TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO

Sntesis del Profesor Jaime Williams Benavente

2014.

Introduccin
Una advertencia se impone: el Derecho Civil chileno es la cuna del Derecho
Privado nacional y en l rigen ciertos principios jurdicos que inspiran y animan sus
instituciones que los traducen en normas jurdicas. Esos principios generales del
Derecho son, a lo menos, los siguientes:
1. Principio de Igualdad ante la ley (art. 14 C. Civil).
2. Principio de Autonoma de la voluntad (arts. 12 y 1545 C. Civil).
3. Principio de Responsabilidad (arts. 1448, 1450, 2314 y 2329 C. Civil).
4. Principio de Buena Fe (art. 1459 C. Civil).
5. Principio de Conocimiento de la ley (arts. 8 y 1452 C. Civil).
6. Principio de Conmutatividad en las prestaciones (art. 1441 C. Civil).
7. Principio de libertad contractual (arts. 1451 y 1470 C. Civil).
8. Principio del enriquecimiento sin causa (arts. 669, 2284 y 2299 C. Civil).
9. Principio de omnipotencia de ley (arts. 1, 2, 3, etc. C. Civil).
10. Principio de absolutismo dominical (art. 582 C. Civil y 19 N 24 C.P.R.)
11. Principio de libre circulacin de los bienes (art. 1317 C. Civil).
En la vida real suceden hechos de la naturaleza fsica que incluso le ocurren
al hombre mismo. He ah la lluvia, el relmpago, la cada de nieve, un temblor, el
transcurso del tiempo. Son simples hechos naturales. Algunos ocurren en ella
misma y otros en el hombre que los soporta como un elemento de ella. Mojarse
por la lluvia, respirar, toser, caminar, etc., siguen siendo hechos naturales, pero
como le ocurren al hombre denomnanse hechos del hombre (aunque vienen
siendo hechos naturales).

Pero si el Derecho les atribuye a unos y otros consecuencias jurdicas, como

el nacimiento, extincin o modificacin de derechos y obligaciones, se los
denomina hechos jurdicos.
Los hechos jurdicos del hombre pueden, a su vez, ser involuntarios
absolutamente: el sonmbulo que se introduce en la propiedad ajena y ocasiona
dao, el enajenado mental que da muerte a una persona; o voluntarios. Estos a
su vez, pueden ser hechos con la intencin de producir los efectos jurdicos
queridos por su autor o sin la intencin de producirlos y es la ley la que seala las
consecuencias jurdicas. Los primeros llmanse actos jurdicos y los segundos, si
son ilcitos (prohibidos por la ley) son los delitos y cuasidelitos, y si son lcitos la
doctrina los llama cuasicontratos.
En las legislaciones alemana e italiana se precisa que si el sujeto que
protagoniza el acto voluntario tambin genera voluntariamente los efectos o
consecuencias jurdicas, se est en presencia de un negocio jurdico; en caso
que las consecuencias le vengan dadas por la ley es un mero acto jurdico. As el
pago extingue la obligacin independientemente que lo desee o no el deudor
(porque as lo dispone la ley incluso si lo hace un tercero y no el deudor principal).
En suma, en el acto jurdico el efecto o consecuencia jurdica proviene de la ley,
dcese ex lege, mientras en el negocio jurdico proviene de la voluntad de su
autor, o sea, ex voluntate.
La legislacin chilena no sigue dicha doctrina sino la francesa tradicional, y,
por eso, el vocablo negocio jurdico no lo emplea.

He aqu un esquema resumen de lo explicado:

Simples Hechos Naturales
De la Naturaleza

Hechos Jurdicos
Hechos
Involuntarios: actos del hombre
Del Hombre

Simples o Ajurdicos
Voluntarios: actos humanos
Lcitos

Jurdicos

Con Intencin: Actos Jurdicos

Sin Intencin: Cuasi Contratos

Con Intencin: Delitos Civiles

Ilcitos
Sin Intencin: Cuasidelitos Civiles.

1. Concepto y clasificaciones.
El autor francs Henri Capitant lo ha definido diciendo que es aquel acto
humano realizado con la intencin de producir los efectos jurdicos queridos por su
autor y amparados por el ordenamiento jurdico.
De esta definicin se desprenden sus elementos fundamentales, cuales son:
- Manifestacin externa de la voluntad.
- Dicha voluntad debe estar destinada a producir efectos jurdicos (crear,
modificar, transferir, transmitir, extinguir derechos y obligaciones).
- Tales efectos deben ser queridos por el autor (si as no fuese sera un
cuasi contrato).
- Tales efectos deben estar amparados por el Ordenamiento Jurdico (si as
no fuese sera delito o cuasidelito civil y/o penal).
Sus grandes clasificaciones, ordenadas por sus respectivos criterios son las
siguientes:
A. Preclasificacin genrica
3

1) Segn el nmero de voluntades indispensable para su formacin:

- Actos Unilaterales (testamento, oferta, aceptacin).
- Actos Bilaterales (compraventa, permuta, etc.)
- Actos Plurilaterales (sindicatos, sociedades plurales)
En los primeros una sola persona manifiesta su voluntad; en los
segundos, hay dos personas que manifiestan su voluntad y tienen
intereses contrapuestos; por eso el Cdigo habla en este caso de
partes y no de personas. En los terceros, que regula el Cdigo Civil
italiano, las partes persiguen un inters comn, son de ndole asociativa
(sociedades plurales) y no contrapuestos. En Chile tambin lo seran un
sindicato, pero no lo sera la cesin de un contrato en que intervienen
tres partes: el cedente, el cesionario y el contratante cedido.
2) Segn la finalidad genrica de los actos bilaterales.
- Convencin (si nace de un acuerdo de voluntades y crea, modifica,
transfiere o extingue derechos y obligaciones).
- Contrato (si nace de un acuerdo de voluntades y solo crea derechos y
obligaciones).
- O sea, la convencin es el gnero y el contrato su especie.
- Sin embargo, el Cdigo Civil chileno (art. 1439), confunde ambos
trminos.
B. Clasificacin segn el Cdigo.
1) Unilaterales y Bilaterales. En aqullos la obligacin la soporta una sola
parte en beneficio de la otra; en los bilaterales el beneficio es recproco.
Importancia jurdica de esta clasificacin.
- El principio la mora purga la mora (1552) solo opera en los bilaterales.
- La condicin resolutoria tcita (1489), tambin opera en los bilaterales.
- La teora de los riesgos (1550). La regla general es que el riesgo de la
especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba es de cargo del acreedor
salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla o que se haya
comprometido entregarla a dos o ms personas distintas.

2) Gratuitos y Onerosos: segn si la utilidad es solo para una o ambas

partes (1440).
Importancia jurdica de esta clasificacin.
- El error en la persona vicia al contrato gratuito por ser de confianza en la
identidad de ella (intuito personae).
- La accin pauliana tiene requisitos distintos segn sea gratuito u oneroso.
En aquel solo exige mala fe; en stos fraude pauliano (mala fe y perjuicio
de los acreedores) 2468, 2.
- La culpa se grada de diferente manera (1547): grave si solo el acto
beneficia al acreedor; leve (beneficio recproco) y levsima si el nico
beneficiado es el deudor.
- El saneamiento de la eviccin opera, por lo general, en los onerosos.
El acto oneroso es ms protegido por el Derecho.
3) El Oneroso puede ser Conmutativo y Aleatorio: segn si las
prestaciones se miran como equivalentes; si la equivalencia es una
contingencia incierta de ganancia o prdida, es aleatorio.
Importancia jurdica: la lesin enorme solo se aplica a los conmutativos.
4) Entre Vivos y Por Causa de Muerte: segn cundo se producen sus
efectos jurdicos.
Importancia jurdica de esta clasificacin.
- Respecto de la capacidad: para testar se requiere solo ser pber.
- El testamento es siempre ms o menos solemne; los entre vivos pueden
ser consensuales, reales y solemnes.
- El testamento es esencialmente revocable; los entre vivos son, por regla
general, irrevocables.
5) Principales y Accesorios: segn subsistan o no por s mismos.
Importancia jurdica.
- El principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
5

- Los contratos accesorios pueden ser de garanta (prenda, fianza,

hipoteca) o dependientes, por ejemplo, las convenciones matrimoniales
antes del matrimonio.
6) Instantneos, de Ejecucin Diferida y de Tracto Sucesivo.
- Los primeros producen sus efectos en un solo momento.
- Los segundos se generan sucesivamente: plazo.
- Los terceros producen sus efectos permanentemente mientras tengan
vigencia: matrimonio, sociedad.
Importancia jurdica de esta clasificacin.
- La resolucin opera en los de ejecucin instantnea, en los de tracto
sucesivo opera la terminacin.
- La revocacin y el desahucio operan, por regla general, en los de tracto
sucesivo.
- Las teoras de los riesgos y de la imprevisin no se aplican a los de
ejecucin instantnea y s a los de tracto sucesivo.
7) Puros y Simples, y Sujeto a Modalidad, segn produzcan sus efectos
normales o stos sean alterados por clusulas expresas pactadas por
las partes o por el otorgante (testamento).
Importancia jurdica de esta clasificacin.
- Permite conocer las obligaciones y derechos que de l emanan y el
momento de su exigibilidad.
8) Consensuales, Reales y Solemnes, segn cmo se forme el
consentimiento (1443). Los primeros se perfeccionan solo y
exclusivamente por la voluntad acorde de las partes (compraventa de
muebles); los segundos se perfeccionan por la entrega de la cosa
(comodato), y los terceros, al cumplirse ciertas formalidades (escritura
pblica de compraventa para inmuebles).

Importancia jurdica de esta clasificacin.

- Permite conocer el momento en que el acto se perfeccion como tal y
naci a la vida del Derecho. Si es patrimonial se incorpora al patrimonio
de la persona y si es extrapatrimonial o de familia, determina o afecta a su
estado civil.
C. Clasificacin que agrega la doctrina.
1) Causado y Abstracto: en aquel la causa se subentiende y en stos la
causa no est determinada; por ejemplo, el contrato de fianza.
2) Sinalagmtico Perfecto y Sinalagmtico Imperfecto: en aqul el
contrato nace siempre como bilateral; en ste nace como unilateral y
circunstancias posteriores y ajenas a la voluntad de las partes lo
transforman en bilateral (pero es la ley la que lo dispone y no las partes).
El comodato nace como unilateral, el depsito tambin pero, en ambos
casos si la cosa objeto del contrato irroga perjuicio o dao al comodatario o
al depositario, la ley permite a stos exigir responsabilidad a la contraparte.
3) Contrato Preparatorio y Contrato Definitivo. Aquel es preliminar y se
celebra para fijar poca y condiciones de un contrato futuro que a su
momento no puede celebrarse por circunstancias de hecho de derecho.
Por ello las partes celebran un contrato en que se obligan a celebrar el
definitivo en el futuro. Ejemplo, la promesa de compraventa respecto de la
compraventa propiamente tal. Da lugar a una obligacin de hacer: celebrar
el contrato definitivo.
4) Contrato Individual y Contrato Colectivo. Aquel obliga a quienes lo han
pactado; en los segundos se obliga a personas que no han concurrido con
su voluntad a la celebracin del contrato. Constituyen una excepcin al
efecto relativo o particular de los contratos. Por ejemplo: los convenios de
una quiebra, la negociacin colectiva de un sindicato.

5) Nominados e Innominados. Los primeros reciben su nombre de la ley y

estn regulados por el Derecho; y los segundos son creacin de las partes
en virtud del principio de autonoma de la voluntad.
6) De libre discusin, de adhesin, dirigido o forzoso. El primero lo
deciden las partes; el segundo, una de ellos lo impone a la otra. Lo que
ocurre, por ejemplo, en el contrato de seguros, en el de transporte, en el de
tarjeta de crditos etc. El dirigido lo impone en todo o parte el Derecho.
El forzoso, es impuesto todo por la ley, por ejemplo, el seguro obligatorio
contra accidentes personales.
7) Actos patrimoniales y no patrimoniales o de familia. Los primeros
tienen un contenido econmico y los segundos son aquellos que afectan al
estado civil de las personas, como el matrimonio, el reconocimiento de hijo
y otros similares.
8) Actos de disposicin y actos de administracin. Los primeros permiten
enajenar o transferir el dominio o propiedad; los segundos solo administrar
los bienes ajenos. Esta distincin es muy relevante en el contrato de
mandato para precisar las facultades o poderes del mandatario. Ambas
facultades pueden otorgarse separada o conjuntamente.
9) Actos constitutivos, declarativos y traslaticios. Los primeros crean una
situacin jurdica nueva (matrimonio, reconocimiento de hijo); los segundos
no crean sino que reconocen una situacin anterior: la particin de bienes
y adjudicacin; y los traslaticios son los que transfieren un derecho ya
existente y radicado en una persona quien lo traspasa jurdicamente a
otra despojndose l del mismo.
10) Actos verdaderos y actos simulados, segn haya o no coincidencia con
la voluntad real de las partes. En los primeros existe plena coincidencia
con la voluntad expresada o manifestada externamente. En los segundos,
se aparenta la celebracin de un acto jurdico, pero la voluntad real fue
otra. He ah una aparente compraventa que no es tal sino una donacin

puesto que el vendedor declara haber recibido el precio de parte del

comprador a su plena y total satisfaccin y no ha recibido precio alguno.
2. Elementos del Acto Jurdico.
Segn cmo se presenten en el acto jurdico el Cdigo, en su artculo 1444,
distingue estos elementos en tres categoras:
- Elementos Esenciales. Son aquellos sin los cuales el acto o no produce
efecto alguno, o degenera en otro diferente. Los primeros son genricos a todo
acto jurdico (voluntad, objeto y causa); los segundos, son los propios de cada
acto jurdico en particular. As en la compraventa no puede faltar el precio, y en el
arrendamiento una renta que se ha de pagar por el uso de la cosa sin la cual no
es arrendamiento sino comodato porque el uso de la cosa sera gratuito.
- Elementos de la Naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales, se
entienden pertenecerle sin necesidad de clusula especial; la ley los subentiende,
salvo que las partes expresamente los excluyan.
Son de la naturaleza, por ejemplo, la obligacin del saneamiento de los
vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa vendida. En estricta justicia el
vendedor ha de reparar el defecto, e indemnizar los perjuicios (asumindolos o
rebajando el precio de la cosa, o directamente sustituyndola por otra en buenas
condiciones). Todo ello segn lo disponen los artculos 1857 y siguientes del
Cdigo Civil.
- Elementos Accidentales. Son aquellos que ni por la esencia ni por la
naturaleza le pertenecen al acto sino por expresa disposicin o voluntad de las
partes. Se los denomina modalidades del acto jurdico, como la condicin y el
plazo.
3. Requisitos de Existencia y Requisitos de Validez del Acto Jurdico
9

- Introduccin
Se deben distinguir los que son generales a cualquier acto jurdico y aquellos
que, adems, son los propios o especficos de cada acto jurdico en particular.
Los primeros, a su vez, admiten otra clasificacin que apunta a la existencia
misma del acto, y otros que dicen relacin con su validez. Usando un lenguaje de
las ciencias biolgicas: una cosa es que el individuo nazca y exista, y otra, que
sea sano y subsista; de igual modo un acto jurdico.
El Derecho francs consagr esta distincin y nuestro Cdigo parece
seguirla aunque, debe admitirse, que en ella hacen hincapi los autores, como don
Luis Claro Solar, que sealan que la existencia tiene consagracin en el Cdigo
como su elemento esencial ms radical; de manera que si el acto no lo contiene
no produce efecto alguno.
Para quienes sostienen lo contrario, como don Arturo Alessandri Rodrguez,
esta distincin entre existencia y validez es artificiosa porque si el acto no produce
efectos es porque no vale, simplemente.
Con todo, es una distincin tradicional y comnmente admitida. Tanto es as
que hoy, entre los requisitos de existencia se subdistingue aquellos que son
internos al acto jurdico: capacidad, voluntad, objeto y causa y aquellos que son
externos a l: las formalidades o solemnidades que exige la ley para la existencia
misma del acto.
Los requisitos de validez se infieren del 1445, 1 que, dispone que: para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad A pesar de
su redaccin se piensa que no se refiere a los contratos solamente sino a todo
acto jurdico.
Y tales requisitos de validez son: que la persona sea legalmente capaz; que
su voluntad est exenta de vicios; que el objeto sea lcito, que la causa sea lcita y
que concurran las solemnidades si la ley lo exige. Cada uno de ellos ser
estudiado a continuacin.

10

I. LA CAPACIDAD.
1) Concepto:
Aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.
2) Clases: de goce y de ejercicio.
La primera habilita para la adquisicin de derechos y obligaciones, y la
segunda, para ejercerlos por s misma sin el ministerio o representacin de otra
persona. Esta ltima, a su vez, puede ser contractual (celebrar contratos) y
delictual (responder por delitos y cuasidelitos civiles).
3) Caractersticas de la capacidad.
- Las reglas que la regulan son de orden pblico.
- De lo anterior se desprende que son de derecho estricto y, por lo tanto, no
hay ms incapacidades que las expresamente dispuestas por la ley.
4)

Las incapacidades.
- La ley admite, a lo menos, tres rangos:
* Incapacidad absoluta (impberes, dementes, sordos y sordo-mudos que
no se pueden dar a entender claramente).
* Incapacidad relativa (menores adultos e interdictos por prodigalidad).
* Incapacidades especiales. Son aquellas que afectan a ciertas personas
en casos previstos expresamente por la ley (963 a 972) que enumeran las
indignidades para suceder por causa de muerte al causante.
* Estas ltimas son incapacidades de goce o de ejercicio? La doctrina
est dividida: unos piensan que no son incapacidades sino prohibiciones
legales; otros que son incapacidades especiales de goce (puesto que no
pueden adquirir ciertos derechos) y otros, finalmente, que son
incapacidades de ejercicio especiales puesto que cuando la ley, por regla
general, habla de incapacidad se refiere a la de ejercicio. Don Luis Claro
Solar opta por afirmar que son casos de privacin de derechos. Parece
tener razn a la luz de lo dispuesto por el 1447 inc. 4 que textualmente

habla de prohibiciones.
5) Las incapacidades absolutas: concepto.
Son las que padecen ciertas personas que carecen de voluntad o no pueden
expresarla claramente: dementes, impberes, sordos y sordo-mudos que no se
pueden dar a entender claramente.

11

5.1.

Los Dementes.
- Hay dos posiciones sobre su significado: es un trmino de uso comn,

luego hay que entenderlo como cualquier trastorno mental que impida darse
cuenta cabal de la realidad. Otros piensan que es un trmino propio de una
ciencia o arte y que en esa perspectiva se usa. A mi juicio se puede acudir a otras
disposiciones del mismo Cdigo y para precisar su significado, como por ejemplo,
el 1005 que seala que no es hbil para testar quien no est en su sano juicio.
- La demencia debe probarse salvo que el demente ya haya sido declarado
Interdicto por sentencia judicial.
- A quin puede el juez nombrar curador del demente? El art. 462 los
seala. Son sus parientes prximos.
- Puede ser rehabilitado el demente interdicto? Puede rehabilitarse si ha
recobrado la salud mental. Lo regula el artculo 468.
5.2.

Los Impberes.
- El Cdigo subdistingue entre los infantes (menores de 7 aos) y los
simplemente impberes (mayores de 7 y menores de 12 en la mujer, y de 14 en
el varn).
- Cmo actan? Representados (art. 43).
5.3.

Sordo o Sordomudo que no se puede dar a entender claramente.

- Estas incapacidades fueron introducidas por Ley 19.904 del 3-10-2003.
- Antes la incapacidad afectaba solo al sordomudo que no poda darse a

entender por escrito.

- Se ha querido acoger as el lenguaje de seas.
- Se los puede, para protegerlos, declararlos interdictos? Lo regula la
misma ley 19.904.
- Se puede rehabilitar este incapaz? Segn el 472, si.
6) Las Incapacidades relativas: concepto.

12

Son las que padecen ciertas personas a las que la ley protege impidindoles
actuar por s mismas sin la autorizacin o representacin de otra plenamente
capaz. Son relativamente incapaces:
6.1.

El Menor Adulto: mujer mayor de 12 aos y menor de 18 y varn mayor de

14 y menor de 18.
- Cmo actan? Art. 43 (representados por su representante legal) y 440

(autorizado por l).

- Y excepcionalmente pueden actuar por s mismos en los casos
expresamente sealados en la ley. En efecto, el menor adulto:
* Puede testar (261 y 1005 C. Civil)
* Puede administrar su peculio profesional (246 y 439 C. Civil).
* Puede adquirir la posesin de bienes muebles (723, 2)
* Puede ser mandatario ( 2128 C. Civil).
* Puede reconocer a un hijo (262 C. Civil).
6.2. El Disipador Interdicto.
- Segn el 445, disipador es el que dilapida sus bienes por hechos
repetidos o habituales: gastos ruinosos, donaciones cuantiosas injustificadas,
juego habitual en que se arriesgue cantidades considerables del patrimonio.
- Quines pueden pedir su interdiccin? 443 y 444. El cnyuge no
divorciado, los consanguneos hasta el cuarto grado, el Defensor Pblico y si es
un extranjero el representante diplomtico o consular de su pas.
- En qu aspectos sigue siendo capaz? El 453 dispone que lo es para sus
gastos personales, segn lo determine el juez de la causa.
- Qu medida de publicidad tiene esta sentencia? Debe publicarse por 3
avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la Regin si
no lo hubiere en la primera, e inscribirse en el Registro de Prohibiciones e
Interdicciones del C.B.R.
- Se puede rehabilitar el disipador? Mediante otra sentencia judicial que as
lo declare y con las mismas medidas de publicidad.
- Se cuestiona esta incapacidad? La doctrina mayoritaria opina que la
disipacin no es una enfermedad sino una forma del carcter de la persona. Por
13

eso es la ms leve de las incapacidades y afecta los actos patrimoniales

solamente.
7) Efectos de los Actos de los Incapaces.
- Debe distinguirse segn se trate de la incapacidad absoluta (nulidad
absoluta); relativa (nulidad relativa) y especial (la que fije la ley).
8) Clusulas de Incapacitacin.
- Son aquellas que la ley permite establecer a las partes. Ejemplos:
* En las sociedades respecto de sus miembros.
* En el mandato: puede el mandante prohibir expresamente al mandatario
determinados actos como, por ejemplo, subdelegar el mandato o autocontratar
(2135 C. Civil).
A pesar de que las normas sobre la capacidad son de orden pblico, las
clusulas de incapacitacin tienen valor porque constituyen prohibiciones para
celebrar actos especficos usando el principio de autonoma de la voluntad. No
constituyen incapacidades generales, que solo puede crearlas la ley.

II. LA VOLUNTAD.
1) Concepto.
Es la potencia del espritu que permite querer tanto a las personas como a
las cosas e ideales.
2) Relacin voluntad y razn.
La razn es la potencia espiritual que permite conocer personas, cosas,
sucesos.
Y como nadie quiere lo que no conoce, se sigue que ambas potencias se
vinculan ntimamente siendo la razn y su conocimiento el fundamento de la
voluntad y su querer.
En el Derecho esta relacin es estrecha y evidente y es ella la que permite
regular los vicios del consentimiento y otras instituciones o principios como el de

14

la buena fe, el de conocimiento de la ley, el de autonoma de la voluntad, el de

libertad contractual, etc.
3) La voluntad en los actos jurdicos.
Es usual la distincin entre voluntad y consentimiento, siendo ste expresin
de la correlativa voluntad de las partes en los actos bilaterales o contratos. Por lo
mismo todo consentimiento expresa voluntad pero no toda voluntad se traduce en
un consentimiento. As si A ofrece vender algo en un determinado precio y
condiciones y B acepta comprarlo en tal precio y condiciones, el concurso de
ambas voluntades ha formado el consentimiento y el contrato, si es meramente
consensual, se ha perfeccionado y genera los efectos jurdicos respectivos.
4) El principio de autonoma de la voluntad.
Es aquel en cuya virtud los particulares pueden celebrar libremente los actos
jurdicos que desean, con quienes deseen y en la forma y condiciones que
deseen, siempre que no contravengan la ley, la moral (buenas costumbres) y el
orden pblico.
Es el principio rector del Derecho Privado, o sea, es el que inspira sus
normas y su forma de operar. En el Derecho Pblico, en cambio, el principio es
otro: el de legalidad. As se infiere del artculo 7 de la Constitucin Poltica que
dispone que las autoridades pblicas no tienen ms atribuciones o derechos que,
los expresamente sealados en la Constitucin y la ley. Todo acto en contrario es
nulo y acarrear las responsabilidades y sanciones que la ley seale. Como
puede apreciarse mientras en el Derecho Privado puede hacerse todo lo que la
ley no prohbe (y, por ello, lo permite); en el Derecho Pblico solo puede
hacerse lo que la ley expresamente dispone. Este principio de legalidad cobra
especial relevancia en el Derecho Penal donde se prefiere denominarlo principio
de reserva legal para evidenciar que no hay delito ni pena sino en virtud de una
ley promulgada y vigente con anterioridad a la perpetracin de los hechos (art. 19
N 3, Constitucin Poltica).
Entre las consecuencias del principio de autonoma de la voluntad puede
decirse que:
15

- El hombre es libre para obligarse frente a otros. Varias disposiciones as

lo sealan. El 1437 nos dice que las obligaciones nacen del concurso de
voluntades de dos o ms personas; mientras el 1438 dispone que el contrato o
convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra, y el 1560
seala que conocida claramente la intencin de los contratantes se ha de estar a
ella que a lo literal de sus palabras.
- El hombre es libre para renunciar los derechos que la ley le confiere
siempre que miren al inters privado del renunciante y no est prohibida su
renuncia. (art. 12).
- El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurdicos que
celebre (art. 1545).
- En los contratos prima la voluntad real de los contratantes siempre que
haya sido conocida (art. 1560).
Pero no se piense que este principio sea absoluto. En Chile tiene ciertas
limitaciones:
a) Los derechos ajenos.
b) Las prohibiciones legales o las que se deriven de la moral y el orden pblico
(1445, 1461, 1467, entre otros).
c) Los contratos dirigidos o forzosos, que son aquellos impuestos por el Estado
unilateralmente en inters de la sociedad en general (bien comn, orden pblico,
segn sea). Un ejemplo de ello es el seguro de accidentes personales cuya
contratacin previa se exige antes del pago del permiso de circulacin vehicular
(mes de marzo de cada ao).
5) La Voluntad y sus requisitos en el Derecho.
Para que la voluntad haga nacer un acto jurdico debe, copulativamente, ser
seria y exteriorizarse.
5.1. Seriedad de la voluntad.
16

La doctrina seala que la voluntad es seria si procede de una persona

capaz y con nimo de obligarse, o sea de producir los efectos jurdicos queridos
por su autor. No lo es aquella voluntad manifestada con animus iocandi, al decir
de los romanos, con intencin meramente festiva o en broma, en expresin
coloquial. Tampoco es seria la manifestada por mera urbanidad o cortesa ni
mucho menos la expresada por un loco o demente.
5.2. Exteriorizacin de la voluntad: formas.
Las formas de manifestarse se pueden resumir en tres: expresa, tcita y
presunta.
5.2.1. Expresa, es la manifestada en trminos explcitos ya sea verbal, por escrito,
o por gestos inequvocos (lenguaje gestual).
5.2.2. Tcita, es aquella que se desprende de la ejecucin misma de un acto. A
ella aluden los artculos 1230 (aceptacin de una herencia); 1444 (elementos de la
naturaleza de un contrato); 1449 (aceptacin tcita de un contrato); 2124
(aceptacin tcita del mandato).
La voluntad tcita tiene tres limitantes:
a) No puede ella desprenderse de una voluntad expresa en sentido contrario, como
ocurre con lo dispuesto en el art. 1244 en que no se entiende que se ha
aceptado la herencia cuando, autorizado por el juez, se enajena un efecto
hereditario y expresamente se ha manifestado que ello no implica haberse
aceptado la herencia.
b) Una segunda serie de limitantes son todos los casos en que la ley exige
directamente que la voluntad sea expresa. He ah lo dispuesto en los artculos
999; 1005,5; 1023 inc. 2, 1060; 1464, 3; 1511, 3 y 1543, a los que nos
remitimos.
c) Un tercer caso limitante: si las partes as lo han pactado.

17

5.2.3. Presunta. A juicio de la doctrina tiene, a lo menos, tres formas de

entenderse lo que es voluntad presunta:
a) Es la que se infiere de ciertos actos externos. A mi juicio esta opinin confunde la
voluntad tcita con la presunta.
b) Es la que la ley interpreta de ciertos actos. Ejemplo de ello son lo dispuesto en
los artculos 1244 (que se entiende que tales actos no son los de heredero) y
1654 (sobre actos que se entiende que constituyen remisin o condonacin
tcita de una deuda). A mi juicio estos casos constituyen una presuncin
simplemente legal que admite prueba en contrario.
c) El silencio como manifestacin de voluntad. A mi juicio esta es la forma ms
inequvoca de voluntad presunta y no se la puede confundir con la tcita. En
efecto, guardar silencio es quedarse callado y no dar su parecer en un sentido o
en otro. He aqu un ejemplo: si A pregunta a B qu hora es y ste no responde,
jams podr inferirse la respuesta. Del mismo modo si A solicita a B que le venda
un objeto y B nada manifiesta, ha guardado silencio. Como puede apreciarse no
puede inferirse voluntad alguna puesto que no la ha habido. En el caso de una
voluntad tcita ella se la infiere de ciertos hechos pero en estos casos no existe
hecho alguno.
El silencio, en consecuencia, como manifestacin de voluntad es aquel en
que la ley, las partes o el juez le atribuye ese carcter. Si as no fuese sera solo
un hecho negativo.
Las tres categoras de silencio son las siguientes:
a) Silencio al que la ley le atribuye un sentido.
Son casos excepcionales previstos en los artculos 1233 (el asignatario
constituido en mora de declarar si acepta o repudia la herencia, se entender que
repudia); 1956, inc. 1 (terminado el arrendamiento por desahucio o por otro modo
el hecho que el arrendador autorice al arrendatario la retencin de la cosa, no
18

constituye renovacin del contrato); 2125 (las personas que por su profesin u
oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto
posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y
transcurrido un tiempo razonable, su silencio se mirar como aceptacin); 2133
(cuando al mandatario se le otorga facultad de obrar del modo que ms
conveniente le parezca, no por eso se entender autorizado para alterar las
clusulas del mandato, ni para los actos que exigen poderes o clusulas
especiales); tambin lo dispuesto por el 2195 (cuando no se presta una cosa para
un servicio determinado o por un tiempo indeterminado, se entender que es
comodato precario).
Como puede apreciarse es la ley la que le atribuye carcter de manifestacin
de voluntad a aquellos silencios.
b) Silencio al que las partes le atribuyen sentido.
Dentro del amplio campo de la autonoma de la voluntad, las partes son
libres para atribuirle significacin jurdica al silencio. Los casos ms frecuentes
son los de renovacin automtica de la vigencia del contrato de arrendamiento y el
de renovacin del contrato de sociedad.
c) Silencio al que el juez le atribuye sentido.
En principio el juez no est autorizado por la ley para atribuirle un significado
al silencio y solo puede hacerlo dadas las circunstancias concretas en que l ha
ocurrido. La doctrina, justamente por este requisito, lo denomina silencio
circunstanciado. A mi juicio esas circunstancias deben permitirle
inequvocamente al juez interpretar ese silencio. He aqu un ejemplo: A,
comerciante escribe a B, su proveedor habitual de mercaderas, que le remita ms
mercaderas para la venta y B no contesta en un sentido ni en otro. Podra
presumirse que ha aceptado el encargo? Parece que s porque habitualmente
esa ha sido su conducta.

19

La jurisprudencia chilena as ha interpretado lo dispuesto por los artculos

1464 N 3 (sobre el objeto ilcito en la venta de las cosas embargadas
judicialmente salvo que el juez autorice o que el acreedor consienta en ello. Se
estima que si nada dice, ha consentido) y el 2428 inc. 3 (remate en pblica
subasta de la finca hipotecada y siempre que el rematante haya procedido a
adjudicarse la finca previa citacin personal de los acreedores. Si stos nada han
dicho no podrn anular el remate, tendrn derecho solo al precio de la subasta).
En resumen, el silencio no es manifestacin de voluntad sino en los casos
especialsimos sealados.
5.3. Otra clasificacin de la voluntad.
La doctrina distingue entre voluntad recepticia y no recepticia.
a) Voluntad Recepticia. Es aquella que solo necesita ser emitida por el sujeto para
producir efectos jurdicos, como sucede con la aceptacin de una herencia. Basta
ella para que el heredero se tenga por tal.
b) Voluntad No Recepticia. Es aquella que para producir efectos necesita ser
dirigida a un destinatario. La de los contratos, por ejemplo.
5.4.

Conflicto entre la Voluntad Expresa y Tcita.

En caso que as ocurra hay que distinguir: en los contratos y en los actos

unilaterales.
a) En los contratos. Se aplica el 1545 (todo contrato legalmente celebrado es una
ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales).
b) En los actos unilaterales. No hay una regla general. Prevalece la voluntad
inequvocamente expresada que puede ser expresa o tcita. Pero como estos
actos son esencialmente revocables prevalece la expresin de la ltima voluntad
que, segn los casos, puede ser expresa o tcita.

20

5.5.

Conflicto entre Voluntad Real y Voluntad Declarada.

Si la exteriorizacin de la voluntad de las partes es fidedigna, no surge

problema alguno porque lo manifestado coincide con lo ntimamente querido.

Pero puede haber distorsin entre ambas de manera consciente y de modo
inconsciente.
En el primer caso la voluntad se ha emitido sin suficiente seriedad, que pudo
hacerse por reserva mental, por simulacin y por fraude a la ley.
En el segundo caso, ello ha ocurrido por error esencial u obstculo que es
distinto del error-vicio. En aquel el error recay en la declaracin de la voluntad.
Por ejemplo: A quiere comprar un objeto de oro y, por distraccin, se lleva otro
objeto distinto. En un caso anlogo A quiere comprar un objeto de oro y luego de
comprado resulta ser de plata y dorado. Este caso es de error-vicio porque
recae en la voluntad real del sujeto, en el anterior recay solo en la declaracin
externa de su voluntad.
5.5.1. Doctrinas sobre la voluntad que prevalece.
a) Prevalencia de la voluntad real.
Esta teora la afirm Federico Von Savigny en su Sistema del Derecho
Romano Actual escrito alrededor de 1850 que inspir al Cdigo Civil.
Por qu le dio preferencia a la voluntad real del sujeto? Porque ella traduce
lo que el sujeto ha querido, o sea, es la que mejor respeta el principio de
autonoma de la voluntad. Esta teora abandon el formalismo del derecho
romano clsico que para perfeccionar los contratos prevea formas externas en
que la voluntad deba expresarse o declararse. Para Savigny lo fundamental es la
voluntad real de las partes y su declaracin es meramente instrumental. Por ello
lo que cuenta es aqulla y no su manifestacin externa que puede ser deficiente.
Pero, si bien ello es as cmo lograr saber cul es esa voluntad?
Los argumentos para criticar esta postura son sintetizables as:
21

- El juez, al interpretar el contrato buscando esa voluntad, termina por

abandonar su papel de juez y se convierte en psiclogo.
- Las relaciones contractuales estaran expuestas a la inseguridad surgida a
posteriori por las diferencias que han aparecido entre las dos voluntades.
- La buena fe desaparecera ante el recelo y desconfianza de las partes
entre s.
- Los terceros quedaran burlados porque ellos solo conocen la voluntad
declarada y no la ntima o real de las partes.
Los inconvenientes aqu reseados son serios, cmo superarlos?
Dos discpulos de Savigny, von Ihering y Winscheid han intentado hacerlo.
En efecto, Ihering formul su teora de la culpa in contrahendo segn la
cual los contratantes deben ser diligentes no solo en cumplir las relaciones
jurdicas ya formadas sino las que se estn formando. As si una de las partes
alega a posteriori una nulidad, es responsable ante la otra parte del inters
contractual que ocult culpable o dolosamente su real voluntad con lo que caus
perjuicio a la contraparte al momento mismo de generarse el contrato.
Esta teora de Ihering tiene buenos fundamentos en la teora de la justicia
pero no soluciona todos los inconvenientes en conciliar todos los intereses
involucrados.
Por ello Winscheid propuso tomar ambas expresiones de voluntad como la
de una misma voluntad en dos tiempos expresadas; por lo que ambas deben ser
tomadas unitariamente.
22

En suma, todas estas teoras dan preeminencia a la voluntad real. El Cdigo

francs as la acepta.
b) Prevalencia de la Voluntad Declarada.
Esta posicin desarrollada tambin en Alemania, por Erich Danz, busca
superar los inconvenientes de la precedente y dar certeza o seguridad en las
relaciones jurdicas no solo entre las partes sino tambin frente a los terceros que
toman conocimiento de ellas por lo declarado. En ello radica su buena fe.
Pero esta postura tambin ha recibido crticas porque olvida la verdadera y
autntica voluntad y se gua exclusivamente por las apariencias cayendo as en el
formalismo romano.
c) Teoras Eclcticas.
Llmanse as todas aquellas que intentan concordar ambas posiciones.
Entre ellas destacan las tres siguientes:
- Teora de la confianza. Segn sta debe estarse a la voluntad declarada
cuando quien la recibe tiene razones para creer o confiar que ella es la voluntad
real; pero si sabe que no es as ha de prevalecer la voluntad real y, por tanto, todo
acto simulado (o aparente) es nulo.
- Teora de la responsabilidad. Quienes la sostienen opinan que si el
sujeto declara una voluntad y sabe que ella no es la real, ha de asumir una
responsabilidad frente al destinatario quien tiene derecho a atenerse a ella. As se
protege tanto la buena fe como la certeza jurdica. En suma, el acto externo o
aparente no es vlido cuando la contraparte conoca o no poda menos que
conocer la discordancia de voluntades.
- Teora de la equidad natural. Segn sta el juez ha de decidir segn lo
que sea ms justo segn las circunstancias concretas de cada caso. As, si A
23

quiere donar un objeto a B y no puede hacerlo por circunstancias de recelos o

envidias y B es un sujeto necesitado del objeto, pretexta celebrar con l una
compraventa. Obtiene el mismo fin y no perjudica a nadie. Luego prevalece la
compraventa aparente.
5.5.2. Teora que aceptara nuestro Cdigo Civil.
Aparentemente, segn el artculo 1445: para que una persona se obligue a
otra por una declaracin de voluntad se requiere que consienta en esa declaracin
y que su consentimiento no adolezca de vicio. Por su parte, el 1560 dice que
conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que
a lo literal de las palabras. El 1069 dispone que para conocer la voluntad del
testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido, y el 1437 seala que las obligaciones nacen ya del
concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o
convenciones.
Pero estos artculos que por su tenor literal parecen preferir la voluntad real
por sobre la declarada, tienen tambin dos posibilidades de interpretacin: la que
prioriza la voluntad autntica y la que opta por la declarada de las partes que es la
nica que pueden conocer los terceros. Hay casos en que el Cdigo, a mi juicio,
opta, por un afn de certeza jurdica, por la voluntad declarada. As cuando afirma
que en los contratos que deben constar por escrito no se admite prueba en
contrario; y que tampoco son admisibles frente a terceros las escrituras privadas
que alteren lo pactado en una escritura pblica ni las contraescrituras pblicas
cuando no se ha tomado razn de ellas al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero. Todo ello es segn lo dispuesto en el artculo 1707. Como
puede apreciarse, las disposiciones transcritas optan por la voluntad declarada.
6) Casos Especiales de Desacuerdo entre ambas Voluntades.
Independientemente de que cada vez que haya un vicio del consentimiento
como el error, la fuerza y el dolo hay una distorsin entre la voluntad real de la
vctima que lo sufre o padece y la declarada por l, -y que se estudiarn
24

oportunamente- es conveniente referirse desde ya a los cuatro casos ms

ostensibles: la simulacin, la reserva mental, el fraude a la ley, y la declaracin
iocandi causa.
6.1. La Simulacin
6.1.1. Concepto:
Simular es hacer aparente lo que no es, disimulando u ocultando la realidad.
Cada vez que se simula se disimula. Hay una apariencia engaosa.
6.1.2. Requisitos:
Para que exista simulacin se requiere:
a) Que ambas partes contratantes lo hagan de comn acuerdo.
b) Que su declaracin de voluntad no se ajuste a la realidad pactada
verdaderamente; y
c) Que el propsito sea engaar a terceros.
6.1.3. Clases de Simulacin
a) Lcita e Ilcita. En aquella no hay perjuicio a terceros y en sta s.
b) Absoluta y Relativa. En la primera no hay acto jurdico alguno; en la
segunda se aparenta un acto y, en verdad, se ha celebrado otro.
c) Simulacin de persona. Es el caso en que aparece como contratante
alguien que no lo es verdaderamente. Se la llama interposicin de persona
(vulgarmente palo blanco). Es un extrao que oculta al verdadero interesado.
La persona interpuesta puede ser real (si acta como parte en el acto) o solo
simulada.
Para que haya interposicin real se necesita de tres personas: una de ellas
permanece ajena al contrato (y es la realmente interesada) y quien contrata es la
persona interpuesta que lo hace a nombre propio con la contraparte. Pero ha de
25

preceder un acuerdo con aquel. No hace falta que la contraparte sepa de esta
intermediacin. Generalmente ella es la burlada.
La interposicin de persona puede ser perfectamente lcita. Por ejemplo A
desea comprar la casa de B que la ha ofrecido en el mercado en venta. Pero,
por razones personales no desea aparecer en el negocio. Pide a C, que es su
amigo, que lo haga l y que luego se la venda. Es ms, puede incluso l concurrir
con el dinero del precio.
Tambin puede ser interposicin ilcita: A cnyuge de B, de quien est
separado de hecho, burlando lo dispuesto por el 1796, le compra el inmueble de
su propiedad a travs de un tercero que aparece en la compraventa y que luego
se la vende a l. En este caso hay fraude a la ley porque se ha triangulado
para burlar la prohibicin legal. Pero si el tercero adquiri la propiedad sin
connivencia previa con el cnyuge y luego decide vendrsela a l no habra
fraude a la ley ni tampoco interposicin de persona. As lo ha declarado la
jurisprudencia.
En la interposicin de persona hay dos actos: el acto N 1 se ha celebrado
para luego celebrar el acto N 2 con el verdadero interesado.
Finalmente la interposicin simulada es aquella en que una persona se
presta para aparecer contratando encubriendo al directamente obligado. He aqu
un ejemplo: A quiere comprar un objeto a B pero se pone previamente de
acuerdo con P para que ste comparezca con su propio nombre celebrando la
compraventa lo que tambin lo sabe B. En suma, para que opere esta
simulacin se hace necesario que: P consienta en prestar su nombre; que el
contrato se celebre entre el verdadero interesado A y B; que haya acuerdo
previo entre los tres; que P no adquiera derecho alguno.

26

En lenguaje corriente a quien presta su nombre se lo llama testaferro o

palo blanco.
Nuestro Cdigo Civil alude a esta situacin en el 966 (ser nula la
disposicin testamentaria) a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma
de un contrato oneroso o por interposicin de persona. Y en el 2144 dice que
no podr el mandatario por s ni por interpuesta persona comprar las cosas que
su mandante le ha ordenado comprar ni vender de lo suyo al mandante lo que
ste le haya ordenado comprar si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
d) Simulacin de lugar. Si finge que el contrato se ha celebrado en un lugar
determinado y, en verdad, se ha celebrado en otro.
e) Simulacin de fecha. Se antedata o se postdata el contrato.
f) Simulacin de modalidades o clusulas. Se afirma haber recibido el dinero del
precio en efectivo y lo es en un documento, o haberlo recibido en su totalidad y no
ha ocurrido tal.
g) Actos jurdicos indirectos, actos jurdicos fiduciarios, etc.
6.1.4. Vigencia del Contrato Simulado.
La pregunta es desde cundo surte efectos? Hay dos tesis:
a) Desde la fecha de la celebracin del contrato.
b) Desde la fecha en que se le hace valer ante terceros.
En Chile la jurisprudencia, por certeza jurdica, se ha inclinado por la fecha
del contrato.
6.1.5. Qu dice el Cdigo Civil sobre la simulacin?
La respuesta no es unvoca, puesto que hay que distinguir:
- Si es lcita y relativa, produce efectos.
27

- Si es ilcita, porque perjudica a terceros o porque infringe una prohibicin

legal, el acto simulado es nulo. Su nulidad podr ser relativa o absoluta,
dependiendo de las circunstancias del caso.
Pero, a mi juicio, el asunto es ms complejo. En efecto:
- Si la simulacin es absoluta y as se determina por el juez, el acto ms que
nulo es inexistente.
- Si la simulacin es relativa el acto podra ser declarado inexistente por
carecer de causa o al ser sta ilcita procedera la nulidad absoluta.
- Al aparecer o hacerse evidente el acto disimulado u oculto y si su causa u
objeto sea ilcito, procede la nulidad absoluta; pero si ella es lcita el acto subsiste
y produce todos sus efectos.
6.1.6. Efectos de la Simulacin Ilcita.
Debe distinguirse su efecto entre las partes contratantes y frente a terceros.
a) Efecto entre las partes.
Entre ellas vale el contrato real y no el disimulado. Un ejemplo: se finge
compraventa pero, en realidad, es comodato. Podra el comodante exigir que el
comodatario le pague el precio? A mi juicio, el demandado podra defenderse
haciendo valer el contrato real y no pagar el precio. Todo ello segn el 1707.
b) Efecto respecto de terceros.
Respecto de ellos la regla es exactamente al revs. En efecto, para ellos rige
la voluntad declarada y no la real. Con todo habra que distinguir:
a) Si a los terceros les interesa valer la voluntad real, podran hacerlo.

28

b) Si los terceros quisieran hacer valer la voluntad declarada, tambin

podran hacerlo. He aqu un ejemplo: A declara vender a B una casa
(pero en realidad es un comodato). B, al saberse dueo, la vende a Z.
Alternativas de soluciones:
1) A demuestra que es verdad un contrato de comodato y reivindica su
casa de manos de Z puesto que la venta de cosa ajena es vlida sin
perjuicio del derecho del dueo de reivindicarla. El 1707 protege a Z
que la ha adquirido de buena fe.
2) A vende la casa a B para sustraerla de sus acreedores. Estos terceros
prueban judicialmente la simulacin y que la cosa nunca sali del
patrimonio de A. Luego hacen valer en ella sus crditos.
3) Si, en el caso anterior, B vende la casa a C y ste de buena fe
(porque estudia los ttiulos) la adquiere, C queda protegido y tiene
derecho a ser indemnizado por B, si judicialmente se le priva de la casa.
Finalmente, llmase accin de simulacin aquella que pueden ejercer los
terceros a quienes la simulacin perjudica y que tiene por objeto que el juez
declare la voluntad real.
Para ejercerla se requiere:
a) Tener un inters jurdico comprometido y
b) Probar el dao causado.
Esta accin prescribe o se extingue, por regla general, en 5 aos. Pero en 4
aos si se estima que es la propia de un delito civil. Desde qu fecha se cuenta
el plazo? Desde la fecha de celebracin del contrato simulado.
6.2. La Reserva Mental.

29

Llmase as aquella en que un contratante oculta su verdadera voluntad a su

contraparte, la reserva mentalmente.
La reserva mental no invalida el acto, puesto que la voluntad se conoce
cuando se manifiesta o exterioriza.
Para que anule el acto se requiere que la contraparte lo sepa
anticipadamente; y procede su anulacin por la falta de seriedad de la voluntad.
Un ejemplo: A antes de celebrar un acto con B escribe a C que ese acto ser
aparente. B se entera de este propsito. Podra demandar si quiere la nulidad
del acto por falta de seriedad de la voluntad.
Mientras la legislacin alemana regula expresamente la reservatio mentalis
el Cdigo Civil chileno no lo hace pero la doctrina y la jurisprudencia aplican al
respecto el principio general de presuncin de seriedad de la voluntad en los
actos jurdicos.
La dificultad de invocar la reserva mental pesa sobre el demandante que
debe probar que conoca la reserva mental de su contraparte.
6.3. El Fraude a la Ley.
Llmase as cuando aparentemente se acata la ley formalmente pero en el
fondo se la ha violado.
Un ejemplo: los cnyuges no pueden celebrar contrato de compraventa entre
s. Optan por disolver su matrimonio, ejecutan el acto prohibido, y luego vuelven a
contraer matrimonio.
Otro ejemplo: A vende todos sus bienes previo a ser declarado interdicto
por disipacin. Para qu? Para que esa declaracin sea ociosa, ya que carece
de bienes.
Los casos de fraude ocurren frente a las leyes prohibitivas, por lo general.
Los actos fraudulentos son siempre ilcitos y su sancin es la nulidad absoluta.
30

6.4. La declaracin iocandi causa.

La doctrina denomina as aquella declaracin que se emite sin nimo alguno
de obligarse. Se aprecia como una declaracin inconsistente, jactanciosa, festiva,
como aquella en que el vendedor advierte que la mercadera que vende es para
toda la vida; que no se estropear jams; que es la mejor del mundo, etc.
Estas declaraciones caben dentro de la categora del dolo bueno, al decir de los
romanos.
Con todo, a mi juicio, hay que estarse al caso concreto porque si en el
momento en que se manifest la voluntad se lo hizo en serio y probando que
aquello no es broma, cabra, a lo menos, una indemnizacin de perjuicios al
tenor de lo dispuesto en el 2314 del Cdigo Civil que prescribe que el que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.
No est dems advertir que los perjuicios deben probarse y cuantificarse por
quien los alega.
7) El Consentimiento o Voluntad Contractual.
7.1. Concepto.
Llmase consentimiento el acuerdo de voluntades entre las partes que
genera un acto jurdico bilateral o contrato. Sin embargo el 1445 lo ampla a la
declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones y, por eso, dice
textualmente: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio.
7.2. Regulacin Jurdica de la Formacin del Consentimiento.

31

El Cdigo Civil no lo regula y si lo hace el Cdigo de Comercio en sus

artculos 97 a 108 y, a pesar de estar contenidas en una legislacin especial, sus
normas son de alcance general, tanto es as que en el Mensaje Presidencial del
proyecto de Cdigo de Comercio enviado al Congreso se dijo que este cdigo
viene a llenar un sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil.
Segn tales normas el consentimiento se forma copulativamente con dos
actos jurdicos unilaterales: la oferta y la aceptacin, de los que trataremos a
continuacin.
7.2.1. La Oferta.
a) Concepto.
Es el acto jurdico por el cual una persona propone a otra la celebracin de un
contrato, en trminos tales, que para que ste quede perfecto basta con que el
destinatario la acepte.
b) Clases de Oferta
- Verbal o escrita, segn como se manifieste.
- Expresa o tcita. En aquella se hace en trminos explcitos y en sta se
revela inequvocamente por las circunstancias, como el precio marcado en la
etiqueta de la mercadera; las tarifas del transporte pblico anunciadas en
vidrieras y parabrisas.
- A persona determinada y a persona indeterminada. La primera va
dirigida a un sujeto en particular, y la segunda al pblico en general. Es el caso de
avisos comerciales, catlogos, o incluso de viva voz, como en ferias libres.
- Oferta completa o incompleta. Las primeras contienen todos los datos
necesarios para provocar la aceptacin. Las segundas, no.

32

Segn el artculo 105 del Cdigo de Comercio las ofertas incompletas y a

persona indeterminada como las contenidas en catlogos, circulares, prospectos,
etc., no son obligatorias para el oferente.
- Ofertas con reserva y sin reserva. Las primeras precalifican al
interesado como, por ejemplo, exigirle ciertos requisitos. He ah los avisos de
venta slo a comerciantes mayoristas; slo a particulares, etc. La segunda, es
abierta a cualquier persona interesada.
- Oferta Simultnea y Oferta Sucesiva. La primera va dirigida a dos o ms
interesados al mismo tiempo. La segunda, en cambio, va dirigida a varios pero
estableciendo un orden de precedencia.
c) Requisitos de la Oferta.
Ha de cumplir, a lo menos, los siguientes:
- Provenir de quien tiene facultad para hacerla.
- Dirigirse, a lo menos, a un destinatario indeterminado.
- Ser susceptible de conocimiento por el destinatario.
- Ser lo ms completa, segn las circunstancias, conteniendo los elementos
esenciales de todo contrato.
Estos tres ltimos requisitos, a mi juicio, le dan seriedad a la oferta.
d) Valor jurdico de la oferta
La pregunta es qu obligacin genera para el oferente?
La legislacin chilena sigue la doctrina francesa de Pothier y no la alemana
de Savigny recogida por su Cdigo Civil.

33

Qu dicen una y otra? La francesa sostiene que mientras no haya

aceptacin la oferta no es vinculante u obligatoria para el oferente y ste puede
retractarse y modificarla si lo desea salvo que el oferente haya dado un plazo o se
haya comprometido a esperar. La alemana sostiene exactamente lo contrario: el
oferente queda obligado salvo que expresamente lo haya manifestado. Por eso, la
regla general es que ella es irrevocable y el fallecimiento del causante no la
caduca y pasa a sus herederos; tampoco la afecta una quiebra sobreviniente del
oferente ni su incapacitacin posterior. La legislacin alemana le pone plazo a la
oferta. Cul? El que fije la ley o el oferente voluntariamente.
7.3. Requisitos para que se forme el consentimiento: la aceptacin.
Los requisitos para que se forme son:
a) La aceptacin debe darse mientras la oferta est vigente.
La oferta puede perder vigencia por retractacin del oferente (la deja sin
efecto); o por caducidad de ella lo que ocurre cuando fallece o se incapacita
legalmente (101 C.Comercio).
Si se retracta y ha ocasionado perjuicios al destinatario y ste los prueba
judicialmente, debe indemnizarlo, salvo que se avenga a cumplir el contrato (100
C. Comercio).
Excepcionalmente el oferente no puede retractarse si l mismo ha fijado
plazo de vigencia o se ha comprometido a esperar al interesado. Y si se
incapacita o muere el oferente, pasa la obligacin a los herederos? Segn
Alessandri no, porque el art. 99 del C. Comercio es norma excepcional. Segn
otros s.
Esta propuesta u oferta hecha irrevocable por el sujeto oferente durante un
perodo de tiempo por l fijado no debe confundirse con el contrato de opcin

34

que ambas partes celebran en que regulan la retractacin o fijan plazo o

condiciones para aceptar.
b) La aceptacin debe ser oportuna.
Lo es dentro del plazo legal o convencional fijado.
Los plazos que fija la ley son diversos segn se trate de una oferta verbal o
escrita. Si es verbal ha de ser inmediatamente de formulada (97 C. Comercio). Si
es escrita (98 C. Comercio) hay que distinguir si ambos estn en el mismo lugar o
en lugares distintos. En el primer caso, el plazo es de 24 horas y en el segundo es
a vuelta de correo. Qu es a vuelta de correo? Segn el Diccionario de la
Real Academia significa en el correo inmediato, sin perder da.
Debe tenerse presente que, al tenor de estas normas, el consentimiento se
forma al darse la aceptacin y no al conocerla el proponente. Segn la
jurisprudencia la aceptacin se estima oportuna y corresponde al proponente
probar que ha sido extempornea.
Y si es extempornea e irroga perjuicios al aceptante? Tambin hay
jurisprudencia que exige indemnizarlos. Segn el 98 del C. Comercio el oferente
en este caso debe dar pronto aviso de su retractacin en caso de no haberse
fijado plazo.
c) La aceptacin debe ser pura y simple.
El art. 102 C. Comercio dispone que la aceptacin condicional ser
considerada una propuesta. O sea, una contraoferta.
Todo lo anterior se aplica a los contratos de libre discusin entre las partes
y no en aquellos donde uno fija los trminos y propone y al otro no le cabe sino
aceptarlo o rechazarlo en su totalidad. Por eso los franceses los han llamado

35

contratos de adhesin. He ah los contratos de seguros, de transporte pblico y

otros similares.
7.4. Momento en que se forma el consentimiento
Hay que distinguir al respecto: contratos entre presentes y contratos entre
ausentes, segn se ver.
Por qu es importante determinar el momento y el lugar en que se ha
formado el consentimiento? Por varias e importantes razones, entre ellas porque:
a) Fija las condiciones de validez del contrato, en especial la capacidad de
las partes.
b) Fija la legislacin aplicable. El art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de
las Leyes seala que en todo contrato se entienden incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
c) La formacin del consentimiento hace ya irrevocable la oferta y el
contrato solo podr dejarse sin efecto por mutuo acuerdo o resciliacin.
d) Determina si hubo o no objeto ilcito. Lo es si se ha formado luego de la
declaratoria de quiebra de alguno de los contratantes, por ejemplo.
e) Determina el plazo de prescripcin o de caducidad de ciertas acciones.
f) Fija a quien corresponden los riesgos de la cosa.
7.4.1. Contratos entre presentes
Se aplica el art. 97 C. de Comercio: el consentimiento se forma al darse la
aceptacin en el acto mismo de ser conocida la oferta.
7.4.2. Contratos entre ausentes
El C. de Comercio le consagra los artculos 99, 101 y 104.
Segn el primero, el proponente puede retractarse entre el envo de la
propuesta u oferta y la aceptacin. O sea, cuando sta se formula y no cuando se
la expide (expedicin) ni cuando se la recibe (recepcin), ni cuando se la conoce
(informacin o conocimiento).
36

El art. 101, por su parte, lo ratifica al disponer: dada la contestacin, si en

ella se aprobare pura y simplemente, la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales.
El art. 104 agrega que el lugar en que se entiende celebrado es el de
residencia del aceptante.
7.4.3. Casos Excepcionales
Dado que lo dispuesto por los artculos anteriores no es de orden pblico
sino de inters de las partes contratantes, ellas pueden alterar las reglas
anteriores; pero deben hacerlo de manera expresa.
El art. 1412 del C. Civil sigue la teora de la informacin o del conocimiento al
decir que mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada y notificada la
aceptacin al donante, podr ste revocarla.
El contrato por telfono se estima celebrado entre presentes en cuanto al
momento pero en cuanto al lugar se lo estima, obviamente, entre ausentes y se
aplican sus reglas.
7.5. Lugar en que se forma el consentimiento
La importancia de determinar el lugar se aprecia porque l:
a)
b)
c)
d)

Fija la legislacin del Estado aplicable

Fija la competencia de los tribunales
Fija los usos y costumbres jurdicas aplicables
Segn el Cdigo de Comercio, para interpretar los contratos se estar a
los usos y costumbres del lugar.

37

La legislacin chilena se inclina por determinar que el lugar es el de la

residencia del aceptante de la propuesta primitiva o el de la propuesta
modificada. As lo dispone el artculo 104 del C. de Comercio.
7.6. Contratos celebrados entre intermediarios
7.6.1. Concepto
Se entiende por ellos los celebrados por terceras personas en nombre de las
partes y para ellas.
7.6.2. Distinciones
Diversa es la situacin segn que sean o no mandatarios o representantes
de las partes. Por eso se distingue:
a) Intermediarios que representan a las partes.
De acuerdo al 1448 del C. Civil lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si hubiese contratado por s mismo.
Cabe tambin aplicar en esta situacin la distincin, ya hecha anteriormente,
sobre los contratos celebrados entre presentes y entre ausentes segn el lugar en
que los representantes lo hayan efectuado.
b) Intermediarios que no invisten la representacin de las partes.
Es el caso de los corredores o agentes de negocios que se limitan a poner
de acuerdo a las partes. Su rol es facilitar el negocio. En estos casos se debe
aplicar el 106 del C. de Comercio que dice que el contrato se entender perfecto
desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la
propuesta.
Al igual que en el caso anterior para determinar el lugar se distinguir entre
presentes y entre ausentes.
38

Y si interviene un mensajero para llevar la aceptacin? La doctrina y

jurisprudencia opina que es entre ausentes pues lo mismo da enviar la aceptacin
por correo que por mensajero.

7.7.

La autocontratacin

a)

Concepto
Llmase as el contrato en que una misma persona acta como parte y

tambin como representante de la contraparte, o como representante de ambas.

La primera hiptesis es frecuente que se d siempre que el mandatario
est expresamente facultado para ello. La segunda, en cambio, cabe en la teora
pero no as en la prctica donde, a mi juicio, cabe aplicar el precepto de Cristo:
nadie puede servir a dos seores porque favorecer a uno en desmedro del otro.
b)

Naturaleza Jurdica de la autocontratacin

Hay tres tesis doctrinarias, a saber:
- La del acto unilateral porque hay una sola voluntad que es la de su nico
autor.
- La del contrato porque hay dos titulares de patrimonios distintos solo que
representados por un solo sujeto.

39

- La de la representacin. Es sta la que goza del apoyo mayoritario de la

doctrina en Chile. En qu se basa? En principios y en normas jurdicas. En
efecto:
1) Los principios de autonoma de la voluntad y de la libertad contractual
lo permtien.
2) En el Derecho chileno existen disposiciones especiales expresas que lo
prohben en esos determinados casos. He ah los artculos 410 y 412
(prohibiciones para el guardador del pupilo); 1796 y 1900 (prohibiciones al
padre o madre que ejerce la patria potestad de sus hijos menores), y
2144 y 2145 (prohibiciones al mandatario). Luego, el principio general
que se aplica es todo lo que no est expresamente prohibido est
permitido.
3) Algunos preceptos jurdicos expresamente lo aceptan y, en esos casos, lo
sujetan a ciertos requisitos. He ah los artculos 1800, 2125 y 2144 del
Cdigo Civil y el 271 del Cdigo de Comercio. A todos ellos nos
remitimos, y
4) El artculo 1448 admite la representacin y no establece restriccin
alguna.
8) El Consentimiento Exento de Vicios.
Concepto de Vicio
La ley los enuncia y no los define. Pero su regulacin permite concebirlos
como factores que alteran o perjudican la libre voluntad de las partes.
Origen histrico
El Derecho romano clsico era formalista y no los conoca. Fueron naciendo
gracias al Pretor pero no al modo como hoy lo conocemos que tienen la impronta
del Derecho Cannico y luego del Derecho francs que privilegia el principio de
libertad contractual y de autonoma de la voluntad.
40

La Regulacin de los Vicios en el Cdigo Civil

Estn regulados en los artculos 1451 al 1459 que mencionan como vicios el
error, la fuerza y el dolo.
Se aplican tanto a los contratos como a los actos jurdicos unilaterales.
8.1. EL ERROR
8.1.1. Concepto
Es la falsa representacin de la realidad. Puede recaer en una norma jurdica
(error de Derecho) o en una persona, en una cosa, en el objeto, en la causa, en la
sustancia o calidad de una cosa (error de Hecho).
8.1.2. Clases de Error
Segn la realidad sobre la que recae:
a) De Hecho o de Derecho
b) Esencial, sustancial, accidental
c) En la persona
8.1.3. El Error de Derecho
a) Concepto
Es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley o de sus mbitos de
vigencia u obligatoriedad.
En el Derecho Comparado se matiza sobre el error en cuanto que una cosa
es la ignorancia de la ley y otra es la creencia errnea acerca de sus
prescripciones. As, por ejemplo, un objetor de conciencia se presenta a filas
pensando que no puede excusarse y se incorpora a ellas y despus se entera que
aquella causal estaba contemplada. Puede, a posteriori, alegar su ignorancia y
41

pedir su baja del servicio militar. En Chile no se matiza as, pero en estricta justicia
cabra hacerlo.
b) Valor en Chile del Error de Derecho
- Hay tres artculos decisorios: 8, 1452 y 706, 4 del C. Civil.
- El primero: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya
entrado en vigencia.
- El 1452: el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
- El 706, 4: el error en materia de Derecho constituye una presuncin de
mala fe, que no admite prueba en contrario.
c) Casos excepcionales en que s se admite el error de Derecho.
- El error de Derecho vicia el consentimiento cuando el pago no tena ni an
por fundamento una obligacin natural (2297).
- El error de Derecho vicia el consentimiento cuando lo entregado constituye
un pago de lo no debido (2299).
- Incluso teniendo el pago como fundamento una obligacin natural y se la
pag pensando que era una obligacin civil. Tal pago sera nulo.
d) La doctrina sobre estos errores de Derecho.
- Algunos piensan que constituyen excepciones.
- Hernn Corral piensa que no. Que ambos artculos son aplicacin de reglas
generales: hay un error en la causa, o sea, hay falta de causa. Por ello tales
errores podran aplicarse no slo al pago sino a los dems modos de extinguir las
obligaciones.
- Vctor Vial, por su parte, opina que en estos casos no puede interpretarse
que el error vicie el consentimiento puesto que si as fuera, la vctima que lo sufri
podra demandar la nulidad relativa del acto. Pero eso no sucede en estos casos.
Lo que s sucede es que la vctima del error puede legtimamente sustraerse a
las consecuencias jurdicas que emanan de tal declaracin errnea de la voluntad.
En efecto:
42

* El art. 2297 seala que se podr repetir lo que se ha pagado por error de
derecho cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente
natural. Esta disposicin especial prima por sobre la general del 1452.
* El art. 2299 seala que el que da lo que no debe no se presume que lo
dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto
en el hecho como en el derecho.
Este artculo es un corolario del anterior y as la donacin producida por error
de derecho no produce efectos de tal.
8.1.4. El ERROR DE HECHO
a) Concepto:
Es la falsa representacin de una persona o de una cosa.
b) Clases:
Esencial, sustancial, accidental y en la persona.
8.1.5. Error Esencial, Obstculo u Obstativo
a) Concepto:
Es el que recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra;
o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata (1453).
b) Clases de este error
- En la esencia del acto o contrato
- En la identidad misma del objeto (error in corpore)
c) Sancin por este error
- Inexistencia, puesto que no se form consentimiento. Es la tesis de don
Luis Claro Solar.
43

- Nulidad absoluta, por la misma razn sealada, pero puesto que la

inexistencia no es sancin prevista en el Cdigo habra que concluir que la
sancin es la nulidad absoluta. Es la tesis de don Arturo Alessandri.

- Nulidad relativa
Es la tesis de don Carlos Ducci interpretando el 1682 inciso final, puesto que
la nulidad relativa resguarda el inters de las partes y la absoluta, el inters
general. En este caso el inters resguardado es el del afectado solamente y slo
l puede reclamar la sancin, e incluso no hacerlo y ratificar la validez del acto.
La jurisprudencia se ha inclinado por la nulidad absoluta.
8.1.6. Error Sustancial
a) Concepto.
Hay dos tendencias doctrinarias al respecto. Una es la que preconiza don
Avelino Len, que lo acota a qu es la cosa y a su calidad o atributos objetivos
de ella. Otra concepcin es ms amplia y subjetiva porque atiende a lo que piensa
el sujeto sobre los atributos o calidad de la cosa. La jurisprudencia en Chile ha
sido ms objetivista. Lo que facilita la prueba del error.
Las doctrinas ms modernas hablan de error en las calidades esenciales o
relevantes de una cosa que son determinantes para contratar.
En todo caso, es un problema que incumbe determinar al juez en base a las
alegaciones y pruebas de la parte interesada en l.
b) Sancin:
Nulidad relativa puesto que slo puede reclamarse por la parte que lo ha
sufrido.
44

8.1.7. Error en la Identidad de la Persona

a) Concepto.
No es un error sobre el nombre de la persona sino sobre su identidad misma
que la distingue de las dems personas.
b) Requisitos:
La identidad debe ser la causa principal que motiv el contrato (1455, inc.1).
c) Campo de aplicacin
- En general en los actos intuito personae. Desde luego en los actos de
familia y en los patrimoniales que exijan confianza en la persona: sociedad de
personas, mandato, comodato.
d) Proteccin a la persona con quien se contrat por error.
- Tiene derecho a ser indemnizada de perjuicios en que de buena fe incurri
(1455, inc. 2).
e) Sancin
Nulidad relativa, puesto que slo puede reclamar la vctima del error.
f) Error en la persona y Ley de Matrimonio Civil (Ley 19947, del 2004)
Se refiere no solo a la identidad fsica sino tambin a las cualidades
personales atendida la naturaleza y fines del matrimonio. (art. 8, 1).
8.1.8. Error Accidental
a) Concepto:
Es aquel que recae en cualquier otro atributo de la cosa que por expresa
voluntad de una parte pasa a ser principal y este motivo ha sido conocido de la
otra parte. No es necesario, segn Avelino Len, que el interesado lo haya
declarado sino que la contraparte lo haya sabido.
45

b) Efectos:
Este es un caso en que el principio de autonoma de la voluntad es capaz
de crear una causal de nulidad relativa.

8.1.9. Vicios Redhibitorios y Error Accidental

- Segn el 1858, 1 N 2 del C. Civil son aquellos defectos ocultos de la cosa
que la inhabilitan para su uso natural o lo permiten dificultosamente. De este modo
si la parte los hubiese conocido o no la adquiere o la adquiere a un precio
rebajado.
- Sobre su relacin con el error accidental hay dos doctrinas: don Avelino
Len hace primar las reglas de los vicios redhibitorios. La otra tesis hace primar la
voluntad expresa de la parte por sobre la presunta (vicios redhibitorios) que
establece la ley. En suma, prima la tesis del error accidental elevado a categora
esencial.
8.1.10. Errores que no vician el consentimiento.
- En general, cualquier otro error que no sea relevante
- Y tambin el denominado error comn, que ser tratado ms adelante.
8.1.11. Error en los actos unilaterales
Excepcionalmente el legislador regula el error en los actos unilaterales
siempre que tenga un carcter relevante.
He aqu tres ejemplos significativos:
- El artculo 1057 del C. Civil seala que el error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposicin testamentaria si no hubiera duda acerca de la
persona. A contrario sensu, la vicia cuando no permite identificar al asignatario.

46

- El artculo 1058 del mismo Cdigo dispone que si una asignacin

testamentaria pareciere motivada por un error de hecho de manera que sin l no
hubiese tenido lugar, se tendr por no escrita; o sea, vicia la voluntad del
testador.
- El artculo 1234, finalmente, prescribe que la aceptacin de una herencia
podr rescindirse por dolo, fuerza o lesin, y no menciona el error. La doctrina
opina que la lesin supone que el asignatario ha incurrido en error y, por ello, su
asignacin ha disminuido en ms de la mitad, por lo que es rescindible o anulable
su aceptacin
8.1.12. El Error Comn, en particular
a) Concepto:
Es aquel en que han incurrido de buena fe, y con justa causa, una
generalidad de personas sobre un asunto que las involucra a todas puesto que ha
habido una apariencia de validez.
b) Antecedentes Histricos:
Los romanos decan: error communis facit ius. En sentido estricto fue
Ulpiano (Digesto, 3, 14) quien decidi siguiendo a Pomponio- que tanto los
actos de un falso Pretor (un esclavo fugitivo que hacindose pasar por hombre
libre obtuvo su nombramiento) como sus decretos y sentencias deban estimarse
vlidas. Pero son los glosadores de la Alta Edad Media quienes construyeron el
concepto y eficacia jurdica de este error.
c) Requisitos del error comn para ser tal:
- Debe ser compartido por una generalidad de personas que se hallan en las
mismas circunstancias de tiempo y lugar.
- Deben haber incurrido en l con justa causa de error.

47

- Deben haber incurrido de buena fe, o sea, pensando haber obrado

conforme Derecho.
d) Doctrina que le niega carcter validante al error comn:
No reconocen valor al punto mismo de partida. En efecto, niegan que el
Derecho romano lo haya reconocido y afirman que lo que se cita de Ulpiano es
una mala interpretacin del Digesto. Los casos excepcionales en que el Cdigo
parece aludir a l son solo eso: excepciones, y de stas no podra colegirse un
principio general, concluyen.
e) El error comn en el Derecho chileno:
No hay regulacin expresa sobre este error pero se estima que tiene asiento
en varias disposiciones en que se aprecia la justa causa de error y la buena fe de
quienes incurren en l. He aqu algunos ejemplos:
- El pago a un acreedor aparente o putativo (1576, 2 C. Civil).
Es el caso del falso heredero o legatario o del cesionario del crdito que
aparenta ser dueo de l.
- El asignatario testamentario putativo o aparente, (heredero o legatario),
que puede adquirir por un plazo de prescripcin ms reducido (5 aos y no 10).
Arts. 704, 1, N 4 y 704, 2 en relacin con el 1269 y 2512 N 1 del C. Civil.
- La habilidad putativa de un testigo en el testamento solemne otorgado
en Chile. ( 1013 C. Civil). Se tiene a ese testigo como hbil. Pero en este caso el
error sanea la situacin de solo un testigo.
- El tutor o curador aparente (426, 1 C. Civil). La doctrina opina que este
acto es el que mejor traduce la figura romana del error comn puesto que ante la
comunidad aparece como verdadero tutor o curador justamente porque se
desempea como tal y todos piensan, de buena fe, que lo es. El Derecho chileno
ampara sus actos solo en la medida en que beneficien al pupilo.
48

- La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a los terceros de buena

fe (2058). Por qu? Porque se piensa que han incurrido en error comn o
compartido por una generalidad de personas, quienes, pensando de buena fe
que aquella sociedad era vlida han contratado con ella. Esos terceros tienen
derechos o acciones contra todos y cada uno de los socios aparentes si tal
sociedad existe de hecho.
- En general, la doctrina y jurisprudencia estiman vlidos los actos
otorgados por funcionarios pblicos que aparentan serlo; de lo contrario se
perjudicara a la comunidad inocente. Todo ello sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales del funcionario aparente o falso.
8.2.

LA FUERZA

8.2.1. Concepto:
Es la presin ejercida sobre la voluntad de un individuo mediante amenazas
o coaccin fsica a fin de que consienta en un acto que no desea.
8.2.2. Antecedentes Histricos:
En el derecho romano clsico no se la estimaba vicio de la voluntad puesto
que el sujeto consenta.
Fue Domat y luego Pothier quienes la aceptaron y de all la toma el Cdigo
de Napolen.
En sentido estricto la fuerza produce temor y es ste el que induce a actuar.
8.2.3. Tratamiento en Chile
a) En la Posesin: da lugar a la posesin violenta (710 C.C.)

49

b) En la Sucesin por Causa de Muerte: constituye una indignidad para

suceder (968, 1 N 4).
c) En algunos actos especficos, como:
- Testamento (1007 C.C.)
- Transaccin (2453 C.C.)
- Matrimonio (8, 1 N 3 Ley Matrimonio Civil).
d) Como vicio del consentimiento (1457 C. Civil).
8.2.4. Clases de Fuerza
La doctrina distingue la fuerza fsica o empleo de medios fsicos que
amedrenten, y la fuerza moral o medios intelectuales (amenazas).
8.2.5. Requisitos de la Fuerza como Vicio del Consentimiento
Estn previstos en el 1456 y 1457.
- Debe ser injusta o contraria a Derecho.
- Debe ser determinante para consentir.
- Debe ser grave (capaz de producir una impresin fuerte en una persona
de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin).
- Debe ser inminente o actual.
- Debe provenir de un hecho del hombre (no de la naturaleza); lo que se
infiere del artculo, sea la contraparte o un tercero.
8.2.6. Por qu en el 1456 se mencionan solo algunas personas vctimas
potenciales de la fuerza?
- La doctrina piensa que es solo una manera de graficar que ha de tratarse
de personas ligadas por el afecto.
- Respecto de ellas el afecto se presume y basta acreditar el parentesco
mediante certificado del Registro Civil; en cambio, respecto de cualquier otra debe
acreditarse el afecto. En suma, es una presuncin legal.
8.2.7. El llamado Estado de Necesidad

50

Es aquel suceso de la naturaleza fsica que amenaza dao grave al hombre

quien, para evitarlo o aminorarlo, se causa dao a s o a terceros.
Se parece a la fuerza en el efecto que produce: actuar ms all de lo
voluntariamente querido. Se diferencia de ella, sin embargo, porque la amenaza
de dao no proviene directamente de otra persona.
La legislacin civil italiana recoge esta situacin y anula jurdicamente los
actos ejecutados en estado de necesidad pero, por justicia, otorga un derecho a
una compensacin equitativa a quienes sufren dao por haber beneficiado al
necesitado. La legislacin chilena no trata el estado de necesidad. A mi juicio
cabe una solucin de equidad en caso de darse, pues, hay una laguna legal.
He aqu algunas situaciones en que se acta bajo presin de un estado de
necesidad: el nufrago que, a punto de perecer promete un cuantioso premio a
quien lo rescata; la vctima de un asalto que se refugia en la propiedad ajena
ocasionando dao en ella. En el primer caso cabe una compensacin equitativa,
a mi juicio. Pero no tendra derecho a exigir el cumplimiento exacto de lo
prometido porque las circunstancias en que se hizo han distorsionado la libre
voluntad de quien la formul. El segundo caso est recogido en el Derecho Penal
chileno: no hay delito pero debe indemnizarse el dao.
8.2.8. El llamado Temor Reverencial
El art. 1456, 2 C.C. dice que el temor de desagradar a las personas a
quienes se les debe sumisin y respeto no vicia el consentimiento. Por qu? A
mi juicio porque no proviene de ella sino que de lo que el sujeto se imagina, de
manera que si explcitamente proviniese de ella habra fuerza, sin duda.
8.2.9. Sancin de la Fuerza:
Nulidad relativa. Desde cundo se cuenta el plazo para hacerla valer?
Desde que cesaron los hechos amenazantes.
8.3.

El DOLO
51

8.3.1. Antecedentes Generales

Para Ulpiano el dolo es todo engao que induce a la contraparte a
consentir. Es un error provocado por la otra parte contratante.
Puede darse el dolo para inducir a un acto o contrato (vicia del
consentimiento); para provocar un dao patrimonial a otro (elemento del delito
civil) ya que aqu hay intencin de daar y no de engaar; y, finalmente, en la
ejecucin de un contrato.
8.3.2. Los tres significados del dolo en el Cdigo Civil.
El Cdigo lo trata en estos tres aspectos:
a) Como vicio del consentimiento (1458).
b) Como circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor (1558).
c) Como requisito del delito civil: se exige intencin de daar (2284, inc. 3)
8.3.3. Teora Unitaria del Dolo
Visto lo anterior, o sea, sus mltiples aplicaciones, la doctrina ha buscado el
mnimo comn denominador del Dolo en la mala fe presente en los tres casos.
Pero, en contra de esta doctrina, hay quienes prefieren precisar los efectos
del dolo en sus distintos mbitos y no forzar una teora unitaria del Dolo.
8.3.4. El Dolo como Vicio del Consentimiento
a) Concepto:
Maquinacin fraudulenta destinada a engaar a otro y as obtener su
consentimiento en un contrato.
b) Relacin entre fraude y perjuicio:
En el Derecho chileno es obvia esta relacin pero en el Derecho alemn no,
porque se puede engaar a otro para beneficiarlo. Habra dolo y no fraude en
ese caso.

52

8.3.5. Caractersticas del Dolo como Vicio

a) Las normas que lo regulan son de orden pblico y no pueden ser
modificadas por las partes.
b) La condonacin del dolo futuro no vale (1465; habra objeto ilcito).
c) El dolo no se presume, debe probarse siempre, salvo que expresamente lo
disponga la ley.
d) Debe provenir de la contraparte (en los contratos).
8.3.6. Clases de Dolo
a) Dolo Bueno y Dolo Malo. El primero, segn los romanos, era la
ponderacin exagerada que haca un comerciante sobre su mercadera. El
segundo es el verdadero dolo.
b) Dolo Positivo y Dolo Negativo: El primero induce al engao; el segundo
disimula o no evita el error pudiendo hacerlo. Lo que ocurre con los vicios
redhibitorios, por ejemplo.
c) Dolo Principal y Dolo Incidental. El primero es el que procede de la contraparte
y constituye el motivo determinante para contratar. El segundo es aquel en que
falta uno u otro de tales requisitos.
8.3.7. Requisitos del Dolo en los Contratos
a) Ser obra de la contraparte (1458, 1)
b) Ser principal y determinante.
8.3.8. Dolo en los Actos Unilaterales
Lo menciona el Cdigo en los siguientes casos:
a) El 968 N 4 dispone que es indigno de suceder el que por fuerza o dolo
obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto o le impidi testar.

53

b) El 968 N 5, por su parte, declara indigno de suceder al que

dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.
c) El 1234 seala que la aceptacin de una herencia, una vez hecha con
los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber
sido obtenida por fuerza o dolo.
d) El 1237 dispone que ninguna persona tendr derecho para que se
rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo
representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
e) El 1782 permite a la mujer renunciar a los gananciales y dicha renuncia
no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
8.3.9. Casos en que el Dolo se presume
El Cdigo Civil menciona cuatro casos:
1)
2)
3)
4)

Quien alega un error de Derecho (706,4)

Quien invoca como ttulo de posesin uno de mera tenencia (2510).
Quien supo y ocult la verdadera muerte del desaparecido (94, 1 N 6)
Quien dolosamente ha detenido u ocultado el testamento del difunto
(968, 1 N 5).

8.3.10. Efectos del Dolo que no vicia el consentimiento

- Indemnizacin de perjuicios (1458, 2).
8.3.11. Casos Especiales de Dolo
a) Segn el 1768, respecto de distraer u ocultar bienes de la sociedad
conyugal.
b) Segn el 1685, el dolo de un incapaz relativo.
c) El dolo en el Derecho Sucesorio: 968, 1 regla 5 y 1208, 1 regla 3.
d) El Dolo no opera como vicio del consentimiento en el contrato de
matrimonio. Solo operan el error y la fuerza.

54

8.3.12. Prueba del Dolo

El dolo no se presume, debe probarse por quien lo alega, y no hay
restriccin de medios probatorios. Con todo, se presume solo en los casos
excepcionales sealados.
8.3.13. Condonacin (perdn) del dolo
El artculo 1465 dispone que la condonacin del dolo futuro no vale. A
contrario sensu, vale la condonacin del dolo pasado.
8.3.14. Efectos del dolo que vicia el consentimiento
A mi juicio ha de distinguirse entre dolo principal o determinante y dolo
meramente incidental. En el primero constituye causal de nulidad relativa y
permite solicitar la indemnizacin de perjuicios en caso de haberlos y de que se
prueben judicialmente.
El dolo incidental permite solo la indemnizacin de perjuicios (1458 inc. 2).
8.4.

LA LESIN

8.4.1. Concepto
Es un dao patrimonial por la desproporcin grave en las prestaciones
recprocas de las partes en los contratos onerosos conmutativos.
Por lo mismo no cabe en los contratos gratuitos ni en los onerosos
aleatorios.
8.4.2. Naturaleza jurdica de la Lesin
La lesin enorme puede apreciarse desde la subjetividad de quien se
siente vctima de ella, o bien, desde un ngulo objetivo: la desproporcin misma.

55

El asunto tiene importancia obvia. En efecto, si se la mira subjetivamente

cabe considerarlo un vicio de la voluntad accesorio al error, a la fuerza o al dolo, o
sea, consecuencia eventual de ellos de los que ha podido ser vctima. Entre
nosotros es el pensamiento del Profesor Carlos Ducci. Pero tambin podra
considerrsela como un vicio de la voluntad propio y especfico distinto e
independiente de aquellos y que se produce por el apremio econmico de quien
por apuro vende a cualquier precio.
En el proyecto original del Cdigo Civil se la consideraba un vicio subjetivo,
o vicio del consentimiento. Las objeciones de la Comisin Revisora llevaron a don
Andrs Bello a inclinarse por una postura objetiva, tal como la trata en el 1451.
Qu habr motivado el cambio? La certeza o seguridad jurdica de los contratos
estara en permanente riesgo de ser invocada por la parte que quisiera retractarse.
Es que la lesin no se relaciona directamente ni con los deseos de la eventual
vctima ni siquiera con el de ambos contratantes. Es algo detectable a simple vista
por cualquier observador que compare ambas prestaciones. La vctima podr
optar por ella o por alguno de los vicios, segn le sea ms fcil su probanza.
En resumen, el estudio de cada uno de los siete casos de lesin enorme
previstos en el Cdigo permite sostener que en l ha terminado por primar la
postura objetiva.
8.4.3. Los siete casos de lesin previstos en el Cdigo
a) En la Compraventa de Inmuebles (1889 y 1890)
El primer artculo dispone que el vendedor sufre lesin enorme cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende, y el
comprador a su vez sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Y el artculo agrega que el justo precio se refiere al tiempo del contrato.

56

Finalmente, la jurisprudencia acepta como justo precio el precio promedio de

mercado.
El 1890 prescribe que el comprador contra quien se pronuncia la rescisin
(nulidad relativa) podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio
con deduccin de una dcima parte.
El mismo artculo prescribe que el vendedor, en el mismo caso, podr
consentir en ella o restituir el exceso del precio recibido aumentado en una dcima
parte.
En todo caso, los intereses y frutos se deben desde la fecha de la demanda.
No cabe lesin enorme en la venta de muebles en ningn caso, ni en la de
inmuebles hecha por ministerio de la justicia.
b) En Permuta de Inmuebles (1900)
Es un caso anlogo al anterior. Nos remitimos al Cdigo.
c) En la Clusula Penal (1535)
Llmase clusula penal aquella avaluacin anticipada de los perjuicios
hechas por las mismas partes, en caso de retardo en el cumplimiento de las
obligaciones.
Tal clusula penal persigue, por su naturaleza, indemnizar perjuicios, pero
cuando es excesiva constituye un enriquecimiento sin causa y es esto lo que
permite rebajarla segn el 1544, al que nos remitimos.
d) En la Aceptacin de una Herencia (1234)
Segn el 1234 una vez aceptada una herencia no puede rescindirse sino por
haber sido obtenida por fuerza o dolo, o bien por haber ocurrido una lesin grave
en el patrimonio del aceptante en virtud de disposiciones testamentarias de que l
no conoca al tiempo de aceptarla.
Es el caso del heredero que ignoraba las deudas del causante. La gravedad
de la lesin corresponde apreciarla al juez vistos los hechos probados por el
heredero.
e) En la Particin de Bienes (1348)
57

Se la concede a quien ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.

Lo que ocurre, por ejemplo, si su cuota es 100 y se le adjudican bienes por 40.
f) En el Mutuo con intereses excesivos (2206)
El legislador determina el mximo de intereses que pueden pactar las partes
Hay lesin cuando se excede ste. Tal inters excesivo se rebaja al mximo legal.
g) En la Antcresis
La anticresis es un contrato en cuya virtud se entrega al acreedor un
inmueble para que l se pague con sus frutos. Las partes pueden estipular que
los frutos se compensen con los intereses y ser stos los que puedan adolecer de
lesin enorme y rebajarse al mximo legal.
8.4.4. Efectos jurdicos de la Lesin judicialmente declarada
Hay que distinguir. En efecto, en los casos de compraventa, permuta,
aceptacin de herencia y particin de bienes cabe la nulidad relativa y en los dos
primeros cabe la opcin del condenado de aceptarla o completar el justo precio
con la deduccin o con el incremento del 10%, segn ha quedado dicho.
En cambio, en los casos de la Clusula Penal, Mutuo con intereses
excesivos y Anticresis se rebaja a los lmites mximos permitidos por la ley y se
restituye el exceso ya percibido.

III. EL OBJETO.
1. Concepto.
La legislacin chilena sigue el modelo francs y as en el artculo 1460
nuestro Cdigo seala que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto
una o ms cosas que se trate de dar, hacer o no hacer

58

Esta definicin se ha criticado porque se refiere al objeto de la obligacin

que es aquella cosa que debe darse, hacerse o no hacerse. Todo ello segn que
la obligacin sea de dar o entregar una cosa transfiriendo un derecho real sobre
ella; de hacer o ejecutar un hecho material, o de no hacer o de abstenerse de
ejecutar tal hecho.
La doctrina moderna identifica el objeto del contrato con la materia sobre la
cual versa el acto, o sea, con su contenido mismo. Nuestro cdigo en su artculo
1463 coincide con ella al disponer que el derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de donacin o contrato alguno.
A mi juicio la pregunta clave para identificar el objeto es a qu me obligo?
2. Requisitos del objeto, en nuestra legislacin.
Debe distinguirse segn se trate de una obligacin de dar, de hacer o no
hacer.
2.1.

El objeto en las obligaciones de dar.

En estos casos el objeto debe ser:
a) Real
Significa que ha de existir al tiempo del contrato; o que se espera que exista.

(En este caso el contrato est sujeto a la condicin suspensiva de que exista; tal
como lo seala el 1813 C. Civil), o que por la naturaleza del contrato aparezca que
se est comprando la suerte, segn lo expresa el mismo 1813.
Son dos situaciones futuras distintas. En la primera si la cosa no llega a
existir, no habr contrato alguno por falta de objeto (1814); en la segunda se
compr el mismo riesgo y ste es el objeto, a mi juicio.

59

b) Comerciable
Significa que la cosa est dentro del comercio humano y por lo mismo es
susceptible de propiedad privada o de posesin por un particular.
Siguiendo la opinin de don Avelino Len Hurtado, hay cosas que por su
naturaleza estn fuera del comercio humano como el alta mar, el aire y las
comunes a todos los hombres (585 C.C); y aquellas que por su situacin (y
mientras la conserven) como los bienes nacionales de uso pblico (calles, plazas,
puentes, etc.) segn el 589 C.C.
c) Determinada.
El art. 1461 dispone que la determinacin puede ser especfica o genrica.
Es especfica la venta del caballo chamanto, y es genrica la venta de un caballo
de los que se encuentran en el corral N 2. En el primer ejemplo est determinado
el individuo y tambin su gnero; en el segundo, el individuo es indeterminado
pero su cantidad y gnero son determinados.
Pero nada obsta a que el objeto sea determinable como cuando las partes
fijan las reglas para ello (1461 inc. 2).
2.2.

El Objeto en las obligaciones de hacer.

En este caso el hecho que se debe ha de ser:

a) Determinado
Requisito obvio, de lo contrario no habra seriedad de la voluntad. Al igual
que el caso anterior, a mi juicio, aquella determinacin puede ser especfica
o genrica. Ejemplo de la primera: A se obliga a dibujar un perro; ejemplo
de la segunda A se obliga a dibujar cualquier cosa.
b) Fsicamente posible
Significa factible segn las leyes de la naturaleza fsica, a mi juicio. Por lo
mismo, caben hechos absolutamente imposibles o relativamente imposibles.
Los primeros nadie puede realizarlos, los segundos, son posibles segn
requisitos o circunstancias.
60

Del mismo modo la imposibilidad puede ser perpetua o temporal.

Importante distincin porque si la imposibilidad es absoluta y perpetua, no
hay objeto de la obligacin. En cambio, si es imposible temporal y
relativamente, a mi juicio habra que estarse a las circunstancias y podra
estimarse una obligacin condicional.
c) Moralmente posible
Este requisito significa que aquel hecho est permitido por la ley, la moral (o
buenas costumbres) y el rden pblico. Lo que se prev en el 1461, parte
final.
2.3.

En las obligaciones de no hacer.

A mi juicio, se aplican las reglas anteriores adaptadas a la abstencin. De no
precisarse el objeto de ellas, simplemente no habra obligacin por falta de
objeto.

2.4.

Sancin por falta de objeto

Aplicando por analoga el artculo 1814 (que se refiere a la venta) si no hay
objeto, la sancin obvia es la inexistencia como dira don Luis Claro Solar.
Pero para don Arturo Alessandri tal sancin no est prevista; cabra, por
tanto, la nulidad absoluta.

3. Requisito para la validez del objeto: que sea lcito.

El artculo 1445 exige que el objeto sea lcito, pero no precisa su
significado. En doctrina hay, a lo menos, cuatro significados posibles:
Don Luis Claro Solar precisa que es lcito si est reconocido por la ley e ilcito
el contrario a ella, a las buenas costumbres y al orden pblico. Su argumento lo
construye cotejando lo dispuesto en el 1461, inc. final, y el 1467 referido a la
causa ilcita.
61

Para don Eugenio Velasco Letelier el objeto es ilcito si carece de cualquiera

de los requisitos dispuestos por la ley.
Don Avelino Len Hurtado, por su parte, seala que es ilcito si versa sobre
cosas incomerciables o prohibidas por la ley, las buenas costumbres y el orden
pblico.
Para Vctor Vial del Ro, finalmente, hay que distinguir cosas y hechos, o sea,
obligaciones de dar y obligaciones de hacer. Pero las cosas no son lcitas o ilcitas
por s mismas. Lo ilcito en relacin con las cosas son los contratos sobre ellas y
no ellas mismas. En cambio, los hechos que se deben pueden ser lcitos e
ilcitos, segn atenten contra la ley, la moral (buenas costumbres) y el orden
pblico. Por lo mismo, todos los delitos penales adolecen, civilmente, de objeto
ilcito.
La ley seala expresamente casos de objeto ilcito. He aqu algunos:
1) Actos que contravienen el Derecho Pblico chileno, como la promesa de
someterse en Chile a una jurisdiccin extranjera no reconocida por las leyes
chilenas (1462).
2) Pactos sobre sucesiones futuras. (1463)
3) Enajenacin de las cosas enumeradas en el 1464. Por su especial relevancia
transcribimos este artculo que dispone: Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1) De las cosas que no estn en el comercio; De los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otra persona; 3) De las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el juez consiente en ello; 4) De las
especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio.
Pero el asunto no es tan sencillo. En efecto, depende del sentido que se le
d a la palabra enajenacin, la que en sentido amplio no solo es hacer ajena
una cosa, o sea, transferirla, sino tambin gravarla en beneficio ajeno como
sucede con la prenda e hipoteca de un bien que, de no cumplirse la obligacin,
permite pagarse con ella previo juicio ejecutivo.
62

En sentido restringido enajenacin es el acto de transferir, o sea, de usar la

tradicin como modo de adquirir.
La doctrina y la jurisprudencia se han inclinado por el sentido amplio.
Cules son las cuatro hiptesis de enajenacin que seala el 1464?

a) Cosas que no estn en el comercio (1464, 1)

Ya vimos en su oportunidad lo que se entiende por no estar en el comercio.
A ello nos remitimos.
b) Enajenacin de los derechos personalsimos (1464, 2)
Son derechos personalsimos aquellos establecidos intuito personae
como los derechos de uso y habitacin (819), el derecho a pedir alimentos
(334) y otros especialsimos.
No debe confundirse, a este respecto, incomerciable con inalienable. Estos
derechos son comerciables pero no son alienables porque no pueden
cederse a otra persona.
c) Enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial (1464, 3)
La jurisprudencia entiende por embargo la aprehensin compulsiva que
hace el juez de uno o ms bienes determinados del deudor en cuya virtud
quedan sujetos a la autoridad exclusiva del juez que lo orden. El deudor
queda, as, privado absolutamente de la facultad de disposicin sobre ellos.
Desde qu momento produce efecto el embargo?
Respecto de las partes del juicio desde que se notific a ellas la resolucin
judicial respectiva.

63

Respecto de terceros, el asunto es ms complejo. En efecto, hay que

distinguir si los bienes embargados son muebles o inmuebles. En el primer
caso, desde que el tercero tuvo noticias de ello. En el segundo, desde que
se inscribi la resolucin en el Registro de Prohibiciones del Conservador de
Bienes Races competente.
No debe confundirse lo anterior con la fecha desde la cual aquel bien qued
embargado por la resolucin judicial. De manera que a partir de ella es objeto
ilcito su enajenacin.
De ordinario los bienes embargados son rematados en pblica subasta. Tal
remate o adjudicacin obviamente no adolecen de objeto ilcito. Pero puede
eventualmente suceder (lo que es rarsimo) que A acreedor de B le
embargue un bien; mientras 2 tambin acreedor de B, en otro juicio, hace
lo mismo y consigue su remate y adjudicacin antes que A. El adjudicatario
P procede, luego de vender aquel bien. Habra objeto ilcito en la
enajenacin de este bien al tercer adquirente? La doctrina y la jurisprudencia
estn divididas. Claro Solar y Avelino Len opinan que no. Otros autores,
dado que la ley no distingue un caso tan excepcional, opinan que tal
enajenacin adolecera de objeto ilcito.
En qu casos sera lcito enajenar una cosa embargada? Con autorizacin
del juez que decret el embargo, o con el consentimiento expreso del
acreedor.
d) Enajenacin de especies cuya propiedad se litiga (1464, 4)
Es obvio que si hay discusin sobre quin es el dueo de una cosa, ninguno
de los contendientes puede enajenarla porque no se sabe con certeza si es
titular del dominio o no. Solo cabra hacerlo previa autorizacin expresa del
juez que conoce del litigio. Pero el asunto es an ms complejo pues el
artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil agrega que en este caso ha
64

de estar, adems, prohibida la enajenacin por el juez de la causa. En

suma, no basta que est en litigio el dominio de una cosa, es necesario,
adems, que el mismo juez decrete su prohibicin de enajenar, la que debe
estar inscrita en el Registro de Prohibiciones del Conservador de Bienes
Races.
A pesar de lo tajante de la disposicin y conjugndola con lo dispuesto en el
artculo 12 del Cdigo Civil tambin podra autorizar la enajenacin la
contraparte litigante (aunque esta hiptesis es una mera especulacin ilusa)
porque el tenor de ese artculo son renunciables todos los derechos con tal
que miren solo al inters particular del renunciante y no est prohibida su
renuncia.
e) Otros casos de objeto ilcito
Los previstos en los artculos 1465 y 1466 del C. Civil que se agrupan bajo el
epgrafe: contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. Hlos
aqu:
- Condonacin del dolo futuro (1465)
- Deudas contradas en juegos de azar (1466).
- Venta de libros de circulacin prohibida por autoridad competente o de
objetos contrarios a la moral y la ley (1466).
- Contratos prohibidos por la ley (1466).
4) Sancin del acto por objeto ilcito
La nulidad absoluta (1682 del C. Civil).

65

IV. LA CAUSA.
1. Antecedentes Doctrinarios.
En la historia de la doctrina sobre la causa se han distinguido dos grandes
corrientes: la causalista y la anticausalista.
La posicin causalista se fundamenta en la teora misma del acto humano
que, al decir de Aristteles, supone que su autor se ha motivado por un fin
perseguido el que ha sido conocido por su razn y querido por su voluntad. Si as
no fuese sera un hecho de la naturaleza simplemente o del hombre. En ambos
casos el sujeto no es el agente de sus actos. As como el dolo revela
intencionalidad fraudulenta, la causa revela e identifica el autntico querer de las
partes contratantes.
Sin embargo, el asunto es ms complejo. Para esclarecerlo es Aristteles el
primer filsofo que, en el campo moral y jurdico distingue, a lo menos, cuatro
causas de las cuales dos son las ms pertinentes en el campo del Derecho: la
causa eficiente y la causa final.
Llmase causa eficiente aquella que provoca la obligacin jurdica: la ley, el
contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. En suma: las que se conocen
como fuentes de las obligaciones.
Por su parte, denomnase causa final el motivo objetivo u ostensible del
acto. En la compraventa el obtener dinero lo es respecto del vendedor y el
incorporar un bien a su patrimonio es la causa del comprador.
Lo anterior revela la objetividad del derecho; mientras la moral se inmiscuye
en aclarar las causas subjetivas del agente.
La posicin anticausalista, por su parte, impugna el valor de la causa en el
Derecho porque la considera superflua ya que al precisar el objeto se identifica el
66

mvil. As lo ha sostenido Planiol para quien no solo es algo intil sino incluso
falso.
A su juicio, al tenor de los ejemplos que seala Domat (quien la adopt para
el Derecho francs tomndola del Derecho Cannico). En efecto, Domat distingue
tres clases de contratos: los sinalagmticos, los reales y los gratuitos. En los
primeros la causa de la obligacin de una parte es la obligacin de su contraparte.
Es algo objetivo y la misma para todos los contratos de esta clase. En la
compraventa, por ejemplo, la causa de todo comprador es incorporar ms cosas
a su patrimonio mientras la del vendedor es procurarse dinero a cambio de las
cosas que entrega. En los contratos reales la causa de la obligacin de entregar
en restitucin la cosa es la entrega previa de ella. En los contratos gratuitos, en
fin, la causa es la simple liberalidad o beneficencia. Planiol rebate cada una de
estas explicaciones. En los sinalagmticos, la reciprocidad de las obligaciones
es simultnea. Ninguna es causa de la otra, por lo tanto. En los contratos reales
la entrega previa de la cosa no es causa sino requisito dispuesto por la ley para
que tal contrato se perfeccione. En los contratos gratuitos, finalmente, se
confunde la causa con los motivos psicolgicos de quien otorga la beneficencia o
liberalidad. Lo que, a su juicio, es irrelevante.
En los tres casos analizados lo determinante que no puede faltar es el
objeto. Por eso la causa es superflua, intil y, adems, falso, segn Planiol.
A mi juicio, Planiol no ha sabido distinguir causa eficiente y causa final. En la
propia Francia ha sido otro civilista quien ha reformulado la teora de la causa.
Ese es Henri Capitant. Sus aportes lo destacan como un neocausalista. En los
contratos sinalagmticos, dice, la causa de una parte no es la contraobligacin de
la otra sino la voluntad de que la otra parte cumpla su obligacin, o en otros
trminos, la fundada expectativa de cumplimiento. En los contratos reales, a su
juicio, ocurre lo mismo y la causa asume como eficiente y como final. En los
contratos gratuitos, finalmente, la causa no es una liberalidad abstracta sino
67

concreta: persigue beneficiar a una persona determinada. Esa es su causa final.

Tanto es as que si ha habido error en su identidad esa donacin no tendra causa.
Capitant termina diciendo que tampoco es intil la causa, puesto que permite
instituciones como la excepcin de contrato no cumplido (o, entre nosotros, del
llamado principio la mora purga la mora). Tambin ello justifica la condicin
resolutoria tcita, la teora de los riesgos, la de la imprevisin, y tambin la lesin
enorme, entre otras instituciones que por ella se justifican y tienen sentido.
2. Breve historia del causalismo.
Los canonistas medievales sostenan que no bastaba la mera voluntad de las
partes sino que era indispensable averiguar el motivo que las lleva a contratar
para lo cual se facultaba al juez para indagarlo. Es la manera de tener certeza
sobre la licitud moral del acto.
En la Francia del siglo XVII el jurista Jean Domat incorpora estos
planteamientos al Derecho Civil y, un siglo despus, Pothier los desarrolla. La
opinin de ambos es recogida en el Cdigo de Napolen de 1804, y es, por
influencia suya, recogida por don Andrs Bello en la legislacin civil chilena.
Las teoras de Domat y Pothier, reiteramos, distinguen tres tipos de
contratos: los sinalagmticos, en que la causa es el motivo recproco de ambas
partes (do ut des, doy para que me des); los reales, en ellos la entrega de la
cosa es la causa de la contraparte para restituir, y los gratuitos, en que la causa, al
decir de Pothier, es la mera liberalidad o afn de beneficencia.
Finlmente, en la doctrina francesa actual se entiende por causa el motivo
determinante que impuls a las partes a contratar. Si l es lcito, la causa ser
tambin lcita y si no lo es, tambin la causa ser ilcita. Esta posicin sigue a
Capitant cuya opinin ya resumimos anteriormente.
3. El Cdigo Civil y la causa.
El Cdigo la trata en los artculos 1445, 1467 y 1468.
68

En el primero, se sealan los requisitos que ha de tener todo acto jurdico

para que obligue: capacidad legal del sujeto, voluntad exenta de vicios; objeto
lcito y causa lcita.
El 1467, por su parte, dispone que no puede haber obligacin sin una causa
real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente. Y, en su inciso segundo nos dice que se entiende por causa
el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley,
o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. En su inciso tercero nos
aclara lo dicho con un ejemplo: la promesa de dar algo en pago por una deuda
que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
El artculo 1468, finalmente, dispone que no podr repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Conviene aclarar que
repetir, en lenguaje jurdico significa solicitar judicialmente el reembolso o
restitucin de alguna cosa.
Los trminos empleados por el Cdigo han motivado una interpretacin
doctrinaria equvoca. En efecto, para unos se hablara de causa de la obligacin
y para otros de causa del contrato. En abono de esta ltima tesis estn los
mismos trminos de la ley. En efecto, el 1445 N 4 habla de causa del acto o
declaracin de voluntad. Lo mismo hace el 1467, lo que corrobora el 2057 en que
se refiere a la causa del contrato de sociedad.
Pero hay ms problemas an. En efecto, en los artculos 1454 inc. 2 habla
de causa como principal motivo de una de las partes para contratar y el 1455 inc.
1 (sobre el error en la persona) seala que este error vicia si la consideracin de
la persona es la causa principal del contrato. O sea, hizo sinnimos motivo y
causa. Esta terminologa ha hecho pensar que don Andrs Bello es subjetivista
en materia de causa. Sin embargo, a mi juicio, es el artculo 1467 el que exige

69

que la causa sea real y lcita. Y es este artculo el que la regula en general. Los
otros, a nuestro juicio, la tratan con ocasin del error solamente.
Hoy da la doctrina afirma que la causa del contrato y la causa de la
obligacin son dos aspectos distintos pero recprocamente vinculados. A mi juicio,
la causa del contrato dice ms relacin con la causa eficiente que hace nacer la
obligacin y la causa de sta es ms bien la causa final o fin perseguido por el
sujeto. He aqu un ejemplo: Por qu debo o estoy obligado a pagar el precio?
Porque he celebrado el contrato de compraventa (causa eficiente) Para qu he
arrendado ese pequeo local? Para poner all un kiosko de revistas y cigarrillos
(causa final), para poner un garito de apuestas clandestinas (causa final). La
primera es lcita y la segunda no lo es (porque est prohibida por la ley).
En suma, a juicio de esta ctedra, para identificar la causa eficiente hay que
preguntar por qu?; para identificar la causa final la pregunta es para qu?
Que los dos aspectos se relacionen es obvio, tanto como se relacionan los
medios y los fines.
Pero an permanece en la penumbra otra pregunta: Cmo lograr
jurdicamente conocerla? Indagando en el fuero interno del sujeto?
Convirtiendo al juez en psiclogo, o peor an, en psiquiatra? A mi juicio, no. Ella
ha de inferirse de los datos externos u ostensibles del contrato. Y si as no fuese,
de las circunstancias coetneas o sobrevinientes que permitan conocerla. En el
caso del ejemplo, y siguiendo la tesis de Planiol, el objeto del contrato es ceder el
derecho de uso (arrendar el local) y eso es perfectamente lcito. Es su causa lo
que permite conocer su ilicitud. Luego la causa no es ni intil ni superflua como lo
sostiene este autor francs.
4. La Causa y otros aspectos del contrato.
a) Causa y error accidental.

70

El error accidental no vicia el consentimiento sino cuando es conocido por la

contraparte, o sea, cuando justamente ese error fue determinante para la
celebracin del contrato (lo caus).
b) Causa, fuerza y dolo
Tanto la fuerza cuanto el dolo han de ser determinantes para celebrar el
contrato, o sea, han de ser su causa puesto que, a no mediar ellos, no se
hubiere contratado.
En estos casos quin opta entre los vicios sufridos? La vctima de ellos
obviamente. Si opta por la causa y ella es ilcita la sancin ser la nulidad
absoluta. En cambio, si lo hace por el vicio es la nulidad relativa. Otros
autores, como Vctor Vial, opinan que solo cabra hacer valer el vicio
respectivo y no la causa. En consecuencia la sancin sera la nulidad
relativa. Tiene importancia optar entre el vicio y la causa? Por cierto,
porque la nulidad relativa prescribe (se extingue) en un plazo de 4 aos
mientras la nulidad absoluta el plazo de prescripcin es de 10 aos.
c) Causa y Simulacin
Es obvio (y ya se vio anteriormente) que en la simulacin la causa es
engaar a terceros.
d) Causa y error en la obligacin
El 1467, inc. 3 es claro: la promesa de dar algo en pago de una deuda que
no existe, carece de causa Y el 2299 dispone que el que da lo que no
debe no se presume que lo dona.

e) Causa ilcita y obligacin

El 1468 es enftico al decir que no podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.

71

f) Causa ilcita y fraude a la ley.

Ya se vio anteriormente que el fraude a la ley consiste en realizar
formalmente lo prescrito por la ley, pero delata el fraude o engao a la ley, su
causa ilcita.
5. Requisitos de la causa, segn el Cdigo.
La causa ha de ser real y lcita (1467).
Que sea real significa que exista ciertamente.
Que sea lcita significa que sea conforme la ley, la moral y el orden pblico.

72

V. LAS SOLEMNIDADES
1. Antecedentes
El ltimo requisito de validez es la exigencia de ciertas solemnidades para
los actos que se perfeccionan al cumplirse ellas. Llmanse, pues, actos
solemnes.
2. Precisiones
Las solemnidades se inscriben dentro de un nombre genrico: formalidades.
Su nombre lo indica: son exigencias que se deben cumplir para la forma o aspecto
externo de los actos.
La doctrina distingue, a lo menos, 4 tipos de formalidades:
a)
b)
c)
d)

Las propiamente tales, tambin llamadas solemnidades.

Las formalidades habilitantes.
Las formalidades por va de prueba y
Las formalidades por va de publicidad.

3. Las Solemnidades propiamente tales:

El Cdigo distingue 2 clases:
- Las requeridas para la existencia de un acto y
- Las requeridas para la validez de un acto.
3.1.

Las solemnidades de existencia

Sin ellas el acto no nace a la vida del Derecho. Se distinguen segn su
origen:
a) Las convenidas por las partes (1802 y 1921.
b) Las dispuestas por la ley. He aqu algunos ejemplos:
- 767
- 1554 N 1
- 1801 inc. 2
- 2409
- 102 (matrimonio)

3.2.

Solemnidades para la validez de los actos.

73

Si estos actos no las respetan, existen pero son susceptibles de nulidad

absoluta. He aqu dos ejemplos:
- 1014 y 1021 (testamentos)
- 1401 (donaciones)
4. Formalidades Habilitantes
Se definen como requisitos de proteccin de un incapaz:
- 253
- 255
- 393
5.

Formalidades por va de Prueba

- 1709 y 1710

6.

Formalidades de publicidad
- Son aquellas que protegen los derechos de terceros.
- Son muchas, unas de simple publicidad a terceros. 447 y 461.
- Otras son para notificar al deudor. 1902 (Cesin de un crdito)

7.

Sanciones por Omitir las formalidades

- La sancin depende del tipo de formalidad. En efecto:

7.1. Omisin de solemnidad. Hay que distinguir si ella es:

- De existencia: por ej.: escritura pblica de compraventa de inmueble. La
sancin es la inexistencia misma del acto.
- De validez: En este caso la sancin es la nulidad absoluta. As ocurre si
falta el trmite de insinuacin de la donacin, cuando la ley as lo exige.
7.2. Omisin de formalidad habilitante:
Por regla general la sancin es la nulidad relativa porque se la ha exigido no
en razn de la naturaleza del acto sino a la calidad o estado de las personas
(1682) y tambin 393 y 394.
7.3. Omisin de formalidad por va de prueba

74

Por regla general la sancin es impedir que el acto pueda probarse por
testigos.
7.4. Omisin de formalidad de publicidad
Por regla general la sancin es la inoponibilidad del acto frente a terceros, o
sea, para ellos el acto no existe, no han podido conocerlo.
Sin embargo, si la formalidad es de simple noticia, ella da derecho a
demandar indemnizacin de perjuicios.

75

LAS MODALIDADES
1) Concepto:
Son clusulas incorporadas en los contratos, sea por voluntad de las partes o
de la ley y que alteran los efectos normales del acto o contrato.
2) Precisin:
En sentido estricto son elementos accidentales del acto que lo incorporan
las partes y no los de la esencia o de la naturaleza como lo dispone la ley (1444)
como ocurre con el plazo tcito y con la condicin resolutoria tcita.
3) Principio que las origina:
El de autonoma de la voluntad (1545).
4) Caracteres:
- Son excepcionales
- Son expresas (no se presumen)
- Son elementos accidentales
- Por lo general caben en todos los actos. Excepcionalmente no en los
actos de familia: matrimonio, adopcin, reconocimiento de hijo, legtima
rigorosa, etc.
5) Clases de Modalidades:
a) Las tradicionales: plazo, condicin, modo
b) Otras modalidades: representacin, solidaridad, indivisibilidad y, en
general, cualquiera otra clusula introducida por las partes y que altere
los efectos normales de un contrato.

EL PLAZO
1) Concepto:
- Legal (1494): la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin.
76

- Doctrinal: hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de

un derecho o de una obligacin.
2) Crtica a la definicin legal:
Slo alude al plazo suspensivo.
3) Regulacin del plazo:
Est regulado en los artculos 48 al 51 del Cdigo civil y tambin en el
Cdigo de Procedimiento Civil en sus artculos 64 a 69.
4) Caractersticas de los plazos del Cdigo Civil:
a) Son regla general, se aplican a todo el Ordenamiento Jurdico.
b) Son de das corridos, o sea, se cuentan domingos y festivos.
c) Son completos, o sea, corren hasta la medianoche del ltimo da del
plazo.
d) Los de meses se cuentan desde la fecha del mes hasta la misma fecha
del mes correspondiente.
5) Caractersticas de los plazos el Cdigo de Procedimiento Civil:
a) Se aplican slo a los trmites procesales.
b) Son fatales para las partes y no fatales para las actuaciones del juez.
c) Se cuentan desde el da de la notificacin.
d) Son de das hbiles solamente.

6) Clases de Plazo:
6.1.

Determinado e Indeterminado (184)

Determinado: se sabe el momento de su verificacin
Indeterminado: se ignora ese momento (la muerte)

6.2.

Continuo y Discontinuo
- Esta distincin mira a la frmula de su cmputo.
- El continuo corre sin interrupcin alguna. Segn el art. 50 C.C. es la regla
general en el Derecho.
- El discontinuo: es el que se interrumpe su cmputo en festivos y
feriados. Es la regla general en el Derecho Procesal.

6.3.

Voluntario, Convencional, Legal y Judicial

- Esta distincin mira a su origen
77

- Los cuatro tienen que ser plazos expresos

- El plazo judicial se admite excepcionalmente. El juez solo lo fija cuando la
ley lo autoriza a hacerlo.
6.4.

Prorrogable e Improrrogable
Segn se pacte su renovacin o no por las partes.

6.5.

Expreso y Tcito
Esta clasificacin mira a la forma en que se estipula.
- Expreso: se pacta en trminos explcitos y claros.
- Tcito: es el indispensable para cumplir la obligacin (1494). Ej.: si se
manda a hacer un traje de novia, el plazo de entrega es antes del
matrimonio, obviamente.

6.6.

Suspensivo y Extintivo.
Esta clasificacin mira a su efecto.
- Suspensivo: suspende el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la
obligacin correlativa.
- Extintivo: se extingue el derecho, y la obligacin correlativa.

7) Efectos del Plazo:

Para su estudio hay que distinguir los estados en que se puede encontrar el
plazo: Pendiente o cumplido (o vencido) y tambin los tipos de plazo:
suspensivo o extintivo.
7.1. Suspensivo:
- Pendiente: suspende la exigibilidad de la obligacin y, por tanto, el
ejercicio del derecho correlativo (1496). Como consecuencia de ello:
a) Lo que se paga antes de su vencimiento no puede repetirse (1495).
b) El acreedor a plazo puede exigir medidas conservativas de la cosa
debida.

78

c) El acreedor antes del vencimiento del plazo puede enajenar su derecho

puesto que ya lo ha adquirido y ha entrado en su patrimonio (cesin de
crdito).
d) El acreedor y el deudor transmiten sus respectivos derechos y
obligaciones.
e) No corre, por lo general, la prescripcin (2514).
- Cumplido: nace la exigibilidad de la obligacin y, por tanto, el ejercicio del
derecho correlativo. Consecuencia de ello:
a)
b)
c)
d)

La obligacin se hace exigible.

El acreedor puede demandar su cumplimiento.
Corre la prescripcin desde esa fecha.
El deudor se constituye en mora (1551 Ns 1 y 2), desde esa fecha.

7.2. Extintivo:
- Pendiente: el acto o contrato produce sus efectos normales como si fuera
puro y simple.
- Cumplido: se extingue el derecho y la obligacin correlativa.
Consecuencias:
a)

Opera de pleno derecho (y no necesita de sentencia judicial que as lo

declare).
b) No opera con efecto retroactivo (como ocurre con la condicin).

8) La extincin del plazo:

8.1. Concepto:
Llmase extincin del plazo su agotamiento.
8.2. Causales de extincin:
a) Cumplimiento o Vencimiento (arribo de fecha prevista)
b) Renuncia: el deudor (que es su beneficiario) puede renunciar a l si est
establecido en su exclusivo inters y no est prohibida la renuncia (12
C.C.) y puede estarlo por:
79

- Disposicin de la ley.
- Voluntad de ambas partes.
- Voluntad del testador (1497).
c) Caducidad: llmase as aquellas situaciones que anticipan el
vencimiento del plazo. Son de dos clases:
a) Caducidad convencional (clusula de aceleracin).
b) Caducidad legal:
- Quiebra o notoria insolvencia del deudor (1496 C.C. y 67 Ley de
Quiebras).
- Prdida o disminucin de las cauciones (1496 N 2) otorgadas por
el deudor.

80

EL MODO
1) Concepto:
- Doctrinal: carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.
- Legal: dar algo con el objeto de aplicarlo a un fin determinado (1089), o
sea, ejecutar ciertas obras.
2) Clases de Modo, segn su origen.
a) Testamentario (1089)
b) Voluntario (en la donacin, por ejemplo)
c) Convencional (pactado por las partes)
3) Efectos del Modo:
a) Normales (1940)
- No suspende el nacimiento del derecho.
- No suspende el ejercicio del derecho.
- Puede determinar la extincin de un derecho.
b) Especiales (cuando hay clusula resolutoria expresa o pacto comisorio)
- El no cumplimiento genera la prdida del derecho.
- La persona favorecida con el modo tiene derecho a indemnizacin.
- Acrece la herencia salvo que el testador haya dispuesto otra cosa.
4) Diferencias entre el Modo y la Condicin:
a) De la suspensiva: se adquiere el derecho ab nitio
b) De la resolutoria: no extingue el derecho salvo pacto comisorio
c) Puede haber cumplimiento por equivalencia (1093).
5) Cumplimiento del modo:
a) El beneficiario del modo puede exigir su cumplimiento.
b) En las asignaciones modales no hay condicin resolutoria sino cuando el
testador la expresa (1090). O sea, no se presume, salvo las asignaciones
modales dejadas a los bancos comerciales o hipotecarios en beneficio de
terceros. (Ley de Bancos).
c) En las asignaciones modales en beneficio exclusivo del asignatario:
Dono $ a Juan para que se compre un auto. Si ste no cumple no se
81

resuelve la donacin salvo que expresamente el donante haya impuesto

la condicin resolutoria. (pacto comisorio).

82

LA CONDICIN
1) Antecedentes Generales:
- Es de ordinaria ocurrencia en los contratos bilaterales.
- En ellos, por justicia, el legislador la presume como condicin resolutoria
tcita de no cumplir la contraparte lo pactado, dando as derecho al
contratante diligente a solicitar judicialmente la resolucin del contrato.
- Pero en este caso es elemento de la naturaleza y no es modalidad del
acto jurdico.
2) Concepto:
- Doctrinal: acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento
o extincin de un derecho.
- Legal: (1473): acontecimiento futuro que puede suceder o no.
3) Elementos:
a) Futuridad: al igual que todas las modalidades.
- El 1701 es enftico al exigirlo y distingue:
a) Si el hecho es presente o pasado no suspende el cumplimiento de la
disposicin.
b) Si el hecho existe o ha existido se mira como condicin no escrita.
c) Si el hecho no existe o no ha existido no vale la disposicin
testamentaria condicional.
- Desde qu momento se considera un hecho presente, pasado o
futuro? El 1071 lo seala: al momento de testar, salvo que expresamente se diga
otra cosa por el testador.
b) Incertidumbre: si no la hay, es plazo.

4) Clases de Condiciones:
4.1. Determinada e Indeterminada.
83

- En la primera se sabe el momento en que ha de suceder el hecho. En la

segunda, no.
- La jurisprudencia y la doctrina dominante sealan que, en todo caso, la
ocurrencia del evento ha de producirse dentro de 10 aos, lapso de la prescripcin
extintiva extrarodinaria.
4.2. Expresa y Tcita.
a) La primera es la que se fija en trminos explcitos.
b) La segunda, es la que presume la ley como condicin resolutoria de no
cumplir una de las partes lo pactado. No es modalidad, sino elemento de
la naturaleza del contrato. A juicio de la ctedra podra ser modalidad si las
partes expresamente la excluyen como elemento de la naturaleza.
4.3. Positiva y Negativa
a) La primera es la que depende de que el hecho ocurra.
b) La segunda, en cambio, depende de su no ocurrencia.
4.4. Potestativa, Casual y Mixta
a) La potestativa: es aquella que depende de la voluntad, y segn sta
puede ser:
- Simplemente potestativa, si depende de un hecho voluntario.
- Meramente potestativa, si depende solo y exclusivamente del querer o
voluntad del deudor. Segn el 1478 esta condicin no es vlida (falta
seriedad de la voluntad). Pero si depende de la voluntad del acreedor, es
perfectamente vlida y se pacta con frecuencia como ocurre con el pacto
de retroventa en que se faculta a retractarse a la contraparte.
b) La casual es aquella que depende del azar o de la voluntad de un
tercero.
c) La mixta es aquella compuesta por ambas anteriores.
84

4.5. Posible e Imposible

- Segn sean o no conforme las leyes de la naturaleza y la moral.
- Por lo anterior pueden ser fsica y moralmente posibles o a la inversa.
4.6. Lcita e Ilcita
Esta distincin es segn respeten o no las disposiciones legales, morales o
de orden pblico.
4.7. Suspensivas y Resolutorias.
a) Suspensiva es aquella en que mientras no ocurra el hecho futuro e
incierto, suspende el nacimiento del derecho y de la obligacin correlativa.
b)

Resolutoria es aquella en que de ocurrir el evento condicional extingue el

derecho y la obligacin correlativa.
En la primera el derecho no ha nacido todava; en la segunda, ya ha nacido y

se extingue por ella.

5) Efectos de las Condiciones:
Llmanse as los derechos y obligaciones que de ellas dependen. Para
averiguarlo hay que estudiar los estados en que la condicin se encuentre y
se ella es suspensiva o resolutoria.
V.1.

Estados de la condicin suspensiva

a) Pendiente: suspende mientras tanto la adquisicin del derecho. Pero
dado que hay un grmen de derecho, el acreedor puede impetrar
medidas conservativas de la cosa.
b) Cumplida: nace el derecho y el acreedor puede exigir su cumplimiento y
los aumentos y mejoras de la cosa tanto como su disminucin y deterioro
y ocurrencia de casos fortuitos le corresponde asumir al acreedor.
85

c) Fallida: se entiende fallida aquella condicin que se frustr porque el

hecho ya no podr ocurrir. Por tanto, las medidas conservativas
caducan; los actos de disposicin del deudor condicional se consolidan y
si l se adelant a pagar puede demandar su restitucin o reembolso.
V.2.

Estados de la condicin resolutoria

a) Pendiente: el acto jurdico produce todos sus efectos como si fuese puro
y simple.
b) Cumplida (1847): Debe restituirse lo recibido bajo condicin.
c) Fallida: se entiende por ella la que ya no podr ocurrir; de manera que
quedan firmes todos los actos realizados por el deudor mientras ella
estuvo pendiente. El acreedor se mira como puro y simple y ya no es
condicional.

6) Clases de Condicin Resolutoria:

Esta condicin puede ser expresa (si se pacta en trminos explcitos), o
tcita.
La expresa puede ser Condicin Resolutoria Ordinaria y Pacto
Comisorio. La tcita, como ya se ha dicho, es la que la ley presume en los
contratos bilaterales de no cumplir una de las partes lo pactado. No es, pues,
modalidad.
6.1.

Condicin Resolutoria Ordinaria: es aquella que no depende del

cumplimiento de la obligacin sino de otro evento. Me devuelves el
departamento si yo tuviera urgencia de usarlo.

6.2.

Pacto Comisorio: llmase as la condicin resolutoria tcita expresada por

las partes. El 1877, 2 lo seala a propsito de la compraventa. La doctrina y
la jurisprudencia coinciden en que, a pesar de estar regulado dentro de la
compraventa, es de general aplicacin.

El Pacto Comisorio, a su vez, puede ser: Simple Calificado.

- Esta distincin es de la doctrina.
86

a) Llmase pacto comisorio simple la mera condicin resolutoria tcita

expresada literalmente en el contrato.
b) Llmase pacto comisorio calificado aquel en que se pacta que el no
cumplimiento resuelve ipso facto el contrato.
Para precisar sus efectos hay que distinguir:
1) En la compraventa por no pago del precio: el deudor demandado
en juicio tiene 24 horas para pagar desde su notificacin.
2) En los dems contratos opera ipso facto y el juez se limita a declarar la
resolucin. Se piensa que esto es aplicable tambin a otras obligaciones
de la compraventa que no sea el pago del precio.
c)

Diferencias jurdicas entre el simple y el calificado.

- El simple produce los mismos efectos que la resolutoria tcita: el

demandado puede enervar la accin pagando hasta antes de la citacin para or

sentencia y hasta la vista de la causa en segunda instancia.
- En el calificado: tiene 24 horas el deudor para pagar desde fecha
notificacin de la demanda; pero solo para el pago del precio en la compraventa.
En los dems contratos no puede enervar la accin pagando.
- El acreedor puede renunciar a la resolucin (1887), porque est
establecida en su solo inters y no est prohibida la renuncia, y exigir el
cumplimiento forzado de la obligacin.
7) Estudio particular de la Condicin Resolutoria Tcita (1489).
7.1.

Concepto:
En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
87

Y el otro, el diligente, qu puede hacer? A su arbitrio puede solicitar la

resolucin o el cumplimiento forzado, con indemnizacin de perjuicios.
7.2.

Aplicacin:
- Slo en los contratos bilaterales.
- En los unilaterales cuando la ley lo ha dicho expresamente.

7.3.

Caractersticas:
- Extingue un derecho
- Se la subentiende y no es necesario expresarla
- Es negativa
- Es potestativa, porque depende de un hecho del deudor.

7.4.

Requisitos para que opere.

- Solo en los contratos bilaterales.
- Que el incumplimiento sea imputable al deudor
- Que el acreedor haya cumplido o est llano a hacerlo (1489 y 1552)
- Es necesario deducir en juicio la accin resolutoria
- Es necesario que sea declarada judicialmente.

7.5.

Efectos
- El acreedor puede optar entre resolucin y cumplimiento forzado y ambos
con indemnizacin de perjuicios.
- Al no operar de pleno derecho, el deudor puede enervar la accin pagando
hasta antes de la citacin para or sentencia (en 1 instancia) y hasta la vista
de la causa (en 2 instancia).

7.6.

Paralelo entre la Resolutoria Tcita y la Resolutoria Ordinaria.

- La tcita se subentiende; la ordinaria debe pactarse.
- La tcita necesita sentencia judicial que la declare; la ordinaria opera de
pleno derecho.
- La tcita irroga indemnizacin de perjuicios; la ordinaria no.
- La tcita puede enervarse con el pago; la ordinaria, no.
- La tcita solo puede demandarla el acreedor; la ordinaria, cualquiera que
tenga inters en ello.

8) La Accin Resolutoria
8.1. Concepto:

88

Es aquella que nace de darse o cumplirse la condicin resolutoria en los

casos en que sea necesaria sentencia judicial.
8.2. Cundo se ejerce?
Cada vez que la resolucin no se produce de pleno derecho. Casos:
- Condicin resolutoria tcita.
- Pacto comisorio simple.
- Pacto comisorio calificado, por no pago del precio de la compraventa.
8.3. Cundo no debe ejercerse?
- Condicin resolutoria ordinaria.
- Pacto comisorio calificado (salvo no pago del precio en la compraventa).
8.4. Caracteres de la Accin Resolutoria
- Es personal.
- Es patrimonial.
- Es renunciable.
- Es transferible.
- Es transmisible.
- Es prescriptible:
- Regla general: 3 aos (2514, 2 y 2515, 1).
- Pacto Comisorio: el sealado por las partes, mximo 4 aos.
- Es indivisible.

89

LA REPRESENTACIN
1) Introduccin:
- Estudiaremos la representacin como modalidad del acto jurdico porque
cuando ella opera el contrato no vincula a quien contrat ni se entiende celebrado
por l sino por la persona en cuyo nombre se ha actuado.
- Lo obvio es que el acto o contrato obligue a las partes y que stas sean las
que efectivamente concurren en l, pero en estos casos fsicamente no es as sino
que consiente un tercero pero a nombre de una de ellas.
2) Concepto:
De acuerdo al 1448 llmase representacin al acto jurdico realizado por
una persona a nombre de otra y que produce respecto de sta los mismos efectos
que si hubiese actuado personalmente.
3) Actos en que cabe:
En general en todos (incluso en el matrimonio) salvo en el testamento porque
la facultad de testar es indelegable.
4) Quines pueden asumir como representantes?
- Una persona natural o una persona jurdica (un Banco).
- La persona natural puede serlo aunque sea relativamente incapaz para sus
propios asuntos (menor adulto o interdicto por disipacin) porque el acto que
realiza no afecta su propio patrimonio sino el de su representado (dice Alessandri).
- La ctedra considera errnea esta afirmacin por ser unilateral: mira
exclusivamente el efecto (en quien se realiza) pero no la calidad o contenido del
acto que exige buen discernimiento, de lo que los relativamente incapaces
carecen.
Con todo habra que distinguir caso a caso: matrimonio, reconocimiento de
hijo, pero no actos patrimoniales de disposicin (por el riesgo que involucran)
90

salvo que el poder sea acotado y preciso. Por ejemplo el 2128 (mandato a un
menor adulto).
5) A quin se puede representar?
- A una persona natural y a una persona jurdica.
- A una persona ausente (473)
- Al que est por nacer (485).
- A una persona indeterminada incluso, como es el caso de una herencia
yacente (481).
6) Clases de Representacin:
- Segn sea su origen: legal, judicial, convencional. Modalidad , es esta
ltima solamente.
a) El representante legal ha de ser plenamente capaz.
- Casos:
- el padre o madre (del hijo de familia).
- el adoptante respecto del adoptado.
- el tutor o curador respecto del pupilo.
- el juez respecto del ejecutado en las ventas forzadas.
- el sndico respecto del fallido
b) El representante convencional es el designado por una parte mediante
poder o mandato:
- Mandato: es un contrato (2116).
- Poder: es un acto unilateral en que basta la voluntad del poderdante
para otorgarse pero que indica tcitamente la voluntad del apoderado
para ejecutarse.
c) El representante judicial es el designado por el juez.

91

7) Naturaleza Jurdica de la Representacin

Hay varias doctrinas:
a) Teora de la ficcin o clsica: se le atribuye a Pothier quien sostuvo
que se finge que ha actuado el representado.
- En la representacin legal hace agua porque justamente la dispone la
ley a falta de voluntad del representado.
b) Teora de la modalidad: obedece a su razn de ser. Pero cmo se
explica la representacin legal? Lo dispone la ley simplemente.
c) Teora del nuntio o mensajero (Savigny): considera al representado un
portador de voluntad ajena. Se la critica porque en el hecho ignora que
el representante es quien expresa su voluntad.
d) Teora del doble contrato (Thon). Habran dos contratos:
- Uno primero: A da poder a B para comprar una cosa.
- Uno segundo: B celebra con C y as cumple el primero.
e) Teora de la cooperacin de voluntades: entre representante y
representado de manera que el poder otorgado se vincula al negocio
principal que se realiza. Muy anloga a la anterior y no mejora sus
debilidades.
8) Requisitos para la Representacin. (1448).
a) Que representante declare su voluntad.
b) Que lo haga a nombre (con la intencin) de su representado.
c) Que est facultado para ello.
9) Voluntad del representante y vicios de la voluntad
- Como es la voluntad suya la que se expresa es ella (y no la del
representado) la que puede ser vctima de error fuerza dolo.
- Y el representado puede pedir la nulidad del acto o contrato si prueba que
el representante padeci de ellos.
- Si la representacin es convencional pudiera incluso accionar la nulidad del
mandato mismo.

92

- Lo mismo cabe segn si haya habido mala fe en la ejecucin del mandato

y afecta al mandante.
- Y qu pasa si los vicios los padeci la contraparte que contrat con el
representante? Contra quin acciona esta vctima? Contra el
representante o el representado? Contra el que lo cometi (el
representante).
- Otro caso importante y si el representante saba o deba saber el vicio
que invalidaba el acto? Perjudica tambin a su representado quien
tampoco podra alegar la nulidad absoluta? Las opiniones estn divididas y
la jurisprudencia tambin.
a) Por una parte se dice que el inhibido es el representante mismo pero no
el representado porque ste no ha obrado de mala fe sino aqul y se
cometera una injusticia en caso contrario. Lo mismo en caso de objeto y
causa ilcita.
b) Otros sostienen que no porque los efectos del acto son como si hubiese
contratado directamente el representado.
10)Intencin al representar o contemplatio domini.
- Esta intencin puede ser expresa (es lo usual) o tcita (siempre que sea
inequvoca) como el factor de comercio que vende cosas del giro de su
mandante.

11) Facultad de Representar:

(Segn el acto originario: la ley o la voluntad). Casos especiales:
a) Si carece de tal facultad El acto es nulo? No. Es inoponible (ejemplo
704 N 2).
b) Pero siempre es as? No:
- El acto vale si hay buena fe del tercero (2173)
- Si el acto ha sido til al representado (2290)
- Representacin aparente cuando por hechos del representado se ha
producido una situacin que terceros supongan que es representante
(2123). A juicio de la ctedra es un caso de Error Comn.
93

12)La Ratificacin
a) Concepto:
Es el acto por el cual el representado hace inequvocamente suya la
voluntad de su representante.
b) Caracteres de la ratificacin:
- Es acto unilateral
- Es acto irrevocable
- Debe ser oportuna, o sea, prestada antes que el acto sea dejado sin efecto.
- Incluso puede ser pstuma
c) Formas de Ratificacin
- Expresa (2136 y 2160)
- Tcita (Idem)
d) Efectos de la Ratificacin
- Los efectos de los actos del representante se radican en el representado.

LA SOLIDARIDAD
1) Introduccin:
- Por lo general cuando hay varios acreedores y varios deudores y un
solo objeto debido, cada deudor y cada acreedor solo est obligado a pagar su
cuota y a exigir su respectiva cuota.
- Pero esta regla se puede modificar mediante la solidaridad y la
indivisibilidad de la obligacin.
2) Solidaridad:
94

a) Concepto:
- La solidaridad puede ser pasiva o activa.
b) Clases
- Es solidaridad pasiva aquella en que hay una sola obligacin y varios
deudores de manera que cualquiera de ellos debe la totalidad y al pagarla
extingue tambin la totalidad de ella.
- La solidaridad activa permite que cualquier acreedor puede exigir el pago
de la totalidad de la deuda.
- Puede tambin ser mixta si es activa y pasiva conjuntamente.
Para qu la solidaridad pasiva?
Para garantizar el pago de la obligacin pues aunque haya deudores
insolventes basta que uno no lo sea para demandarlo eficazmente.
Es una caucin personal pues la garanta es el patrimonio de los deudores.
c) Requisitos
- Unidad de la prestacin.
- Divisibilidad del objeto (si no lo fuera sea obligacin indivisible)
- Pluralidad de acreedores y/o deudores
- Texto expreso que la consagre
- El pago hecho por cualquier deudor o a cualquier acreedor extingue la
obligacin y/o el crdito respectivo.
d) Cul solidaridad es modalidad?
- Slo la voluntaria (testamento) y la convencional (pactada), no la legal.

95

INDIVISIBILIDAD
1) Concepto:
Llmase as aquella obligacin que no puede cumplirse por parcialidades
(1524).
2) Clases:
a) Natural (la obligacin lo es por naturaleza v.gr. constituir una
servidumbre.
b) Contractual (es modalidad). La obligacin es susceptible de divisin pero
se pacta que no lo sea (construir una casa, por ejemplo) 1524, inc. 2.
3) Las obligaciones y su indivisibilidad
a) Las de Hacer y No Hacer son, en general, indivisibles.
b) Las de Dar son divisibles salvo la de constituir una servidumbre
4) Por qu es modalidad?
Porque las obligaciones son divisibles y cada deudor debe su cuota y no la
totalidad de la deuda.
OTRAS MODALIDADES
Todas las que las partes introduzcan para alterar los efectos normales de un
acto jurdico, segn lo permita el principio de autonoma de la voluntad.
Ejemplos? Todas las cauciones salvo el derecho general de prenda
sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor (porque lo establece la ley y
no las partes).

96

CAPTULO DUODCIMO
EFICACIA E INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS
1. Concepto de Eficacia
Son los derechos y obligaciones que el acto jurdico crea, modifica o
extingue.
2. Algunas clasificaciones de los efectos o eficacias
a) Segn la norma del art. 1444
Este artculo distingue las cosas o elementos de todo acto jurdico, y los
califica de:
- Esenciales: aquellos sin los cuales el acto o no produce efecto alguno o
degenera en otro diferente.
- Naturales: aquellos que si bien no son de su esencia, se entienden
pertenecerle sin necesidad de clusula especial.
- Accidentales: aquellos que ni por su esencia ni por la naturaleza le
pertenecen sino por expresa voluntad de las partes.
Segn nuestra opinin de esta clasificacin se derivan efectos esenciales,
naturales y accidentales de los actos jurdicos.
b) Segn nazcan como consecuencia del acto (voluntad de las partes) o
por voluntad de la ley.
- Efectos directos, llmanse a los primeros y
- Efectos indirectos, a los segundos. He ah el matrimonio que, por
voluntad de la ley, genera el deber de alimentos entre cnyuges y respecto
de los hijos.
c) Segn quines sean las personas respecto de las cuales se producen
efectos.
- Efectos entre las partes. Es el efecto particular de todo contrato.
- Efectos respecto de terceros. En casos previstos por la ley y para evitar
situaciones injustas- cabe una distincin entre terceros absolutos y

97

terceros relativos. Llmanse as estos ltimos porque guardan alguna

relacin con las partes, tanto que los actos de ellas pueden afectarlos.
Por claridad pedaggica debe distinguirse entre:
- Actos Unilaterales: testamento (herederos, legatarios, etc.)
- Actos Bilaterales. Aqu destacan tres:
1) La estipulacin a favor de otro (1449).
2) La promesa del hecho ajeno (1450).
3) La novacin (1645).
3. Las ineficacias de los actos jurdicos
a. Concepto
Llmase as todos los factores que eliminan, o, simplemente, perturban u
obstruyen los efectos de un acto jurdico.
b. Clasificacin de las ineficacias
Segn el defecto que padece el acto jurdico ellas se pueden clasificar as:
a) Por omisin de un requisito de existencia.
La ineficacia es la ms radical de todas, cual es la inexistencia misma del
acto. Algunos ejemplos:
- Una compraventa donde no se identifica el objeto o cosa que se vende o,
al revs, no se seala el precio.
- Un contrato de matrimonio celebrado ante un notario y no ante oficial civil;
un contrato de matrimonio donde una de las partes no expresa su voluntad o
consentimiento.
b) Por omisin de un requisito de validez.
En este caso el acto existe pero es anulable por el juez. Un contrato
celebrado por un loco o demente, u otro en que la causa es ilcita.
c) Por cesar los efectos de un acto vlido.

98

Ejemplos de esta situacin son: la resciliacin, la revocacin, la caducidad, el

desistimiento, etc.
c. Listado de ineficacias en el derecho chileno
1. Resciliacin
2. Revocacin o Retractacin
3. Desistimiento Unilateral
4. Caducidad
5. Inoponibilidad
6. Resolucin
7. Terminacin
8. Suspensin
9. Inexistencia
10. Nulidad Absoluta
11. Nulidad Relativa o Rescisin
4. Estudio particular de cada una de ellas
a. La Resciliacin
- Concepto
Llmase resciliacin el acuerdo por el cual las mismas partes contratantes
dejan sin efecto el contrato celebrado entre ellas. El artculo 1545 as lo permite:
- Efectos
Los efectos o consecuencias de la resciliacin lo fijan autnomamente las
mismas partes. As, por ejemplo, la fecha y el lugar en que produce efectos y las
compensaciones econmicas que ellas estiman que caben, etc.
El lmite con que cuentan es el derecho de terceros relativos si los hubiere.
b. La Revocacin
- Concepto
Es la privacin de efectos de un acto unilateral hecho por su propio autor.
As, se puede revocar un testamento, un poder, una oferta (salvo que haya plazo
estipulado, o que ella ya haya sido aceptada).
- Excepciones
99

Cabe tambin la revocacin en los contratos unilaterales, como la donacin

entre vivos que puede revocarse por ingratitud (1428).
- Efectos
La revocacin produce efectos para el futuro y jams retroactivos.
c. El Desistimiento o Desahucio
- Concepto
Es aquella posibilidad de ponerle trmino a un contrato de tracto
sucesivo, como lo son el arrendamiento, la sociedad colectiva, el contrato de
trabajo, etc. en que las mismas partes celebrantes se han facultado para no
renovarlos al trmino del perodo respectivo.
- Efectos
Son regulados autnomamente por las partes y son siempre a futuro o ex
nunc y no retroactivos o ex tunc.
d. La Caducidad
- Concepto
Es aquella ineficacia nacida con posterioridad a la celebracin vlida de un
acto o contrato en que los efectos de ste se frustran al ocurrir hechos de fuerza
mayor previstos en la ley independientes de la voluntad de las partes.
- Ejemplos de caducidad previstos en el Cdigo
a) Las donaciones revocables caducan al morir el donatario antes que el
donante (1143).
b) El arrendamiento caduca cuando la cosa arrendada pierde su sustancia y
c)

aptitud para servirse de ella.

Los testamentos privilegiados caducan en los casos previstos en el art.
1212 inc. 2; lo mismo que el testamento verbal a bordo de un buque de

guerra (1053).
d) La compraventa caduca en el caso del 1809 inc. 2, y
e) La sociedad caduca en el caso del 2067, inc. 3.
100

e. La Inoponibilidad
- Concepto
Es la ineficacia de un acto respecto de terceros cuando se han omitido
formalidades de publicidad.
- Algunos Ejemplos del Cdigo
a) Falta de requisitos de forma de un acto.
- de publicidad (1707 y 1901 1902)
- de fecha cierta (1703)
b) Falta de requisitos de fondo de un acto.
- Buena fe (1689)
- Consentimiento (1815)
c) Limitacin de medios probatorios (18, 1701 y 1708).
- Caracteres
- Obedece al principio de buena fe
- No tiene un tratamiento unitario y sistemtico.
f. La Resolucin
- Concepto
Es la ineficacia de un acto o contrato como consecuencia de haber ocurrido
la condicin resolutoria tcita de no cumplir una de las partes lo pactado, lo que da
derecho a la parte diligente a solicitar judicialmente dejar sin efecto el contrato
(1487 y 1489 inc. 1).
- Extincin de la accin resolutoria
El plazo es de 5 aos contados desde la fecha en que la resolucin se hizo
exigible, esto es, ocurri el incumplimiento por la parte negligente.

101

g. La Terminacin
Se denomina terminacin la expiracin de los contratos de tracto sucesivo,
por el advenimiento del plazo extintivo, y no puede confundrselo con la resolucin
que, en sentido estricto, solo cabe cuando ocurre el evento de la condicin
resolutoria.
h. La Suspensin
- Concepto
En sentido estricto llmase suspensin la falta de exigibilidad de una
obligacin a plazo por encontrarse pendiente ste.
- Carcter
Es la nica ineficacia de carcter temporal o momentnea ya que la
definitiva ser la correspondiente terminacin.
i. La Ineficacia por Inexistencia del Acto.
1. Concepto
Llmase inexistencia la sancin que recibe un acto jurdico en que se ha
omitido un requisito de existencia prevista en la ley para dicho acto. As una
compraventa donde falte la cosa o el precio no es compraventa. Se ha omitido un
elemento de la esencia misma del acto.
2. Problema Doctrinario
En Chile son paradigmticas las posiciones de dos connotados juristas: Don
Luis Claro Solar y don Arturo Alessandri Rodrguez. Aquel opina que la
inexistencia est prevista en el Cdigo Civil como sancin y ste seala que, si
bien parece mencionarla no la regula como sancin; lo hace, en cambio, con la
nulidad. Por su parte tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional acogen
tanto una como otra posicin.
3. Los argumentos de don Luis Claro Solar

102

Para este autor el artculo 1444 es decisivo y fundamental al sealar que

son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro diferente. Si no produce efecto alguno es
porque no existe en absoluto (en el primer caso) o existe como otro acto y no
como el que quisieron las partes cada vez que degenera en otro diferente.
Si bien esta disposicin es fundamental, hay otras que se inspiran en el
mismo predicamento. Hlas aqu:

- El 1701 que dispone que la falta de instrumento pblico en los casos que la
ley requiera esta solemnidad trae como consecuencia que se miren como no
ejecutados o celebrados.
- El 1809 que dispone que si no se ha convenido el precio, no habr venta.
- El 1814
- El 2025
- El 2055
4. Argumentos de don Arturo Alessandri Rodrguez
Para este autor la llamada inexistencia no est prevista como sancin; tanto
es as que de presentarse un caso, la parte interesada podr pedir la nulidad
absoluta de tal acto o contrato pero no su declaracin de inexistencia.
En qu artculos se apoya?
En los artculos 1681, 1682, 1683, etc., que establecen la nulidad y sus
clases como sancin y no la inexistencia. As:
- El art. 1682 sanciona con nulidad absoluta la omisin de requisitos o
formalidades que las leyes prescriben, para el valor de ciertos actos en
consideracin a su naturaleza, con lo que engloba la inexistencia como la invalidez
del acto. As declara nulos absolutamente los actos de los incapaces absolutos, y
no se resigna a declararlos inexistentes.
5. Contrargumentos de Claro Solar
El Cdigo regula ambas nulidades como modos de extinguir obligaciones
(porque ellas nacieron), lo que no ocurre con la inexistencia en que el acto mismo
jams existi y, por tanto, jams engendr obligacin alguna. En efecto, el 1681
103

se refiere a la omisin de requisitos para el valor del acto, o sea, para su validez.
As ocurre con los incapaces absolutos que pueden consentir en apariencia. Por
eso necesitan de la declaracin de nulidad del juez.
6. A qu se deben ambas posiciones?
A que el Cdigo no es explcito en la distincin de requisitos de existencia y
de validez. Lo hace de manera tcita como ocurre con la formulacin del 1444
(base de la inexistencia), y de manera explcita como el 1681 en que se refiere a la
validez.
Estas consideraciones han llevado a otros autores, como Vial del Ro, a
afirmar que tanto una como la otra tienen cabida y por razones distintas. Ejemplo
de esta dualidad es lo que dispona el art. 6 de la Ley 18.046 (de 22-10-1981)
sobre Sociedades Annimas al sealar que: no existe la sociedad en cuya
constitucin se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna
inscripcin o publicacin de su extracto ni de la reforma en que se haya incurrido
en similares omisiones. Sin embargo, este artculo 6 fue reemplazado por otro,
por la ley 19.499 (de 11-04-1997) que establece para dichos casos la nulidad
absoluta, por regla general, pero seala que la sociedad annima que no conste
de escritura pblica, ni de instrumento reducido a escritura pblica, ni de
instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podr ser saneada.
Qu significa nula de pleno derecho? Que la sociedad jams existi.
En el Derecho Comparado moderno, como el italiano, tambin se acepta la
inexistencia.
7. Diferencias entre acto inexistente y acto nulo.
a) El acto inexistente no produce efecto alguno. El acto nulo, mejor dicho
anulable, produce efectos hasta que el juez lo declare nulo.
b) El acto inexistente no requiere sentencia judicial que lo declare; ella se
produce de pleno derecho. El juez, en caso de controversia, la constata
simplemente. La nulidad requiere siempre una sentencia judicial que,
obviamente, es de efecto retroactivo.
c) El acto inexistente no puede jams sanearse o validarse, simplemente
porque ni siquiera naci a la vida del derecho ni podr llegar a existir. El
104

acto nulo, s puede sanearse, ya porque la parte interesada lo ratifica o

confirma, ya porque transcurri el tiempo necesario para hacer valer la
nulidad y no se lo hizo. Tal es la prescripcin extintiva de la accin de
nulidad.
j. La Ineficacia por Nulidad del Acto
1. Concepto
Es la sancin que la ley prev para todo acto o contrato por omisin de algn
requisito de validez segn su especie y la calidad y estado de las partes.
2. Clases
a) Segn su causal: absoluta y relativa
b) Segn sus efectos: total y parcial
c) Segn cmo est prevista en la ley: expresa y tcita.
3. Principios aplicables a todas las nulidades
a) Es una sancin de derecho estricto. La crea el legislador y no el juez,
por analoga.
b) No puede renunciarse anticipadamente. El 1469 es explcito al respecto.
c) Puede hacerse valer en juicio ya como accin ya como excepcin.
d) Beneficia solo a la persona en cuyo favor lo declar el juez y no a quienes
se encuentran en su misma situacin porque son copartcipes del acto o
contrato.
e) Invalidan los actos retroactivamente.
f) El legislador las establece usando distintas expresiones, tales como: el
acto es nulo; el acto es rescindible; para que valga el acto se requiere; el
acto no valdra; el acto no producira efecto alguno, etc.
4. Diferencias principales
a) Su saneamiento: la absoluta sanase en 10 aos y la relativa en 4, y
tambin por ratificacin.
b) Personas que pueden pedirla: la relativa slo aquellas en cuyo favor lo
establece la ley (y sus herederos o cesionarios); la absoluta: cualquiera
que tenga inters en ello y tambin el Ministerio Pblico en inters de la
moral y la ley; y puede ser declarada de oficio por el juez cuando
aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

105

c) Las causales que las provocan: las de la absoluta estn previstas en el

1682 (y se incrementan con las de inexistencia) y las de la relativa en el
1681.
5. La Nulidad Absoluta, en particular
a) Concepto
Se desprende del 1681: es la sancin prevista por la ley por la omisin de
requisitos en atencin al acto mismo independientemente del estado y calidad de
las partes.
b) Causales
De acuerdo al 1682 son:
- Objeto ilcito
- Causa ilcita
- Incapacidad absoluta de alguna de las partes
- Omisin de un requisito o formalidad exigido por la ley en atencin a la
naturaleza del acto.
A las anteriores, quienes no aceptan la teora de la inexistencia, agregan:
- Falta de voluntad
- Falta de objeto
- Falta de causa
- Falta de solemnidades
- Error esencial. Respecto de ste hay discrepancias.
c) La posicin del juez frente a esta nulidad
El juez puede, y es lo ordinario, actuar cuando las partes se lo solicitan ya
interponiendo la accin o la excepcin de nulidad; pero, como ella es tan grave, el
legislador le prescribe declararla de oficio cuando aparezca de manifiesto en el
acto o contrato.
Qu significa de manifiesto en el acto o contrato? La jurisprudencia ha
sealado que es cuando ella es evidente de la sola lectura del acto o contrato.
d) El Ministerio Pblico y esta nulidad
El Ministerio Pblico es aquel funcionario del Poder Judicial, en lo Civil, que
como fiscal de la Corte de Apelaciones o de la Suprema tiene por encargo hacer
prevalecer los intereses superiores de la sociedad toda segn lo disponga la moral
o la ley.

106

Cmo interviene? Cuando alguna de las partes se lo solicita.

e) La persona que tiene inters en ello.
La doctrina y jurisprudencia coinciden que inters en ello tiene una
connotacin patrimonial o pecuniaria. De tal manera que cualquiera persona que
vea menoscabado sus intereses por aquel acto puede impetrarla.
f) Quines no pueden pedirla
El que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. As, por ejemplo, no puede pedirla quien contrat sabiendo
que su contraparte es absolutamente incapaz, o que la cosa estaba embargada,
etc.
Punto muy controvertido ha sido hasta hoy determinar si el heredero del
causante que no demand nulidad o no se excepcion de ella en vida, participa
tambin de esta limitacin.
g) Saneamiento de la nulidad absoluta
Slo por prescripcin de 10 aos; lo que no obsta a que las partes puedan
celebrar el acto nuevamente obviando la causal que lo anulaba.
6. La Nulidad Relativa, en particular
a) Concepto
Nulidad relativa o rescisin es la sancin prevista en la ley para todo acto o
contrato en que se omita algn requisito establecido para su valor atendido el
estado o calidad de las personas que han intervenido en l.
b) Causales
- Los actos de los relativamente incapaces
- El error sustancial
- El error en la persona (contratos intuito personae)
- El error accidental cuando esa calidad haya sido determinante para
contratar y la haya conocido la contraparte
- La fuerza grave, injusta y determinante
- El dolo, principal y determinante y en los contratos bilaterales, obra de la
contraparte.
- La omisin de algn requisito o formalidad exigido por la ley en atencin al
estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran.
- La lesin, en los casos previstos por la ley.
107

c) Quines pueden pedir la nulidad?

Slo aquellos en cuyo beneficio lo establece la ley, o sus herederos o
cesionarios. De ordinario es la vctima.
d) Excepcin a este derecho
No puede hacerlo quien sabe o no ha podido sino saber el vicio que
invalidaba el acto o contrato. Por qu? Porque es evidente que ha obrado de
mala fe; de esta manera la ley lo sanciona y no lo protege. Se suele dar como
ejemplo el del menor adulto que para demostrar su mayora de edad exhibe una
cdula de identidad que l ha adulterado. Pero no ocurre lo mismo con quien
contrat, si ste, por su aspecto robusto, no sospecha que es menor.
e) Saneamiento
Transcurso de 4 aos, que se cuenta desde distintas fechas segn sea la
causal.
Tambin el acto nulo puede ratificarse o confirmarse por los celebrantes.
Y si el actor fallece? Lo harn sus herederos. Segn el 1692: gozarn del
cuadrienio entero, si no ha empezado a correr, o del residuo, en su caso. Y si es
un menor de edad el heredero? Desde que ha llegado a la mayora de edad.
Con todo, jams podra hacerlo si la nulidad ha prescrito porque han
transcurrido 10 aos (1962).
Qu es ratificacin o confirmacin? Llmase as la validacin del acto
nulo efectuada por las mismas partes celebrantes, todo ello de acuerdo con el
artculo 12 y 1545 de nuestro Cdigo.
Segn cmo se ratifique o confirme, ella puede ser expresa o tcita. La
primera es aquella que se hace en trmino explcitos y claros por quien o quienes
puedan pedir la nulidad. La segunda consiste en la ejecucin voluntaria de la
obligacin (1695). Lo que se produce de distinta manera segn las distintas
108

causales. As si hay fuerza, y mientras subsista ella, no podr haber voluntariedad.

Se trata que el confirmante obre voluntariamente y a sabiendas del vicio y de sus
consecuencias.
La confirmacin, expresa o tcita, es un acto unilateral, accesorio,
irrevocable y retroactivo.
Para que la confirmacin opere o sea vlida se requiere que:
- El vicio sea de nulidad relativa.
- Que la confirmacin proceda de quien corresponda
- Que el confirmante sea plenamente capaz
- Que ella se haga en tiempo oportuno
- Si ella es expresa, debe cumplir con las mismas solemnidades exigidas
por la ley al acto confirmado (1694).
7. Nulidad Total y Nulidad Parcial
Por la total todo el acto es nulo; por la parcial lo es solo alguna o algunas
de sus disposiciones.
Sobre la materia el Cdigo regula casos y no establece una regla general.
Los casos son los indicados en los artculos:
- 966 (testamento)
- 1058 (asignacin testamentaria)
- 1409 (donacin entre vivos)
- 2344 (fianza).

109

8. Efectos de la Declaracin de Nulidad por el Juez.

1. Concepto
Podramos decir que son los derechos y obligaciones que impone a las
partes y a los terceros relativos en orden a volver las cosas al estado anterior que
tenan antes de celebrar el contrato nulo.
2. Dnde el Cdigo establece este efecto?
- Art. 1687
3. Qu efectos produce entre las partes? Hay que distinguir:
a) Si las obligaciones de ambas partes no se han cumplido, la declaracin
de nulidad las extingue (1567 N 8).
b) Pero si aquello no ocurre, la situacin se rige por las restituciones
mutuas segn lo dispone el Cdigo Civil en el 1687:
- Restitucin de la cosa que una o ambas haban recibido y tambin
todos los frutos naturales y civiles que hubiese producido, pero en esto
ltimo hay que atender a si estaba o no de buena fe. En cambio las
cosas se restituyen siempre (haya o no buena fe). Res clamat domino
decan los romanos: las cosas claman por su dueo.
c) Esas restituciones mutuas son las indicadas a propsito de la
reivindicacin. Estn reguladas en los artculos 904 y siguientes.
4. Excepciones a la regla general de restitucin.
a) Declaracin de nulidad por objeto o causa ilcita a sabiendas (1468).
Quien obr as no puede demandar la restitucin de lo por l dado,
aunque l est obligado a restituir lo recibido.
- Qu se entiende por mala fe? El conocer o no poder sino conocer el
vicio que invalidaba el acto.
b) La buena fe no hace exigible la restitucin de los frutos naturales o civiles
percibidos antes de contestar la demanda.
c) Nulidad cuando ha intervenido un incapaz sea absoluto o relativo (1688),
y se haya declarado slo por ello. Quien contrat con ella no puede pedir
la restitucin de lo que gast o pag, salvo que pruebe que se hizo ms
rica la persona del incapaz.
Qu se entiende hacerse ms rica? Cuando las cosas pagadas o
adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias o si no fueren
necesarias subsisten y quiera el incapaz retenerlas.
110

Ejemplo: A es incapaz (y no actu ni representado ni autorizado, segn

corresponda) y compra una casa a B. A la fecha de la sentencia tiene en
su poder la casa adquirida, pero an no ha pagado el precio. Demandado
por el vendedor para el pago del precio se excepciona alegando su
incapacidad como causal de nulidad del contrato y no paga el precio
salvo que el vendedor prueba que se hizo ms rico. Lo que ocurre en
dos hiptesis: cuando las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas
le hayan sido necesarias o si no lo son subsisten en poder del comprador
y ste quiere retenerlas, a juicio de la ctedra, se aplica el principio
general del Derecho que prohbe en enriquecimiento sin causa.
Ejemplos que se suelen citar para entender el caso.
a) El incapaz con esa plata pag una deuda.
b) El incapaz con esa plata compr una cosa que le es til porque
arrienda su uso y obtiene renta.
c) El incapaz compr un artculo suntuario que luego se destruy por
completo en un incendio.
d) El incapaz puso esas platas a inters en el Banco.
e) El incapaz don esas platas a una institucin de caridad.
f) Las deposit en su cuenta corriente, simplemente.
En a), b) y d) se hizo ms rico, en la c) y e) no; en cambio en f) s, porque
subsiste en su poder.
Por qu esta excepcin tan curiosa? Porque la ley quiere proteger a los
incapaces y teme que no sepan invertir los bienes. Pero si este temor no
ocurre levanta la proteccin y se aplica la regla general.
Esta excepcin opera solo y exclusivamente cuando la causal de nulidad
es la incapacidad y no otra como error, dolo, fuerza, etc. En esos casos
se aplica la regla general del 1687 aunque hayan incapaces.
d) No ha lugar a la restitucin si se ha adquirido la cosa por prescripcin
adquisitiva. He aqu un ejemplo que suele citarse en todos los textos: A,
presionado bajo amenazas por B le vende un inmueble el ao 2000.
B, inscribe en el Conservador de Bienes Races y adquiere el carcter
111

de poseedor (tiene la cosa con nimo de seor y dueo). A demanda a

B cuando recin ces la fuerza el 2012 y B se niega a restituirle el
inmueble. Por qu? Porque lo adquiri como poseedor irregular por el
transcurso de 10 aos.
5. Efectos de la Sentencia de Nulidad frente a Terceros
Principio General
- Otorga la posibilidad de recuperar la cosa objeto del contrato nulo de
manos de terceros poseedores mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria.
- He aqu un ejemplo: A y B celebraron compraventa, luego B enajena la
cosa a C quien la adquiere.
- Posteriormente A obtiene que se declare nulo el contrato con B.
- La nulidad es con efecto retroactivo, luego la cosa jurdicamente jams ha
sabido del dominio de A y la posee C con nimo de seor y dueo.
- Qu hacer? El 1689 otorga accin reivindicatoria contra terceros
poseedores sean de buena o mala fe, pero el mismo artculo seala sin perjuicio
de las excepciones legales, y stas son tres:
a) El poseedor que adquiri por prescripcin adquisitiva.
b) El heredero o legatario indigno que enajena bienes de la herencia. De
acuerdo al 974 si se declar judicialmente su indignidad, el indigno debe
restituir los bienes respectivos. Y si ya los ha enajenado? En este
caso, los herederos beneficiados con la declaratoria judicial de
indignidad pueden ejercer la accin reivindicatoria pero solo contra los
terceros de mala fe: 976, que eso significa que no pasa contra
terceros de buena fe.

112

c) El comprador condenado por lesin enorme que haya enajenado o

gravado la cosa debe purificarla de derechos reales constituidos en
ella porque la sentencia judicial de nulidad por lesin no opera de pleno
derecho.
9. La Conversin del Acto Nulo
- Generalidades
La doctrina alemana lo sostuvo y la legislacin italiana expresamente lo
regul en el artculo 1424 de su Cdigo Civil en los siguientes trminos:
El contrato nulo puede producir los efectos de un contrato diverso, del cual
contenga los requisitos de sustancia y de forma, cuando habida cuenta del fin
perseguido por las partes, debe considerarse que stas lo habran querido si
hubiesen conocido de la nulidad.

- Requisitos para que proceda

a) Que el acto nulo cumpla con los requisitos que se exigen para otro acto
diverso en el que se transforma.
b) Que las partes sepan de la ineficacia (nulidad) del acto celebrado que
haga presumir que quieran el otro. Ejemplo: un mutuo que no se
perfeccion por la entrega del dinero, se puede estimar una promesa de
mutuo.
- El Cdigo Civil chileno al respecto
- Hay quienes piensan que alude a esta posibilidad el 1444 en los elementos
esenciales: degenera en otro diferente.

113

- Pero a juicio de la ctedra no hay tal simplemente por falta de nulidad del
contrato precedente.
- Pero hay dos casos claros de conversin:
El 1138 dispone que las donaciones irrevocables entre cnyuges valen como
donaciones revocables.
El 1701: dispone que el instrumento pblico otorgado por funcionario
incompetente o al que le falten requisitos de forma, vale como instrumento
privado siempre que est firmado por las partes.

114

INDICE
Introduccin

Captulo Primero
El Acto Jurdico y sus Clasificaciones.

Captulo Segundo
Requisitos y Validz del Acto Jurdico

11

Captulo Tercero
La Capacidad en el Acto Jurdico..

14

Captulo Cuarto
La Voluntad en el Acto Jurdico.

19

Captulo Quinto
Casos de Desacuerdo entre la Voluntad Real y la Declarada..

31

Captulo Sexto
El Consentimiento o Voluntad Contractual..

39

Captulo Sptimo
Vicios del Consentimiento..

48

I. El error.
II. La fuerza
III. El dolo.
IV. Un asunto controvertido: La lesin.

49
58
61
65

Captulo Octavo
El Objeto.

69

Captulo Noveno
La Causa

77

Captulo Dcimo
Las Solemnidades

84

Captulo Undcimo
Las Modalidades..

87

I. El plazo
II. El modo..
III. La condicin..
IV. La representacin
102

88
92
94

115

V.
La solidaridad...
VI. Indivisibilidad
VII. Otras modalidades

108
110
111

Captulo Duodcimo
Eficacia e Ineficacia de los Actos Jurdicos

112

116