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Sociedades Tomo I Alvaro Puelma Accorsi
Sociedades Tomo I Alvaro Puelma Accorsi
DESENVOLVIMIENTO HISTORICO
DE LA SOCIEDAD
4. Aspectos generales
Mancomunar esfuerzos o recursos de varios hombres para tratar
de obtener un resultado econmico, con el objeto de repartirse el
beneficio que ello puede significar, debe haber ocurrido desde los
inicios de una humanidad inteligente. Se encuentran antecedentes sobre formas societarias desde los primeros vestigios de las
civilizaciones que existieron en Mesopotamia, Egipto y tambin en
el mundo helnico. Ya el Cdigo Hamurabi estableca: Si uno di
dinero en sociedad a otro, partirn por mitades ante los dioses los
beneficios y las prdidas que se produzcan.1 Sin embargo, no se
encuentran a nuestro alcance, estudios de especialistas jurdicos
sobre tales temas que nos permitiera realizar una exgesis del
derecho societario ms primitivo. Por este motivo, como etapa
inicial de nuestro estudio deberemos examinar la sociedad en el
Derecho Romano.
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5. La sociedad en Roma
El primer vestigio lo fue, al parecer, un tipo o clase de pactos,
llamado consorcio que versaba sobre formas de organizacin de
la comunidad hereditaria familiar continuadora de la gestin del
cujus. Con el transcurso del tiempo se lleg a una forma societaria
en la que los herederos se transformaron en socios (Societas omnium bonorum). Ms adelante, para satisfacer crecientes necesidades econmicas y comerciales se reconocieron en Roma las
llamadas sociedades particulares cuyo objeto o finalidad era dedicarse a determinados negocios o actividades. Entre ellas, cabe
destacar la sociedad de publicanos y otras que se organizaban
para cumplir con algn objetivo de inters pblico, tales como la
recaudacin de impuestos y la realizacin de obras pblicas (Societas publicanorum o nectigalicum).
En la poca clsica, se visualiza en Roma a la sociedad, como
un mero contrato vinculatorio entre las partes, sin personalidad
jurdica, pero que ya contiene sus atributos fundamentales o elementos de su esencia, que hasta hoy se le reconocen.
Las partes pueden hacer valer entre ellas, el pacto social mediante la accin pro socio.
Los que ms adelante se denominaron elementos esenciales
de la sociedad, ya aparecen claramente visibles y reconocidos por
los romanos. Para ilustrar este aserto, podemos sealar que el
jurisconsulto Gayo, comenta que acostumbramos a unirnos en
sociedad, ya sea por la totalidad de los bienes o para un nico
negocio, por ejemplo, para comprar y vender esclavos. Est claro
que en la cita Gayo se refiere al objeto social. Tambin este autor
trata sobre la discusin habida en Roma que vers sobre las proporciones en las que los socios deban concurrir a las utilidades y
prdidas, en cuanto a si ellas deban ser iguales o podan ser
diversas, pues no solo se reconoca el principio de participacin
de los resultados sociales por todos los socios, sino que se discuta
su contenido. De esta manera se vislumbra en Roma el elemento
esencial de la sociedad sobre participacin en las utilidades y prdidas por los socios.2 Ulpiano, afirma, los asociados deben obligarse a poner ciertos bienes en comn pues si uno se aprovechara de
la operacin sin ningn sacrificio personal, recibira de los otros
una verdadera liberalidad, caso en el cual no habra sociedad sino
donacin. Aqu pues nos encontramos con el elemento social que
consiste en que cada socio debe aportar algo a la sociedad. En
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b) La skirhat-al-amal. Son sociedades que podran denominarse gremiales, existentes entre carpinteros y joyeros, constructores, etc., que de alguna manera se parecen a los gremios europeos,
pero en que se establece, al igual que todas las formas sociales del
Derecho Musulmn, rigidez en cuanto al respeto de la igualdad
entre los socios.
c) La Shirkat o - Kirad - al amwal, o sociedad de capital y trabajo, tambin denominada comenda o sociedad en comandita.
Pareciera que bajo este epgrafe, en el Derecho Musulmn se
contemplan dos figuras. Una sociedad simple entre capital y trabajo, en que el socio capitalista o comanditado (rabb al mal) entrega
una cantidad de dinero al socio comanditario (amil), para repartirse las ganancias que provengan de los negocios que realice. La
otra modalidad sera una sociedad en que dos o ms socios efectan aportes de trabajo y capital. Algunos autores han concluido
que en este tipo social la legislacin islmica les reconocera su
personalidad jurdica, al permitir negocios entre el socio capitalista y la sociedad, representada por el socio comanditado o amil.
En suma, podemos sealar, como conclusiones relativas al Derecho Societario Musulmn, que en cuanto a personalidad jurdica de
las sociedades se refiere, an en el caso de las shirkat-al-anwal, solo se
est en los inicios, y que no se conoci en l la sociedad de capital.
Sin embargo, deben considerarse los interesantes aportes del Derecho Musulmn en cuanto a la comanda o en comandita. Tambin
merece destacarse la incorporacin en el Derecho Societario de normas de orden pblico destinadas a proteger la igualdad entre los
socios, como asimismo otras normas de profundo sentido tico, como
aquellas que resguardan ideas similares a las hoy consagradas en el
Derecho Comercial, como lo son la leal competencia y la transparencia, ya comentadas. Es un aspecto notable del Derecho Musulmn, el
que imponga una formula rgida societaria frente a situaciones que
se presentan cuando dos o ms personas tienen intereses comunes,
como ocurre en las aparceras agrcolas (muzara), en las de regantes
(musaka) y las magharasas, sobre plantaciones.10
7. La sociedad en la baja Edad Media. Influencia del Derecho Romano
y del Derecho Cannico11
Confluyen en la Europa de esos tiempos (siglos XIII al XV), fundamentalmente tres sistemas de derecho, a saber: el Romano, el
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Cannico y el Germnico. Sealamos en este nmero y el siguiente algunos aspectos de estos sistemas, solo en cuanto interesan a
nuestro estudio.
De la societas del Derecho Romano, proviene la sociedad o
compaa medieval. Tpica sociedad de esta ndole es la que se
trata en el Ttulo X de la Partida Quinta, de las Siete que redactara el Rey de Castilla don Alfonso X, llamado el Sabio. Cabe
sealar, que en la ley I de dicho ttulo, se define la compaa
sealndose que es el ayuntamiento (unin) de dos ommes o
ms que es fecho con entencin de ganar algo de sovno, ayuntndose los unos con los otros. En cuanto al objeto social, la ley II
prohbe que Fazer se pueda la compaa sobre cosas guisadas, e
derechas... mas sobre cosas desaguisadas non la puedan fazer. La
ley III, reconoce la sociedad universal y las sociedades particulares
del derecho romano.
De indiscutido origen romano son las sociedades que estudi
Pothier en su Tratado de Sociedades. En cuanto a sociedades ms
modernas, dicho jurista en su tratado solo formul referencias
muy puntuales en el prrafo III a las sociedades dedicadas al comercio, mencionando all las sociedades de nombre colectivo, la
comenda y la cuenta en participacin. Igual origen romano reconocen en el derecho sajn las partnership, sociedades inglesas,
sin personalidad jurdica.
El Derecho Cannico por su propia naturaleza y objetivos, no
trata de las sociedades con fines de lucro. Solamente con motivo
de la elaboracin de conceptos sobre la Iglesia, la cual segn San
Pablo es el cuerpo mstico de Cristo, se la reconoce como una
fundacin divina, sociedad perfecta, con plena vida an en el
mbito jurdico. Tal vida o personalidad se extiende a las iglesias
particulares, entendiendo por tales a los obispados, conventos,
parroquias, captulos, monasterios. Este proceso culmina con Sinibaldo de Fieschi que fuera Papa bajo el nombre de Inocencio IV
con el pleno desarrollo de la doctrina de la personalidad jurdica,
considerada como ente distinto de las personas naturales, de acuerdo a la tesis de la ficcin de la personalidad moral. Esta teora de
los canonistas, como el principio que reconoce que la personalidad jurdica puede provenir de una fuente distinta de la autorizacin del Emperador o del Rey, evidentemente que influy en la
elaboracin y justificacin del reconocimiento como personas o
sujetos de derecho de las sociedades mercantiles.
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premio previamente estipulado, restituciones que estn condicionadas a que si la expedicin o negocio tenga xito, nos encontramos con un tipo de mutuo mercantil, el prstamo a la gruesa o a
la gruesa ventura.
Cuando la comenda, primeramente practicada en el comercio
martimo, pasa al terrestre, lo que ocurri en el Norte de Italia y
empieza a emplearse en negocios no ocasionales de expediciones
martimas, sino en actividades comerciales permanentes, nace la
sociedad en comandita, con dos tipos de socios, el comanditario
que no responde de las obligaciones sociales y slo arriesga en el
negocio social sus aportes, y el gestor que responde con todos sus
bienes de las obligaciones sociales. Vivante seala que adems de
las ventajas jurdicas y contables que represent la en comandita
para los negocios, su xito se bas en la calidad de los socios
gestores que figuraban con su nombre en la razn social. Vivante
indica que en Florencia, ello ocurri en las sociedades en comanditas organizadas por los Peruzzi, los Alberti, los Bardi, los Acciainoli. Agrega este autor que por tal motivo, se agolpaban en todas
partes de Italia las personas que proporcionaban capitales a estas
compaas. En esa poca se form conciencia pblica de que la
sociedad mercantil era un ente autnomo distinto de los socios.
Ello oblig a noticiar en los Registros Pblicos la constitucin de
sociedades y sus modificaciones.
Paralelamente a la en comandita, primero en Italia y luego en
Espaa y Francia se crea la compaa (compagnia en Italia; compagnie o sociedad simple u ordinaria en Francia) que opera, al
igual que la en comandita bajo una razn social, pero que slo
tiene una clase de socios, que responden solidariamente de las
obligaciones sociales.
Algunos autores hacen nacer a la compaa, de la comenda,
otros como Ferrara y Brunetti sealan que tienen su origen en las
comunidades de familia de la Edad Media y de las organizaciones
derivadas de estas.
Cabe destacar que las recopilaciones de costumbres de los
estatutos italianos, las francesas y espaolas sobre el tema, no reconocen en forma expresa la existencia de la personalidad jurdica,
en las en comanditas ni en las compaas. Solo puede inferirse
indirectamente tal personalidad jurdica. Por ejemplo, las disposiciones V y VI del Captulo X de las Ordenanzas de Bilbao, en
cuanto establecen como obligaciones de los socios, registrar las
firmas que han de usar los compaeros para obligar a la sociedad
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Por real cdula de Febrero de 1795 se introdujo como legislacin vigente en Chile, las Ordenanzas de Bilbao, que en su captulo X se refieren a las compaas de comercio y a las calidades y
circunstancias con que debern hacerse o constituirse. La Ordenanza empez a regir con la implantacin del Tribunal del Consulado en Santiago y continu aplicndose en Chile hasta la dictacin
del Cdigo de Comercio el 1 de Enero de 1867. La Ordenanza
reglamenta las antiguas compaas, que hemos denominado en el
N 9 que precede, como sociedades mercantiles de personas. Algunos autores sealan que estas Ordenanzas tambin tratan la
sociedad en comandita, pero de la lectura de su articulado no
hemos podido extraer antecedentes que ello fuera efectivo.
Debemos acotar que las Ordenanzas de Bilbao continuaran
aplicndose en Chile, luego que fueron derogadas en Espaa, lo
que ocurri el 30 de Mayo de 1829, al promulgarse el Cdigo de
Comercio Espaol.
Tambin debe destacarse que antes de la promulgacin del Cdigo Civil y del de Comercio, se dict en Chile la primera ley sobre
sociedades annimas, de 8 de Noviembre de 1854, publicada en el
Diario El Monitor Araucano, el 11 de Noviembre de dicho ao,
que se reproduce in extenso en la obra de don Arturo Davis sobre
Sociedades Annimas, que se cita en la bibliografa en este prrafo.
Con posterioridad a la dictacin del Cdigo de Comercio y
Civil, la legislacin general sobre sociedades y la especfica sobre
las sociedades de personas y en comanditas, han sufrido algunas
modificaciones. En efecto, se dict la ley 3.918, de 14 de Marzo
de 1923, que legisl sobre las Sociedades de Responsabilidad
Limitada, que ha sido reformada en varias ocasiones. Por su
parte la ley 19.499, de 11 de Abril de 1997, estableci normas
sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y adems
modifica el Cdigo de Comercio, sobre sociedad colectiva mercantil y en comanditas, la ley de sociedades de responsabilidad
limitada y la de sociedades annimas. La ultima reforma de trascendencia est contenida en la ley 19.705, de 20 de diciembre de
2000, que trata principalmente de la oferta publica de valores,
pero tambin contiene reformas directas a la normativa aplicable a la sociedad annima.
Las mayores innovaciones en materia societaria en Chile, se
refieren a la sociedad annima, a bancos e instituciones financieras, a compaas de seguros, como tambin respecto de las cooperativas y sociedades mineras. Algunas de estas materias las
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trataremos con mayor extensin al estudiar especialmente los tipos sociales respectivos.
En suma, respecto de sociedades de personas en Chile, podemos distinguir un primer perodo en el cual se reglament en el
pas sociedades sin personalidad jurdica, de la ndole de aquellas
inspiradas por el Derecho Romano y sobre las compaas mercantiles del corte de las colectivas, por mientras rigieron en Chile las
Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao. El segundo perodo
corresponde al que corre desde las promulgaciones de los Cdigos Civil y de Comercio, en que se adopt, en trminos generales
el sistema societario francs contenido en los Cdigos de Napolen, Civil y Comercial, con la anotacin de que desde 1923 rige
la ley sobre Sociedades Limitadas, que est configuradas sobre la
base de las sociedades colectivas civiles y mercantiles, sistema que
en sus grandes lneas contina en vigencia. El tercer perodo o
actual, se caracteriza por la modernizacin de la sociedad annima, que desarrollaremos en el curso de esta obra.17
14. Situacin actual en el Derecho Comparado
Terminamos este captulo, que trata de la evolucin histrica del
Derecho Societario, dando una breve visin de la situacin actual
de las sociedades en el Derecho Comparado. Para este efecto tratamos el tema agrupando las legislaciones ms importantes segn
sus afinidades. De esta manera estudiaremos la sociedad en los
pases que conforman el Grupo Latino, la situacin en el Derecho
Alemn, Ingls, en Norteamrica y en la Comunidad Econmica
Europea, hoy Unin Europea.
15. Situacin actual del Grupo Latino. Francia, Italia, Espaa 18
Entendemos por Grupo Latino a aquellos ordenamientos jurdicos que en el siglo XIX establecieron su legislacin societaria bajo
la influencia directa de los cdigos napolenicos, civil y comercial
y que no obstante contar con leyes posteriores sobre el tema,
puede afirmarse que no han perdido las caractersticas comunes
ms importantes derivadas de tal legislacin francesa.
Estas legislaciones reconocen la gran divisin de las asociaciones, entre las asociaciones propiamente tales, tambin llamadas
corporaciones, que no tienen fin de lucro, y las sociedades, con fin
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1966 y el artculo 1844-5 del Cdigo Civil, segn texto fijado por la
ley 81-1162 de 31 de Diciembre de 1981.
El derecho societario francs contempla medidas de proteccin a los terceros contratantes. En primer lugar en la sociedad de
responsabilidad limitada y la por acciones se otorga a los terceros
derecho a exigir de los asociados el entero de sus aportes. Tambin en dichas compaas rige el principio de la intangibilidad del
capital social, que otorga derechos a terceros a oponerse a una
disminucin de capital que pudiera ser contraria a sus intereses.19
La legislacin italiana sobre sociedades est contenida fundamentalmente en el Cdigo Civil del ao 1942, en su Ttulo V, del
Libro V, que trata del Trabajo, que ha sufrido diversas modificaciones, entre otras en los aos 1993, sin perjuicio de que por ley 1.127
de 29 de Diciembre de 1969, se efectuaron reformas a la legislacin
societaria, tendientes a compatibilizarla con las del mercado comn. Como es sabido, dicho Cdigo unific en la pennsula el
Derecho Civil y Mercantil en materia de obligaciones y contratos.
Por lo tanto, en Italia, no es procedente la distincin entre sociedades civiles y mercantiles, por lo menos en cuanto al tipo social y a la
legislacin de fondo. El Cdigo reglamenta las sociedades sin personalidad jurdica, cuyo tipo general denomina sociedad simple y tambin a tipos especiales de sociedades sin personera moral como la
asociacin en participacin y las sociedades agrarias, tales como la
aparcera y el colonato. En cuanto a las sociedades con personalidad jurdica, el Cdigo Italiano reconoce y reglamenta la sociedad
colectiva, la en comandita simple y la sociedad de responsabilidad
limitada, en que el capital est dividido en cuotas y no en acciones y
a las sociedades por acciones, como se llaman en este Derecho la
annima y la en comandita por acciones. Tambin el Cdigo se
refiere a las cooperativas, estableciendo que puede haber cooperativas con responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Adems,
el Cdigo Civil Italiano trata de las asociaciones de colaboracin
empresaria con el ttulo de consorcios.
La normativa italiana sobre sociedades, no obstante datar del
ao 1942, o sea de la poca de la Segunda Guerra Mundial, puede
estimarse de corte moderno. Reconoce las figuras de la fusin,
divisin y transformacin de la sociedad, la exclusin y retiro de
socios y contiene profusas normas sobre contabilidad y cuentas de
resultados de la sociedad.
En Espaa, la situacin del Derecho Societario es muy similar
a la chilena. El Cdigo Civil rige a las sociedades civiles, que lo son
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Cdigo de Comercio presume la existencia de la sociedad, siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad que se acostumbre practicar bajo forma social, entre ellos el uso de razn social
con el agregado y compaa, respondiendo los socios ocultos de
la misma forma que en las sociedades aparentes.
Tambin es digno de sealarse la responsabilidad que el Derecho Brasilero consagra en favor de terceros en caso de abuso de la
firma o razn social por parte de gerentes o administradores de
sociedades.
En Colombia se mantienen vigentes las disposiciones civiles
que tratan el contrato de sociedad, que son similares al Cdigo
Civil chileno, ambos inspirados en don Andrs Bello. Sin embargo, desde la dictacin del Cdigo de Comercio, cuyo texto
estableci el Decreto 410 del ao 1971, el cual norma las sociedades mercantiles, el campo de las sociedades civiles ha quedado reducido a las sociedades colectivas consensuales y a las en
comanditas, con exclusivo giro civil. Se rigen por las normas
comerciales las sociedades por acciones y las limitadas cualquiera sea su giro.
La legislacin societaria mercantil colombiana inserta en el
Grupo Latino, es moderna, y contiene los adelantos de la ciencia
jurdica al momento que se dict, de excelente redaccin y claridad. Reconoce y establece normas sobre los tipos clsicos del Grupo Latino, distinguindose por dar normas generales a toda
sociedad en forma extensiva; siendo menos profusas las normas
especiales de los respectivos tipos sociales. Adems el Cdigo trata
de las sociedades de economa mixta.
Leyes especiales reglamentan a las cooperativas como empresas asociativas sin nimo de lucro, distintas de las sociedades
(Ley 79 de 1988); las asociaciones gremiales agropecuarias del
Decreto 1817 del ao 1969 que se definen como agrupaciones
de personas naturales o jurdicas dedicadas a la produccin agrcola o ganadera, que sin nimo de lucro pretenden objetivos
encaminados a lograr el progreso del desarrollo agropecuario
colombiano, entes que al parecer son tipos intermedios entre las
corporaciones o asociaciones sin fin de lucro y las cooperativas.
Tambin el derecho colombiano reconoce formas jurdicas como
las asociaciones de usuarios o campesinos, las empresas comunitarias y las sociedades ordinarias de minas tratadas en el Decreto
755 del ao 1967; en ley 30 del ao 1988; y en el Cdigo de
Minera, respectivamente.
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Como caracterstica del Derecho societario colombiano dentro del Grupo Latino, adems de lo dicho, puede destacarse el
sistema de control de las actividades de las sociedades mercantiles, por el Presidente de la Repblica, mediante la Superintendencia de Sociedades, establecida en los artculos 266 y
segundo del Cdigo de Comercio y modificado, en varias ocasiones por Decreto Ley 1.171 de 1980 y ley 44 de 1981. La
facultad de fiscalizacin llega a poder decretar la remocin de
los administradores y el trmino de la autorizacin de funcionamiento. An abarca a las sociedades no mercantiles; en cuanto a ciertos actos, como por ejemplo la autorizacin para
disminuir el capital y la de obligar a los socios de las sociedades
de responsabilidad limitada a enterar sus aportes, lo que se
permite mediante la aplicacin por el ente fiscalizador de medidas de apremio consistentes en multas o mediante apercibimientos de entrar en disolucin la sociedad, si no estuvieren
ntegramente pagados los aportes.
El derecho sobre sociedades en Mxico, puede afirmarse que
no se separa de las normas clsicas del Grupo Latino. El est
contenido en la ley General sobre Sociedades Mercantiles del ao
1934, modificada en los aos 1981 y 1982, sin perjuicio de mantenerse vigentes normas del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil
del Distrito Federal. Las sociedades civiles se distinguen de las
mercantiles segn su objeto estatutario, siguiendo el modelo francs. Sin embargo, se reputan siempre mercantiles las sociedades
colectivas, las en comanditas simples y por acciones, la de responsabilidad limitada, la annima y la cooperativa, segn se desprende de lo prescrito en el art. 4 en relacin con el art. 1 de la Ley
General sobre Sociedades Mercantiles.
Tanto la sociedad civil como la mercantil gozan de personalidad jurdica. Las sociedades de responsabilidad limitada, fueron
reconocidas por la ley general de sociedades mercantiles del ao
1934, como una forma de las sociedades de capital, a semejanza
del Derecho Francs. Las cooperativas estn normadas por ley
especial del ao 1938 y su reglamento, pero con el carcter de un
tipo de las sociedades mercantiles.
Podemos citar como rasgos novedosos del derecho societario mexicano, que las sociedades de capital variable a que se
refiere la ley general de sociedades mercantiles, no son consideradas como un tipo social especial sino como una modalidad
que pueden adoptar los tipos sociales reconocidos, como lo
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lante podremos comprobar, que algunas organizaciones societarias pueden no tener fin lucrativo.
La sociedad, que nace consuetudinariamente del common law,
es la partnership. La ley que la reglament del ao 1890 y la
concibi como una relacin jurdica existente entre personas que
se dedican conjuntamente a un negocio con fin de lucro. Sin
embargo, la ley indicada no derog las disposiciones costumbristas anteriores sobre las partnerships. Por ende tambin podrn
pactarse partnerships sobre asuntos que no versan sobre negocios,
acorde con las antiguas reglas de esta institucin. La partnership
se constituye consensualmente y se estima en el derecho ingls
que no tiene personalidad jurdica. Segn otros juristas especialmente continentales, las partnerships carecen de algunos de los
atributos de la personalidad jurdica que se le reconocen a las
incorporated, pero poseen otros. En efecto, pueden tener un nombre o razn social y de cierta manera opera una separacin de
patrimonio entre el socio y la partnership aun cuando estos responden solidariamente de las obligaciones sociales.
Una ley del ao 1907, reconoci a las limited partnerships
en la cual se distinguen socios generales (general partners) que
responden ilimitadamente de las deudas sociales de los socios limitados (limited partners) equivalentes a los socios comanditarios. No pueden tener ms de 20 socios y constituyen un tipo
social poco difundido en Inglaterra.
Las corporation pueden ser creadas por autorizacin real (royal charter), por autorizacin de parlamento (special act of parliament) o formarse por el registro de conformidad con la ley sobre
compaas. Las primeras, esto es aquellas creadas por el rey o por
el parlamento tienen importancia histrica y en la actualidad se
emplean para empresas mixtas o semipblicas, siendo ms trascendentes para nuestro estudio las companies ajustadas a la ley
especial que las rige.
Las sociedades con plena personalidad jurdica o body corporated son las companies que se crearon por ley de 1862, modificada por actas o leyes de los aos 1948, 1985 y 1989. Las companies
son todas ellas solemnes y pueden revestir diversas modalidades o
tipos. Adems, no requieren, a semejanza del derecho germnico,
perseguir fines lucrativos.
Dentro de las companies, se distinguen la compaa limitada
por acciones (company limited by shares) a la cual nos referiremos ms adelante. La compaa limitada por garanta (company
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forma en ilcito los actos o contratos que pueda realizar una administracin fuera de su giro y que tiende a proteger a los inversionistas en una compaa que tiene una determinada actividad.
3. Frente al abuso de la personalidad jurdica cuando ella se
crea con fines ilcitos de cualquier especie la respuesta del derecho consuetudinario americano ha sido la doctrina to pierce the
corporate veil o disregard que consiste en que la justicia puede
en un caso concreto y para los efectos de evitar una injusticia,
prescindir en ese caso de la personalidad jurdica sin necesidad de
declarar la ilicitud o inexistencia de la persona jurdica.
4. Se reconoce la independencia entre la administracin (board
of directory) y la junta de accionistas de manera tal que estos
ltimos no pueden dar instrucciones a los primeros.
20. Derecho Societario de la Unin Europea 25
La Comunidad Econmica Europea, hoy llamada Unin Europea,
ha demostrado gran dinamismo para avanzar en pos de la unidad
econmica y aun poltica de Europa. Debemos sealar, que los
materiales ms recientes que hemos tenido a la vista, son del ao
1991, por lo cual es posible que sobre el punto en estudio existan
ya novedades no registradas por nosotros.
Debemos agregar tambin, como anotacin previa, que el derecho comunitario es complejo tanto por el sistema que regula su
vigencia en los distintos Estados que la conforman, como en cuanto a las consecuencias que pueden acarrear la infraccin de sus
normas. En efecto, ciertas normas que dictan rganos de la Unin
Europea, imponen u obligan a los Estados miembros a introducir
cambios de sus legislaciones internas, pero son obligatorias en
cada pas, cuando ocurren tales reformas. Tal es el caso de las
llamadas directrices. Otras, como el Tratado de Roma, tienen
vigencia, cuando entran en vigor como tratado internacional. Algunas normas comunitarias, en caso de infraccin, pueden ser
denunciadas a tribunales de la Unin y dan derecho, en el evento
de prosperar, solo a la indemnizacin de perjuicios.
Al momento de escribirse estas lneas, la situacin de las sociedades en la Unin Europea presenta dos aspectos. De una parte
se han dictado por rganos de la Unin diversas directrices que
tienden a compatibilizar los derechos societarios de los pases miembros; y de otro lado se ha confeccionado un proyecto sobre socie-
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dad annima europea, todo lo cual comentaremos a continuacin, en sus grandes lneas.
La primera directiva, es la N 68/151/C C.E.E. de 9 de mayo
de 1968. Trata de la publicidad de la constitucin, reformas y
otros aspectos de las sociedades; de la validez de los actos que ellas
realicen respecto de terceros, y de ciertos aspectos referente a la
nulidad de la sociedad. La directriz tiende a proteger los derechos
de terceros y es aplicable a las sociedades annimas, en comandita
por acciones y sociedades de responsabilidad limitada. En Inglaterra e Irlanda corresponden a las Companies incorporated with
limited hability, que equivalen a las sociedades por acciones, sin
responsabilidad de los socios.
La obligacin de publicitar comprende, informar al pblico
sobre la llamada estructura de la sociedad, que corresponde a
lo que nosotros entendemos como constitucin y modificaciones sociales, debiendo la publicidad informar sobre el contenido de determinadas menciones sociales. Tambin la obligacin
de publicitar se refiere a sealar cules son los rganos de
gestin, representacin y control de la sociedad, incluidos los
poderes de administracin y tambin esta obligacin se refiere
a proporcionar informacin al pblico, mediante publicaciones
que se precisan en la directriz, sobre aspectos financieros y
contables.
La clase de publicidad que el derecho comunitario estima
suficiente es la inscripcin de estos actos en un Registro Control o
en el registro mercantil nacional correspondiente y su publicacin
en un Boletn Nacional que cada Estado determine.
La sancin general establecida por la infraccin de normas
sobre publicidad es la inoponibilidad del respectivo acto frente a
terceros, pero los terceros pueden hacer valer en su favor los actos
no publicitados de la manera que exigen las reglas comunitarias.
La sancin en cuanto a la inobservancia de las normas sobre publicidad de los antecedentes financieros y contables, se deja a las
legislaciones internas de los Estados.
En cuanto a la validez de los actos realizados por estas sociedades, la directriz distingue entre sociedades en formacin y sociedades constituidas. Respecto de las primeras, se impone
responsabilidad solidaria e ilimitada a las personas que han intervenido en los actos, si la sociedad una vez constituida, no las
asume. En cuanto a actos irregulares de sociedades constituidas,
se establecen tres reglas:
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La cuarta directriz, N 78/660, de 24 de Julio de 1978 cronolgicamente, en cuanto a su vigencia es la tercera, trata de aspectos
contables. Se aplica a la sociedad annima, en comandita por
acciones y limitada; y pretende proteger el inters de los accionistas o socios y de los terceros, sean estos acreedores o inversores,
estableciendo reglas que tienden a que ellos puedan obtener efectiva y fiel informacin sobre la situacin comercial y financiera de
la sociedad de que se trate.
Fundamentalmente se pretende conseguir los fines sealados,
exigiendo que las cuentas anuales, que deben dar los administradores sociales, cumplan determinados requisitos de forma y de
fondo y sean ellas publicitadas. Adems, se eleva a la categora de
norma comunitaria, ciertas reglas de contabilidad bsicas, a saber,
que las evaluaciones deben hacerse con criterio de empresa en
marcha y no con valores de liquidacin, salvo que se trate de
sociedades que estn en tal trmite; que debe respetarse, por regla general, el principio de la inmutabilidad, que no permite cambiar los criterios contables de evaluacin de un ao a otro; que
debe respetarse el principio de la prudencia, el cual prescribe que
solo deben contabilizarse los beneficios ya percibidos a la poca
del cierre del ejercicio, los riesgos previsibles de posibles prdidas
y las depreciaciones. Tambin se exige, que deben contabilizarse
en el ejercicio, las cuentas activas y pasivas producidas en l, sin
atender a su fecha de pago o cobro. Adems, los diversos elementos que conforman el pasivo y el activo deben evaluarse separadamente; y el balance de apertura de un ejercicio debe corresponder
al balance de cierre anterior.
En cuanto al proyecto de IX Directiva 1984, destinada a la
unificacin del derecho de los pases miembros en materia de
grupo de sociedades, su elaboracin comenz con trabajos preparatorios realizados por Wurdinger y otros expertos, que en
los aos 1974/75 fueron sometidos a consideracin de los Estados miembros. De esta consulta result una nueva versin en el
ao 1977. El proyecto est limitado en su mbito de aplicacin
a las sociedades annimas, segn los tipos definidos en cada
una de las legislaciones nacionales (artculo 1) y prev un rgimen dualista de grupos de Derecho y de grupos de hecho,
inspirado en el sistema alemn, pero con algunos agregados y
modificaciones. En el aspecto crucial de las relaciones con los
acreedores adopt el criterio de la responsabilidad de la sociedad dominante por las deudas de sus sociedades dependientes,
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SOCIEDADES
Francisco Ferrara, ob. cit., pg. 492; Antonio Brunetti, Tratado del Derecho de
Sociedades, tomo I, N 242, pgs. 523 y siguientes.
Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 7 y siguientes y 322 y
siguientes; Arturo Davis, Sociedades Annimas, tomo I, pgs. 18 y siguientes;
Juan M. Farina, Tratado de Sociedades Comerciales, tomo I, pgs. 41 y siguientes;
Antonio Brunetti, ob. cit., tomo II, Nos 372 a 384, pgs. 1 a 24.
Ver supra N 48.
Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pg. 477; Juan Pablo Romn
Rodrguez, Introduccin al Derecho Cooperativo Chileno, pgs. 3 y siguientes; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo III, Nos 1121 y siguientes, pgs. 339 y siguientes.
En el texto de este nmero se reproduce lo expuesto en el N 224, pg. 157,
de la obra del autor denominada Curso Prctico de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Arturo Davis, ob. cit., tomo I, pgs. 26 y siguientes; Gabriel Palma Rogers,
Derecho Comercial, tomo I, pg. 36; Jess de Galndez, Derecho Vasco, pgs. 113
a 123; Bernardino Bravo Lira, Derecho Comn y Derecho Propio en el Nuevo
Mundo, pgs. 40 y 98.
Sobre actual derecho francs, en materia de sociedades: Jean Guyenot, Curso
de Derecho Comercial; y Codes Dalloz, Code de Commerce, 85 ed. ao 1989-1990.
Sobre actual derecho italiano de sociedades: Domnico Barbero, Sistema de
Derecho Privado; Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial; y
Antonio Brunetti, ob. cit. Sobre la situacin actual en Espaa, en esta materia, se ha consultado a Joaqun Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, y el
texto del Cdigo de Comercio y normas complementarias, edicin 1987,
publicado por la Editorial Bosh, Barcelona del ao 1987.
Ver arts. 63 y 216 de la Ley de Sociedades del ao 1966 y Ripert et Roblot,
Trait de Droit Commercial, tomo I, N 738, pgs. 603 y 604.
En cuanto a legislacin actual de la Argentina, se ha consultado la obra de
Juan M. Faria citada en la Nota 9. Sobre legislacin brasilera al ao 1976:
Cdigo Comercial Brasilero e legislaao complementar, Ed. Forema, Ro de Janeiro,
1976. Sobre legislacin colombiana, se ha consultado el Cdigo de Comercio del ao 1971 y a don Jos Ignacio Narvez Garca, Teora General de las
Sociedades. Sobre Derecho Mexicano hemos consultado el Tratado de Sociedades Mercantiles de don Joaqun Rodrguez Rodrguez, y la obra de don Jos
Hctor Macedo Hernndez denominada Ley General de Sociedades Mercantiles.
Sobre legislacin peruana, se ha tenido a la vista el texto de la ley 16.123 del
ao 1980 confeccionado por Editora Lima S.A., ao 1980.
Artculos 54 y 150 de la ley 19.550 sobre sociedades, y Guillermo Cabanellas
de las Cuevas, Derecho Societario, tomo V, pgs. 687 y siguientes.
Sobre asociaciones alemanas ver el Tratado de Derecho Civil, de Eneccerus,
Kipp y Wolf, en su parte general, vol. 1, pgs. 434 y siguientes. Sobre sociedades civiles; dem Derecho de Obligaciones, volumen 2, pgs. 379 y siguientes.
En relacin con sociedades comerciales: Julius Von Gierke, Derecho Comercial
y de la Navegacin, tomo I, pgs. 255 y siguientes, tomo II pgs. 1 y siguientes.
Sobre aspectos generales del derecho alemn, Felipe de Sol Caizares, ob.
cit., tomo 3; pgs. 14 y siguientes, y para comprobar la actualidad de la
legislacin alemana: Martindale, Hubbell, Law Digest, 1990.
Sobre Derecho Societario en el Reino Unido se ha consultado a Julius Von
Gierke, ob. cit., pgs. 385 y 386; y Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo 3,
pgs. 9, 15 a 26, 112, 116, 161, 229 y 327.
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24. Las fuentes de informacin para redactar este nmero son Steven Emanuel,
Corporations; Mervin Aron, Corporation and Business Associations; William L.,
Cary; Mervin, Aron, Cases and Materials on Corporations. Manual Vargas Vargas, La Sociedad Annima en el Derecho Angloamericano, pgs. 29 y siguientes;
Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 10, 27, 116 y 162, y Julius
Von Gierke, ob. cit., tomo I, pgs. 385 y siguientes.
25. Sobre derecho comunitario puede consultarse a Berthold Goldman y Antoine Lyon-Caen en su obra Derecho Comercial Europeo, y Estudios y Textos del
Derecho de Sociedades de la Comunidad Econmica Europea, de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, dirigida por don Jos
Girn Tena; Alfonso Materra, El Mercado Unico Europeo. Sus reglas, su funcionamiento; Rafael Prez Escobar, La Sociedad Annima Europea.
CAPITULO II
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contratos. De otro lado, el prrafo I, del Ttulo XXVIII, del Libro IV,
del Cdigo Civil, que se refiere a estas materias, en gran medida se
mantiene vigente en nuestro ordenamiento jurdico, pues las leyes
posteriores, en trminos generales han respetado sus lineamientos
bsicos en cuanto ellos establecen qu debe entenderse por sociedad
y cules son los elementos que la conforman.
29. Antecedentes sobre el art. 2053 del Cdigo Civil
El precepto citado de nuestro Cdigo, es idntico al tenor del art.
1832 del Cdigo Civil Francs, el cual, por ende, debe considerarse
como su fuente directa.31 En las notas de don Andrs Bello a su
proyecto indito, correspondiente al art. 2226, que equivale al actual
art. 2653 del Cdigo, se encuentra la siguiente anotacin: Troplong,
Societ, Nos 66, 73 y siguientes. Por lo tanto, lo dicho por este autor
puede ser considerado como una fuente en que se inspiraron las
disposiciones del Cdigo chileno. Se estiman tambin como tales, las
contenidas en las obras de Pothier, Duranton y Duvergier.32 Lo expresado en el Mensaje del Cdigo Civil confirma los asertos anteriores en cuanto all se afirma: En el contrato de sociedad, se ha credo
que debamos seguir el ejemplo de naciones a quienes un extenso
comercio ha hecho conocer las verdaderas exigencias del crdito.
No es aventurado afirmar, entonces, que el Mensaje del Cdigo Civil
indudablemente se est refiriendo a Francia.
30. Plan de desarrollo
Trataremos esta materia en relacin con los puntos de vista que
han servido de base para determinar un elemento como caracterizante de la sociedad.
Empezaremos con el anlisis de los elementos clsicos que
emanan directamente de lo previsto en el art. 2053 del Cdigo
Civil, para luego tratar de aquellos que pretende agregar parte de
la doctrina.
31. La naturaleza jurdica como elemento de la sociedad
La definicin que configura el artculo 2053 del Cdigo Civil comienza sealando que la sociedad es un contrato. Como lo hemos
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ta, ello constituira un requisito del contrato pluripersonal, constitutivo y esencial de la sociedad. Para los que pensamos que la
sociedad es una clase de asociacin, la exigencia mnima de dos
socios constituye un elemento consubstancial a toda asociacin.
33. Los aportes de los socios como elemento esencial
Los aportes como elemento caracterizante de la sociedad estn
tratados en nuestro derecho tanto en la definicin de la sociedad
contenido en el art. 2053, como en el inciso 1 del art. 2055, ambos
del Cdigo Civil. El primero de los preceptos citados expresa que
en la sociedad dos o ms personas estipulan poner algo en comn.... El inciso primero del art. 2055 del Cdigo Civil por su
parte seala: No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Los arts. 2082 a
2087 del Cdigo Civil, entre otros preceptos, dan normas generales que se refieren a los aportes.
Dado los trminos que emplea nuestro Cdigo Civil, directos y
perentorios en el art. 2055, no cabe dudar de la calidad de elemento necesario que tienen los aportes de todos los socios para que
exista una sociedad, lo que, por lo dems, es reconocido universalmente en el Derecho Comparado.33 Nuestro objetivo ser precisar
el genuino contenido y alcance de este elemento esencial.
Nuestra doctrina ha entendido, de acuerdo a los preceptos
citados, que puede aportarse a una sociedad toda cosa apreciable
en dinero. Como sabemos, las cosas o bienes pueden ser corporales o incorporales, y dentro de estos ltimos se encuentran los
derechos o crditos, segn lo prescribe el art. 565 del Cdigo
Civil. De la circunstancia que, por una parte el art. 2053 del Cdigo Civil, expresa que es menester en la sociedad, que los socios
estipulan poner algo en comn, y que por otra, que son susceptibles de ser aportados los crditos u obligaciones, se ha podido
concluir que para la existencia de la sociedad se requiere que
cada socio aporte alguna cosa a la sociedad o que, al menos se
obligue a ello, pues en este ltimo caso se estara aportando a la
sociedad un crdito, aunque el deudor del crdito sea el propio
aportante.
Los antiguos autores franceses se ocuparon del tema. El texto
del inc. 2 del art. 1833 del Cdigo Civil francs, prescribe que
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constituirla persigan beneficios y que estos puedan ser de cualquier orden siempre que tengan un carcter pecuniario, entendiendo por tales los que son apreciables en dinero y no tengan un
carcter puramente moral. Vale decir, en nuestro derecho se permite que la sociedad persiga un beneficio econmico directo para
sus socios, el reparto de utilidades, y que ella tambin pueda tener
por finalidad un beneficio indirecto para sus socios, como podra
ser aquel que pretenda evitar un dao o conseguir para ellos
bienes que le son necesarios a un menor precio u obtener una red
de distribucin de sus productos o cualquier otra finalidad econmica que se traduzca en un beneficio.
Pareciera que la expresada es la conclusin que se desprende
de los preceptos legales anotados especialmente de lo prescrito en
el citado inciso final del art. 2055, del Cdigo que exige como fin
de las sociedades un beneficio que no sea puramente moral no
apreciable en dinero. Cabe sealar, adems, que del estudio de las
fuentes del Cdigo Civil emana la misma conclusin.
En efecto, en las notas de don Andrs Bello practicadas al
margen del art. 2229 incs. 2 y 3 de su Proyecto Indito que corresponde al actual art. 2055, cita a Troplong en los nmeros 13 y 18
de la obra ya mencionadas en este trabajo. Troplong seala: sostenemos que en todo tiempo el rol de la sociedad ha sido crear
una ganancia para repartirla... y se pregunta, de qu naturaleza
debe ser esta ganancia perseguida por la sociedad? Es necesariamente un beneficio pecuniario o una ganancia material o bien
deben comprenderse las ventajas morales, los goces de afeccin,
las distracciones intelectuales que puede provocar una asociacin?
La respuesta que da es categrica. Los beneficios de la sociedad
deben ser siempre beneficios pecuniarios o apreciables en dinero. Luego agrega que la sociedad no tiene solo por objeto repartir una suma de dinero, siendo tambin una sociedad propiamente
dicha aquella que persigue una ventaja apreciable en dinero. Cita
al efecto a Ulpiano que reconoce la existencia de sociedad cuando dos vecinos construyen un muro comn para apoyar sus obras
de carpintera y marquetera o entre aquellos que compran en
comn una propiedad para conservar la vista que gozan sus casas.
Se trata de un placer que estas dos personas tratan de procurarse
pero dicho placer de sus ojos es apreciable en dinero. Tambin
Troplong seala que no es suficiente que el contrato procure un
beneficio, es necesario que el beneficio sea comn. Cita el caso de
dos labradores que convienen emplear animales para labrar con-
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colectiva comercial exista una norma sobre reparticin de las utilidades y prdidas entre los socios, sea sta de origen estatutario o
legal. As lo seala en sus arts. 352 N 6, 381 y 382. El carcter
esencial de la participacin de cada socio o accionista en los resultados o utilidades sociales tambin lo consagra la ley 18.046, sobre
Sociedades Annimas. En efecto, el art. 4, N 8 de esta ley, seala,
que debe contemplarse en la escritura de constitucin de la sociedad la forma de distribuir las utilidades entre los accionistas. El
artculo 56 N 2 de la misma ley establece que corresponde a la
junta ordinaria de accionistas conocer y determinar sobre la distribucin de las utilidades de cada ejercicio y en especial del reparto
de dividendos. En los artculos 73 y siguientes se reglamenta el
balance y la reparticin de utilidades.
Participar: segn el Diccionario es tener uno parte en una
cosa o tocarle algo de ella. La ley seala que el socio debe participar en las utilidades sociales, establece claramente que este tiene
un derecho sobre ella, que es de carcter personal, pues las utilidades mismas constituyen bienes incorporales o derechos en contra de la sociedad.
Queda entonces de manifiesto que es necesario para que exista sociedad vlida, que el socio tenga un derecho a las utilidades
sociales esto es, que cuando ellas se produzcan legalmente, se le
reconozca su cuota en ella y la atribucin de recibirla, sin que ello
dependa de la voluntad de terceros.
Pretendiendo precisar la naturaleza jurdica que tiene la necesaria participacin de cada socio en las utilidades de la compaa
de que forma parte, afirmamos que se trata de un derecho personal o crdito del cual es titular el socio en contra de la sociedad.
Sobre este crdito, el socio tiene un derecho de dominio, amparado por tanto, por la garanta constitucional establecida en el
artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental. La Constitucin protege el derecho de propiedad no solamente cuando recae sobre cosas
corporales, sino que tambin respecto de aquel que recae en cosas
incorporales o crditos. Confirma el carcter de crdito contra la
sociedad, de que es titular o dueo el socio para exigir el pago de
las utilidades sociales que le correspondan, lo que prescribe el
artculo 2096, inciso tercero, del Cdigo Civil. En efecto, dicha
norma permite que los acreedores del socio embarguen a su favor
las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales; embargo que no sera posible si esas utilidades no
fueran un bien radicado en el patrimonio del socio deudor.
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En general, puede concebirse la prdida social como una disminucin de su patrimonio que se constata a la poca que corresponda determinar el resultado definitivo de las operaciones sociales
que generalmente se elimina en perodos anuales, salvo los casos
excepcionales de sociedades con objeto determinado. Tambin se
obtiene un resultado definitivo al ocurrir el trmino de la sociedad, sea anticipado o no.
La existencia de beneficios o prdidas sociales, en una poca
determinada, constituye un hecho. Normalmente se determinan
de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados. Siendo la prdida o beneficio algo fctico, no podra la
mayora, ni aun la unanimidad de los socios, variar esta realidad
por la va de acuerdos o por la aprobacin, modificacin o rechazo de balances, haciendo que los balances arrojen otro resultado
de aquel que corresponde. Siempre la realidad puede establecerse
judicialmente, a iniciativa de algn socio, aun en ciertos casos a
instancia de terceros interesados como puede ser el Estado por los
impuestos, que se originan precisamente de la existencia de utilidades.
En qu consiste, entonces, la llamada obligacin de los socios de soportar las prdidas, concebida como un elemento de la
esencia de la sociedad?
Examinaremos la naturaleza y contenido de esta obligacin
desde dos puntos de vista: de un lado, esta obligacin puede concebirse como un deber que pesa sobre los socios, de reflejar la
prdida en sus balances o cuentas de resultado y en su contabilidad. Se tratara pues de una especie de carga colectiva, de carcter permanente, que deben soportar los socios por mientras exista
la sociedad; y, de otro lado, puede estimarse como un elemento
esencial de la sociedad que debe afectar a todo socio. Ello ocurrir en la parte del patrimonio de cada socio, que est constituida
por su derecho, cuota o accin en la sociedad, cuyo valor se disminuye o tiende a disminuir al producirse la prdida. La calidad de
socio requiere necesariamente entonces, que l deba correr el
albur de la ganancia o de la prdida, en su derecho de socio o
accin. Los autores franceses, como lo veremos ms adelante, hablan de que la prdida afecte al capital social, a los aportes. Nosotros, sin embargo, creemos ms propio expresar que la prdida
afecte, al menos al valor del derecho de socio o se refleje en las
cuentas patrimoniales de la sociedad, pues la prdida disminuye
necesariamente el capital efectivo de la sociedad o patrimonio
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39. Conclusiones
Para nosotros los elementos esenciales de la sociedad lo son: el
necesario aporte prometido o enterado que cada socio debe efectuar a la sociedad; que la sociedad persiga un beneficio pecuniario; y que todos y cada uno de los socios tengan derecho a los
beneficios sociales y soporten las prdidas que puede acarrear la
gestin social.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la sociedad, el nmero
de socios, el nimo de colaboracin entre ellos, la formacin de
un fondo comn y la personalidad jurdica, pensamos que si bien
ellos son elementos de mucho inters, no pueden ser considerados elementos esenciales de la sociedad.
C. LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES
40. Aspectos histricos
Como lo seala Henri Ripert: El problema de la personalidad
moral excede la esfera de las sociedades e incluso del derecho
privado. Solo corresponde referirse al mismo, en la medida que
sea necesario para comprender la influencia de las ideas generales
sobre el derecho de sociedades.73
Seguiremos al ilustre tratadista francs en cuanto a resear la
problemtica de la personalidad jurdica tanto a travs de la historia como en el derecho comparado, en cuanto ella interesa al
derecho de sociedades.
Se entiende generalmente por personera jurdica o moral,
la calidad de un ente distinto de la persona natural de ser sujeto
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de personas. Inocencio IV observa que collegium in causa universitatis fingatur una personae. Reconociendo que se trata de una ficcin de personalidad, pero advirtiendo que no se debe ir
demasiado lejos en este concepto de persona, pues no es posible
que semejante persona preste juramento por su alma, reciba el
bautismo, o sea excomulgado.
La evolucin continu; intervinieron los escolsticos y postglosadores. Francisco Ferrara anota que para los escolsticos el concepto de corporacin es ms amplio que criterios contemporneos
pues comprenda todas las formas de colectividades pblicas y
privadas. Cualquier asociacin de personas organizada bajo un
nombre nico poda formar un corpus, una entidad nueva, una
persona representada, lo que tambin abarc a las sociedades
de comercio. De Castro denomina a este perodo como el de la
personalidad ficta que se distingue de sus predecesores romanos
y de las corrientes posteriores en que la personalidad ficta no
precisa de autorizaciones legales.
En la poca moderna, bajo la influencia de los jus naturalistas,
tales como Hugo Grocio y el barn de Puffendorf, se elaboran las
tesis de la persona moral amparadas por el Derecho Natural y el
Derecho de Gentes o Derecho Internacional, que no quedan supeditados en cuanto a su reconocimiento al arbitrio del prncipe.
Es curioso que la concepcin liberal de la persona moral, nazca y
prospere en la poca histrica que corresponde al despotismo
ilustrado, que se caracteriz en cuanto al Derecho Pblico por
una acentuacin del carcter absolutista del Estado.75
A finales del siglo XVIII y en el siglo XIX, surge la llamada
persona jurdica, de dos fuentes diversas, pero coincidentes en
varios puntos. Por una parte, nos encontramos con las tendencias
sobre el tema que nos ocupa, de la Revolucin Francesa y de los
Cdigos Napolenicos; y de otro lado, la teora de la escuela histrica del Derecho encabezada por el notable jurista alemn Friedrich
Karl von Savigny, de gran influencia doctrinaria en general y, en
especial, y decididamente, en el derecho alemn.
Los Cdigos Napolenicos, civil y comercial, reconocieron a la
persona jurdica. En cuanto a las sociedades, la colectiva o en
nombre colectivo o colectiva civil, no la tiene, pero s la tienen las
comerciales. Las annimas, requeran adems para existir de autorizacin gubernamental, al igual que las corporaciones y fundaciones. Los principios constitucionales y legales franceses consagran
como derecho del ciudadano el de libre asociacin, pero la perso-
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nalidad jurdica no nace exclusivamente del hecho de la asociacin, sino que proviene de la ley, sea mediante una autorizacin o
por el cumplimiento de trmites o solemnidades legales.
Sin perjuicio de lo que ms adelante se expresar sobre las
teoras relativas a la personalidad jurdica, Savigny afirma que la
capacidad de actuar en el mbito jurdico es una calidad inherente al ser humano, pero que puede ser extendida a sujetos artificiales creados por simple ficcin, que subsisten como tales en virtud
del objeto jurdico perseguido en su creacin. Seala, Savigny que
solo hay ficcin, en la persona jurdica, al igual que en toda otra
figura legal. En la persona jurdica, el derecho slo reconocera
una realidad. Sin embargo, esta tesis, que se asemeja a la francesa
en cuanto a que la persona jurdica no es ms que una aportacin
de la ordenacin jurdica;76 solo existe en cuanto ella es reconocida por el legislador.
En los siglos XIX y XX los autores han sido prolficos en la
elaboracin de toda clase de doctrinas sobre la personalidad jurdica. A ellas nos referiremos sucintamente en el nmero siguiente.
Puede anotarse, adems, como ltima tendencia doctrinaria y
legal, la llamada del disregard en el derecho norteamericano y la
denominada de la apariencia o del abuso de la personalidad jurdica,
que tiendan a impedir los excesos del empleo de la personalidad
jurdica, tpicos que tambin trataremos en los nmeros siguientes.
41. Principales teoras sobre la personalidad jurdica
Como lo expresa Francisco Ferrara: El concepto de la personalidad jurdica sigue siendo un campo abierto al combate. Las luchas
doctrinales que desde el principio del siglo transcurrido hasta
hoy, han sido speramente sostenidas, no han aportado claridad
en las nociones, las teoras se han venido multiplicando y entrelazando con maravillosa fecundidad.77
Nosotros trataremos de explicar en este nmero, en forma sucinta y resumida, algunas de las teoras que nos han parecido ms trascendentes, sin nimo alguno de agotar este abundante temario.
a) Teora de la ficcin o clsica
Esta teora, elaborada y popularizada por Savigny, an cuenta con
sostenedores. Ella sostiene en sntesis que la personalidad jurdica
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organismo social, dotado, a semejanza del hombre, de una potestad propia de querer, y por tanto, capaz de ser sujeto de derechos.
Este ente surge espontneamente y por hechos histrico-sociales o
por constitucin voluntaria de los hombres. Como el hombre,
lleva una vida individual simultneamente a la vida social, puede
decidir su voluntad y contraponer a la voluntad de s mismo, el
vnculo de la voluntad colectiva. Este cuerpo social existe independientemente de toda intervencin del Estado; el reconocimiento
no es creacin de un sujeto jurdico, sino constatacin de su existencia, tiene un simple valor declarativo.81
Francisco Ferrara, autor de la teora sobre la personalidad
jurdica llamada del reconocimiento, afirma que las personas
jurdicas son una realidad, no una ficcin. La realidad que les
reconoce Ferrara a estos entes es jurdica o formal, del mismo
modo que son reales las obligaciones, la herencia o un contrato.
Para l se trata de una realidad ideal jurdica, no una realidad
corporal sensible. No obstante, afirma que el reconocimiento por
el ordenamiento jurdico es el factor constitutivo de la personalidad jurdica.82
Entre la teora de la ficcin y las realsticas, proliferan toda
clase de posiciones intermedias. Incluso hay corrientes doctrinarias que desconocen la personalidad jurdica. Estas ltimas posiciones extremas no las trataremos, pues aparecen absolutamente
desvinculadas con el reconocimiento que le otorga a la persona
jurdica los ordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestro
pas.83
42. Situacin actual de la personalidad jurdica de las sociedades
en el Derecho Comparado
Puede afirmarse, con la certidumbre de verdad incontrarrestable,
que en el mundo occidental actual se reconoce ampliamente la
personera jurdica de las sociedades. Adicionalmente, puede sostenerse que un tipo de sociedad como lo es la sociedad annima,
cumple el rol de principal actor en el proceso econmico, por lo
menos desde puntos de vista de carcter cuantitativo, de volmenes de capital, produccin, etc. dentro del sistema capitalista.
Tambin debe acotarse que es una tendencia del derecho moderno, en materia de la personalidad jurdica de las sociedades,
que ella de algn modo est reconocida en la ley y que no requie-
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bajo. Ello significa que si de hecho cambia quien utiliza los servicios del trabajador, ste, sin perjuicio de que mantiene los derechos derivados del contrato respecto de su contratante, puede
hacerlos valer, adems respecto de la nueva persona que sustituye
a su primitivo empleador.
Se define, por el Cdigo del Trabajo, el concepto de empresa,
para fines laborales relacionndolo con aquel de empleador, como
toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad
legal determinada.
Las normas laborales establecen, en el inciso segundo del
artculo 4 del Cdigo del Trabajo, que Las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la
empresa no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo que mantendrn su vigencia y continuidad con
el o los nuevos empleadores.
Las normas expuestas del Cdigo del Trabajo en realidad no
importan estrictamente alguna forma de desestimacin de la persona jurdica, pero s establecen normas que pueden paliar los
efectos de abusos de la personalidad jurdica. Entendemos, que
sin perjuicio de los derechos que otorgan las normas para exigir el
cumplimiento de los contratos, que tambin puede ejercer el trabajador, las disposiciones en comento le permiten accionar en
contra del empleador de hecho. Si hay continuidad en la prestacin de servicios, aunque haya cambios de carcter jurdico en el
empleador la ley vincula al nuevo ente con el trabajador. El cambio de empleador, subsistiendo los servicios que se prestan, otorgan una opcin al trabajador de dar por terminados los contratos
o de continuarlos con el nuevo empleador.
La Ley General de Bancos establece varios lmites en relacin
con las operaciones de crdito, que puede otorgar un banco, que
en general se refiere a determinar mximos por persona, que
dicen relacin con porcentajes de su capital y reservas, y sealados
en el artculo 84 de la Ley General de Bancos. El artculo 85 de la
misma ley, considera como obligaciones de un deudor, adems de
las propias, las contradas por sociedades colectivas o en comanditas en que sea socio solidario o por sociedades de cualquier naturaleza, que tenga ms del 50% del capital y de las utilidades,
estableciendo la ley un aumento de las cantidades que se presu-
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e) Si abusando de la personalidad jurdica, se crea una compaa para que esta ejecute hechos o actos que el infractor personalmente no puede realizar, para burlar normas contractuales o legales
y ello genera perjuicio, como en el caso de aquel que viola la
obligacin de no competir en la venta de un establecimiento o las
obligaciones legales de no efectuar competencia desleal, que la
ley establece para el socio, en el artculo 404 del Cdigo de Comercio, creemos que los tribunales tienen plena competencia y la
obligacin en esos eventos, de prescindir de la persona jurdica y
fallar lo que corresponda tanto en cuanto a disponer la cesacin
de los actos perjudiciales, de acuerdo a lo prescrito en el artculo
2333 del Cdigo Civil, como ordenar el resarcimiento de daos, la
terminacin de contrato o lo que corresponda en derecho.95
Por tratarse de asuntos complejos, desconocer el autor monografas sobre esos temas y exceder los lmites de esta obra, no nos
referiremos a los casos que podra haber abuso de la personalidad
jurdica en materia tributaria o para burlar disposiciones de orden
pblico del derecho de familia o del derecho sucesorio.
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siguientes. Siguen esta tesis Domnico Barbero, ob. cit, tomo IV, pgs. 314 y
siguientes; Jos Ignacio Narvez, ob. cit., pgs. 42 y siguientes; Brunetti, ob.
cit., tomo I, N 37, pgs. 135 y siguientes; y Guillermo Cabanellas de las
Cuevas, ob. cit., tomo I, pgs. 378 y siguientes.
El art. 1832 del Cdigo Civil francs expresa: La societ est un contrat par
lequel deux ou plusiers personnes conviennent de mettre quelque chose en
commun, dans le vue de partager le bnfice que pourra en rsulter.
Ver Franklin Otero Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo Civil
Chileno, tomo V, pg. 443.
Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 65 y siguientes.
Troplong, ob. cit., Nos 108, 109, 110, pgs. 50 y siguientes.
Pothier, ob. cit., pg. 446. Este autor seala Mais il faut que ce chacun des
associes apporte a la societ, soit quelque chose dapprciable.
Brunetti, ob. cit., tomo I, pg. 129.
Sobre derecho alemn, ver Enneccerus, ob. cit., vol. 2, pg. 382. Opiniones
contrarias: Narvez, ob. cit., pgs. 111 y siguientes; Rodrguez, ob. cit., tomo
I, pg. 35.
Felipe Sol Caizares, ob. cit., tomo III, Captulo I, N 3, pg. 66. Guillermo
Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, pgs. 225 y siguientes.
Troplong, ob. cit., Nos 11, 13, 16, pgs. 9 y siguientes.
Pothier, Du Contrat de Socit, Nos 11 y 12, pg. 446 y N 133, pg. 503.
Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pgs. 62 y 63.
Ral Varela Varela, Derecho Comercial. Apuntes, tomo I, N 142, pg. 147.
Georges Ripert, ob. cit., tomo II, N 731, pg. 119. Ripert et Roblot, ob. cit.,
tomo I, N 674, pg. 553
Lyon, Caen et Renault, ob. cit, tomo II, pg. 28.
Tullio Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pg. 130.
As lo ha determinado la Corte Suprema, en fallo de 13 de enero de 1932,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1, pg. 544.
Troplong, ob. cit., N 622, pg. 235.
Georges Ripert, ob. cit, tomo II, pg. 119.
Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo II, N 56, pg. 41.
Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pg. 131.
Brunetti, ob. cit., tomo I, pg. 444.
Joaqun Rodrguez, ob. cit, pg. 49
Francisco Ferrara, citado por Ignacio Narvez, ob. cit., pg. 133;
Joseph Pothier, ob. cit., N 27, pg. 455.
Troplong, ob. cit., Nos 638 y siguientes, pgs. 245 y siguientes.
Corte de Santiago, 24-5-1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 2, pg. 44; misma Corte, 23 de octubre 1914, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XI, sec. 2, pg. 75; Arturo Davis, ob. cit., N 37, pg.
107; Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pgs. 63 a 65; Hernn Toro Manrquez,
ob. cit., N 30 bis, pgs. 71-75.
Hernn Toro Manrquez, ob. cit., N 30 bis, pg. 72.
Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, N 582, pg. 640.
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CAPITULO III
46. Materia a tratar. 47. Sociedad y comunidad. 48. Sociedad y asociacin. 49. La
sociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones gremiales. 50. La
sociedad y la cooperativa. 51. La sociedad y la sociedad conyugal y la sociedad
legal minera. 52. La sociedad y los contratos laborales y de prestacin de servicios
con participacin de utilidades. 53. La sociedad, la empresa y el establecimiento
de comercio. 54. La sociedad y los contratos de colaboracin empresaria. 55.
Sociedad y joint venture. 56. Las joint venture y el derecho chileno. 57. La
sociedad y los grupos empresariales o econmicos.
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sin necesidad del consentimiento del resto de los comuneros, mientras que en las sociedades que no son de capital, el socio no puede
enajenar sus derechos sin el consentimiento de los dems.
7. Tambin se ha sostenido que en la comunidad no existen
los deberes de lealtad entre los comuneros, la obligacin de no
competir deslealmente con la sociedad y la de velar por el inters
social, que rigen en la sociedad. Lo anterior lo consideramos parcialmente efectivo, pues los comuneros deben comportarse lealmente entre ellos y tienen al menos un inters comn, la
conservacin de las cosas en que participan en el dominio, pero
no existe una finalidad comn en que todos ellos deban colaborar, ni la obligacin de no competir.
La calificacin de si en una determinada situacin existe sociedad o comunidad, (que tienen diversas reglas en muchos aspectos), en nuestro Derecho puede ser difcil. En efecto, se presentan
casos con caractersticas propias de una comunidad, de una sociedad civil, o de una cuenta en participacin mercantil o una sociedad sin personalidad jurdica, pues las dems sociedades son
solemnes. Las relaciones de las sociedades solemnes nulas o inexistentes con la comunidad las veremos ms adelante.99
Examinaremos a continuacin la situacin de las siguientes
comunidades especiales:
a) En materia minera cuando dos o ms personas se hacen dueas en comn de un pedimento o manifestacin, de conformidad
con el artculo 173 del Cdigo de Minera, nace una sociedad minera por el solo ministerio de la ley que forma una personalidad
jurdica. Vale decir a las comunidades mineras la ley establece que
ellas se rigen por normas societarias, aunque no exista sociedad.
b) En materia de aguas la situacin es bien singular. El derecho
de aprovechamiento puede pertenecer a varias personas y estar regido por las normas de la comunidad simple, pero como los distintos
titulares del derecho de aprovechamiento tienen intereses comunes
ya que riegan o usan aguas provenientes de una misma fuente (ro,
canal o tranque) o pueden tener inters comn en labores de drenaje de la tierra, el Cdigo de Aguas les permite formar comunidades o
asociaciones de canalistas en este ltimo caso con personalidad jurdica. En la comunidad que reglamenta el Cdigo no son comunes las
aguas, sino que se trata de comunidades de goce esto es, con relacin
a los gastos y reparticin de las aguas y el mantenimiento de las obras
comunes y la ley no ha sealado un criterio que obligue a organizarse
en una comunidad o en una asociacin de canalistas, siendo ms
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estricta para los miembros que la forman, en que tampoco es pertinente ni necesario aportar los derechos de agua.
c) Fondos. Diversas leyes, de fechas relativamente reciente, han
creado los llamados fondos que constituyen patrimonios separados,
con multiplicidad de partcipes, entre ellos los fondos de pensiones de que trata el D.L. 3.500, los fondos mutuos del D.L. 1.328,
los fondos de inversin de la ley 18.815, los fondos de inversin de
capital extranjero de la ley 18.657. Se trata de verdaderas comunidades, pero que no estn regidas por las normas de la comunidad
simple, sino que por disposiciones especiales establecidas en la ley
respectiva. Doctrinariamente se estima que tienen el carcter de
patrimonios separados o de afectacin diversos de la comunidad,
sea sta al estilo romnico o germnico. No existe en estos casos el
derecho a pedir la particin. La administracin del fondo est a
cargo de una determinada persona. En los fondos de pensiones el
partcipe puede variar de AFP por mientras est vigente pero no
puede salirse del sistema. En los dems fondos ellos no se pueden
vender por regla general, sino que se rescatan los derechos de
quien quiera retirarse por la administradora con cargo al fondo.
Se trata de comunidades que por expresa disposicin de la ley se
le aplican disposiciones especiales.
d) Comunidades indgenas
Los artculos 9 y 10 de la ley 19.253, del ao 1993, reglamentan las
comunidades indgenas entendiendo que son toda agrupacin de
personas pertenecientes a una misma etnia indgena y que se encuentran en una o ms de las siguientes situaciones:
a) Provengan de un mismo tronco familiar;
b) Reconozcan una jefatura tradicional;
c) Posean o hayan posedo tierras indgenas en comn, y
d) Provengan de un mismo poblado antiguo.
Curiosamente estas comunidades gozan de personalidad jurdica, si su constitucin se acuerda en asamblea cumpliendo los
requisitos del artculo 10 de la misma ley.
e) Copropiedad inmobiliaria
La ley 19.537, del ao 1997, establece un sistema de copropiedad
inmobiliario, que segn el artculo 1 de ella, regula un rgimen
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SOCIEDADES
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Cdigo de Comercio y artculo 6 a) de la ley 18.046 sobre Sociedades Annimas. Ello ocurre si la constitucin de estas sociedades
no consta de escritura pblica, de instrumento reducido a escritura pblica, ni de instrumento privado protocolizado y existiere de
hecho. En tales casos, la ley establece que entre los presuntos
asociados existir una comunidad. Sin embargo, las ganancias y
prdidas se repartirn y la restitucin de los aportes se realizar
entre ellos de acuerdo a lo pactado y en subsidio de conformidad
a las disposiciones establecidas para la sociedad annima, o de
personas segn se trate. Los miembros de la comunidad respondern solidariamente a terceros, si se hubiere contratado a nombre de la sociedad de hecho. Los comuneros, adems, no podrn
oponer a los terceros la falta de solemnidades. Los terceros podrn acreditar por cualquier medio probatorio la existencia de
hecho de la sociedad, en estos casos.
Si se trata de una sociedad con personalidad jurdica, que la
ley sanciona con la inexistencia o nulidad de pleno derecho, si ha
mediado entrega de bienes entre varias personas la ley hace regir
las relaciones de los asociados por las reglas de la comunidad
simple, con algunas modificaciones. Si se ha contratado a nombre
de ella por quien est facultado para ello, todos los comuneros
son solidariamente responsables. La reparticin de las utilidades y
prdidas no se realiza de acuerdo con las reglas de la comunidad
(a prorrata de las cuotas), sino que debe atenerse a lo pactado o a
lo que rija para la respectiva clase de sociedad.
Por ltimo, creemos conveniente recalcar las siguientes reflexiones en cuanto a la sociedad y la comunidad. Dentro del
mbito de la libertad contractual y econmica y la autonoma de
la voluntad que ampliamente reconocen nuestra Constitucin y la
ley, en trminos generales constituye una opcin para los sujetos
de derecho, estar regidos por las normas de la comunidad simple
o comunidad especial y por los diversos tipos de sociedades. No es
obligatoria la sociedad legal minera, aunque se produzca por el
solo ministerio de la ley, pues el propio Cdigo de Minera autoriza que sobre pertenencias y manifestaciones se constituyan toda
clase de sociedades (artculo 172 del Cdigo de Minera). Las
normas del Cdigo de Aguas sobre comunidades y asociaciones
no impiden que los derechos de aguas o el usufructo de ellos se
aporten a una compaa y los derechos y obligaciones se rijan por
las normas de ella. Tambin las disposiciones de la ley 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria no son prohibitivas ni impiden
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que propiedades races se aporten a una compaa y que los socios tengan derechos estatutarios al uso y goce de bienes sociales.
Quizs la nica excepcin en que no existe eleccin son la comunidad y asociaciones indgenas.
48. Sociedad y asociacin
Como se puede apreciar de la relacin histrica del Derecho Societario contenida en el captulo primero, uno de los puntos en
que existen ms diferencias entre los derechos latinos, germanos y
anglosajones es en cuanto a los criterios que distinguen a la sociedad de la asociacin. Los germanos y anglosajones se atienen a
requisitos formales y las legislaciones latinas, tradicionalmente, han
tomado como criterio para diferenciar la sociedad de las dems
asociaciones el propsito de lucro, del cual deben participar los
socios. Una de las diferencias importantes entre asociacin y sociedad es que las primeras requieren generalmente autorizacin gubernativa, que no necesitan las segundas para su constitucin legal.
Ripert-Roblot100 sobre el particular expresan que la diferencia de
trato se origina: En la desconfianza del Estado respecto de las
agrupaciones que se proponen fines desinteresados, mientras que
no exista tal desconfianza respecto de los agrupamientos que se
proponen la bsqueda de beneficios y que contribuyen con su
actividad a la prosperidad general.
Nuestro Cdigo Civil y de Comercio adoptaron la tesis francesa que consideraba que la gran distincin entre asociacin y sociedad, era que la ltima persegua un fin de lucro del cual deben
participar los socios, lo que no deba ocurrir en las asociaciones.
En la actualidad en Chile, el derecho de asociacin tiene base
constitucional. Dentro de las garantas que otorga la carta fundamental est la del N 15 del artculo 19, que en su parte inicial
expresa:
15. El derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern
constituirse en conformidad a la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden
pblico y a la seguridad del Estado.
De acuerdo con el texto constitucional recin transcrito el
derecho de asociacin es irrestricto siempre que las asociaciones
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107. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, pgs. 284 a 296, y
Brunetti, ob. cit., tomo 1, pgs. 67 y siguientes.
108. Jean Guyenot, Arnoldo Kleifermacher, Los Agrupamientos empresarios de colaboracin, pgs. 21 a 35; Guillermo Cabanellas de las Cuevas y Alberto Kelly,
Contratos de Colaboracin Empresaria, pgs. 3 y siguientes; Fernando Fueyo
Laneri, Los Contratos de colaboracin empresaria, pgs. 41 y siguientes.
109. Sobre joint venture puede consultarse: Sergio Le Pera, Joint Venture y Sociedad; Guillermo Cabanellas de la Cueva y Julio Alberto Kelly, Contratos de
Colaboracin Empresaria; Bertelio Fusaro, Los contratos de colaboracin empresaria; Andrea Astolfi, El contrato internacional de joint venture; Enrique Zaldvar,
Rafael M. Manovil y Guillermo E. Rugazzi, Contratos de colaboracin empresaria; Juan Luis Colaiacovo, Rubn Daniel Amaro, Marilda Rosado de Sa
Ribeiro y Hernn Narbona Vliz, Joint Ventures; Eduardo M. Favier Dubois
Joint Venture bajo forma de sociedad annima, en Negocios Parasocietarios,
varios autores, pg. 275; Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo
I, pgs. 306 y siguientes y 324 y siguientes.
110. Los arts. 96 y siguientes de la ley 18.045 y la ley francesa N 89 - 377 de 13
de Junio de 1989 trata sobre ellos. En la obra de Goldman y Lyon, ya citada,
sobre Derecho Comercial Europeo, se refieren a estos grupos, los Nos 220 y
siguientes, pgs. 189 y siguientes, y Nos 491 y siguientes, pgs. 347 y siguientes. Antonio Boggiano en su obra Sociedades y Grupos Multinacionales los trata
en las pgs. 137 y siguientes.
111. Goldman y Lyon-Caen, ob. cit., N 220, pg. 189.
CAPITULO IV
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cuanto a las sociedades de capital, oportunamente trataremos sobre las restricciones que los estatutos o los pactos de accionistas
pueden establecer en cuanto a la libre cesibilidad de las acciones.
61. La mujer casada
La situacin de la mujer casada en cuanto a la posibilidad de su
ingreso voluntario a una sociedad, ha variado a partir de la dictacin de la ley 18.802 publicada en el Diario Oficial de 9 de Junio
de 1989.
Para el mejor estudio y comprensin de la actual situacin de
la mujer casada y la sociedad, consideramos conveniente exponer
brevemente la normativa aplicable antes de la vigencia de la ley
18.802.
De acuerdo a las normas civiles sobre capacidad de la mujer
casada, no separada de bienes cabe observar que antes de la vigencia de la ley 18.802 ella slo poda ingresar a una sociedad actuando representada y/o autorizada por su marido.
Tambin, en la antigua legislacin, antes de la vigencia de la
ley 18.802 se plantearon otras cuestiones relacionadas con el tema,
que persisten en la actualidad. Una de ellas estriba en determinar
si es posible legalmente constituir la sociedad entre cnyuges,
materia que examinaremos en el nmero siguiente. Otras cuestiones consisten en precisar en la situacin descrita, si la mujer puede cumplir con las exigencias generales impuestas por la ley a
todo socio, consistente en que debe obligarse a realizar algn
aporte a la sociedad y adems que siempre debe tener derecho a
las utilidades de la misma, circunstancia, esta ltima que presenta
problemas en el caso de la mujer, derivada del usufructo legal del
marido de los productos de los bienes propios de su mujer.
Bajo la anterior legislacin, si la mujer contaba con bienes
propios, administrados por su marido requera del consentimiento de aqul para efectuar un aporte. Si el bien a aportarse era un
bien inmueble, era menester adems, autorizacin judicial.
Sobre los bienes propios de la mujer casada en sociedad conyugal que administra su marido, la mayora de los autores de
Derecho Civil sostienen que el marido tiene derecho de usufructo
de esos bienes. Esta doctrina se basa fundamentalmente en lo
prescrito en los arts. 810 y 2466 del Cdigo Civil, que tratan de tal
usufructo. Otros, entre ellos, Enrique Rossel, afirman que no exis-
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nes o sociedades que no persigan algn objeto, al menos de carcter genrico. Adems, la ley en determinados tipos sociales exige,
que el objeto debe ser especfico, como ocurre en la sociedad
annima. Por lo dems, el artculo 1460 del Cdigo Civil prescribe
que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o
ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Consideramos
que este precepto que en cierta medida se aplica a la sociedad,
pues la constitucin de ella importa una declaracin de voluntad
colectiva de los socios.
Adems, el objeto de las sociedades debe ser lcito. Deben
estimarse con objeto ilcito, las sociedades que persigan objetivos
contrarios a la moral, el orden pblico y a la seguridad del Estado,
conforme lo previene para el caso de las asociaciones el N 15 del
art. 19 de la Constitucin Poltica del Estado. Al respecto habra
que agregar, en obedecimiento a lo prescrito en el art. 1462 del
Cdigo Civil, que adoleceran de objeto ilcito las sociedades que
contravengan el Derecho Pblico Chileno, como por ejemplo aquellas cuyo objeto tienda a limitar la libre competencia, en los trminos prescritos en el D.L. 211 del ao 1973, sobre defensa de la
competencia. De acuerdo con lo anterior tambin tendran objeto
ilcito sociedades que persigan los objetivos sealados en el art.
292 del Cdigo Penal, pues lo estatuido por la ley como ilcito
penal tambin es ilcito civil.
Opinamos que adems de los casos sealados tambin tendra
objeto ilcito la sociedad cuyo giro fuere la realizacin de actos o
actividades prohibidas por la ley, aunque la ley que estableciera la
prohibicin no fuere de Derecho Pblico, pues caera en la sancin de nulidad establecida en el art. 10 del Cdigo Civil.
64. La causa y la sociedad
La aplicabilidad a la sociedad, de las normas sobre causa lcita
establecidas en el Cdigo Civil como requisitos de existencia y
validez de todo acto jurdico ha presentado problemas. En primer lugar, porque a un contrato plurilateral como es la sociedad no es tan simple sealar que su causa son las obligaciones
de los socios. De otro lado, en el mbito del derecho civil la
teora de la causa es un tema polmico. Existen anticausalistas,
teoras clsicas y modernas, objetivas y subjetivas de lo que debe
ser la causa lcita.
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Nos parece que al igual que con respecto al objeto hay que
distinguir la causa de las obligaciones de los socios y la causa del
contrato de sociedad. En las relaciones entre el socio y la sociedad
que derivan del aporte, la contraprestacin por tal contribucin
por la sociedad, tratndose de sociedades de capital, es la accin
que la sociedad debe emitir en favor del accionista. En las dems
sociedades es la cuota en el haber social que se le reconoce a los
socios por su aporte. A estas relaciones se le aplican las reglas
generales, sobre la causa lcita, que pueden llegar a anular la
sociedad, si un aporte nulo por este motivo es fundamental para
la sociedad.
En cuanto a la causa lcita de la sociedad, requisito que debe
concurrir en los socios al momento de constituirse la sociedad,
existen al menos las siguientes doctrinas:
a) La clsica, sostenida en nuestro medio por Avelino Len,
en que la causa o contraprestacin para cada socio es el dinero o
servicios prestados o prometidos por los otros socios o sea, las
obligaciones de los dems socios.112
b) Para Claro Solar,113 la causa en la sociedad es el propsito
de obtener beneficios y repartirlos entre los contratantes, que determina a los interesados a asociarse. Brunetti, por el carcter que
reconoce a la sociedad, de contrato plurilateral originado en un
acto colectivo que persigue un inters comn considera que la
causa de la sociedad consistira en la obtencin del beneficio comn al cual deben tener derecho todos los socios. Para este autor,
la causa ilcita se reduce a considerar que existe tal vicio en una
sociedad leonina en que algn socio no tenga derecho a la utilidad o en situaciones similares.114
c) Otros autores se atienen a la causa real y concreta del negocio que da origen a la sociedad para determinar si es lcita o
ilcita. Esta causa concreta segn Galgano115 difiere en las clases
de sociedad y puede darse en un triple orden de intereses, todos
ellos destinados a ser realizados mediante el contrato de sociedad.
El primer aspecto puede referirse a transformar la riqueza transferida por los socios a la sociedad en una eficiente organizacin
empresarial que se consigue cuanto mayor es la eficiencia productiva o distributiva de la sociedad, que puede darse en aumentos de
produccin o de los negocios, conquista de nuevos mercados, o
en el acrecentamiento de la potencia econmica de la sociedad.
En un segundo aspecto, puede interesar a los socios el aumento
de los beneficios de un negocio organizndose como sociedad; y
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el tercer aspecto, que puede ser concausa para formar una sociedad es obtener el mximo de dividendos para los accionistas. Cabanellas, por su parte, seala que en la sociedad aparte de la
finalidad o funcin tpica de la obtencin de beneficios a travs
de una actividad comn, adicionalmente los socios pueden perseguir propsitos de las ms diversas ndoles Estos propsitos son
susceptibles de ser ilcitos, por ejemplo, el fraude a la ley. La
sociedad podr ser nula por ilicitud de causa si los socios en los
cuales concurre la causa ilcita tienen una participacin esencial
en la sociedad, pero si la actividad comn, efectiva o prevista en el
objeto, no ha sido acordada sino para llevar adelante un propsito
ilcito, no ser preciso analizar cada vnculo individualmente sino
que la causa o fin del contrato en su conjunto ser afectada y con
ello la validez del mismo.
En relacin con nuestro derecho, el art. 1445 N 4 del Cdigo
Civil exige que exista una causa lcita, como requisito para que una
persona se obligue para con otra. En la sociedad el socio se obliga
con la sociedad y sta con el socio. Adems, existen obligaciones
recprocas entre ellos. Por su lado, el art. 1467 del mismo Cdigo
prescribe que no puede haber obligacin sin una causal real y lcita.
Este precepto seala que la causa es el motivo que induce al acto o
contrato, agregando que hay causa ilcita si ella se encuentra prohibida por la ley, o es contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico. El art. 2057 del Cdigo Civil hace referencia a sociedades
con causa ilcita. Tambin para los efectos que estamos estudiando,
cabe recordar que el inciso primero del art. 2053 del Cdigo Civil,
que conceptualiza la sociedad en nuestro derecho, incluye dentro
de los requisitos o elementos de sta que los socios tengan la mira
de repartir los beneficios sociales, lo que evidentemente se relaciona con los motivos o causas de la sociedad.
No nos parece que se compadece con nuestro ordenamiento
legal equiparar la causa en la sociedad con el elemento esencial
de ella consistente en la prosecucin de un beneficio pecuniario
por parte de los socios y que la licitud de ella consista en que
efectivamente cada socio tenga un derecho efectivo a los beneficios sociales, como lo preconiza Brunetti. Ello porque nuestra
legislacin positiva exige en todo acto o contrato una causa real y
no presunta. La concurrencia del requisito de la causa real y lcita,
entonces, debe examinarse con respecto a cada uno de los socios
fundadores. Si ella consiste exclusivamente, en la expectativa de
obtencin de beneficios sociales, ser menester, en tal caso, apli-
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car lo que sostiene Brunetti, pero ello no nos habilita para dejar
de examinar la problemtica de la existencia de otras concausas
con relacin a un mismo socio fundador y la posible concurrencia
de causa ilcita respecto de alguno de los socios.
La misma observacin cabe aplicarla a la tesis que afirma que
la causa para los socios est constituida por las obligaciones de los
dems, pues al no contemplar nuestra ley causas presuntas en la
sociedad habr que estarse, al igual que en cualquier otro acto, a
la causa real y efectiva en virtud de la cual el socio celebra el acto.
De modo que la determinacin de la causa real y efectiva es lo que
en definitiva se requiere para estimar su licitud o ilicitud.
Es posible concebir, y pensamos que de hecho ocurre, que la
causa para formar una sociedad puede ser ilcita no obstante aparecer formalmente una sociedad con un objeto lcito. Por ejemplo, ella se presenta en el caso de la formacin de una sociedad
con giro amplio, pero con la finalidad no expresada en los estatutos de dedicarse a la produccin de estupefacientes para su comercio ilegal. No nos parece que tal sociedad tenga causa lcita.116
No compartimos, entonces la afirmacin, en cuanto a que en
materia de sociedades la ilicitud de la causa se identifica con la
ilicitud del objeto.
Al igual que en todo acto, los vicios sobre la causa que afectan
a uno de los socios fundadores de una sociedad pueden acarrear
la nulidad de la compaa.
III. PROHIBICION DE SOCIEDADES UNIVERSALES
65. Las sociedades universales
Se entiende por tales a aquellas en que una persona aporta todo
su patrimonio, sea presente o futuro o todas las ganancias que
pueda percibir. Este tipo de sociedades fueron reconocidas en el
Derecho Romano, en las Siete Partidas de don Alfonso X el Sabio
y en cierta medida tambin en el Cdigo Civil Francs.117
Puede considerarse que la constitucin de sociedades universales, de alguna forma afecta a la libertad individual de quienes las
celebran, pues vincula a una sociedad la totalidad o parte del patrimonio de una persona, con caracteres de perpetuidad. Don Andrs
Bello no las acept y la norma que sobre el particular propici est
contenida en el art. 2056 del Cdigo Civil, que expresa:
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bin cualesquier otro contrato nulo, cuando de hecho se ha actuado como si existiera sociedad.
70. Mantencin de las operaciones sociales de la sociedad de hecho
Los arts. 2057 y 2058 del Cdigo Civil pretenden reglamentar, en
el caso de la sociedad de hecho, la situacin de los asociados entre
s y con terceros. Sin perjuicio de lo que se expondr ms adelante, queremos, destacar, por ahora, que el artculo 2057 del Cdigo
Civil da derecho a los asociados a pedir que se liquiden las operaciones anteriores y el art. 2058 faculta a terceros respecto del pacto
social para ejercer acciones contra los asociados por las operaciones
de la sociedad, si existiere de hecho. La circunstancia que se otorguen a los asociados y a terceros acciones y derechos sobre y
derivados de las operaciones sociales, ha permitido concluir que
tales operaciones sociales, constituidas precisamente por los actos o
contratos celebrados por los asociados con terceros, a nombre de
la sociedad de hecho no son afectadas por la nulidad o inexistencia de la sociedad, uno de los contratantes de dicho acto u operacin. Estos actos son vlidos. De lo contrario, no se explicara que
los asociados tuvieran derecho a liquidar las resultas de las operaciones sociales.
La doctrina explica la existencia de esta normativa especial,
limitativa de los efectos retroactivos de la nulidad, en la circunstancia que la sociedad de hecho es de tracto sucesivo, opera en el
tiempo; y, por ende su actuar puede afectar a terceros, a los cuales
no resulta justo exigirles que averigen antes de contratar si la
sociedad es legalmente vlida.119
Lo que puede originar la nulidad de un acto o contrato por
vicios relativos a los sujetos que lo celebran, son las incapacidades
absolutas o especiales que puedan afectarles, pero no el evento de
una falta de representacin. La nulidad o inexistencia de la sociedad, a cuyo nombre se pretende celebrar el acto o contrato, no
constituye un caso de incapacidad general o especial. De acuerdo
con las reglas generales, la operacin es vlida pero los derechos y
obligaciones se radican en la persona que efectivamente realiz el
acto. La novedad del precepto en estudio relativo a la sociedad de
hecho, respecto de las normas generales consiste slo en que radican los efectos del acto en todos los asociados fundadores, en
forma solidaria.
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hibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico.
En cuanto al concepto del objeto y causa ilcita en las sociedades nos remitiremos a lo expuesto en los Nos 63 y 64 precedentes.
El artculo 1468 del Cdigo Civil agrega que no podr repetirse lo que se ha dado o entregado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.
El inciso segundo del artculo 2057 del Cdigo Civil prescribe
que estas sociedades quedan regidas por el Cdigo Penal. Sin
embargo, dicho Cdigo no abarca todas las situaciones de objeto
o causa ilcitas pues slo comprende el objeto o causa ilcita constitutivo de delito o cuasidelito penal y no aquellas meramente
civiles. Puede aplicarse, entonces, el Cdigo Penal a situaciones
que ste no tipifica, ni castiga como delito?
Cabe destacar que el Cdigo Civil establece dos reglas diversas
en materia de sociedades nulas. La primera contenida en el
artculo 2057, que tiende a proteger los intereses de los asociados
al darles derecho de recuperar sus haberes. La otra es aquella del
artculo 2058 del mismo Cdigo, que persigue la proteccin de los
intereses de terceros, estableciendo la responsabilidad de los asociados por las deudas de la sociedad de hecho. La norma del
artculo 2058 del Cdigo Civil, que protege el inters de terceros,
tiene tambin vigencia en las sociedades nulas por ilicitud de objeto o causa. Slo no se aplica a estas sociedades la regla del inciso
primero del artculo 2057 del Cdigo Civil, que permite a los
asociados recuperar sus aportes y percibir la parte de las utilidades
de las operaciones sociales. Esta disposicin se justifica, en cuanto
se trate de situaciones que importen la comisin de un delito
penal, como ocurre en el caso de las asociaciones ilcitas a que se
refiere el artculo 292 del Cdigo Penal, ya que en tales casos los
efectos del delito estn constituidos por los bienes de la asociacin, y caen en comiso. No es posible por consiguiente, su devolucin a los asociados. No ocurre lo mismo, en el caso que el objeto
o causa ilcita, no es constitutivo de un delito penal, sino que
simplemente configura un ilcito civil. En tal caso, no habr comiso. No obstante se podra sostener que cabe aplicar a la referida
situacin lo dispuesto en el artculo 1468 del Cdigo Civil. Este
ltimo precepto ordena que no puede repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita, a sabiendas.
Concordamos con la doctrina que sostiene que el alcance de
la prohibicin de repeticin de pagos que establece el artculo
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un delito penal, los asociados puedan ejercer derechos restitutorios entre s. En los dems casos procederan las prestaciones mutuas nacidas de la nulidad o la accin in rem verso, segn la buena
o mala fe, del socio demandante todo de acuerdo a lo que se
expresa en el nmero anterior.
VI. LEGISLACION APLICABLE A TODO TIPO SOCIAL DESDE
UN PUNTO DE VISTA TERRITORIAL
77. Materia a tratar
Bajo el epgrafe sealado, pretendemos referirnos a la cuestin
concerniente a la legislacin aplicable a las sociedades, desde un
punto de vista territorial y tambin a la posibilidad que nuestra ley
otorga a las partes para variar la legislacin naturalmente aplicable a una sociedad.
78. Normas generales
El lugar donde se forma la sociedad determina la legislacin aplicable a ella, de acuerdo a las normas al principio del locus regit
actum, de aplicacin general.
De otro lado, el N 15 del art. 19 de la Constitucin establece
que las asociaciones, para gozar de personalidad jurdica deben
constituirse en conformidad con la ley. Hay que entender, obviamente, que la referencia constitucional se refiere a la ley chilena y
a las sociedades constituidas en el pas.
Tambin, cabe considerar, que nuestro ordenamiento jurdico
reconoce la personalidad jurdica de sociedades constituidas en el
extranjero. La ley solo ha exigido el cumplimiento de ciertas condiciones para que bancos y sociedades annimas establezcan agencias o sucursales en Chile.124
Basado en la regla del locus regit actum y considerando adems que las sociedades constituidas en Chile, para gozar de personalidad jurdica deben constituirse en conformidad a la ley chilena
y en que tambin nuestro ordenamiento jurdico reconoce a las
sociedades extranjeras, se derivan las siguientes conclusiones:
a) No pueden constituirse en Chile sociedades sujetas a legislaciones extranjeras, pues careceran de personalidad jurdica frente
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pblica, como ocurre con Bancos, cooperativas, compaas de seguros y administradoras de fondos de pensiones en nuestra legislacin.
84. Clasificacin de las sociedades segn su objeto.
Sociedades civiles, mercantiles y mineras
El objeto o giro de las sociedades pueden ser mltiples segn la
actividad que persigan. Algunos giros pueden tener importancia
tributaria. Por ejemplo, las sociedades de personas con giro agrcola
o del transporte, en ciertos casos pueden tributar por presuncin
de renta. Sin embargo, la clasificacin de las sociedades segn su
objeto, que tiene transcendencia jurdica general, es aquella que
distingue entre las sociedades comerciales y las civiles; y, dentro
de estas ltimas, a las sociedades mineras.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 2059 del Cdigo Civil, las
sociedades son civiles y comerciales. Las comerciales son las que se
forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
dems sociedades son civiles.
Para calificar de mercantiles a las sociedades la norma recin
citada atiende a un criterio externo, el objeto estatutario, o sea,
aquel que se ha indicado como tal en la formacin de la sociedad.
Si el objeto estatutario comprende la realizacin de cualquiera de
los actos de comercio que enumera el art. 3 del Cdigo del ramo,
la sociedad es mercantil, sin importar cul es el efectivo giro que
ejerza la sociedad. Uno de los efectos que acarrea calificar una
sociedad en civil o mercantil, es la distinta legislacin aplicable,
salvo el caso de las annimas y en cierta medida de las cooperativas y la en comandita por acciones, en que se aplica la misma
legislacin sea la sociedad civil o comercial.
La eleccin del sistema para determinar la clase o rgimen
que rige a la sociedad interesa no slo a los socios sino tambin a
los terceros contratantes con la sociedad. Indudablemente para
considerar una sociedad civil o mercantil es preferible, para una
mejor proteccin de los terceros emplear como criterio rector
una norma objetiva fcilmente constatable. En la especie, cumple
tal rol la exigencia del giro indicado en los estatutos, que otorga
sin lugar a dudas certeza jurdica para los terceros sobre la legislacin aplicable a cada sociedad, lo que no ocurre con el giro efectivo, que exige una verificacin prctica.
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La redaccin del art. 2059 del Cdigo Civil, mercantiliza tambin a las sociedades con objeto mixto, vale decir, civil y mercantil, cualesquiera sea la importancia relativa del objeto mercantil,
pues basta que la sociedad tenga por objeto realizar algn acto de
comercio para que sea considerada como comercial.
El giro social minero, que consiste en que una sociedad persiga
la prospeccin o la explotacin de una concesin de exploracin o
de una pertenencia minera o la explotacin de esta ltima y el
beneficio de sus minerales, tiene importancia jurdica. Tal importancia estriba en que solo en las sociedades de giro minero se posibilita la constitucin de una compaa de tipo especial, la contractual
minera, como lo dispone el art. 200 del Cdigo de Minera.
85. Clasificacin segn la responsabilidad de los socios
Los socios de las sociedades colectivas y los socios gestores de las
en comanditas responden de las deudas sociales; solidariamente,
en el caso de sociedades mercantiles; y en forma simplemente
conjunta en las sociedades civiles. En los dems tipos sociales los
socios no responden, por regla general, de las obligaciones sociales, sin perjuicio de la situacin especial de las sociedades sin
personalidad jurdica.
86. Clasificacin segn si la sociedad tiene o no clases diversas de socios
Las sociedades en comanditas y la asociacin cuentas en participacin deben contar, por exigirlo perentoriamente la ley, con dos
clases de socios, los gestores y los partcipes o socios comanditarios, situacin que no se presenta en los dems tipos sociales,
aunque se admiten en ellos distinciones entre los socios creadas
por el estatuto social, como sucede en el caso de las acciones
preferentes en la sociedad annima.
87. Clasificacin segn el sistema de administracin
En ciertos tipos sociales la ley impone una determinada forma de
administracin social. En otros, deja entregada la eleccin del
sistema a la libertad contractual, estableciendo solo normas supletorias de la voluntad de las partes.
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En el primer caso, se encuentran las en comanditas, la asociacin o cuentas en participacin, en las cuales la administracin
debe estar radicada en los gestores. En la annima y la cooperativa,
debe recaer necesariamente en un directorio o cuerpo colegiado.
En las sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad
limitada las partes son libres para elegir el sistema de administracin que regir a la sociedad.
88. Clases de sociedades segn su fiscalizacin
En algunos casos las sociedades quedan sometidas a una fiscalizacin especial por parte de entes pblicos, como ocurre con las
sociedades annimas abiertas, los bancos, las sociedades financieras, las compaas de seguros y reaseguros, las administradoras de
fondos de pensiones, las cooperativas y otras. Las dems sociedades,
por regla general no estn sujetas a fiscalizacin externa especial,
salvo en cuanto emitan valores de oferta pblica de conformidad a
las normas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores.
En otras sociedades la ley dispone que existen sistemas de
fiscalizacin interna, mediante rganos dependientes de la misma
sociedad o nombrados por los socios, como lo son las juntas de
vigilancia, en las en comandita por acciones y las cooperativas; y
los inspectores de cuentas y auditores externos, en las annimas.
89. Clasificacin de las sociedades segn los tipos reconocidos
por nuestro legislador
Sin perjuicio de que profundizaremos en el tema, cuando tratemos de los diferentes tipos sociales reconocidos en Chile, desde ya
podemos sealar que en Chile existen los siguientes tipos sociales:
a) La sociedad sin personalidad jurdica, con sus subtipos, la
asociacin o cuentas en participacin y las aparceras.
b) La sociedad colectiva, distinguindose en ella la civil de la
comercial, a que se refieren el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio.
c) La sociedad de responsabilidad limitada, de que trata la ley
3.918.
d) La en comandita, con sus subtipos, la en comandita simple
civil y comercial, tratadas en el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio; y la en comandita por acciones, reglamentada exclusivamente
en el Cdigo de Comercio.
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CAPITULO V
90. Plan de desarrollo. A. Sociedades generales sin personalidad jurdica. 91. Orgenes. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurdica. 93. Normativa
aplicable. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurdica. 95.
La obligacin de aportar. 96. Relaciones con terceros. 97. Caracteres. 98. Diferencias
con la sociedad irregular o nula y con la comunidad. B. La Asociacin o Cuentas en
Participacin. 99. Orgenes y antecedentes generales. 100. Plan de desarrollo y normativa aplicable. 101. Concepto legal de la asociacin o cuentas en participacin
102. Naturaleza jurdica de la asociacin. 103. Efectos del contrato. 104. Caracteres
del contrato y aspectos diferenciales con otros tipos sociales. 105. Liquidacin de la
cuenta. C. La mediera y aparcera. 106. Generalidades sobre la mediera o aparcera. 107. La aparcera en Chile. 108. Concepto. 109. Es la mediera o aparcera una
sociedad? 110. Diferencias de la aparcera con las otras clases de sociedades.
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Este negocio, que como se ha dicho se practica desde la antigedad, actualmente tambin es utilizado profusamente.
Sin entrar an a analizar en detalle acerca de lo que sobre el
particular expresan las disposiciones legales sobre la materia, podemos adelantar como ideas generales de carcter doctrinario,
que la asociacin o cuentas en participacin es una convencin
celebrada entre dos o ms personas, que no tiene ni genera personalidad jurdica, en la que se acuerda repartir los beneficios provenientes de uno o ms negocios que realizan a su propio nombre
el o los gestores, llamados antiguamente tractors, debiendo stos y los socios ocultos o partcipes hacer aportes para hacer posible el negocio comn.
Desde el punto de vista de los partcipes, se trata en el fondo,
de una inversin que en vez de redituar intereses, corre el lea de
la ganancia o prdida proveniente de o de los negocios cuya realizacin constituye objeto de la asociacin.
A ttulo de antecedente relativamente reciente en el Derecho
Comparado, podemos sealar que en la reforma francesa al derecho societario contenida en la ley de 4 de Enero de 1978, se
elimin las referencias al instituto en estudio contenidas en el
Cdigo de Comercio, y se insertaron tres artculos en el Cdigo
Civil (1871 a 1873), relativos al tema. Las novedades principales
consisten en que ahora en la legislacin francesa la asociacin
como tal no constituye un acto de comercio. Quien puede realizarlos es el gestor, si la asociacin tiene finalidades de realizar
negocios mercantiles. Supletoriamente a lo previsto por las partes,
las asociaciones cuya finalidad es la realizacin de negocios civiles,
se rige por las normas de la sociedad colectiva civil, y aquella
dedicada a negocios mercantiles por las normas de las sociedades
en nombre colectivo (Sociedades mercantiles). Adems se elimina
la indicacin que la asociacin es una sociedad oculta. Slo tiene
la privacidad de los contratos no solemnes. Los acreedores del
gestor o del partcipe pueden ejercer sus acciones en los derechos
de sus respectivos deudores, aunque los bienes se vinculen con la
asociacin. Aun puede haber responsabilidad solidaria o subsidiaria del partcipe, si al actuar con terceros se ha hecho referencia a
la existencia de la asociacin.132 Por ltimo debemos acotar que al
no existir la cuenta en participacin como contrato tpico en el
derecho anglosajn, contratos que cumplen con los requisitos del
instituto en estudio en el derecho continental son calificados como
joint ventures.133
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tipos sociales tampoco tienen tal injerencia. Ello ocurre especialmente en las en comanditas que, segn se dice, provienen
histricamente de la comanda, la que puede considerarse propiamente una asociacin o cuenta en participacin. El fundamento invocado por Vivante consistente en la menor rigurosidad
de la obligacin de aportar en la asociacin en comparacin
con la sociedad, aparte de parecernos que no es decisorio para
los efectos que estamos estudiando, tampoco es efectiva. En la
asociacin tanto los partcipes como el o los gestores deben
estar obligados a aportar; esto es, al menos cada partcipe est
obligado civilmente a realizar una contribucin, y el gestor a
administrar la cuenta. Tambin en la asociacin deben haber
vnculos jurdicos, esto es, derechos y obligaciones entre las
partes, al igual que en todo contrato. Asimismo, no le quita el
carcter de sociedad el hecho de que la obligacin de aportar
del partcipe lo sea con el gestor y la obligacin mnima de este
de administrar la cuenta la tenga con el partcipe. Que el acreedor de estas obligaciones no lo sea la sociedad es una consecuencia derivada de que la institucin en estudio carece de
personalidad jurdica, lo que no presenta ningn inconveniente para aquellos que sostienen que la personalidad jurdica no
es un elemento esencial de la sociedad.
Aparte de los argumentos de texto que ms adelante indicaremos, nos parece que en doctrina, para la acertada dilucidacin
del problema a que estamos abocados hay que atender a si es
posible o no que exista una asociacin o cuentas en participacin,
sin que en ella se satisfagan o se cumplan los diversos elementos
de la esencia de la sociedad. A esta tarea nos abocaremos.
Recordemos que para nosotros los tres elementos esenciales
de toda sociedad son los siguientes: que sea una asociacin que
persigue beneficios para sus socios; que todos los socios deben
obligarse a aportar algo en comn, y que cada socio tenga derecho al beneficio social y la obligacin de soportar las prdidas.140
Nos parece inoficioso abundar en mayores consideraciones
para evidenciar que la asociacin o cuentas en participacin es y
debe ser una asociacin entre dos o ms personas, que persigue
beneficios para sus asociados.
En cuanto a la obligacin de aportar, cabe observar que no
habra asociacin o cuenta en participacin si el gestor no aportare nada, y ni siquiera estuviere obligado a gestionar los negocios
de la cuenta y no obstante tuviere derecho a los beneficios, si el
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negocio fructificara, toda vez que esta figura jurdica, necesariamente requiere que el gestor est obligado a realizar la gestin de
la asociacin. Algo parecido podra decirse de un supuesto partcipe, si no aportara nada, porque qu participacin podra tener si
no aporta nada?
En cuanto al tercer requisito, consistente en que todo socio
debe estar obligado a soportar los riesgos y tener derecho a los
beneficios sociales, podemos sealar, de una parte, que si un supuesto gestor tuviere asegurado un estipendio o ganancia, slo
por gestionar los negocios, sera un mandatario de los partcipes
que acta a nombre propio; y, por la otra, si el gestor asegurara
un beneficio a todo evento a los partcipes, el contrato debera ser
calificado de prstamo o mutuo.
Los argumentos de texto consistentes en que para nuestro
derecho la institucin en estudio es una verdadera sociedad, se
fundamentan especialmente en lo prescrito en los arts. 507 y 508 y
511 del Cdigo de Comercio, aparte de que el Cdigo la trata en
el Ttulo VIII del Libro II sobre sociedades y que el art. 348 del
mismo Cdigo se refiere a ella al mencionar los tipos sociales
reconocidos.
La discusin sobre la naturaleza jurdica de la asociacin o
cuenta en participacin, en nuestro derecho tiene un alcance
limitado. Dada la amplia libertad contractual que impera en
nuestro ordenamiento jurdico y lo que prescribe el artculo
508 inc. 2 del Cdigo de Comercio, precepto que faculta en
forma amplia a las partes para determinar el objeto, la forma,
el inters y las condiciones de la participacin, una asociacin,
aunque no cumpla con requisitos para ser considerada sociedad, es vlida, salvo que infrinja otras disposiciones legales. Por
ello es que consideramos que un joint venture aunque no haya
responsabilidad de algn asociado en las prdidas, tiene existencia legal, aunque no sea una sociedad. Sin embargo la discusin sobre si la asociacin o cuentas en participacin es o no
sociedad, tiene alguna importancia para los efectos de lo prescrito en el artculo 511 del Cdigo de Comercio, que establece
como normas supletorias a las fijadas por las partes, en la cuenta en participacin, las de la sociedad colectiva comercial, en
cuanto ellas que no contradigan la naturaleza jurdica de la
participacin, pues nos parece que dicha disposicin slo debe
regir las relaciones entre los asociados si la cuenta en participacin puede ser calificada de sociedad. Si no lo fuera, pudiera
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Como hemos sostenido que la asociacin o cuentas en participacin es una verdadera sociedad, ella debe calificarse como un
contrato pluripersonal, pues admite que en ella sean partes ms
de dos personas. Al mismo tiempo, por tener tal carcter debe
cumplir con los elementos de la esencia de la sociedad. En razn
del necesario aporte que deben realizar todos los socios y que
cada uno de ellos debe participar de las utilidades y soportar las
prdidas, se diferencia del mandato sin representacin o a nombre propio y del mutuo, todo esto segn ya lo expresamos en el
N 98 que precede.
Acorde con la tesis antes expuesta en el nmero 102, la asociacin o cuentas en participacin se diferencia de la sociedad sin
personalidad jurdica que hemos tratado en el prrafo anterior,
porque ella esencialmente requiere de dos clases de socios, gestor
y partcipe.
105. Liquidacin de la cuenta
La liquidacin de la cuenta en participacin, a falta de pacto, se
realiza de acuerdo a las reglas de las sociedades mercantiles, especficamente de las propias de la sociedad colectiva. Esto por la
mera aplicacin de la disposicin contenida en el art. 511 del
Cdigo de Comercio. Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en
dicha norma, que excluye la aplicacin de las reglas societarias
mercantiles en aquellas materias que no concuerdan con la naturaleza jurdica de la participacin, debemos concluir que sin perjuicio de la aplicacin subsidiaria de las normas de las sociedades
mercantiles la forma de exigir la liquidacin de la cuenta, debe
hacerse efectiva, a falta de acuerdo en contrario, mediante acciones contra el gestor, especialmente con aquellas propias de la
rendicin de cuentas. Esto porque el gestor est obligado a tal
rendicin y, generalmente, opera como dueo de los bienes y de
los resultados de la asociacin.
C. LAS MEDIERA O APARCERA
106. Generalidades sobre la mediera o aparcera
La normativa de los llamados contratos agrarios, en muchas ocasiones,
es diversa en los ordenamientos jurdicos, lo que se explica, entre
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CAPITULO VI
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112. Capacidad
La sociedad, al reconocrsele personalidad jurdica, es un sujeto
de derecho. Todo sujeto de derecho, por definicin, puede contraer derechos y obligaciones y tener un patrimonio. Por ello, las
sociedades con personalidad jurdica, por regla general gozan de
plena capacidad de goce y ejercicio, sin perjuicio que en su actuar
deben, respetar las normas legales que rigen a los rganos de
representacin de los diversos tipos sociales.
Las personas jurdicas, para contar con tal beneficio deben
ajustarse a la ley, pueden ser limitadas por sta respecto de su
capacidad de goce y ejercicio, por ejemplo, prohibindoles la adquisicin de ciertos bienes, inhabilidad para determinados cargos
o actividades o imponindoles el ejercicio de una actividad determinada. Tambin la ley puede establecer la sancin que merecen
actos o hechos de la persona jurdica que excedan del mbito
legal.
En nuestro pas, slo a las personas jurdicas de Derecho Pblico, le es aplicable el principio de la especialidad y la sancin de
inexistencia o nulidad de pleno derecho de los actos que excedan
de sus atribuciones constitucionales o legales.
Tampoco se discute en Chile la responsabilidad civil de la
persona jurdica, por actos ilcitos realizados por sus representantes, dentro de la esfera de sus atribuciones.145
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La amplia capacidad que reconoce nuestra ley a las sociedades, evidentemente que est limitada por su naturaleza ideal, no
corporal. Ellas no pueden realizar todos los actos que pueden
ejecutar las personas fsicas o naturales. Como es regla general la
capacidad de las sociedades, los impedimentos o excepciones que
puedan limitar su actuar requieren de texto expreso de ley.
Ascarelli146 sobre el particular ensea que:
Al hablar del sujeto jurdico y de persona jurdica hemos
observado que se trata de conceptos meramente jurdicos, de creaciones del ordenamiento jurdico.
Esto explica por qu, con respecto a las personas jurdicas, se
puede hablar, tambin en el campo de la capacidad de derecho,
de una capacidad limitada. Algunos lmites derivan de la misma
naturaleza de las cosas (por ej., incapacidad en las relaciones familiares, y en general en las relaciones no patrimoniales); otros pueden ser establecidos por el mismo ordenamiento jurdico, que as
como es libre de crear la persona jurdica, es libre de sealar
lmites a su capacidad.
Es por tanto, errneo querer deducir de la simple existencia
de una persona jurdica las mismas consecuencias que derivaran
de la existencia de un sujeto de derecho, persona fsica.
En nuestro sistema expresa Ascarelli, sin embargo, la persona jurdica, una vez surgida, tiene, en trminos generales, una capacidad ilimitada en las relaciones patrimoniales; no ocurre, as en
cambio, en el sistema jurdico ingls (teora del ultra vires) y, en
cuanto a muchos aspectos, en el sistema francs en el que la capacidad de algunas categoras de personas jurdicas est limitada tambin en las relaciones patrimoniales. Por eso, la sociedad puede
realizar cualquier acto hbil para la realizacin de su objeto y de
ello veremos aplicaciones al examinar la posibilidad de la sociedad
de aceptar y de realizar donaciones (ultra, cap. IV, n. 8), de participar en otra sociedad (ultra, cap. IV, n. 8) y as sucesivamente. La
finalidad de la sociedad no indica una limitacin de la capacidad de
derecho de la sociedad en las relaciones patrimoniales, sino que
seala el lmite de los poderes de los rganos sociales.
Creemos plenamente aplicable a nuestro derecho lo transcrito
de la obra de Tullio Ascarelli. En nuestro pas, no existen normas
generales que limiten la capacidad de actuacin de las personas
jurdicas y en especial de las sociedades en el mbito patrimonial.
Las normas se refieren al mbito de las atribuciones de sus representantes.
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Tal conclusin tiene trascendencia, pues un acto de una sociedad nunca ser nulo o ineficaz por falta de capacidad de la sociedad, sino que podr ser nulo, por estar prohibido o faltarle
requisitos legales o ser inoponible a la sociedad por falta de personera de sus presuntos representantes.
Concluimos, entonces, que las sociedades slo tienen limitantes de capacidad emanadas de su naturaleza ideal, no corporal.
Por consiguiente, no tienen capacidad para celebrar actos del
derecho de familia, u otras normas reservadas por su naturaleza a
las personas naturales.
Tambin concordamos con Ascarelli cuando expresa que las sociedades en Chile tienen plena capacidad en aspectos patrimoniales.
113. Nombre o razn social
Para que la sociedad pueda contratar con terceros debe contar
con un nombre o designacin que la diferencie o distinga. No es
concebible una obligacin personal sin que se pueda conocer
quin es su sujeto pasivo, por carecer ste de nombre.
Nuestra ley, al tratar de las formalidades en todos los tipos sociales solemnes con personalidad jurdica, exige que debe sealarse en
las respectivas escrituras de constitucin, el nombre de la sociedad.
Esta exigencia en forma expresa no aparece en el Cdigo Civil
referida a la sociedad colectiva y en comandita simple civiles. Sin
embargo, nos parece que tambin dichas sociedades requieren de
un nombre, en atencin a lo que prescribe el art. 2077 del mismo
Cdigo, al regular las facultades del administrador social en cuanto
expresa que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad
otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones,
que las comprendidas en el giro ordinario de ella.
Sobre el derecho de la sociedad a su propio nombre, nos
remitimos a lo que expresaremos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada y la annima.
114. Domicilio y sede efectiva
El domicilio est definido en el artculo 59 del Cdigo Civil como
la residencia, acompaada real o presuntivamente del nimo de
permanecer en ella.
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nacionales de su pas. Tambin, en el pasado, fue frecuente, especialmente en Europa, la reserva de ciertas actividades econmicas
de inters estratgico a empresas o sociedades nacionales. Tambin en caso de guerra se aplicaron por ley o por mera disposicin administrativa, restricciones a las sociedades o empresas
enemigas. En Chile, por presin norteamericana, en la Segunda
Guerra Mundial se incluyeron a sociedades pertenecientes a personas vinculadas con las potencias del EJE en una lista negra, que
sufrieron restricciones de dudosa legalidad.
El primer problema que se plantea es si las sociedades deben
tener o no nacionalidad. Muy relacionado con este primer problema, para el caso afirmativo, es determinar en qu consiste el
vnculo de la nacionalidad entre un estado y una compaa.
No todos los atributos de la persona natural, es indispensable
que los tenga la persona jurdica. Uno de los atributos que pueden faltar en la persona jurdica, es la nacionalidad, pero los respectivos estados pueden sealar en forma general o especfica qu
se entiende por sociedad nacional o extranjera y para qu efectos
importa la distincin.
La nacionalidad de las sociedades, cuando se le exige para un
aspecto especfico, por ejemplo en Chile para explotar el comercio martimo de cabotaje y de importacin o exportacin, determina, adems la ley en tales casos los requisitos para estimarla
nacional.
Estimamos que, constitucionalmente, en Chile, las sociedades
no tienen nacionalidad, dado que el artculo dcimo de la Constitucin Poltica la reserva para las personas naturales. Sin embargo,
nuestra ley, para ciertos casos, requiere nacionalidad en las sociedades estableciendo sus requisitos.149
En otros casos, nuestra ley se refiere a sociedades extranjeras,
sin definirlas como ocurre, para los efectos de la apertura de una
sucursal de una sociedad annima extranjera en Chile, situacin de
que tratan los artculos 121 y siguientes de la ley 18.046; y la misma
mencin de sociedades extranjeras, sin definicin, la realiza el estatuto del inversionista contenido en el DL 600 del ao 1984.150
En el derecho comparado se reconocen diversas escuelas tendientes a determinar sobre cul es el mejor criterio para estimar
nacional o extranjera a una sociedad. Podemos citar los siguientes:
a) La sociedad tiene la nacionalidad que corresponda al lugar
de su constitucin legal, que es el criterio que prima en el mundo
anglosajn.
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Como nicamente en la ley 18.046 se contempla una reglamentacin general de los institutos en estudio, nos parece que lo
primero que debemos intentar, para determinar la legislacin aplicable en estas materias, es precisar cules disposiciones de aquellas contenidas en el ttulo IX de esta ley son aplicables a todo tipo
social. En el nmero siguiente nos referiremos a ello.
Las situaciones no comprendidas en la ley 18.046, se rigen por
las normas generales de derecho.
120. Aplicabilidad de las disposiciones de la Ley 18.046
El Ttulo IX de la Ley 18.046 (L.S.A.), sobre Sociedades Annimas,
en sus artculos 94 a 100, trata de la divisin, transformacin y
fusin de las sociedades annimas. Sobre la materia no existe por
tanto una normativa legal de general aplicacin a toda sociedad;
salvo lo que pudieran disponer con tal carcter los preceptos citados y lo prescrito en los artculos 8 N 13 y 69 del Cdigo Tributario
y en el artculo 14, inciso sptimo de la Ley de Impuesto a la Renta,
contenida en el D.L. 824 de 1974 segn texto fijado por la ley
18.293 que se refiere a estos temas. Interesa determinar entonces, la
posible aplicabilidad de determinadas reglas de la ley 18.046 a la
generalidad de las sociedades con personalidad jurdica.
En primer lugar, cabe considerar que los artculos 94 y 95 de
la Ley 18.046, que tratan sobre la divisin, se refieren especficamente a la sociedad annima. Por consiguiente, las disposiciones
sobre divisin de sociedades de la L.S.A. 18.046, no son directamente aplicables a otro tipo de sociedades.
Sin embargo, dado los trminos generales que emple el legislador, tanto en el artculo 96 de la Ley 18.046, que trata de la
transformacin, como en su artculo 99, inciso 1, que se refiere a
la fusin, consideramos que estos preceptos son tambin aplicables a la transformacin o fusin de toda clase de sociedades,
salvo el caso de determinadas normas, que exclusivamente se refieren a la sociedad annima, lo que veremos con mayor detenimiento en los nmeros siguientes.154
121. Causas de las instituciones en estudio
La transformacin de sociedades de un tipo a otro mediante la va
de reforma de estatutos, conservndose la personalidad jurdica;
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Los preceptos citados de la ley de Sociedades Annimas y Leyes Tributarias zanjaron una larga y ardua discusin que al respecto hubo en nuestro medio. Esta discusin incida en dilucidar si
por la va de la reforma de estatutos, poda cambiarse el tipo
social, conservando el ente transformado la misma personalidad
jurdica.
Aunque la cuestin era controvertida, muchos pensaban que
la transformacin, conservndose la personalidad jurdica, no era
posible. Sostenan para ello que la transformacin implicaba la
disolucin de la sociedad que se transformaba y la creacin de
una nueva persona jurdica. Esto se poda realizar de dos maneras:
a) Por el aporte de todo el activo de la primera sociedad a la
segunda; asumiendo la sociedad nueva el pago del pasivo de la
antigua, la que quedaba como socia de la sociedad nueva; y b)
mediante el aporte de todos los derechos de socios de la sociedad
antigua, a la nueva sociedad, quedando la sociedad antigua disuelta por quedar con un solo socio.156
124. Requisitos de la transformacin
Para transformar el tipo o clase de una sociedad en otro diverso,
se requiere que se cumplan tanto los requisitos necesarios para la
reforma de estatutos del tipo social que se transforma como los
exigidos para la constitucin del nuevo tipo social entre ellos un
estatuto ajustado al nuevo tipo social. As aparece del art. 97 de la
ley 18.046
Se ha argumentado que sera requisito del instituto en estudio, que la sociedad que se transforma sea vlida.157 No concordamos con tal afirmacin, pues la ley no establece tal supuesto
requisito. Basta, para proceder a una transformacin por modificacin con cambio de tipo, que el ente que se transforma
tenga personalidad jurdica y la tienen las sociedades mercantiles, la de responsabilidad limitada y annima aunque sean nulas
o anulables.
Tambin es vlido aunque no sea jurdicamente transformacin por cambio de tipo, los aportes de activos que hagan comuneros a una sociedad, que algunos llaman transformacin de
empresa individual en colectiva.
Al no distinguir la ley, pensamos que podra realizarse la
transformacin de un tipo social extranjero a un tipo social chi-
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b) FUSIN
128. Concepto
Segn lo seala el inciso 1 del artculo 99 de la ley 18.046, la
fusin consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola
que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se
incorpora la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados.
Los incisos 2 y 3 del mismo artculo 99, reconocen los dos
tipos de fusin conocidos, a saber: a) La fusin por creacin,
que opera cuando todo el activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que se
constituye; y b) la fusin por incorporacin, que se produce
cuando dos o ms sociedades que se disuelven son absorbidas
por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos
y pasivos.
El inciso tercero de la citada disposicin legal previene que en
estos casos no es procedente la liquidacin de las sociedades que
desaparecen.
De acuerdo con las referidas normas, por el solo ministerio
de la ley se radica en el ente que persiste o que se constituye
con motivo de la fusin todos los bienes y obligaciones de los
entes que se fusionan. Por consiguiente, en la fusin no existe
transferencia de bienes determinados, ni asuncin de deudas.
La fusin comprende aportes de patrimonios o universalidades
y una sucesin que opera por el solo ministerio de la ley de
activos y pasivos, con todas las consecuencias jurdicas que ello
importa, especialmente en materia tributaria. Por ello, la fu-
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fusionar varias sociedades, como crear un monopolio o un duopolio. Tambin, una fusin puede ser el resultado de la adquisicin
por un competidor de una sociedad, que se fusiona posteriormente con la de los adquirentes.
130. Requisitos de la fusin
La fusin de sociedades es un acto complejo, compuesto de diversos actos.
En la fusin por creacin de una nueva sociedad, en primer
lugar debe constituirse la nueva compaa debiendo cumplirse los
trmites pertinentes al tipo social de la nueva sociedad que se crea.
En cada una de las sociedades que pretenden fusionarse debe
acordarse la fusin comprendiendo la valorizacin de los aportes
de patrimonio de las compaas que se pretenden fusionar y la
reparticin de las acciones o derechos de la nueva sociedad que se
crea entre los socios o accionistas de las sociedades que se fusionan. Tambin en cada compaa que comprende la fusin deben
aprobarse los estatutos de la sociedad que subsiste. Es necesario
acordar la disolucin de cada una de ellas, aprobarse y autorizarse
en todas las sociedades los aportes de patrimonio a la nueva sociedad, en favor de los socios o accionistas de la aportante.
Si alguna de las sociedades comprendidas en la fusin son de
personas, se requerir, salvo norma diversa contenida en el estatuto social, el acuerdo unnime de los socios, debiendo cumplirse
en este caso con las mismas solemnidades que contemplan las
normas legales que rigen el tipo social para la disolucin anticipada de la sociedad y para una liquidacin de comn acuerdo. La
sociedad annima cuenta con reglas propias sobre estos particulares, que trataremos oportunamente.
Ocurre algo similar tratndose de fusin por absorcin. Se
aplica a ella lo recin expresado, con la salvedad de que, en reemplazo de la creacin de una nueva sociedad, se requerir en la que
subsiste la reforma de sus estatutos que permita la fusin, mediante aumento de capital, que se enterar con los patrimonios de las
absorbidas, en favor de sus respectivos socios.
Los diversos actos que comprenden la fusin de sociedades
pueden realizarse en un solo momento o en el tiempo, en varias
oportunidades sucesivas, pues la ley no exige simultaneidad. En
algunas ocasiones, ser menester cumplir varias etapas.
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aquellas contenidas en los incs. 1 y 4 de dicho artculo, que establecen la sucesin legal de las sociedades fusionadas, en todos sus
derechos y obligaciones, en la sociedad fusionante y que no se
exige liquidar las sociedades fusionadas. Sin embargo, efectos muy
parecidos a aquellos de la fusin, se producen en el caso de que
una sociedad adquiera el patrimonio de otra por haber quedado
como nica socia de ella. Esto, sin perjuicio de lo que expresramos al tratar la confusin de los derechos de socios como una de
las formas como pueden disolverse las sociedades.
b) Fusin por creacin o absorcin
Ya fue examinada precedentemente.
c) Fusin homognea o heterognea
Los italianos consideran como fusin homognea la que se
realiza entre sociedades del mismo tipo.
En caso contrario se trata de una fusin heterognea.
d) Fusin entre sociedades nacionales y extranjeras
Creemos que es posible la fusin entre sociedades nacionales y
extranjeras. Nuestra ley no distingue y es principio general que
informa nuestro ordenamiento jurdico, tanto en materia de derecho pblico como privado, la igualdad de trato entre nacionales y
extranjeros y el reconocimiento de la personalidad jurdica fornea. Se rigen por la ley chilena las fusiones por absorcin en que
la absorbente se encuentre constituida de acuerdo a la ley chilena,
y por creacin si la nueva sociedad se constituye en Chile.163
e) Tambin pueden clasificarse las fusiones segn el criterio que se sigui
para efectuarla
En cuanto a la valorizacin de los activos, la fusin puede
haberse realizado, por acuerdo de las partes, por tasaciones, por
el valor libro o valor contable o criterios mixtos. Tambin las
tasaciones pueden hacerse siguiendo con distintos criterios como
costo de reposicin, rentabilidad u otros.
Los distintos actos que componen una fusin forman una unidad negocial, o si se quiere, se trata de actos interligados entre s,
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C)
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sociales, disminuyndose el capital de sta. El capital que se separa de la matriz constituye el capital de la o las nuevas sociedades
provenientes de la divisin de aqulla.
Nos parece fuera de toda duda razonable que los socios de
una compaa puedan crear otras sociedades. Tambin sostenemos que una sociedad puede, por encargo de sus socios, efectuar
actos y contratos en favor de ellos, estando comprendidos dentro
de tales actos aportes de bienes en su favor. Pensamos que a falta
de estipulacin estatutaria, en contrario, para estos aportes en
favor de los socios se requiere el acuerdo unnime de ellos, pues
se trata de un asunto extraordinario, ajeno al giro social.
El problema mayor incide en determinar si es posible que los
socios paguen o cancelen a la sociedad matriz con cargo a una
disminucin de capital y, en caso afirmativo, precisar cul sera el
monto de la disminucin de capital requerida.
En trminos generales puede afirmarse al respecto que los
socios de una compaa pueden acordar disminuciones de capital
por la va de reforma de estatutos. Pero como es obvio, para hacer
efectiva una disminucin de capital, este debe existir; esto es, no
debe haber habido prdidas en ejercicios sociales, que hayan absorbido el capital, lo cual es una cuestin contable. En el evento
que haya prdidas que deben ser absorbidas con cargo a capital,
en cumplimiento de la obligacin de los socios de soportar las
prdidas, en nuestra opinin no ser posible la disminucin de
capital, y, por ende, la divisin. Jurdicamente no habra contraprestacin o causa respecto a la sociedad matriz, pues la disminucin de capital no sera tal.
Contablemente, se considera que la disminucin de capital en
una divisin debe concordar o tener el mismo porcentaje, que
aquel que corresponda a los patrimonios netos de la sociedad
matriz y de la nueva sociedad, comparadas con el patrimonio de la
sociedad antes de la divisin. A esta materia para efectos tributarios, se refiere el art. 14, A-1, letra c) inc. 1 del D.L. 824 de 1974,
Ley de Impuesto a la Renta. Para la mejor comprensin, expondremos a continuacin un ejemplo. Una sociedad tiene un capital
de $ 10.000.000; un activo por $ 50.000.000; y un pasivo por
$ 20.000.000; esto es, un capital efectivo o patrimonio neto de
$ 30.000.000. Se acuerda dividirla creando otra sociedad con un
activo de $ 10.000.000, asumiendo un pasivo de $5.000.000. El
patrimonio neto de la nueva sociedad es $ 5.000.000. La matriz,
por su parte, queda con un patrimonio neto de $ 25.000.000
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($40.000.000 de activo menos $ 15.000.000 de pasivo). La disminucin de capital en la matriz, por tanto, debe corresponder al
10,67% de su capital.
Podran los socios hacer una disminucin de capital empleando otros porcentajes, menores o mayores que aquellos que resulten de la divisin de los diversos patrimonios netos? Dada la libertad
contractual pareciera que pueden hacerlo; sin embargo, resulta
dudoso que tal operacin pudiera considerarse como una verdadera divisin de sociedad.
140. La divisin y los pasivos
La normativa de la Unin Europea no permite la divisin de sociedades sometidas a procedimientos concursales. No objeta que
puedan dividirse compaas con problemas de pasivo, pero en tal
evento otorga derecho a los acreedores para oponerse si la divisin afecta sus derechos y no puede procederse a ella si no se
satisface los legtimos derechos de los acreedores a que se mantenga inclume el patrimonio del deudor, disposiciones que no existen en el caso chileno.
La divisin de sociedades, aun aquella regida por la ley de
Sociedades Annimas, presenta un problema adicional con relacin a los pasivos. Si la nueva sociedad asume deudas de la antigua, como la novacin por cambio de deudor requiere del
consentimiento de cada acreedor, y si este no lo presta, la sociedad matriz sigue obligada a tal pasivo, lo que debe reflejar en su
contabilidad; sin embargo, como ella tiene un crdito contra la
nueva sociedad, sta queda obligada para con aquella de pagar tal
pasivo, el cual asume debiendo tambin considerar tal derecho en
sus libros.
En suma, creemos que jurdicamente es posible la divisin de
sociedades de distintos tipos que la annima, la que debe acordarse por la unanimidad de los socios, salvo disposicin diferente
contemplada en los estatutos de la sociedad matriz. Tambin para
ello se deber cumplir con los trmites legales que correspondan,
propios de una reforma de estatutos de la matriz, con disminucin de capital.
Adems, ser preciso cumplir con los requisitos exigidos para
la constitucin de la nueva sociedad. Por nuestra parte, creemos
que se requerir asimismo, que la situacin financiera de la socie-
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Examinaremos en los nmeros siguientes la posibilidad para sociedades no annimas de efectuar los siguientes negocios:
a) Transformar una sociedad de un tipo a otro y fusionar por
absorcin otras sociedades a dicha sociedad;
b) Dividir el patrimonio de una sociedad y aportar o fusionar
parte del patrimonio de esa sociedad a otra sociedad existente.
144. Transformacin y fusin
Se trata del caso de una sociedad que modifica sus estatutos estipulando el cambio de tipo, aumentando el capital para recibir
aportes de los patrimonios de otras sociedades que se fusionan
por absorcin en la primera.
No vemos inconveniente de orden jurdico para la realizacin
de este negocio, en el supuesto que se cumplan con las exigencias
legales tanto de la transformacin como de la fusin en todas las
sociedades intervinientes.
145. Divisin-fusin
La operacin cuya factibilidad estamos tratando consiste en que
una o varias sociedades acuerden, por la va de la reforma de
estatutos, disminuir su capital en la proporcin que corresponda a
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parte de su patrimonio neto que se aporta o fusiona a otra sociedad existente o que se crea.
Desde un punto de vista del Derecho Societario y atendida la
amplia libertad contractual que consagra nuestro ordenamiento
legal, nos parece indudable la procedencia jurdica de este negocio. Lo que resta por resolver es determinar si en esta operacin
habra o no divisin y fusin para efectos tributarios. Estimamos
que para efectos tributarios debe drsele un alcance amplio al
trmino divisin, de acuerdo a su significado natural y obvio,
atendido que la ley tributaria no se refiere especficamente a la
divisin de la sociedad annima tratada en los arts. 94 y siguientes
de la ley 18.046 sobre Sociedades Annimas. Esta circunstancia ha
sido reconocida por el Servicio de Impuestos Internos. (Ver N 116,
que precede.)
E. NORMAS DE GENERAL APLICACIN EN VICIOS QUE AFECTEN A
SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURDICA
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comunero y al socio o asociado que lo fuere al momento de intentarse la accin, sin distinguir si se trata o no de un socio fundador
o de un cesionario.
Cabe tambin acotar que en el caso de las sociedades simplemente nulas, puede no producir efectos la nulidad, si antes que se
declare por sentencia ejecutoriada, se sanea el vicio formal de
conformidad con las normas de la ley 19.499, como lo seala en
forma expresa el art. 7 de dicha ley y lo reconocen los arts. 357
inciso segundo del Cdigo de Comercio y art. 6 inciso primero
de la ley 18.046.
150. Cules son los vicios formales saneables
Tratan de este tema los arts. 1 a 10 de la ley 19.499.
El propsito de estos preceptos es posibilitar un sistema que
permita en forma simple y rpida sanear algunos vicios de nulidad
que puedan afectar a determinados tipos de sociedades.
La validez de la sociedad considerada como sujeto de derecho,
que opera en el mundo de los negocios, adquiriendo bienes y
contrayendo obligaciones, actos que realiza con terceros no socios, interesa no slo a estos, sino que tambin a sus acreedores,
contratantes, fiadores y codeudores entre otros terceros. Cualquier
vicio formal que por mandato del Cdigo Civil produzca la nulidad absoluta, por exigirlo la ley en relacin con el acto mismo, de
acuerdo con las reglas generales, no era ratificable ni saneable.
Sin embargo, muchas veces no tiene trascendencia jurdica ni afecta
derechos de los socios o de terceros, la ausencia de requisitos
formales que hagan necesario para restablecer la justicia vulnerada la declaracin de nulidad. Por el contrario, en la generalidad
de los casos, a nadie perjudica y a todos beneficia que pueda
sanearse la nulidad causada por vicios formales. Adems, el fundamento que se da para repeler la ratificacin y el saneamiento,
cuando existe nulidad absoluta, no se da en los vicios formales,
pues estos no dan origen a un ilcito que afecte alguna norma de
orden o derecho pblico, en que resulte reprochable o inconveniente posibilitar el saneamiento de tales vicios.
La posibilidad de sanear este tipo de vicios tuvo su origen en
iniciativas nacidas en el seno del Instituto de Derecho Comercial,
creemos que los fundamentos jurdicos son los ya expresados sin
perjuicio de su conveniencia para facilitar la vida de los negocios,
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CAPITULO VII
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explica por el hecho de que en los pequeos y medianos negocios, la sociedad de responsabilidad limitada satisface en forma
ms plena los intereses de los asociados que la colectiva o la en
comandita. En efecto, la limitada es una sociedad de personas y,
como tal, cumple con la exigencia de operar en negocios a travs
de un tipo social en la cual si bien existen fuertes vnculos entre
sus socios, no se origina el grave inconveniente que para los socios
se presenta en las sociedades colectivas y en comanditas, en cuanto les impone a stos la responsabilidad personal e ilimitada de los
socios colectivos por las obligaciones sociales.
154. Plan de desarrollo
Hemos credo ms adecuado estudiar la mayor parte de las normas que rigen a ambas clases de sociedades colectivas al tratar lo
concerniente a las de responsabilidad limitada, oportunidad en
que necesariamente deberemos referirnos al tema, habida consideracin a que sta supletoriamente se rige por las disposiciones
propias de las colectivas y mercantiles, y, adems, por la circunstancia de que en la prctica son escasas las sociedades de este
ltimo tipo que se constituyen en nuestro medio, lo que no ocurre con las de responsabilidad limitada, que son de mucha aplicacin. Creemos no pecar de omisin en el desarrollo de estas
materias al utilizar el procedimiento anotado. Por consiguiente,
en este captulo slo nos abocaremos al anlisis de las caractersticas especficas y propias de las sociedades colectivas que, por ser
peculiares de ellas, no se tratarn en el captulo dedicado a las
limitadas.
155. Concepto de sociedad colectiva
El artculo 2061, inciso 2 del Cdigo Civil, seala que es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por s o
por un mandatario elegido de comn acuerdo.
Estimamos errnea la definicin transcrita, toda vez que la
sociedad colectiva no solo admite los dos sistemas de administracin que anota la definicin, esto es, administracin conjunta o
por un mandatario. En efecto, los estatutos de la sociedad colectiva pueden establecer otros sistemas de administracin, adems de
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parte, es solemne; sus socios responden solidariamente de las obligaciones sociales, y a la poca de su disolucin, se liquidan de
acuerdo a normas especiales que hacen subsistir su personalidad
jurdica durante el perodo de liquidacin.
A. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL
157. Normativa aplicable
Se aplican preferentemente a esta sociedad las normas especiales
que referidas a ella contiene el Ttulo XXVIII del Libro IV del
Cdigo Civil y luego las reglas aplicables a toda sociedad y tambin aquellas relativas a sociedades con personalidad jurdica, que
hemos desarrollado en los Captulos II y IV de esta obra. Subsidiariamente le son aplicables las normas civiles correspondientes. No
cabe aplicar normas mercantiles por la especialidad que caracteriza a dicha legislacin.
158. Carcter consensual
El carcter consensual de la sociedad colectiva civil deriva de la
circunstancia de que la ley no exigi solemnidades especiales para
su constitucin y reforma, debiendo aplicrsele por tanto la regla
general civil de la consensualidad de los contratos.
La sociedad colectiva con personalidad jurdica naci en el
Derecho Comparado como sociedad solemne, pues la circunstancia de contratar con terceros exige, como garanta para stos cierta estabilidad del estatuto social de la compaa. Histricamente
este fin pretendi conseguirse dndoseles carcter solemne a las
sociedades con personalidad jurdica. Don Andrs Bello en el
art. 2053 del Cdigo Civil separndose del modelo francs les reconoci en general la personalidad jurdica a todas las sociedades,
pero omiti exigirles solemnidades para su constitucin. Esta falta
de exigencia de solemnidades para constituir o modificar la sociedad origina respecto de terceros, incertidumbre en cuanto al contenido de sus estatutos especialmente respecto a la representacin
de la sociedad, duracin y socios que la componen. Tal falta de
certeza es el principal inconveniente que presenta la sociedad
colectiva civil en su operacin con terceros que puede paliarse
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A diferencia del sistema francs, en nuestro ordenamiento jurdico el problema que estamos tratando, solo puede presentarse
en las sociedades colectivas y en comanditas civiles, pues nuestra
legislacin mercantil, siguiendo el ejemplo espaol solemniz la
constitucin de las compaas comerciales y exigi, como requisito formal, estampar en la escritura de constitucin de la sociedad,
el nombre o razn social. De modo que si falta la razn social en
una sociedad mercantil parece claro que la sociedad es nula por
faltar en ella un requisito formal. En Francia, al menos en las
sociedades mercantiles de nombre colectivo, las menciones formales solo se exigen en los trmites de publicacin y por la va reglamentaria.174
Nosotros pensamos que el nombre o razn social es indispensable en toda persona moral que pretenda contratar con
terceros. Como dice Garrigues es el exponente de su personalidad jurdica (signum societas).175 Creemos que el Cdigo Civil
exige que la sociedad colectiva civil tenga nombre para contratar
con terceros como aparece de su art. 2077 que establece, que a
falta de pacto, se prohbe al administrador de esta clase de sociedades contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones ni hacer
adquisiciones o enajenaciones fuera de las comprendidas en el
giro social.
Nuestra conclusin sobre el punto que nos ocupa es si una
pretendida sociedad colectiva civil, carece de nombre, podramos
estar frente a una simple sociedad general, sin personalidad jurdica, de aquellas que tratamos en el Captulo V, letra A de esta
obra.
Como un antecedente de la real importancia que siempre se
reconoci a la existencia de la razn social, en las compaas
con personalidad jurdica, puede sealarse que las Ordenanzas
de Bilbao exigan perentoriamente que Todas las personas que
actualmente estn en la compaa y en adelante la formen en
esta villa sern obligadas a poner en manos del Prior y Cnsules
de esta Universidad y Casa de Contratacin un testimonio acerca
de las escrituras que acerca de ellas se otorgaron y al pie de ella
hayan de poner los compaeros las firmas que han de usar durante el
trmino de dicha compaa, a fin de que conste por este medio al pblico
todo lo que sea conveniente a su seguridad y tal testimonio se ha de poner
en el archivo del Consulado para manifestarle siempre que convenga.176
Pues bien, las mismas Ordenanzas exigen el registro especial de
las firmas que usarn los socios para representar a la sociedad.
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Al momento de efectuarse la completa legalizacin de la disolucin de una sociedad termina la responsabilidad de sus socios
por las obligaciones sociales, pues la solidaridad de los socios es
un efecto legal de la existencia de una sociedad colectiva comercial y, por ende, termina al disolverse sta. Consideramos que la
persistencia de la personalidad jurdica de estas sociedades en el
perodo de liquidacin, slo rige para el efecto de las operaciones
que requiera la liquidacin, conclusin que se refuerza con lo
previsto en el art. 367 del Cdigo de Comercio, que pena como
delito el uso de la razn social despus de disuelta, sancin que se
justificara en la circunstancia que el uso de la razn social, despus de disuelta la sociedad podra inducir a engao a terceros,
en cuanto a la existencia de solidaridad por los socios.
En cuanto a la transformacin de sociedades de un tipo u
otro, el fenmeno puede ser apreciado en un doble aspecto
con relacin al punto en estudio. Si se transforma una colectiva
comercial en otro tipo social en que no existe responsabilidad
legal de los socios por las obligaciones sociales, cesarn los
socios de tener responsabilidad al momento de la legalizacin
de la reforma con cambio de tipo. Por el contrario, si la transformacin es de una sociedad en que no responden los socios,
de las obligaciones sociales, a colectiva comercial, la responsabilidad personal de los socios abarcar las operaciones sociales
que se realicen desde el momento que la reforma quede legalizada.
En caso de fallecimiento de un socio, cabe preguntarse si persiste la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales y si
ella se transmite a los herederos.
Sobre el particular hay que distinguir diversas situaciones:
Si la muerte ocurre despus de contrada la obligacin, se
trata de una deuda hereditaria que pesa sobre los causahabientes
del fallecido en forma simplemente conjunta, pues la solidaridad
no se transmite, sin perjuicio del derecho de repeticin del heredero que pag contra la sociedad, los dems socios y los otros
herederos. Si el fallecimiento del socio es causal de disolucin de
la compaa, persistir en la forma sealada la responsabilidad de
todos los socios, incluida la sucesin del fallecido, por mientras no
se hayan cumplido las formalidades que para hacer valer la disolucin frente a terceros, establece el artculo 350, inciso 2, del
Cdigo de Comercio, en relacin con lo dispuesto en el art. 364
del mismo Cdigo.
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En caso que de acuerdo a la ley o al pacto la sociedad contina con los herederos del fallecido, al adquirir la calidad de socio
cada uno de ellos responde solidariamente de las obligaciones
sociales. Ahora bien, si conforme a la ley o el pacto la sociedad
contina con exclusin de todos o algunos de los herederos, no
existira responsabilidad de los herederos excluidos, al cumplirse
con las formalidades indicadas, pues si bien la exclusin opera de
pleno derecho con respecto de obligaciones contradas por la
sociedad con posterioridad al fallecimiento del socio causante,
para hacer oponible la muerte respecto de terceros, se requerir
el cumplimiento de las formalidades sealadas.
b) Que la obligacin vincule a la sociedad; esto es, que sea
vlida de acuerdo a las reglas generales y haya sido contrada bajo
la razn social, por quien corresponda y dentro de sus facultades.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que se dir en el N 170, para
el caso de que se mantenga o tolere la inclusin en la razn social
del nombre de un socio fallecido.
168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial
El art. 349 del Cdigo de Comercio dispone:
Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que
tenga capacidad para obligarse.
El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente
separada de bienes necesitan autorizacin especial para celebrar
una sociedad colectiva.
La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.
Acerca del sentido y alcance de este precepto existe notable
controversia en la doctrina. Algunos sostienen que la norma del
inciso 1, del art. 349, del Cdigo de Comercio, recin transcrita
no hace otra cosa que repetir la regla del art. 1446 del Cdigo
Civil. O sea, entienden que los incapaces, en general, pueden
celebrar el contrato de sociedad actuando de conformidad con su
estatuto propio. Otros estiman que la disposicin en estudio contempla, como una exigencia para este tipo social, que sus socios
cuenten con capacidad de ejercicio, la misma capacidad que el
art. 7 del Cdigo de Comercio exige para ser considerado comerciante; o sea, que los incapaces, por regla general, no podran
celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial.178
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Sobre el punto en discusin hemos modificado nuestra opinin en relacin a lo que antes sustentramos en nuestra obra
sobre sociedades de responsabilidad limitada. En la actualidad nos
inclinamos a pensar que el precepto en examen se limita a repetir
la norma del artculo 1446 del Cdigo Civil, sin alterarla. Ha sido
determinante para este cambio de opinin, el considerar que en
el proyecto del Cdigo de Comercio presentado al Congreso, su
antiguo artculo 480, hoy 349, expresaba: Toda persona capaz de
comerciar lo es tambin para celebrar el contrato de sociedad.
Esta redaccin se cambi posteriormente en el Congreso por la
actual, que expresa que Puede celebrar el contrato de sociedad
toda persona que tenga capacidad para obligarse. Como los incapaces tienen capacidad para obligarse, tal cambio de redaccin es
sumamente indicativo de la verdadera intencin del legislador,
aparte que el texto es claro.179
En cuanto a las normas de los incisos 2 y 3 del precepto en
comento, se mantiene aquella que permite al menor adulto participar en una sociedad colectiva comercial con la sola autorizacin
del juez, sin que sea necesaria autorizacin alguna de su representante legal. En relacin a la autorizacin del marido, que exige la
norma en estudio respecto de la mujer casada no separada totalmente de bienes para la celebracin de este contrato, creemos
que ella est derogada tcitamente por lo prescrito en el art. 2 de
la ley 18.802 del ao 1989, como ya hemos comentado.180
169. Sociedad celebrada por instrumento privado
El art. 3512 del Cdigo de Comercio prescribe que el contrato de
sociedad colectiva comercial consignado en instrumento privado
no produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos a
otorgar la escritura pblica antes que la sociedad d principio a
sus operaciones.
Nos parece que la norma contenida en ese artculo es meramente terica. Afirmamos esto porque si bien opinamos que la
affectio societatis no es un elemento de la esencia de la sociedad,
ella, de hecho, es indispensable para el normal funcionamiento
de la compaa. De modo que si un socio se negare a celebrar el
contrato de sociedad por escritura pblica ello denotara una clara disposicin muy ajena a la affectio societatis. Consideramos,
por ende, que compeler al socio a celebrar por escritura pblica
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una sociedad convenida en documento privado sera, en la mayora de los casos, una tarea intil y sin sentido prctico.
170. Razn social
El art. 365 del Cdigo de Comercio expresa que la razn social en
la sociedad colectiva comercial es la frmula enunciativa de los
nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregacin de las palabras y compaa. Por su parte, el art. 352, N 2,
del mismo Cdigo exige la indicacin de la razn social en la
escritura de constitucin de la sociedad, y el art. 354, inc. 2 del
Cdigo prescribe que dentro de las menciones del extracto, que
debe inscribirse en el Registro de Comercio, debe figurar la razn
social. Segn lo estudiamos al tratar las sociedades limitadas, consideramos a la razn social como uno de los requisitos formales de
la sociedad, que no puede faltar y cuya ausencia no se encuentra
suplida por la ley.
Se ha interpretado el precepto en sus diversos aspectos. Se ha
considerado que no es necesario que figure el nombre completo
de los socios, bastando el apellido. Tambin, y no obstante los
trminos de la ley, se ha estimado que la frase y compaa no es
sacramental, y por ende puede reemplazarse por sociedad o
sociedad colectiva y que no necesariamente debe figurar al final
de la razn social. Aun se ha considerado que puede omitirse, la
referencia a compaa en el caso de sociedades formadas por
dos socios en que los nombres o apellidos de ambos aparecen en
la razn social. Por ejemplo, Prez y Campos. Al respecto se dice
que agregar en tal caso las palabras y compaa (en el ejemplo
Prez Campos y Compaa) se estara dando la impresin que la
sociedad contara con ms de dos socios, lo que en el caso sealado no es efectivo. Tambin se admite por muchos la posibilidad
de usar la abreviatura Ca. en vez de compaa. Estos usos se
han confirmado por lo prescrito en el art. 9 de la ley 19.499, que
solo les da el carcter de vicios a aquellos que tienen trascendencia, permitindose el uso de contracciones.
El inciso segundo del artculo 366 del Cdigo de Comercio
ordena que el nombre del socio que ha muerto o se ha separado
de la sociedad debe ser suprimido de la firma social y el art. 368
del mismo Cdigo dispone que el que tolera la insercin de su
nombre en la razn social de comercio de una sociedad extraa
queda responsable a favor de las personas que hubieren contrata-
LA SOCIEDAD COLECTIVA
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SOCIEDADES
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178.
179.
180.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
CAPITULO VIII
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LA SOCIEDAD EN COMANDITA
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SOCIEDADES
encuentran en nuestro pas en franco desuso, pues la en comandita simple ha sido reemplazada por la sociedad de responsabilidad
limitada y la por acciones en gran medida se ha sustituido por la
sociedad annima.
De otro lado, cabe advertir que de acuerdo a lo dispuesto en
el art. 474 del Cdigo de Comercio rigen supletoriamente a estas
sociedades, las normas de la sociedad colectiva en cuanto no se
opongan con su naturaleza jurdica.
Por las razones recin expuestas no profundizaremos mayormente sobre esta clase de sociedades, recordando una vez ms
que la mayor parte de la normativa sobre sociedades colectivas las
estudiamos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada.
174. Rasgos distintivos y concepto de sociedad en comandita
El inciso tercero del artculo 2061 del Cdigo Civil seala que es
sociedad en comandita aquella en que uno o ms de los socios se
obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes.
El artculo 470 del Cdigo de Comercio, por su parte, prescribe que la sociedad en comandita es la que se celebra entre una o
ms personas que prometen llevar a la caja social un determinado
aporte, y una o ms personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por s o sus delegados y en su nombre particular.
Llmanse los primeros socios comanditarios y los segundos
gestores.
El elemento ms caracterstico de este tipo social, lo constituye
el que la sociedad debe contar con dos tipos o clases de socios: el
o los socios gestores o colectivos, a quienes les cabe privativamente
el uso de la razn social y la administracin de la compaa, los
cuales responden de las deudas sociales; y el o los socios comanditarios o capitalistas, que no responden de las deudas sociales y que
no deben tener injerencia alguna en la administracin de la sociedad.
Si existen varios socios gestores o colectivos las relaciones entre ellos y con terceros se rigen por las reglas de la sociedad
colectiva como lo seala el artculo 2063 del Cdigo Civil, regla
que repite el artculo 489 del Cdigo de Comercio.
Debe recalcarse que siendo el gestor tambin socio, se aplican
a su respecto las normas generales de toda sociedad. Por tanto,
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debe obligarse a efectuar un aporte, al menos de su trabajo personal en las labores de administracin y debe quedar sujeto a las
contingencias de ganancias o prdidas. Si no estuviera obligado, al
menos a administrar no habra sociedad en comandita. Pudiera
haber, quizs, un contrato de depsito o corretaje o mandato o
comisin. Si el gestor no corriera los albures de ganancia y prdida, posiblemente el negocio derivara en una prestacin de servicios o mandato.
175. Clases de en comanditas
Nuestra legislacin reconoce la sociedad en comandita simple,
civil y comercial. El Cdigo de Comercio reglamenta la en comandita por acciones y a ellas nos referiremos en los prrafos siguientes de este captulo.
A. EN COMANDITA SIMPLE CIVIL
176. Normativa aplicable
Aparte de los escasos preceptos que se refieren especficamente a
ella, que lo son los arts. 2061, 2063 del Cdigo Civil, la en comandita simple civil se rige por las normas de la sociedad colectiva
civil que sean compatibles con su naturaleza y, adems, por las
normas aplicables a toda sociedad con personalidad jurdica.
177. Concepto y caracteres fundamentales
La en comandita simple civil es aquella sociedad que tiene un objeto exclusivamente civil, en que a uno o ms de los socios llamados
socios gestores o colectivos les compete exclusivamente la administracin y representacin de la sociedad, respondiendo, en forma
simplemente conjunta, de las obligaciones sociales. Est compuesta
tambin por uno o ms socios comanditarios o capitalistas, que no
responden de las deudas sociales, que estn inhibidos de la administracin y representacin de la sociedad. Los derechos de los
comanditarios estn representados en cuotas sociales, libremente
cedibles de acuerdo a lo que se expresar ms adelante.
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Esta escritura la debe suscribir necesariamente el gestor o gerente. No vemos inconveniente en que, adems, sea firmada por los
accionistas o socios comanditarios, pero ello no es indispensable.
La mencionada escritura debe inscribirse en extracto en el
Registro de Comercio de la misma forma que la sociedad colectiva
mercantil, con la salvedad que el extracto no debe contener los
nombres de los accionistas o comanditarios, en obedecimiento a
lo prescrito en los artculos 475 en relacin con el 491 del Cdigo
de Comercio. Dicho trmite procede aunque ella haya sido precedida de la escritura de estatutos a que nos referimos en la letra
anterior y que sta se haya tambin inscrito. Fundamos la anterior
afirmacin en que se trata de la escritura de constitucin legal de
la sociedad, porque en virtud de ella la ley la estima legalmente
constituida, salvo que los estatutos contuvieren aportes no consistentes en dinero o estipularen en su favor ventajas particulares,
caso este ltimo que trataremos en la letra siguiente.
c) Aprobacin en junta de aportes no consistentes en dinero y de ventajas
particulares
El art. 496 del Cdigo de Comercio expresa:
Art. 496: Siempre que alguno de los socios llevare un aporte
que no consista en dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas
particulares, la asamblea general har verificar y estimar el valor
de uno y otras, y mientras no haya prestado su aprobacin en una
reunin ulterior, la sociedad no quedar definitivamente constituida.
Las deliberaciones de la asamblea deben ser adoptadas por la
mayora de sufragios de los accionistas presentes o representados;
y esta mayora debe comprender la cuarta parte de los accionistas,
que represente la cuarta parte del capital social.
Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las
ventajas sometidas a la apreciacin de la asamblea, no tendrn
voto deliberativo.
De acuerdo con la norma transcrita, la ley exige perentoriamente que la asamblea general de accionistas, en una reunin
celebrada con posterioridad a la suscripcin de la escritura que
hemos indicado en la letra anterior, apruebe la efectividad y el
valor atribuido a los aportes convenidos en ella, que no consisten
en dinero y que lo mismo acuerden con respecto a ventajas particulares que puedan estipular los estatutos en favor de algunos de
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nos la mayora de sufragios de los accionistas presentes o representados, compuesto de la cuarta parte de los accionistas (mayora numrica) que represente la cuarta parte del capital social
(mayora de capital), no distinguindose entre acciones suscritas
y pagadas.
Se trata, indudablemente, de una norma de orden pblico
que el legislador pretende que se respete y cumpla en todo caso,
aun tratndose de reformas. Lo anterior se evidencia con los
trminos siempre que algunos de los socios con que empieza la
redaccin del artculo en comento. Es obvio que si se incurre en
el vicio con ocasin de una modificacin, no afectar la sancin
a la constitucin legal de la sociedad sino que ella slo afectar a
la reforma en la que se origin el vicio, la cual slo tendr
eficacia una vez cumplidos los requisitos legales que ya hemos
examinado.
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para el evento en que constando que la sociedad no ha sido legalmente constituida en cumplimiento a la obligacin que les impone el art. 499 del Cdigo de Comercio, hayan hecho conocer a la
junta de accionistas los vicios incurridos en la constitucin; todo
ello, aplicando las reglas generales sobre responsabilidad. Por esta
razn creemos que el artculo en comento contempla un caso de
responsabilidad que es facultativo para el juez de declararla.190
CAPITULO IX
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194. Materias a tratar. 195. Origen y antecedentes generales. 196. Actuales tendencias en el Derecho Comparado. 197. Caractersticas de la sociedad limitada,
en el Derecho Comparado. 198. Antecedentes histricos de la ley 3.918. 199.
Concepto de la sociedad de responsabilidad limitada en el derecho chileno. 200.
Caractersticas de la sociedad de responsabilidad limitada, en el derecho chileno.
201. El derecho de socio. Su cesibilidad. 202. Responsabilidad del socio por las
obligaciones sociales. 203. Legislacin aplicable a estas sociedades. 204. La libertad contractual y la legislacin aplicable.
TITULO I
ASPECTOS GENERALES
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en una mocin del ilustre civilista y senador de esa poca don Luis
Claro Solar, que la present en la 15 sesin extraordinaria del
Senado celebrada el 7 de noviembre de 1921. Aprobada por el
Congreso se public esta ley con el N 3.918 en el Diario Oficial
de 14 de marzo de 1923.
El proyecto como despus la ley consta de cinco artculos.
Durante su tramitacin en el Parlamento sufri algunas modificaciones. A propuesta de la Comisin de Legislacin y Justicia del
Senado, y a imitacin de la legislacin inglesa, se estableci el
lmite de 50 socios y se prohibi que estas sociedades se dedicaran
a negocios bancarios. En la discusin en el Senado, a iniciativa del
senador don Romualdo Silva Corts, se agreg en su artculo cuarto la referencia al artculo 2104 del Cdigo Civil, con el propsito
de evitar la liquidacin anticipada de la sociedad, por muerte,
quiebra, etc., de algn socio. Sin embargo, no obstante esa intencin, el texto de la ley slo permite afirmar que la sociedad no se
disuelve por la muerte del socio. Tambin, a iniciativa del senador
don Jos Pedro Alessandri, se agreg como formalidad de la constitucin de la sociedad aquella de la publicacin del extracto en el
Diario Oficial.195
Con posterioridad, la ley 6.156, del ao 1938, modific los
artculos 3 y 4 de la Ley 3.918. Las reformas consistieron en
adecuar las formalidades de esta sociedad con aquellas de la sociedad colectiva comercial que tambin modific dicha ley, eliminndose publicaciones en diarios y trmites judiciales que deba
cumplir la sociedad colectiva comercial; y por ende, tambin las
sociedades limitadas, de acuerdo al antiguo texto del artculo 354
del Cdigo de Comercio.
La Ley 6.156 adems modific la ley 3.918 agregando los requisitos especiales que debe cumplir la razn social de estas compaas. Se exigi en ella una referencia al giro social o al nombre
de uno o varios de los socios, ms la palabra limitada, supliendo
as un vaco legal, como quiera que con anterioridad las sociedades civiles de responsabilidad limitada no tenan norma aplicable,
al no existir una regla al respecto en la sociedad colectiva civil y
serle inaplicables las de las colectivas mercantiles.
La ley 3.918, fue modificada por la Ley 12.588 del ao 1957,
que permiti celebrar estas sociedades a la mujer casada separada
totalmente de bienes, sin autorizacin marital, siempre que la
separacin fuere convencional y a la separada legalmente de bienes, de conformidad a lo prescrito en el artculo 150 del Cdigo
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TITULO II
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DE LOS SOCIOS
205. Materia a tratar. 206. Formas de ingresar como socio a una sociedad de
responsabilidad limitada. A. Ingreso por acto voluntario a la sociedad. 207. Plan
de desarrollo. 208. Reglas sobre capacidad. 209. El menor. 210. Otros incapaces.
211. Las personas jurdicas. 212. El fallido. B. Ingreso a la sociedad por va no
voluntaria. 213. Explicacin. 214. Muerte de algn socio. 215. La adjudicacin
del derecho de socio. 216. Transformacin, fusin o divisin de una sociedad
socia.
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SOCIEDADES
mujer casada, hoy inaplicables. Tambin se refiere de alguna manera al tema la limitacin del nmero de socios en estas sociedades. El inciso 2 del art. 3 de dicha ley seala que no pueden
exceder de 50. En lo dems y con sujecin a lo prescrito en el
artculo 4, de la ley 3.918 debemos distinguir si la sociedad es civil
o mercantil, sea para aplicar las normas de la sociedad colectiva
civil o de la comercial.
Trataremos el tema a nivel de las normas generales y de los
casos particulares, indicando en cada ocasin la normativa pertinente.
208. Reglas sobre capacidad
No existen en la actualidad normas especiales sobre capacidad
que sean exclusivamente aplicables a los socios de sociedades de
responsabilidad limitada. Aquellas establecidas en el inc. 3, del
art. 4 de la ley 3.918, han dejado de tener aplicacin. Dicha disposicin exima del trmite de autorizacin del marido tratado el
art. 349 del Cdigo de Comercio, en el caso de ciertos cnyuges
separados parcialmente de bienes. En la actualidad dicha autorizacin no es procedente, aun tratndose de la mujer casada en
sociedad conyugal como lo hemos visto en el N 61 de esta obra,
que es plenamente capaz.
Cabra aplicar entonces, las normas generales de capacidad
que hemos tratado en los Nos 59 a 62 que preceden, salvo si la
sociedad es mercantil, porque en obedecimiento a lo prescrito en
el inc. 2 del art. 4 de la ley 3.918, se aplican a esta clase de
sociedades las reglas de la sociedad colectiva mercantil, tratadas
por nosotros en el N 169.
209. El menor
Sobre el particular, nuevamente hay que distinguir respecto del
giro civil o comercial para determinar si el menor puede ingresar
voluntariamente a esta clase de sociedades.
En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada comerciales, no puede ingresar voluntariamente en ella el menor impber. As lo dispone la regla establecida en el artculo 349, inciso 1,
del Cdigo de Comercio. S puede hacerlo, el menor adulto pre-
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Estimamos que habiendo pacto en los estatutos, que lo permita, la afirmativa es la solucin ajustada a derecho. Las estipulaciones contractuales priman sobre las normas legales de esta especie,
acorde con lo que seala el artculo 4 de la Ley 3.918.
Si no se contienen normas estatutarias al respecto corresponde dar aplicacin a lo establecido en el artculo 2105, inciso 2 del
Cdigo Civil.
Tambin cabe anotar que la prohibicin, como lo seala el
artculo 349 del Cdigo de Comercio, se refiere a celebrar, esto
es, convenir en el ingreso a la sociedad, en la constitucin de la
compaa, lo que no ocurre en el presente caso, en que el ingreso
de los herederos no se origina en la celebracin de un pacto, sino
que deriva de la delacin de la herencia. Por lo dems, la estipulacin expresa o presunta de continuar la sociedad con los herederos importa que los dems socios han dado el consentimiento
para el ingreso a la sociedad de los herederos, que es el requisito
exigido por la ley para que entren otros socios en una sociedad de
personas.
215. La adjudicacin del derecho de socio
Puede darse el caso que un socio, casado en sociedad conyugal,
se separe de bienes de su cnyuge y sus derechos sociales, que
forman parte del haber de la sociedad conyugal, sean adjudicados al otro cnyuge, no socio. Tambin puede ocurrir que en
la particin de la herencia de un socio fallecido o disolucin de
una sociedad socia se adjudiquen o cedan los derechos en la
sociedad a uno de los causahabientes o a un tercero o se cedan
derechos hereditarios a terceros. En tales casos, estn obligados los otros socios a aceptar el nuevo socio adjudicatario o
cesionario? Nos pronunciamos por la negativa, salvo que el estatuto social lo permita. Fundamos nuestra opinin en que en
las sociedades de personas, no puede obligarse a los socios a
que admitan a un tercero extrao en la sociedad o acepten el
retiro de algn socio, sin su voluntad expresa, salvo norma
estatutaria o legal en contrario. Esta regla est expresamente
consignada en materia de sociedades colectivas comerciales en
el artculo 404 N 3 del Cdigo de Comercio; y con respecto a
las civiles, el artculo 2088 del Cdigo Civil, prohbe la cesin o
ingreso de nuevos socios sin el consentimiento de los dems,
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SOCIEDADES
o divisin no autorizada por los dems socios, stos tengan derecho a excluir de la sociedad al socio infractor de la norma estatutaria; o, por el contrario, permitir y reglar en el pacto social en
forma diferente estas mismas situaciones.
NOTA AL TITULO II
196. Ver Claro Solar, ob. cit., tomo V, N 2821, pg. 534; y Francesco Galgano,
Diritto Civils e Commerciale, primer volumen, pgs. 199 y siguientes.
TITULO III
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217. Generalidades
Esta clase de sociedades, cualquiera sea su giro, se constituyen de
acuerdo a las normas de la sociedad colectiva comercial, de que
trata el Cdigo de Comercio, ms algunas otras exigencias que
contempla la ley 3.918. As lo sealan sus artculos 2, inciso 1 y 3.
El actual texto del art. 3 de la Ley 3.918 modificado por la Ley
19.499, en forma expresa seala que las modificaciones en este
tipo de compaas como tambin la constancia de los hechos
comprendidos en el inciso segundo del art. 350 del Cdigo de
Comercio (disolucin anticipada, retiro o muerte de socio, etc.)
deben ser registradas en la forma y plazo que determina el art. 354
del Cdigo de Comercio debiendo publicarse el extracto dentro
del mismo plazo.
A. CONSTITUCIN LEGAL
218. Trmites
Estas sociedades se constituyen por escritura pblica, que debe
cumplir con ciertas menciones. Debe, adems, confeccionarse un
extracto de dicha escritura, que a su vez debe cumplir con exigencias legales. Adems debe inscribirse el extracto en el Registro de
Comercio correspondiente y publicarse en el Diario Oficial, todo
en el plazo fatal de 60 das a contar desde la fecha de la escritura.
En los nmeros siguientes nos ocuparemos del detalle de cada
una de estas formalidades.
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301
Si la cosa materia del aporte no es dinero o trabajo, debe evaluarse de comn acuerdo o en subsidio establecerse un sistema para
determinar su justiprecio.
En la prctica, no slo se acostumbra sealar en la escritura el
aporte prometido de cada socio, sino la valorizacin del conjunto
de todos ellos, que se denomina capital social.
Generalmente se admite para los efectos de precisar los bienes
aportados, hacer referencias a inventarios que se protocolizan,
para determinar el nmero y especificacin de ellos cuando se
trata de mercaderas u otros activos varios, de larga enumeracin,
y en ellos se determina su nmero y detalle. No obstante en la
escritura deben sealarse antecedentes que permitan la singularizacin del aporte, tales como naturaleza de los bienes, su ubicacin, y los que corresponden para su singularizacin.
Si el aporte versa sobre alguna universalidad, sea de hecho o
de derecho, basta singularizar sta para cumplir con la ley, sin
perjuicio de las precisiones que se requieran para mayor claridad
en las relaciones sociales.
f) Las negociaciones sobre las que debe versar el giro de la
sociedad. Se acostumbra, adems de sealar las operaciones del
giro propiamente tal, indicar cmo o de qu manera puede actuar la sociedad en actos fuera de su giro. Ello bajo la frmula de
prescribir luego de descrito el giro propiamente tal que la sociedad puede realizar cualquier otro negocio que acuerden unnimemente los socios u otras redacciones similares.
g) La parte de beneficios o prdidas, que se asigne a cada socio
capitalista o industrial, o sea la estipulacin de la reparticin de utilidades o prdidas. Se acostumbra, adems de estipular la clusula
propiamente tal, dar normas para determinar el resultado social,
fijando las pocas del balance y cundo ste se entiende aprobado.
h) La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse,
esto es su duracin estatutaria.
i) La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para
sus gastos particulares.
j) La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin
del haber social.
k) La clusula arbitral para resolver los conflictos sociales.
l) El domicilio de la sociedad, que se acostumbra sealar, genricamente, indicando el lugar de su asiento principal, sin detallar, y
m) Los dems pactos que acuerden los socios.
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dad, pues la ley establece el contenido de la norma como elemento de la naturaleza del contrato. Trataremos tambin en este nmero aquellos casos en que la falta de cumplimiento de la exigencia
legal, no produce otros efectos que la aplicacin de reglas generales de derecho.
Estas menciones son las siguientes:
La del N 3: Esto es la forma de administracin de la sociedad.
La ley establece supletoriamente un sistema de administracin.
Pueden ejercerla todos los socios. Para las sociedades comerciales
dicho sistema est contenido en los artculos 384 y siguientes del
Cdigo de Comercio y para las sociedades civiles, en el artculo
2081 del Cdigo Civil.
Aquella que trata el N 6, relativa a la reparticin de utilidades
y prdidas, suplidas, para el caso de las sociedades comerciales por
lo dispuesto en los artculos 382 y 383 del Cdigo de Comercio; y
respecto de las sociedades civiles, por lo previsto en los artculos
2068 y 2069 del Cdigo Civil.
La duracin de la sociedad que exige el N 7 del artculo 352
del Cdigo de Comercio. Si no se indica en la escritura, se entiende que la sociedad es de duracin indefinida. As esta previsto en
el artculo 2065 del Cdigo Civil.
El domicilio social que requiere el N 11 del art. 352 del Cdigo de Comercio que aparezca en la escritura, de acuerdo con el
prescrito en el art. 355 del Cdigo de Comercio, segn nuevo
texto introducido por la ley 19.499, si se hubiere omitido, se entender domiciliada la sociedad en el lugar del otorgamiento de
la escritura.
La omisin de la clusula que permite a los socios hacer retiros de fondos de la sociedad durante el ao, para gastos particulares, referida en el N 8 del art. 352 del Cdigo de Comercio deja
vigente la regla general sobre la poca de pago de obligaciones.
De acuerdo con dicha regla estos tienen un crdito en contra de
la sociedad, por las utilidades, al aprobarse el balance respectivo.
Por consiguiente, si nada dice la escritura, no tiene el socio derecho a retiros a cuenta, salvo aquellos que consienta la mayora de
los socios, pues no es materia que la ley exija unanimidad.
Si la escritura no trata de la forma de liquidar el haber social
(N 9 del artculo 352), con respecto a las sociedades comerciales
regirn los artculos 408 y siguientes del Cdigo de Comercio, que
establecen un sistema especial de liquidacin, y en las sociedades
de carcter civil, deber hacerse la divisin del haber social entre
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los socios, segn las reglas del Cdigo Civil y Cdigo de Procedimiento Civil sobre particin de bienes hereditarios, como lo dispone el artculo 2115, inciso 2, del Cdigo Civil.
Si falta en la escritura tratar la forma de dirimir los conflictos
entre socios que trata el N 10 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, se aplica lo prescrito en los artculos 415 del Cdigo de Comercio
y artculos 227 N 4 y 235, inciso 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales que disponen para tal caso, que el asunto es materia de compromiso ante rbitro de derecho. Debe agregarse que las disposiciones
legales no mencionan expresamente los casos de conflictos entre un
socio y la sociedad. Sin embargo, don Patricio Aylwin entiende que se
comprenden en el arbitraje forzoso los litigios entre el socio y la
sociedad, porque realmente son conflictos entre socios,199 opinin
que nos parece la ms acertada. Dada la redaccin del N 10 del
artculo 352 del Cdigo de Comercio, se admite que la escritura
seale que estos conflictos los conozca la justicia ordinaria.200
222. Menciones accidentales
El N 12 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, consagra la libertad contractual de los socios para establecer menciones accidentales,
evidentemente limitadas a que ellas sean estipulaciones propias de
los estatutos de esta clase de sociedades. Las estipulaciones de clusulas accidentales adems de lo dicho slo tiene la limitacin general,
en cuanto a que no pueden violar la ley, ni afectar los elementos
esenciales de la sociedad, so pena de nulidad del contrato o de
degenerar la sociedad en un acto de naturaleza distinta.
Adems, jurdicamente deben constituir clusulas relativas al
estatuto social, esto es que reglamentan situaciones entre los socios con la sociedad y sus administradores derivadas del contrato
social. Si se incluyen clusulas que si bien vlidas no cumplen con
tales requisitos, nos encontraremos en la situacin, frecuente en
nuestro medio, de diversos actos o contratos, tratados en un mismo instrumento.
223. El extracto
Adems de la escritura la ley exige como requisito en la constitucin de la sociedad la confeccin de un extracto, que debe inscri-
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Debemos agregar que la solucin que ahora cuenta con expresa consagracin legislativa haba sido la que normalmente predominaba en la doctrina y jurisprudencia.
TITULO IV
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LA INFRACCION DE LEY
234. Planteamiento del problema. 235. Nulidad de pleno derecho o inexistencia.
236. Inoponibilidad. 237. Conversin del acto nulo.
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examen es hallar dnde se encuentra suscrito el pacto sobre reparticin de utilidades y devolucin de aportes, y sobre qu tipo
social quiso pactarse, ya que se supone en estos casos que la sociedad no consta ni siquiera de instrumento privado protocolizado.
De las operaciones que puedan haberse celebrado con terceros a nombre e inters de la sociedad nula de pleno derecho, son
responsables de ellas, en cuanto correspondiere, en forma solidaria los miembros de la comunidad. Pueden probarse la existencia
de la comunidad y la existencia de hecho de la sociedad por los
medios que reconoce el Cdigo, aprecindose esta prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica. Habr entonces que establecer
por los medios legales de prueba que la sociedad operaba de
hecho, o sea, establecer mediante pruebas la existencia de actuaciones que aparezcan celebradas por la supuesta sociedad y adems la existencia de la comunidad. Si slo se probare la primera
de estas circunstancias y no hubiere pruebas sobre existencia de la
comunidad, se aplicarn en todo caso las reglas civiles que hemos
tratado en los nmeros 68 a 76 que preceden.
La ley considera en estos casos que entre los comuneros o
supuestos asociados no existe sociedad sino que una comunidad.
Como la sociedad es nula de pleno derecho, los terceros con
quienes se hubiere contratado a nombre e inters de sta, pueden
hacer valer directamente la responsabilidad solidaria de los comuneros, cobrando el crdito o ejerciendo la accin que corresponda, sin impetrar la declaracin de nulidad o inexistencia de la
sociedad, pero s probando la existencia de la comunidad y el
hecho de haberse contratado a nombre e inters de la sociedad
nula de pleno derecho.
En cuanto a las modificaciones del pacto social, que no constan de escritura pblica, ellas, entre los socios son nulas absolutamente segn lo prescribe el art. 355 A del Cdigo de Comercio.
Respecto de terceros, dichas modificaciones son inoponibles, por
mientras no se cumplan los trmites de publicidad segn lo seala
el art. 360 del mismo Cdigo. Sin embargo, si la modificacin
consta de escritura pblica pero su extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio, la modificacin no
produce efectos, ni frente a los socios ni respecto de terceros. Esta
privacin de efectos la ley seala que opera de pleno derecho, sin
perjuicio del caso de saneamiento y de la accin por enriquecimiento sin causa, como la prescribe el inciso primero del art. 361
del Cdigo de Comercio.
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SOCIEDADES
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SOCIEDADES
TITULO V
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SOCIEDADES
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El actual texto, contenido en el art. 358 del Cdigo de Comercio, en actual vigencia, slo reproduce parcialmente la norma
anterior. En efecto, prescribe que la ejecucin voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca una sociedad por incumplimiento de solemnidades legales, sin perjuicio
del saneamiento que contempla la ley 19.499, pero dicho precepto no se refiera a la ratificacin y al cumplimiento tardo de solemnidades.
De los cambios de redaccin podemos sentar las siguientes
conclusiones:
El cumplimiento tardo de las solemnidades legales puede producir, de acuerdo con la actual legislacin algn efecto. Tratndose de una modificacin no oportunamente inscrita, si tal inscripcin
se practica con posterioridad a la poca fijada por la ley, puede
producir efecto el saneamiento prescrito en la ley 19.499 desde la
fecha de la inscripcin o publicacin tarda, segn lo prescribe el
artculo 2 de la ley 19.499.
La eliminacin de la prohibicin de ratificacin, a nuestro
entender posibilita las prcticas en uso, de repactar sociedades o
modificaciones si las partes eligen este sistema y no aquel del
saneamiento.
242. Liquidacin de la sociedad nula
El art. 357, inciso primero, del Cdigo de Comercio, segn su
nuevo texto, prescribe que la sociedad que adolezca de nulidad
por incumplimiento de lo prescrito en el art. 350, goza de personalidad jurdica y ser liquidada como una sociedad, siempre que
conste de escritura pblica o de instrumento reducido a escritura
pblica o protocolizado, sin perjuicio del saneamiento del vicio en
conformidad con la ley.
Cabe hacer notar en primer lugar, que no se aplica la disposicin en estudio si la nulidad se origina por vicios de fondo que
adolezca el acto. En tal evento, y aplicando reglas generales, la
sociedad luego de la declaracin de nulidad, se deber partir de
conformidad con las reglas del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil.
En caso de decretarse una nulidad por incumplimiento de los
requisitos formales establecidos en el art. 350 del Cdigo de Comercio, debe procederse al nombramiento del o de los liquidado-
322
SOCIEDADES
res acorde con las reglas establecidas en los arts. 408 y siguientes
del Cdigo de Comercio que nosotros tratamos en el Ttulo XIV
de este captulo.
Tambin de acuerdo con lo ya expresado, hay que excluir de la
aplicacin de la regla en estudio a la sociedad nula de pleno derecho pues ella, en caso que origine una comunidad, se parte de
acuerdo con las normas que le son aplicables a dicha institucin.
243. Obligaciones de la sociedad nula
El artculo 359 del Cdigo de Comercio, segn su texto actual,
seala que aquel que contratare con una sociedad que no ha sido
legalmente constituida no puede sustraerse por esta razn al cumplimiento de sus obligaciones. Este precepto es del mismo tenor
del antiguo artculo 363 del Cdigo de Comercio.
Esta regla se limita a confirmar reglas generales de derecho.
La nulidad que puede afectar a un acreedor como persona jurdica no acarrea la nulidad de la obligacin. Tratndose de una
persona jurdica nula, el problema incide en determinar cules
son los causahabientes de la sociedad nula. Generalmente habr
una comunidad.
244. Situacin especial de las modificaciones viciadas
Ya hemos dicho que la modificacin de una compaa en que se
omita la escritura pblica es nula absolutamente entre los socios e
inoponible y quizs inexistente respecto de terceros, segn lo prescrito el art. 355/A del actual texto del Cdigo de Comercio.
Sin embargo, constando la modificacin de escritura pblica,
pero su extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro
de Comercio, la reforma no produce efecto frente a los socios y
tampoco respecto de terceros, salvo el caso de saneamiento y de la
procedencia de la accin de enriquecimiento sin causa, segn lo
seala el art. 361, inciso primero, del actual texto del Cdigo de
Comercio. En efecto, si con motivo de la modificacin nula de
pleno derecho, se hubiere efectuado entrega de bienes o pagos
proceder la accin in rem verso, contra aquel que los recibi.
Si la modificacin, oportunamente inscrita en el Registro de
Comercio, adolece de vicios formales, produce efectos respecto
323
de los socios y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad, pero esta declaracin no tiene efecto retroactivo. Slo regir para las situaciones que ocurran a partir desde el momento
en que quede ejecutoriada la sentencia que la contenga. As lo
sealan los incisos segundo y tercero del actual texto del 361 del
Cdigo de Comercio.
La norma en examen seala que por mientras no sea declarada la nulidad de una reforma, sta produce plenos efectos
respecto de las partes y de terceros. Adems el precepto agrega
que la nulidad en estos casos no tiene efecto retroactivo. Sin
embargo, la ley no seala en forma expresa en relacin a la
situacin en estudio, si tratndose de una nulidad proveniente
de una disconformidad entre la escritura y el extracto, si los
socios y terceros deben estarse a las estipulaciones de la escritura
o del extracto. El artculo 6 de la ley 19.499, por su parte prescribe que la accin tendiente a hacer el vicio tiene un plazo de
prescripcin especial. Vencido este plazo la ley dispone que las
disposiciones de la escritura primarn sobre aquellas del extracto. Sin embargo, este precepto no soluciona directamente el problema planteado, pues la norma citada no seala si prefieren las
estipulaciones de la escritura o del extracto en el lapso que corre
antes de cumplirse el plazo de prescripcin. A falta de norma
expresa pensamos, que entre los socios durante el lapso de dos
aos, ellos deben atenerse a lo estipulado en la escritura, que es
el documento que ellos mismos firmaron. Respecto de terceros,
creemos que lo ms justo sera reconocrseles que, antes del
vencimiento del plazo de dos aos, puedan optar entre hacer
valer las estipulaciones de la escritura o aquellas del extracto,
segn sea su mayor conveniencia. Sin embargo, creemos que
esta materia debiera ser resuelta directamente por la ley, ya que
existen fuertes argumentaciones en pro y en contra de la interpretacin que estamos dando.
245. Inters en la accin
El artculo 8 de la ley 19.499 establece: La alegacin de que una
sociedad o su modificacin es nula por afectarle un vicio de carcter formal, ser desestimada si no se acredita en el proceso que la
existencia de ese vicio causa un efectivo perjuicio de carcter pecuniario a quien la hace valer.
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SOCIEDADES
325
La nulidad de la constitucin o modificacin de una sociedad, derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o
publicado, o de contradicciones entre ste y la correspondiente
escritura pblica, o de defectos en la convocacin o desarrollo de
juntas de accionistas de sociedades annimas o en comandita por
acciones, no podr ser hecha valer despus de dos aos contados
desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripcin
correr contra toda persona y no admitir suspensin alguna. Vencido ese plazo las disposiciones de la escritura prevalecern sobre
las del extracto.
Es claro el propsito de la nueva norma de restringir la accin
de nulidad en los casos que trata el precepto. Sin embargo, la
mecnica de la norma sera ms perfecta si en vez de establecer
un plazo de prescripcin hubiese establecido un plazo de caducidad de la accin pues podra darse el caso que frente a una accin
de nulidad presentada con posterioridad a haber transcurrido el
plazo de prescripcin sta no fuera alegada. En tal caso se presentara la incgnita de la normativa aplicable (escritura o extracto),
frente a las partes o terceros.
326
SOCIEDADES
TITULO VI
A. NOMBRE DE LA SOCIEDAD
248. Requisitos del nombre o razn social
El nombre o razn social de las sociedades de responsabilidad
limitada, debe contenerse en la escritura social y en su extracto.
En cuanto a los requisitos de fondo, que deben cumplirse en
la razn social de estas compaas, ellos estn indicados en el
artculo 4, inciso 1, de la Ley 3.918, precepto que ordena que ella
debe comprender el nombre de uno o ms socios o una referencia al objeto social, y debe terminar con la palabra limitada.
Basta con indicar el nombre de algn socio o la referencia al
giro social, con la agregacin de la palabra limitada.
No existe obstculo en estipular una razn social mixta, que
comprenda tanto el nombre de socios como la referencia al giro.
En cuanto al requisito del nombre de algn socio, los usos
admiten que es suficiente el empleo del primer apellido de ste.
La referencia al giro puede ser genrica. Si la sociedad tiene
varios giros basta con una referencia a cualesquiera de ellos.
La agregacin final de la palabra limitada, es muchas veces
resumida por Ltda.. Esta prctica fue motivo de observaciones o
reparos, pero en la actualidad, acorde con lo que dispone el art. 9
letra a) de la ley 19.499 no constituye vicio alguno.
249. Propiedad o derecho sobre el nombre social
La ley 3.918 slo seala que la razn social de las compaas
debe cumplir con los requisitos sealados. Puede una sociedad
denominarse igual que otra existente? Si el nombre o razn social est registrado como marca comercial, debe estarse sobre el
particular a las disposiciones de la ley de Propiedad Comercial.
Si no se tratare de un caso regido por la ley de Propiedad Co326
327
mercial nos parece que toda persona jurdica tiene algn derecho sobre su nombre para proteger su identidad, el cual puede
estar prestigiado por largos aos de trabajo; y que por ello no
debera una nueva sociedad denominarse igual que una sociedad existente. Este principio hoy est reconocido legislativamente para las sociedades annimas en el artculo 8, inciso 2, de la
Ley 18.046. Hace excepcin a esta norma, cuando la razn social
contiene el nombre de algn socio, pues sostenemos que toda
persona tiene el derecho, si es socio, a que su nombre aparezca
en la razn social de la compaa de que forma parte, no obstando a ello, que otras personas, de su mismo nombre o apellido
hayan ejercido tal facultad.
250. Sancin legal a la falta de requisitos
Si se ha infringido la regla de indicar en la razn social la palabra
limitada, existe conversin del acto nulo, pues la ley seala para
tal infraccin una sancin distinta de la nulidad, cual es que todos
los socios responden solidariamente de las obligaciones sociales.
Tampoco constituyen vicios, la contraccin de la palabra limitada
y cualquier disconformidad no esencial, entendiendo que solamente son objetables aquellas que inducen a una errnea comprensin de la escritura extractada.
En los dems casos de violacin a las normas legales sobre
razn social, la sancin sera la nulidad absoluta, del acto o contrato en el cual se efecta la contravencin, pues se tratara de un
requisito exigido por la ley en relacin a la naturaleza del acto
mismo, la sociedad, y no a la calidad de las personas que en l
intervinieran, de acuerdo a las reglas contenidas en los artculos
1681 y 1682 del Cdigo Civil. Sealamos que el vicio afecta al acto
que lo contiene y no necesariamente a la sociedad, pues, puede
incurrirse en l, en la constitucin de la sociedad o en alguna
modificacin. Slo en el primer caso afectar la validez de la sociedad. Si la razn social irregular, es consecuencia de un cambio de
nombre convenido en una modificacin, este ltimo no valdr
conservando la sociedad su nombre primitivo.
Si se incluye en una razn social el nombre de un extrao, la
sancin es la nulidad y si ello ocurre en una modificacin, ella no
tendra eficacia en cuanto a la razn social ilegtima. Sin embargo,
lo dicho precedentemente no se aplica a la sociedad de responsa-
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SOCIEDADES
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SOCIEDADES
TITULO VII
331
CAPITAL SOCIAL
256. Concepto de capital social. 257. Importancia del capital. 258. La obligacin
de aportar. Requisitos y modalidades. 259. Normas supletorias sobre la obligacin de aportar. 260. Clases de capital y aportes. 261. Forma de enterar los
aportes. 262. Cosas susceptibles de aportarse. 263. Aportes en propiedad y usufructo. 264. Aportes en dinero. 265. Capitalizacin de fondos de revalorizacin.
266. Capitalizacin de otros fondos sociales. 267. Capitalizacin con cargo a
obligaciones sociales de dinero. 268. Aporte de universalidades. 269. Aportes de
crditos contra terceros y valores mobiliarios. 270. Aportes de servicios. 271.
Incumplimiento de la obligacin de aportar. 272. Inembargabilidad del aporte.
273. Necesidad de nuevos aportes. Exclusin o retiro de socios. 274. Cantidades
que facilitan los socios a la sociedad, a ms de los aportes.
332
SOCIEDADES
Tambin existe diferencia entre el capital y los fondos de revalorizacin que aparezcan en un balance sea que ellos se formen
de acuerdo a la legislacin tributaria sobre correccin monetaria
de los activos o nazcan de acuerdos de los socios de evaluar o
revaluar los activos sociales mediante la llamada revalorizacin
tcnica. En esta clase de sociedades, a diferencia de la sociedad
annima no opera una revalorizacin automtica luego de la aprobacin del balance del capital y reservas, provenientes de las revalorizaciones de activos autorizados por la ley tributaria. Estos fondos
pueden capitalizarse indudablemente, pero ellos no pueden repartirse, pues no representan utilidades ni valores de determinados activos.
257. Importancia del capital
Capital segn el Diccionario significa tambin lo principal, lo
que es revelador de su trascendencia.
Sin perjuicio de las implicancias que pueda tener en lo econmico que una sociedad tenga un mayor o menor capital social, en
lo jurdico podemos destacar su trascendencia y aquella de los
aportes o parte del capital que corresponde a cada socio, en relacin con las siguientes materias:
a) Los aportes reflejan la ms importante obligacin de los
socios con la sociedad; la correlativa de sta por la sociedad es la
obligacin de repartir entre los socios los beneficios sociales;
b) Importa el cumplimiento de un requisito esencial de toda
sociedad, que todos y cada uno de los socios, al menos estn
obligados a aportar algo a la sociedad.
c) La proporcin entre el total del capital social y el capital
que corresponde a cada socio, seala los derechos de estos, de
eventual recuperacin de aportes en caso de disolucin de la sociedad, y a falta de norma contractual, determina los derechos de
los socios sobre las utilidades, fondos de revalorizacin y otros que
pueden existir.
258. La obligacin de aportar. Requisitos y modalidades
La ley se limita a expresar que cada socio debe estar obligado a
efectuar un aporte a la sociedad. Por ende, el derecho societario
333
no establece normas especiales en cuanto a este tipo de obligacin y a sus modalidades, entonces estas ltimas no pueden afectar la existencia de la obligacin de aportar. Por ello, sostenemos
que no es posible pactar aportes sujetos a condicin suspensiva o
que dependan de la voluntad del socio obligado. Sobre este particular consideramos expresamente aplicable lo que exponemos en
el N 33 de esta obra sobre los aportes como elemento esencial.
En cuanto a la clusula estilo, que pretende hacer exigible el
entero de los aportes, segn las necesidades sociales, pensamos
que ella no es vlida, si se pacta como una condicin suspensiva,
por ejemplo, si el estatuto seala que los socios estn obligados a
enterar su aporte si los negocios sociales lo requieren, pero tiene valor si ella no afecta a la existencia de la obligacin de aportar, sino, nicamente a su exigibilidad, por ejemplo si se estipula
que los aportes de los socios deben enterarse a medida que los
negocios sociales lo requieran y en todo caso dentro de un plazo
determinado.
En consecuencia podemos afirmar, que la obligacin de aportar, debe cumplirse en los trminos estipulados y que los requisitos y limitaciones que afecten a la obligacin de aportar estn
determinados por el Derecho Comn, como lo hemos sealado
en el N 33 que precede.
259. Normas supletorias sobre la obligacin de aportar
Sin perjuicio de casos particulares, que se tratan al examinar la
respectiva materia, la ley suple la voluntad de las partes, entre
otros en los siguientes casos:
a) A quin debe entregarse el aporte
Cabe aplicar las reglas generales del pago, que sealan que este
debe hacerse al acreedor (artculo 1576 del Cdigo Civil), en este
caso, la sociedad, representada por su administrador;
b) Lugar del pago del aporte
A falta de estipulacin, si la sociedad es mercantil, el entero del
aporte debe realizarse en el domicilio social, segn lo prev el
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SOCIEDADES
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SOCIEDADES
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dad constituida para explotar una nave determinada, que se aport en propiedad y que pereci.
Adems, el socio que aport una cosa en dominio, pierde el
derecho, en caso de retiro o disolucin social a que se le devuelva
la cosa en especie, salvo pacto expreso en contrario.
Por el contrario, si la cosa aportada, lo fue en usufructo, su
prdida acarrea la disolucin de la sociedad, a menos que el socio
aportante la reponga a satisfaccin de sus consocios o que se
determine unnimemente por los socios continuar la sociedad sin
ella. El socio en este caso tiene derecho a la restitucin en especie
de la cosa cuyo usufructo ha aportado, a la poca de su retiro o en
la disolucin de la sociedad, si ella existe en esa poca. Si ha
perdido la cosa, el riesgo es de su cargo, salvo que pueda imputar
culpa de la prdida a la sociedad.
En cuanto al tiempo que dura el usufructo aportado a la sociedad, hay que estarse a lo prescrito en el artculo 770 del Cdigo
Civil. Durar el tiempo estipulado y a falta de estipulacin por
mientras persista la existencia del aportante, aunque sea ste una
sociedad, pues no es aplicable el inciso final de dicho artculo que
se refiere a aportes a corporaciones y fundaciones.
El artculo 2084, inciso 3, del Cdigo Civil, establece una norma supletoria de la voluntad de las partes, en cuanto a que los
aportes de cosas fungibles se entiendan en propiedad, regla que
estimamos supletoria de la voluntad de las partes pues nada impide dar en usufructo cosas fungibles. En el caso de que el aporte,
est o no constituido de cosas fungibles no seale si se efecta en
usufructo o propiedad, debe entenderse que lo es en propiedad,
pues el usufructo es de excepcin.
Tanto en los aportes en propiedad como en usufructo, el aportante est obligado al saneamiento de la eviccin, segn lo contempla el artculo 2085 del Cdigo Civil.
264. Aportes en dinero
El capital y los aportes normalmente se expresan en moneda nacional y es posible que se contengan clusulas de correccin monetaria.
En cuanto a la posibilidad de establecer el capital y los aportes de los
socios en moneda extranjera, pagaderos en la moneda estipulada,
habr que estarse a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales vigente al momento de pactarse estas clusulas.
338
SOCIEDADES
Lo ms corriente en nuestro medio es que el capital, considerado como el conjunto de los aportes se exprese en moneda nacional, no reajustable.
Tampoco existe inconveniente en que se pacte inters o reajuste para las obligaciones de aportes diferidas en el tiempo,
aunque ello tampoco se acostumbra en estas sociedades.
Se consideran como aportes en dinero, los provenientes de
capitalizacin de fondos de revalorizacin legales o tcnicos, o de
otros fondos sociales, los que se realicen con cargo a las utilidades
retenidas o del ejercicio, y las que provengan de crditos en contra de la sociedad. A estas materias nos referiremos en los nmeros siguientes.
265. Capitalizacin de fondos de revalorizacin
En esta clase de sociedades, las partes son libres para evaluar los
aportes que la ley exige estimar; y aun pueden evaluar otros aportes, que la ley no requiere necesariamente de su justiprecio, como
es el caso de los aportes de trabajo personal.
Basados en estos principios podra afirmarse que los socios,
con posterioridad a la escritura de constitucin, al igual que pueden reformar cualesquier aspecto de la sociedad, podran modificar las avaluaciones de los aportes, pero ello no es tan simple y
absoluto, como lo veremos a continuacin.
Ya hemos dicho que capital social o capital de escritura, que es el
formado por el conjunto de los aportes de los socios, es un concepto
esttico e histrico, y que su utilidad prctica incide en que determina los derechos de los socios en la sociedad, pues si un socio aport
un bien raz en $ 10.000.000 y el otro $ 5.000.000 en efectivo, lo
normal es que al primero le corresponden los 2/3 de los derechos
sociales y al segundo 1/3; no obstando a ello, que a posteriori el valor
de los bienes aportados sufra variaciones en el mercado.
El capital efectivo o patrimonio neto, contrariamente al capital social, es un concepto dinmico, cambiante con el tiempo, que
flucta segn la suerte comercial de la compaa y los cambios del
mercado. Sin embargo, existe un momento en que el capital social es igual al capital efectivo. Ello ocurre cuando se crea la sociedad y por mientras no contraiga deudas, que entran a formar
parte del pasivo exigible de la sociedad. En tal caso, cualesquier
revalorizacin o plus valor de los bienes del activo favorece por la
339
misma suma al capital social. Distinta es la situacin si existe pasivo exigible. Los mayores valores de los bienes del activo no pueden incrementar por la totalidad del aumento de valor, las cuentas
de patrimonio del pasivo no exigible, sin distorsionar la situacin
econmica real de la empresa. Los bienes del activo, no son ni
representan necesariamente los bienes aportados o capital social.
Estos bienes, salvo los aportados en usufructo, pertenecen a la
sociedad y no al socio aportante; y el plus valor, ganancia de
capital o revalorizacin del total del activo, slo despus de restado el pasivo, puede favorecer a los socios en sus cuentas de patrimonio, incrementando los valores de dichas cuentas.
Las revalorizaciones o reavalos del activo, en la actualidad, en
Chile, son de dos clases:
a) La revalorizacin tributaria o revalorizacin legal, proveniente de la correccin monetaria de los activos y pasivos, de que
trata el artculo 41 de la Ley de Impuesto a la Renta; y
b) Las revalorizaciones tcnicas, que son aquellas no obligatorias
o voluntarias que acuerdan unnimemente los socios, y que no tienen relevancia tributaria, pero que, para ser contabilizadas, deben
cumplir con los principios generalmente aceptados de contabilidad.
Tradicionalmente, las revalorizaciones del activo, que suponen un incremento de valor de dichas cuentas, se reflejan en el
pasivo, bajo el ttulo de fondo de revalorizacin u otro similar, y
forman parte del pasivo no exigible. Este fondo, tiene una peculiaridad especial. Como no est formado por utilidades, ni siquiera de aquellas provenientes de comparacin de activos y pasivos
iniciales y finales o de carcter no operacional o de plus valor,
sino que representan una tentativa de correccin monetaria de
los valores contabilizados de los bienes que forman el activo, evidentemente su creacin no incrementa los recursos sociales. Ello
origina que no puede hacerse reparto de utilidades contra estos
fondos, y si de hecho se efectuaren tales repartos, tampoco pueden considerarse retiros con cargo a capital, pues stos no es
dable realizarlos sin reforma de estatutos que acuerde la disminucin de capital salvo el caso de disolucin de la compaa. Por
consiguiente, los llamados repartos con cargo a fondos de revalorizacin, que no cumplan con los requisitos sealados son meros
prstamos de la sociedad a los socios.
Si bien estos fondos, por su propia naturaleza, no pueden
repartirse, ellos pueden capitalizarse. Existen en teora dos formas
de hacerlo, a saber:
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cuenta personal del socio, en el Libro Mayor o de Cuentas Corrientes, o sea que se mantenga como crdito de cada socio en
contra de la sociedad; b) que se acuerde formar, con todo o parte
de las utilidades, fondos sociales. En virtud de este acuerdo, el
socio renuncia a disponer individualmente de la parte de la utilidad que se destina a formar el fondo social; y el destino o futuro
de ste, o sea su reparto, mantenimiento o capitalizacin, se resuelve de acuerdo a lo convenido. A falta de pacto especial o
norma expresa de los estatutos, para repartir como utilidad los
fondos, basta el consentimiento de la mayora numrica de los
socios, acorde con la regla del artculo 2054 del Cdigo Civil,
pero, para capitalizarlos se requiere reforma de estatutos, que por
ley exige unanimidad; y c) que ella se capitalice, lo que tratamos
en el nmero siguiente.
267. Capitalizacin con cargo a obligaciones sociales de dinero
La sociedad puede deber dinero a los socios o a terceros. Debe a
cada socio la parte de la utilidad que le corresponda al aprobarse
el balance. Les debe adems, los saldos a favor de su cuenta personal, que pueden provenir de utilidades no repartidas y de dineros
que ha ingresado el socio a la sociedad a ttulo de prstamo o a
cualesquier otro ttulo que importe obligacin de la sociedad de
devolverlo.203
La sociedad puede tener deudas con terceros o con algn
socio por causas diversas del contrato social.
No merece dudas, que crditos contra la sociedad son susceptibles de aportarse a sta. Si se trata de crditos en dinero, adems, pueden emplearse para enterar aportes de dinero que el
socio est obligado, pues al adquirir la sociedad el dominio del
crdito en su contra, ste se extingue por confundirse en la misma
persona las calidades de acreedor y deudor y se disminuye el pasivo social en dicha cantidad. Sin embargo, en nuestra opinin, es
necesario que el estatuto social permita o regule esta clase de
aportes, salvo que se cumplan los requisitos de la compensacin.204
Evidentemente que es necesario, para que un socio pueda
aportar un dbito social, que sea dueo o titular de l, o sea, si el
crdito no es propio, debe adquirirlo en forma previa al aporte,
adquisicin que se rige por las reglas generales.
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No existe norma legal, que en forma expresa resuelva el problema que puede suscitarse si algn socio pide la exclusin del
moroso, otro la disolucin de la sociedad y esta ltima el cumplimiento de la obligacin de aportar. Opinamos sobre el particular,
aplicando normas generales, que solo la sentencia definitiva que
resuelva sobre la disolucin o exclusin impide las otras vas que
otorga la ley. Tambin pareciera que el cumplimiento de la obligacin de aportar unido al pago de los perjuicios que se regularen, enervara la accin de exclusin o disolucin no decretada.
Frente a la disyuntiva que puede verse enfrentado un juez de
acoger la accin de cumplimiento de disolucin o exclusin si se
estableciera la falta de los deberes de colaboracin entre los socios
o affectio societatis que dificultaran la vida social, creemos que en
tal evento, el tribunal debe descartar la accin de cumplimiento
forzado, pues acogerla no pondra trmino a las dificultades sociales. Rechazada la opcin o la exclusin de disolucin, debemos
sealar que la tendencia moderna emanada de los principios denominados de conservacin de la empresa que compartimos, aconsejan evitar en lo posible la disolucin que normalmente importa
el trmino de la empresa, en cuya subsistencia en muchas ocasiones est involucrado el inters social y de los trabajadores. Consideramos que el legtimo inters del socio excluido se satisface si se
le paga un justo valor por sus derechos.
272. Inembargabilidad del aporte
Este tema se trata en los artculos 380 del Cdigo de Comercio y
2096 del Cdigo Civil y ha suscitado problemas y discusiones doctrinarias y jurisprudenciales.
Opinamos que la calidad de socio, constitutiva de derechos y
obligaciones, no es embargable. Slo se pueden embargar bienes y
no calidades jurdicas, mxime si comprenden obligaciones que no
puedan cederse sin el consentimiento del acreedor. Adems, debe
considerarse que la cesin o traspaso forzado de la calidad de socio,
que pudiera derivarse del remate que origina una ejecucin, requiere en este caso del consentimiento de los dems socios.
Evidentemente que pueden ser embargados los derechos individuales que tenga el socio contra la sociedad, por ejemplo, su
derecho sobre la utilidad devengada, sobre cuentas personales
acreedoras y otros. No es posible embargar las utilidades futuras,
345
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SOCIEDADES
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clusin vale, en caso que la sociedad fuere civil, pues los anticipos
a cuenta de negocios que no se realizan, generan la obligacin de
reembolso.
d) Si el pago de deuda social se efecta por un socio, sin el
conocimiento o contra la voluntad de la sociedad, habra que
estarse a lo prescrito en los artculos 1573 y 1574 del Cdigo Civil,
sin perjuicio de la subrogacin convencional que puede efectuarle el acreedor y de las normas del pago de lo no debido de los
artculos 2295 del Cdigo Civil y de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto;
e) Si el pago de deuda social lo ha hecho el socio, con el
conocimiento de la sociedad, pero sin su consentimiento, de acuerdo a lo prescrito en el artculo 2089 del Cdigo Civil, dicho socio
tiene derecho a reembolso de la suma entregada y adems al pago
de perjuicios, normalmente intereses, siempre que estos adelantos
se hubieren efectuado para cumplir obligaciones contradas en
negocios legtimos que el socio haya celebrado de buena fe. Opinamos, que no rige en materia de sociedades de responsabilidad
limitada, la norma del inciso 2 del artculo 2089 del Cdigo Civil,
que impone responsabilidad de pago a los otros socios, pues en
esta clase de sociedades los socios slo responden por el monto de
sus aportes.
f) En los dems casos de ingresos de dineros realizados por el
socio, con el conocimiento de la sociedad, pero sin su consentimiento, procede la accin de reembolso, con intereses o perjuicios, de acuerdo a las reglas generales.
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SOCIEDADES
TITULO VIII
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Los trminos giro ordinario de la sociedad usados por el Cdigo de Comercio, importan un concepto idntico al de giro estatutario u objeto social que ya hemos dado.
277. Giro ordinario y extraordinario
Segn lo sealamos en el nmero anterior, giro ordinario es equivalente a giro estatutario u objeto social. Por su parte por operaciones del giro extraordinario, se entiende aquellas negociaciones
no comprendidas dentro del giro estatutario. El giro extraordinario, a su vez, puede estar permitido en general o en forma especfica en el estatuto social o estar prohibido implcita o
explcitamente. La posibilidad de efectuar tales actos por la sociedad y sus consecuencias las examinaremos al tratar de las facultades de los administradores.
278. Giro permitido a estas sociedades
En trminos generales, para precisar cul es el objeto o giro que
la ley permite a la sociedad de responsabilidad limitada, hay que
estarse a las normas sobre objeto lcito como lo que hemos expresado en los Nos 34 y 63 que preceden. Como se trata del objeto
social, su finalidad para los socios necesariamente debe consistir
en obtener beneficios pecuniarios para ellos provenientes del ejercicio de la actividad del giro.
La garanta constitucional establecida en el N 21 del artculo
19 de la Constitucin, se relaciona con lo dicho, pues esa norma
otorga a toda persona, entre ellas a las organizadas como sociedades de responsabilidad limitada, el derecho a desarrollar cualesquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen; o sea estas sociedades pueden, en trminos
generales, dedicarse a toda actividad lcita.
Acorde con lo ya expresado, podemos afirmar que el objeto social de estas compaas puede estar constituido por toda actividad
lucrativa, sea civil o comercial, lcita, que no sea contraria a la moral,
las buenas costumbres, al orden pblico o a la seguridad nacional.
Por excepcin, no constituyen actividades lcitas para este tipo
de sociedades, las bancarias, por mandato del artculo 2, inciso 2
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SOCIEDADES
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Cdigo Civil. Las sociedades de giro mixto, son aquellas que se dedican
a negocios mercantiles y civiles, y se estiman comerciales. De acuerdo
al Cdigo de Comercio, lo mercantil abarca la industria fabril.
c) Sociedades de gestin, de inversiones y mixtas. Son sociedades de gestin, aquellas dedicadas a negocios activos, y las de
inversin, son aquellas cuya actividad es pasiva o rentstica. El
objeto de estas ltimas es obtener beneficios de las inversiones
que realice, sea en bienes races (sociedades inmobiliarias), o
en derechos sociales, acciones o valores. Estas sociedades son
civiles, ya que no se proponen la realizacin de actos de comercio. Tambin existen sociedades con giro mixto de gestin e
inversin.
281. Importancia del giro u objeto social
El giro u objeto social tiene importancia en estas sociedades para
diversos efectos, entre otros, los siguientes:
a) La clase de giro determina que la sociedad sea comercial
o civil. En variadas materias la ley establece normas diversas
para la sociedad colectiva civil o mercantil. Es distinta, en muchos casos, la legislacin aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada, civil y comercial, diferencias que sealamos al
tratar las diversas materias. O sea, la clase de giro tiene importancia para los efectos de la legislacin aplicable, en la forma
recin expresada.
b) A falta de disposicin diversa de los estatutos y en subsidio
de ste, el giro determina la latitud de las facultades de los administradores. Estos en tal situacin slo pueden ejecutar los actos
comprendidos en el giro ordinario de la sociedad.207
c) El giro a que se dedique la sociedad establece los lmites de
la obligacin en los socios de no competir en dicho giro con la
sociedad. Esta obligacin la examinaremos en el prrafo B, de
este ttulo.
d) La estipulacin de un determinado giro puede ocasionar la
nulidad de la sociedad, si es constitutivo de objeto ilcito. Tambin el giro social puede motivar la disolucin o trmino del contrato social, si el objeto social es un negocio determinado, y se ha
cumplido o se ha hecho imposible realizarlo.
e) El tipo de giro de la sociedad determina en materia tributaria, entre otros efectos, los siguientes:
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SOCIEDADES
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rrir a las reuniones de socios, y ayudar en cuanto a ideas, contactos y otras que puedan requerirse. En relacin a los deberes negativos, el socio no debe competir con el negocio comn, abstenerse
de afectar a la fama de la sociedad que forma parte, violar su
secreto comercial, abstenerse de usar maneras inadecuadas en el
trato con sus consocios.
Esta obligacin o carga tiene diversos nombres. Algunos la estimamos como la affectio societatis que es una actitud del socio, que no
se precisa que exista como elemento esencial de la sociedad, sino
que es una actitud permanente de colaboracin del socio con la
sociedad y sus consocios que se impone en la sociedad como contrato pluripersonal; y que de faltar puede ser motivo para decretar
la disolucin de la compaa o la exclusin del socio que no colabora o efecta actos contrarios a los intereses sociales.
Esta obligacin o carga es ms o menos intensa segn la situacin de que se trate. Normalmente en las sociedades de personas
es ms intensa e importante que las sociedades de capital, pero en
aquellas sociedades de capital con dos socios tambin tiene tanta
o ms trascendencia que en una sociedad de personas. La obligacin de lealtad y colaboracin depende de la clase de contrato, de
la persona del socio, del objetivo de la asociacin y de muchos
otros factores que la imponen con ms o menos fuerza.
Esta carga u obligacin pesa sobre cualquier sociedad, sea civil
o mercantil. Sin embargo, la obligacin de no competir ha tenido
en el pasado mayor trascendencia prctica en los negocios mercantiles. Por tal razn, la ley la ha tratado en la sociedad colectiva
comercial, pero ello no obsta a su aplicabilidad en materia civil si la
lealtad le impone al socio de una sociedad minera o agrcola no
competir deslealmente con la compaa que forma parte.
283. La obligacin de no competir
Los artculos 404 N 4, 405 y 406 del Cdigo de Comercio, establecen ciertas normas obligatorias para los socios, de competir lealmente con la sociedad, aplicables a las sociedades mercantiles. El
Cdigo Civil, no trata el tema.
Sealaremos en los nmeros siguientes, las reglas mercantiles
y luego nos referiremos a la situacin de los socios de la sociedad
de responsabilidad limitada de carcter civil en relacin con el
punto.
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SOCIEDADES
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proyectadas por el socio pueden provocar a la sociedad un perjuicio cierto y manifiesto. As lo seala el art. 405 del Cdigo de Comercio y el trmino que emplea en la determinacin de
circunstancias que permiten negar la solicitud de competencia es
que dichas operaciones proyectadas preparan un perjuicio claro y
manifiesto que nosotros hemos entendido en el sentido que razonablemente puede preverse la ocurrencia de tal perjuicio. Si alguno
de los consocios no otorga la autorizacin, ella puede obtenerse del
rbitro, a quien corresponde conocer de los conflictos sociales.
c) El socio industrial no puede emprender negocio alguno
que lo distraiga de su labor en la sociedad. Sobre el particular ver
N 246, que precede.
d) La violacin de las prohibiciones que estamos examinando,
no est sancionada con la nulidad; opera la conversin del acto
nulo. En efecto, en el caso de que medie negocios no autorizados
realizados por un socio capitalista, est obligado a llevar a la sociedad las ganancias del negocio particular y soportar l las prdidas.
Si quien realiza tales operaciones sin autorizacin de los consocios es el socio industrial, puede perder sus derechos a la utilidad
social devengada en el ejercicio hasta la poca de la contravencin.
Las normas en estudio son supletorias de la voluntad de las
partes. Los estatutos sociales pueden establecer reglas diversas y
pueden ellas ser materia de acuerdos de socios. Adems, debe
considerarse que la normativa en estudio no obsta al ejercicio de
otros derechos que pueden tener los socios, como por ejemplo
aquellos que derivan del incumplimiento por parte del socio industrial de su obligacin de aportar consistente en prestaciones
de su trabajo, su trabajo a la sociedad; tal circunstancia es adems
causal de disolucin de la sociedad, de acuerdo a lo prescrito en
el artculo 2101 del Cdigo Civil.
En suma, la obligacin de no efectuar competencia desleal
que impone la ley al socio de sociedades comerciales, importa que
no puede realizar actos o negocios que compitan con los sociales,
salvo que estos actos o negocios no le produzcan a la sociedad un
perjuicio cierto y manifiesto. La autorizacin la deben dar todos
los socios o el rbitro en subsidio.
Las prohibiciones del N4 del art. 404 del Cdigo de Comercio, provienen del Cdigo de Comercio Espaol (arts. 136 y 138,
actualmente vigentes), se inspiran en el principio del deber de
confraternidad y lealtad que se deben recprocamente los socios,
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SOCIEDADES
que les veda, aun implcitamente, por la sola naturaleza del pacto
de sociedad, hacer una competencia desleal a la sociedad de que
forman parte. Estas obligaciones existiran aun cuando faltara la
regla del N 4 del art. 504 del Cdigo de Comercio, porque ellas
emanan de la buena fe y de naturaleza de la sociedad, acorde con
lo que prescribe el art. 1546 del Cdigo Civil.211 Julio Olavarra
sostiene que el legislador del art. 404 del Cdigo de Comercio, al
emplear en el inciso primero el trmino que se prohbe en particular a los socios, est indicando la existencia de una obligacin
general o deber de los socios para asegurar en forma colectiva y
armnica el xito social y por consiguiente la prohibicin implcita de abstenerse de todo aquello que vaya en su detrimento.212
285. Situacin de la sociedad civil
En materia civil no existen normas expresas similares a las tratadas
en el N 4 del art. 404 del Cdigo de Comercio. En negocios no
mercantiles generalmente no se produce perjuicio a la sociedad
cuando el socio se dedica al mismo giro social; por ejemplo, no se
divisa dicho perjuicio a una sociedad de inversiones si su socio
tambin, particularmente, realiza otras inversiones aunque sean
en los mismos ttulos que aquellos invertidos por la sociedad. Tampoco generalmente hay dao si el socio de una sociedad agrcola
explota particularmente otro predio agrcola. Sin embargo, si de
hecho produce perjuicio a la sociedad actos de competencia del
socio en los mismos giros en una sociedad civil, por ejemplo si se
realiza actuaciones que importen apropiarse en beneficio propio
de la clientela social, o del Know how de la sociedad de que forma
parte, creemos que en tal evento el socio infringe el pacto pues
ste lo obliga no solo a lo convenido en texto expreso, sino que a
todo aquello que emana de la buena fe y la naturaleza del contrato como lo seala el art. 1546 del Cdigo Civil y lo hemos sostenido en el nmero 284. Adems, en toda sociedad existe la obligacin
del socio de colaborar fiel y lealmente a la consecucin del fin
social, que evidentemente se incumple en el evento que el socio
realice cualesquier clase de competencia desleal a la sociedad.
En todo caso, la falta de normativa legal, indica la conveniencia
en las sociedades no mercantiles de establecer normas sobre esta
materia, si es previsible que las actividades particulares del socio
puedan causar perjuicio a la sociedad por competencia desleal.
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TITULO IX
286. Administracin y uso de la razn social. 287. Personeros sociales. Administradores. Delegados. Mandatarios. Representantes legales. 288. Alcance de la
representacin de la sociedad frente a terceros. Derecho Comparado. 289. Representacin legal y contractual de la sociedad frente a terceros. Requisitos legales. 290. Relacin entre el acto o contrato y las facultades o atribuciones de quien
lo celebra. 291. Empleo o uso de la razn social. 292. Obligaciones y derechos
del administrador. 293. Responsabilidades del administrador. 294. Responsabilidad contractual del administrador. 295. Responsabilidad extracontractual del
administrador. 296. Sistema legal de administracin de la sociedad de responsabilidad limitada. 297. Libertad de los socios para establecer el sistema de administracin en el estatuto social. 298. Limitaciones al derecho a determinar un
sistema de administracin. 299. Normas legales que reglamentan estipulaciones
sobre administracin. 300. Administrador estatutario o mandatario. 301. Pluralidad de administradores. 302. Facultades de los administradores. 303. Derecho de
oposicin y designacin de coadministrador. 304. Trmino de las funciones de
los administradores. Renuncia y remocin. 305. Normas legales supletorias sobre
administracin.
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En nuestra opinin, en esta clase de sociedades, no puede otorgarse vlidamente una delegacin de facultades de administracin
si el estatuto, la ley o la unanimidad de los socios no lo autorizan. Si
el estatuto no permite la delegacin y prescribe que la administracin la ejerzan determinadas personas, una delegacin no autorizada importa una infraccin estatutaria. Creemos que esta conclusin,
por las razones anotadas, es vlida tanto para sociedades civiles
como para las comerciales. Respecto de estas ltimas, el artculo
404, N 3 del Cdigo de Comercio seala en forma expresa que la
sustitucin en las funciones de administracin no autorizada por
todos los socios es nula. En cuanto a la sociedad civil, aplicando las
reglas del mandato, se llega a la misma conclusin, pues la delegacin del mandato, no autorizada, no da accin contra el mandante,
por los actos efectuados por el delegado, acorde con lo que prescribe el artculo 2136, del Cdigo Civil. Por excepcin, la ley permite
la actuacin de delegados. Tratndose de una sociedad comercial,
el artculo 385 del Cdigo de Comercio, dispone que si no se seala
sistema de administracin en el estatuto, la administracin corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, por s o por sus
delegados, sean socios o extraos.
En el caso de los mandatarios sociales, existe un vnculo de
poder entre la sociedad y el mandatario. En trminos generales, la
sociedad mediante sus representantes puede otorgar mandatos o
poderes para realizar algunos de los negocios o representar a la
sociedad en ciertas circunstancias de que el encargado del uso de
la razn social est facultado para llevar a cabo o representar de
acuerdo a la ley y al contrato, aunque los estatutos no lo digan
expresamente. Fundamos nuestra opinin en que el contrato de
mandato puede celebrarlo, de acuerdo a las reglas generales, toda
persona natural o jurdica. Sin embargo, de ningn modo son
admisibles los mandatos de cualesquier tipo si existe prohibicin
estatutaria al respecto.
Tratndose de representantes legales, los gerentes y dependientes, el ttulo de su representacin es la ley. Las facultades
legales de representacin de los gerentes y dependientes no pueden delegarse; as lo seala el artculo 330 del Cdigo de Comercio. Adems cabe observar que puede coexistir junto a la
representacin legal un contrato de trabajo o de prestacin de
servicios y tambin un mandato o poder.
En cuanto a la forma de efectuar estos actos, con relacin a la
designacin y remocin de administradores, ms adelante nos re-
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a) que se cumplan los requisitos generales de existencia y validez adems de los especficos del acto o contrato de que se trate;
b) que exista relacin entre el acto o contrato y las facultades
o atribuciones de quien lo celebra;
c) Que se emplee en la celebracin del acto la razn social.
En los nmeros siguientes nos referiremos a los puntos b) y c)
precedentemente indicados.
290. Relacin entre el acto o contrato y las facultades o atribuciones
de quien lo celebra
Los preceptos pertinentes del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio en cuanto a este punto son muy similares.219 De acuerdo
con tales normas el administrador debe ceirse en primer lugar a
los trminos de su ttulo. En lo que ste callare, sus facultades
estn limitadas al giro ordinario de la sociedad. En todo lo que
obrare dentro de los lmites legales o con poder especial de todos
los socios, obliga a la sociedad. Obrando de otra manera el solo
ser el responsable. Sin embargo, si se trata de un representante
que para realizar el acto respectivo carece de facultades y dicho
acto ha ocasionado beneficios a la sociedad, sta, por excepcin,
responde hasta el monto del beneficio recibido. Tratndose de
sociedades mercantiles, es importante la excepcin que contempla el artculo 399 del Cdigo de Comercio, al sealar que habiendo dos o ms administradores que deben actuar de consuno, si el
acto se ejecuta no cumplindose con los requisitos de la actuacin
conjunta o mayora en su caso, produce todos sus efectos respecto
de terceros de buena fe.220
En cuanto a actuaciones de personeros sociales distintos de los
administradores, tales como delegados de los administradores y
mandatarios, rigen las reglas del mandato del Cdigo Civil y Cdigo de Comercio. Solo obligan a la sociedad si actan dentro de
sus facultades. De lo contrario quedan obligados personalmente.
Sus facultades son las que se le han conferido especialmente. En
los mandatos generales, que pudieren ser procedentes, a falta de
designacin expresa los apoderados tienen las facultades del giro
ordinario.221
Los representantes legales mercantiles como los gerentes o
factores y los dependientes, slo pueden representar a la sociedad
en el ejercicio de las facultades expresas que posean. Tratndose
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de esta circunstancia. Ilustra el sentido de esta norma de excepcin, el primitivo texto de este artculo en el proyecto de Gabriel
Ocampo. Deca el artculo 508 del proyecto: Las obligaciones que
el gerente suscriba con la razn social para pagar a sus acreedores
personales no son de la responsabilidad de la sociedad.222 El
nuevo texto, si bien ms oscuro en su redaccin es ms general;
abarca todos los actos ajenos a la sociedad, no solo aquellos con
acreedores del gerente siempre que el tercero conozca dicha circunstancia. Este precepto legal no se refiere a operaciones del
giro social, solo exige que las operaciones no conciernan a la
sociedad, estn ellas o no dentro del giro social. Adems, debe
tratarse de una operacin para la cual el personero tenga facultades de realizarla, pues de contrario, el acto no empece a la sociedad, segn lo hemos visto en el nmero anterior.223
292. Obligaciones y derechos del administrador
Sin perjuicio de lo que pueda pactarse en el estatuto social, el
administrador est sujeto a las siguientes obligaciones para con la
sociedad y los socios:
a) Debe administrar personalmente la sociedad. Es una obligacin connatural a su cargo y consiste en que debe prestar los
servicios necesarios para la adecuada marcha de la sociedad. Constituyen obligaciones de hacer. Si se trata de un socio designado
administrador, su obligacin nace del contrato social. Si el administrador es un tercero, se requiere que preste su consentimiento
para que exista la obligacin de administrar; y, para determinar su
alcance, habr que estarse al contrato de prestacin de servicios o
laboral, que lo vincule con la sociedad. El carcter personal de
esta obligacin se reconoce en el N3 del artculo 404 del Cdigo
de Comercio, en cuanto le prohbe al administrador hacerse sustituir en la administracin.
b) Debe rendir cuenta de su administracin. As lo prescribe el
artculo 2080 del Cdigo Civil. La costumbre ha establecido que
esta obligacin se cumple mediante la presentacin a los socios del
balance anual. Esta costumbre puede probarse en la forma establecida en el artculo 5 del Cdigo de Comercio, pues son mltiples
las escrituras que establecen la obligacin del balance anual.
c) En las sociedades mercantiles, el artculo 403 del Cdigo de
Comercio impone a los administradores la obligacin de llevar la
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La primera norma legal referente a los actos, contratos y labores de administracin que estos personeros sociales pueden realizar, establece que los administradores solo pueden realizar los
negocios que los facultan celebrar los estatutos; son atribuciones
que el Cdigo denomina facultades que le otorga el ttulo.
Adems pueden realizar todo acto o contrato para el cual cuenten
con autorizacin especial o poder expreso de todos los socios. Por
consiguiente, el administrador est premunido de sus facultades
estatutarias y de aquellas que le han otorgado los socios, sea que el
acto est o no comprendido en el giro ordinario de la sociedad.
Si el estatuto no trata de las facultades del administrador este
slo puede realizar los actos del giro ordinario de la sociedad. Sin
embargo, la ley dispone que, para el ejercicio de ciertas facultades
por el administrador, necesita que ellas estn mencionadas expresamente en su ttulo. As requiere el administrador de mencin
especial en su ttulo o autorizacin de todos los socios, para hipotecar, dar en prenda o variar la forma de los bienes que constituyen el activo fijo de la sociedad, los llamados bienes de capital, y
para ejercer las facultades extraordinarias del mandato judicial,
segn lo sealan los artculos 2078 del Cdigo Civil, 395 del Cdigo de Comercio y los artculos 7 y 8 del Cdigo de Procedimiento
Civil. La autorizacin para alterar la forma de los bienes sociales
puede ser tcita, segn lo seala el artculo 396 del Cdigo de
Comercio.
Otras facultades son inherentes a la administracin. Por mandato de la ley ellas siempre las tienen los administradores aun en
caso de norma estatutaria o acuerdo de los socios en contrario.
Podemos citar dentro de tales atribuciones legales las necesarias
para poder efectuar labores de conservacin, reparacin y mejora
de los bienes sociales, conforme lo expresa el artculo 2078, inciso
1 del Cdigo Civil. El artculo 397 del Cdigo de Comercio agrega, que adems puede el administrador tomar en mutuo las cantidades estrictamente necesarias para poner en movimiento los
negocios a su cargo, alzar hipotecas que los gravan o satisfacer
otras necesidades urgentes. Entendemos que estas enunciaciones
no son taxativas sino meramente ejemplares. El administrador siempre podr ejercer las facultades indispensables para cumplir su
cometido y ellas dependern del giro social. Su determinacin
concreta constituye una cuestin de hecho.
Por ltimo, cabe agregar que es inaplicable a las facultades de
los administradores la regla del mandato civil que distingue entre
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actos de mera administracin y actos de disposicin. El administrador puede enajenar bienes, aunque se trate de bienes races, si
tal enajenacin est comprendida dentro de los actos del giro
social ordinario de la compaa. La afirmacin anterior se encuentra corroborada por lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo de Comercio.
303. Derecho de oposicin y designacin de coadministrador
Tratndose de una sociedad civil, la mayora numrica de los consocios puede oponerse a todo acto de los administradores que no
haya producido efectos legales. As lo prescribe el artculo 2075
del Cdigo Civil.
En las sociedades comerciales los socios carecen de tal derecho, pero segn lo seala el artculo 400, inciso segundo, del
Cdigo de Comercio, la mayora numrica de los socios puede
designar un coadministrador o pedir la disolucin de la sociedad,
si las gestiones del administrador producen perjuicios manifiestos
a la sociedad. Entendemos que el derecho a designar administrador lo ejercen la mayora de los socios por escritura pblica cuyo
extracto debe inscribirse y publicarse, no siendo necesaria autorizacin judicial previa, sin perjuicio de la facultad de la justicia de
dejar sin efecto tal designacin, si se ha ejercido fuera de los casos
permitidos por la ley o el estatuto.
El texto del art. 400 inciso segundo del Cdigo de Comercio,
proviene del art. 132 del Cdigo de Comercio espaol, precepto
que expresa para el evento que el administrador privativamente
encargado de la administracin hiciera mal uso de sus facultades
o de su gestin resultare perjuicio manifiesto a la masa comn
podrn los dems socios nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga en todas las operaciones o promover la rescisin del contrato ante el juez o el tribunal competente, que deber
declararla si se probare algn perjuicio.
La disposicin citada, aclara que es derecho de la mayora de
los socios la designacin de coadministrador, con la diferencia
que en Espaa, el coadministrador debe ser un socio elegido por
la unanimidad de los restantes socios y en Chile basta la mayora
de ellos, computada de acuerdo al estatuto o conforme a la regla
establecida en el art. 2054 del Cdigo Civil, pudiendo recaer el
nombramiento en un tercero no socio.
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des de administrar la sociedad, con las limitaciones que la ley seala, consistentes en el derecho de oposicin por parte de la mayora
numrica de los dems socios. Sobre este ltimo punto presentan
algunas diferencias el Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil.
Debe acotarse en primer lugar, que estas reglas supletorias,
son de muy escasa aplicacin pues las partes normalmente prevn
el sistema de administracin. De otro lado, el sistema legal es
inadecuado para la mayora de los casos, pues, en las compaas al
igual que en la mayor parte de las empresas colectivas, por razones de eficiencia y orden debe haber una sola direccin o administracin, pudiendo calificarse de catico un sistema de
administracin por todos los socios con facultades para actuar
cualesquiera de ellos. Por las razones anotadas no profundizaremos esta materia.
Las reglas supletorias legales establecen algunas que son comunes a las sociedades civiles y mercantiles y otras que son propias de cada clase de sociedades. Ellas son a saber:
a) Normas comunes. La administracin social, cuando nada
establecen los estatutos la ley seala que le corresponde a todos y
cada uno de los socios con las facultades del giro ordinario de la
sociedad. Si acta algn socio usando de la razn social, pero en
actos ajenos al giro ordinario de la sociedad, la obligacin no
empece a la compaa, quedando solo el socio como responsable.
Si el socio acta dentro del mbito de las facultades del giro social, la mayora numrica de los dems socios puede oponerse a
todo acto que no haya producido efectos legales. Los efectos de la
oposicin son distintos segn se trate de sociedades civiles y comerciales, lo que veremos ms adelante. Estas normas estn establecidas en los artculos 2081 inciso primero y N 1 del Cdigo
Civil y artculos 386 y 387 del Cdigo de Comercio.
Adems, cada socio puede servirse para su uso personal de las
cosas pertenecientes al haber social con tal que las emplee segn
su destino ordinario y sin perjuicio del uso o empleo por la sociedad y del justo uso de los otros socios. Tambin cada socio puede
obligar a los dems a que participen en el pago de las expensas
para la conservacin de las cosas sociales. De otro lado, ningn
socio puede hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el
consentimiento de los otros socios. Estas normas estn establecidas en los nmeros 2 a 4 del artculo 2081 del Cdigo Civil y se
aplican a toda clase de sociedades a falta de pacto, por no existir
en el Cdigo de Comercio normas diversas.
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216. Ver Julius von Gierke, ob. cit., tomo I, pg. 312. Vctor Loewenwarter,
Derecho Civil Alemn, tomo I, pgs. 87 y siguientes.
217. Sobre lo tratado en este nmero, consultar a Sol de Caizares, ob. cit.,
tomo II, Captulo V, Nos 13 al 17, pgs. 279 y siguientes.
218. Misma opinin Guyenot Jean, ob. cit., volumen 1, N 33, pg. 422.
219. Artculos 2077, 2079 y 2094 del Cdigo Civil, y arts. 373, 374, 384, 393, 397,
399, 400 y 402 del Cdigo de Comercio.
220. Corte de Apelaciones de Santiago, 20-XI-1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXI, 2 parte, sec. 2, pg. 138.
221. Arts. 2132 y 2160 del Cdigo Civil.
222. Proyecto del Cdigo de Comercio, Imprenta del Ferrocarril, Santiago, 1859, pg.
147.
223. Gabriel Palma afirma que deben tratarse de actos del giro social, ob. cit.,
tomo II, pg. 129.
224. Arturo Alessandri Rodrguez, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, N 109, pg. 157; y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, pg. 260.
225. Traduccin libre del Trait de Droit Commercial, tomo II, N 823, pg. 617, y
N 824 bis, pg. 613.
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ciones a ese derecho estableciendo que parte de ella debe destinarse a capitalizacin o a la formacin de fondos de reserva. Tambin puede cualesquier socio, de comn acuerdo con la sociedad,
no retirar su parte en la utilidad, mantenindola como saldo deudor de la sociedad, en las cuentas del Libro Mayor. Puede tambin el socio determinar capitalizarlas, si mantiene obligacin de
completar aportes monetarios.
La unanimidad de los socios puede acordar el entero de capital suscrito y no pagado con cargo a la utilidad del ejercicio o
disponer la formacin de fondos de reserva. Sobre los fondos
provenientes de revalorizaciones nos remitimos a lo dicho en el
N 265. Tambin pueden acordarse frmulas mixtas, repartir parte de la utilidad y las restantes capitalizarlas y/o formar fondos
sociales.
En cuanto a las prdidas, los socios pueden acordar absorberlas con cargo a un aumento de capital, o cargndolas a las utilidades retenidas o fondos sociales, y adems en la actualidad se
acostumbra mantenerlas indefinidamente, por cuanto tributariamente puede cargarse a utilidades futuras. No tienen los socios
obligacin de absorber con cargo a su propio peculio las prdidas
sociales. La obligacin de soportar las prdidas que tienen los
socios puede afectar a sus derechos en el haber social, y deben
tener impacto en las cuentas patrimoniales, capital, revalorizaciones y fondos sociales.
311. El estatuto como regulador en la reparticin de utilidades y prdidas
La primera regla legal que debe aplicarse para la reparticin de
las utilidades y prdidas entre los socios en estas compaas, es
acatar lo que determine sobre el particular el pacto social. As lo
sealan los artculos 2066 del Cdigo Civil y artculos 382 y 383
del Cdigo de Comercio.
La libertad para establecer la forma de reparticin de las utilidades y prdidas, no obstante tiene dos limitaciones a saber:
a) Debe reconocerse en la estipulacin que todos los socios
tienen algn derecho en la utilidad y a todos y cada uno de ellos
los debe afectar la obligacin de soportar las prdidas;
b) Los derechos y obligaciones de cada socio, a este respecto,
deben ser serios, y manifestar voluntad real de repartirse entre
ellos las utilidades y prdidas sociales. La doctrina llama a las
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del artculo 404 del Cdigo de Comercio. Caben sobre esta norma, las mismas observaciones generales del caso anterior. Lo novedoso, tambin en esta situacin, son los derechos especiales que
se otorgan para el caso de contravencin, aplicables solo a las
sociedades comerciales, que castigan al infractor obligndolo a
llevar a la sociedad las ganancias que origine la sustraccin o el
mal uso de la razn social, y a soportar exclusivamente las prdidas de dichos negocios. Adems debe anotarse, la facultad que
otorga la ley, en forma expresa, en el caso que estamos estudiando
para exigir la exclusin de la compaa de este mal socio.
5) Prohibicin de ceder su inters en la sociedad sin el consentimiento de los dems socios, segn lo reza el N 3 del artculo
404 del Cdigo de Comercio y que estimamos aplicable tambin a
las sociedades civiles. Con respecto a la prohibicin de hacerse
sustituir en la administracin, a ella nos hemos referido en el
nmero N 287 que precede al tratar de la administracin.
Ms que una obligacin se trata de una carga que deriva del
carcter de sociedad de personas del tipo en estudio.
Al igual que en materia de derechos individuales, la enumeracin anotada no pretende ser taxativa y no comprende obligaciones estatutarias o derivadas de ttulos ajenos al contrato social.
320. Atribuciones, facultades o derechos colectivos de los socios
cuyo ejercicio requiere consentimiento unnime
Estos derechos, atribuciones o facultades son aquellos que los socios deben ejercer, en forma conjunta, sea por la unanimidad de
los socios o la mayora de ellos. En este nmero tratamos los casos
que requieren acuerdo unnime.
Los derechos colectivos de los socios deben ejercerse por todos ellos cuando la ley o los estatutos as lo exigen. Entendemos
que adems requiere de la unanimidad de los socios las situaciones que pueden importar afectar algn derecho individual del
socio, como es el caso del no retiro de utilidades. En tales eventos
se requiere la unanimidad.
Los principales derechos colectivos que deben ejercerse unnimemente, en virtud de ley, son los siguientes:
1) Modificar el pacto social, incluso respecto de la sustitucin
o cesin de socios o acordar la disolucin anticipada de la compaa, la transformacin, fusin o divisin de sociedades.234 Estima-
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TITULO XII
401
DURACION DE LA SOCIEDAD
324. Regla general. 325. Frmulas contractuales de duracin. 326. Plazo de duracin. 327. La clusula de prrroga automtica. 328. Clusulas de prrroga automtica que agregan ms requisitos que los legales. 329. Clusulas de prrroga
automtica que suprimen requisitos legales. 330. Retiro del aviso de trmino.
331. Determinacin de condiciones para la duracin de la sociedad. 332. La
sociedad a trmino indefinido. 333. Frmulas mixtas. 334. Normas supletorias en
caso de no estipularse duracin de la sociedad. 335. Renuncia de un socio. 336.
Efectos de la disolucin respecto de terceros.
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disolucin produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse los trmites indicados en los artculos 350 y 364 del Cdigo de
Comercio, a los cuales ya nos hemos referido.
330. Retiro del aviso de trmino
Puede dejarse sin efecto el aviso que contiene la oposicin a que
opere la clusula de prrroga automtica. Por ello se requiere
cumplir con las mismas solemnidades que el estatuto y la ley exigen para efectuarlo; pero ello slo se podr hacer, por mientras
no se haya producido la disolucin de la sociedad. Adems, se ha
estimado, para la procedencia del retiro del aviso, se requiere, el
consentimiento de los dems socios, pues aquel que dio el aviso
unilateral, agot su derecho, produciendo el efecto querido, que
consisti en dejar sin efecto o aplicacin a la clusula de prrroga
automtica. El retiro del aviso constituira una modificacin de la
sociedad, que debe celebrarse antes de su disolucin y que requiere del consentimiento unnime de los socios.
331. Determinacin de condiciones para la duracin de la sociedad
Existen, al menos, dos maneras de hacer depender la duracin de
la sociedad mediante la estipulacin de condiciones.
Una de ellas consiste en pactar que la sociedad dure por mientras no ocurra una condicin negativa, por ejemplo, la sociedad
subsistir por mientras est vigente un permiso o concesin o no
se agote algn recurso natural, como bosques o minas. La otra
forma consiste en pactar que la sociedad dure hasta que se cumpla con una condicin positiva, verbigracia, hasta el trmino de
un edificio o de una obra cualesquiera.
La ley presume la estipulacin de esta clusula, si la sociedad
tiene por objeto un negocio determinado y no se ha pactado un
plazo de duracin, como se desprende de lo prescrito en los artculos 2065, inciso 2 y 2099 del Cdigo Civil.
332. La sociedad a trmino indefinido
Puede pactarse que la sociedad tenga duracin indefinida. En tal
caso, de acuerdo con lo que previene el artculo 2065, inciso 1
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del Cdigo Civil, ella se entiende contrada por toda la vida de los
asociados, salvo el derecho de renuncia. En este caso, se aplican
las normas legales, que son operantes en el evento de ausencia de
pacto en materia de duracin de la compaa.
Debe anotarse, que si las partes pactan en forma directa y
expresa que la duracin de la sociedad sea indefinida, pero prescriben adems que ella termine por la ocurrencia de algn evento, se trata realmente de un caso de determinacin de condiciones
destinados a fijar la duracin de la sociedad, situacin que examinamos en el nmero anterior. Ello es as aunque la condicin
pactada sea potestativa de algn socio, de poner trmino a la
sociedad por desahucio o renuncia.
333. Frmulas mixtas
Por la va del pacto pueden combinarse las diversas frmulas contractuales para fijar la duracin de la sociedad. Por ejemplo, puede pactarse que la sociedad durar hasta un plazo determinado,
pero que expirar con anterioridad si ocurre algn evento o condicin prevista en el contrato. Debe anotarse, que si el pacto social establece plazo y tambin condicin para la duracin, y no
seala cul de ellos prevalece y el plazo transcurre antes del advenimiento de la condicin, la sociedad se disuelve, como lo seala
el artculo 2099 del Cdigo Civil. La estipulacin de plazo mnimo
y no extintivo no se presume.
334. Normas supletorias en caso de no estipularse duracin de la sociedad
El artculo 2065, inciso segundo se preocupa del punto sealando que en tal evento, la sociedad se entiende contrada por toda
la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. O sea,
que en esta situacin, la sociedad, sin perjuicio de las otras
causales de disolucin, termina, si fallece algn socio o si cualesquiera de ellos renuncia. Empero, si se ha estipulado en el
estatuto que la sociedad no se disuelva por muerte o renuncia
de algn socio, prevalece siempre el pacto sobre estas normas
legales supletorias.
En caso de que se pacte expresamente que la sociedad tenga una
duracin indefinida, ella no necesariamente termina por muerte o
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TITULO XIII
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD.
RETIRO Y EXCLUSION DE SOCIOS
337. Disolucin de la sociedad. Generalidades. 338. Retiro o exclusin de socios.
339. Criterios para valorizar los derechos del socio que se retira o es excluido. 340.
Clasificacin de las causales de disolucin. 341. Derecho de hacer valer una causal
de disolucin. 342. Efectos de la disolucin. 343. Momento en que produce sus
efectos la disolucin. 344. Estudio particular de las causales de disolucin. A.
Causales que importan la falta de un elemento esencial. 345. Explicacin y casos.
B. Causales que dependen de la voluntad de algn socio. 346. Explicacin. 347.
Vencimiento del plazo. 348. Duracin de una sociedad que depende de una condicin. 349. Renuncia de algn socio. 350. Mutuo disenso. C. Causales que afecten a
la persona de un socio. 351. Explicacin. 352. Muerte de algn socio. 353. Continuacin de la sociedad con los herederos del socio. 354. Continuacin de la
sociedad con exclusin de la sucesin del fallecido. 355. Disolucin de la sociedad
por muerte de algn socio. 356. Incapacidad sobreviniente de algn socio. 357.
Insolvencia o quiebra de algn socio. D. Otras causales. 358. Explicacin. 359. Fin
del negocio para el cual fue contrada. 360. Insolvencia de la sociedad. 361. Extincin de la o las cosas que forman su objeto total o prdida de cosas aportadas en
dominio. 362. Prdida de cosas aportadas en usufructo. 363. Falta, renuncia o
remocin del administrador. E. Disolucin por declaracin judicial. 364. Plan de
desarrollo. a) Causal de disolucin controvertida. 365. Explicacin. b) Incumplimiento de la obligacin de aportar por algn socio. 366. Planteamiento del problema. 367. Requisitos para decretar la disolucin de la sociedad por incumplimiento
de la obligacin de aportar. 368. Situacin en caso de prdida de la cosa dada en
usufructo. c) Disolucin por grave motivo. 369. El artculo 2108 del Cdigo Civil.
370. Casos de grave motivo calificados por el legislador. 371. Procedimiento. 372.
Momento en que produce efectos la disolucin por grave motivo.
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taria y en otros casos debe ser decretada por la justicia. Esto ltimo ocurre cuando existe discrepancia entre los socios sobre su
procedencia; o tratndose de determinadas causales, la ley requiere su homologacin judicial.
338. Retiro o exclusin de socios
Se usan los trminos derecho de retiro, receso o separacin de un
socio, cuando la ley, el estatuto o la justicia, le facultan, a ste,
para hacer abandono de la sociedad, recibiendo la parte de los
haberes sociales que le correspondan y continuando la sociedad
con los otros socios. La exclusin del socio, es el retiro involuntario de un socio, que es separado de la sociedad por voluntad de
sus consocios o por declaracin judicial, pagndosele sus derechos.
Tradicionalmente, se ha afirmado por algunos que la exclusin o retiro de un socio slo procedera cuando la ley o los
estatutos lo autorizan, salvo acuerdo unnime tomado por la va
de la reforma de estatutos. Nuestra ley ha establecido casos de
exclusin o retiro en los artculos 2087 y 2103 del Cdigo Civil y
artculos 379 y 404 N 2 del Cdigo de Comercio; que hemos
indicado al tratar de las respectivas materias en que dichos preceptos inciden.
Sin embargo, la tendencia moderna es proclive a aumentar el
mbito de aplicacin del receso, retiro o exclusin de un socio.
En efecto, en muchos casos, la empresa moderna es el resultado
de un esfuerzo colectivo, una organizacin, tecnologa, clientela,
mercado y ocasin de trabajo, en que existe inters social adems
de aquel de los socios, en que valores intangibles no se pierdan y
por ende persista la empresa, los que normalmente se pierden si
la sociedad se disuelve o liquida. Debe agregarse, por otro lado,
que el inters legtimo de un socio que desea o debe retirarse,
debiera ser solo obtener un pago justo de sus derechos y no la
destruccin de la empresa social. Por otro lado, es realmente injusto, que en caso de existir un socio infractor y aun fraudulento,
quienes desean continuar con la sociedad no puedan hacerlo porque la infraccin contractual o el fraude solo los habilitaran a
instar a la disolucin de ella. No obstante podran continuar con
la sociedad si consienten en pagarle a este mal socio cantidades
adicionales, que en equidad no corresponden, y que es el precio
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a) Termina la representacin de la sociedad por sus administradores, y la de sus mandatarios. Con respecto a estos ltimos por
la causal del N 9 del artculo 2163 del Cdigo Civil;
b) Terminan las obligaciones de la sociedad con los socios y
de los socios con la sociedad, las que son reemplazadas por el
estatuto de la liquidacin o particin, segn corresponda;
c) Los derechos de socios contra la sociedad en liquidacin,
o sobre la comunidad resultante de la liquidacin, son libremente
transferibles por stos;
d) Obliga a presentar la declaracin del trmino de giro de
conformidad a lo prescrito en el artculo 69 del Cdigo Tributario.
Los fundamentos de las aseveraciones expuestas, se sustentan
en que la disolucin termina el contrato social. Subsisten ciertos
efectos de la sociedad solo en aquellos casos previstos expresamente por el legislador, que deben interpretarse restrictivamente.
Parten esas premisas de lo dispuesto en los artculos 367, 407 y
408 del Cdigo de Comercio y artculo 2115 del Cdigo Civil.
Son efectos particulares de la sociedad comercial disuelta, la
persistencia de la personalidad jurdica durante la liquidacin, y
que el haber y pasivo social deban liquidarse acorde con las normas de los artculos 408 y siguientes del Cdigo de Comercio. Son
efectos propios de la sociedad civil, el trmino de la personalidad
jurdica y que deba procederse a su divisin de acuerdo a las
reglas de la particin de los bienes hereditarios segn lo seala el
artculo 2115 del Cdigo Civil. El precepto del artculo 2115 del
Cdigo Civil, es claro y terminante. No obstante, se ha sostenido
por algunos que la sociedad civil, tambin se liquida.239
343. Momento en que produce sus efectos la disolucin
Rige la misma regla para las sociedades civiles y mercantiles si la
expiracin de la sociedad proviene de haber transcurrido el plazo
de vigencia. En dicho caso la sociedad expira para los socios y
para terceros desde el advenimiento del plazo, segn lo sealan
los artculos 2114 N 1 del Cdigo Civil y 350, inciso 2 del Cdigo
de Comercio.
Tambin son similares las normas que determinan los efectos
entre los socios de la disolucin de sociedades civiles y comerciales. Por regla general las causales de disolucin ipso facto producen efecto, cuando ocurre de hecho lo que ellas presuponen. Si es
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proceden a la disolucin por mutuo disenso. Si no existe tal acuerdo, la disolucin de la sociedad la deber declarar la justicia,
encontrndonos frente a uno de los casos que trataremos en el
prrafo siguiente de este ttulo.
Evidentemente que es necesario para que esta causal surta
efectos respecto de terceros, el cumplimiento de los trmites de
publicidad.
361. Extincin de la o las cosas que forman su objeto total
y prdida de cosas aportadas en dominio
Se refieren a estos casos, los artculos 2100 y 2102 del Cdigo
Civil; y se relaciona con ellos lo prescrito en el artculo 2099 del
mismo Cdigo, que nosotros tratamos en el N 362 precedente.
El inc. 1 del art. 2100 del Cdigo Civil expresa que la sociedad se disuelve por la extincin de la cosa o cosas que forman su
objeto total. Al referirse la ley a cosas, se hace necesario excluir
de esta causal hechos impedientes para la consecucin del fin
social distintos de la destruccin o desaparecimiento de cosas sean
stas materiales o inmateriales. Dichos hechos estaran comprendidos en la causal tratada en el N 362, en cuanto su acaecimiento
acarree el fin de los negocios para los cuales fue contrada la
sociedad. Si la imposibilidad de continuar las operaciones del giro
derivara de factores financieros habr que estarse a lo tratado en
el nmero anterior, sobre la causal de insolvencia de la sociedad.
La causal que estamos estudiando solo es aplicable a ciertas
sociedades, a aquellas en que para cumplir con el objeto social se
requiere de la existencia de una cosa. Aunque la redaccin del
artculo y del correspondiente del Cdigo Francs, que es el
art. 1865 no es muy clara en la obra de Pothier247 aparece clara la
distincin en cuanto a que la causal solo se aplica a aquellas sociedades en las cuales la realizacin del objeto requiere la existencia
de una cosa no reemplazable.
Slo proceder la causal de disolucin en estudio si se destruye la cosa que constituye el objeto social exclusivo. Por ejemplo, si la sociedad tiene un objeto nico, por ejemplo la
explotacin de un determinado predio agrcola; de un invento o
marca comercial; de una determinada nave o aeronave. La prdida de la cosa, puede ser causada por cualesquier causa jurdica, tales como expropiacin o material como la destruccin de
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incumplimiento tambin derechos a la sociedad y a los otros socios, diversos de la disolucin, como lo son la accin de cumplimiento de la obligacin y aquella destinada a exigir la exclusin
del socio moroso. Cul de estos derechos prima? Sobre el particular nos remitimos a lo expresado en el nmero siguiente.
367. Requisitos para decretar la disolucin de la sociedad
por incumplimiento de la obligacin de aportar
Adems de probar la existencia de obligacin incumplida para
que el juez pueda decretar la disolucin de la sociedad por esta
causa, a nuestro entender se requiere:
1) Que antes de la declaracin de disolucin, no se haya
aceptado por la unanimidad de los socios o por sentencia judicial
ejecutoriada alguno de los sustitutos de la disolucin, cuales son
el cumplimiento tardo, ms el pago de los perjuicios moratorios,
la indemnizacin compensatoria si procedieren; o la exclusin del
socio ms perjuicios en su caso.
2) Que el juez estime pertinente declarar la disolucin y no la
exclusin del socio incumplidor, si han planteado ambas peticiones. Si la ley le permite al juez decretar ambos rbitrios y no le
seala reglas para dar prioridad a una norma o a otra, quedar a
lo que estime el juez ms equitativo, en el caso concreto.
La disolucin no es una pena civil. Es solo la terminacin del
contrato de sociedad que puede derivar de muchas causas, entre
otras por faltar un aporte prometido.
Por ello debemos agregar, que si un socio incurre en incumplimiento de una obligacin substancial y alguno de los otros
socios lo exige, debe darse lugar a la disolucin o exclusin del
socio moroso, cualesquiera sea la causa del incumplimiento, incluso la fuerza mayor o caso fortuito, pues si no cumple con su
obligacin algn socio, falta una de las causas de la sociedad, que
tuvieron en vista los dems socios al contratar. La fuerza mayor, el
caso fortuito u otras circunstancias no imputables al deudor que
puedan justificar su incumplimiento, pueden ser determinantes
para eximirlo del pago de los perjuicios, pero no son suficientes
para enervar las acciones de disolucin o exclusin del socio, que
presuponen el cumplimiento de las obligaciones de los socios como
indispensable para la subsistencia del contrato social.
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sociales, por ejemplo, estar obligado a un aporte de trabajo personal o a realizar labores de administracin.
4) Mal estado de los negocios por situaciones imprevistas. Si
dicho mal estado es constitutivo de insolvencia nos encontramos
con la causal citada en el N 357. Se trata de situaciones menos
graves que la insolvencia, pero s importantes, estn comprendidas en la situacin en estudio.
El art. 2113 del Cdigo Civil, hace aplicables las disposiciones
sobre renuncia al socio que se retira de la sociedad sin renuncia.
Se trata de una especie de renuncia implcita. Estimo que solo
podr operar esta equiparacin de situaciones respecto del socio
que se retira de hecho siempre que tenga obligaciones de prestar
trabajo personal en las labores sociales o deba desempear funciones en la administracin, que con su ausencia deje de cumplir. En
tal evento sus consocios pueden ejercer la accin de disolucin
total o parcial (exclusin) de la sociedad.
371. Procedimiento
La ley trata el grave motivo, como una justa causal de renuncia,
que permite poner trmino a la sociedad. Por ello, el socio que
pretenda la disolucin por grave motivo, debe renunciar invocando causa y notificar de esta renuncia a los dems socios.
372. Momento en que produce efectos la disolucin por grave motivo
Entre los socios, si la renuncia es aceptada, la disolucin se produce
en el momento que dan su conformidad. Si es el juez que la decreta, producir efecto desde que cause ejecutoria la resolucin que la
declara. Para que se produzcan efectos para terceros deber cumplirse con los trmites de publicidad que indicamos en el N 343.
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TITULO XIV
LA LIQUIDACION
373. Liquidacin y particin. 374. La liquidacin de la sociedad colectiva comercial. 375. Primera norma en materia de liquidacin. Libertad contractual. 376.
La liquidacin efectuada de comn acuerdo por los socios. 377. Dos o ms
liquidadores. Normas supletorias. 378. Sistema legal de liquidacin. 379. Comparacin entre la liquidacin y la particin. 380. Subsistencia de la personalidad
jurdica. 381. Carcter jurdico del liquidador. 382. Nombramiento del liquidador. 383. Calidades que debe tener el liquidador. 384. Obligaciones legales del
liquidador como administrador. 385. Obligaciones del liquidador como tal. 386.
Obligaciones que pueden imponer los socios. 387. Normas legales supletorias
sobre facultades. 388. Atribuciones y obligaciones legales de orden pblico. 389.
Continuacin del giro. 390. Liquidacin del activo. 391. Pago del pasivo y reparto a los socios. 392. Duracin de la liquidacin. Remocin, renuncia y reemplazo
del liquidador. 393. Necesidad de la liquidacin.
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c) Tampoco tendran validez, clusulas o acuerdos que impidan la representacin judicial activa o pasiva de cualesquier liquidador, que establece el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Creemos que la representacin legal obligatoria, en materia
judicial, de todo liquidador actuando individualmente, la establece el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues el liquidador es un administrador de una sociedad comercial.
d) Primara la ley y no la estipulacin que pretendiera desconocer lo prescrito en los artculos 227 N3 del Cdigo Orgnico de
Tribunales y 414 del Cdigo de Comercio; precepto que establece
que las cuestiones a que diere lugar las cuentas de los liquidadores,
deben ser resueltas necesaria y obligatoriamente por rbitro.
e) Tampoco las partes pueden, legtimamente, privar al liquidador de las facultades y obligaciones que la ley le impone mediante normas de orden pblico y que ms adelante sealaremos.
376. La liquidacin efectuada de comn acuerdo por los socios
Ella es procedente cuando as lo han pactado los socios en los
estatutos o lo han acordado unnimemente con posterioridad, como
lo autoriza el inciso final del artculo 409 del Cdigo de Comercio.
Como regla supletoria de la voluntad de las partes si los propios socios de consuno estn a cargo de la liquidacin, el artculo
418 del Cdigo de Comercio, por un lado les hace aplicables las
normas legales establecidas en los artculos que preceden al indicado precepto que se refieren a la liquidacin que debe efectuar
personas designadas al efecto. De otro lado, establece la norma
citada que para resolver sobre las diferencias que se presentan
entre los socios sobre la forma de realizar la liquidacin, el indicado precepto se remite a las reglas del Cdigo de Comercio para la
administracin social conjunta. Debe anotarse, que de no existir
mayora de socios, para resolver una cuestin relativa a la forma
de liquidacin cabra aplicar lo dispuesto en el artculo 412 del
Cdigo de Comercio, que tratamos en el nmero siguiente.
Lo que resuelve la mayora de socios o liquidadores, es la
forma comercial de llevar a cabo la liquidacin, por ejemplo, si se
venden bienes sociales con o sin propaganda, en remate, etc. No
corresponde a los socios abocarse a la resolucin de conflictos
judiciales que deben ser resueltos por rbitros, segn sealaremos
en letra d) del N 375.
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En primer lugar, al liquidador como administrador de la sociedad la ley le impone ciertas obligaciones, por ejemplo, las de
carcter tributario de que trata el artculo 66 de la Ley de la
Renta; y la de pedir la quiebra de la sociedad, en su caso.
Estimamos que los socios carecen de facultades para relevar
de estas obligaciones legales al liquidador, pues estn contenidas
en normas que son de orden pblico.
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b) Exigir rendicin de cuentas de administracin a los gerentes y administradores sociales, mandatarios y representantes legales de la sociedad, comisionistas y cualesquier otra persona que
haya manejado intereses sociales. Esta obligacin la establece el
N 3 de la disposicin en estudio. Evidentemente, que no procedern peticiones de rendiciones de cuentas, si ellas fueron presentadas oportunamente, antes de la disolucin. Tampoco es necesario
que el liquidador exija rendiciones de cuentas cuando la responsabilidad de quien las debe rendir est prescrita.
c) El N 5 del artculo 413 del Cdigo de Comercio, ordena al
liquidador cobrar judicial y extrajudicialmente los crditos activos,
percibir su importe y otorgar los correspondientes recibos y finiquitos.
d) El liquidador, como todo administrador debe rendir cuenta de su administracin. Adems de la cuenta general de la administracin, que debe rendir al trmino de sus funciones, el
liquidador debe efectuar estados de la liquidacin, cuando cualesquier socio se lo solicite. As lo establecen los Nos 7 y 8 de la
disposicin en examen. Estas rendiciones de cuentas son sin perjuicio de la obligacin de confeccionar el balance anual que le
impone la legislacin tributaria y su calidad de administrador.
389. Continuacin del giro
El N 2 del artculo 413 del Cdigo de Comercio, slo permite al
liquidador, continuar el giro provisorio, consistente en realizar
aquellas operaciones del giro indispensables para una mejor liquidacin. Adems, este precepto legal obliga al liquidador al cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos anteriores,
pendientes a la poca de la disolucin.
Para continuar el giro ms all de lo indispensable y para
resciliar o poner trmino a contratos pendientes necesita el liquidador del consentimiento unnime de los socios, pero ello es sin
perjuicio de su facultad como administrador social, de impetrar
las defensas y actuaciones que estimare del caso, entre ellas intentar nulidades, acciones resolutorias y otras que correspondan; alegar la excepcin de contrato no cumplido y poner trmino
mediante el desahucio o en otra forma legal, relaciones pendientes tales como contratos laborales, arrendamientos y otros.
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El liquidador, no es un Sndico de Quiebras. No est obligado a respetar en sus pagos a terceros las reglas de la prelacin de
crditos; pero, como la sociedad en liquidacin puede ser declarada en quiebra, podr tener responsabilidad penal personal, si
ha hecho pagos en perjuicio de la masa acreedora y en los dems casos que prev la Ley de Quiebras. Si la sociedad en liquidacin, cae en cesacin de pagos de una obligacin mercantil
contrada antes de su disolucin, el liquidador de una sociedad
comprendida en el art. 41 de la Ley de Quiebras debe pedir la
quiebra de la sociedad, bajo las responsabilidades del caso, todo
de acuerdo a lo previsto en el artculo 52 N1 de la Ley de
Quiebras. Si la obligacin se contrae despus de la disolucin no
procedera pedir la quiebra pues a la poca que se contrajo la
sociedad no estara comprendida en el art. 41 de la Ley de Quiebras, al no ejercer en dicha poca las actividades numeradas en
dicho precepto.
Los socios slo tienen derecho al eventual remanente que
resulte luego de pagado el pasivo social, sin perjuicio que la sociedad pueda tener deudas con el socio por motivos diversos del
pacto social, que se rigen por las normas generales. Si en los pagos
o devoluciones a los socios se infringen estas normas por el liquidador, ste puede incurrir en responsabilidad extracontractual
con los terceros perjudicados. Adems, en tal caso y habiendo
pasivo impago, falta un trmite exigido por la ley para el trmino
de la liquidacin, que origina, que esta subsista, no obstante las
declaraciones de estar liquidada que puedan efectuar los socios.
En tal situacin puede la sociedad ser sujeto de acciones judiciales
entre ellas la quiebra.251
En cuanto a la prelacin de las diversas prestaciones del liquidador en favor de los socios, luego de solventado el pasivo social,
sin perjuicio de la restitucin de los bienes aportados en usufructo, debe primero proceder a la restitucin del valor de los aportes
a quienes los hayan efectuado o a sus cesionarios, segn el valor
estimado de ellos a la poca del aporte, de acuerdo a las normas
establecidas en el artculo 352 N 4 del Cdigo de Comercio por
el total o a prorrata de ellos si los fondos no son suficientes.
Creemos, adems, que es de toda justicia que estos valores se
corrijan monetariamente desde esa poca hasta aquella del reparto, mediante el ndice o sistema de reajuste que se estime apropiado. El remanente que pudiera existir, que estara constituido por
utilidades no retiradas, se reparte entre los socios o sus cesionarios
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