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Democracia y Estado Social de Derecho Mauricio Garcia Villegas
Democracia y Estado Social de Derecho Mauricio Garcia Villegas
Texto de la conferencia presentada en el Foro Temtico (abierto) FESCOL-Alternativa Democrtica-Polo Democrtico Independiente, realizado en Cali el 27 de noviembre de 2004.
BENEFICIOS
En primer lugar, las constituciones aspiracionales mantienen viva
la percepcin poltica de que el cambio social es posible, lo cual es
importante en sociedades que mantienen una considerable insatis207
RIESGOS
En primer lugar, el constitucionalismo aspiracional puede fomentar una percepcin desmesurada de las capacidades que realmente
tiene la Constitucin para propiciar cambios sociales. Esta
sobredimensin constitucional puede propiciar una actitud pasiva
de los individuos y de los grupos sociales, y oscurecer el papel que
estos tienen en la definicin de su propio destino y las posibilidades
de transformacin social. La reduccin de las esperanzas de cambio
en el desempeo de las constituciones y, en general, de las frmulas
institucionales es usual en sociedades dbiles que confan su futuro y
su desarrollo a Estados fuertes. All donde las clases sociales y los
conflictos entre ellas han sido histricamente fuertes como, por ejemplo, en Gran Bretaa la democracia ha obtenido una gran estabilidad. Por el contrario, como seala Alain Toraine, en casos en los
cuales el Estado se convierte en el agente principal de la modernizacin como, por ejemplo, en Francia o en Amrica Latina las democracias siempre han sido dbiles y puestas en tela de juicio por la
accin poltica. Volver sobre este punto al final de este ensayo.
El segundo riesgo se origina en el hecho de que este tipo de
constitucionalismo puede propiciar una situacin de reforma
cuasipermanente, sobre todo all en donde los sistemas polticos son
muy dbiles y los gobiernos tienen un dficit de legitimidad, lo cual
es comn en Amrica Latina. La reforma constitucional se convierte, entonces, en el remedio que los gobiernos buscan para contrarrestar la falta de maniobra poltica, que resulta de la debilidad de
los partidos, de la representacin poltica y del sistema poltico en
general. La produccin de derecho progresista es, con mucha frecuencia, un mecanismo del poder poltico destinado a incrementar
la legitimidad ms que a proteger los derechos que all se consagran.
As ha sucedido con mucha frecuencia en Colombia: mientras ms
limitado es el margen de maniobra poltica de los gobiernos y ms
incontrolable es la violencia, ms inclinados estn estos gobiernos a
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de aplicacin inmediata, como es el caso, por ejemplo, de los derechos a la vida, a la salud, o a la dignidad humana.
La reaccin contra el constitucionalismo aspiracional no se ha
hecho esperar. As, por ejemplo, Sergio Clavijo ha sostenido con
insistencia que el modelo de decisiones polticas eficientes es el clsico de la divisin de poderes, entendiendo por este la separacin y
diferenciacin entre los poderes no el control recproco, tal como
lo conceba la tradicin jurdica de la Revolucin Francesa de 1789.
El gran problema de la constitucin de 1991 es que toma partido en
la definicin de las discrepancias econmicas en detrimento del Congreso. En igual sentido, Hugo Palacios Meja sostiene que el gran
problema de la Corte Constitucional consiste en que, en su tropicalismo, toma decisiones que ocasionan que la sociedad colombiana
sea ineficiente, es decir, que todos los colombianos obtengamos
menos bienes y servicios de los que podramos obtener si ella no
interviniera o interviniera de otra manera. Por su parte, Salomn
Kalmanovitz se alarma de que, en Colombia, no se cumplan los
contratos y prolifere el engao. Entre tanto la justicia, que debe ser
el garante de los derechos de propiedad y de los contratos, est vulnerando estos mismos contratos firmados entre los ciudadanos, lo
que conduce a la conducta ventajosa de muchos de los actores y,
por lo tanto, a altsimos costos de transaccin que operan como un
pesado lastre sobre el crecimiento econmico del futuro. De acuerdo con esta perspectiva debe haber reformas encaminadas a mejorar la seguridad jurdica, lo cual implica garantas constitucionales a
la propiedad y a la libertad econmica, as como reglas de juego
estables que no sean afectadas por impulsos populistas o socialistas.
Pero no solo este tipo de reformas constitucionales son importantes. El principio de maximizar la satisfaccin de las preferencias
en la aplicacin del derecho conduce, tambin, a una reforma judicial que, adems de eliminar el activismo judicial en materia de derechos sociales, haga cambios en el sistema penal, encaminados al
aumento de las penas y a la disminucin de la impunidad. Los agentes econmicos deben ser protegidos en su persona y en sus bienes,
lo cual crea la necesidad de que la justicia penal controle las manifestaciones de violencia y evite los atentados contra la propiedad y
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ciendo decisiones que, por concentrarse en la proteccin de individuos de manera aislada, no tendra en cuenta los problemas de inequidad que resultan una vez se relacionan los recursos disponibles
con las necesidades. 2) Esta inequidad resultara de asignarle a los
jueces una funcin que no les corresponde, como es la de decidir
sobre la reparticin de los recursos estatales. Los jueces, al no tener
una visin de conjunto de las necesidades de salud de la poblacin,
repartiran los recursos de manera arbitraria. 3) Las sentencias de la
Corte desconocen la necesidad de llevar a cabo un debate democrtico sobre el alcance del derecho a la salud. 4) En una sociedad
pobre, como la nuestra, los tratados internacionales sobre la materia
solo exigen que esos derechos se realicen de manera progresiva.
Mientras no pueda satisfacerse integralmente el contenido de todos
los derechos sociales, la sociedad debe tomar decisiones trgicas,
como reducir los recursos para enfermedades de alto costo a fin de
ampliar los programas de salud bsica.
La Corte y sus defensores han respondido a esas objeciones con
una defensa vigorosa de la llamada clusula de inmunidad de los
derechos fundamentales. Segn esta clusula los derechos fundamentales son derechos subjetivos que la Constitucin reconoce, y lo
hace por su enorme importancia para amparar la dignidad de las
personas y para proteger incluso el propio procedimiento democrtico. Al amparar los derechos sociales de las personas cuando su
desproteccin conlleva una afectacin de la vida digna, los jueces
solo estn cumpliendo con el deber de aplicar una constitucin que,
en esta materia, es clara y enftica. Suponer que la realizacin de
esos derechos se encuentra sujeta a una negociacin poltica o a la
disponibilidad de recursos es acabar con el sentido normativo que la
constitucin le otorga a la proteccin efectiva de la vida digna. Es a
los poderes legislativo y ejecutivo a quienes corresponde resolver los
problemas presupuestales y otros problemas que resultan de la proteccin de tales derechos. Esto supone que es la realidad social y
econmica la que debe adaptarse a la nueva constitucin y no a la
inversa. El impacto econmico de las decisiones sostienen no es
un argumento que justifica la no proteccin de estos derechos. Las
consecuencias econmicas de los fallos son el precio que se debe
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condiciones de posibilidad de las instituciones en contextos de hibridacin social, cultural e institucional como la nuestra. La historia
poltica e institucional de Amrica Latina es la historia de la recepcin infructuosa de ideas y modelos forneos que terminan produciendo resultados insatisfactorios, tan insatisfactorios como los
resultados derivados de la aplicacin de modelos opuestos, fundados en una supuesta naturaleza social latinoamericana nica e
incontaminada. Sin duda las diferencias entre la cultura institucional
espaola y la inglesa influyeron en la suerte de sus respectivas colonias; tambin lo hicieron instituciones diferentes y gobernantes con
estructuras mentales distintas. Sin embargo, esto slo es parte de la
historia: la cultura y las instituciones importadas prosperaron en cada
regin en la medida en que respondieron mejor a una red de poderes y a una estructura social de dominacin. No resultaba fcil importar ideas e instituciones liberales desde una situacin dominada
por pequeos y medianos propietarios de origen europeo, creyentes
en un sistema religioso comunitario y descentrado, y ubicados en
tierras promisorias como fue el caso de los Estados Unidos para
ser aplicadas en territorios inhspitos, habitados por grupos sociales
con visiones del mundo opuestas y regidas por un estado de tipo
corporativo, en donde la Iglesia, los latifundistas y el ejrcito lograban amoldar las instituciones a sus intereses. Sostener como lo hacen los voceros latinoamericanos del neoinstitucionalismo que
fueron las instituciones y la cultura espaola las que determinaron
nuestra suerte es, por lo menos, una simplificacin del problema
que oscurece el hecho de que, en buena parte, fueron las clases
poderosas las que adaptaron las instituciones a sus intereses: las lites
criollas que importaron las ideas liberales fueron las primeras en
hacer uso de limitaciones informales o culturales para defender una
estructura econmica que les resultaba conveniente.
En los ltimos cuarenta aos, la teora social y la filosofa han
hecho grandes esfuerzos por evitar el instrumentalismo propio de
estas dos visiones. En lugar de concebir la relacin entre el sujeto y
el objeto o entre la accin social y las estructuras como elementos
separados, se conciben como elementos interdependientes, constitutivos. Ni el sujeto o las instituciones son externas al objeto y, por lo
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an ms problemtica de lo que es en los pases centrales y, en consecuencia, la autonoma del discurso jurdico respecto de otros discursos sociales e institucionales suele ser ms precaria. El derecho, y
particularmente el derecho pblico, tiene una menor autonoma relativa respecto del sistema poltico. Lo jurdico adquiere, en buena
parte, la dinmica de lo poltico, de tal manera que se presenta una
especie de isomorfismo entre discursos polticos que responden menos a la representacin de intereses sociales que a meros debates ideolgicos, y normas jurdicas que obedecen menos a las necesidades
tcnicas de regulacin social que a necesidades polticas de legitimacin institucional. La segunda razn es ms especfica y est directamente ligada con la anterior, y consiste en que, en estos pases, el
derecho estatal es un instrumento de incidencia social ms precario de
lo que suele ser en los pases centrales. Dos hechos ponen de presente
dicha precariedad. Por un lado, la marcada diferencia que existe entre
el derecho escrito (law-in-books) y el derecho aplicado (law-in-action);
buena parte del derecho escrito o bien fracasa, en trminos instrumentales, o bien es creado con el objeto de cumplir propsitos diferentes a aquellos para los cuales fue concebido. El segundo hecho es
el del pluralismo jurdico, esto es el de la existencia de mltiples fuentes oficiales y no oficiales de regulacin, las cuales, con frecuencia,
se relacionan en complejas interpretraciones.
Si bien el debate no se puede trasladar en los mismos trminos,
las preguntas centrales son importantes en ambos contextos: es el
constitucionalismo aspiracional benfico para los movimientos sociales y las luchas emancipatorias en Amrica Latina?, o, por el contrario, debe este derecho entenderse como una estrategia ms de
las lites dominantes para legitimarse en el poder y mantener una
sociedad excluyente y desigual? La historia del derecho constitucional progresista en Amrica Latina est llena de frustraciones y fracasos y, por eso, estamos inclinados a pensar que este es un espacio
ms propicio para la dominacin que para el progreso social. Sin
embargo, no hay que olvidar que una estrategia corriente de legitimacin poltica consiste en hacer del derecho lo que este dice querer
hacer, esto es, lograr que el derecho sea eficaz. Hay que tener en
cuenta que, si bien la produccin del derecho con fines de legitima222
6. CONCLUSIN
Las constituciones aspiracionales prosperan y tienen sentido en
sociedades en las cuales existe una gran insatisfaccin con la realidad presente. Cuando comparamos nuestras constituciones con las
de los pases centrales vemos dos fenmenos jurdicos diferentes. El
hecho de que constituciones maximalistas e idealistas prosperen all
donde menos garantizados estn los derechos y en donde menos
recursos existen para lograr un cambio social, no deja de ser una
paradoja perturbadora para el constitucionalismo de nuestros pases. Son las nuestras verdaderas constituciones? Si no lo son, qu
naturaleza tienen? Son textos jurdicos o simplemente son enunciados polticos? Las constituciones aspiracionales se caracterizan por
mantener una profunda distancia respecto de las realidades sociales
y polticas que quieren transformar. Esta ruptura est inscrita en su
naturaleza futurista y progresista. La constitucin no expresa el pas
que existe sino el que queremos. Eso tiene sus ventajas y sus desventajas como lo hemos visto. Pero, qu incidencia tiene esta brecha en
el concepto y la explicacin de lo que llamamos constitucin?
En este ensayo he querido enfrentar esta paradoja sugiriendo,
en primer trmino, que el constitucionalismo en general y, de manera particular, el constitucionalismo aspiracional mantienen una
ambivalencia permanente entre lo jurdico y lo poltico, y que desco225
nocer este hecho en nada contribuye al anlisis acadmico del fenmeno constitucional. En segundo lugar, creo conveniente que los
pases latinoamericanos adopten constituciones aspiracionales, pero
ello depende de las condiciones particulares, o del contexto, en el
que se inscriben, lo cual significa que el estudio de este tipo de constituciones debe estar acompaado de una perspectiva propia de la
sociologa del derecho constitucional. Por ltimo, he tratado de poner en evidencia la necesidad que tenemos de crear una doctrina
constitucional y una sociologa constitucional que tomen en serio la
importancia del contexto en el cual se aplican y de la disociacin
que mantienen con la realidad social.
Lo que necesitamos es algo as como un constitucionalismo
contextual y aspiracional al mismo tiempo. Las constituciones de los
pases que tienen grandes insatisfacciones con la realidad social del
presente deben contener aspiraciones y mirar hacia el futuro. Sin
embargo, debe hacerse un esfuerzo por exorcizar los males o peligros
propios del constitucionalismo aspiracional. Dos cosas deben ser tenidas en cuenta: en primer lugar, las expectativas deben tener la posibilidad de ser realizadas de tal manera que se evite el efecto institucional
de legitimacin simblica. En segundo lugar, las expectativas deben
estar fundadas en lo que hemos llamado un constitucionalismo militante o, en otras palabras, en un tipo de constitucionalismo que se
apoya, de manera permanente, en la participacin activa de los actores sociales y los representantes polticos. No solo las constituciones
deben mantener el apoyo de las fuerzas polticas que las hicieron
posible, sino que dichas fuerzas deben persistir en el compromiso de
hacer posible que los postulados constitucionales se traduzcan en
realidades efectivas.
Una buena constitucin aspiracional es aquella que reduce la
brecha entre los deseos y las realidades y, por esta va, termina siendo tambin un constitucionalismo preservador, esto es, un constitucionalismo empeado en la proteccin efectiva de los derechos en el
presente. Un constitucionalismo que, a travs de su aplicacin, crea
su propio antdoto contra los riesgos que lo amenazan: un remedio
contra la ineficacia de los derechos, el autoritarismo estatal y la
politizacin de la reforma.
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