0bCAPITULO I

0bCAPITULO I
SOCIEDAD MERCANTIL COMO UN CONTRATO:
I. INTRODUCCIÓN
La sociedad es consecuencia de la naturaleza del ser humano de ser un ser social, que busca siempre
vincularse con otros para obtener una verdadera satisfacción de sus intereses o necesidades. De este
interés de unirse puede surgir lo que se conoce como sociedad mercantil que busca desarrollar
actividades o actos de comercio con la finalidad de obtener un lucro o ganancia para todos los socios
que participan en ella.
La necesidad de superar las necesidades del individuo, tanto desde el punto de vista físico como
biológico, como económico, lleva al hombre a agruparse, y al derecho, a reconocer y reglamentar
junto a los negocios jurídicos unilaterales y bilaterales, aquellos plurilaterales en que los hombres se
unen para la búsqueda y satisfacción de finalidades que le sean comunes.
Esto es lo que se conoce con el nombre de fenómeno asociativo el cual consiste en la unión de voluntades y de
esfuerzos para la obtención de fines difíciles de alcanzar por el individuo, por lo cual surge la tendencia de
agruparse con otras personas para realizar actividades comerciales y alcanzar los objetivos o beneficios
económicos.1
II. ANTECEDENTES HISTÍRICOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL 2:
 En la Antigüedad: La primera forma de sociedad que pudo darse en la antigüedad fue la

copropiedad que existía sobre los bienes dejados por un jefe de familia, los que a su
fallecimiento eran explotados comunitariamente por los herederos.
 Código de Hammurabi: o el cuerpo legal de Babilonia, contiene una serie de normas para
una especie de sociedad en la que sus miembros aportaban bienes para un fondo común y se
dividen las ganancias.
 Grecia: se sabe que funcionaban sociedades que explotaban actividades agrícolas y de
comercio marítimo, con cierta capacidad jurídica proveniente de un negocio constituido, pero
sin que se delimitara con precisión a la sociedad mercantil.
 Roma: la primera forma de sociedad fue en la copropiedad familiar, la que tenía una
proyección universal en cuanto a la responsabilidad frente a terceros, porque comprendía o
comprometía la totalidad de los bienes patrimoniales. Aquí se tecnificó el concepto de
persona jurídica, de singular importancia para separar a la sociedad de las personas
individuales que la integran. También las sociedades se singularizaban según su objeto
social, llegando incluso a organizarse para la recepción de impuestos y para la explotación de
servicios públicos por delegación del Estado.
 Edad Media: (Baja Edad Media). Ocurre un desarrollo acelerado del comercio marítimo por
medio del Mediterráneo. Es usual en esa época el contrato de commenda, origen de las
sociedades comanditarias. De la Compañía, conocida forme de sociedad desde el Derecho
Corporativo; y de la división del derecho privado en dos ramas: derecho civil y derecho
mercantil. Aquí la sociedad mercantil principia a diferenciarse de la sociedad civil y crea sus
1
Las Sociedades Mercantiles, Manual de Estudios de Derecho y Legislación Mercantil, Laura Álvarez y
Virginia Solá de Álvarez, 2001,
http://www.fundacite-merida.gob.ve/portalcc/cooperativismo/sociedadesmercantiles.html, fecha de consulta 14
de julio de 2010
2
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 53-55
caracter3es propios, fortaleciéndose la noción de la personalidad jurídica y la responsabilidad
frente a terceros en su calidad de ente colectivo.
 Ideas Liberales y Sistema Capitalista: la sociedad mercantil encontró su caldo de cultivo
para perfeccionarse. Algunas formas de sociedad, como la colectiva y la comanditaria
cayeron en desuso; otras, como la anónima y la responsabilidad limitada, se fortalecieron.
 Derecho Mercantil Moderno: tanto la sociedad anónima como la sociedad de
responsabilidad limitada adquieren mayor importancia, sobre todo por el grado de
responsabilidad que el socio tiene frente a terceros por la gestión social. En este sistema
económico, la sociedad anónima, ha encontrado mayores posibilidades de funcionamiento; y
su importancia esta relacionada con la llamada economía de mercado libre.
 Último Cuarto del Siglo XX: los conceptos, sobre los que se ha edificado la estructura
jurídica de la sociedad, no pueden sostenerse sin someterlos a revisiones que tengan el
propósito de evitar los fraudes que puedan sufrir los terceros que se relacionan con las
sociedades.
III. ASOCIACIÓN Y SOCIEDAD:
Suelen usarse ambos términos como sinónimos, y en la práctica ambas entidades pueden realizar
actividades lucrativas. Sin embargo, es necesario establecer DIFERENCIAS:
 Tanto la sociedad como la asociación son manifestaciones de un mismo fenómeno asociativo,
pero con una trama orgánica diferente.
 Se puede afirmar que la diferencia es de género a especie: la asociación sería el género y la
sociedad la especie.
 Desde el ángulo contractual la sociedad crea un vínculo que afecta a los socios entre sí,
equiparándolos cualitativamente, mientras que la asociación crea un vínculo entre los
asociados y la asociación.
 En la sociedad hay vínculos entre los socios, entre los socios y la sociedad y viceversa; en la
asociación el vínculo es entre asociados y asociación. O para mejor decirlo: la sociedad es
algo entre los socios; la asociación es algo por encima de los socios.
 Conforme al sistema jurídico guatemalteco y basado en el artículo quince del código civil, la
diferencia entre una asociación y una sociedad estriba en que la primera no tiene finalidad
lucrativa; mientras que en la segunda, esa es la razón de su existencia. Cuando una
sociedad lucra, después de deducir los gastos de las operaciones sociales y cubrir las reservas
de utilidades, el remanente de la ganancia es repartido entre los socios en forma de
dividendos; en cambio, si una asociación obtiene lucro o ganancia, no se reparte entre los
asociados, sino que sirve para aumentar el patrimonio propio de la asociación y para el
cumplimiento de los fines que motivaron su fundación. Las dos pueden lucrar, pero en la
sociedad es para los socios; en la asociación, es para ésta. 3
 Asociación: unión voluntaria, duradera y organizada de personas que ponen sus fuerzas en
común para alcanzar un fin de carácter ideal o extraeconómico. Sociedad: contrato por el
cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar
una actividad con el fin de repartir entre si las ganancias que de ella se obtengan.
 La diferencia entre Sociedades y Asociaciones, es que las primeras realizan un fin común
lícito preponderantemente económico, y las asociaciones civiles realizan un fin
preponderantemente no económico, es decir, un fin común deportivo, religioso, cultural, etc.,
sin constituir una especulación comercial.
3
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 56.
IV. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL:
Se hace necesario establecer la diferencia entre ambas.
1. La sociedad mercantil es regulada por el Código de Comercio y supletoriamente por el Código

Civil y la sociedad civil por el código civil.
2. La sociedad mercantil está sujeta a publicaciones al constituirse e inscribirse en el Registro
Mercantil, la sociedad civil no está sujeta a ese requisito. En cuanto al registro las sociedades civiles
se inscriben en el Registro de Personas Jurídicas de su domicilio en donde se haya autorizado la
sociedad; y las sociedades mercantiles se inscriben en el Registro Mercantil en ambos casos al quedar
inscritas obtiene su personalidad jurídica.
3. La sociedad mercantil está obligada llevar contabilidad y la sociedad civil no está obligada a ello. 4
Tres son los criterios5 que la doctrina ha consagrado para establecer la diferencia entre sociedad civil
y sociedad mercantil, a saber: profesional; objetivo y formal.
 Criterio Profesional: vinculado a la etapa subjetiva del derecho mercantil. Conforme a este
criterio, una relación jurídica tiene naturaleza mercantil cuando el sujeto que interviene tiene
calidad de comerciante según cada sistema jurídico. Una sociedad es mercantil cuando, con
categoría profesional de comerciante, se dedica al tráfico comercial. Su calidad estaría
probada por encontrarse inscrita en un registro de comerciantes o por dedicase con
habitualidad al ejercicio del comercio, según los requisitos que la ley exigiera para ostentar
esa profesión. Si no se dieran esos presupuestos, se estaría frente a una sociedad civil.
Una sociedad es mercantil porque tiene la calidad profesional de comerciante, en cambio la
civil, no la tiene.
 Criterio Objetivo: surge después de la publicación del Código de Napoleón. La diferencia
entre la sociedad civil y la sociedad mercantil depende aquí de la naturaleza jurídica de los
actos que cada una realice. Según la tendencia objetiva del derecho mercantil, deben
establecerse una serie de actos en forma taxativa o enunciativa que tendrán carácter mercantil
y delimitarán la materia propia de esta rama del derecho privado. Si una relación no encaja
dentro de esa serie, se sujeta al derecho civil. Bajo esa idea, si en una sociedad su objeto
social lo constituyen actos calificados por la ley como actos de comercio la sociedad es
mercantil; en caso contrario, la sociedad es civil. Este sistema ha tenido una variante en el
derecho comparado, pues hay sociedades como la anónima y la de responsabilidad limitada
que, independientemente del objeto al cual se dediquen, siempre han sido consideradas
mercantiles por propia naturaleza.
 Criterio Formal: llamado constitutivo, es el más aceptado por las legislaciones modernas,
dentro de las que debe incluirse el nuevo código de comercio de Guatemala. este criterio es
menos científico, pero más práctico, no confronta la dificultad de los anteriores, ya que la
doctrina no se pone de acuerdo en la delimitación del concepto de comerciante o del acto
objetivo de comercio, que son las bases del criterio profesional y objetivo. Además, en este
el procedimiento para encontrar la diferencia es sencillo. La ley mercantil establece una serie
de tipos de sociedades consideradas de naturaleza mercantil, fuera de cualquiera otra
calificación o circunstancia especial. Hay que buscar la diferencia en la constitución de la
sociedad: si es conforme al código de comercio o al código civil; siendo irrelevante la
actividad a que se dedique. En Guatemala, se sigue este criterio y esta establecido en los
artículos tres del código de comercio que dice: Comerciantes Sociales. Las sociedades
organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su
4
mailxmail.com, Derecho Civil Guatemala (3/3), Denise Sanchéz, Guatemala, 2009,
http://www.mailxmail.com/curso-derecho-civil-guatemala-3/sociedad, fecha de consulta 15 de julio de 2010.
5
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Págs. 57-60
objeto. Y este artículo se ve complementado con el diez que dice: Sociedades Mercantiles.
Son sociedades organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente las siguientes:
o 1º. La Sociedad Colectiva.
o 2º. La Sociedad en Comandita Simple.
o 3º. La Sociedad de Responsabilidad Limitada.
o 4º. La Sociedad Anónima.
o 5º. La Sociedad en Comandita por Acciones.
Si una sociedad no adopta en su constitución ninguno de los tipos o formas anteriores,
estamos ante una sociedad civil. Ello tiene sus efectos en el ámbito registral, pues las
sociedades mercantiles se inscriben en el Registro Mercantil, y las civiles en el Registro Civil.
V. SOCIEDADES CIVILES, MERCANTILES Y COOPERATIVAS
Hay que distinguir entre sociedades civiles, mercantiles y cooperativas. Tradicionalmente, se

consideran sociedades mercantiles o de comercio aquellas que tienen por objeto uno o más actos de
comercio y sociedades civiles aquellas que no tienen aquel fin. La cooperativa es una forma de
organizar empresas con fines económicos y sociales, donde lo importante es trabajar en común para
lograr un beneficio. Se diferencia de otro tipo de empresa en que es más importante el trabajo de los
asociados que el dinero que aportan.
CONCEPTO DE SOCIEDAD:
Siendo el empresario mercantil, ante todo, una sociedad es lógico comenzar por el estudio de esta
figura jurídica. La sociedad ha sido tradicionalmente un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades
entre varios sujetos para conseguir una finalidad concreta. Para ello es necesario dar algunos
conceptos.
 La unión de dos o más personas de acuerdo con la ley, mediante la cual aportan algo en
común, para un fin determinado, obligándose mutuamente a darse cuenta.
 Sociedad puede ser definida como una agrupación de personas, permanente o transitoria,
voluntaria u obligatoria, la cual se organiza para aportar bienes o servicios destinados a la
realización de un fin común, y a la que el derecho atribuye o niega personalidad jurídica.
 Es sociedad mercantil la que existe bajo una denominación o razón social, mediante el
acuerdo de voluntades de un grupo de personas llamadas socios, que unen sus esfuerzos y
capitales para la realización de un fin común de carácter económico con propósito de lucro. 6
 Las sociedades pueden definir como los entes a los que la ley reconoce personalidad jurídica
propia y distinta de sus miembros, y que contando también con patrimonio propio, canalizan
sus esfuerzos a la realización de una finalidad lucrativa que es común, con vocación tal que
los beneficios que de las actividades realizadas resulten, solamente serán percibidos por los
socios.7
 En lenguaje de negocios es la unión de varias personas que aportan sus bienes o sus esfuerzos
o ambas cosas a la vez, para la realización de un fin común, de carácter principalmente
económico. La sociedad constituye un apersona moral independiente de la de sus socios. Se
6
GestioPolis.com Sociedades Mercantiles, Jiménez Sierra Claudia Licia, 2004, España,
http://www.gestiopolis.com/recursos2/documentos/fulldocs/eco/socmercan.htm, fecha de consulta 15 de julio de
2010
7
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Sociedad Mercantil (México), 2010,
http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad_mercantil_(M%C3%A9xico), fecha de consulta 15 de julio de 2010.
distingue de la Asociación en Participación en que ésta carece de personalidad jurídica y no
tiene razón social ni denominación.8
 Una Sociedad son dos o más personas físicas que reúnen sus recursos financieros, materiales
y humanos para un bien común. Esto crea personas colectivas donde surge una empresa y esta
empresa es una sociedad civil, ya que no busca un lucro. 9
 La palabra sociedad se utiliza en dos sentidos: como contrato y corno persona jurídica. Como
contrato, la sociedad designa al acuerdo que celebran los socios, y como persona jurídica, se designa
la agrupación que surge de ese contrato, es decir una persona jurídica diferente de la de los miembros
que la integran.10
 La sociedad mercantil (o sociedad comercial) es aquella sociedad que tiene por objeto la
realización de uno o más actos de comercio o, en general, una actividad sujeta al derecho
mercantil.11
 La sociedad mercantil es una asociación de personas, de acuerdo con nuestro derecho la
Sociedad Mercantil nace o surge a la vida jurídica como consecuencia de un contrato. Es un
contrato sui generis en virtud del cual dos personas o más combinan sus recursos y sus
esfuerzos para la realización de un fin común preponderantemente económico y de
especulación mercantil.12
 Es la reunión de dos o más personas que se obligan a poner bienes y servicios en común con
ánimo de repartirse las ganancias. Adoptan distintas formas según el grado de responsabilidad
que asuman los socios.13
 La sociedad mercantil regular es un sujeto autónomo de relaciones jurídicas constituidas por
medio de un contrato que tiene notoriedad legal, entre dos o más personas, las cuales se
proponen ejecutar, bajo una denominación social y con un fondo social, formado por las
respectivas aportaciones, uno o más actos mercantiles, para repartir consiguientemente entre
ellos los beneficios y las pérdidas de la empresa común en la proporción pactada o legal. 14
 Es la unión de personas y bienes o industrias para la explotación de un negocio, cuya gestión
produce, con respecto de aquéllas, una responsabilidad directa frente a terceros. 15
 La sociedad mercantil es la agrupación de varias personas, que mediante un contrato se unen
para la común realización de un fin lucrativo, crean un patrimonio específico y adopta una de
las formas establecidas por la ley.16
 La sociedad comercial es una persona jurídica constituida, por medio de contrato con
notoriedad legal, entre dos o más personas, las cuales convienen en ejercitar, bajo la
denominación social y con el fondo social formado por sus aportaciones, uno o varios actos
8
Glosario CNBV letra S, sin autor, sin año, sin país, http://www.cnbv.gob.mx/recursos/Glosario1S.htm, fecha
de consulta 15 de julio de 2010.
9
www.Mitecnologico.com, Concepto de Sociedad Mercantil, Lauro Soto México, sin año,
http://www.mitecnologico.com/Main/ConceptoDeSociedadMercantil, fecha de consulta 15 de julio de 2010.
10
Las Sociedades Mercantiles, Manual de Estudios de Derecho y Legislación Mercantil, Laura Álvarez y
Virginia Solá de Álvarez, 2001,
http://www.fundacite-merida.gob.ve/portalcc/cooperativismo/sociedadesmercantiles.html, fecha de consulta 14
de julio de 2010
11
Mailxmail.com, Sociedades Civiles, Sociedades, Sociedades Mercantiles, Nestor Mavarez, 2008, sin país,
http://www.mailxmail.com/curso-sociedades/sociedades-sociedades-mercantiles, fecha de consulta 15 de julio
de 2010.
12
Sociedades Mercantiles, Concepto, sin autor, sin año, sin país,
http://usuarios.multimania.es/pcastillo80/pages/derecho/sociedades.htm, fecha de consulta 15 de julio de 2001.
13
Enciclonet, Sociedad Mercantil, Micronet, S.A., 2010, España, http://www.enciclonet.com/articulo/sociedad-
mercantil/, fecha de consulta 21de julio de 2010.
14
Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Imprenta Aguirre, España, 1976, Pág. 62.
15
Loc. cit.
16
Vásquez Martínez Edmundo, Op. cit. Pág. 65.
de comercio, para dividir después entre ellos los beneficios y las pérdidas de la empresa
común en las proporciones pactadas o legales. 17
 La sociedad puede ser definida como una agrupación de personas, permanente o transitoria,
voluntaria u obligatoria, la cual se organiza para aportar bienes o servicios destinados a la
realización de un fin común, y a la que el derecho atribuye o niega personalidad jurídica. 18
 Concepto Legal: Artículo 1728 del Código Civil: la sociedad es un contrato por el cual dos
o más personas convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad
económica y dividirse las ganancias19.
VI. ADQUISICIÓN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE POR LAS SOCIEDADES

MERCANTILES:
Las sociedades mercantiles adquiere la calidad de comerciantes por el solo hecho de su constitución,
por cuanto, como se indicó, se establece una presunción iuris tantum de que lo son si se constituyen
con arreglo a las leyes mercantiles.
Dicho de otro modo: las sociedades mercantiles en principio, son reputadas como comerciantes sin
necesidad de ejercer efectivamente la profesión de éstos. Sobre esta peculiaridad de las sociedades
mercantiles, dominada por los criterios formales y objetivo de la ley, Rocco hace el siguiente
comentario: el motivo de distinción es manifiesto, porque mientras el hombre halla en la vida
multitud de fines que puede realizar de distintos modos y en todas las formas posibles de actividad, la
persona jurídica nace para realizar uno determinado, y su actividad la marca y limita éste, en otros
términos, la ley fundamental e inmutable de la persona jurídica.
VII. SOCIEDAD MERCANTIL COMO UN CONTRATO:
1) Introducción: el estudio de las personas morales, sean éstas de derecho público o privado, plantea
cuestiones que a través de los años han suscitado enconadas polémicas entre los juristas. Las tesis en
disputa son: la que versa sobre la naturaleza jurídica del acto que le da nacimiento a la persona moral
y la que trata de explicar por qué la persona moral está investida de capacidad jurídica.
2) Concepto de Contrato de Sociedad:

 Concepto de contrato en general:
o Convenio obligatorio entre dos o más personas relativo a un servicio, materia,
proceder o cosa.
o Un contrato, en términos generales, es definido como un acuerdo privado, oral o
escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo
cumplimiento pueden ser compelidas. Es un acuerdo de voluntades que genera
derechos y obligaciones para las partes. Por ello se señala que habrá contrato cuando
varias partes se ponen de acuerdo sobre una manifestación de voluntad destinada a
reglar sus derechos.
 Concepto Legal de Contrato: Artículo 1517 del Código Civil 20, dispone que hay contrato
cuando dos o más personas convienen en crear, modificar, o extinguir una obligación.
17
Bolaffio, León, Op. cit. Pág. 22.
18
García Rendón, Manuel, Sociedades Mercantiles, Harla, México, 1993, Pág. 3.
19
Decreto Ley 106, Código Civil de Guatemala.
20
Decreto Ley 106, Código Civil de Guatemala.
 Concepto de Sociedad, según el Código Civil: La sociedad surge del Concepto del Código
Civil mediante un contrato o sea un vínculo que une originariamente a los socios fundadores
y a los que con posterioridad entren a formar parte de ella. 21
3) Categoría Jurídica del Contrato de Sociedad:22
Al contrato de sociedad se aplican los elementos que son propios de los contratos de cambio, pese a
que se trata de un contrato con pluralidad de partes, con una finalidad que es común a todas ellas, y no
como en aquéllos, con prestaciones recíprocas.
Este contrato de sociedad entra en la categoría de los negocios jurídicos, siendo entonces aplicable la
teoría general del negocio jurídico, teniendo la misma los siguientes elementos:
a) CAPACIDAD:
En cuanto a la capacidad del socio, es la propia de los contratos bilaterales, en principio cualquier
persona puede formar parte de una sociedad, tanto la física como la moral, los nacionales como los
extranjeros23, sin embargo, la capacidad requerida para la celebración del contrato es la de ejercicio,
regulada en los artículos 8 y 1254 del Código Civil (18 años) 24. Los casos en que la capacidad de
ejercicio se limita los establece el código de comercio, así:
o El tutor y guardador no pueden constituir sociedad con sus representados, mientras
no haya terminado la minoría de edad o la incapacidad y estén aprobadas las
cuentas de la tutela y canceladas las garantías. 25
o Las personas individuales declaradas en quiebra, no pueden constituir sociedad,
mientras no hayan sido rehabilitados.26
o Los menores o incapaces.27
b. CONSENTIMIENTO: la voluntad debe manifestarse con discernimiento, intención y libertad.

Esto se presume mientras no se demuestre que adolece de vicios por error, dolo, violencia y
simulación. Ahora bien, los vicios del consentimiento como supuestos para anular el negocio
jurídico, no operan en la misma forma en un contrato bilateral que en uno plurilateral, tal es el caso
del contrato de sociedad. Los efectos son diferentes porque en el contrato de sociedad, salvo
concurran únicamente dos socios, la relación jurídica total no se vería afectada, sino sólo con relación
al sujeto que provoco el vicio, ya que la serie de vínculos jurídicos que nacen del contrato de
sociedad difieren de los que provienen del contrato bilateral. (En los bilaterales si se presenta un
vicio, todas las relaciones jurídicas resultantes son nulas). Si los vicios se presentan en uno
plurilateral sólo es nulo con relación al socio causante del vicio. 28
21
Artículo 1729 del Código Civil de Guatemala, Decreto Ley 107.
22
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Págs. 63 a 67.
23
Barrera Graf, Jorge, Las Sociedades en el Derecho Mercantil Mexicano, (Generalidades, Irregularidades,
Instituciones Afines), Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional, Autónoma de México,
1983, México, Pág. 41.
24
Decreto Ley 106 Código Civil de Guatemala.
25
Artículo 20 del Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
26
27
28
Se distingue con relación a este elemento, el acuerdo o concurso de voluntades, y la capacidad de los
socios para expresar o manifestar su voluntad. El contrato de sociedad se forma al convenir los socios
en agruparse, aportar bienes o servicios y realizar un fin que sea común a todos ellos. 29
c. OBJETO LÍCITO: el Objeto del contrato de sociedad presenta dificultades en su

precisión. En este sentido algunos mercantilistas, consideran como objeto del contrato de
sociedad la aportación de los socios o sean los bienes dinerarios o no dinerarios que se
entreguen para formar el capital social. Pero de acuerdo con la legislación civil el objeto del
contrato de sociedad lo constituye LA ACTIVIDAD A LA CUAL SE VA A DEDICAR LA
SOCIEDAD, LA QUE DEBE SER LÍCITA, POSIBLE Y DETERMINADA.30
d. PLURILATERALES, puesto que concurren actos de voluntad de varias personas, es la misma

posición jurídica de todos los socios (ejemplo compraventa). Además se dice que es un contrato
comunitario, en el contrato de sociedad las partes contratantes no tienen intereses opuestos que
tengan que alinear, sino paralelos que deben coordinar.
Las respectivas prestaciones de los socios, aun pudiendo tener valor económico distinto, son
cualitativamente iguales y no van dirigidas a proporcionar a nadie el goce inmediato de las mismas,
sino a fundirse entre si para proporcionar a todos las ventajas que resulten de la buena utilización del
fondo común.
e. ELEMENTO PERSONAL: los socios, que son sujetos individuales que celebran el contrato.
f. ELEMENTO GANANCIA: que para algunos es lo que únicamente se percibe en dinero efectivo,
otros, como cualquier bien pecuniario o material que aumente la fortuna de los socios.
g. ELEMENTO AFFECTIO SOCIETATIS, y se entiende como la intención de los contratantes de

formar una sociedad mercantil en un plano de igualdad entre los mismos; pero esta intención no sólo
se manifiesta en el interés de formar una sociedad mercantil ni tampoco en la voluntad de seguir con
la sociedad para repartirse las ganancias, sino también implica la voluntad de los socios.
4) Objeto del Contrato de Sociedad:

1) Poner en común bienes y servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las
ganancias.31
2) Crear una persona jurídica con patrimonio propio32.
5) Definición de Contrato de Sociedad:
Como el negocio jurídico plurilateral por el que varias personas se obligan entre sí, para la
consecución de un fin común, constituyendo una persona jurídica, dotándola de patrimonio propio y
regulando las relaciones de los socios entre sí y con la sociedad.
6) Caracteres del Contrato de Sociedad:
29
Barrera Graf, Jorge, Op. cit., Pág. 40.
30
Artículos 1301, 1538, 1730 del Código Civil de Guatemala, Decreto Ley 106.
31
32
a) Consensual: se perfecciona con el simple consentimiento de las partes. Se piensa en algunos
casos que por el hecho de ser necesaria la entrega de los aportes, parcial o totalmente, previo a
celebrar el contrato, éste no es consensual, sino real.
Si analizamos el artículo 1728 del código civil 33, que establece que: mediante el contrato de sociedad
dos o más personas convienen en aportar bienes o servicios, lo que implica que las prestaciones
pueden realizarse posteriormente a la celebración y perfeccionamiento del contrato.
Sin embargo, en algunas formas de sociedades mercantiles, si puede considerarse el contrato de

sociedad como un contrato real, en virtud de que la ley obliga al pago total o parcial del capital
social, como requisitos previo a la celebración del contrato social. 34 Así, se establece para el caso de
la sociedad en comandita simple y la sociedad de responsabilidad limitada, como condición necesaria
para la validez del instrumento público.
b) Plurilateral: las partes se obligan entre sí en una misma posición cualitativa y a veces cuantitativa.
Cada socio o parte contratante se sitúa, no frente a otro socio, sino frente a todos y cada uno de los
demás. También es admisible designarlo con el nombre de contrato comunitario, ya que si bien hay
en él pluralidad de sujetos, éstos no se contraponen para intercambiar prestaciones sino que cooperan
para llegar a un resultado común.
Es plurilateral, porque a diferencia de los contratos bilaterales, en que las prestaciones de las partes
son recíprocas y contrapuestas, de modo que la prestación de cada parte es la contraprestación de la
otra, en el contrato de sociedad, las prestaciones de todas las partes son paralelas. Ello provoca que,
en el contrato de sociedad, un socio no se pueda amparar en el hecho de que otro u otros de los socios
han sido morosos en el cumplimiento de sus respectivos aportes, para justificar su propio
incumplimiento o demora en la realización de su aporte. 35
c) Principal: porque subsiste por sí solo y no tiene por objeto el cumplimiento de otra obligación. 36
Cierto que el contrato de sociedad tiene mucho de contrato preparatorio, pies abre el camino a la
creación de una persona jurídica y regula su organización y estructura, que le permiten celebrar
contratos y contraer obligaciones.37
d) Oneroso: se recibe un beneficio como contrapartida del aporte. En él se estipulan provechos y

gravámenes en su contenido tanto como lo permita la gama infinita de los bienes jurídicos. Las
aportaciones pueden ser dinero, bienes muebles o inmuebles, derechos incorporales, etc.
En cuanto que el socio está obligado a aportar bienes o servicios y tiene derecho a participar en las
utilidades que la sociedad genere, se está en presencia de un contrato oneroso y no gratuito, porque no
hay provechos solo para una de las partes, sino para ambas, socio y sociedad, y ambos incurren en
gravámenes recíprocos; a cambio de bienes o servicios que el socio debe de aportar, tiene derecho a
participar en las utilidades, en la gestión y en la organización de la sociedad. 38
33
Decreto Ley 106.
34
Viteri Echeverría Ernesto Ricardo. Los Contratos en el Derecho Civil Guatemalteco, (Parte Especial),
Editorial Serviprensa S.A. Guatemala, 2005, Pág. 63.
35
Viteri Echeverría Ernesto Ricardo. Op. cit., Pág. 61
36
37
Viteri Echeverría Ernesto R. Op. cit. Pág. 63.
38
Barrera Graf, Jorge, Op. cit. Pág. 83.
e) Absoluto: no está sujeto a condición.
f) Solemne: establecido en el artículo 1730 del código civil y 46 del código de Notariado, así como el
16 del código de comercio, el que obliga a que el contrato conste en escritura pública. Este último
establece el carácter solemne en su verdadera dimensión, ya que la fundación y cualquier
modificación de la sociedad, para que tenga validez, debe constar en escritura pública.
g) Es de Ejecución Continua: prevé una actividad posterior durante cierto período de tiempo, esto,
es en la vida de la institución.
h) Conmutativo: el negocio social es conmutativo, no aleatorio, tanto respecto de los socios como de
la sociedad. Las prestaciones de las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, aunque es de
reconocer que ninguno de los socios está en la capacidad de apreciar inmediatamente el beneficio o
pérdida que le resulta de su participación en el contrato. 39
7) Naturaleza Jurídica del Contrato de Sociedad:
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Al tenor del artículo catorce del Código de Comercio 40 y
el artículo quince del Código Civil 41, inciso cuarto, toda sociedad mercantil en Guatemala posee
personalidad jurídica cualesquiera que sea su forma.
En el sistema francés reconoce al igual que el guatemalteco la personalidad jurídica de la sociedad,

independientemente de la de sus socios,
Pero existen sistemas como el alemán y el italiano, en los que se hace una distinción entre sociedades
de personas, a estas les asigna una personalidad atenuada, y sociedades de capital a estas se les
reconoce plena personalidad.
El sistema inglés en el que únicamente se le atribuye personalidad a la sociedad anónima.
En Guatemala se adopta el sistema francés, y la personalidad jurídica deviene del cumplimiento de

un procedimiento establecido en la ley, el que principia con la autorización de la escritura pública.
 TEORÍAS:
a) TEORIÍA DEL ACTO CONSTITUTIVO: niega la naturaleza contractual y afirma que el
acto creador de una sociedad es un acto social constitutivo unilateral, en el sentido de que la
sociedad desde que se inicia hasta que se perfecciona supone un solo acto jurídico, en el que
la voluntad de los participantes se proyecta unilateralmente 42.
El negocio social no puede emanar de un contrato porque este siempre es bilateral y
solamente produce efectos entre las partes (res inter alios acta) y que, en cuanto simple
39
Viteri Echeverría Ernesto R. Op. cit. Pág. 64.
40
Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
41
Decreto Ley 106.
42
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 69.
acuerdo de dos voluntades, aunque sean plurales, éste no es capaz de crear una persona
jurídica sujeta de derechos.
Las personas morales son realidades orgánicas que nacen de un acto social constitutivo, en el
que la voluntad de las partes se proyecta unilateralmente y crea un complejo de derecho y
deberes de las partes entre sí y de éstas con la corporación, y sobre todo, crea la norma
jurídica objetiva (los estatutos) que constituye la ley de la sociedad. 43
Crítica: la objeción más obvia que se hace a esta teoría es la de que explica por qué, siendo
unilateral el acto social constitutivo, se establecen en virtud del mismo una serie de vínculos
jurídicos de la sociedad con los socios, de los socios ente sí y de la sociedad con terceros.
b) TEORÍA DEL ACTO COMPLEJO: para esta teoría la constitución de las personas
jurídicas es un conjunto de declaraciones paralelas de voluntad de idéntico contenido, que
persiguen el mismo fin, pero sin que aquellas voluntades diversas se unifiquen jurídicamente,
en una sola voluntad44. Es un acto cuyos efectos entre los que participan en el mismo y que
influir en el ámbito de los terceros; se pueden apreciar voluntades paralelas e intereses
coincidencia, a diferencia del contrato en que las manifestaciones de la voluntad y los
intereses son opuestos.45
Su expositor es Alfredo Rocco, cuyos argumentos pueden reducirse a las siguientes
premisas46.
o Los contratos siempre son bilaterales, independientemente de que una u otra parte
sean múltiples; en la sociedad no hay bilateralidad sino pluralidad de partes, de
manera que se establece un conjunto de vínculos jurídicos complejos de l os socios
entre sí; de éstos con la sociedad que constituyen, y de la sociedad con terceros.
o En los contratos, las declaraciones de voluntad de las partes son opuestas, como
también lo son sus intereses; en la sociedad, las manifestaciones de voluntad de las
partes son paralelas y coincidentes sus intereses, en cuanto que persiguen un mismo
fin, sin que esto signifique que las voluntades individuales de los participantes estén
unificadas en una sola voluntad.
o Los contratos solamente producen efectos entre las partes; en tanto que el acto
complejo, el negocio social, incide en la esfera jurídica de terceros (surte efectos erga
omnes si se cumplen ciertos requisitos de eficacia).
o Por tanto, es inexacto atribuirle carácter contractual a las corporaciones, cuya
verdadera naturaleza jurídica es la de un acto plurilateral complejo, no solo por los
efectos que produce entre las partes, sino también por los que produce frente a
terceros.
Por el contrario, carácter del denominado contrato plurilateral es el hecho de que, mediante él, las
partes persiguen una finalidad común. Pero, así, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en
realidad, como acto colectivo, que es desde luego tipo negocial, pero no es figura contractual. Del
mismo es el ejemplo eminente la sociedad, de la cual son característicos la ausencia del elemento
consentimiento, la identidad del contenido de las declaraciones de voluntad de los socios y la
43
García Rendón, Manuel, Op. cit. Pág. 18.
44
45
¿la sociedad mercantil es un contrato?, Rony Saavedra Gil, México, sin año,
http://www.teleley.com/articulos/art_200309.pdf, fecha de consulta 22 de julio de 2010.
46
García Rendón Manuel, Op. cit. Págs. 18 y 19.
posibilidad de la formación (y de la gestión de ella), mediante deliberación también mayoritaria. De
allí, su exclusión del número de contratos.47
Crítica: le han criticado artificiosamente la teoría del acto complejo aduciendo que en la
sociedad, aunque haya comunidad de intereses puesto que cada uno de los socios:
 En el momento de contraer la sociedad pretende aportar lo menos posible y
obtener en cambio el maximum de derechos.
 Durante el funcionamiento de la sociedad, pretende dominar ésta y tener
mayor participación en los beneficios,
 En el momento de liquidar la sociedad, pretenderá obtener el reconocimiento
de una cuota de liquidación máxima, aun en detrimento de los demás.
En cuanto al argumento de que los contratos son siempre bilaterales, Rodríguez opone las
insuficientes razones de que
El llamado contrato de sociedad no es un contrato ordinario y de que la posición de los socios, la

modificabilidad del contrato, la posibilidad de adhesión de nuevos socios y de sustitución de los
actuales, entre otros motivos, son suficientes para que tengamos que admitir la necesidad de
configurar el contrato de sociedad como una categoría distinta de los contratos ordinarios de cambio.
c) TEORÍA DE LA SOCIEDAD COMO EMPRESA: aún en nuestros días se suele confundir

la sociedad con la empresa. Bajo la primera óptica de la primera perspectiva, la sociedad
nace de la actividad creadora del empresario mercantil (tanto colectivo como individual),
quien organiza los diferentes factores de la producción (capital y trabajo), que luego de ser
adecuadamente dispuestos dan lugar a la constitución de la sociedad. Si el empresario es
colectivo podrá formalizar la situación jurídica de la empresa a través del contrato de
sociedad. Si por el contrario el empresario es individual lo que constituye es una empresa
mercantil; por lo anterior se dice bajo el amparo de esta teoría que la empresa es el género y
la sociedad la especie, y por ello toda sociedad necesariamente importa una organización
empresarial más no toda empresa es una sociedad. 48
d) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN: Las grandes líneas de esta teoría son las siguientes: una
institución es una idea de obra o de empresa que se realiza jurídicamente en medio social;
para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procura los órganos; por otra
parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de idea, se producen
manifestaciones de comunión dirigidas por órganos del poder y reglamentadas por
procedimientos.
Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican y las que no se personifican.
En las primeras se encuentran: los Estados, asociaciones y sindicatos, el poder
organizado y las manifestaciones de comunión de los miembros del grupo se interiorizan en el
marco de la idea de la obra; después de haber sido el objeto de la institución corporativa, la
idea deviene de la persona moral que se desarrolla en el cuerpo constituido.
En las instituciones de segunda categoría, que pueden denominarse instituciones cosas, el
elemento del poder organizado y el de las manifestaciones de comunión de los miembros del
grupo no están interiorizados en el marco idea de la obra, y aunque existen en el medio social,
permanecen exteriores a la idea. La regla del derecho, socialmente establecida, es una
47
Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Argentina, 1954, Pág. 437.
48
http://www.teleley.com/articulos/art_200309.pdf, fecha de consulta 22 de julio de 2010.
institución de segundo tipo: es institución porque, en tanto que es idea, se propaga y vive en
el medio social, pero ello no engendra, visiblemente, una corporación que le sea propia: vive
en el cuerpo social- en el Estado, por ejemplo- tomando de éste poder de sanción y
aprovechando las manifestaciones de comunión que se producen en él, pero no puede
engendrar una corporación porque es un principio de acción o de empresa, sino por el
contrario, un principio de limitación.49
Tres son las características que exhibe el organismo institucional: primero, una idea directriz
que es la auténtica soberana, la causa final que debe integrarse en distintos órganos destinados
a un fin común. Segundo El principio de autoridad que permitirá cumplir la idea de directriz
de la obra. Tercero “La comunión” de todos los miembros del organismo alrededor de la idea
directriz y de su realización. El organismo institucional aparece así como un grupo social
intermedio entre el individuo y el Estado.
e) Teoría clásica contractual: Los textos legales han extendido la idea de que la sociedad es un
contrato. En realidad, se le concibe como un contrato sui generis, puesto que genera una
persona jurídica o, al menos, una organización, la cual ya no depende del contrato que la
engendró, sino que ésta normada por su propio estatuto, que se modifica cuantas veces lo
deseen los accionistas mediante la junta general. Estas características, que son obvias en las
sociedades de capitales (las cuales, como es de todos conocidos, constituyen hoy en día la
inmensa mayoría de las sociedades mercantiles), han hecho dudar a la doctrina, tanto antigua
como moderna, si existe en el caso de la sociedad un verdadero contrato. 50
f) TEORÍA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD COMO CONTRATO DE

ORGANIZACIÓN:51 Conforme a esta el contrato de sociedad si es un contrato, pero de una
categoría distinta de los contratos ordinarios. 52
Basta con leer cualquier libro de historia del derecho para demostrar que desde tiempos
inmemoriales se ha atribuido carácter contractual a las sociedades. Sin embargo, hasta hace
pocos años, la teoría general del contrato fue incapaz de explicar la naturaleza contractual de
las corporaciones de derecho privado debido a que la cuestión se enfocaba desde la óptica de
los contratos de cambio.
La noción de que las sociedades no nacen de un contrato ordinario de cambio, sino de un
contrato de organización cuyas características lo hacen diferir radicalmente de las
concepciones clásicas en que se sustenta aquel.
El contrato de organización, constituye por sí mismo una categoría especial de contrato,

cuyas tres principales características son las siguientes:
 Es un contrato plurilateral, en contraposición a bilateral, debido a que cada una de las
partes no tiene una sino varias contrapartes.
 En el contrato de cambio las prestaciones son típicas, puesto que su contenido es
determinado; en tanto que en el contrato de organización las prestaciones son
atípicas, dado que las partes pueden aportar a la sociedad bienes o derechos de
diversa naturaleza.
49
HAURIOU, Maurice. ¨La Teoría de la Institución y de la Fundación¨ en Obra Escogida. Traducido del Original por Juan Santamaría
Pastor y Santiago Muñoz Machado. Instituto de Estudios Administrativos. España, Pág. 41.
50
http://www.teleley.com/articulos/art_200309.pdf, fecha de consulta 22 de julio de 2010
51
García Rendón, Manuel, Op. cit. Págs. 20 y 21.
52
 En el contrato de cambio cada parte está obligada a realizar su prestación, pero no
tiene derecho a hacerlo; en el contrato de organización las partes no solo tienen la
obligación de realizar su prestación, sino que además tienen el derecho de hacerlo.
En resumen se esquematiza las diferencias entre los contratos de cambio y organización así:
Diferencias entre Contrato de Cambio y Contrato de Organización.
1º. La realización de las prestaciones concluye 1º.La realización de las prestaciones

el contrato. Crea las sociedades.
2º. Las prestaciones se intercambian. 2º. Las prestaciones constituyen un
fondo común.
3º.Los intereses de los contratantes son opuestos 3º. Los intereses de los contratantes
y su satisfacción contradictoria son opuestos, pero su satisfac—
ción es ordinaria.
4º. Solo puede haber dos partes. 4º.Puede haber varias partes, cada
una de las demás.
5º. Son contratos cerrados. 5º. Son contratos abiertos.
6º. La relación sinalagmática se establece de 6º. La relación sinalagmática se
Parte a parte establece entre cada parte y el
Nuevo sujeto jurídico.
7º. Las prestaciones son típicas. 7º. Las prestaciones son atípicas.
 EFECTOS QUE PRODUCE EL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

JURÍDICA
Es necesario hacer un estudio de la personalidad en materia de sociedades, no sólo por la importancia

que tradicionalmente se ha dado al tema, tanto en la legislación, como en la jurisprudencia y en la
doctrina, sino porque este tema también está regulado en la ley.
Así el caso del artículo quince del Código Civil 53 que enumera como personas jurídicas o morales a
las sociedades, entre otras más, y luego en el artículo dieciséis 54 se regula lo relacionado con la
personalidad jurídica de esta clase de personas. Estas consideraciones llevan a afirmar que el
atributo de la personalidad solo sea un dato, un agregado jurídico, es decir, que la personalidad
jurídica sea, meramente, un medio o un instrumento creado por el derecho para atribuir cierto carácter
subjetivo al que da un alcance y un contenido variables, tanto entre los distintos entes a los que se les
concede, como también para distinguir las personas físicas o morales, y para referirse a ciertas
características propias de dicho fenómeno: nombre, domicilio, nacionalidad, patrimonio, capacidad de
goce y de ejercicio.
Persona es el sujeto a quien el ordenamiento positivo atribuye patrimonio, y otorga capacidad y

facultades de contenido variable, para adquirir derecho y asumir obligaciones, el cumplimiento de los
cuales puede exigir de los terceros y serle exigida por éstos. Dicho otorgamiento, así como la medida
de la capacidad (y de la responsabilidad de la persona) son datos que también fija le ley.
53
Decreto Ley 106.
54
Código Civil, Decreto Ley 106.
De esta concepto de persona, derivan dos características distintas, una formal, o sea el reconocimiento
de la persona (personalidad) por el derecho positivo; sustancial la otra, a saber, la legitimación y la
posibilidad de ejercer derechos y contraer obligaciones 55.
Al reconocer la personalidad jurídica a las sociedades, sus atributos son los siguientes:
a) La sociedad es sujeto de derechos y obligaciones, capacidad de goce y de ejercicio. Es la

aptitud de ser titular de derechos y obligaciones pero en materia mercantil la capacidad está
limitada o condicionada por el fin de la sociedad, esto significa que sólo puede tener
derechos y obligaciones que estén contenidas dentro de su objeto social.
b) La sociedad tiene un nombre que la identifica e individualiza frente a los demás. Este
nombre puede ser:
1) Denominación Social: es para la sociedad anónima,
2) Razón Social: para sociedades como las colectivas y las de comanditas.
Sobre su nombre, la sociedad ejerce un verdadero derecho de propiedad, ya que de
conformidad con el artículo veintiséis del Código de comercio 56, una vez se encuentra inscrita
en el Registro Mercantil, su razón social o denominación no puede ser adoptada por otra.
c) La sociedad tiene su domicilio para los efectos legales que corresponden, y se debe
determinar en la escritura en que se constituye la sociedad, sin olvidar que existen agencias o
sucursales57.
d) Tiene patrimonio propio que se integra con los bienes que va adquiriendo en sus actividades
comerciales, así como sus obligaciones.
La posibilidad de que las sociedades tengan un patrimonio no es sino un
simple aspecto de la capacidad jurídica: capacidad para ser titular de
derechos. Al constituirse la sociedad, los socios hacen o prometen efectuar
aportes de bienes. La sociedad es acreedora de los aportes. Cuando el aporte
se efectiviza se produce una traslación de propiedad del bien aportado, del
socio a la sociedad (de un sujeto a otro). Esa traslación se halla sometida a
los mismos requisitos y formalidades que cualquier otra trasmisión. Los
bienes concretos que integran el patrimonio social son del dominio
exclusivo del sujeto de Derecho social. El patrimonio social es totalmente
diferenciado y separado de los patrimonios individuales de los socios 5 8 .
e) Tiene calidad de comerciante por imperativo legal, de manera que debe considerarse esto
como un atributo propio.
f) Tiene responsabilidad civil.59
g) Suele tener un período de vida, o sea un plazo de la sociedad, el tiempo para el cual fue
organizada. El plazo se fija en la escritura constitutiva y principia a contarse a partir de la
fecha en que la sociedad queda definitivamente inscrita en el Registro Mercantil 60.
VIII. ELEMENTOS DE EXISTENCIA Y REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE

SOCIEDAD
55
56
Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
57
Artículos 38 y 39 del Código Civil de Guatemala, Decreto Ley 106.
58
Personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales, Nuri Rodríguez Olivera, Uruguay, sin año,
http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseSocPersJur.htm, fecha de consulta 22 de julio de 2010.
59
Artículos 24 del Código Civil de Guatemala, Decreto Ley 106, y 38 del Código Penal de Guatemala.
60
Artículo 24 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto 2-70 del Congreso de la República de
Guatemala.
1. Introducción
Al contrato de sociedad se le aplican los elementos que son propios de los contratos de cambio, pese a
que se trata de un contrato con pluralidad de partes, con prestaciones recíprocas 61. El estudio de los
elementos que intervienen en la formación del contrato social plantea el problema de determinar
cuáles de ellos son esenciales y cuáles no lo son. La doctrina es casi unánime en atribuir al
consentimiento y a las aportaciones, o sea, el objeto, el carácter de elementos esenciales del contrato
social. Sin embargo, los tratadistas difieren de manera sensible en cuanto al carácter de otros
elementos que también participan en el negocio social, como el fin social, la causa, el motivo, el fin
determinante, la vocación a las ganancias y a las pérdidas y la affectio societatis. Los elementos de
existencia del contrato de sociedad son tres 62:
 El consentimiento. es un acuerdo pleno genuino, consiente y libre y realizar y
cumplir
 El objeto, es decir, las aportaciones de los socios.
 El fin social, también llamado objeto social.
 En tanto que la causa, el motivo, el fin determinante, la vocación a las ganancias y a
las pérdidas y la affectio societatis son elementos que inciden en la formación de la
voluntad, y, por consiguiente, en la validez, pero no en la existencia del negocio
social.
2. Consentimiento: es uno de los elementos de existencia del contrato de sociedad, y es el acuerdo de

voluntades que tiene como propósito la creación, transmisión, modificación y extinción de derechos y
obligaciones, acuerdo que, supone la conformidad de cada socio para poner en común los bienes y
actividades convenidos, así como las bases generales establecidas para la constitución y
funcionamiento de la sociedad. Se requiere que el consentimiento este dado por persona capaz y que
no esté viciado, si bien conviene advertir que la incapacidad y los vicios en cuestión no invalidan a las
sociedades regulares, pues éstas sólo podrán ser declaradas nulas cuando se constituyan con un fin
(objeto social) ilícito o las que realizan habitualmente actos ilícitos 63.
El consentimiento es, pues, un acuerdo pleno, genuino, consciente y libre al que se le reconoce
categoría de atadura lícita, exigible y eficaz. Por eso se dice que las partes son libres para atar su
voluntad, pero una vez atadas no depende de su voluntad unilateral desligarse del convenio o pacto.
Debe ser consciente, es decir, las partes deben comprender exacta y fielmente a qué se están
obligados, y es por eso que se exige que sean personas capaces. Debe de ser genuino, esto, es
verdadero. Ha de ser libre, por cuanto nadie debe ser obligado a consentir, y si lo fuere, su
consentimiento estaría viciado de violencia y, por último debe ser pleno 64.
a) Requisitos de Validez del Consentimiento:
1) Capacidad: ésta se desdobla en dos manifestaciones bien diferenciadas: 1) como aptitud del sujeto
para adquirir y gozar derechos y 2) como aptitud para ejercitar esos derechos. Por eso se habla de
capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce: es la aptitud de una persona para
participar en la vida jurídica por sí misma o por medio de su representante, figurando en una situación
jurídica o en una relación de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas
61
62
63
64
Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles, Parte General, Editorial
Serviprensa. S.A. Guatemala, 2004, Pág. 211.
inherentes a dicha situación o relación. La capacidad de goce es común a todas las personas físicas o
morales, por el mero hecho de serlo. La capacidad de ejercicio solo les es atribuida por la ley a
ciertas personas físicas, en razón de su edad y discernimiento para disponer de sus derechos y asumir
obligaciones.65
En cuanto a la capacidad del socio, es la propia de los contratos bilaterales. En principio cualquier
persona puede formar parte de un contrato de sociedad, tanto la persona física como la moral, los
nacionales y los extranjeros.66
a) Capacidad General: son hábiles para ser partes en el contrato de sociedad mercantil,
todas las personas no exceptuadas por la ley, las cuales pueden contratar por sí mismas o por
medio de representantes.67 Toda persona con capacidad civil general se presume, asimismo,
capaz para contratar.68
b) Tienen incapacidad de ejercicio para ser parte en el negocio social:

1) Los menores de edad y quienes estén en estado de interdicción. 69
2) Los inhabilitados para ejercer el comercio, en las sociedades intuitu personae.
a) Menores de Edad: hay que atender a su estatus jurídico, a la forma de acceder al
contrato y a la clase de responsabilidad que contraen en virtud del mismo.
Sociedad con Menores e Incapaces70 por los menores e incapaces sólo podrán sus
representantes constituir sociedad, previa autorización judicial por utilidad
comprobada. La responsabilidad de los menores e incapaces se limitará al monto de
su respectiva aportación.
b) Adquisición de Acciones por Menores 71 Los representantes legales de menores,
incapaces o ausentes, pueden adquirir para sus representados, acciones de sociedades
anónimas o en comandita, siempre que estén totalmente pagadas y se llenen los
requisitos que la ley señala para la inversión de fondos de éstos. 72
c) Tutor y Guardador73 El tutor y el guardador no pueden constituir sociedad con
sus representados, mientras no haya terminado la minoría de edad o la incapacidad y,
estén aprobadas las cuentas y canceladas las garantías.
d) Consecuencias de la incapacidad y de la falta de autorización judicial: la
ignorancia de la ley y la incongruencia de las disposiciones que hemos venido
comentando, con mucha frecuencia motivan que los menores de edad o, en su caso,
sus representantes legales, no solicitan ni obtengan la autorización judicial exigida
para ser partes en el contrato social. Cabe preguntarse ¿cuáles son las consecuencias
de tal omisión? El contrato puede ser invalidado por incapacidad legal de las partes
o de una de ellas, lo cual, correlacionado con otras normas del código civil, significa
que el contrato de sociedad puede ser invalidado, por lo menos, parcialmente, por
estar viciado de nulidad relativa. Se puede inferir lo siguiente:
65
66
Barrera Graf, Jorge, Op. cit. Pág. 44
67
68
Artículos 1254 y1383 del Código Civil de Guatemala, Decreto Ley 106.
69
70
71
72
Diligencias para disponer de bienes de menores por razones de utilidad comprobada.
73
 Que los menores o sus representantes, en cualquier momento pueden
convalidar su falta de capacidad solicitando la correspondiente
autorización judicial.
 Que el contrato social produce provisionalmente sus efectos entre
todas las partes mientras que el incapaz no demande su anulación y
ésta no sea declarada judicialmente.
 Inhabilitados para ejercer el comercio: en las sociedades intuito
personae es causa de exclusión de los socios la inhabilidad para
ejercer el comercio, lo cual nos permite afirmar que los quebrados no
rehabilitados y los condenados por delitos contra la propiedad tienen
limitada su capacidad para formar parte de dicha sociedad. 74
Vicios del Consentimiento:
El acto voluntario necesita de tres elementos internos: el discernimiento, la intención y la libertad y

uno externo: la exteriorización, sin embargo, cada elemento puede ser privado de vigencia o
solamente de plenitud.
El código civil75 los denomina vicios de la declaración de voluntad y enumera los siguientes: error,
dolo, violencia y simulación.76
 Error: se define como: una creencia contraria a la realidad; es decir, un estado subjetivo que
está en desacuerdo con la realidad o con la exactitud que nos aporta el conocimiento
científico, o sea, la falsa creencia que se tiene de las cosas 77. Consiste sencilla y llanamente
en la equivocación, atribuible a sí mismo, que sufre uno de los contratantes, o ambos. Incide
en el descernimiento. Puede recaer: en la naturaleza del negocio o en su causa (error in
negotio); en la identidad de la cosa (error incorpore), en la sustancia o cualidades de la cosa
(error in substantia), en la identidad o las cualidades de las personas (error in persona), en la
existencia, significado, alcances o vigencia de una determinada norma jurídica, circunstancia
en la que se trataría de un error de derecho. 78
o Clases de error:79
o Error Obstáculo: aquel que destruye la voluntad porque no produce acuerdo entre
las partes respecto a la naturaleza del contrato o a la identidad del objeto y que genera
la inexistencia del contrato;
o Error Vicio: aquel que recae sobre la sustancia de la cosa o la identidad de la
persona con quien se contrata y que produce la nulidad del acto. Llamado también
error esencial o error nulidad.
o Error Indiferente: aquel que no reúne las características de los otros dos y que, por
ende, no anula el contrato. Aquí se encuentran los errores de hecho, de derecho y
matemático.
o Error Obstativo o impediente: cuando recae sobre la naturaleza del negocio, es
decir, error in negotio.
El código civil abarca el error de vicio y el error indiferente que solo da lugar a su
corrección.80
74
75
Decreto Ley 106.
76
Artículo 1251, Código Civil de Guatemala Decreto Ley 106.
77
78
Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Op. cit. Pág. 224.
79
80
Artículos 1258, 1259 y 1260 del Código Civil de Guatemala Decreto Ley 106.
 Dolo y Mala Fe: Se entiende por dolo en los contratos, cualquiera sugestión o artificio que se
emplee para inducir o mantener en él a alguno de los contratantes; y por mala fe la
disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido. 81 Lo configura el engaño
intencionado de un contratante por el otro, o la colusión de un tercero con uno de los
contratantes, para engañar al otro, es decir, es toda aserción de lo falso o disimulación de lo
verdadero.82
o Clases de Dolo:
o Dolo Malo (dolus malus). Implica que una de las partes tenga el propósito de
engañar (animus decipiendi) y produce la nulidad del contrato. 83
o Dolo Bueno (dolus bonus). También llamado solercia, no hay intención de provocar
error, sino solo despertar interés en el contratante y, por tanto, no produce la nulidad
del acto.84
o El Código Civil85 admite los siguientes:
 Dolo por acción o dolo activo: decir o hacer para engañar
 Dolo por omisión o dolo pasivo: callar, no advertir para provocar el
engaño.
 Dolo simple: de un contratante hacia otro, o de un tercero con uno de los
contratantes, contra el otro.86
o Dolo Principal o Causante: ocurre cuando recae sobre el motivo determinante de la
contratación. Su efecto es hacer anulable el contrato.
o Dolo incidental: este recae sobre aspectos no determinantes de la contratación, y por
su menor gravedad, no invalida el contrato. Únicamente da lugar al resarcimiento de
los daños y perjuicios causados.
 La Violencia: hay violencia cuando se emplea fuerza física que importen peligro de perder
la vida, la honra, la libertad, la salud o una de las parte considerable de los bienes del
contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes dentro del segundo grado, sus descendientes o
de sus parientes dentro del segundo grado 87. Denominada también intimidación, se configura
cuando la anuencia para contratar de obtiene quebrantando la voluntad de la persona
mediante el uso de fuerza, o provocando temor grave de sufrir en la persona, los bienes o la
honra. Y en consecuencia es nulo el contrato celebrado por violencia, ya provenga ésta de
alguno de los contratantes, ya de un tercero, interesado o no en el contrato.
 Nulidad que producen los vicios del consentimiento: conforme a lo dispuesto en el artículo
1257 del código civil es anulable el negocio jurídico cuando la declaración de voluntad
emane de error, de dolo, de simulación o de violencia. La nulidad no puede pedirla o
demandarla la parte que hubiere causado el vicio. Es decir que se produce una nulidad
relativa del contrato, tratándose del contrato de sociedad, se producen las mismas
consecuencias antes apuntadas en el caso de la incapacidad, es decir, la resolución parcial del
negocio social, y, eventualmente, la disolución de la sociedad, si en virtud de la resolución
parcial el número de socio llegue a ser menor que el mínimo legal.
3. La Causa, el Motivo o Fin Determinante, el Fin Común, la Vocación a las Ganancias y a las
Pérdidas y la Affectio Societatis: estos elementos son llamados esenciales del contrato de sociedad.
81
82
83
84
Loc. cit.
85
Decreto Ley 106.
86
87
La Causa88: elemento esencial del contrato social, y sus teorías son:
a) Teoría Clásica de la Causa: esta teoría parte de algunos artículos del Código de Napoleón cuyo
tenor es el siguiente: es ilícita la causa cuando está prohibida por la ley y cundo es contraria al orden
público o a las buenas costumbres. En todo acto jurídico intervienen dos causas: la final y la
impulsiva.
1) Causa final: es el fin inmediato, abstracto, que se proponen alcanzar las partes en virtud de las
obligaciones que contraen.
La causa final en los contratos sinalagmáticos: En los contratos sinalagmáticos la obligación de
cada parte tiene por causa final la obligación de la otra. Es cur promisit, el por qué de la
obligación. En el contrato de sociedad la causa de la obligación de un socio sería la aportación de
otro socio.
La causa final en los contratos unilaterales: En los contratos unilaterales, en cambio, la causa
final de la obligación contraída por una de las partes, sería el hecho o la promesa de la otra, razón
por la que en este tipo de contratos no debe confundirse el objeto con la causa. El objeto es quid
debetur ( lo que debo), la causa es cur debeatur (por qué debo).
La causa final en los contratos gratuitos: En lo contratos gratuitos, la causa final en la intención
de hacer una liberalidad o de prestar un servicio.
2) Causa Impulsiva: es el motivo que impulsa a cada una de las partes, en lo particular, a contratar.
No es un elemento intrínseco y constitutivo de la obligación, sino extrínseco y exterior, un fin
concreto. Por ello la causa impulsiva es relativa y personal a cada uno de los contratantes en
particular, en tanto que la causa final siempre es la misma en todos los contratos idénticos, es un fin
abstracto.
b) Teoría Anticausalista, Tesis de Planiol 89: opone varias objeciones, de las que solo se
mencionaran las siguientes:
A) Si en los contratos gratuitos la causa (cur promisit) es la intención de hacer una liberalidad,
considerada en sí misma: entonces, una liberalidad derivada de los móviles más inmorales nunca sería
anulada.
B) En los actos jurídicos reales, la causa eficiente (el contrato) y la llamada causa final (la prestación)
se confunden. En efecto, se dice que la obligación del mutuatario, del depositario, del acreedor
prendario, tiene por causa la prestación que han recibido; pero se advierte que la llamada causa de la
obligación no es la prestación, sino el contrato de mutuo, de deposito o de prenda.
C) La teoría de la causa implica una imposibilidad lógica, porque derivándose las dos obligaciones
de un mismo contrato, nacen a un mismo tiempo y es imposible que cada una de ellas sea causa de la
otra, pues el efecto y su causa no pueden ser exactamente contemporáneos.
Sostiene que la teoría de la causa es inútil para explicar la nulidad de las obligaciones convencionales,
ya sea por ausencia de causa o por ilicitud de ella, porque puede llegarse a la misma conclusión
prescindiendo del concepto de causa y recurriendo a los conceptos de reciprocidad en los contratos y
de ilicitud de los actos. Según este autor, la ausencia de causa no puede aducirse respecto a los actos
unilaterales, ni a los contratos reales o las donaciones. Tratándose de los contrat6os reales de
depósito o de préstamo, es indudable que no hay depositario ni deudor mientras no se haya entregado
la cosa; la ausencia de causa se confunde en este caso con la ausencia de contrato. Por otra parte, en
materia de donaciones, la ausencia de causa sería la ausencia de motivo; por tanto, la donación sin
causa sería acto de un loco.
García Rendón, Manuel, Op cit. Págs. 39 y 40.

88
Loc. cit. Pág. 40,

89
Los causalistas únicamente aplican su idea de nulidad por ausencia de causa a los contratos
sinalagmáticos; si la cosa vendida no existe, la obligación del vendedor es nula por falta de causa,
porque la obligación del vendedor que debía sostenerla no ha nacido.
c) Tesis de Bonnecase90: advierte que la tesis de Planiol es negativa porque no ofrece una solución a
la cuestión de la causa; sosteniendo también que la teoría clásica de la causa no es sino una
construcción doctrinaria y que en forma alguna es impuesta por los términos del código de Napoleón.
Para este autor, lo que determina la validez de los actos jurídicos es el motivo, o causa impulsiva
como lo nombra la doctrina clásica, y no la llamada causa final.
La causa es: el fin concreto de interés general o privado, que más allá de un acto jurídico determinado
y por medio de este acto, tratan de alcanzar sus autores; este fin no se halla necesariamente ligado a la
estructura de un acto jurídico y es, por el contrato, susceptible de variar en los actos jurídicos
pertenecientes a la misma categoría. Es decir, la causa es el objetivo concreto, mediato y mutable
que tratan de alcanzar los autores del acto jurídico y no el fin abstracto, inmediato e inmutable de la
obligación, postulado por los causalistas.
d) Tesis de Rodríguez:91 este autor afirma:

A) Que la noción de causa final de la teoría clásica es inadmisible, porque no hay relación de causa a
efecto entre las prestaciones de los socios; ni el incumplimiento de uno es causa para el
incumplimiento del otro;
B) Que el fin común, propio de todas las sociedades, en la mercantil es el de obtener lucro y que, por
ello, la participación en los beneficios y en las pérdidas constituye el motivo o fin de la sociedad, en
la terminología del código de comercio y del código civil, o la causa, según las antiguas
denominaciones.
C) Que habiendo ausencia de causa, es decir, que si se excluye a uno o varios de los socios de las
ganancias y de las pérdidas, no habrá contrato de sociedad por falta de uno de sus elementos de
existencia.
El Motivo y el Fin Determinante de la Voluntad92

a) Tesis de Duguit: considera que el acto jurídico, como todo acto de voluntad, está determinado por
un motivo y que este motivo determinante debe ser forzosamente consecuencias sobre el valor y sobre
los efectos de la declaración de voluntad que supone; de manera que en lugar de causa debe hablarse
del motivo o fin determinante, no de la obligación sino de la voluntad, la cual es soporte del acto
jurídico. Además, afirma que son los motivos, lícitos o ilícitos, del autor del acto los que determinan
la validez o nulidad del mismo, puesto que en todo acto de voluntad hay un motivo determinante y
éste es precisamente el fin del acto jurídico. Confunde las nociones de motivo y fin determinante de
la voluntad.
b) Tesis de Tena93: sostiene que las nociones de motivo y fin determinante son sinónimas,
conceptualmente son distintas y que ambas son causas del negocio jurídico.
Todos los negocios jurídicos deben cumplir con una función específica que está determinada por la
ley, si son típicos, o por las partes, si son atípicos, y que, consecuentemente, el fin determinante
consiste en la obtención del resultado económico a que responde inmediatamente el negocio, según la
función a que está llamado a desempeñar, siendo que esta función esté determinada por la ley en
90
Loc. cit. Pág. 41.
91
Loc. cit. Pág. 42.
92
Ibídem.
93
forma típica, constante y abstracta o por las partes de modo atípico, contingente y concreto. De
modo que si el negocio no cumple con su función será nulo por ilicitud en su fin determinante, o sea
en su causa inmediata.
El motivo, es la causa mediata del negocio, el fin final, que las partes se han propuesto al celebrarlo y
cuyo conocimiento precisa de una declaración de la voluntad o de circunstancias que en cada caso
concreto demuestren su existencia. Para que el motivo tenga relevancia jurídica, es decir, que sea
una causa de aquel, de tal suerte, que solo en virtud de esa influencia el negocio pudo celebrarse.
León Bolaffio, afirma que el fin que determina el nacimiento de las sociedades mercantiles consiste
en obtener ganancias, con lo que coincide con Tena en considerar a la función económica del negocio
social como el fin inmediato del mismo.
El Consentimiento, el Motivo y el Fin Determinante de la Voluntad en el Contrato de

Sociedad:94 aplicadas las anteriores ideas al contrato de sociedad, se puede afirmar:
1. Que el consentimiento es el único elemento de la voluntad al que la ley le atribuye el carácter de

esencial, puesto que sin él no existirá el contrato de sociedad, sino una o varias declaraciones
unilaterales de la voluntad;
2. Que el motivo, entendido como causas impulsiva, o sea como el fin mediato, atípico y variable que
induce a los socios a contraer el contrato de sociedad, es un elemento de validez, pero no de
existencia del negocio social, toda vez que su licitud o ilicitud producen la validez o la nulidad del
acto.
3. Que el fin determinante de la voluntad, entendido como causa final, o sea, como el fin inmediato
típico que persiguen los socios y que consiste en participar en las ganancias y en las pérdidas, también
es un elemento de validez del pacto que lo establece por cuanto la ley lo considera ilícitas las
exclusión de participar en las utilidades y la de soportar las pérdidas.
4. que en consecuencia, la exclusión del derecho de participar en las ganancias o de la obligación

legal de soportar las pérdidas produce la ilicitud, pero no la inexistencia del acto.
El Fin Común:95 el fin común consiste en obtener ganancias. Es la sociedad el movimiento para las
personas y cosas que en ella participan es de naturaleza convergente, todas tienden al mismo objetivo:
el objetivo y el camino es el mismo, la ganancia final es común, de donde se infiere que para estos
pensadores el concepto fin común significa lo mismo que fin determinante de la voluntad.
El fin común en el Contrato de Sociedad: equivale a fin determinante, es decir, es

entendido como derecho a participar en las ganancias y en las pérdidas.
La Vocación a las Ganancias y a las Pérdidas: 96 se señala como elemento esencial del negocio de
sociedad la vocación a las ganancias y a las pérdidas.
La Vocación a las Ganancias y a las Pérdidas en el Contrato de Sociedad: no es un
elemento esencial del contrato, sino una consecuencia del derecho que tienen los socios a
94
Loc. cit. Pág. 46.
95
Loc. cit. Pág. 44.
96
Ibídem.
participar en las utilidades y de la obligación que la ley y el contrato social les imponen de
soportar las pérdidas.
La Affectio Societatis97: Para algunos autores es el deseo o la intención declarada de una persona de
vincularse jurídicamente con otra u otras para la consecución de un fin común lucrativo y, en este
sentido, se la entiende como el animus contrahendae societatis. Para otros, ha de entenderse como la
existencia de una igualdad tal entre las partes, que las constituya en verdaderos socios. Y hay
quienes, que dicen que es un puro aspecto del consentimiento en el contrato de sociedad, o sea, el
elemento subjetivo de la causa, que estimamos esencial y que se encuentra en la comunidad de fin, es
decir, en la realización de un fin común de carácter lucrativo de donde se deduce que el motivo o fin
del contrato de sociedad no es otro que la participación en los benéficos y en las pérdidas.
 La Affectio Societatis en el Contrato de Sociedad: es un mero elemento subjetivo del

motivo, y no un elemento esencial del contrato de sociedad.
4. Las Aportaciones: (OBJETO).
Para formar el fondo de la sociedad, los socios están obligados a hacer entrega de los bienes a que en
la escritura constitutiva se han comprometido98.
El objeto del contrato social está constituido por los bienes que aportan los socios, y en relación a
éstos, el objeto estriba en la obligación que asume entre sí al constituir la sociedad (o si ésta ya está
constituida) de dar (algún derecho o bien), o de hacer (prestar algún servicio), para la realización de
un fin que sea común a todos ellos. Esta obligación es la aportación de cada socio, que, en
consecuencia es el medio o instrumento para la consecución de la finalidad de la sociedad. 99
Se trata de uno de los elementos necesarios del contrato de sociedad, que consiste en los bienes o
derechos (los recursos) o el trabajo (los esfuerzos) que debe de prestar cada socio, y que junto con el
consentimiento y la causa (fin común) integran la relación contractual. Si no existen aportaciones, o
si estas son ficticias, no existe sociedad.
Concepto
Aportación social, es firme promesa, o compromiso cuando menos, y entrega efectiva por lo común,
de trabajo, derechos o bienes a una sociedad, y con mayor frecuencia, de cierta cantidad de dinero,
que integra el capital de la misma o una de las cuotas que se conocen como acciones.
Desde un punto de vista dinámico y técnico, con el término aportación aludimos a aquella operación
jurídica consistente en la puesta en común de determinados bienes o derechos en una sociedad a
través de un desplazamiento patrimonial de aquéllos, y dotada de la virtualidad de transformar a un
tercero en socio de la misma.100
Acto o conjunto de actos mediante los cuales se constituyen el patrimonio del ente y que no hay que
confundir con la obligación de aportar, ni con la entrega, ni con la obligación de tal entrega. 101
97
Ibídem.
98
99
Garrigues Joaquín, Tratado de Derecho Mercantil Tomo I, vol II, Imprenta Aguirre, España, 1947, Pág. 947.
100
Fernández Fernández, Inés, Aportaciones no Dinerarias en la Sociedad Anónima, Editorial Aranzadi, S.A.,
España, 1997, Pág. 34.
101
Ibídem.
En sentido objetivo y estático, la aportación es aquello se pone en común o prestación que un socio se
compromete a realizar a favor de la sociedad en vista de la explotación. 102
Aportación equivale a toda prestación y, por lo tanto, a cualquier cosa que tenga un valor de uso o de
cambio, a cualquier derecho ya sea de propiedad, de uso, de usufructo. 103
La aportación es la prestación que efectúa el socio como medio para la consecución del fin común
que la sociedad persigue a través del ejercicio de la actividad propia del objeto. 104
Es la acción de aportar que, de acuerdo con el criterio de la mayoría de doctrinarios, tiene la

naturaleza de un acto traslativo de dominio o enajenación. Lo aportado pasa a formar parte del
patrimonio de la sociedad. Entendida como objeto de la prestación del socio, la aportación ha de ser
posible, determinada, y lícita.105
La aportación es la prestación que efectúa el socio para la consecución del fin común que la sociedad
persigue a través del ejercicio de la actividad propia de su objeto. En principio, la prestación puede
tener por objeto cualquier entrega o actividad, es decir, puede ser objeto de aportación todo lo que sea
susceptible de formar el fondo común y cualquier colaboración orientada a la consecución del fin
social.106
Diversos Significados:107 en la terminología legal la palabra objeto se utiliza para expresar nociones
muy distintas entre sí; de manera que lo mismo significa:
o Objeto de la obligación es decir, la prestación, la cosa que el obligado debe dar o el
hecho que el obligado debe hacer o no hacer.
o Objeto del contrato esto es, la función del contrato que consiste en crear o transmitir
derechos y obligaciones, y
o Objeto social o sea, el conjunto de negocios y operaciones que constituyen la
actividad especializada de las personas morales.
Características108: Se necesitan que sean física y jurídicamente posibles:

o Las cosas que son aportables deben de ser físicamente posibles: cuando existen o
pueden existir en la naturaleza,
o Las cosas son jurídicamente posibles: cuando son determinadas o determinables en
cuanto a su especie y están en el comercio.
o Los hechos son físicamente posibles: cuando existen o pueden existir porque con
compatibles con una ley de la naturaleza;
o Los hechos son jurídicamente posibles: cuando son compatibles con una norma
jurídica que deba regirlos necesariamente y que no constituyan un obstáculo
insuperable para su realización.
102
Ibídem.
103
Ignacio Quevedo Coronado, Op. cit. Pág. 50.
104
Guillermo J. Jiménez Sánchez, Derecho Mercantil I, Editorial Ariel, España, 2009, Pág. 292.
105
Ibídem.
106
Proyecto de Innovación Docente, Derecho Mercantil, Las Aportaciones Sociales, Universidad de Granada,
2007, http://www.ugr.es/~pidmercantil/1_4_APORTACIONES_SOCIALES.htm, fecha de consulta 26 de julio
de 2010.
107
García Rendón, Manuel Op. cit. Pág. 48.
108
Loc. cit. Pág. 50
o Por tanto: siendo las aportaciones uno de los elementos de existencia del contrato
de sociedad, si se celebra éste y tiene por objeto-prestación cosas o hechos física o
jurídicamente imposibles o no impone a los socios la obligación de realizar
aportaciones, será inexistente.
Lo que se puede Aportar y su Contenido: se pueden aportar recursos y esfuerzos, entendiéndose

por los primeros una cantidad de dinero u otros bienes y por los otros la industria humana, lo que
induce a afirmar que si los socios no realizan aportaciones, no existirá el contrato de sociedad y a
inferir que los hechos negativos, las abstenciones, no son susceptibles de aportación, toda vez que la
expresión industria lleva implícita la idea de actividad 109.
Tienen que ser bienes que se puedan valorar en dinero, y por otra parte, que el contenido de los
esfuerzos no son valorables en dinero, razón por la cual no se le compita en el capital social, aunque
si pueden ser estimados para efectos de liquidación de la sociedad.
Clases de Aportaciones
La ley reconoce dos clases de aportaciones, según el contenido de la obligación que asuma el socio;
de hacer: o sea, prestar trabajos o servicios a favor de la sociedad, aportaciones de industria; o de dar
algún bien, en el sentido más amplio de este término, que son las llamadas aportaciones de bienes o
capitales.
Aportaciones de Bienes:
 Aportaciones de Numerario o Dinero: las aportaciones de numerario (dinero) son las
más comunes en las sociedades mercantiles y se caracterizan en que necesariamente son
traslativas de dominio, toda vez que si no lo fueran constituirían un usufructo, es decir,
una aportación de especie. Según lo establecido en el artículo noventa y dos del código
de Comercio110 se dice que: las aportaciones en efectivo deberán depositarse en un banco
a nombre de la sociedad y en la escritura constitutiva el notario deberá certificar ese
extremo111.
Se exige que la realidad de las aportaciones dinerarias se acredite ante el Notario
autorizante mediante la exhibición y entrega del certificado del depósito de las
correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en formación, en una entidad
bancaria, con antelación al otorgamiento de la escritura fundacional, que el Notario
incorporará a la escritura pública.112
El aporte de capital está sujeto a una regulación legal más exigente que la del aporte de
industria, en vista de la importancia que tiene para la sociedad y para laos terceros que
contratan con ella, así como por la naturaleza de los bienes que la integran. Este tipo de
aporte dinerario, es la forma más común de hacer los aportes de capital y consiste en la
entrega de dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactado en la escritura social.
El incumplimiento de la entrega o la morosidad, permite a la sociedad tomar dos
determinaciones: excluir al socio o bien obligarle ejecutivamente al cumplimiento de su
109
Loc. cit. Pág. 51.
110
Decreto número 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
111
García Rendón, Manuel, Op. cit. Pág. 51
112
Proyecto de Innovación Docente, Derecho Mercantil, Las Aportaciones Sociales, Universidad de Granada,
2007, http://www.ugr.es/~pidmercantil/1_4_APORTACIONES_SOCIALES.htm, fecha de consulta 26 de julio
de 2010.
obligación113. En ambos casos, el socio responde también de los daños y perjuicios que
haya causado a la sociedad.114
 Aportaciones de No Numerario o de Especie: comprende una variedad de bienes y
derechos dentro de la clasificación general de objetos física y jurídicamente posibles.
o Concepto
Las aportaciones no dinerarias constituyen un tipo de aportación al capital social que no
consiste en dinero sino contribución en natura y pueden ser de distintas clases como la
aportación de un derecho de crédito, una empresa, un derecho de arrendamiento o
derechos de propiedad industrial e intelectual 115.
Aportación no dineraria o in natural, se utiliza para designa a todas aquellas aportaciones

distintas al dinero, consistentes en bienes o derechos patrimoniales susceptibles de
valoración económica.116
Aportación no dineraria son aquellas que no se realizan en metálico y, que por tanto,
consisten en bienes o derechos patrimoniales, siempre que sean susceptibles de
valoración económica y que sean transmisibles. En el supuesto de este tipo de
aportaciones, se han de describir en la escritura de constitución, los bienes y/o derechos
objeto de la aportación, el valor que le atribuya el socio que realiza la aportación. En el
caso de aportaciones de bienes inmuebles deberán hacerse constar, además, los datos
registrales correspondientes al inmueble aportado a la sociedad. 117
El aporte no dinerario puede ser de diversa naturaleza: inmuebles, muebles, patentes de

invención, marcas de fábrica, nombres comerciales, valores inmobiliarios, acciones,
créditos, estudios de prefactibilidad y factibilidad, costos de preparación de la empresa,
así como la estimación de la promoción de la misma, siempre que sean susceptibles de
valoración pecuniaria, no aceptándose como aportación la simple responsabilidad del
socio.118
 Bienes Inmuebles: son bienes inmuebles, por su naturaleza o por
determinación de la ley, todos los enunciados por el artículo cuatrocientos
cuarenta y cinco del código civil 119. Su aportación está sujeta a las
disposiciones y a las formalidades que la ley exige para la transmisión de los
mismos, formalidades que se cumplen al celebrar el contrato de sociedad,
que debe de constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de la
Propiedad y en el Registro Mercantil.120
113
114
Artículo 29 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto 2-70 del Congreso de la República de
Guatemala.
115
Temas Contables, Régimen de las Aportaciones no Dinerarias a una Sociedad, Mercé Arderiu Usart.
Abogado, sin país, 2006, http://www.nicasiofernandez.es/regimen_aportaciones_no_dinerarias.htm, fecha de
consulta 26 de julio del año 2010.
116
Fernández Fernández, Inés, Op. cit. Pág. 92.
117
HOUSEBANC, Aportaciones No Dinerarias, sin país y sin año,
http://www.housebanc.com/aportaciones_no_dinerarias.htm, fecha de consulta 26 de julio de 2010.
118
Artículo 27 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto número 2-70 del Congreso de la República de
Guatemala.
119
Decreto Ley 106, ver además artículos 27 y 91 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2-70
del Congreso de la República de Guatemala.
120
 Bienes Muebles: son bienes muebles, los establecidos por el artículo
cuatrocientos cincuenta y uno del código civil121.
 Derechos: dentro de esta clasificación caben toda clase de derechos de
crédito cuya cesibilidad no esté prohibida por la ley y otra clase de derechos
tales como la propiedad intelectual o industrial. Su régimen jurídico esta
establecido en el artículo veintiocho del código de comercio. 122
Los aportes no dinerarios pueden resultar ineficaces e irreales para la sociedad. Para
evitar esto el Código de comercio establece ciertas normas:
1) los bienes pasan a dominio de la sociedad sin necesidad de tradición y deben
de detallarse y justipreciarse en la escritura constitutiva o en inventario notarial o
contable previamente aceptado por los socios, el cual deberá protocolizarse;
además, se establece que si por dolo o culpa fuere dado un justiprecio mayor al
que corresponde al bien aportado, los socios responden solidariamente frente a la
sociedad y frente a terceros por el exceso en el valor que se hubiere asignado y
por los daños y perjuicios resultantes, quedando obligados también a responder
del faltante123;
2) los aportes deberán ser entregados en el tiempo, forma y modo pactado en la
escritura social;124
3) El riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles, que se portan a la
sociedad para que solo sean comunes su uso, frutos o productos, corresponde al
socio propietario125.
4) cuando se aporta un crédito al capital social, el cedente del crédito responde
únicamente de la existencia del derecho, pero no de la solvencia del deudor, salvo
que se pacte lo contrario o que se cedan documentos endosables. 126
o Aportaciones de Trabajo: también llamadas aportaciones de industria o de

esfuerzos, pero en la práctica son conocidas como aportaciones de servicios. El
contenido de esta clase de aportaciones es muy variable y puede comprender la
ejecución de trabajo materiales o intelectuales. La característica de estas
aportaciones es la de que no son valorables en dinero, razón por la cual no se
computan en el capital social.127
El aporte de industria consiste en el trabajo que debe realizar el socio para que la
sociedad pueda cumplir el objeto para el que fue creada. Por su propia naturaleza,
no está sujeto a valoración pecuniaria ni contribuye a formar la cifra del capital
social, ya que se constituye simplemente por el trabajo del socio. La obligación del
socio industrial es una obligación de hacer, por lo tanto ninguna persona puede
obtener coactivamente, la prestación prometida. El socio industrial que incumple o
que incurre en mora con respecto a su obligación, responderá de los daños y
121
Decreto Ley 106, ver además los artículos 27 y 94 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número
2-70 del Congreso de la República de Guatremala.
122
123
Guatemala.
124
Artículo 29 del Código de Comercio, Decreto número 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
125
Guatemala.
126
127
perjuicios que cause a la sociedad, pero no puede obligársele a que trabaje para la
misma, si no es en forma absolutamente voluntaria. 128
 Riesgo de las Aportaciones:

o Cosas no fungibles: el riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles, que
se aportan a la sociedad para que sólo sean comunes su uso, frutos o productos,
corresponde al socio propietario.
o Cosas fungibles: pueden guardarse sin que se deterioren, o se aportaron para ser
vendidas, el riesgo corresponde a la sociedad.
o Cosas justipreciadas: corresponde a la sociedad, a falta de pacto especial, el riesgo
de las cosas justipreciadas al aportarse y, en este caso, la reclamación se limitará al
precio en que fueron tasada.
 Régimen Jurídico de las aportaciones:

a) La aportación constituye una obligación principal de los socios ya que el objeto de la
sociedad es poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y
dividirse las ganancias.129 El incumplimiento de esta obligación sanciona al socio con la
exclusión de la sociedad o con la ejecución forzosa en su contra.
b) Es irrelevante el contenido de la aportación, la cual puede consistir en dinero, en bienes que
no consistan en dinero tales como aportaciones de bienes muebles o inmuebles, las patentes
de invención, los estudios de prefactibilidad y factibilidad, los costos de preparación para la
creación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la misma, siempre que
fueren expresamente aceptados en su justipreciación. 130
c) La aportación, implica la transmisión de los bienes en que consista a la sociedad sin
necesidad de tradición, debiendo únicamente detallarse y justipreciarse en la escritura
constitutiva o en el inventario previamente aceptado por los socios y el cual deberá
protocolizarse.131
d) Las aportaciones deben hacerse en la época y forma estipuladas en la escritura constitutiva, el
retardo o la negativa, sea cual fuere su causa, autoriza a los socios para excluir de la sociedad
al socio moroso o para proceder ejecutivamente contra él, el cual además responde
personalmente por los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad por incumplimiento o
mora.132
e) La obligación de aportar conlleva también la de sanear los bienes que constituyan el aporte. 133
f) Si la aportación consiste en acciones de una sociedad accionada, la ley impone se tome como
su valor el del mercado, sin exceder de su valor en libros. 134 .
g) La aportación puede consistir también en trabajo, es la llamada aportación de industria. 135
Esta aportación de trabajo no es posible en todas las sociedades. Solo es aceptada en la
colectiva y en la comandita.
128
129
Artículo 1728 del Código Civil de Guatemala, Decreto Ley 106 y 29 del Código de Comercio, Decreto
número 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
130
131
Ibídem.
132
133
Artículos 1745 del Código Civil de Guatemala Decreto Ley 106 y 28 del Código de Comercio de Guatemala,
134
135
Ver artículos 1747 del Código Civil Decreto Ley 106, párrafo segundo del artículo 33 incisos: 3, 4, 5, 6; y 39
inciso 2 del Código de Comercio de Guatemala Decreto número 2-70 del Congreso de la República de
Guatemala.
 Efectos de la aportación
 Ser traslativa de dominio.136
 Transmite el riesgo de las cosas aportadas fungibles o no, si pueden guardarse sin que se
deterioren o se aportaron para ser vendidas o si fueren justipreciadas al aportarse, salvo pacto
en contrario, o si lo que se aporta es únicamente el uso, los frutos o productos de cosas
ciertas y determinadas.137
 Obliga al saneamiento de la cosa aportada. 138 Si las aportaciones son traslativas de dominio, el
socio responderá del saneamiento para el caso de evicción y de los vicios ocultos de las cosas
aportadas.
 Carácter Esencial de la Aportación

La aportación, constituye un elemento esencial del contrato sociedad y del estado del
socio, ésta, en efecto, no existe sin que haya aportaciones de los socios; si esto
sucediera, es decir, si ninguno de los socios asumiera frente a la sociedad obligaciones
de dar o de hacer, no existiría sociedad, sino un negocio distinto, parciario, de
coparticipación, de mandato entre otros, o de ciertas clases de comunidad como la
hereditaria, de asociación civil, cuando el asociado no contribuya con cuota alguna, ni
preste ningún servicio al grupo asociado. En toda clase de sociedades (civiles y
mercantiles), debe de darse la aportación de dar, cuando menos de un socio, ya que en
todas ellas se exige la presencia de capital social.139
 Naturaleza Jurídica de la Aportación:

La aportación no configura un contrato particular que forme parte o que integre el contrato de
sociedad en su etapa constitutiva en la que ésta aún carece de personalidad, y ello tanto
tratándose de la constitución simultánea como de la pública o sucesiva, se ha propuesto una
teoría de contratos preliminares unilaterales, condicionados a la futura constitución de la
sociedad, que desaparecerían al quedar ésta constituida.
5. El Fin (objeto) Social: el fin (objeto) social puede considerase desde un triple punto de vista: 140
 El fin social como medio: es el conjunto de operaciones y negocios que constituyen la
actividad especializada de las personas morales y en tal sentido, aunque pueda parecer
paradójico, se le puede considerar como un medio, toda vez que es el vehículo que permite
alcanzar el fin determinante del negocio social. El fin social es la prestación que debe
realizar la sociedad mercantil, por conducto de sus representantes, para que el negocio social
cumpla su función económica. El hecho o hechos que por conducto de sus representantes
debe realizar la persona jurídica crea en virtud del negocio social.
 El fin social como prestación de la sociedad: el hecho o conjunto de hechos (negocios y
operaciones) que debe realizar la sociedad, no los socios, para que éstos alcancen los fines
que se proponen.
 El fin social como medida de la capacidad jurídica de la sociedad: cumple con la función
de determinar la medida de la capacidad de las personas morales, pues éstas pueden ejercitar
todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución.
136
137
138
Artículos 27 último párrafo y 28 del Código de Comercio, Decreto número 2-70 del Congreso de la
República de Guatemala.
139
Barrera Graf, Jorge, Op, cit. Pág. 50.
140
García Rendón, Manuel, Op. cit. Págs. 57-59.
IX. EFECTOS EXTERNOS: (efectos internos, obligaciones y derechos de los socios).
Se llaman así a aquellos efectos que resultan del contrato y del hecho de que la sociedad tenga
personalidad jurídica y que atañen a las relaciones de la sociedad con terceros. Son aquellas
manifestaciones de la actividad jurídica de la sociedad, en las relaciones externas:
Los efectos externos son:

 Concepto de Personalidad Jurídica: es la capacidad para ser sujeto de derecho y
obligaciones. Las personas morales tienen personalidad jurídica por designación de la ley.
Naturaleza de las Personas Morales
1) Teoría de la Ficción: su defensor es Savigny, quien afirma que sólo el hombre concreto e
individual es persona para el Derecho. Es este ser humano, individual, singular, irrepetible, el único
que merece este calificativo. Cualquier otro sujeto de derecho solamente puede adquirir la calidad de
persona a través de una ficción, de una construcción conceptual sin asidero en la realidad de la vida,
como es el caso del concebido y de la persona jurídica. La capacidad jurídica fue demostrada
como coincidente con el concepto de hombre singular. Se le considera ahora como extendida a
sujetos artificiales, creados por una simple ficción. Tal sujeto es llamado persona jurídica, es decir
persona que es solamente admitida para una finalidad jurídica. En ésta encontramos un nuevo sujeto
de relaciones de derecho además del hombre singular . La persona jurídica sería para el derecho,
dentro de la tesis de Savigny, una elaboración conceptual, de estructura estrictamente formal, por la
cual se otorga existencia ideal a lo que realmente no la tiene. Es decir, las personas jurídicas no
resultarían ser entes de este mundo, no se hallarían en la realidad de la vida comunitaria sino en el
mundo ideal, compartiendo la naturaleza espectral de los números o de los conceptos eviscerados de
su contenido objetal. Las personas jurídicas, en cuanto ente ideal, no tendrían, por consiguiente, nada
que ver con las conductas humanas ni con los valores. Ellas son, así, producto de un fingimiento, es
decir, una mera simulación. En otras palabras, una apariencia sin consistencia rea l141.
Presenta las siguientes proposiciones142

a) La capacidad jurídica es un conjunto de deberes y derechos.
b) Los requisitos esenciales para que existan los deberes y derechos son la voluntad y la
libertad.
c) La voluntad y la libertad son atributos exclusivos de la persona humana, y
d) Por consiguiente, imputar tales atributos a seres colectivos, metafísicos, trae como consecuencia
la creación de seres artificiales, ficticios, puesto que carecen de voluntad y libre albedrío.
Solo el hombre es capaz de derecho porque únicamente el tiene voluntad propia, y por ende, las
llamadas personas morales son ficciones, creaciones artificiales del derecho, puesto que carecen de
voluntad y libre albedrío.
Crítica: consiste en observar que existen seres humanos sin facultades volitivas (recién nacidos,
imbéciles y enajenados privados de voluntad e inteligencia), las cuales para el derecho son personas
141
Diké, Portal de Información y Opinión Legal, Pontificia Universidad Católica del Perú, Naturaleza
Tridimensional de la Persona Jurídica, Carlos Fernández, Sessarego, Perú, 1999, Págs. 12 y 13,
http://www.pucp.edu.pe/dike/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_12.PDF, fecha de
consulta 03 de agosto de 2010.
142
jurídicas, no tanto por lo que tienen de seres humanos, sino por lo que tienen de capacidad para ser
sujetos de derecho143.
2) Teoría Orgánica o Realista: Gierke, niega que las personas morales sean seres ficticios carentes
de voluntad. Para Gierke, las colectividades humanas son realidades orgánicas, nacidas de un
proceso histórico o de una agrupación voluntaria quien tiene vida propia y una voluntad propia que
no es la simple suma de varias voluntades autónomas, sino una voluntad plural única 144.
Había que concederle a la persona jurídica una existencia igual a la de los seres humanos
individuales, una entidad real. En este sentido, postula otorgar a dichas personas jurídicas, en cuanto a
colectividades, una vida autónoma, una propia voluntad de acción y un particular interés. Frente a este
ente, Gierke sostiene que el ordenamiento jurídico no lo crea sino que se limita a su simple
reconocimiento. De ahí que su teoría es también conocida, indistintamente, bajo las denominaciones
de orgánica, antropomórfica o de la realidad. El mérito de la posición de Gierke es el haber
desvinculado el concepto de persona de cualquier referencia al hombre y de haber reconocido que,
además de los sujetos individuales, que los entes colectivos no constituyen una ficción sino una
realidad145
Crítica: que atribuir vida orgánica a las persona morales es solo una brillante metáfora y que
no es cierto que exista una voluntad colectiva única, porque la suma de las voluntades
individuales no es voluntad de un ser único, diferente a la de los hombres que lo integran.
Esto es, porque la voluntad es un atributo exclusivo del hombre, solo concebible en el
hombre y no en los seres artificiales, como los llama Savigny 146. El error de esta teoría se
encuentra, sin embargo, en sostener que la realidad de la persona jurídica es una existente por sí
misma, anterior al reconocimiento del ordenamiento jurídico. 147
3) Teorías Patrimoniales
A) Teoría de la Propiedad Colectiva: Planiol y Ripert sostienen que existen dos clases de
propiedad: la individual y la colectiva. Los bienes que constituyen el patrimonio colectivo de
cualquier agrupación humana en principio, no pertenecen a ella, sino a todos y cada uno de los
miembros que la componen y, por ello, están sometidas a un régimen especial de propiedad que la
ley, erróneamente, atribuye a las llamadas personas morales. 148
B) Teoría del patrimonio de afectación: (Brinz)149. Parte de la idea de que existen dos patrimonios:
Individuales: constituidos por los bienes cuyos titulares son personas determinadas,
143
Rojina Villegas Rafael, Derecho Civil Mexicano, Porrúa, México, 1982, Pág. 121.
144
145
Tridimensional de la Persona Jurídica, Carlos Fernández, Sessarego, Perú, 1999, Pág. 14,
146
147
Tridimensional de la Persona Jurídica, Carlos Fernández, Sessarego, Perú, 1999, Pág. 14,
148
García Rendón, Manuel, Op, cit. Pág. 66.
149
García Rendón Manuel, Op. cit. Pág. 65
Los destinados a la realización de un fin común: constituidos por bienes que carecen de
titular. Este es el patrimonio de afectación, conforman una universalidad de bienes que el
derecho organiza y protege como si fueran una entidad que, sin ser sujeto de derecho y
obligaciones es soporte de los mismos.
C) Teoría de la Propiedad Colectiva: confunde al sujeto de derecho, la persona ficticia como la

llama Planiol, con cierta forma de ejercitar el derecho de propiedad, es decir, con la propiedad
colectiva, y con ello olvida que la persona moral está dotada de un patrimonio propio, distinto de los
patrimonios individuales de cada uno de sus integrantes y el hecho de que el patrimonio podrá ser
necesario para la realización de ciertos fines, pero no para la realización de todos los fines.
D) Teoría del Patrimonio Afectación: puede replicarse que, al menos en nuestro sistema jurídico, no
tiene cabida la posibilidad de que existan permanentemente patrimonios sin titular. Asimismo, se ha
objetivado por su fin y unificado por su destino, no es aplicable al concepto de patrimonio social ya
que no puede existir la autonomía de éste mientras no exista la separación de la responsabilidad.
E) Teoría de las Instituciones o de la Realidad Ideal: (Hauriou). Sostiene que las personas morales
(Instituciones) son realidades ideales o jurídicas que existen por sí mismas, independientemente de
que el Estado las reconozca o no. son realidades que tienen existencia propia aunque no las
reconozca el Estado, pues su vida interior es independiente de su reconocimiento externo.
Crítica: que si bien es cierto que las instituciones grupo son realidades ideales con existencia propia,
también es cierto que no tienen existencia jurídica hasta en tanto las reconozca el Estado.
F) Tesis de Kelsen: postula que los términos persona natural y persona moral, no tienen el mismo
contenido que el concepto personalidad jurídica. Ésta, la personalidad jurídica, afirma Kelsen es un
conjunto de deberes jurídicos y de derechos subjetivos que la legislación positiva importa tanto a las
llamadas personas morales, como a las llamadas personas morales, las cuales no son otra cosa que
simples construcciones jurídicas, conceptos auxiliares de la ciencia del derecho. Afirma que las
personas físicas y las personas morales son personificaciones de proposiciones jurídicas, con lo que
reduce las dos especies de sujetos de derecho, a simples conjuntos de normas, a construcciones
jurídicas que son el punto final de una imputación de deberes y derechos.
Crítica: García Máynez, se opone diciendo que la principal falla de Kelsen consiste en confundir la
función con el funcionario; es decir, que Kelsen confunde el conjunto de deberes y derechos que la
ley imputa a las personas con las personas mismas, a las que reduce a la condición de sujetos-normas.
G) Teoría del Reconocimiento: su exponente es Francisco Ferrara, quien discrepa o coincide con las
teorías anteriores en los siguientes puntos:
Difiere de Savigny y de Gierke, afirmando que las personas morales no son seres ficticios, no
orgánicos, sino realidades ideales, traducciones jurídicas de un fenómeno empírico, con lo cual, en
cierto sentido, coincide con la teoría de las instituciones.
Niega que el reconocimiento tenga un valor certificativo, declarativo o confirmativo y, en cambio,

asevera que tiene un valor constitutivo.
Por ser ésta la teoría más difundida y aceptada por la doctrina nacional y extranjera, a continuación se
exponen algunas de las principales proposiciones de Ferrara, en forma esquemática:
a) En sentido vulgar, los conceptos hombre y persona son sinónimos, en sentido técnico
jurídico, el concepto de persona equivale a sujeto de derecho,
b) Es persona, por tanto, quien está investido de derechos y obligaciones; es decir, quien es
punto de referencia de derechos y deberes por el ordenamiento jurídico.
c) El ordenamiento jurídico atribuye el carácter de persona así al hombre como a ciertos entes
colectivos ideales reconocidos por el derecho.
d) La personalidad, en consecuencia, es una condición jurídica, un estatus,, que no implica

condición alguna de corporalidad o espiritualidad del ente investido de ella.
Los entes colectivos ideales son, pues, asociaciones formadas para la consecución de un fin y
reconocidos por el orden jurídico de los siguientes elementos:
1) Una asociación de personas de número determinado o indeterminado. Estima que las

asociaciones de personas no siempre derivan de la voluntad de quienes las constituyen, ya que
existen asociaciones involuntarias que nacen de un mandato legal.
2) Un fin determinado, posible y lícito, los fines no deben de ser indeterminados o vagos
porque esto no sería compatible con el surgir de una institución que en su fin encuentra su
individualidad, y que tampoco deben ser imposibles, porque en este caso la asociación, desde
el origen, vería interdicta su actividad; ni deben ser contrarios a la ley, la moral y el orden
público,
3) El reconocimiento del ente por el orden jurídico, gracias al cual se convierte en sujeto de
derecho. La personalidad emana de la ley y no de la voluntad privada, la cual no tiene el
poder para producir sujetos de derecho, toda vez que el Estado, a través del reconocimiento,
es el único que puede producirlos, atribuyéndoles capacidad jurídica de forma más o menos
amplia.
Crítica: consiste en negar que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas morales
debe ser a posteriori, es decir, que el reconocimiento debe ser caso por caso (sistema de la
concesión).150
Atributos de las Personas Morales
Concepto de Persona Jurídica
Seres creados artificialmente, capaces de poseer bienes, de tener patrimonio.
Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Una colectividad disciplinada de personas y bienes que tienen finalidad estable, permanente y a quien
la autoridad le ha reconocido capacidad en materias de derechos patrimoniales.
Con excepción del atributo de estado civil, las personas morales gozan los mismos atributos legales
que las personas físicas, a saber: nombre, domicilio, nacionalidad, capacidad y patrimonio.
150
García Rendón, Manuel, Op. cit. Págs. 69 y 70.
a) Nombre: Sirve para distinguirlas unas de otras, es la misma función que se cumple cuando se le
asigna un nombre a una persona natural. El nombre de las sociedades mercantiles se expresa mediante
razón o denominación social:151
Razón Social: se forma con los nombres completos o con los apellidos de uno o varios
socios, y cuando en ella no figuren los de todos, se añaden las palabras y compañía u otras
equivalentes. El uso de la razón social es obligatorio para la sociedad colectiva, sociedad en
comandita simple, sociedad en comandita por acciones, sociedad de responsabilidad limitada.
Denominación Social: se forma con palabras que denotan su objeto social o con expresiones
de la fantasía. El uso de la denominación es obligatorio para la sociedad anónima y operativo
para la sociedad de responsabilidad limitada.
Nombre Comercial: alguna doctrina se ha inclinado por considerar que la razón social o la
denominación social constituyen el nombre comercial de las sociedades mercantiles, pero se
trata de cosas diferentes, si bien, en la mayoría de los casos coinciden. La razón o la
denominación social constituyen el nombre de la persona moral; el nombre comercial, en
cambio, es el signo distintivo de el o los establecimientos que explota a la persona moral (por
ejemplo: la persona moral denominada Restaurantes Franceses, S.A., puede ser propietaria
del Restaurante Paris, del Restaurante Marsella, etc.).
b) Domicilio Social: La doctrina negativa dice que las personas jurídicas no tienen domicilio ya que
no viven, pero después ellos mismos se contradicen diciendo que la sede del establecimiento hace las
veces de domicilio. La doctrina positiva (teoría de la realidad) sí les reconoce domicilio. En
Guatemala, el domicilio lo establece en la escritura constitutiva del contrato de sociedad. Al igual que
las personas naturales, pueden tener una pluralidad de domicilios. Así también pueden elegir un
domicilio especial. Cuando una persona jurídica abre una sucursal en otro país no quiere decir que allí
también tenga su domicilio152.
Es el lugar que los socios eligen para que la sociedad ejercite sus derechos y cumpla sus obligaciones.
No deben confundirse los conceptos domicilio social y oficinas sociales. El primero se refiere al
municipio en que tiene su asiento legal la sociedad; el segundo, al local o locales en que se encuentran
las instalaciones de ella. El domicilio de una persona moral o jurídica es el que se designa en el
documento en que conste su creación, o en su defecto, el lugar en que tenga su administración o sus
oficinas centrales.153 También se reputa como domicilio de las personas jurídicas que tengan agencias
o sucursales permanentes en lugares distintos de los de su domicilio, el lugar en que se hallan dichas
agencias o sucursales respecto de los actos o contratos que éstas ejecuten. 154
c) Nacionalidad:
Planteamiento del Problema: fundamentalmente se ha tratado de establecer si es factible

reconocerle nacionalidad; y, si se les reconoce, en qué grado y cuáles son los efectos que produce.
Así, es opinión generalizada que los países exportadores de capital defienden la tesis que aboga por
reconocer la nacionalidad de la sociedad, ya que ello permitiría que el Estado que les da su vínculo
jurídico, pueda interceder por ellas en la misma medida que lo hace por la persona individual. En
151
Artículos: 26, 51, 61, 62, 69, 70, 80, 87, 197 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto número 2-70
del Congreso de la República de Guatemala.
152
Iusciclopedia, Personas Jurídicas, Profesor Lyon, Chile, 2007,
http://andrealou.wordpress.com/2007/12/02/personas-juridicas/, fecha de consulta 3 de agosto de 2010.
153
154
Artículo 39 del Código Civil de Guatemala, Decreto Ley 106
otras palabras, si el Estado en el que funciona una sociedad extranjera lleva a cabo medidas de
nacionalización en ejercicio de su soberanía, el Estado de donde la sociedad se originaria puede
pretender darle su protección porque se trata de un súbdito de su estructura jurídica y política.
En cambio, los países importadores de capital suelen ser partidarios de la tesis que niega la
nacionalidad de las sociedades, porque eso permite que cualquier medida que se tome en contra de
éstas, en función de su poder soberano, hace negatoria la injerencia del Estado de donde proviene la
sociedad extranjera. Es decir, que hay tesis afirmativas y tesis negativas en materia de nacionalidad
de sociedades155.
Las personas morales, han adquirido personalidad jurídica en virtud de un mandato legal, existen
diferentes teorías acerca de la naturaleza jurídica de estos entes, pero en concreto podemos afirmar
que jurídicamente son personas.
La nacionalidad es uno de los atributos de la personalidad. Es lo que se conoce como el estado

político, la expresión de la soberanía se entiende y comprende atendiendo a que tiene una población,
en la que, todos los que forman su pueblo serían considerados como nacionales. Al respecto se han
elaborado tres posturas, las que niegan expresamente que una persona moral pueda tener
nacionalidad, los que la aceptan, y los eclécticos que han dicho que sí, pero que es completamente
distinta a la de una persona física, ya que se rige por reglas distintas. 156
Tesis Afirmativa de la Nacionalidad: reconoce que la sociedad, como persona jurídica, al igual que
la individual, tiene nacional. El fundamento de esta tendencia radica, fundamentalmente, en
intereses de tipo económico del país exportador de capital; ya que motivos de otra naturaleza
chocarían con el concepto que la técnica jurídica tiene de la nacionalidad. Ahora bien, si fuese
verdadera la tesis afirmativa ¿cómo se determina la nacionalidad? Las respuestas partes de puntos de
vista diferentes157:
A) Por la nacionalidad de los Socios: Se afirma que la nacionalidad va a depender de la que
tengan los socios. Pero sucede que la persona jurídica es un ente independiente de los socios
individualmente considerados; además, en una sociedad pueden existir socios de diferente
nacionalidad. No puede, pues, depender la nacionalidad de este punto de vista.
B) Por el Estado que las autoriza: Una sociedad sería salvadoreña, nicaragüense, según que la
hubiese autorizado tal o cual Estado. Pero sucede que no en todos los países se necesita
autorización del Estado para que exista una sociedad –tal el caso de Guatemala-. De manera
que tampoco puede ser general este punto de vista.
C) Por el lugar del domicilio social: Con el aparecimiento de las sociedades trasnacionales o
multinacionales, una sociedad puede tener varias sedes sociales, y por lo tanto, tendría varias
nacionalidades a la vez.
D) Por el lugar en que se constituye: Este ha sido, regularmente, el criterio más aceptado.
Una sociedad tendría la nacionalidad del Estado en el cual se organiza, a cuyo sistema legal
debe su existencia. Éste deja a criterio de los socios darle la nacionalidad que se desee, pues
los guatemaltecos pueden trasladarse a El Salvador, organizar una sociedad que funcionaría
en Guatemala, y ese único hecho determinaría su nacionalidad salvadoreña; y
E) Por la nacionalidad que se le da en el contrato: Este criterio no tiene ningún fundamento
legal ni doctrinario porque pretende atribuir a los particulares la facultad de otorgar
nacionalidad a la persona jurídica, cuando es innegable que esa potestad pertenece a la
155
156
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Nacionalidad, sin año y sin autor,
http://es.wikipedia.org/wiki/Nacionalidad, fecha de consulta 3 de agosto de 2010.
157
Ibídem.
cualidad soberana del poder del Estado. En ese aspecto es grave la consecuencia de un
párrafo del instructivo preparado por el Registro Mercantil de Guatemala, en el que se indica
que el contrato de sociedad debe expresarse la nacionalidad guatemalteca de la persona
jurídica que se forma, ya que además de constituir un acto reñido con la Constitución Política
de la República de Guatemala, es una exigencia que confirma la contradicción del artículo 76
de la Ley de Nacionalidad.
Tesis Negativa de la Nacionalidad: Regularmente se le define a la nacionalidad como el vínculo

sociológico, político y jurídico que uno al individuo con el Estado. La nacionalidad involucra una
serie de cualidades (políticas, religiosas, culturales, tradiciones históricas) que no pueden darse en el
caso de la persona moral.158
Posición del Derecho Guatemalteco159: a este respecto establecen:

El Código de Derecho Internacional: 160 establece en su artículo dieciocho que la
personalidad de las sociedades mercantiles, excluyendo la anónima, tendrá la nacionalidad
que se establezca en el contrato social, y en su caso, la del lugar en que radique habitualmente
la gerencia o dirección principal. En el artículo diecinueve, establece que la sociedad anónima
determina su nacionalidad por el contrato, por el lugar en que se reúne la asamblea general, o
por el lugar en que se establezca el órgano principal de representación social.
El Código de Comercio161: en su artículo doscientos quince inciso sexto, establece los

requisitos que debe llenar una sociedad constituida en el extranjero, para poder operar en
Guatemala así: a) Someterse a la jurisdicción de los tribunales del país, así como a las leyes
de la república, por los actos y negocios de derecho privado que celebre en el territorio o que
hayan de surtir sus efectos en él; b) presentar declaración de que ni la sociedad ni sus
representantes o empleados podrán invocar derechos de extranjería, pues únicamente gozarán
de los derechos, y de los medios de ejercerlos, que las leyes del país otorgan a los
guatemaltecos.
Ley de Nacionalidad:162 conforme a su artículo uno establece que la nacionalidad
guatemalteca es el vínculo jurídico – político existente entre quienes la Constitución de la
República determina y el Estado de Guatemala. Tiene por fundamento un nexo de carácter
social y una comunidad de existencia, intereses y sentimientos, e implica derechos y deberes
recíprocos.
d) Capacidad: es el principal atributo de la personalidad jurídica y consiste, básicamente, en la

facultad que tienen las personas físicas y morales de ser sujetos de derechos y obligaciones. Las
personas morales solo tienen capacidad de goce, en el sentido de que no pueden ejercer por si mismas
sus derechos; pero no en el sentido de que no puedan ejercitarlos por conducto de ser representantes.
La tendencia predominante es que las personas jurídicas tienen una amplia capacidad teniendo como
únicas limitaciones las propias de su naturaleza como ente abstracto. Por ejemplo, las personas
jurídicas no pueden contraer matrimonio, otorgar testamento, no pueden ser testigos ni árbitros.
También hay limitaciones de la capacidad otorgadas por la ley, esto es para evitar la concentración de
bienes en manos muertas, por eso se establecen trabas para la compra, venta, enajenación, etc. Así
158
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 139
159
Loc. cit. Págs. 141-142.
160
Decreto Número 1575, Asamblea Legislativa de la República de Guatemala.
161
162
Decreto número 1613, del Congreso de la República de Guatemala.
también, las aceptaciones de herencias deben hacerse bajo el beneficio de inventario. Por último, las
personas jurídicas sí pueden ser parte en juicios civiles o penales. 163
e) Patrimonio: está formado por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una
persona.
Las personas jurídicas tienen patrimonios que son distintos a los de sus miembros, es lo que se llama
el principio de separación de los patrimonios. Así también, lo que pertenece a la fundación no le
pertenece al fundador.164
Consecuencias de la Personalidad Jurídica: la atribución de personalidad jurídica a las sociedades

mercantiles produce, una persona jurídica con capacidad, responsabilidad y patrimonios propios
distintos de la capacidad, responsabilidad y patrimonio de los socios, lo cual, a su vez, determina:
o El modo de relacionarse la sociedad con terceros, o sea, la representación,
o Los límites a la capacidad de la sociedad,
o Los límites a la representación,
o La responsabilidad de la sociedad y de los socios frente a terceros.
f) Representación: el hecho de que las personas morales carecen de voluntad propia y de que, por
consiguiente, no puedan obligarse no ejercitar por sí mismas los derechos que les corresponden
determina que, necesariamente, han de obrar por medio de representantes. Es el medio en cuya
virtud la sociedad se produce frente a terceros. El hecho de que la sociedad sea una persona jurídica
implica la necesidad de que ésta actúe frente a terceros por medio de personas físicas, las que declaran
la voluntad colectiva, y quienes usan, modifican y extinguen relaciones jurídicas a nombre de la
sociedad165. En general, la representación de la sociedad corresponde a los administradores o
gerentes, quienes tienen todas las facultades necesarias para ejecutar los actos y celebrar los contratos
que sean del giro ordinario de la sociedad.166
 Limites a la Capacidad: a diferencia de las personas físicas, quienes tienen capacidad plena
para ejecutar todo tipo de negocios jurídicos no prohibidos o excluidos de su esfera jurídica
por la ley, las personas morales no solo no pueden realizar los actos prohibidos o excluidos de
la ley, sino que, además necesariamente deben limitar su capacidad a la realización de ciertas
operaciones específicamente establecidas en el objeto de su institución 167.
La limitación a la capacidad de las personas morales de derecho privado es necesaria tanto
porque así lo establece la ley como porque ofrece un principio de seguridad para los socios.
En efecto, pocas, si es que algunas personas se resolverían a formar parte de una sociedad que
tuviera por objeto, digamos el realizar todo tipo de operaciones comerciales no prohibidas o
excluidas por la ley, toda vez que tal vaguedad de fines capacitaría a la sociedad para operar
en ramas muy diversas de la actividad mercantil, lo cual, en la generalidad de los casos, no es
acorde con los motivos que impulsan a los socios a contraer el contrato de sociedad. Y es
163
164
165
166
Guatemala.
167
precisamente por ese requerimiento legal de limitación y por ese principio de seguridad, que
la ley dispone, a contrario sensu, que los órganos de administración no podrán realizar
operaciones que la ley o el contrato social reserven a otros órganos sociales.
Esta doble limitación, la de la capacidad jurídica de las personas morales y la de las
facultades de sus administradores, establece el marco jurídico en el que debe desarrollarse
tanto la actividad de las sociedades como las facultades de representación de sus órganos, de
manera que si ese marco es trascendiendo, se produce una situación anómala, la de los
llamados actos ultra vires.168
 Responsabilidad:
o De la Sociedad: las sociedades mercantiles, por estar dotadas de personalidad y
patrimonio propios, como cualquier otro sujeto de derecho, responden del
cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos
que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables. La sociedad tiene un
patrimonio, que es un conjunto de relaciones, de derechos reales y personales,
unificados para la realización de sus fines. El patrimonio, forma una suma de
garantía para los terceros que contratan con la sociedad, de tal manera que resulte
aplicable el principio de que la obligación personal queda garantizada con los bienes
enajenables que posea el deudor en el momento de exigirse su cumplimiento. 169 Este
principio también se encuentra regulado en el artículo 30 del Código de Comercio 170,
teniendo en cuento lo anterior se deduce que la responsabilidad de las sociedades es
de carácter ilimitado, ya que responden con todos sus bienes por el cumplimiento de
sus obligaciones.
o De los Socios: debe atenderse tanto a la clase de sociedad de que se trate como a
estatus dentro de la sociedad. No obstante, para determinar su responsabilidad debe
atenderse tanto a la clase de sociedad de que se trate como a su estatus dentro de la
sociedad; de modo que los socios colectivos y los comanditados responden no solo
del pago de sus aportaciones, sino también del pago de las deudas sociales de forma
solidaria, subsidiaria e ilimitada; en tanto que los comanditarios y los socios de
sociedades de responsabilidad limitada y anónima, en principio solo responden del
pago de sus aportaciones.171
o PARCIAL DDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDD
168
169
170
171

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SOCIEDAD MERCANTIL COMO UN CONTRATO:

II. ANTECEDENTES HISTÍRICOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL 2:

 En la Antigüedad: La primera forma de sociedad que pudo darse en la antigüedad fue la

III. ASOCIACIÓN Y SOCIEDAD:

Se hace necesario establecer la diferencia entre ambas.

1. La sociedad mercantil es regulada por el Código de Comercio y supletoriamente por el Código

V. SOCIEDADES CIVILES, MERCANTILES Y COOPERATIVAS

Hay que distinguir entre sociedades civiles, mercantiles y cooperativas. Tradicionalmente, se

VI. ADQUISICIÓN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE POR LAS SOCIEDADES

VII. SOCIEDAD MERCANTIL COMO UN CONTRATO:

2) Concepto de Contrato de Sociedad:

3) Categoría Jurídica del Contrato de Sociedad:22

b. CONSENTIMIENTO: la voluntad debe manifestarse con discernimiento, intención y libertad.

c. OBJETO LÍCITO: el Objeto del contrato de sociedad presenta dificultades en su

d. PLURILATERALES, puesto que concurren actos de voluntad de varias personas, es la misma

g. ELEMENTO AFFECTIO SOCIETATIS, y se entiende como la intención de los contratantes de

4) Objeto del Contrato de Sociedad:

5) Definición de Contrato de Sociedad:

6) Caracteres del Contrato de Sociedad:

Sin embargo, en algunas formas de sociedades mercantiles, si puede considerarse el contrato de

d) Oneroso: se recibe un beneficio como contrapartida del aporte. En él se estipulan provechos y

7) Naturaleza Jurídica del Contrato de Sociedad:

En el sistema francés reconoce al igual que el guatemalteco la personalidad jurídica de la sociedad,

El sistema inglés en el que únicamente se le atribuye personalidad a la sociedad anónima.

En Guatemala se adopta el sistema francés, y la personalidad jurídica deviene del cumplimiento de

El llamado contrato de sociedad no es un contrato ordinario y de que la posición de los socios, la

c) TEORÍA DE LA SOCIEDAD COMO EMPRESA: aún en nuestros días se suele confundir

f) TEORÍA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD COMO CONTRATO DE

El contrato de organización, constituye por sí mismo una categoría especial de contrato,

Diferencias entre Contrato de Cambio y Contrato de Organización.

1º. La realización de las prestaciones concluye 1º.La realización de las prestaciones

 EFECTOS QUE PRODUCE EL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

Es necesario hacer un estudio de la personalidad en materia de sociedades, no sólo por la importancia

Persona es el sujeto a quien el ordenamiento positivo atribuye patrimonio, y otorga capacidad y

a) La sociedad es sujeto de derechos y obligaciones, capacidad de goce y de ejercicio. Es la

VIII. ELEMENTOS DE EXISTENCIA Y REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE

2. Consentimiento: es uno de los elementos de existencia del contrato de sociedad, y es el acuerdo de

a) Requisitos de Validez del Consentimiento:

b) Tienen incapacidad de ejercicio para ser parte en el negocio social:

Vicios del Consentimiento:

El acto voluntario necesita de tres elementos internos: el discernimiento, la intención y la libertad y

García Rendón, Manuel, Op cit. Págs. 39 y 40.

Loc. cit. Pág. 40,

d) Tesis de Rodríguez:91 este autor afirma:

El Motivo y el Fin Determinante de la Voluntad92

El Consentimiento, el Motivo y el Fin Determinante de la Voluntad en el Contrato de

1. Que el consentimiento es el único elemento de la voluntad al que la ley le atribuye el carácter de

4. que en consecuencia, la exclusión del derecho de participar en las ganancias o de la obligación

El fin común en el Contrato de Sociedad: equivale a fin determinante, es decir, es

 La Affectio Societatis en el Contrato de Sociedad: es un mero elemento subjetivo del

4. Las Aportaciones: (OBJETO).

Es la acción de aportar que, de acuerdo con el criterio de la mayoría de doctrinarios, tiene la

Características108: Se necesitan que sean física y jurídicamente posibles:

Lo que se puede Aportar y su Contenido: se pueden aportar recursos y esfuerzos, entendiéndose

Aportación no dineraria o in natural, se utiliza para designa a todas aquellas aportaciones

El aporte no dinerario puede ser de diversa naturaleza: inmuebles, muebles, patentes de

o Aportaciones de Trabajo: también llamadas aportaciones de industria o de

 Riesgo de las Aportaciones:

 Régimen Jurídico de las aportaciones:

 Carácter Esencial de la Aportación

 Naturaleza Jurídica de la Aportación:

Los efectos externos son:

Naturaleza de las Personas Morales