueto enunciado del artculo que la regula. Ella puede ser total, parcial,
temporal o definitiva. La discrecionalidad de la Administracin queda
circunscrita a definir o encuadrar los supuestos del hecho dentro de las
posibilidades tcnicas que se puedan ofrecer para suspender los efectos del
contrato.
La anterior reflexin tampoco podra llevar al absurdo de suspender el
contrato sin causa y en contra de los intereses del contratista. El principio
de buena fe que impera en los contratos pblicos manda que la
Administracin suspenda los efectos solo ante circunstancias calificadas,
cuestin que de ninguna manera obliga al contratista a soportar las
consecuencias que pudieran resultar, a menos que se trate por causas
imputables a su conducta.
La suspensin del contrato de obra pblica aunque inexorablemente unida a
la modificacin en el proyecto de las obras en curso, no guarda relacin con
esa figura desarrollada por nuestra normativa sino cuando una deviene en
la otra por configurarse los enunciados del derecho a modificacin unilateral
desde hace tiempo reconocido a la Administracin. En una de ellas se afecta
el curso sin que necesariamente deba realizarse mayor trmite que el
previsto para esos extremos, mientras que en la otra deben existir de por
medio supuestos de calificacin para configurarla. Estas diferencias se
podrn apreciar mejor avanzado el desarrollo del presente Manual.
Aunque importa indicar que la suspensin provisional se puede constituir
en supuesto de la modificacin unilateral, mientras que la suspensin
definitiva puede ligarse con una posible rescisin o resolucin contractual
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Infraestructura Pblica
segn sea marco fctico que se haya configurado. No obstante en esos casos
su valor es secundario, pues las figuras que nuestra normativa recoge para
modificar o extinguir el contrato son de un tono an ms acentuado. La
suspensin es una accin aledaa o derivada.
Ahora bien, pareciera que la suspensin que regula el artculo 199 del
Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa surte los efectos de
una medida provisional sin fuerza suficiente como para provocar una
novacin o modificacin contractual propiamente dicha, ni suprimir esa
relacin. Esa es una suspensin que busca que se asegure reanudar el
contrato en los mismos trminos inicialmente pactados.
7. Modificacin unilateral del contrato
Un tema consonante con la suspensin del contrato lo es la modificacin
unilateral del contrato. No sin razn se contempla su desarrollo dentro de la
misma Seccin II del Captulo XIII del Reglamento.
El Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa dispone:
Artculo 200.- Modificacin unilateral del contrato
La Administracin podr modificar unilateralmente sus contratos tan
pronto stos se perfeccionen, an antes de iniciar su ejecucin y
durante sta, bajo las siguientes reglas:
a)
Que la modificacin, aumento o disminucin del objeto, no le
cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su
funcionalidad o fin inicialmente propuesto.
b)
Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares.
c)
Que no exceda el 50% del monto del contrato original,
incluyendo reajustes o revisiones, segn corresponda.
d)
Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el
procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber
adoptado las medidas tcnicas y de planificacin mnimas cuando
defini el objeto.
e)
Que sea la mejor forma de satisfacer el inters pblico.
f)
Que la suma de la contratacin original, incluyendo reajustes o
revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el lmite
previsto para el tipo de procedimiento tramitado.
En contratos de prestacin continua se podr modificar tanto el objeto
como el plazo. En este ltimo supuesto el 50% aplicar sobre el plazo
originalmente contratado, sin contemplar las prrrogas.
Cuando el objeto est compuesto por lneas independientes, el 50% se
calcular sobre cada una de ellas y no sobre el monto general del
contrato.
El incremento o disminucin en la remuneracin se calcular en
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Infraestructura Pblica
forma proporcional a las condiciones establecidas en el contrato
original. En caso de disminucin, el contratista tendr derecho a que
se le reconozcan los gastos en que haya incurrido para atender la
ejecucin total del contrato.
En caso de contratos de obra, podrn ser objeto de incremento solo
aspectos que no sean susceptibles de una contratacin independiente
sin alterar, perjudicar o entorpecer la uniformidad, la secuencia, la
coordinacin y otros intereses igualmente importantes.
Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este
artculo, slo sern posibles con la autorizacin de la Contralora
General de la Repblica, la cual resolver dentro del dcimo da hbil
posterior a la gestin, basada, entre otras cosas, en la naturaleza de la
modificacin, estado de ejecucin y el inters pblico. La Contralora
General definir reglamentariamente el procedimiento aplicable para
lo previsto en este artculo.
La Administracin deber revisar el monto de las garantas rendidas
a efecto de disponer cualquier ajuste que resulte pertinente.
(As reformado por Decreto 33758-H, publicado en la Gaceta No. 93,
del mircoles 16 de mayo del 2007).
Es el rgimen exorbitante el que permite la novacin o modificacin del
contrato sobre la base de la buena fe negocial y la misma seguridad jurdica.
La modificacin unilateral de los contratos procede cuando existen bienes
superiores (inters pblico) que el Estado debe resguardar. La seguridad
jurdica manda que el contratista conozca las dimensiones del contrato con
antelacin y las modificaciones que se realicen en el curso deben siempre
contemplar las variaciones econmicas que pudieran afectar la estructura
econmica de la oferta presentada originalmente. El contratista no debe
soportar en su peculio las novaciones que se hayan producido durante la
ejecucin del contrato pues ello equivaldra a consentir un enriquecimiento
sin causa a favor de la Administracin. Contemplar modificaciones en un
orden distinto, solo sera procedente llegado el caso que medie culpa de
parte del contratista.
Cabe recordar que la modificacin unilateral es una de las tantas
expresiones de las prerrogativas de la Administracin que nacen desde el
momento en que se pudiera ver comprometido el inters pblico. De ninguna
manera se podra pensar en un derecho negocial pblico equiparable en
contenido al derecho contractual privado. Las partes no pueden considerarse
pares so pena de sacrificar los intereses superiores que debe resguardar el
Estado, aunque siempre debe existir, equidad en las relaciones entabladas.
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Infraestructura Pblica
En todo caso, las clausulas exorbitantes como expresin de las prerrogativas
de la Administracin se contemplan en el derecho positivo y por esa razn el
contratista debe considerar su incorporacin en la relacin que entable con
la Administracin.
La letra ptrea no puede ser la base de los contratos administrativos. El
Estado requiere de cierta dinamicidad de las clausulas contractuales para
satisfacer el inters general. La inmodificabilidad de los contratos privados
llevados al mbito pblico podran comprometer los cometidos estatales. La
Modificacin Unilateral es una solucin que prev nuestra normativa para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones administrativas. Esa no es
venia ilimitada que provee el ordenamiento, por eso se enlista una serie de
requisitos cuyo cumplimiento se hace forzoso para su aplicabilidad. La sola
falta de cualquiera de los requerimientos que dispone el artculo 200 del
Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa exige presentar
gestin de permiso ante la Contralora General de la Repblica.
En los contratos de obra las exigencias se acentan todava ms, sobre todo
si se toma en cuenta que puede existir modificacin en el nico caso de que
no pueda contratarse de manera independiente si afectar, alterar,
perjudicar o entorpecer la uniformidad, secuencia y otros aspectos de igual
relevancia.
Entonces, un contrato de obra pblica para someterse a la mutabilidad debe
ser considerado a la luz de las anteriores reflexiones.
Cuando se trate de aumentar los alcances del contrato, los montos a pagar,
si existen actividades ya contempladas, deben realizarse con total ajuste a
los precios unitarios que haba aportado el contratista de previo. De tratarse
de actividades no contempladas, el contratista debe presentar un desglose
del precio para que la Unidad Ejecutora y contratante realice los estudios
necesarios para determinar si se trata de un precio aceptable, excesivo o
ruinoso y a partir de all tomar la decisin conveniente al inters pblico.
La garanta de cumplimiento, en iguales condiciones, debe ser fiel reflejo del
porcentaje real del monto total adjudicado. Las variaciones que se
introduzcan en el curso de la ejecucin contractual deben estimarse all
tambin.
Las mismas consideraciones se han de tener sobre la ruta crtica. Si las
actividades incluidas, disminuidas o variadas inciden en el trazo de la ruta
crtica el plazo y programa de trabajo debe conciliarse con esas
modificaciones.
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Infraestructura Pblica
Los planos constructivos, igualmente deben contemplar todas las
modificaciones realizadas, pues a la Administracin le debe quedar un
respaldo de la obra fsica que en definitiva se construy. Ello no slo facilita
las labores de mantenimiento sino que es punto de partida para que se
puedan realizar futuras remodelaciones, ampliaciones, etc.
8. Expediente administrativo
La Municipalidad o Concejo Municipal, debe levantar un expediente
administrativo donde consten todas las actuaciones que se desarrollan en la
ejecucin contractual, tanto las suyas como las de su colaborador en el
proyecto (contratista). En dicho expediente constar la informacin
financiera, administrativa y tcnica relevante.
La unidad ejecutora del proyecto deber mantener a su disposicin toda la
documentacin que se genere con ocasin de ste, pues la sola incompletez
del archivo podra atraer decisiones errneas contra la correcta ejecucin de
las obras. As, se deber ser extremadamente vigilante de que las
dependencias que intervienen hagan llegar los documentos por ellas
emanados en lo que toca a su participacin, pues la unidad ejecutora deber
tenerlos a la vista de previo a cada decisin de avance.
Los comentarios incorporados a la norma 9 de las normas promulgadas por
el rgano Contralor expresamente manifiestan:
Comentario norma N9: la base ms importante para una correcta
toma de decisiones en el proyecto, es poseer un sistema de
informacin que transmita a los participantes en el proceso,
informacin con las siguientes caractersticas:
- relevante: comunica aspectos significativos o de inters para la
persona a quien va dirigida; es clara y suficiente, pero ms concisa en
tanto mayor es la jerarqua de la persona-destino.
- oportuna: permite tomar las decisiones a tiempo para corregir las
desviaciones que se presenten con respecto a lo planeado y
programado.
- pertinente: los datos sobre los cuales se basa la informacin
pertenecen al proyecto de inters.
- confiable: se tiene seguridad de que es cierta y no contiene errores.
Por otra parte, no puede establecerse un sistema de informacin si no
hay nada que transmitir, por tanto, es fundamental contar con un
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sistema de archivo apropiado, el cual contenga informacin completa
y fcilmente localizable. De aqu la importancia de reunir en la
unidad ejecutora, en forma ordenada, numerada (para tener control
sobre los folios existentes y poder reponerlos si se pierden) y con la
debida identificacin, cualquier documentacin relativa al proyecto,
indispensable para la toma de decisiones en fases posteriores o para el
control del proceso de desarrollo del proyecto, aunque se produzca en
otras unidades u otras instituciones. As, por ejemplo, si la inspeccin
de una obra est a cargo de una firma consultora, sta deber expedir
a la unidad ejecutora copia de los documentos remitidos al constructor
y ste, a su vez, deber enviar a la unidad ejecutora, copia de los que
mande a la firma consultora. Tambin, el informe o documento
resultante al terminar cada etapa del proyecto, ya sea el original o
una copia, debe guardarse en el archivo de la unidad ejecutora, como
fuente de informacin histrica, contable y estadstica, que facilite la
toma de decisiones y el control.
En relacin con la conservacin de los documentos de un proyecto,
cabe sealar la importancia de resguardarlos por el plazo estipulado
en la norma n9, pues de esa manera la Administracin tendra a
mano cualquier informacin que requiriera en caso de un eventual
reclamo al Contratista por vicios ocultos, lo que, de acuerdo con lo
establecido en el Art.35 de la Ley de Contratacin Administrativa,
puede hacer la Administracin en tanto no hayan transcurrido ms de
10 aos de la recepcin definitiva de la obra.
Conviene agregar que el expediente exige algunas formalidades mnimas
como se desprende de la anterior cita, sin embargo, vale mencionar que se
hacen extensivas las disposiciones que se esgrimen en el artculo 11 del
Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa cuando seala que
debe guardar un orden cronolgico, as como disponer de la foliatura
correspondiente. Una vez concluida la obra tanto el expediente del
procedimiento como el de la ejecucin debe custodiarse por el centro de
archivo existente en toda dependencia pblica durante 15 aos, segn el
enunciado de las normas generales a las que se ha aludido en el presente
documento.
Pese a que se exige la conformacin de un expediente administrativo, en el
sitio de la obra es necesario mantener ciertos documentos estratgicos para
un buen desempeo de la labor de fiscalizacin cuales son entre otros:
planos constructivos, programa de ejecucin -debidamente autorizado-,
contrato, cuaderno bitcora, resumen de estado financiero y estadstica de
las pruebas del laboratorio.
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Cabe recordar que el Reglamento Especial del Cuaderno de Bitcoras de
Obras dispone que dentro de ese cuaderno deba constar la actuacin
profesional del director, jefe o inspector que tienen participacin en el
proceso constructivo, o las personas facultadas con grado y reconocimiento
para ello.
El artculo 4 dispone:
Artculo 4.- Podrn hacer anotaciones en el Cuaderno de Bitcora,
sobre aspectos vinculantes a los procesos constructivos el propietario
y sus representantes consultores, siempre y cuando stos sean
miembros incorporados del Colegio Federado de Ingenieros y de
Arquitectos de Costa Rica, funcionarios de Instituciones del Estado,
Contralora General de la Repblica, Municipalidades, Colegio
Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, siempre y
cuando todos ellos sean miembros incorporados del Colegio Federado
de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica y que en razn de sus
funciones deban dejar observaciones de carcter tcnico nicamente.
Desde el momento en que se deja en depsito el cuaderno en la construccin
debe documentarse en manos del responsable que se encarga su custodia,
adems deber indicarse de previo que se ha realizado la apertura del
mismo y dejar constancia de que se han cumplido los requisitos previos para
iniciar las obras. El mismo reglamento establece las finalidades y
obligaciones respecto al uso del cuaderno.
Artculo 8.- El uso del Cuaderno de Bitcora tiene los siguientes fines:
a) Contar con un documento oficial del Colegio Federado de
Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, donde se debe dejar
constancia de la actuacin del Profesional Responsable de la
construccin de una obra y la de aquellos otros profesionales que
estn vinculados con la obra en razn de su funcin o bien en
cumplimiento de leyes y reglamentos especficos.
b) Contar con un documento en una obra (demolicin de obras
existentes, movimientos de tierras, nivelacin y ejecucin de la
construccin), en el caso eventual de que se presentare acusacin en
su contra por incumplimiento de la Ley Orgnica y sus Reglamentos y
disposiciones del Cdigo de tica del Colegio Federado de Ingenieros y
de Arquitectos de Costa Rica en particular, y si fuera del caso en
asuntos de orden legal o de carcter judicial, ajenos a la intervencin
del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica.
c) Para tener un mejor control de su uso, la Bitcora de obra podr ser
revisada por el Fiscal de cada uno de los Colegios, y por los Fiscales
autorizados por el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de
Costa Rica, en el momento que estimen oportuno.
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El responsable de la obra debe indicar todas aquellas observaciones que
considere pertinentes durante los procesos constructivos con una
periodicidad de al menos cada ocho das hbiles. Sus anotaciones las deber
realizar en el sitio de la obra y sus extremos pueden ser aclarados mediante
esquemas, dibujos, grficos o tablas. Las modificaciones que se introduzcan
deben estar con pleno ajuste a las condiciones pactadas y dentro de los
cnones legales vigentes.
Los facultados para realizar dichas anotaciones durante la elaboracin van
desde el profesional responsable, la Administracin o sus representantes
que cuenten con las condiciones mnimas profesionales para ello,
representantes o funcionarios de la Contralora General de la Repblica, y
los funcionarios y miembros del Colegio Federado de Ingenieros y
Arquitectos debidamente autorizados y acreditados para ello.
Las anotaciones que se realicen, por su parte al inicio de la obra, deben
incluir la fecha en la que se inicia la obra, nombre y firma de los
responsables de la misma, as como los cambios en el personal autorizado.
Tratndose de una novacin del Director de la obra, deber dejarse
constancia del estado en que se entrega y recibe por ste y su sucedneo.
El cuaderno de bitcora, as las cosas, es una memoria de la construccin
que donde se consigna la marcha progresiva de los trabajo. Es un
instrumento ms para coadyuvar en la labor de fiscalizacin.
Entre las anotaciones mnimas que deben constar en el cuaderno de bitcora
destacan.
a) Retiros municipales y estatales.
b) Normas municipales sobre el uso de zonas comunales.
c) Descripcin del tipo de suelo segn sus caractersticas fsicomecnicas.
d) Calidad de los materiales empleados.
e) Resultados de las pruebas realizadas con los materiales
construccin utilizados, procesados y sin procesar.
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f) Modificaciones o ampliaciones en los planos o
originales, as como de los trabajos extra.
especificaciones
g) Descripcin de los mtodos constructivos usados.
h) Realizacin de las pruebas hidrostticas de presin en el sistema
mecnico.
Cualquier dificultad con la calidad de los materiales, los trabajos, resultados
de pruebas de laboratorio o de campo y otros deben consignarse en el
cuaderno de bitcora.
El cuaderno de bitcora deber concluir con un acta de desenlace donde
conste la fecha en que se ultiman los trabajos, con indicacin expresa que se
le ha entregado a la Administracin copia de los planos constructivos con las
modificaciones incorporadas, constancia de que los equipos y sistemas
electromecnicos quedan en funcionamiento, as como la aceptacin de la
obra por parte de la Administracin.
9. Recepcin de la Obra
Recepcin provisional. Se trata de una recepcin bajo la modalidad de
plazo de prueba que expira una vez llegada la recepcin definitiva. Dentro
del plazo que encierran esos dos momentos, el contratista se encuentra
obligado a subsanar los defectos menores sealados en el acta que se levanta
a los efectos. El recibo bajo protesta tambin forma parte de ese lapso de la
ejecucin. All la Administracin documenta los defectos ms gravosos que
impiden una recepcin provisional satisfactoria, e impulsa las acciones
necesarias para adecuar el objeto a lo tcnicamente requerido.
Llegado el caso en que el contratista se negare a entregar conforme a las
especificaciones y las observaciones apuntadas, se pueden aplicar las
sanciones administrativas y pecuniarias derivadas del propio cartel o pliego
de condiciones. Ello envuelve necesariamente la correccin por cuenta de la
Administracin pero a cargo del Contratista. Significa eso que las omisiones
se pueden convenir con un tercero pero a costa del peculio del contratista
omiso en el peor de los casos.
Recepcin definitiva. Tiene la fuerza de liberar al contratista de
responsabilidad, sin perjuicio del compromiso que pesa por vicios ocultos y
que prescribe pasados 10 aos. En nuestro medio se prev el finiquito de la
relacin como instrumento por el cual cesan los adeudos de cada una de las
partes. El mismo se puede convenir pasado hasta un ao de la recepcin
definitiva, y nunca podr hacerse acompaar de protesta o incorporacin de
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enmiendas. Adems de que sus efectos slo podrn producirse si se suscribe
por los sujetos con competencia (Administracin) y facultades (Contratista)
para ello.
Para la recepcin de la obra debe formalizarse un acta donde el Director de
la Obra y sus inspectores plasmen su conformidad o inconformidad. Los
representantes del contratista debern estar presentes en ese acto junto con
sus responsables tcnicos.
En los tipos de recepcin antes citados, 194 y siguientes del Reglamento a la
Ley de contratacin administrativa.
10. Pago
El precio es un elemento esencial del contrato. Su valor se calcula segn el
objeto contratado. As, el pago es la prestacin debida por la Administracin
que exige como contraprestacin la obra ejecutada. Las condiciones de pago
se establecen desde la gnesis del procedimiento para contratar.
El pago en los contratos de obra pblica se calcular sobre la base de los
trabajos ejecutados, sin perjuicio de los reajustes de precios a los que tiene
derecho el contratista cuando exista alguna afectacin externa sobre la
ecuacin econmica financiera. Asimismo, es menester que la
Administracin realice las disminuciones derivadas de variaciones a su
favor cuando las condiciones se alteren en su beneficio.
El desembolso por concepto de pago se hace con base a la obra efectivamente
ejecutada. El responsable de verificar el avance debe hacer llegar esa
informacin a la instancia correspondiente para que se haga efectiva la
liquidacin. El modo de respaldar la informacin ser definido desde las
especificaciones contenidas en el pliego cartelario. Como es natural la
instancia administrativa que debe realizar el pago las ms de las veces
carece del conocimiento tcnico para verificar que el avance del proyecto
est una etapa determinada, por lo que el administrador del contrato debe
enviar documentos no solo que respalden sus manifestaciones tcnicas sino
un documento concluyente sobre el verdadero avance de las obras que sirva
de respaldo al pago que se realice.
El deber de verificacin sobre la ejecucin que descansa en el contratista le
obliga a llevar sus propios registros, los cuales debe cotejar con la
informacin recabada por su cocontratante (Administracin). Los plazos
para comparar informacin, realizar ajustes, y autorizar la gestin de pago
deben estarse a lo que haya estipulado el cartel al inicio de la contratacin.
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La medicin de las obras, en los casos en que eso es posible, es la prctica
correcta para autorizar el pago. Las meras estimaciones podran inducir a
un pago inexacto que perturbe la sana administracin de los fondos pblicos.
El formato para llevar el control de las mediciones no slo debe regularse en
las condiciones cartelarias sino que debe ser un reflejo de todas las
actividades que componen una lnea de pago determinada.
En este caso debe observarse las disposiciones del art. 25 y siguientes del
Reglamento a la Ley de contratacin administrativa.
11. Intereses por mora
Como corolario del deber de pago, la falta de ste genera intereses
moratorios a favor del contratista. La forma de pago queda librada a los
acuerdos contractuales siempre que se encuentren en pleno ajuste al
ordenamiento jurdico, sin embargo, el momento del pago tiene limitaciones
desde la Ley de Contratacin Administrativa y su Reglamento. Los pagos
que deban realizarse no podrn exceder de 45 das naturales desde la
presentacin de la factura por parte del contratista. Transcurrido ese plazo
existe mora automtica del adeudo y su valor se calcular sobre la base del
inters segn la tasa bsica pasiva del Banco Central. Debe ponerse especial
atencin al captulo IV del Reglamento a la Ley de contratacin
administrativa.
12. Adelantos de pago.
Tambin se podrn acordar adelantos de pago cuando exista entrega de
materiales previos a la ejecucin misma del contrato, y bajo las condiciones
mnimas que garanticen ese desembolso anticipado de las arcas del Estado,
sea que exista una garanta colateral rendida en beneficio de la
Administracin, todo ello, segn lo ha venido desarrollando la Contralora
General de la Repblica en sus oficios y resoluciones. Observar el art. 35 del
Reglamento a la Ley de contratacin administrativa.
13. Reajuste de Precios
Desde el momento en que el particular se presenta ante la Administracin
para formalizar una propuesta en un concurso pblico persigue un inters
de carcter financiero. Su disposicin de colaborar con los cometidos
estatales tambin envuelve un inters de que su participacin le sea
remunerada. Es justamente la obtencin de ese beneficio lo que impulsa al
contratante a participar. Cuando ese beneficio es socavado por causas
imputables a hechos de la Administracin, sobrevinientes o imprevisibles el
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contratista tiene derecho a que el citado beneficio sea restablecido. All nace
el mantenimiento del equilibrio econmico financiero del contrato, o
restablecimiento de la ecuacin financiera. En nuestro medio ha sido uno de
los aspectos de mayor preocupacin pues si bien el Estado ha sido
ampliamente protegido en sus relaciones con los particulares es lo cierto que
estos ltimos frente a derechos disminuidos no deben sufrir mayores
limitaciones que las derivadas del propio ordenamiento jurdico. Las
prerrogativas estatales nunca pueden cercenar derechos de raigambre
constitucional como el derecho a la libertad de comercio y sus inexcusables
alcances.
Es natural, eso s, que el contratista deba asumir el riesgo del alea normal
de la negociacin pero desde el momento ello se trasforma en un alea
anormal las consecuencias que se deriven de este deben ser resarcidas o
atenuadas por la Administracin contratante.
Cualquiera que sea el contrato que se celebre lleva implcito en su contenido
el principio de inmanente justicia. El Estado no podra bajo ningn
supuesto pretender la ejecucin de un contrato variando la equidad de las
cargas en contra del contratista. Ello no encuentra respaldo de ninguna
especie en nuestro ordenamiento.
En Costa Rica existe un Reglamento para el Reajuste de Precios en los
Contratos de Obra Pblica de Construccin y Mantenimiento, Decreto No.
N 33114 (en adelante Reglamento de Reajustes), reformado por Decreto No.
33218 cuyos principios no distan de las valoraciones jurdicas aqu
apuntadas.
Estatuye dicho cuerpo normativo que debe ser la Administracin
contratante quien analice y resuelva las solicitudes que se presenten para
reajuste de precios, dicha actuacin deber contemplar la variacin de los
costos directos e indirectos tomando de base el programa de trabajo vigente
(ruta crtica), naciendo dicho derecho desde la presentacin de la oferta
misma, donde se estiman los ndices de precios vigentes a ese momento y los
ndices correspondientes al mes de facturacin segn el programa de
trabajo, siendo que dicha cuestin debe preverse desde las bases de la
contratacin y en el tanto no exista para ese momento un finiquito
formalmente emitido.
Asimismo indica dicho reglamento que los intereses moratorios no tendrn
mayores limitaciones que los derivados de la Ley.
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El artculo No. 7 establece:
7. Las bases de referencia para que se efecte el reajuste sern:
En primer lugar, las variaciones en los precios de los costos directos e
indirectos son los que activan el instrumento de reajuste del precio
del contrato.
En segundo lugar, el valor de los ndices de precios iniciales
correspondientes al tipo de obra en la fecha de presentacin de las
ofertas.
En tercer lugar, el reajuste se calcular sobre estimaciones mensuales
de avance de la contratacin, con base en los programas de trabajo
vigentes. Si las actividades sufren atrasos imputables al contratista,
en relacin con lo dispuesto en el programa de trabajo vigente, el
precio de dichas actividades se reajustar con base en los ndices de
precios que originalmente les correspondan de acuerdo con dicho
programa (ruta crtica), segn lo establecido en el presente
reglamento. Por el contrario, si las actividades se adelantan en
relacin con lo dispuesto en el programa de trabajo vigente, el precio
de dichas actividades se reajustarn con base en los ndices de precios
del mes en que efectivamente se realizaron.
Ahora bien, no debe olvidarse que las alteraciones pueden ser tanto en
contra como a favor del Contratista, razn por la cual, en el momento de la
ejecucin la unidad tcnica competente y responsable de darle seguimiento a
ese aspecto, debe permanecer vigilante para no incurrir en pagos de ms a
favor del contratista. Aunque la experiencia demuestra que este es un
aspecto algo descuidado en la ejecucin contractual no es esa razn para
fomentar esa errnea prctica administrativa.
Por otro lado, el mismo Reglamento del que se viene hablando dispone que
la estructura del precio en los contratos de obra deba seguir el esquema de
componentes y desarrollo en los trminos que a continuacin se citan:
Artculo 5Estructura del Precio del Contrato. El objetivo del reajuste
de precios es mantener el equilibrio econmico del contrato en las
relaciones contractuales entre la Administracin y sus contratistas. De
esta forma se pretende mantener el valor real del contrato, evitando que
alguna de las partes se vea econmicamente perjudicada.
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Para efectos de este Reglamento, la Administracin Contratante deber
establecer la estructura del Precio del Contrato de una obra pblica de
construccin y mantenimiento en el cartel segn el tipo de obra. Esta
estructura estar compuesta por los costos directos, los costos indirectos,
la utilidad y los imprevistos. Los costos directos se dividen en: costos de
mano de obra directa y costos de insumos directos en el caso de
Edificaciones o costos de los grupos de insumos y servicios especiales en
el caso de obras de ingeniera civil; mientras, los costos indirectos se
dividen en: costos de mano de obra indirectos y costos de insumos
indirectos. Adems, podr incluir los costos de insumos y servicios
especficos. En otros casos calificados, debidamente demostrados y que
no representen un beneficio indebido a ninguna de las partes
contratantes, la modificacin de la estructura podra efectuarse siempre
y cuando sea formalizada mediante addendum refrendado en sede
contralora o segn corresponda, en la instancia u rgano pertinente
encargado de la aprobacin del contrato.
A partir de la estructura del Precio del Contrato, se establecern las
ponderaciones de cada uno de sus componentes. De esta forma se tiene:
1.
Estructura del Precio del Contrato de Edificaciones:
n
PC= CDm +CD1 +CIm +
CI1 + CE + U + I =1
En donde,
PC Representa el precio del contrato.
CDM Representa la ponderacin del total de costos de mano de obra
directa.
CDI Representa la ponderacin del total de costos de insumos directos.
CIM Representa la ponderacin del total de costos de mano de obra
indirecta.
CI1 Representa la ponderacin del total de costos de insumos indirectos.
CE Representa la ponderacin del costo de los insumos y servicios
especficos.
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Infraestructura Pblica
U Representa la ponderacin de la utilidad.
1 Representa la ponderacin dispuesta para el rubro de imprevistos.
2.
Estructura del Precios del Contrato de obras de ingeniera civil:
n
PC = CD m + CEA + CI m + CI 1 + CE + U + I =1
En donde,
PC Representa el precio del contrato.
CDM Representa la ponderacin del total de costos de mano de obra
directa.
CEA Representa la ponderacin de los costos de los grupos de insumos y
servicios especiales.
CIM Representa la ponderacin del total de costos de mano de obra
indirecta.
CII Representa la ponderacin del total de costos de insumos indirectos.
CE Representa la ponderacin del costo de los insumos y servicios
especficos.
U Representa la ponderacin de la utilidad.
1 Representa la ponderacin dispuesta para el rubro de imprevistos.
El mismo reglamento sigue el desarrollo en los siguientes trminos:
Artculo 7Modificaciones al programa de trabajo. Proceder el
aumento de los plazos de los contratos y la actualizacin de los
programas de trabajo, a solicitud del contratista previo vencimiento del
plazo vigente (cronogramas y programas fsico financieros) con motivo de
atrasos producidos por las siguientes causas:
1. Caso fortuito o Fuerza mayor: falta en plaza de equipos y materiales a
incorporar, escasez de materiales de construccin o materias primas en
el mercado nacional o internacional, perodos de lluvia
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indiscutiblemente perjudiciales al proceso de la obra a comprobar por el
contratista, huelgas, manifestaciones, bloqueos o desfiles; que impidan
la ejecucin del contrato.
2. Hechos imputables a la Administracin Contratante que afecten el
avance normal del contrato, tales como, pero no limitados a:
a) Falta de elementos tcnicos indispensables para iniciar o proseguir la
ejecucin del contrato, cuando dichos elementos deba suplirlos la
Administracin Contratante.
b) Falta de medidas que permitan localizar el sitio exacto donde debe
construirse la obra, o la existencia de impedimentos legales que
dificulten la iniciacin y la ejecucin del contrato.
c) Orden escrita de la Administracin Contratante para suspender,
interrumpir o disminuir el ritmo de ejecucin del contrato.
d) El incumplimiento del pago puntual de la factura de avance del
contrato, de acuerdo con las clusulas del respectivo contrato; an
cuando se d el reconocimiento de intereses moratorios.
e) El incumplimiento de la Administracin Contratante en la entrega de
equipos y de materiales ofrecidos en el cartel en la fecha fijada por el
adjudicatario en su oferta.
f) Atrasos causados por el no otorgamiento de los respectivos permisos y
autorizaciones de construccin, o de estudios de impacto ambiental,
estudios geolgicos, arqueolgicos o cualquier otro estudio similar;
siempre y cuando sean atribuibles a la Administracin Contratante.
3. Otras causales de modificacin del programa de trabajo que conste en
el contrato, o en pliegos de condiciones o procedimientos generales de la
Administracin Contratante, o bien, que sean aprobadas por la
Administracin Contratante.
4. Cuando el contrato establezca la obligacin de tramitar exoneraciones
de impuestos y/o permisos temporales de internamiento de maquinaria y
equipo por parte de la Administracin Contratante.
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5. Modificaciones, trabajos extras o ampliaciones del contrato,
solicitados por la Administracin Contratante, que justifiquen el
aumento del plazo.
6. Mutuo acuerdo de las partes.
Para que sean aplicables las causales anteriores, se requiere la debida
justificacin y aprobacin de la Administracin Contratante, lo cual
queda sujeto al trmite legal y a los procedimientos correspondientes.
Los atrasos que fueren responsabilidad del contratista no darn derecho
a actualizar los programas de trabajo y el reajuste de precios se
realizar con el cronograma establecido.
El desarrollo de los anteriores cnones tiene su fundamento a partir de la
posibilidad de prrroga que establece la normativa de contratacin
administrativa promulgada. No obstante, a parte de las limitaciones all
establecidas, tambin deben considerarse las que derivan del artculo 198
del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa (Prrroga del
Plazo) donde se dispone esencialmente que el trmite debe encontrarse
dentro de los diez das siguientes al conocimiento del hecho que provoca la
prolongacin del plazo, o en su defecto dentro del periodo de vigencia del
plazo de ejecucin contractual. Ambas deben estar debidamente sustentadas
en los motivos que detalla el Reglamento para el Reajuste de Precios en los
Contratos de Obra Pblica de Construccin y Mantenimiento, o cualesquiera
otros que pudieran gozar de la misma naturaleza.
Los ajustes del plazo en algunos casos, como el enunciado en el inciso 5) del
Reglamento para Reajustes, deben concordarse con el artculo 200 del
Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa Modificacin
contractual cuando de los requisitos previos se trate.
Por otra parte, no conviene dejar de lado lo relativo a la suspensin del
contrato si media caso fortuito o fuerza mayor. Dicha mesura podra
ocasionar igualmente un menoscabo en el patrimonio del contratista la
mayor de las veces, o de la Administracin, en el menor de los casos. No
obstante, tanto la suspensin como sus consecuencias deben ser
ampliamente examinadas por el fiscalizador del contrato a fin de no incurrir
en una conducta lesiva en contra los intereses pblicos que protege, o
cometer excesos contra los intereses del contratista. Cualquiera que sea el
caso podra irrogarle sanciones administrativas, e incluso pecuniarias.
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En otro orden de ideas, el ajuste en la utilidad es procedente slo en los
casos excepcionalmente sealados en el artculo No. 8 del Reglamento de
Reajustes, sea, cuando la cotizacin se haya realizados en colones
costarricenses y que el inicio de las obras se extiende ms all de 30 das
naturales del plazo inicialmente previsto o la suspensin supere ese lapso.
Como es obvio, aquellos materiales o insumos facilitados por la
Administracin no hallan razn de reajuste (artculo 9).
Cuando se trate de anticipos o adelantos procede acogerse a lo indicado en el
artculo 10 de ese mismo cuerpo normativo que a la letra seala:
Artculo 10.Anticipos y adelantos. Cuando el cartel de licitacin
conceda al contratista la facultad de cobrar anticipos de dinero en los
contratos, estos se incluirn como avance de ejecucin para efecto de
clculo del reajuste de precios, por lo que se reajustarn los precios
desde la fecha de presentacin de la oferta, hasta la fecha en que se
entregue dicho pago al contratista.
Sobre estos anticipos, el contratista deber rendir una garanta
colateral, por el monto total del anticipo, adicional a la de
cumplimiento, segn se indique en el cartel de la licitacin. Estos
anticipos sern amortizados deduciendo, del monto de cada estimacin
peridica de avance, el mismo porcentaje que significa el anticipo
respecto al precio contratado en la fecha de presentacin de la oferta,
hasta que se cubra el 100% (cien por ciento) del anticipo.
En el caso de adelantos sobre un rengln de pago especfico, estos se
incluirn como avance de ejecucin para efecto del clculo del reajuste
de precios y se amortizarn conforme se facture el rengln de pago
correspondiente.
En ese mismo Reglamento se disponen los ndices a utilizar y las frmulas
segn el tipo o de obra a contratar, as como el mtodo seleccionado para
esos efectos, a saber, Frmula de reajuste de precios de edificaciones,
Frmula de reajuste de precios de obras de ingeniera civil, Reajuste de
precios por mtodo analtico y Mantenimiento del equilibrio econmico para
la parte contratada en moneda extranjera, de modo que la Administracin
cuenta con un instrumento de meritoria amplitud desde el cual puede
resguardar el equilibrio financiero del contrato.
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Desde esa perspectiva, la Administracin cuenta con un insumo de mucho
valor a los efectos. Cabe notar que por tratarse de un Reglamento de
alcances generales sus disposiciones deben ser consideradas cuando se trata
de Reajuste de Precios en contratos de Obra Pblica, as como debe ponerse
especial cuidado al artculo 31 del Reglamento a la Ley de contratacin
administrativa.
14. Rgimen sancionatorio
Los contratos pblicos, por regla, contemplan una serie de sanciones contra
la conducta omisa o desviada del contratista. Las razones para que ello sea
de esa forma se coligen a partir del inters pblico que se debe
salvaguardar. No es esto razn para pensar que contra la Administracin no
exista un cmulo de medidas correctivas en un contrato administrativo, pero
s que estamos de cara a una de las prerrogativas que ella ostenta de frente
al contratista. Se pude afirmar que el Estado mantiene ciertas obligaciones
inherentes al contrato, ms el contratista como colaborador, est sometido a
una vigilancia sin mengua de ninguna especie. Este ltimo no responde slo
ante el Estado, sino ante el inters general que ese resguarda. Entonces, las
medidas para compeler el cumplimiento del contrato van desde sanciones de
tipo administrativo, pecuniario hasta incluso disolutivo. El rgimen
sancionatorio se regula a partir del art. 93 de la Ley y 212 del Reglamento a
la Ley de contratacin administrativa.
15. Sanciones administrativas
Dentro de la primera categora se pueden citar las sanciones de
apercibimiento e inhabilitacin. Su rigurosidad depende de la conducta
sujeta a penalidad. No obstante, no todas las conductas constituyen falta de
la ejecucin propiamente dicha. Algunas tienen que ver con el procedimiento
que le antecede. Esas conductas sern objeto de anlisis en otro documento
pues interesan para los efectos del presente Manual aquellas que se
encuadran en la etapa de ejecucin contractual.
La Ley de Contratacin Administrativa indica que ser objeto de sancin de
apercibimiento la siguiente conducta.
Artculo 99.Sancin de apercibimiento.
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Se har acreedora a la sancin de apercibimiento, por parte de la
Administracin o la Contralora General de la Repblica, la persona
fsica o jurdica que, durante el curso de los procedimientos para
contratar, incurra en las siguientes conductas:
a) El contratista que, sin motivo suficiente, incumpla o cumpla
defectuosa o tardamente con el objeto del contrato; sin perjuicio de la
ejecucin de las garantas de participacin o cumplimiento.
As, el contratista que en un contrato de obra incurra en un incumplimiento
defectuoso o tardo podr hacerse acreedor de la sancin antes descrita. La
calificacin de cumplimiento defectuoso normalmente se asocia con
estndares de calidad. El cartel de la contratacin, no slo tiene la fuerza de
regular aspectos o condiciones generales de la prestacin sino que tambin
puede delimitar la calidad que debe tener el objeto y sus componentes. En el
caso de la Obra Pblica los materiales pueden tener desde las
especificaciones tcnicas mrgenes de calidad, rangos y tolerancias
preestablecidos, de modo que cualquier falta que atente contra ellos puede
sujetarse a la sancin de apercibimiento, aunque, cabe aclarar que el
cumplimiento defectuoso podra derivar de cualquiera otra conducta con
capacidad de afectar el buen desempeo de la obra.
La demora podra acarrear esa misma sancin. Es necesario recordar que los
contratos pblicos deben satisfacer una necesidad general, de modo que el
retraso en la satisfaccin atenta contra la continuidad del servicio que el
Estado debe procurar.
Naturalmente, para imponer la sancin de apercibimiento, deber seguirse
el procedimiento que seala el artculo 217 del Reglamento a la Ley de
Contratacin Administrativa que a grosso modo dispone el deber de
conformar un expediente preliminar donde se incorporen las pruebas en las
que se fundamenta el procedimiento, traslado de los cargos para que en un
periodo de 15 das se presenten los alegatos del supuesto incumpliente,
recoleccin de prueba adicional de ser necesario y nueva audiencia al
contratista para su valoracin. Dicho procedimiento, segn el desarrollo del
ordinal citado, deber concluir con una resolucin definitiva contra la cual
cabrn los recursos ordinarios de revocatoria y apelacin en subsidio.
Dispone ese mismo numeral que existiendo garanta de cumplimiento,
igualmente, deber realizarse la estimacin de los daos y perjuicios
ocasionados para que en el mismo acto de traslado de cargos se otorgue
audiencia a la parte presuntamente incumpliente (contratista) quedando
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habilitada la va administrativa o judicial para el cobro de los saldos en
descubierto cuando la garanta resulte insuficiente, y la Administracin
concluya del procedimiento que se ha configurado la falta inicialmente
achacada al contratista.
Por su parte, cuando las conductas resultan ser ms gravosas se contempla
la posibilidad normativa de aplicar una sancin an ms rigurosa, a saber la
inhabilitacin.
Esa sancin aplicar en los siguientes supuestos.
Art. 100.Sancin de Inhabilitacin.
La Administracin o la Contralora General de la Repblica
inhabilitarn para participar en procedimientos de contratacin
administrativa, por un perodo de dos a diez aos, segn la gravedad
de la falta, a la persona fsica o jurdica que incurra en las conductas
descritas a continuacin:
(As reformado el prrafo anterior por el artculo nico de la Ley N
8439 del 13 de abril del 2005).
a) Despus del apercibimiento previsto en el artculo anterior, incurra
en una conducta similar, dentro de los tres aos siguientes a la
sancin.
(As reformado el inciso anterior por el artculo nico de la Ley N
8439 del 13 de abril del 2005)
(NOTA DE SINALEVI: El artculo 1 aparte d) de la ley N 8701 del
13 de enero de 2009 reformar el inciso anterior a partir del da 30 de
abril de 2009, por lo que la respectiva modificacin ser introducida a
partir de la fecha indicada).
()
d) Suministre un objeto, servicio u obra de inferior condicin o calidad
del ofrecido.
e) Contrate o subcontrate obras, maquinaria, equipo, instalaciones o
materiales, para ejecutar obras pblicas adjudicadas mediante
licitacin, con empresas o grupos de empresas relacionadas, diferentes
de las que seala el listado de subcontratacin presentado con la
oferta segn el artculo 58 de esta ley.
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(As adicionado este inciso por el artculo 1, inciso ), de la ley N
7612 de 22 de julio de 1996)
()
g) Sin motivo comprobado de caso fortuito o fuerza mayor, no inicie
las labores propias de la obra de que se trate, dentro del mes siguiente
al refrendo del contrato respectivo por parte de la Contralora General
de la Repblica, sin perjuicio de la ejecucin de la garanta
correspondiente o de otro tipo de responsabilidades legales que
quepan.
(As adicionado este inciso por Ley N 8291 de 23 de julio del 2002)
()
De todas las conductas la que podra causar alguna controversia es la que
detalla el inciso d, pues es sabido que una obra de inferior calidad es una
obra defectuosa. La calidad y el defecto por principio impiden que el objeto
maximice sus potencialidades segn los trminos que previ la
Administracin. Entonces, ante una regulacin que castiga el defecto y otra
la calidad, la dicotoma en la aplicabilidad de la sancin debe inclinarse por
la menos gravosa, esto hasta tanto la corriente legislativa introduzca una
reforma legal sobre esos extremos. La aplicacin de la norma ms favorable
cuando los supuestos de hecho son objeto de varias regulaciones
sancionatorias, es principio que impera en todo el ordenamiento.
Las anteriores reflexiones deben dimensionarse a la luz de la anttesis
propiamente dicha, sin que ello implique la inaplicabilidad del inciso a del
artculo 100 en comentario, cuando el sujeto contratante reincida en la
conducta que normaliza el inciso a del artculo 99 de la misma ley que se
yuxtapone en consecuencias a la norma 100 invocada. No obstante,
cualquiera que sea la sancin a imponer es exigido que se realice el
procedimiento con apego al debido proceso.
No se olvida mencionar el especial cuidado que debe tenerse en el rgimen
sancionatorio a partir de los alcances de la Ley 8701 que reform el 29 de
enero del 2009 artculos relevantes de la Ley de contratacin
administrativa, siendo el rgimen sancionatorio una de las partes
reformadas precisamente.
16. Sanciones pecuniarias
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La Ley de Contratacin Administrativa regula como posibilidad la
imposicin de sanciones de naturaleza pecuniaria. Ellas podran afectar la
esfera econmica del contratista, en caso de un eventual incumplimiento
parcial o total.
Cuando se trata de incumplimientos parciales la ley contempla la multa y la
clausula penal como medida contra el cocontratante para constreir el
cumplimento de los adeudos contractuales.
De esa manera el artculo 47 del Reglamento a la Ley de Contratacin
Administrativa indica:
Artculo No. 47.- Generalidades. La Administracin podr establecer
en el cartel, el pago de multas por defectos en la ejecucin del
contrato, considerando para ello, aspectos tales como, monto, plazo,
riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio
que se brinde o para el inters pblico y la posibilidad de
incumplimientos parciales o por lneas, siempre que se considere el
medio idneo para el cumplimiento y satisfaccin de las obligaciones
contractuales. Todo lo anterior con arreglo a criterios de
proporcionalidad y razonabilidad.
En caso de que el objeto est compuesto por lneas distintas, el monto
mximo para el cobro de multas, se considerar sobre el mayor valor
de cada una y no sobre la totalidad del contrato, siempre que el
incumplimiento de una lnea no afecte el resto de las obligaciones.
Los incumplimientos que originan cobro de la multa, debern estar
detallados en el cartel. Una vez firme el cartel, se entender que el
monto de la multa es definitivo por lo que no se admitirn reclamos.
Va de suyo recalcar que las multas por defectos y la misma clusula
penal deben guardar absoluta consonancia con la importancia
econmica de la obra a contratar, el plazo de la ejecucin contractual y
el riesgo que provocara no contar con la misma en el plazo y las
condiciones requeridas.
En el caso de la multas se pena el defecto, en el caso de las clusulas penales
se sanciona la demora o el anticipo en la entrega debida. Ambas conductas
ponen en riesgo la prestacin del servicio. El dao que pudiera provocar el
contratista incumpliente no es tal que nicamente provoque efectos sobre el
Estado sino, en este caso, sobre la poblacin a la que van destinados los
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beneficios de la obra (Construccin de carretera que une dos localidades con
miras de intercambio comercial). An tratndose de una obra cuyo destino
ltimo fuera albergar una oficina administrativa se presume el dao si la
misma no se construye en el tiempo estimado o en las condiciones deseadas,
pues ese es un medio o instrumento para consumar con los fines estatales
(El Edificio Municipal donde se recaudarn impuestos para el desarrollo del
cantn). Esa presuncin de dao, claro est, debe estar incorporada en los
trminos cartelarios y basta regular las conductas perniciosas para aplicar
sin mayor trmite la sancin econmica.
En el mismo hilo de ideas, existe una penalidad econmica an ms
extrema. La garanta de cumplimiento se concibe como la caucin con la cual
el contratista le demuestra a la Administracin su buena fe negocial. Con el
solo hecho de aceptar presentar su oferta en un concurso donde se solicita
esta garanta se admite la posibilidad de que la Administracin haga suyo
ese porcentaje econmico de constituirse en falta. La diferencia con la
clusula penal y la multa estriba en que su ejecucin se hace efectiva ante
un incumplimiento total previo procedimiento (art.41 del Reglamento a la
Ley de Contratacin Administrativa). La nica excepcin a esa regla de
incumplimiento radica en que el contratista no haga efectivo el pago por
concepto de multas o clausula penal, entonces existe una ejecucin parcial
por esas razones, y el deber de restablecer el monto para mantener avalada
toda la ejecucin.
En este punto importa recordar que el contrato se disuelve anticipadamente
por resolucin contractual, no obstante, cuando debe ejecutarse la garanta
de cumplimiento en su totalidad el proveedor debe reponer o restablecer la
garanta hasta su monto original siempre que el incumplimiento no haya
alcanzado el lmite mximo de incumplimiento de un 25%, pues en ese caso
se procede con la disolucin del vnculo como de seguido se ver.
17. Resolucin Contractual
Ms que una sancin en s misma la resolucin contractual es una de las
formas en las que la Administracin podra dejar sin efecto la relacin
forjada por incumplimientos de alguna especie de manera anticipada,
aunque no siempre los incumplimientos se le podran atribuir al contratista,
es esa la razn expresamente reconocida en nuestro ordenamiento. La forma
normal de finiquitar un contrato se da cuando ambas partes cumplen con
sus obligaciones, pero el ordenamiento habilita formas dismiles para que
ste fenezca, a saber, rescisin y resolucin contractual.
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As, la resolucin contractual es una medida extrema donde la
Administracin valora el costo beneficio de mantener el vnculo, y se inclina
por romperlo para dar lugar a la observancia de los fines perseguidos en
asociacin con un particular.
Artculo 204. Resolucin contractual
La Administracin, podr resolver unilateralmente los contratos por
motivo de incumplimiento imputable al contratista. Una vez firme la
resolucin contractual se proceder a ejecutar la garanta de
cumplimiento y cualesquiera otras multas, si ello resulta pertinente,
sin ningn procedimiento adicional. En el evento de que la
Administracin haya previsto en el cartel clusulas de retencin, se
podrn aplicar esos montos al pago de los daos y perjuicios
reconocidos. De ser las garantas y retenciones insuficientes, se
adoptarn las medidas en sede administrativa y judicial necesarias
para obtener la plena indemnizacin.
Como se ha venido sealando en profusas oportunidades en este documento,
el Estado debe salvaguardar el inters pblico, de manera que no es viable
tolerar incumplimientos de sus contratistas, pues el dao no se le causa a l
como sujeto, sino a los intereses que representa.
El inters pblico es el que gua las actuaciones del administrador. La
aplicacin de la ley, los actos de toda especie deben ser concordantes con ese
fin por alcanzar.
Entonces, la actuacin de un particular sometido a una relacin contractual
que atente contra la satisfaccin de las necesidades pblicas, no puede por
ningn motivo verse beneficiado por su conducta cuando distan sus acciones
de los cometidos inicialmente propuestos con esa relacin.
Se insiste que cuando el inters pblico se ve amenazado por las actuaciones
u omisiones del contratista la Administracin tiene en su haber los
mecanismos coercitivos que ha ideado el ordenamiento, pero adems, cuenta
con medidas extremas para ultimar el vnculo si las acciones correctivas no
surtieron el efecto suficiente y capaz de enderezar los alcances del contrato.
Sin embargo, cuando se toma la decisin de disolver el vnculo debe seguirse
el procedimiento que establece el artculo 205 del Reglamento a la Ley de
Contratacin Administrativa. En primer lugar debe emitirse una orden de
suspensin pues un contrato en condiciones de incumplimiento no puede
continuarse consumando, paralelamente debe darse audiencia al contratista
para que se pronuncie sobre los cargos que se le achacan, los daos y
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perjuicios presuntamente irrogados, la prueba en la que se sustenta esa
accin, se debe conferir audiencia al supuesto incumpliente dictndose
resolucin final vencido el plazo de dicha audiencia; ello en el caso que no se
hubiera procurado prueba para mejor resolver, pues de lo contrario tambin
debe ser puesta en conocimiento del contratista para posteriormente dictar
la resolucin final. Esa decisin tendr los recursos ordinarios que prescribe
la misma ley.
18. Rescisin contractual
Otra de las opciones que procura el ordenamiento es la Rescisin del
Contrato, sta puede ser unilateral o por mutuo acuerdo. En este punto cede
en importancia el cumplimiento contractual pues son razones de una
jerarqua mayor las que impiden que subsista el vnculo instaurado. El
inters pblico, el caso fortuito y la fuerza mayor son razones superiores que
la Administracin podra invocar si la rescisin corresponde a una decisin
unilateral. Por regla es menester que se acrediten fehacientemente los
motivos y las pruebas en las que se sustenta esa forma de proceder. El
contratista, por su parte, puede pronunciarse sobre las razones alegadas en
el trmino de 15 das hbiles. Siendo que la disolucin del vnculo no se debe
a faltas del contratista es necesario que se le cancele la parte efectivamente
ejecutada y los gastos en que el contratista haya incurrido previendo la
ejecucin total e incluso se podran cancelar daos y perjuicios cuando medie
inters pblico y esto se haya invocado y comprobado por el contratista. El
lucro cesante debe sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
valorando el plazo de ejecucin, grado de avance y complejidad.
La rescisin por mutuo acuerdo, por su parte, acaece por inters pblico,
nunca por falta del contratista, se pueden acordar los extremos a liquidar y
en ningn caso se puede exceder el lmite impuesto para la rescisin
unilateral.
Una vez acordada la rescisin se debe enviar la liquidacin para aprobacin
previa de la Contralora General de la Repblica.
El procedimiento para concluir la relacin al amparo de la rescisin
contractual lo desarrolla el artculo 208 que en lo conducente seala:
1. Se debe emitir orden de suspensin.
2. Debe darse audiencia al contratista por el plazo de 10 das hbiles.
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3. La Administracin emitir las medidas necesarias para valorar la
liquidacin que presente el contratista por la disolucin del vnculo y
dictar la resolucin final en el mes siguiente. Contra esa resolucin
cabrn los recursos ordinarios de revocatoria y apelacin.
4. La liquidacin se debe enviar a la Contralora General de la
Repblica para su respectiva aprobacin.
19.
Cesin de contrato
Los contratos de obra pblica podrn cederse en las siguientes condiciones, y
con sustento en el art. 209 del Reglamento a la Ley de contratacin
administrativa.
1. Previa autorizacin de la Administracin contratante que analice las
causas de la cesin, el cumplimiento de las condiciones legales,
financieras y tcnicas del cesionario, que no exista prohibicin para
contratar, ventajas de frente a una eventual resolucin contractual,
eventuales incumplimientos del cedente y medidas adoptadas.
2. La cesin que supere el 50% debe ser autorizada por la Contralora
General de la Repblica si supera el tope de la Licitacin Pblica. Esa
interpretacin de los alcances de la Ley se incorpor en la nueva
tendencia del rgano contralor que aboga por un control ms bien
posterior de la sana administracin de los fondos pblicos.
3. El cedente queda librado de todos los compromisos contractuales
adquiridos.
4. De gestarse modificaciones se debe seguir el procedimiento habilitado
para ello.
Se apunta la posibilidad de ceder los derechos de pago, regulado en el art. 36
del Reglamento a la Ley de contratacin administrativa.
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Conclusin
Los contratos de obra pblica cuentan con diversas formas de control sobre
su ejecucin. El funcionario tcnico, en conjunto con los dems actores en
esta fase, deben concentrar su esfuerzo en aplicar la vigilancia forzosa para
llegar a un buen trmino de los alcances contractuales.
La obra fiscalizada debe cumplir un propsito en un plazo determinado,
dentro de los parmetros financieros previamente fijados y en las
condiciones de calidad esperadas. Es por esa razn que se hace imperioso el
seguimiento de su avance. El responsable debe verificar que la ejecucin se
d en las condiciones anheladas. Un escrupuloso seguimiento asegura la
toma de decisiones oportunas de forma que se mitiguen los riesgos
adyacentes al contrato, la fijacin de sanciones de ser necesarias y la
disolucin del vnculo en el peor de los casos. No obstante, el control est
concebido para asegurar la ejecucin, solo en casos extremos se debe optar
por la ruptura del vnculo, pues ello, finalmente, no va con la lgica del
proceso, amn de que el principio de eficiencia (art. 4 de la Ley de
contratacin administrativa) irradia el deber de resguardar las buenas
relaciones con el fin de satisfacer el inters pblico.
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Manual de Administracin para Contratos de Obra e
Infraestructura Pblica
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C&C Consultores Asociados: firma lder en capacitacin y consultora especializada
Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados
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