Navarro Albiña, Rene - Contratos y La Responsabilidad Extracontractual PDF

CONTRATOS
Y
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Contenido:
Contratos-cuasicontratos
Delitos-cuasidelitos
Ley
Material de estudio de uso exclusivo para los

alumnos de Derecho Civil III ao 2007 de
la Carrera de Derecho de la
Universidad de Atacama
Ren D. Navarro Albia

Abogado
Copiap, 2007
Derecho Civil III ao 2007
1).- ESTUDIA. El Derecho se transforma constantemente.

Si no sigues sus pasos, sers cada da un poco menos abogado
Eduardo Couture (Mandamientos del abogado)
2).- SIMPLIFICA. Saber es simplificar sin quitar esencia
Gabriela Mistral (Declogo del maestro)
Ren David Navarro Albia

Nace en Copiap el 31 de octubre de 1976. Cursa estudios bsicos en el Liceo
Sagrado Corazn hasta 1987 y en la Escuela Rudecindo Pea D-15 (Ex Anexa a la
Escuela Normal), hasta 1989. El ao 1990 ingresa a la Escuela Tcnico Profesional
(ETP). En la ETP, destac como actor, msico y dirigente estudiantil. De la
especialidad electricidad, se traslada a Cientfico Humanista por propia decisin
(1993), lo que hace perder un ao en su egreso. En 1995 forma parte de la primera
generacin de alumnos de Derecho de la Universidad de Atacama. En 1996 era ya
ayudante de las ctedras de Derecho Poltico, Derecho Romano, Filosofa del Derecho
e Introduccin al Derecho, siendo esta ltima ctedra la que lo acompaara hasta
1998, fecha en la que asume la ayudanta en la ctedra de Derecho Civil, junto al
profesor Enrique Prez L. En 1999 egresa como el mejor alumno de su promocin,
obteniendo el premio Valentn Letelier Madariaga. En 2000 se desempea como asesor
jurdico en la Secretara General de la Universidad, desde esa fecha adems realiza
consultoras para la Fundacin Universidad de Atacama (FUNDAC-UDA) sostenedora
de la ETP. En marzo de 2003 es contratado por la Facultad de Ciencias Jurdicas,
como secretario del proceso de acreditacin de la Carrera de Derecho. En novimbre de
2003 obtiene el ttulo de abogado. En enero de 2004 es nombrado acadmico de la
Carrera de Derecho. Se ha desempeado en ella tambin como Secretario Acadmico
y como Director de Escuela, hasta enero de 2008. Es autor de los textos Teora
General del Contrato y Contratos en particular y de Manual de Derecho Civil I:
Generalidades y Fuentes, ambos de Ediciones Jurdicas de Santiago. Su labor docente
la ha desarrollado principalmente en el rea del Derecho Civil.
Para Marcia, Nicols y Renata

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
El curso de Derecho Civil III, consiste bsicamente en el estudio de las
fuentes de las obligaciones contempladas en nuestra legislacin civil, vale decir, los
contratos, los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos, y, la ley. Al analizar cada
fuente, se estudiarn sus aspectos generales, y luego se entrar al estudio
particular de cada una de sus tipologas; tal como ocurre con los contratos, que
tienen su teora general y cada una de sus manifestaciones tpicas: compraventa,
mandato, sociedad, etc.
El presente trabajo (que es ampliacin del ya publicado en marzo de 2005
por Ediciones Jurdicas de Santiago), se divide en cuatro partes; la primera se
refiere a las clasificaciones de fuentes; la segunda, a la teora del contrato; la
tercera, a los contratos en particular; la cuarta, a los cuasicontratos; la quinta, a la
responsabilidad extracontractual; y la sexta, a la ley.
Diremos desde ya, que parte de la doctrina, llama responsabilidad
extracontractual cualquiera que no tuviere un origen netamente contractual, y as
ser extracontractual tanto la responsabilidad delictual o cuasidelictual, como la
cuasicontractual, la estrictamente legal, e incluso la precontractual tambin llamada
culpa in contrahendo. Se ha preferido en el presente trabajo, reservar la
nomenclatura responsabilidad extracontractual (hoy Derecho de Daos), a la
derivada de aquellas acciones ilcitas que producen dao a otro (delito y cuasidelito
civil).
Huelga dar aqu el agradecimiento respectivo a las alumnas y alumnos del
curso de Derecho Civil III del ao 2004, quienes con su inquietud, celo estudiantil e
incansable sed de conocimientos, me impulsaron a terminar estos apuntes.
PRIMERA PARTE
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
I. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes de las obligaciones son aquellos hechos o actos jurdicos que
las generan, vale decir, son la causa que originan las obligaciones o derechos
personales.
Las fuentes de las obligaciones, no producen jams derechos reales (art.
577), a lo menos en forma directa e inmediata.
II. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
A). CLASIFICACIONES TRADICIONALES
Cdigo Civil chileno. Tomadas del Cdigo de Napolen y del Derecho
Romano.
1. Artculo 1.437 del Cdigo Civil,1 clasificacin quntuple: Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los
hijos sujetos a patria potestad.
-
contratos;
cuasicontratos;
delitos;
cuasidelitos; y
ley
El artculo 1.437, cuando se refiere al cuasicontrato, lo hace de un modo

amplio, permitira entonces, incluir dentro de las fuentes de las obligaciones a la
declaracin unilateral de voluntad.
2. Artculo 578, clasificacin doble: Derechos personales o crditos son los que
slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Este artculo, distingue entre aquellas fuentes de obligaciones que consisten
en un hecho del obligado y aquellas obligaciones que se originan por la propia
disposicin de la ley, poniendo de relieve la importancia de la ley como fuente de
las obligaciones.
3. Artculo 2284, clasificacin triple: Las obligaciones que se contraen sin
convencin, nacen de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ella. (inc. 1)
- convencin;
- ley;
- hecho voluntario de una de las partes.
B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES
Cuando en adelante se seale un artculo, y no se indique a qu Cdigo o cuerpo legal pertenece, ha de entenderse que se refiere al
Cdigo Civil.
1. Marcel Planiol. Doctrina dualista de las fuentes.
a. Obligaciones que derivan del contrato. stas, son creadas por la voluntad de las
partes, ellas determinan el objeto de la obligacin y su extensin. La voluntad
de las partes tiene un papel preponderante.
b. Obligaciones que derivan de la ley. En este caso, el deudor no ha querido
obligarse, es la ley la que le impone la obligacin, sea en virtud de un hecho
lcito o ilcito del deudor (cuasicontrato, delito, cuasidelito), sea que la ley
imponga directamente la obligacin sin necesidad del hecho del deudor
(obligacin legal propiamente tal, ej. obligacin de dar alimentos).
2. Colin y Capitant. Doctrina tripartita.
a. Obligaciones que nacen del contrato;
b. Obligaciones que nacen de la voluntad unilateral; y
c. Obligaciones que nacen de la ley.
Se introduce aqu, el concepto de voluntad unilateral como fuente de
obligaciones.
3. Bonnecase. Teora de los actos jurdicos.
a. Obligaciones que nacen de un acto jurdico, los contratos, la declaracin

unilateral de voluntad;
b. Obligaciones que nacen de un hecho jurdico propiamente tal, aquellas
c.
obligaciones que nacen de un hecho del hombre, realizado sin la intencin de

producir efectos jurdicos, vale decir, los cuasicontratos, los delitos y los
cuasidelitos.
Obligaciones que nacen directamente de la ley.
De las clasificaciones presentadas, que son algunas de las tantas existentes,

podemos concluir que las entregadas por la doctrina agregan, a las mencionadas
por el Cdigo Civil, derechamente a la voluntad unilateral como fuente de las
obligaciones.
La tendencia general, es cuestionar al cuasicontrato como fuente
independiente de las obligaciones, incluso (como se ver ms adelante) se pone en
duda su existencia.
Por ltimo, se rene en un solo grupo a los delitos y a los cuasidelitos, que
-en sus efectos civiles- no presentan diferencias. Cada una de estas fuentes se
analizarn a lo largo del curso.
III. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
Es el acto jurdico unilateral capaz de generar obligaciones, tal como los
bilaterales?
Por lo pronto, los actos jurdicos unilaterales son capaces de crear derechos
reales (la ocupacin y algunas formas de accesin arts. 606, 657 y 668). stos,
tambin pueden disolver un vnculo jurdico (revocacin del mandato, desahucio);
adems se puede renunciar a un derecho por medio de un acto jurdico unilateral
(repudiacin de una herencia o legado).
No cabe duda, entonces, que el acto jurdico unilateral produce
consecuencias jurdicas o de derecho, ser capaz de generar obligaciones?
1. TEORA DE LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
Un sujeto, por su propio y nico acto volitivo, puede transformarse en deudor, sin
que sea necesaria la concurrencia de otra voluntad.
Sin embargo, de todas maneras es necesaria la intervencin del acreedor
para que acepte su derecho. Ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir
derechos contra su voluntad.
Ahora bien, segn esta teora, la obligacin no nace cuando el acreedor
acepta o ejerce su derecho, sino desde que ha sido creado -por parte del obligado
(deudor)- el acto jurdico unilateral.
Es menester aclarar, que no todos los autores comparten la existencia de
esta fuente de las obligaciones.
2. CASOS DE DECLARACIN UNILATERAL, COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES, EN
NUESTRA LEGISLACIN
A. Oferta sujeta a plazo
Artculo 99 del Cdigo de Comercio: El proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo
de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla
se hubiere comprometido a esperar contestacin o a
no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo
(inc. 1)
El proponente queda obligado por el solo hecho de formular la oferta; cuando se
comprometi a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato por un cierto
lapso. Este sera un caso claro de aplicacin de esta fuente de las obligaciones en el
Derecho chileno.
B. Promesa de recompensa
Artculo 632: Si aparece el dueo antes de subastada
la especie, le ser restituida, pagando las expensas, y
lo que a ttulo de salvamento adjudicare la autoridad
competente al que encontr y denunci la especie.
Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por
el hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida.
C. Promesa de fundacin
El fundador es la persona que destina un capital para un fin moral; efecta
una declaracin unilateral de voluntad por la que se obliga a afectar parte de su
patrimonio al fin que l mismo se ha propuesto, sin que exista en ese tiempo una
persona jurdica llamada a aceptarla.
La declaracin de voluntad que realiza el fundador, puede ser por dos vas:
testamento o escritura pblica.
Por testamento; conforme al art. 963 del C.C. inc. 2: si la asignacin
tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr
solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
Por escritura pblica; una persona (en vida) se obliga a entregar parte de su
patrimonio para la creacin de una persona jurdica. Creada la persona jurdica,
puede ella cobrar la suma comprometida al fundador? En caso de ser afirmativa
esta respuesta, ste, sera otro caso de voluntad unilateral como fuente de las
obligaciones.
6
D. Ttulos de crdito al portador

El emisor, por ejemplo, una sociedad annima, emite contra s misma ttulos de
crdito (bonos), comprometindose a pagarlos a quien se presente portando dicho ttulo de
crdito. stos se extienden a favor de personas indeterminadas, y quien lo emite parece
obligarse por su sola voluntad unilateral, pues no celebrara con el futuro portador contrato
alguno.
E. Aporte del constituyente en las empresas individuales de responsabilidad limitada
(E.I.R.L.)2
En virtud del inciso segundo del artculo 8 de la Ley N 19.857 el
constituyente o titular de la empresa individual de responsabilidad limitada se
obliga (unilateralmente) sin mediar contrato alguno, a efectuar el pago efectivo del
respectivo aporte que seal en la escritura constitutiva, respondiendo de este
pago con su patrimonio.
Art. 8 Ley N 19.857: El titular de la empresa
responder con su patrimonio slo del pago efectivo
del aporte que se hubiere comprometido a realizar en
conformidad
al
acto
constitutivo
y
sus
modificaciones.
La Ley N 19.857, publicada en el D.O. con fecha 11 de febrero de 2.003, autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada.
SEGUNDA PARTE
ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS
Y DE LA CONTRATACIN
I. TEORA GENERAL DE LOS CONTRATOS
Etimolgicamente hablando el trmino contrato, proviene del latn
contractus, que significa la relacin que se constituye sobre la base de un acuerdo,
es decir, lo que queda despus de un acuerdo entre personas, y no el acuerdo
mismo.
Posteriormente pas a sealar el acuerdo mismo, cosa distinta de las
obligaciones que de l nacen.
Se justifica una teora general del contrato, toda vez que existen principios
comunes a todos los contratos, hay principios para una determinada clase de
contratos (vgr. contratos reales), y tambin hay reglas de los contratos en
particular.
Los principios generales y los principios para determinadas clases de
contratos, se aplican incluso a los contratos innominados o atpicos. Esta existencia
de principios generales de los contratos, se transforma en la razn de existir de la
teora general de los mismos.
1. UBICACIN DE LOS CONTRATOS DENTRO DEL FENMENO JURDICO
Propiamente tales
Hechos Jurdicos
Unilaterales
Actos Jurdicos
Bilaterales Convenciones
Voluntarios
- que crean ds y obligaciones

(CONTRATOS)
- que modifican ds y obligaciones
- que extinguen ds y obligaciones
Sin la Intencin de producir efectos jurdicos
En nuestro Cdigo, pareciera haber una confusin en los trminos contrato y

convencin (arts. 1.437 y 1.438). Convencin es el acto jurdico bilateral capaz de
crear, modificar o extinguir obligaciones. Contrato es una especie de convencin,
es un acto jurdico bilateral que slo crea derechos y obligaciones.
Doctrinariamente son trminos distintos. El Cdigo, al parecer, los hara sinnimos.
Art. 1437: Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o ms personas, como
en los contratos o convenciones(...)
Art. 1438: Contrato o convencin es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas.
2. EL CONTRATO COMO ACTO Y EL CONTRATO COMO NORMA
Hans Kelsen,3 fue quien estableci la distincin entre el contrato como acto
y el contrato como norma. Para este autor la voz contrato encerrara un equvoco,
pues algunas veces se refiere al acto mismo que los contratantes celebran, y otras
veces se refiere al resultado normativo que el contrato produce para las partes (ley
para los contratantes).
Se ha querido destacar esta dicotoma, puesto que no hemos de perder de
vista que, a parte de ser el contrato una fuente tradicional de las obligaciones
civiles, es tambin una fuente formal del Derecho, de carcter particular.4
DIEZ-PICAZO, Luis Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 1, Editorial Civitas, Madrid, 1.993, p. 123.
SQUELLA N., Agustn Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2.000, p. 303; NAVARRO A., Ren Manual de
Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relacin jurdica (sujetos de derecho), Ediciones Jurdicas de San iago, Santiago, 2006, p. 43.
II. FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO

El contrato es una institucin conciliadora de intereses, muchas veces
antagnicos. Por ello, si ambas partes obtienen beneficios (derechos), ambas deben
obligarse como contrapartida. El contrato resulta as una composicin de intereses
no coincidentes, un instrumento de cooperacin entre los individuos. Esta funcin
se plasma en el acuerdo o convencin (gnero al cual pertenece el contrato), el
cual participar de todas estas caractersticas en la medida que las partes tengan
igual poder de negociacin. El contrato ser entonces, de libre discusin.
El contrato es adems, la figura central del fenmeno de la circulacin de la
riqueza, por medio de los llamados contratos de cambio (compraventa, permuta,
arrendamiento, fletamento, transporte, trabajo, mutuo, etc.). Como contrapartida,
esta figura jurdica puede ser tambin un instrumento de opresin econmica,
especialmente en el contrato de adhesin, derivado del monopolio legal, de hecho,
o del extremo poder de un contratante frente a otro. El contrato dirigido (ej.
contrato de trabajo, de seguro) es una herramienta en donde la ley busca imponer
aquel equilibrio que no se da naturalmente entre los contratantes.
III. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
A). NOCIONES
La autonoma de la voluntad, es la piedra angular de la teora general del
contrato y se enlaza directamente con el concepto de propiedad privada y de
circulacin de la riqueza.
Es un aspecto de la libertad en general; es la libertad jurdica protegida por
el ordenamiento, esto significa que:
Ninguna de las partes puede imponer unilateralmente a la otra un contrato,

o su contenido, sin que esta otra lo acepte por su parte; an en el contrato
de adhesin se mantiene esta autonoma de la voluntad, ya que la parte dbil
-a la cual se le impone el contrato- debe por lo menos aceptarlo.
El contenido del contrato puede ser fijado por las partes como les parezca,
con la excepcin de las normas legales de carcter imperativo, sea que
stas traten sobre el contrato en general, sobre una clase de contratos o
sobre un contrato especfico; estas normas de carcter imperativo, no
pueden ser derogadas por voluntad de las partes.
Los contratantes pueden derogar las normas legales dispositivas o
supletorias, que han sido establecidas especialmente para los contratos
nominados en particular.
Las partes pueden inventar contratos con finalidades no previstas en la ley,
siempre que no se opongan al ordenamiento jurdico (contratos atpicos o
innominados).
El principio de la autonoma de la voluntad est consagrado, principalmente,

en los artculos 1.545 y 1560.
Art. 1.545: Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.
Art. 1.560: Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal
de las palabras.
Este principio, se manifiesta a lo menos en:
El principio de la libertad contractual, cada parte es libre para contratar o

para no contratar, para elegir a su contraparte y para fijar su contenido
(clusulas).
El principio del consensualismo, por regla general, la sola voluntad de las
partes es suficiente para dar origen a un contrato.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos, establecido en el
artculo 1.545, el contrato es ley para los contratantes: pacta sunct
servand. De aqu la negativa tradicional para admitir la teora de la
imprevisin.5
El principio del efecto relativo de los contratos , slo los que han
manifestado voluntad quedan obligados por el contrato (res inter alios acta).
La interpretacin de los contratos, el artculo 1.560 nos da el camino, esto
es, la voluntad real de las partes es el principio rector.
B). LMITES A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

En general, constituyen lmites a la voluntad de las partes, los siguientes:
i.
ii.
iii.
Las normas legales imperativas, las cuales deben ser respetadas por los
contratantes, toda vez que stas, son inderogables por la voluntad de las partes.
Por ejemplo, los elementos esenciales del contrato (art. 1.444), las normas
imperativas en general como las relativas al objeto y causa lcitos (arts. 1.460 a
1.467).
Las reglas generales de la poltica econmica y social nacional, a las cuales el
contrato debe subordinarse, si el Estado (como legislador) ha resuelto intervenir en
el campo contractual. Esta intervencin se manifiesta en la figura del contrato
dirigido, el cual ha sido definido como aquel contrato que se encuentra
reglamentado y fiscalizado por los poderes pblicos, en su formacin, ejecucin y
duracin6. El Estado interviene con el fin de proteger a la parte ms dbil.
La Lesin. Considerada en general como una desproporcin chocante entre las
prestaciones de las partes. Como se sabe, en nuestro sistema jurdico esta
institucin no tiene un alcance general, slo se aplica a casos especficos
(compraventa, arts. 1.888 y ss; permuta, art. 1.900; aceptacin de una asignacin
hereditaria, art. 1.234; particin de bienes, art. 1.348; mutuo con inters, art. 2.206;
anticresis, art. 2.443; clusula penal, art. 1.544).
IV. LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS

El contrato da origen a derechos y obligaciones principales (contenido
principal del contrato), sea respecto de ambas partes (contratos bilaterales), sea
respecto de una de ellas (contratos unilaterales) y a los llamados derechos
potestativos7.
La idea bsica que subyace en todas las obligaciones y derechos emanados
del contrato, sean principales o potestativos, e incluso en la misma celebracin del
contrato es el principio de la buena fe.
Este principio, se encuentra tanto en la celebracin del contrato, como en el
momento de su cumplimiento. En general todas las relaciones jurdicas, en todos
sus aspectos y en todo su contenido, estn sujetas al principio de la buena fe.
En el Cdigo, este principio se encuentra en el artculo 1.546: Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
5
Rebus sic stantibus.
Alessandri R., Arturo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1941.
Los derechos potestativos han sido introducidos en el estudio de la teora general del contrato por tratadistas espaoles, estos derechos
potestativos seran las acciones a que dan origen los contratos nulidad, resolucin, cumplimiento forzado-, las facultades para poner
trmino unilateral en ciertos contratos, la obligacin de las partes de actuar de buena fe, la de emplear la diligencia que corresponde segn la
naturaleza del contrato, los deberes de conservacin y custodia, de restitucin, etc.
10
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella . Este

principio es tambin conocido, en materia contractual, como el principio de
ejecucin de buena fe de los contratos. Aparece tambin ste, ya no
necesariamente en materia contractual, en los artculos 122; 1.490 y 1.491; 904 y
ss; 1.576 inc. 2; 1.842 y 1.859; 2.468; 706; 707; etc.
La buena fe, por impregnar todas las instituciones del Cdigo Civil, es la
regla general, y constituye una presuncin de aplicacin amplia (no slo en materia
posesoria). En consecuencia la mala fe y el dolo deben probarse (arts. 707 y 1459).
El mbito en que debe actuarse de buena fe, abarca a todo el fenmeno de
la contratacin: en las tratativas preliminares, al momento de celebrarse el contrato
(en la oferta y en la aceptacin), durante su desarrollo y ejecucin, al cumplirse sus
obligaciones, como idea inspiradora de su interpretacin, y finalmente, en su
conclusin.
La buena fe alcanza a ambas partes del contrato: el deudor no puede
exonerarse de las obligaciones que contrajo, no puede pretender dar menos de lo
que exige el sentido de la probidad, habida cuenta de la fidelidad del contrato. El
acreedor a su vez, no puede pretender ms de lo exigible, por el mismo sentido de
probidad. El principio de la buena fe no tiene una posibilidad derogatoria de las
clusulas del contrato, tiene por finalidad armonizar esas clusulas, para que la
letra del contrato no adquiera un predominio lesivo, por sobre la voluntad real de
las partes.
Siguiendo esta idea, y en relacin al artculo 1.546, los contratos obligan:
A lo que en ellos se expresa, segn la interpretacin que se haga de sus

clusulas;
A lo que emana de la naturaleza de la obligacin, esto es, los elementos
de la naturaleza que son determinados por la ley en subsidio de la
voluntad de las partes, ej.: saneamiento en la compraventa;
A lo que por la ley pertenece a la obligacin. La ley seala
imperativamente ciertos requisitos, ej.: normas imperativas relativas a
la licitud del objeto; y
A lo que por la costumbre pertenece a la obligacin. La costumbre es un
elemento integrante de los contratos, vale decir, con este principio se
da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 2, en torno al valor de la
costumbre en materia civil. La remisin del artculo 1.546 es general
para todos stos, pero ello no obsta para que en las normas particulares
de ciertos contratos encontremos referencias especficas a la
costumbre, como en el arrendamiento (arts.: 1.940; 1.951 y 1.954;
1.944; 1.938) o como en el mandato (art. 2.117 inc. 2).
En estos casos, la costumbre debe probarse,8 no se presume, ni puede el

juez establecerla de oficio.
2. TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL MBITO CONTRACTUAL
Esta teora es ms amplia que el campo contractual (ej.: abuso de un
derecho real).9 El desconocimiento del principio de buena fe en materia contractual
puede configurar un abuso de derechos. Implica que una persona causa dao a otra,
en el ejercicio legtimo de un derecho, pero que no se ejerce de buena fe.
Regla bsica: Todos los derechos son de ejercicio relativo, entendida esta
relatividad en el sentido que su ejercicio de mala fe, no permite causar perjuicios a
otro. Planiol sostiene que la jurisprudencia y la doctrina han convertido en regla
8
Como se recordar, en materia civil la costumbre puede acreditarse por cualquier medio probatorio. No ocurre lo mismo en materia
mercan il (ver el artculo 5 del C. Com.)
9
NAVARRO A., Ren Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relacin jurdica (sujetos de derecho), Ediciones Jurdicas de
Santiago, Santiago, 2006, p. 94.
11
de derecho la regla moral elemental que prohbe perjudicar a otro por espritu de
maldad.
La teora del abuso del derecho, en materia contractual, ha tenido en la
doctrina diversas interpretaciones:
i). En la jurisprudencia francesa se pueden distinguir dos etapas:
En la primera etapa, se conden a aquel que causa dao en el cumplimiento
del contrato, por el simple espritu de malquerencia, con el fin de perjudicar
intencionalmente a otro, siempre que la exageracin de los trminos literales
hubiera sido intil para su autor, y que ste conociera el dao que causara al
tercero
En la segunda etapa, se acogi la teora del abuso del derecho, incluso
respecto de los actos tiles para su autor, cuando tuvieran un mvil ilegtimo o una
mala intencin (mala fe). Esto es, bastara para que existiera abuso del derecho la
mala fe o malquerencia, an cuando el acto haya sido til para el que procedi de
mala fe. Al exigir el cumplimiento de un contrato, de mala fe, el perjuicio causado
por esta exigencia debe repararse por una indemnizacin de perjuicios.
ii). Artculo 226 del Cdigo Civil alemn: No es permitido ejercer un derecho
cuando el ejercicio tiene como nico objeto daar a otro.
iii). En Chile, se ha intentado fundamentar la teora del abuso del derecho en las
reglas de la responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos civiles); pero,
aunque no se haya intentado, cabe perfectamente en las reglas de la
responsabilidad contractual, por aplicacin del principio contenido en el artculo
1.546, ya visto.
Como contrapartida de lo anterior, aparecen los llamados derechos
absolutos, que segn los autores seran una categora de derechos cuyo ejercicio,
an cuando sea de mala fe, escapan del mbito de la teora del abuso del derecho.
Se dan como ejemplos:
Arts. 107; 108 y 112: derecho de los ascendientes para oponerse a que un
menor de edad contraiga matrimonio sin su asenso o autorizacin;
Art. 150 incs. 9 y 10: derecho de la mujer casada en sociedad conyugal,
de aceptar o renunciar a los gananciales en el caso que tenga patrimonio
reservado;
Art. 1.255: derecho a aceptar una herencia;
Art. 1.317: derecho a pedir la particin de bienes.
V. FASES DE LA VIDA DEL CONTRATO (EL TER CONTRACTUAL)10

La doctrina espaola, distingue tres fases o momentos principales en la vida
de un contrato, tambin llamado ter contractual, estas son: la generacin, la
perfeccin y la consumacin.
1. FASE DE GENERACIN
Esta fase tambin es conocida como fase de gestacin, y comprende el
proceso interno de formacin del contrato o los preliminares. Se trata de un perodo
preparatorio, del cual resultan una serie de actos que tienen como propsito el
surgimiento del consentimiento contractual final. Caben aqu los contratos
preparatorios, como la promesa.
2. FASE DE PERFECCIN
10
DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 267.
12
Esta etapa, viene determinada por el encuentro de voluntades de las partes,

esto es, oferta ms aceptacin pura y simple, lo que trae como resultado la
formacin del consentimiento (artculos 97 y siguientes del Cdigo de Comercio), y
tratndose de los contratos consensuales constituir el nacimiento del contrato a la
vida jurdica. En el caso de los contratos reales, esta fase quedar completa con la
tradicin o entrega; y en los contratos solemnes con el cumplimiento de la
respectiva formalidad ad solemnitatem.
3. FASE DE CONSUMACIN
La fase o etapa de consumacin, comprende el perodo del cumplimiento del
objetivo para el cual el contrato ha sido celebrado, en otras palabras, constituir el
momento en que se cumplirn las prestaciones nacidas del contrato.
Con todo, al decir del autor espaol Luis Diez-Picazo,11 una observacin
atenta de estas tres etapas del ter contractual, nos debiera llevar a concluir que
tan solo seran dos, a saber:
a) Fase de preparacin o formacin del Contrato; y
b) Fase de ejecucin del Contrato.
La formacin del contrato, comprendera aquella serie de actos que
preceden o que pueden preceder a la perfeccin de un contrato y que se llevan a
cabo con tal finalidad.
4. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL O CULPA IN CONTRAHENDO
Cuando en Derecho Civil I, se estudi la Teora del Acto Jurdico, y
especficamente el captulo referido a la Voluntad, se analiz cmo se formaba el
consentimiento (cumsentire)12 en los actos jurdicos bilaterales.
Se seal adems que a este efecto, el Cdigo Civil no haba reglamentado
esta situacin, sino que fue el Cdigo de Comercio quien vino a llenar este sensible
vaco de la legislacin civil y mercantil chilena.13 En efecto, los artculos 97 a 101
de este cuerpo legal, regulan o reglamentan la llamada formacin del
consentimiento.
Gracias a estas reglas, sabemos que el contrato (consensual) se perfecciona
siempre que se de una aceptacin pura y simple, a una policitacin u oferta
formulada por el proponente u oferente.
Pues bien, dentro de estas normas entonces (las que se entienden ya
estudiadas, gracias al curso de Derecho Civil I) se ha encontrado el origen de la
responsabilidad que podra surgir para los sujetos que todava no son parte, puesto
que el contrato an no nace a la vida del Derecho. 14 En este contexto, encontramos
la responsabilidad precontractual, que nacera antes que aparezca un contrato
propiamente dicho.
Prima facie, la respuesta a la interrogante de si como consecuencia del

comportamiento de las partes en la fase preparatoria del contrato, puede o no
derivarse una determinada responsabilidad, pareca ser negativa, toda vez que no
existe ninguna relacin jurdica entre los sujetos. Sin embargo, a finales del siglo
XIX, Ihering demostr que puede surgir para ellas una determinada responsabilidad
que este autor denomin culpa in contrahendo.15
11
Ibid. p. 269.
12
Sentir con otro.
13
Lase el Mensaje del Cdigo de Comercio.
14
Vase en la primera parte de este mismo trabajo, los casos de declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.
15
13
Este tema, no es menor. En la prctica moderna es frecuente incluso

redactar documentalmente los pactos por los que ha de regirse la fase de
negociaciones, y ello ocurrir sobretodo en la preparacin de contratos de gran
envergadura econmica.
VI. CONTENIDO DEL CONTRATO
1. CONTENIDO PRINCIPAL
El contenido principal de los contratos, son los derechos personales o
crditos y obligaciones emanadas del contrato, y los llamados derechos
potestativos.16
2. CONTENIDO ALEATORIO DEL CONTRATO
Segn Ripert contratar es prever. Las partes pretenden adelantarse,
explorar el futuro inmediato cuando contratan, a lo menos el futuro que existir
mientras se mantenga el contrato.
En todo contrato hay un alea previsible: una contingencia incierta de
ganancia o prdida que puede preverse (art. 1.441). Es un alea normal, como por
ejemplo el alza del I.P.C., el retardo en la llegada de una mercadera, no ganar un
juicio que se cree justo, etc.
Pero tambin, hay un alea imprevisible, imposible de imaginar en
condiciones normales. Es un alea anormal. Segn Messineo, si el contrato pasa a
esta alea anormal, resulta resoluble o revisable por excesiva onerosidad: teora de
la imprevisin (pacta sunct servand v/s rebus sic stantibus).
Buscar la relacin entre este contenido aleatorio de todo contrato y la
divisin entre contratos conmutativos y aleatorios es inoficioso, porque no tienen
nada que ver. Todo contrato de cumplimiento diferido puede incluir aleas
previsibles e imprevisibles.
3. CONTENIDO O ASPECTO MATERIAL DEL CONTRATO
Dems est decir, que nos referimos a los contratos que constan en un
documento, esto es, los contratos escritos.
El contrato debe contener la individualizacin de las partes contratantes y,
en el caso que los hubiere, de los testigos. Tanto las partes como los testigos
deben estampar su firma en el documento o dejar constancia que no pueden o que
no saben firmar.
En el caso que las partes obren por representantes, ha de individualizarse
tambin a estos, y especificarse claramente la naturaleza de su representacin
(legal, contractual). Si se trata de una representacin convencional, ha de sealarse
en forma expresa el ttulo en donde consta, esto es, fecha y lugar, notara donde se
otorg, etc. Generalmente se verificar la acreditacin de la personera al final del
contrato, en una clusula especial; tambin, puede anexarse el mandato respectivo
al final del contrato de que se trate.
Tambin, se debe dejar constancia de la fecha y lugar del contrato.
Todo contrato, generalmente, tiene un prembulo y clusulas. El prembulo
es la parte introductiva o preliminar del contrato. No es una parte necesaria del
mismo, perfectamente el contrato puede carecer de ella. Normalmente el prembulo
est constituido por las primeras clusulas del contrato. En todo caso, estas
clusulas que no contienen todava el acuerdo mismo, se llaman clusulas
16
Vid. nota al pie N 7 de este mismo trabajo.
14
enunciativas. El prembulo sirve para enunciar las finalidades que las partes se
proponen en el contrato; los motivos, causas o antecedentes del mismo; los hechos
que se han tomado en consideracin, como un avalo de bienes, los deslindes de
una propiedad, y en general, todos los asuntos que las partes estiman necesario
enunciar como previas. A esta parte, es aplicable lo dispuesto en el artculo 1.706:
El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o
contrato.
Las clusulas, son las disposiciones del contrato, en ellas se distribuye el
contenido mismo de ste.
El contrato es el conjunto de clusulas, las que se integran armnicamente
entre s, constituyendo un todo orgnico (art. 1.564). Las clusulas que contienen lo
medular de la declaracin de voluntad se llaman clusulas dispositivas. Ellas son la
parte sustancial del contrato: lo que las partes, en definitiva, han querido.
Adems, los contratos pueden tener anexos, que son los documentos que se
agregan, o a los que se remite el contrato, expresando las partes que se tienen
como parte del contrato para todos sus efectos. Tales son, por ejemplo los
inventarios de bienes a que se refiere un contrato, informes, planos, etc., los cuales
no forman parte de la materialidad misma del contrato, pero se entienden incluidos
en l, por haberse remitido a stos por voluntad de las partes en las clusulas del
contrato.
No debe confundirse el contrato con el documento en el cual consta. El
contrato es un acuerdo de voluntades y como tal no tiene materialidad fsica. El
documento es otra cosa, es la forma de expresar tal acuerdo, pero no es el acuerdo
mismo. A pesar que en algunos casos la ley exija, como solemnidad, que el
consentimiento se manifieste por escrito.
4.- LAS FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS
Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, segn la Ley,
deben celebrarse.17 Ihering, ha sealado que la forma es para los actos jurdicos lo
que es el sello para la moneda.18 En algunos momentos histricos, la forma del
acto lleg a superar su fondo. Actualmente, se mantienen ciertos actos jurdicos
eminentemente formales (vgr. el matrimonio), pero a la vez, la regla general es el
consensualismo, vale decir, lo normal es que los actos y contratos, en su gran
mayora sean consensuales y no requieran formalidad alguna.
La forma, sera el aspecto externo del acto, existiendo en principio una sinonimia
entre forma, formalidades, requisitos externos, e incluso solemnidad. En trminos
generales, formalidad es sinnimo de solemnidad, pero en sentido estricto, nosotros
llamaremos solemnidad, slo a aquellos requisitos establecidos en atencin a la
naturaleza del acto, y no en atencin al estado o calidad de las partes (arts. 1.443;
1.701; 1.682).
As las cosas, la ctedra entiende que el trmino formalidad, es genrico, y el
trmino solemnidad es ms restringido, constituye slo una especie de formalidad,
comprendindose aqu a los actos solemnes, vale decir, a la solemnidad como
requisito de los actos jurdicos.19
4.1).- CLASES DE FORMALIDADES
17
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Derecho Civil. Parte General, Tomo II, Editorial Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1.991, p.
295.
18
Citado por PESCIO V., Victorio Manual de Derecho Civil. Teora General de los Actos Jurdicos y Teora General de la Prueba, Tomo II,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.978, p. 167.
19
Las solemnidades para algunos autores es un requisito de existencia (basndose en el artculo 1.443 y principalmente en el artculo
1.701); para otros autores, y especialmente teniendo en cuenta el artculo 1.682, las solemnidades son un requisito de validez, mxime
considerando que la sancin expresamente establecida en la Ley es la nulidad absoluta.
15
Como dijimos, no todas las formalidades son solemnidades propiamente tales. Con
ello, queremos, sealar que existen adems de las solemnidades, por lo menos
cuatro tipos ms de formalidades. Adems de sus requisitos, difieren en las
sanciones que traen aparejadas.20 Brevemente las estudiaremos a continuacin.21
i)
ii)
iii)
iv)
v)
Formalidades
Formalidades
Formalidades
Formalidades
Formalidades
ad substantiam o ad solemnitatem, o solemnidades;

ad habilitatem;
ad probationem;
ad publicitatem; y
voluntaries o convencionales.
4.2).- Formalidades ad substantiam o solemnidades propiamente tales

Las solemnidades ad substantiam o solemnidades, son aquellas exigidas en los
actos llamados solemnes. Acto solemne, es aquel en virtud del cual, la mera
voluntad expresada por las partes, no basta para que se perfeccione ste, es
menester adems que se cumplan ciertos requisitos indispensables para su
formacin, sin los cuales o no nace a la vida del Derecho (inexistente) o es
sancionado con nulidad absoluta.
Conforme al artculo 1.682, la omisin de la solemnidad (de una formalidad ad
substantiam) acarrea la nulidad absoluta del acto: la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad
o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
De acuerdo al artculo 1.443, un contrato solemne no se perfecciona (no nace a la
vida del Derecho) sin el cumplimiento de la solemnidad: el contrato () es
solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Por su parte, el inciso primero
del artculo 1.701 expresa: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula
no tendr efecto alguno.
Son tipos de solemnidades la escritura pblica, en el contrato de compraventa de
inmuebles (art. 1.801 inciso 2); la escrituracin (aunque fuere en un instrumento
privado) en el contrato de promesa (art. 1.554 N 1).
4.3).- Formalidades ad habilitatem
Aqu, estamos frente a aquellas situaciones en que, por las particularidades del
sujeto que celebra el acto o contrato, deben cumplirse ciertos requisitos
habilitantes, de manera que tales sujetos no pueden actuar vlidamente en la vida
del Derecho sin tales requisitos. Son formalidades establecidas en atencin a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
A estos requisitos, estn sujetos los incapaces, por razones obvias. Si un incapaz
absoluto, acta sin su representante legal, la sancin ser la nulidad absoluta; si un
incapaz relativo acta fuera de su peculio profesional, o fuera de los casos en que
est autorizado por Ley a actuar; sin autorizacin, representacin, o ratificacin de
su representante legal, la sancin ser la nulidad relativa.22
4.4).- Formalidades ad probationem
20
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit., p. 295.
21
Recurdese aqu, lo dicho a propsito de la sancin que originaba el no cumplimiento de una norma imperativa; dijimos que dependera
del requisito omitido, y ello se relaciona con el tipo de formalidades incumplidas. Vase NAVARRO A., Ren Manual de Derecho Civil.
Curso de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes (), ob. cit., p. 34.
22
Se agregan a estos casos, las sanciones (nulidad relativa) establecidas a propsito del rgimen patrimonial del matrimonio sociedad
conyugal, y en algunos casos el de participacin en los gananciales. Vgr., artculos 1.757, 1.792-4; tambin, a propsito de la
administracin de los guardadores, los artculos 410 y 412 inc. 1, sancionan la contravencin con nulidad relativa.
16
Las formalidades ad probationem o probatorias, son aquellos requisitos externos

del acto exigidos por va de prueba, y que en definitiva sirven para acreditar en
juicio el acto. La sancin a la omisin de estos requisitos, estar establecida
expresamente por la Ley para cada caso. A continuacin veremos tres ejemplos:
En materia civil, los artculos 1.708 y 1.709 inciso primero establecen una
formalidad ad probationem. El artculo 1.708 dispone que no se admitir prueba de
testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito; a su
turno el inciso primero del artculo 1.709 seala que debern constar por escrito los
actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
dos unidades tributarias.
Lo anterior no significa que, los actos o contratos23 que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias (2 U.T.M.), sean
contratos solemnes dada la exigencia de constar por escrito; la falta de
escrituracin no acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, la sancin es
diferente, y consiste en impedir que en juicio pueda probarse dicho acto o contrato
a travs de la prueba de testigos. Tales contratos siguen siendo consensuales,
porque la exigencia de constar por escrito no constituye una solemnidad en
atencin a la naturaleza del acto o contrato, sino que es una formalidad establecida
por va de prueba.
Otro ejemplo en materia civil, lo encontramos en la Ley N 18.101 sobre
arrendamiento de inmuebles urbanos. Si bien el contrato de arrendamiento de
predios urbanos contina siendo consensual, la falta de escrituracin tiene como
sancin la siguiente consecuencia probatoria: har presumir legalmente que el valor
de la renta sea la que seale el arrendatario. La escrituracin constituye entonces
una formalidad por exigida por va de prueba. Con todo, se trata de una presuncin
simplemente legal (artculo 20 Ley 18.101).24
En materia laboral, encontramos otro ejemplo de formalidad ad probationem, en

donde la sancin a la falta de escrituracin no es la nulidad absoluta (ni menos la
inexistencia), sino que trae consecuencias probatorias e incluso multas. El contrato
de trabajo, es un contrato consensual, no necesita de formalidad alguna para
perfeccionarse. Sin embargo, conforme lo dispone el artculo 9 del Cdigo del
Trabajo, debe constar por escrito, de lo contrario el empleador que no haga constar
por escrito el contrato de trabajo dentro del plazo de quince (15) das de
incorporado el trabajador, o de cinco (05) das si se trata de contratos por obra,
trabajo o servicio determinado o de duracin inferior a treinta das, ser sancionado
con una multa, y adems la falta de contrato escrito har presumir legalmente que
son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.25
4.5).- Formalidades ad publicitatem
Las formalidades ad publicitatem, son requisitos establecidos por la Ley, para dar
publicidad a ciertos actos, vale decir, el fin es dar comunicacin cierta a
determinados sujetos, y con ello hacerles oponibles el acto. As las cosas, la
sancin a la omisin de una formalidad exigida por va de publicidad o ad
publicitatem, ser la inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros.
En ciertos casos, un acto o contrato no es oponible a terceros porque se han
omitido ciertos requisitos o formalidades de publicidad que establece la Ley. Los
requisitos de publicidad no dicen relacin con los contratantes, slo se exigen en
consideracin a los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad; la
consecuencia a la omisin de requisitos exigidos por va de publicidad ser la
23
Esta limitacin, no rige para probar obligaciones derivadas de una fuente extracontractual.
24
Art. 20 Ley 18.101: En los contratos de arrendamiento regidos por esta Ley que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la
que declare el arrendatario.
25
El estudio en detalle de esta normativa, corresponde al curso de Derecho Laboral.
17
imposibilidad de oponer el contrato respecto de terceros, en otros trminos la

sancin ser la inoponibilidad.26
Formalidades voluntarias o convencionales
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad (libertad contractual), las
partes pueden establecer formalidades o requisitos de forma a un acto o contrato,
que no son exigidos por la Ley. Por ejemplo, celebrar por escritura pblica una
compraventa de una cosa mueble. Volveremos sobre este punto, cuando
estudiemos el contrato de compraventa.
VII. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS
Art. 1.444: Se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y
las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de clusulas especiales.
1. ELEMENTOS ESENCIALES
Los elementos o requisitos esenciales del contrato son aquellos sin los
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en un contrato diferente.
Entre los requisitos esenciales podemos distinguir los que son generales a
todos los contratos, y los que son especiales de un contrato en particular (vgr. cosa
y precio en la compraventa). Requisitos esenciales generales, son los que debe
reunir el contrato en razn de ser ste un acto jurdico.27
Consentimiento (o voluntad);
Capacidad;
Objeto Lcito;
Causa Lcita;
Solemnidades.
2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
Son elementos de la naturaleza de un contrato, aquellos que no siendo
esenciales a l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial.
Las partes pueden modificar estos elementos de la naturaleza, en razn de
ser disposiciones que corresponden a la voluntad presunta de las partes, as, las
partes pueden prescindir de estos elementos si lo estiman conveniente.
Estos elementos son particulares de cada contrato28 (vgr. obligacin de
saneamiento en la compraventa). Un ejemplo clsico de elemento de la naturaleza
es el que aparece en el artculo 1.489 (condicin resolutoria tcita)
26
Como se ver ms adelante, son casos de inoponibilidades producidas por la omisin de formalidades exigidos por va de publicidad: i)
art. 447; ii) El art. 1.707; iii) art. 1.902; iv) El art. 2 513; v) arts. 296 y 297 del C.P.C.; art. 35 inc. 2 Ley N 18.290 (Ley de Trnsito).
27
En este punto es importante indicar que, para un acabado entendimiento de lo que sigue en el curso, es menester volver a estudiar el
captulo completo de la Teora del Acto Jurdico de Derecho Civil I. Por esta razn, no se incluye en el presente apunte lo referido a dicha
materia.
28
Los que sern estudiados en la parte especial de los contratos.
18
Art. 1.489: En los contratos bilaterales va envuelta la

condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante
pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento
del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
3. ELEMENTOS ACCIDENTALES
Son elementos accidentales de un contrato, aquellos que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Son introducidos por las partes voluntariamente, los cuales modifican sus
efectos normales. Caractersticas:
Son elementos accidentales, pueden omitirse;

Tienen por objeto alterar los efectos normales del acto jurdico;
Son de carcter excepcional, hay que probarlos;
Necesariamente deben ser introducidos al acto por disposicin
expresa de las partes.
3.1 LA CONDICIN
3.2 EL PLAZO29
3.3. EL MODO
El modo no aparece tratado en nuestro Cdigo en la parte dedicada a las

obligaciones (libro IV), sino que aparece en el libro III, artculos 1.089 a 1.096, esto
es, en el ttulo de las Asignaciones Testamentarias. Sin embargo, ello no obsta a
que sea aplicado a materia contractual.
El modo es la carga que se impone a una persona, en beneficio propio o de

un tercero (art. 1.089). El modo no es condicin ni plazo, es una determinacin
accesoria agregada a un contrato o acto de disposicin. Por esta determinacin, el
adquirente se obliga a realizar una prestacin en favor del disponente o un tercero.
Ejemplo: Te doy esta biblioteca, pero debers ayudar a xx para que

finalice sus estudios de Derecho. El modo no es una condicin, porque no suspende
la adquisicin de un derecho (art. 1.091). El derecho cargado con el modo se
adquiere pura y simplemente, slo sujeto a la carga modal.
Los artculos 1.093 y 1.094 sealan la forma de cumplimiento del modo:
Si el modo es imposible por su propia naturaleza, ya sea imposibilidad moral o

fsica, o la clusula que lo contiene est concebida en trminos ininteligibles, no
valdr la disposicin;
29
La condicin y el plazo, ya fueron estudiados en profundidad en el curso de Derecho Civil II, por lo que en este punto hay que remitirse
ntegramente a dicha materia (Teora General de las Obligaciones), la que se da por reproducida.
19
Si el modo es imposible tan solo en la forma especial en que fue impuesto, y en

dicha imposibilidad no est involucrada la culpa del obligado a cumplirlo, podr
cumplirse por analoga, previa autorizacin del juez, el que dictar tal resolucin
con citacin de los interesados;
Si el modo, sin culpa del obligado a cumplirlo, se hace imposible de cumplir,

desaparece la carga modal y el derecho subsiste pura y simplemente;
Si el modo est estipulado en forma oscura, el juez podr determinarlo en cuanto a

su tiempo y forma, siguiendo -en la forma ms fiel posible- la voluntad del que lo
estipul.
En cuanto al incumplimiento del modo, hay que distinguir si existe o no
clusula resolutoria.
Si no hay clusula resolutoria, cabe precisar dos situaciones:
Si la carga es en beneficio del solo deudor modal, no impone obligacin alguna (art.
1.092);
Si la carga est establecida en beneficio de un tercero, ste podr pedir su
cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios.
Si existiere clusula resolutoria, la que debe ser siempre expresa, se
produce la situacin contemplada en el art. 1.090, cuyas reglas son:
En las asignaciones modales se llama clusula

resolutoria la que impone la obligacin de restituir la
cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entender que envuelven clusula
resolutoria cuando el testador no la expresa.
3.4 LA CLUSULA PENAL

Art. 1.535: La clusula penal es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
La clusula penal es, entonces, una determinacin convencional y anticipada
de perjuicios.
A). CARACTERSTICAS
Es una determinacin anticipada de los perjuicios, por lo que dicha determinacin
escapa a la determinacin judicial;
El acreedor no necesita probar los perjuicios, por lo que el deudor no puede
excepcionarse alegando que su incumplimiento no caus perjuicios al acreedor
(art. 1.542);
20
Es una caucin, por lo que impulsa al deudor a cumplir su obligacin (1.535). Por
ser una caucin, es una obligacin accesoria. Su nulidad no afecta la validez de
la obligacin principal, pero la nulidad de sta s acarrea la nulidad de la
clusula penal (1.536). Tambin por ser caucin, es una obligacin condicional:
depende del hecho futuro e incierto que el deudor no cumpla la obligacin
principal. Por ltimo, es necesaria la existencia de una obligacin principal a la
que acceda;
Otorga una accin al acreedor (art. 1.472) referida a las obligaciones naturales en
contra de los terceros que las caucionen; y
Por ser una avaluacin anticipada de perjuicios, debe cumplir con todos los
requisitos que permitiran al acreedor cobrar dichos perjuicios (incumplimiento
del deudor, culpa o dolo, el deudor debe estar en mora; arts. 1.538, 1.537 y
1.557).
B. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL
Mientras el deudor no est constituido en mora: slo debe la obligacin principal
(art. 1.537);
Despus de constituirse en mora al deudor: debe la obligacin principal o la pena
(porque se entiende que la pena subroga la obligacin principal, que es
compensatoria). Por regla general, no pueden pedirse ambas a la vez. Salvo en
los siguientes casos: a) si la pena se ha estipulado para el caso de no cumplirse
una transaccin (art. 2.463). Se paga la pena, sin perjuicio de cumplirse la
transaccin en todas sus partes; b) cuando la pena sea moratoria, vale decir,
que haya sido pactada en compensacin del retardo en el cumplimiento de la
obligacin principal; y c) cuando se haya estipulado que, an cuando se pague la
pena, no extingue la obligacin principal. En este caso, se reconoce que la pena
es compensatoria, pero se estipula la posibilidad de cobrar ambas obligaciones;
El acreedor puede pedir la pena o probar los perjuicios reales, desentendindose de
la clusula penal. En ningn caso, salvo estipulacin en contrario, el acreedor
podr cobrar primero la pena y despus demandar perjuicios (art. 1.543);
Si se ha cumplido slo parcialmente la obligacin principal (se entiende que hay una
aceptacin del acreedor en torno a recibir un pago parcial), estara aceptando el
acreedor una disminucin proporcional de la pena (art. 1.539).
C. LA CLUSULA PENAL ENORME
Artculos 1.544, 2.206 (mutuo) y artculo 6 inciso 4 Ley 18.010. Este es
uno de los casos en que la teora de la lesin tiene cabida en nuestro Cdigo Civil.
A travs de esta institucin, se pretende equiparar las prestaciones a que ambas
partes se obligan en una relacin contractual.
Para determinar cundo habra clusula penal enorme, es preciso distinguir
los siguientes tipos de contratos:
1) Contratos conmutativos (que contengan obligaciones de pagar una cantidad
determinada de un gnero);
2) Contratos que contengan obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; y
3) El contrato de mutuo.
En el primer caso, se aplica el inciso primero del artculo 1.544:
Art. 1.544 inc. 1: Cuando por el pacto principal una
de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en
21
el pago de una cantidad determinada, podr pedirse

que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al
duplo de la primera, incluyndose sta en l. 30
En el segundo caso, se aplica el inciso final del mismo artculo, esto es, en
los contratos que contienen obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se
deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme
En el tercer caso, se aplica el inciso tercero del citado artculo, y el 2.206,
pero particularmente, cabe aplicar aqu el inciso 4 del artculo 6 de la Ley 18.010,
que establece:
Art. 6 inc. 4 Ley 18.010: No puede estipularse un
inters que exceda en ms de un 50% al corriente31
que rija al momento de la convencin, ya sea que se
pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se
denomina inters mximo convencional.
3.5 LA REPRESENTACIN
A).- NOCIONES GENERALES
La representacin es una institucin mediante la cual, una persona queda obligada o
adquiere un derecho como consecuencia inmediata o directa del acto jurdico
celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado para tal efecto.
Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio, facilita las relaciones
jurdicas, etc. Adems, la representacin es necesaria para que determinadas
personas (incapaces), puedan actuar en la vida del Derecho.
Art. 1.448: Lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos como si
hubiese contratado l mismo.
B).- CLASES DE REPRESENTACIN
La representacin puede ser legal o convencional.
La representacin es legal cuando emana de la Ley. De acuerdo a nuestra
legislacin, es representante legal de una persona natural aquel de los padres que
tenga la patria potestad o, en su caso, su guardador (arts. 43; 243 y ss.; 260 y ss.;
338 y ss.; art. 37 Ley N 19.620).32
Ser en cambio voluntaria o convencional la representacin, cuando en un acto
jurdico se la establezca como modalidad dentro de ste, ello ocurrir en el mandato
con representacin. El mandato se estudia, en el captulo dedicado a los contratos
en particular de este curso.
No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de representacin,
distinta de la representacin legal y la convencional. Se tratara de la
30
Esta l ima parte del esta norma, ha dado problemas de interpretacin. La doctrina ms aceptada, es la que seala que es clusula penal
enorme toda pena que exceda en el doble de la obligacin principal. Por criterio de equidad, se ha abandonado la posicin que estimaba que
era enorme, aquella clusula penal que exceda al triple de la obligacin principal.
31
Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile.
32
La patria potestad, y las tutelas y curatelas (guardas), se estudian en Derecho de Familia.
22
representacin cuasicontractual, derivada del cuasicontrato de agencia oficiosa

(arts. 2.286 y ss. C.C.).33
NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN
En doctrina se han planteado diversas teoras para explicar la naturaleza jurdica de
la representacin, o en otras palabras, para sealar qu es jurdicamente hablando
la representacin:
a. Teora de la ficcin: (Pothier) Segn esta doctrina hay una ficcin legal que
hace aparecer actuando al representado, en vez del representante quien es
el que, en realidad, ha celebrado el acto jurdico;
b. Teora del mensajero: (Savigny) El que celebra el contrato es el
representado, quien utiliza un nuntius (mensajero) para que le transmita su
voluntad al otro contratante. Este mensajero slo acta como vehculo de la
voluntad del representado;
c. Teora de la cooperacin de voluntades: (Mitteis) Lo que en realidad existe,
es una cooperacin de las voluntades del representante y del representado,
de modo que entre ambos forman la voluntad que dar origen al acto
jurdico que se celebrar con la otra parte;
d. Teora de la modalidad: (Pilon - Levy Ullman) Esta teora sostiene que el
acto lo celebra el representante, pero los efectos se radican en el
representado. Es una modalidad y como tal, modifica los efectos de los
actos jurdicos. Para muchos autores, esta teora cabe perfectamente en
nuestro ordenamiento jurdico, ello se desprende del artculo 1.448: lo que
una persona ejecuta a nombre de otra..., vale decir, quien acta es el
representante; luego el mismo artculo agrega: ...produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Aqu se
contiene el sentido, en cuanto modalidad, de esta institucin: los efectos del
acto no siguen la regla general, sino que se radican en el representado.
El aceptar la teora de la modalidad, traera las siguientes consecuencias: i) El acto
lo celebra el representante y en l deber mirarse si hubo o no vicios en su
manifestacin de voluntad; ii) La regla general es que el acto sea puro y simple, la
modalidad no se presume y quien la alegue deber probarla; iii) Todo acto jurdico
es susceptible de modalidades, por lo que cabe la representacin en todos aquellos
casos en que la Ley no la prohbe; iv) Slo pueden celebrarse por medio de
representante, aquellos actos que el representado podra haber celebrado por s
mismo (para evitar la simulacin por interposicin de personas).
Tomar postura respecto de la naturaleza jurdica de alguna institucin, nunca ha
resultado ser un tema pacfico. Sin embargo, creemos que las teoras anteriormente
expuestas pueden tener cabida, en su gran mayora, en nuestro ordenamiento
jurdico. En efecto, cuando se trata de una representacin patrimonial de carcter
convencional (mandato con represntacin), no cabe duda que la postura doctrinal
que ms de adecua a ella es la teora de la modalidad, de acuerdo a los fundamentos
enunciados precedentemente. Mas, las otras doctrinas tambin pueden encuadrar
en hiptesis distintas al mandato con representacin. En este entendido, la teora de
la ficcin, es la que ms se amolda a los casos de representacin legal de las
personas naturales. Finalmente en este punto, en el caso del artculo 103 del
Cdigo Civil, esto es, en el mandato para celebrar matrimonio, creemos que este
instituto cuadra perfectamente con la teora del nuncio, ya que el mandatario en
dicha figura, no es ms que un mero mensajero de la voluntad ya determinada de
alguno de los futuros contrayentes. La discusin queda abierta.
3.6 LAS ARRAS O SEAS
Tambin es un elemento accidental a un contrato, consiste en una cantidad
de dinero u otras cosas que se dan por una persona a otra, en garanta de la
33
La agencia oficiosa, como cuasicontrato, se estudia en el captulo dedicado a los cuasicontratos.
23
celebracin de un contrato, o bien como parte de precio o en seal de quedar

convenidas.
Se pueden distinguir dos tipos de arras:
Aquellas que tienen una funcin de garanta, en el sentido de compeler a celebrar o
cumplir un contrato, y en este caso las partes conservan la facultad de
retractarse, perdiendo las arras o devolvindose dobladas. Este tipo de arras,
que se dan con facultad de retractarse, es la regla general, consignada en el
art. 1.803. Es una caucin para ambas partes, ya que si el que se retracta es
quien ha dado las arras, las pierde; y si quien se retracta es quien las ha
recibido, las restituye dobladas. El art. 1.804 establece el tiempo durante el
cual pueden las partes retractarse.
Arras que se dan como parte del precio o en seal de quedar convenidos, esta es la
excepcin de la regla general, artculo 1.805. En este caso, las arras no son
una caucin, sino que son parte del precio del contrato de compraventa. Las
partes no pueden retractarse del contrato, porque ste ha quedado perfecto,
salvo que la ley exija escritura pblica para dicho perfeccionamiento (ej.
compraventa solemne).
En ambos tipos de arras, si el contrato se cumple, las arras se imputan al
precio.
Aunque las arras estn tratadas en el ttulo dedicado a la compraventa, ello
no obsta a que pueda utilizrselas en otro contrato diferente, en cuanto no altere su
esencia.
El Cdigo de Comercio, establece reglas diferentes a las dadas por la
legislacin civil para las arras, artculo 107: La dacin de arras no importa el
derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere
estipulado lo contrario.
VIII. INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

A). GENERALIDADES
Existen en nuestro Cdigo normas diferentes para interpretar la ley (arts.
19 a 24),34 para interpretar los contratos (arts. 1.560 a 1.566) y para interpretar el
testamento (art. 1.069). Las primeras reglas fueron estudiadas en el curso de
Derecho Civil I y las ltimas corresponden a Derecho Civil IV. Nos corresponde en
este curso estudiar la interpretacin de los contratos.
La diferencia entre la interpretacin de la ley y la interpretacin de los
contratos es que la primera sera ms objetiva que la segunda, puesto que -segn
los arts. 19 al 24 del Cdigo Civil- se debe primeramente analizar las palabras de la
ley misma; mientras que en la interpretacin de los contratos el elemento subjetivo
es preponderante: aquello que las partes quisieron.
Una cosa es la interpretacin del contrato, del contrato mismo como unidad
jurdica independiente, y otra muy diferente es la interpretacin de las normas que
disciplinan la interpretacin de los contratos, vale decir, la interpretacin de los
artculos 1.560 a 1.566 del Cdigo Civil. Dichas normas son obligatorias para las
partes y sobre todo para el juez, y no meros consejos como algunos autores
sostienen. As, su interpretacin est gobernada por los artculos 19 a 24 del
Cdigo, al igual que el resto de las normas legales. Es el juez quien debe
interpretar los contratos, determinar su alcance segn los artculos 1.560 a 1.566.
34
Vase NAVARRO A., Ren Manual de Derecho Civil: Generalidades y fuentes (), ob. cit., pp. 46 a 59.
24
Sin embargo, ello no es bice para que las partes tambin lo interpreten al momento
de cumplir las obligaciones que de ste derivan.
Se deben interpretar, tanto los contratos oscuros, cuanto los contratos
claros, sin distincin, al igual que la interpretacin de la ley.
La norma hermenutica bsica en esta materia es el artculo 1.560, sta es
la base de todo el sistema subjetivo de interpretacin: Conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras. Su vinculacin con el principio de la autonoma de la voluntad resulta
obvio: lo que importa es lo que las partes quisieron al contratar (sistema francs).35
Para la mayora de los autores, lo que nos dice el artculo 1.560 es que hay
que reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes para interpretar un
contrato. Se tratara de una verdadera investigacin sicolgica que el intrprete
debe hacer, para descubrir el contenido perseguido por las partes.
La diferencia entre la norma bsica de interpretacin de los contratos y la
norma bsica de interpretacin de la ley, es el papel que tiene la expresin
lingstica en uno y otro caso. En la interpretacin de la ley la expresin lingstica
del legislador es esencial36; en cambio en la interpretacin de los contratos las
palabras usadas por los contratantes no tienen ese carcter.
B). FORMA DE RECONSTRUIR EL PENSAMIENTO Y VOLUNTAD DE LAS PARTES
En general, todos los mtodos son apropiados. Uno de los ms importantes
ser, en todo caso, la letra del contrato. El artculo 1.560 dice que hay que estar a
la intencin de los contratantes ms que a lo literal de las palabras, cuando se
conoce claramente la intencin de stos. Luego, el intrprete no puede pasar por
encima de las palabras del contrato, cuando se llega a conocer claramente la
intencin de los contratantes; las palabras utilizadas en el contrato, entonces,
juegan un papel muy importante en su interpretacin.
Otro medio para descubrir la intencin de los contratantes, sern las
circunstancias que han precedido a la formacin del contrato, tales como las
negociaciones preliminares, el contrato de promesa, la oferta, la aceptacin.
Tambin servir como medio de interpretacin de la voluntad de las partes, la
aplicacin prctica del contrato, vale decir, la forma como se ha cumplido ste.
Los artculos 1.561 a 1.566, son aplicacin del principio o norma bsica de
interpretacin contenida en el artculo 1.560. Esto quiere decir, que son frmulas
para encontrar la intencin de los contratantes.
Por razones didcticas, estudiaremos tales artculos en funcin de los
elementos y principios que gobiernan la interpretacin en materia contractual.
Elemento lgico y elemento sistemtico de interpretacin de los contratos: el
contrato, ha de estimarse como un todo coherente, y sus clusulas se
interpretan unas por otras. Art. 1.564 inc. 1: Las clusulas de un contrato se
interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga
al contrato en su totalidad. El elemento sistemtico se encuentra en el inc. 2
del mismo artculo, aunque la aplicacin de tal elemento es facultativa: Podrn
tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre
la misma materia.
Principio de interpretacin restrictiva de los contratos: artculo 1.561: Por
generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia
sobre que se ha contratado. Una aplicacin de esta regla la encontramos en la
35
El sistema opuesto al subjetivo de interpretacin de los contratos, es el sistema objetivo (escuela alemana), que atiende ms a la letra de
los contratos que a la intencin de los contratantes.
36
Art. 19 inc. 1: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
25
transaccin, artculo 2.462: Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos

especficos, la renuncia general de todo derecho, accin o pretensin deber
slo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u
objetos sobre que se transige.
Principio de interpretacin extensiva del contrato: artculo 1.565: Cuando en un
contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender
por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo
los otros a los que naturalmente se extienda. Si se explica el contrato, o
alguna obligacin derivada de ste, con un ejemplo no debe entenderse
restringido slo a ste. El contrato se extiende a todos los casos que
naturalmente puedan aplicarse.
Principio de la conservacin del contrato o de alguna de sus clusulas (favor
contractus): artculo 1.562 El sentido en que una clusula puede producir algn
efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno. Cuando sea dudoso que el contrato en su conjunto o alguna de sus
clusulas debe o no surtir efecto, debe entenderse que puede producirlo, vale
decir, lo que las partes han querido es que produzca algn efecto. De esta
manera se excluye la posibilidad que la clusula no produzca ningn efecto, o
en otras palabras, que el contrato sea poco serio. Si esto ltimo sucediese,
estaramos frente a un contrato inexistente o nulo por falta de voluntad.
La naturaleza del contrato predomina, si no aparece voluntad contraria: artculo
1.563: En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber
estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las
clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. Las clusulas de
uso comn, segn rijan en el lugar en que se celebra el contrato se entienden
incorporadas al mismo. De esta manera, segn la clase de contrato que se trate
determinar qu tipo de clusulas son las que se incorporan a ste (usos y
costumbres del lugar). Segn algunos autores, la expresin naturaleza del
contrato se refiere a los elementos de la naturaleza sealados en el artculo
1.444, y no a las clusulas consuetudinarias o usuales que se incorporan al
contrato.
Principio de la aplicacin prctica del contrato (interpretacin autntica): artculo
1.564 inc. 3: O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas
partes, o una de las partes con aprobacin de la otra. Esta es una regla de gran
importancia en materia de interpretacin contractual, toda vez que la aplicacin
prctica del contrato hecha por las partes (de ambas, o de una con la
aquiescencia de la otra), trasluce claramente la intencin de los contratantes.
Nos muestra cmo entienden stas, el cumplimiento de las obligaciones que
derivan del contrato.
Las clusulas ambiguas se interpretarn a favor del deudor o en contra de quien
redact el contrato: artculo 1.566 (regla subsidiaria): No pudiendo aplicarse
ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las
clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de
una explicacin que haya debido darse por ella.
C). CRTICA AL SISTEMA CLSICO DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS
Se han formulado diversas crticas a este tipo de interpretacin las que, por
razones didcticas, reuniremos en los siguientes grupos:
Crticas contra la autonoma de la voluntad: el sistema de interpretacin subjetiva de
los contratos se basa en el principio de la autonoma de la voluntad: por qu la
voluntad ha de ser autnoma? cul es el fundamento de esta autonoma? Todos
los contrarios al sistema llamado individualista se oponen a que la sola voluntad
26
de los particulares sea la rectora en sta materia, reclaman intervencin estatal

(a travs del legislador) para que aminore los nefastos perjuicios que puede
sufrir la parte ms dbil con este tipo de interpretacin.
Crticas en torno al papel del juez: el rgano jurisdictor es el llamado a resolver
conflictos entre particulares, no a actuar de cuasi-siclogo (tratando de
descubrir la intencin de los contratantes) puesto que no es su ciencia y no le
corresponde.
Contra del sistema clsico o subjetivo de interpretacin de los contratos,
naci el sistema objetivo de interpretacin de los contratos (escuela alemana).
Dicho sistema se podra sintetizar en las siguientes lneas bsicas:
No es pertinente averiguar el sentido que cada parte atribuy a las palabras o
clusulas discutidas al concluir el contrato.
El juez debe considerar las circunstancias objetivas, exteriores y ostensibles, que
forman el contexto del contrato, por ejemplo las finalidades econmicas
perseguidas por las partes, el sustrato socioeconmico existente al contratar,
etc.
IX. INTEGRACIN DEL CONTRATO
Es una operacin diferente a la interpretacin de los contratos, aunque
relativamente parecida. Con esta herramienta, se trata de colmar lagunas del
contrato, no de averiguar la intencin de los contratantes. La integracin es
ordenada por el legislador. La ley es la que agrega al contrato ciertas clusulas o
mnimos. As sucede en el contrato dirigido, en donde se establecen ciertos
mnimos irrenunciables en beneficio de la parte ms dbil (vgr. trabajo, seguro,
transporte, renta vitalicia). Tambin el legislador colma las lagunas dejadas por los
contratantes con los elementos de la naturaleza de un contrato (art. 1.444).
Lo normal ser que no se puedan integrar o colmar contratos a los que le

falten elementos de la esencia; toda vez que stos o sern inexistentes o
degenerarn en otro distinto. No se puede integrar lo que no existe, ni colmar un
contrato con los elementos de otro.
Muy excepcionalmente, el legislador admite que el contrato sea colmado por
alguien que no es parte: artculo 1.809 (compraventa): Podr asimismo dejarse el
precio al arbitrio de un tercero....
X. CALIFICACIN JURDICA DEL CONTRATO
Al igual que la integracin, la calificacin jurdica del contrato, es una
operacin diferente a la interpretacin del contrato. En la interpretacin, como ya
se dijo, averiguamos lo que las partes quisieron al contratar, investigamos la
intencin de los contratantes. Se califica jurdicamente un contrato, cuando
establecemos, mediante un anlisis en derecho, la naturaleza jurdica del contrato.
Con ello, sabremos qu normas aplicarle (las del Derecho Civil o del Derecho
Mercantil; las de la compraventa o las de la permuta) y qu efectos jurdicos
producir el contrato. En otras palabras, se trata de establecer dentro de qu
normas jurdicas se enmarca (si es nominado), o qu normas generales de la
contratacin les son aplicables (si es innominado).
El nombre que las partes den al contrato no es decisivo, los contratos son lo
que son y no lo que las partes dicen que son. Debe calificarse el contrato de
acuerdo a la voluntad real de las partes, y no a la voluntad que ellas declaran
(escuela francesa).
27
La calificacin del contrato es una cuestin de Derecho, no as la

interpretacin que es una cuestin de hecho. Sin embargo, las dos operaciones son
una misma en fases distintas, las que pueden separarse slo intelectualmente. Esta
distincin tiene importancia para la procedencia del recurso de casacin en el
fondo.37
XI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
Las clasificaciones de los contratos son de dos tipos. En primer lugar se
encuentran las clasificaciones legales de los contratos, y en segundo lugar las
clasificaciones doctrinales.
A). CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS
Las clasificaciones legales, estn contenidas en el Cdigo Civil, artculos
1.439 a 1.443, estas son:
Contratos
Contratos
Contratos
Contratos
Contratos
uni y bilaterales;
gratuitos y onerosos;
onerosos conmutativos y contratos onerosos aleatorios;
principales y accesorios; y
reales, consensuales y solemnes.
1. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

En cuanto al nmero de partes que resultan obligadas, el contrato se
clasifica en unilateral o bilateral.
No debe confundirse esta clasificacin de contratos, con la clasificacin de
actos jurdicos uni o bilaterales, toda vez que los contratos son una especie de acto
jurdico bilateral o convencin que slo crea derechos y obligaciones.38
El artculo 1.439 seala:
Art. 1.439: El contrato es unilateral cuando una de
las partes se obliga para con otra que no contrae
obligacin alguna; y bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recprocamente.
En este sentido entonces, el contrato ser unilateral, cuando slo una de las
partes se obligue y la otra no contraiga ninguna obligacin. Ejemplos: comodato,
mutuo, depsito, prenda, fianza, anticresis, donacin, mandato gratuito, renta
vitalicia.
Ser bilateral en cambio, cuando en virtud del contrato ambas partes se
obliguen recprocamente. Los contratos bilaterales tambin son conocidos en la
doctrina como contratos sinalagmticos perfectos39. Ejemplos: compraventa,
permuta, arrendamiento, transaccin, mandato remunerado, etc.
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN
El legislador no ha hecho distinciones ociosas. Toda clasificacin tiene su
justificacin, y en este sentido determinar si un contrato es uni o bilateral (o
cualquier otra clasificacin) tiene importantsimas consecuencias prcticas, a saber:
37
Vase aqu como bibliografa obligatoria: LPEZ S., Jorge Los contratos, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1 998, pp. 507 a
540.
38
Vase en este mismo trabajo, la ubicacin del contrato dentro del fenmeno jurdico, infra N I, primera parte, p. 5.
39
LPEZ S., Jorge Los contratos, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.998; ALESSANDRI R., Arturo Los contratos, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1.995.
28
i) Caso del artculo 1.552.

Art. 1.552: En los contratos bilaterales ninguno de
los contratantes est en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o
no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.
Este artculo contempla la excepcin non adimpleti contractus, o la criticada
expresin la mora purga la mora.
Esta disposicin, como se puede apreciar, slo es aplicable a los contratos
bilaterales, mas no a los unilaterales.
ii) Caso del artculo 1.489.
Art. 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante
pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento
del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
La condicin resolutoria tcita, como elemento de la naturaleza, slo est
presente en los contratos bilaterales.
iii) Teora de los riesgos.40
El riesgo de la cosa debida, slo plantea dificultades en los contratos
bilaterales, toda vez que en los contratos unilaterales existe un solo deudor
aplicndosele el aforismo: res perit debitori.41
1 bis. CONTRATOS SINALAGMTICOS IMPERFECTOS
La doctrina llama contratos sinalagmticos imperfectos a aquellos que nacen
como unilaterales, pero que luego devienen en bilaterales. En otras palabras, son
contratos unilaterales que, por hechos posteriores y eventuales, y a veces ajenos al
contrato mismo, pueden imponer obligaciones a aquel contratante que
originariamente no contrae obligacin alguna.
Esta clasificacin no es reconocida por el Cdigo Civil, toda vez que la
clasificacin del artculo 1.489 atiende al nmero de partes obligadas al momento de
perfeccionarse el contrato y no a las situaciones posteriores que puedan acontecer.
Sin perjuicio de lo anterior, se pueden sealar como ejemplos, los
contemplados en los artculos 2.191; 2.192; 2.235; 2.158 Ns 2 y 5; y el artculo 1
del D.F.L. N 707 sobre cuenta corriente bancaria y cheques.
2. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
En cuanto a la utilidad o beneficio versus gravamen de las partes los
contratos se clasifican en gratuitos y onerosos.
Art. 1.440: El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso,
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
40
Vanse tambin los artculos 1.670 y siguientes del Cdigo Civil.
41
Las cosas perecen para el deudor.
29
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del

otro.
En esta clasificacin se atiende principalmente al criterio utilidad v/s
gravamen.
Si ambas partes obtienen utilidad o beneficio en el contrato, y ambas
soportan un gravamen, es oneroso. A cada parte el contrato reporta utilidad, y a su
vez cada una soport el gravamen que su participacin en el contrato le signific.
Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo con inters, sociedad,
transaccin, mandato remunerado, etc.
En cambio, si slo una de las partes obtiene beneficio o utilidad sin soportar
gravamen, el contrato es gratuito o de beneficencia. Ejemplos: donacin, mutuo sin
inters, depsito, mandato gratuito, fianza, prenda, hipoteca.
Los contratos bilaterales son siempre onerosos, en cambio, no
necesariamente un contrato unilateral es gratuito, por ejemplo el mutuo con inters
es oneroso. Lo anterior no obsta a que se afirme que -por regla general- los
contratos unilaterales sean gratuitos.
La doctrina ha subclasificado los contratos gratuitos, en gratuitos
interesados y desinteresados.42 En los gratuitos interesados hay una ostensible
disminucin patrimonial en quien sufre el gravamen, como ocurre en la donacin; el
donante se desprende de lo donado a favor del donatario. En cambio en los
contratos gratuitos desinteresados el que sufre el gravamen no sufre una notoria y
evidente disminucin patrimonial, su gravamen no constituye donacin. Ejemplos:
fianza y mandato gratuito, comodato, mutuo sin inters. Expresamente as lo
sealan los artculos 1.395 a 1.397.
Sin perjuicio de lo sealado, en la prctica a veces la distincin entre uno u
otro tipo de contrato no es del todo sencilla y habr que determinarla caso a caso,
tomando en cuenta todos los elementos de los contratos a analizar (aspecto
material, intencional, etc). Con todo, este es un punto de hecho que soberanamente
han de resolver los jueces del fondo.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN
i) En cuanto al error en la persona. Por regla general, los contratos gratuitos
siempre sern intuito person, por lo que el error en la persona acarrear un vicio
de nulidad relativa del contrato (Art. 1.445). No obstante, tambin hay contratos
onerosos donde el error en la persona tambin es relevante (Art. 2.456).
ii) En cuanto a la determinacin de la responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento (Art. 1547).
Art. 1.547 inc. 1: El deudor no es responsable sino
de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve
en los contratos que se hacen para beneficio
recproco de las partes; y de la levsima, en los
contratos en que el deudor es el nico que le reporta
beneficio. 43
iii) En cuanto a la eviccin. Por regla general, en los contratos onerosos s
responde el deudor por eviccin (Arts. 1.837; 1.900; 1.916; 1.930; 2.085); en
cambio, en los contratos gratuitos por lo general no se responde (1.422; 1.423;
1.435).
42
ALESSANDRI, ob. cit. p. 23.
43
Vase el Art. 44.
30
iv) En cuanto a la accin pauliana, sta es ms exigente respecto de los contratos

onerosos (Art. 2.468).
v) Los contratos gratuitos nunca sern actos de comercio o mercantiles (Art. 3 del
Cdigo de Comercio).
vi) En cuanto a la transmisin de los derechos del acreedor condicional, Art. 1.492.
3. SUBCLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS: CONTRATOS ALEATORIOS Y
CONMUTATIVOS.
En relacin a cmo se mira la equivalencia de las prestaciones entre s, los
contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios.
Art. 1.441: El contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que otra
parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio.
El nudo gordiano de esta clasificacin, radica en cmo se miran las
prestaciones recprocas. Si stas se miran como equivalentes, el contrato es
conmutativo. El hecho que el Cdigo seale que slo se miren como equivalentes,
quiere decir que el requisito no es la real, efectiva o verdadera equivalencia de las
prestaciones, sino que stas se tengan por equivalentes, o que las partes
estimen a las prestaciones recprocas como equivalentes.
En cambio, si el equivalente, esto es, una de las prestaciones a que da
origen el contrato, se mira como una contingencia incierta de ganancia o prdida, el
contrato ser aleatorio.
El carcter aleatorio de un contrato es la excepcin, la regla general ser
que los contratos onerosos sean conmutativos. Constituyen ejemplos de contratos
aleatorios: el juego y la apuesta lcitos, la venta y posterior cesin de derechos
litigiosos, la constitucin de renta y censo vitalicios.
Como se ver ms adelante, esta clasificacin cobra gravitante relevancia al
momento de comprender el artculo 1.813, ubicado en las normas del contrato de
compraventa, seala esta disposicin:
Art. 1.813: La venta de cosas que no existen, pero
se espera que existan, se entender hecha bajo la
condicin de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compr la suerte.
La venta de cosas futuras supondr entonces dos posibilidades: o se tratar
de una venta condicional (y la condicin consistir precisamente en que la cosa
exista), o bien, se tratar de una venta aleatoria. La regla general ser que la venta
sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte.
i) En cuanto a la determinacin de la sancin en los casos de clusula penal

enorme:
31
Art. 1.544 inc. 1: Cuando por el pacto principal una

de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en
el pago de una cantidad determinada, podr pedirse
que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al
duplo de la primera, incluyndose sta en l.
Esta norma slo es aplicable a los contratos conmutativos en que una de las
prestaciones sea pagar una cantidad determinada de un gnero (que ser en la
mayora de los casos dinero), puesto que los incisos 2 a final del mismo artculo,
tratan de manera distinta el rgimen sancionatorio de la clusula penal enorme
respecto al mutuo, y a los contratos que contengan obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado.
ii) Slo los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por lesin enorme (arts.
1.888 y 1.900), jams tendr cabida esta institucin en los contratos aleatorios. Por
esta razn la compraventa y la permuta de una concesin minera no son
rescindibles por lesin enorme (art. 77 del Cdigo de Minera), puesto que es de la
esencia de la actividad minera su aleatoriedad.
iii) Teora de la imprevisin. Esta teora slo sera aplicable a los contratos
conmutativos.44
4. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
Segn tengan o no por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin

principal, los contratos se clasifican en accesorios y principales.
Art. 1.442: El contrato es principal cuando subsiste

por s mismo sin necesidad de otra convencin, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera
que no pueda subsistir sin ella.
Ser accesorio, aquel contrato que tiene por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligacin principal contenida en un contrato principal. Su
funcin es garantizar una o ms obligaciones de un contrato principal. Son contratos
accesorios la fianza, la prenda, la hipoteca.
Ser principal, aquel contrato que no requiera de otro para subsistir, ni para
garantizarlo. Ejemplo la compraventa, el mandato.
Este artculo ha de ser relacionado con el artculo 46 del Cdigo Civil:
Art. 46: Caucin significa generalmente cualquiera

obligacin que se contrae para la seguridad de otra
44
Vase como bibliografa obligatoria en este punto: FUNDACIN FERNANDO FUEYO LANERI, Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y
de Comercio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, pp. 181 a 242.
32
obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la

fianza, la hipoteca y la prenda.
No ha de confundirse a los contratos accesorios con los contratos

dependientes, tipologa de carcter doctrinario. Los contratos dependientes son
aquellos que requieren de la existencia de otro contrato (tambin llamado principal
o contrato padre), pero no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las
obligaciones emanadas del contrato principal. Como ejemplos de contratos
dependientes podemos sealar: el subcontrato, el contrato colectivo de trabajo, las
capitulaciones matrimoniales.
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal (arts. 2.381 N 3; 2.434 inc. 1;

2.516).
5. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES.
Esta clasificacin tiene relacin con la manera o forma como nacen a la vida
del Derecho los contratos, vale decir, esta distincin atiende al modo de
perfeccionarse los contratos.
Art. 1.443: El contrato es real cuando, para que sea

perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y
es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.
Los contratos consensuales, son aquellos que se perfeccionan por el mero

acuerdo de voluntades de ambas partes. Ejemplo: compraventa de muebles,
arriendo de muebles e inmuebles urbanos, contrato de trabajo, mandato civil,
sociedad colectiva civil, entre otros.
Los contratos reales, son aquellos que se perfeccionan a travs de la

tradicin o entrega de la cosa a que se refieren. Si bien es cierto, el Cdigo slo
seala a la tradicin como requisito de perfeccionamiento de los contratos reales,
no es menos cierto que una interpretacin armnica y lgica de este artculo con las
dems instituciones del mismo Cdigo, nos fuerza a concluir que a la tradicin
debemos agregar la simple entrega como requisito de perfeccionamiento para
ciertos contratos reales.
Los siguientes ejemplos clarificarn lo anteriormente sealado.
El mutuo o prstamo de consumo necesariamente se perfecciona con la

tradicin. Yo no saco nada con que me presten $100 si no los pudo gastar, o una
manzana si no me la puedo comer. A mi acreedor no le devolver luego la misma
moneda de $100, sino que le devolver la cantidad a que me obligu en virtud del
mutuo. Lo mismo ocurre con la manzana, no me obligu a devolverle la misma
manzana dos semanas despus toda podrida, sino que le devolver otra de una
33
calidad a lo menos mediana. En el mutuo entonces, ser necesario que el deudor

se haga dueo de lo prestado para as poder gastarlo y/o consumirlo, y luego
cumplir devolviendo al acreedor la misma cantidad del gnero o cosa consumible
prestada, y a falta de pacto expreso, de una calidad a lo menos mediana.
No ocurre lo mismo en el comodato o prstamo de uso. Este contrato real,

necesariamente ha de perfeccionarse por la simple entrega. No es necesario
hacer dueo de la cosa al comodatario para que la use. Adems el deudor ha de
devolverle la misma cosa prestada. El comodatario ser mero tenedor de lo
prestado.
Los contratos solemnes, son aquellos que para su perfeccionamiento

requieren el cumplimiento de formalidades externas, sin las cuales no producen
efectos civiles. Ejemplo: compraventa de inmuebles, promesa, sociedades
comerciales, matrimonio, et ceter.
La omisin de estos requisitos acarrear un vicio de nulidad absoluta del

contrato, segn lo dispone el artculo 1.681: la nulidad producida (...) por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad
o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
La doctrina45 ha sealado que existen contratos que participan de un doble

carcter y seran reales y solemnes a la vez, como la hipoteca (arts. 2.409; 2.410),
la donacin de inmuebles (1.400), las prendas agraria e industrial y otras
especiales.46
La importancia de esta clasificacin, no es otra que identificar cmo y

cundo nacen a la vida del Derecho (o nacen de forma sana) los contratos: los
consensuales, al producirse la aceptacin pura y simple, esto es, al formarse el
consentimiento; los reales, con la tradicin o entrega; y los solemnes, al momento
de cumplirse con la (o las) respectiva(s) formalidad(es) en relacin a la naturaleza
del acto o contrato.
B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE LOS CONTRATOS
Para la ctedra, no basta con conocer las clasificaciones legales de los

contratos, es menester adems tener nociones, a lo menos bsicas, de otras
clasificaciones que, en este caso, han sido planteadas por la doctrina, tanto nacional
como comparada.
Las clasificaciones doctrinales de los contratos, sin agotar la numeracin,

son las siguientes:
Contratos nominados e innominados;

Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo;
Contratos por negociacin y contratos por adhesin;
45
Alessandri, ob. cit. p. 34.
46
Volveremos a este punto, al tratar en la parte especial estos contratos.
34
Contratos preparatorios y contratos definitivos.

1. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS
Segn tengan o no, tratamiento o regulacin a nivel legal, los contratos se

clasifican en nominados e innominados, clasificacin que tambin es conocida como
contratos tpicos y atpicos.
Son nominados o tpicos, aquellos contratos que han sido expresamente

reglamentados por el legislador. Ejemplo: compraventa y todos los dems
contenidos en la ley.
Son atpicos o innominados, aquellos que carecen de reglamentacin a nivel

legal.
Es acertada la opinin del profesor don Jorge Lpez S.47, en el sentido que
utilizar la nomenclatura tpico o atpico es preferible a las expresiones nominado e
innominado, puesto que estas ltimas semnticamente hacen alusin a que tales
contratos se clasificaran segn tenga o no nombre (innominado = sin nombre).
Queda claro pues, que el sentido semntico no es el que nos interesa; son
innominados aquellos contratos que carecen de regulacin legal especial, empero s
tienen un nombre por el cual reconocerlos.
Son ejemplos de contratos atpicos o innominados: el contrato de mudanza,

el de hospitalizacin, el de hospedaje, el de pensin, el join venture, el leasing
ordinario,48 entre otros.
En la existencia de contratos atpicos se confirma el principio general de la

autonoma de la voluntad, y su expresin en materia de contratos como el de
libertad contractual. Con todo, que el contrato sea innominado, no significa que en
absoluto carezca de reglamentacin, por el contrario, les son enteramente
aplicables las normas comunes a cualquier tipo de contrato, como por ejemplo las
normas sobre vicios del consentimiento y las dems pertenecientes a la teora
general del contrato.
Los contratos innominados tambin han sido subclasificados en propiamente

tales y mixtos. En los primeros la originalidad de las partes (y luego la fuerza de la
costumbre en materia contractual) crea de forma indita contratos anteriormente
desconocidos. En los segundos, se combinan contratos reglados entre s, o a
contratos ya reglados se le aaden elementos originales o no regulados por la ley.
2. CONTRATOS DE EJECUCIN NICA O INSTANTNEA, DE EJECUCIN DIFERIDA Y DE
TRACTO SUCESIVO
En atencin a cundo y cmo se cumplen sus obligaciones los contratos se
clasifican en contratos de ejecucin nica, de ejecucin diferida o de tracto
sucesivo.
Los Contratos de ejecucin instantnea o de una sola ejecucin, son aquellos
en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las
47
LPEZ ob. cit. p. 129.
48
El leasing habitacional fue regulado por la Ley N 19.281 de 1.993.
35
gener. Hay nacimiento y muerte inmediata de las obligaciones, dicho en trminos

ms sencillos: pasando y pasando.
Los Contratos de ejecucin diferida, son aquellos en que alguna o algunas de
las obligaciones se cumplen dentro de un plazo, tcito o expreso, o al cumplimiento
de una condicin (ej.: permuta a plazo).
Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecucin peridica o ejecucin
sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan en el transcurso del
tiempo. La relacin contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso,
escalonadamente las mismas obligaciones. En el contrato de arrendamiento, clsico
ejemplo, sucede aquello, la obligacin de pagar la renta se devenga mes a mes o el
tiempo que dure el contrato.
La funcin econmico-social del contrato de tracto sucesivo impone una
duracin sostenida en el tiempo. Las partes slo alcanzan a satisfacer la necesidad
que los induce a contratar, siempre que la relacin contractual se dilate o sostenga
en el tiempo. La continuidad y la periodicidad del cumplimiento de las obligaciones
del contrato es una condicin esencial de este tipo contractual.49
Esta clasificacin cobra relevancia en relacin a los efectos de la nulidad y
la posibilidad de resolucin. Tanto en los contratos de ejecucin instantnea como
en los de ejecucin diferida se produce el efecto retroactivo de la resolucin y
tambin de la nulidad del contrato judicialmente declarada (artculos 1.687 y 1.689
del Cdigo Civil). En cambio en los contratos de tracto sucesivo es imposible borrar
los efectos que ya se produjeron. La resolucin toma aqu el nombre de
terminacin, y al igual que la nulidad sus efectos operan slo hacia el futuro.
Esta clasificacin tambin es relevante en materia de los riesgos. En los
contratos de ejecucin instantnea no tiene importancia (no hay riesgos que
prever). En materia de ejecucin diferida es donde se aplican los artculos 1.550 y
1.820. En cambio en los contratos de tracto sucesivo, se produce siempre la
extincin de la obligacin de la contraparte. As por ejemplo de conformidad al
articulo 1.950 la destruccin de la cosa arrendada pone trmino al contrato de
arrendamiento.
Otra nota distintiva esta dada por el hecho que los contratos de tracto
sucesivo, pueden terminar por la voluntad unilateral de uno de los contratantes,
esta figura jurdica se conoce como desahucio, y puede pedirse en cada perodo, a
raz de cada incumplimiento.
3. CONTRATOS POR NEGOCIACIN Y CONTRATOS POR ADHESIN
Al decir del profesor espaol don Luis Diez-Picazo,50 esta clasificacin es
hoy en da una de las ms relevantes, sobretodo atendido el fenmeno de la
contratacin en masa.
Son contratos por negociacin o de libre discusin aquellos en que las partes
debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en igual posicin o han tenido la
posibilidad de debatir y discutir el contenido del contrato a celebrar.
En cambio, los contratos de adhesin o contratos por adhesin son todos
aquellos en que existe una previa redaccin unilateral de sus clusulas por parte de
uno de los contratantes, por medio de formularios, impresos, plizas o modelos
preestablecidos, y al otro contratante slo le es permitido declarar su aceptacin o
rechazo. En estos contratos no caben las tratativas preliminares.
49
PEA, Carlos Los contratos de tracto sucesivo, Universidad de Chile y Universidad Diego Portales, Apuntes de Clase, disponible en la
web: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8
50
36
La Ley de Proteccin a los derechos de los consumidores entrega un

concepto de contratos por adhesin o contratos de adhesin, en el marco de su
aplicabilidad (artculo 2 Ley N 19.496, modificado por la Ley N 19.955 del 14 de
julio de 2004), vale decir, a:
Las relaciones de consumo, que son todos aquellos actos jurdicos que sean civiles
para el consumidor (parte ms dbil) y mercantiles para el proveedor (parte ms
fuerte);
Los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas;
Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o
usuario el uso o goce de un inmueble por perodos determinados, continuos o
discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para
fines de descanso o turismo;
Los contratos de educacin de la enseanza bsica, media, tcnico profesional y
universitaria, slo respecto del Prrafo 4 del Ttulo II; de los Prrafos 1 y 2 del
Ttulo III; de los artculos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de
los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los
procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que
dichos Prrafos y artculos les confieren.
No quedar sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por
la calidad de la educacin o por las condiciones acadmicas fijadas en los
reglamentos internos vigentes a la poca del ingreso a la carrera o programa
respectivo, los cuales no podrn ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria,
sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los trminos,
condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educacin;
Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras,
inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanizacin, en lo que no diga
relacin con las normas sobre calidad contenidas en la ley N 19.472; y
Los actos celebrados o ejecutados con ocasin de la contratacin de servicios en el
mbito de la salud, con exclusin de las prestaciones de salud; de las materias
relativas a la calidad de stas y su financiamiento a travs de fondos o seguros de
salud; de la acreditacin y certificacin de los prestadores, sean stos pblicos o
privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia
que se encuentre regulada en leyes especiales.
As, el legislador del consumidor, defini expresamente en este contexto, el
contrato de adhesin:
Art. 1 Ley N 19.496 N 6: Contrato de
Adhesin: aquel cuyas clusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido. 51
4. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS

En relacin al ter contractual, o a las etapas de formacin del contrato,
estos se clasifican en contratos preparatorios y definitivos.
Es contrato preparatorio o preliminar aquel mediante el cual las partes
estipulan que en el futuro celebrarn otro que por ahora no pueden o no quieren
celebrar, o que est sujeto a una incertidumbre lo que hace dudosa su factibilidad
actual.52
Definitivo es aquel contrato que se celebra en cumplimiento de uno
preparatorio. Ejemplo, es preparatorio el contrato de promesa de celebrar un
contrato, y definitivo ser el contrato de compraventa a que se obligaron las partes
en el de promesa.
51
Vase tambin el 4, de la Ley N 19.496 sobre proteccin a los derechos de los consumidores, artculos 16 a 17. Esta Ley fue
modificada recientemente por la Ley N 19.955 del 14 de julio de 2004.
52
37
XII. CATEGORAS CONTRACTUALES

Bajo el epgrafe categoras contractuales, el profesor chileno don Jorge
Lpez Santa Mara53 agrupa figuras contractuales que no necesariamente encuadran
en las clasificaciones entregadas en el N XI anterior de este trabajo, sin embargo,
su trascendencia obliga a referirnos a aquellas, estas categoras contractuales
entre otras son:
El contrato dirigido;
El contrato forzoso;
El contrato-ley;
El subcontrato;
El autocontrato;
El contrato por persona a nombrar y por cuenta de quien corresponda;
La cesin de contrato
1. EL CONTRATO DIRIGIDO
Como reaccin estatal al abuso que la parte ms dbil sufra en una relacin
contractual, en donde existan contratos de adhesin, surge la figura del contrato
dirigido.
En estos contratos, el legislador interviene normando ms all de lo normal,
con el fin de atenuar las diferencias que se producen en la realidad, otorgando
derechos irrenunciables para la parte ms dbil de la relacin contractual (normas
de orden pblico).
El contrato dirigido es tambin conocido como contrato normado o dictado
por el legislador.54
Por regla general en los contratos ordinarios, las disposiciones legales (vgr.
las de la compraventa) son supletorias de la voluntad de las partes, e incluso la
mayora de las veces pueden ser por stas alteradas (elementos de la naturaleza).
En cambio, en el contrato dirigido, la reglamentacin legal asume un carcter
imperativo, sin que las partes puedan alterar lo establecido de manera general y
anticipada por el legislador.
Esta categora contractual surge junto al nacimiento del contrato de trabajo
y del Derecho del Trabajo contemporneo. Son ejemplos de contratos dirigidos: el
de seguro, de trabajo, y los contratos vinculados a las A.F.P. e Isapres, entre otros.
2. EL CONTRATO FORZOSO
Contrato forzoso es aquel en donde el legislador obliga a celebrarlo o a
darlo por celebrado.
El profesor Lpez,55 distingue dos tipos de contratos forzosos: los ortodoxos
y los heterodoxos.
En los contratos forzosos ortodoxos la autoridad impone contratar, pero el
particular elige con quin, e incluso discutir las clusulas respectivas. En cierta
medida subsiste la autonoma contractual. Ejemplo: contrato de seguro obligatorio
automotriz, arts. 775 y 374.
Los contratos forzosos heterodoxos se caracterizan por la prdida total de
la libertad contractual. Tanto el vnculo, las partes y el contenido del contrato
53
Ibid. p. 163.
54
No confundirlo con el contrato tpico o nominado.
55
38
vienen determinados heternomamente por la autoridad. Ejemplos: artculos 386 y

387 del Cdigo de Comercio; artculo 71 Cdigo Tributario.
3. CONTRATO-LEY
En este punto, diremos que el tratamiento del contrato-ley es una materia
propia del curso de Derecho Econmico III, por lo que sta se da ntegramente por
reproducida. El ejemplo ms claro de contrato ley es el contenido en el artculo 7
del Decreto Ley N 600 sobre Estatuto de la Inversin Extranjera.
4. EL SUBCONTRATO O CONTRATO DERIVADO
4.1 GENERALIDADES
El fenmeno de la subcontratacin se presenta en la vida jurdica como una

alternativa que en ciertas ocasiones puede tener una de las partes del contrato. En
alguno de stos, uno de los contratantes puede, en lugar de disfrutar de su derecho
o de asumir la obligacin que ha contrado, contratar nuevamente con un tercero, a
fin de que sea este tercero quien disfrute del derecho o asuma la obligacin. 56
Nace un contrato de contenido igual a otro, del cual deriva.
De un contrato padre, nacera un contrato hijo (Messineo).57
Una de las partes del contrato padre constituye a favor de un tercero, un
derecho personal que proviene del derecho que tiene del contrato base, y que
presupone su existencia. El contrato hijo depende del contrato padre y queda
ligado a todas sus vicisitudes.
Podra explicarse esta figura como un contrato de goce, por cuanto el
subcontratante pasa a disfrutar de la posicin contractual del contrato padre.
En esta figura, se desmembra el derecho derivado del contrato original y
nace un derecho nuevo en el patrimonio del subcontratante; en tanto que en la
cesin de contrato, se subroga una persona al primitivo contratante y ocupa su
posicin contractual.58
En el subcontrato, el segundo contratante mantiene su posicin jurdica
frente al primer contratante, no as en la cesin de contrato.
Concepto: Contrato en virtud del cual una parte transfiere a la otra, por va
de una sucesin constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de
una relacin contractual previa, sin que esta ltima relacin se extinga. (P.
Baeza).59
Nos encontramos con que una parte, en vez de gozar personalmente de los
derechos que emanan del contrato y de cumplir sus obligaciones, contrata con un
tercero para que ste los goce y las cumpla; sin que ello signifique que el contrato
originario se extinga por la aparicin del nuevo contrato.
En esta figura de la subcontratacin no hay subrogacin personal entre el
segundo contratante (intermediario) y el tercero (tercer subcontratante), en cuanto
a las relaciones con el primer contratante.
4.2 PUNTUALIZACIONES DEL CONCEPTO
El subcontrato es, ante todo, un contrato;
56
DIAZ M., rika El efecto relativo de los contratos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1985.
57
MESSINEO, F Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979.
58
FIGUEROA Y., Gonzalo El Patrimonio. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1995.
59
BAEZA P., La subcontratacin. Editorial Jurdica de Chile.
39
En ste, un contratante transfiere a un tercero derechos y obligaciones

emanados del contrato originario;
Esta transferencia no extingue el contrato originario.
El subcontrato se constituye sobre la base y a expensas del contrato
originario que, sin embargo, se conserva ntegro; sigue vigente. El tercer
subcontratante adquiere sus derechos y obligaciones por medio de una adquisicin
constitutiva.60
4.3 CONTRATOS VINCULADOS AL FENMENO DE LA SUBCONTRATACIN
Contrato padre (originario, base, primitivo o padre): es el contrato del cual
nacen los derechos u obligaciones que sern objeto del subcontrato.
Subcontrato o Contrato derivado: es aquel contrato que se celebra por uno
de los contratantes del contrato originario, el cual versa sobre derechos u
obligaciones que nacieron en el contrato base.
Las vicisitudes del contrato originario necesariamente repercutirn sobre el
subcontrato, ya que ste es derivado de aqul.
4.4 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN ESTA FIGURA
Primer Contratante: La parte del primer contrato (contrato originario o base)
que no interviene en el segundo.
Intermediario: La contraparte del primer contratante en el contrato base,
que contrata con un tercero respecto de derechos u obligaciones
emanados del contrato originario.
Tercer Subcontratante: La contraparte del intermediario en el subcontrato,
que adquiere un derecho o una obligacin emanados del primer contrato.
4.5 RELACIONES ENTRE EL CONTRATO PADRE Y SUBCONTRATO
Ambos deben ser coexistentes. El contrato padre no muere por el nacimiento
del contrato hijo;
Primero nace el contrato base y luego el subcontrato: sobre el supuesto de su
existencia, vale decir, nacen en forma sucesiva;
Ambos contratos pueden, en cuanto a su esencia, ser o no iguales (Art. 1444).
Pueden ser iguales los elementos de la esencia de ambos contratos (ej.
arrendamiento-subarrendamiento); o ser diferentes (ej. arrendamientocomodato). Los elementos de la naturaleza o accidentales de los contratos
pueden variar.
4.6 CLASES DE SUBCONTRATACIN
Subcontratacin propia: existe en sta, identidad esencial en ambos contratos
(arrendamiento-subarrendamiento);
Subcontratacin impropia: no hay identidad esencial entre el contrato base y el
subcontrato (arrendamiento-comodato).
4.7 ELEMENTOS DEL SUBCONTRATO (ART. 1.444)
En cuanto a los elementos de la esencia, es menester distinguir entre la
subcontratacin propia y la impropia. En la subcontratacin propia los elementos
esenciales son los mismos tanto en el contrato base como en el contrato derivado o
subcontrato, no ocurre necesariamente lo mismo en la subcontratacin impropia.
60
Formas de adquirir un derecho o una obligacin (Ferrara): Adquisicin Originaria: no existe relacin con un titular anterior; Adquisicin
Deriva iva: si hay relacin con un titular anterior; ya sea por causa de muerte o por actos entre vivos. En estos ltimos, esta adquisicin
derivativa puede ser traslativa, restitu iva o constitutiva. En la adquisicin derivativa constitutiva por actos entre vivos, el derecho u obligacin
que se transfiere se cons ituye a expensas de un derecho u obligacin primitivo, que se conserva en manos de su titular originario, pero
desprovisto de las facultades que se transfirieron.
40
Consentimiento: En la subcontratacin propia, la forma de perfeccionar el

subcontrato depender de cmo ha de manifestarse esa voluntad en el
contrato padre para que produzca efectos jurdicos, vale decir, si es
consensual, real o solemne lo ser tambin el subcontrato o contrato
derivado, por ejemplo arrendamiento y subarrendamiento (ambos son,
por regla general, consensuales).61 En la subcontratacin impropia, no
sucede lo mismo, pues si el contrato base es real, puede ser consensual
el segundo y viceversa;
Capacidad: (reglas generales);
Objeto: en la subcontratacin propia se producira una reiteracin del objeto
en los dos contratos. Objeto de un contrato son los derechos y
obligaciones que ste genera. Si se contrata sobre los mismos derechos
y obligaciones del contrato originario, existira una reiteracin del
objeto en el subcontrato. Ahora bien, ello no significa que esta
reiteracin deba ser total, puede darse el caso de una reiteracin
parcial. En la subcontratacin impropia, en cambio, no necesariamente
se produce la reiteracin del objeto del contrato padre al contrato hijo.
As, si el contrato base fuera un arrendamiento y el subcontrato fuera un
comodato, notamos en este ejemplo que en el primer contrato el
derecho que se crea es de uso y de goce y en el segundo es slo de
uso. Por ltimo, evidentemente en ambas clases de subcontratacin el
objeto material es el mismo o parte de l (la casa habitacin en el caso
del arrendamiento-subarrendamiento o en el caso del arrendamientocomodato);
Causa: siguiendo la teora de la causa final,62 en la subcontratacin propia se
produce una reiteracin de causas, en razn de la identidad esencial
entre los contratos. La causa es siempre idntica en el mismo tipo de
contratos, no ocurrira ello en la subcontratacin impropia (la causa del
arrendamiento es distinta a la del comodato). Si seguimos la teora de la
causa motivo, obviamente sern diversas tanto en la propia como en la
impropia;
Solemnidades: En la propia depender del contrato base, no as en la
impropia.
Los elementos de la naturaleza, son particulares a cada contrato y podrn
variar en cada uno.
Los elementos accidentales modifican los efectos normales de los contratos.
Las partes pueden agregarle elementos accidentales al contrato hijo que el padre
no tena, o viceversa.
4.8 MBITO DE LA SUBCONTRATACIN

En primer lugar, debe tenerse claro que el contrato base debe ser de
duracin (ejecucin diferida o de tracto sucesivo), con el efecto que pueda cederse
el goce sobre los derechos emanados de l, y que las obligaciones que asume el
subcontratante estn incumplidas an. Se excluyen de la subcontratacin los
contratos de ejecucin instantnea.
Figuras excluidas de la subcontratacin:
Los contratos traslaticios de dominio: compraventa, permuta, mutuo, donacin.
Si el titular de un derecho personal emanado de un contrato traslaticio de
dominio, subcontrata respecto de ese derecho personal; una vez que se
cumpla la obligacin correlativa (efectuar la tradicin), nacer un derecho
real y al subcontratar estara disponiendo del derecho de dominio.
Tampoco puede subsistir el contrato originario una vez cumplida la
61
Esto no ocurrir si el primer o el segundo contrato fue elevado a la categora de solemne por determinacin de las partes. Esta
determinacin emana de la voluntad de stas, la cual es diferente en cada contrato.
62
LEN H., Avelino La causa. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1990. p. 30.
41
obligacin traslaticia y vimos que era necesario que ambos contratos fueran
coetneos;
Contratos constitutivos de derechos reales sobre cosa ajena (prenda o
hipoteca): se constituye un gravamen en beneficio de un tercero distinto
del dueo. No hay obligaciones correlativas sobre las cuales subcontratar,
el acreedor en estos casos no puede ceder el goce de su derecho real de
prenda o de hipoteca;
Contratos intuito personae: la consideracin a la persona es el principal motivo
que llev a las partes a contratar, por lo mismo no podran stas
subcontratar (comodato arts. 2.174; 2.180, transaccin arts. 2.446; 2.456);
Contratos en donde exista prohibicin legal para subcontratar: si es una
prohibicin legal absoluta, su infraccin acarrear la nulidad absoluta del
acto por ilicitud del objeto. Si es una prohibicin legal condicionada la
sancin ser diversa segn el caso particular. En el Derecho chileno no hay
prohibiciones absolutas para subcontratar, pero si hay disposiciones
imperativas con requisitos sin los cuales no se puede subcontratar, ej. Art.
1946.63
Casos en que exista prohibicin para subcontratar en el contrato padre
(prohibicin convencional). Esta prohibicin puede ser expresa o tcita. Si
se incumple esta obligacin se incumplira una obligacin de no hacer (Art.
1555).
4.9 CARACTERSTICAS DEL SUBCONTRATO
Es una manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad, no cabe slo
en los casos en que la ley o la naturaleza del acto no lo permiten;
Es una especie de contrato ligado. No son contratos complejos, que son una
unidad despus de todo. Aqu estamos ante una vinculacin de dos
contratos;
Es un contrato derivado y depende del originario, puesto que los derechos y
obligaciones que forman su objeto emanan de aqul, por consiguiente las
vicisitudes del contrato padre afectan al subcontrato;
Es un contrato sucesivo, esto es, necesariamente debe estar precedido del
contrato padre o base;
Contiene la posibilidad de dar origen a un nuevo subcontrato.
4.10 EFECTOS DEL SUBCONTRATO
Los efectos del subcontrato son, el conjunto de derechos y obligaciones que
genera como cualquier contrato, pero est limitado por el contenido del contrato
originario. El marco es el contrato base. No puede el subcontrato ser ms amplio
que el contrato padre.
En principio, en la subcontratacin se conserva el principio del efecto
relativo de los contratos. El subcontrato no permite al primer contratante dirigirse
contra el tercer subcontratante, siendo el primer contratante tercero absoluto
respecto del subcontrato. Lo mismo ocurre a la inversa, el tercer subcontratante es
un tercero absoluto respecto del contrato originario.
Este principio se quebrara con la llamada accin directa, que algunas
legislaciones conceden al primer contratante contra el tercer subcontratante y a
ste contra aqul. No hay que confundir la accin directa con la accin subrogatoria
o indirecta (Art. 2466). Esta ltima se ejerce en nombre ajeno: en nombre del
deudor que no ejerci debidamente las acciones contra sus propios deudores.
La accin directa se ejerce a nombre propio; la subrogatoria en nombre
ajeno, aunque ambas en inters propio.
63
Art. 5 Ley N 18.101 sobre Arrendamiento de Predios Urbanos: En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la
habitacin con plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulacin en
contrario, en cuyo caso ste podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que le falte.
42
Accin directa del primer contratante contra el tercer subcontratante , para que
cumpla obligaciones asumidas por el intermediario. Debe existir una
disposicin legal expresa que la autorice, puesto que la accin directa es
una excepcin al principio de la relatividad de los contratos, razn por la
que no se puede extender a todos los supuestos de la subcontratacin. La
posibilidad de ejercicio de la accin directa no perjudica el ejercicio de la
accin ordinaria del primer contratante contra el intermediario derivada del
contrato base, por el contrario, la accin directa la complementa. El primer
contratante tendr dos acciones, una contra el intermediario (accin
ordinaria) y otra contra el tercer subcontratante (accin directa);
Accin directa del tercer subcontratante contra el primer contratante , para
reclamar derechos que le ha transferido el intermediario. Es ms difcil su
aceptacin en las legislaciones, por el hecho que el primer contratante
ignore que se ha subcontratado. En todo caso se requerir disposicin legal
expresa.
Con todo, los propios contratantes tambin podrn, en principio, prever una
accin directa, sea en el contrato originario, sea en el subcontrato (estipulacin a
favor de otro).
4.11 EXTINCIN DEL SUBCONTRATO
El subcontrato se puede extinguir por dos vas: Por va principal o por va
consecuencial. Por va principal ser por cualquier medio normal de extincin
(agotamiento natural, llegada del trmino extintivo, resolucin, nulidad, rescisin,
resciliacin, desistimiento, desahucio, revocacin, muerte o incapacidad
sobreviniente si el subcontrato fuere intuito person). Por va consecuencial, se
producir cuando acontezca la extincin del contrato originario, si cae el contrato
padre, cae el hijo. Si sta fue responsabilidad del intermediario, podr verse en la
necesidad de responder a los perjuicios causados al tercer subcontratante.
5. EL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO64
A). GENERALIDADES
La representacin crea la posibilidad de que una persona que acta por s y
en representacin de otra, o que represente a dos partes, concluya un contrato con
su sola voluntad. As, representando a una persona que ha encomendado la venta
de mercaderas, el mandatario podra celebrar un contrato consigo mismo y adquirir
esas mercaderas para s, o para otra persona que le haya encomendado
comprarlas. Claro que en estos casos, el problema se plantea cuando concebimos a
la representacin como modalidad de los actos jurdicos, ya que como la voluntad
del representante es la que genera el contrato, bien puede entonces manifestar
voluntad por s y tambin por otro. Pero esta idea podra chocar con el espritu de
las relaciones contractuales, las que suponen un encuentro de voluntades
antagnicas que llegan a un punto de equilibrio; una transaccin de intereses
contrapuestos. Por lo dems nadie puede ser acreedor y deudor de s mismo,
porque si ello ocurriere se producira la confusin y se extinguiran las obligaciones
(artculo 1.665).
B). CONCEPTO
El autocontrato es aquel acto jurdico que una persona celebra consigo
misma y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como representante de la
64
El tratamiento de esta figura ha sido extrado principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad
Diego Portales doa Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8
43
otra, o como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios

sometidos a regmenes jurdicos distintos.
C). CASOS EN QUE PODRA PRESENTARSE ESTA FIGURA

Si una persona acta por s y en representacin de otra, ya sea una representacin
de tipo legal o convencional, esto es, el caso del padre que contrata para s y
tambin por el hijo; el del mandante representado por el mandatario con el
mandatario por si.
Si una persona es representante (legal o voluntaria) de dos personas diferentes
(por ejemplo, en las transacciones burstiles que realizan los corredores de
bolsa).
Si una misma persona asume una doble calidad; es el caso de los asignatarios
modales que deban crear una fundacin administrada por ellos mismos: deben
entregar los bienes como asignatarios, y recibirlos como representantes de la
fundacin.
Si una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidos a
regmenes jurdicos distintos, y necesita precisar la condicin jurdica de ciertos
bienes. Es el caso del heredero al que se le concede la posesin provisoria de
los bienes del desaparecido, y entre esos bienes hay algunos en que l es
comunero. Respecto de los bienes del desaparecido, el heredero es
usufructuario (art. 89), y si quiere producir la participacin de dichos bienes,
deber acudir al autocontrato.
D). NATURALEZA JURDICA DEL AUTOCONTRATO

Algunos juristas alemanes no aceptan la autocontratacin como fuente de
obligaciones convencionales. La naturaleza del autocontrato no se aviene con estas
obligaciones. Echan de menos el acuerdo de voluntades que supone la convencin o
contrato.
Sin embargo en general la doctrina lo acepta (basndose principalmente en
el principio de autonoma de la voluntad) y explican su naturaleza jurdica de tres
maneras distintas:
i). El autocontrato es un acto hbrido, pues se genera como si se tratara de un acto
jurdico unilateral, pero produce efectos de acto jurdico bilateral. En consecuencia,
es unilateral en cuando a su perfeccionamiento pero bilateral en sus efectos. Esta
posicin la sostienen, entre otros, Demogue, Hupka, Stitchkin, Avelino Len y
Alessandri. As, seala este ltimo que es imposible pretender encuadrar el
autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone
necesariamente un concurso de voluntades. El autocontrato se llama as porque
excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere de una sola.65
ii). El autocontrato encuentra se fundamento en la concepcin moderna de la
obligacin, que es una vinculacin entre patrimonios. Este concepto es compartido
por algunos autores alemanes y franceses que estiman que el autocontrato tiene
una naturaleza especial; y explican su posicin diciendo que la obligacin es hoy en
da una relacin entre patrimonios, ms que entre personas, como entendan los
romanos, y, por consiguiente, esta obligacin de carcter puramente patrimonial
puede originarse por voluntad de una sola persona que disponga o pueda afectar
varios patrimonios o fracciones de uno solo.
iii). El autocontrato es el resultado de la idea de representacin entendida como
ficcin del acto jurdico. Tesis sostenida por Planiol, Ripert, y Claro Solar, entre
otros. As la idea del contrato consigo mismo es una prolongacin extrema, en
65
Leslie Tomasello critica esta tesis, argumentando que en el caso del itular de dos patrimonios, el acto jurdico es claramente unilateral y
no produce efectos de contrato (pues no hay representacin).
44
verdad, pero lgica de la idea de representacin. El mandatario no manifiesta su

voluntad sino la del representado. La representacin deroga el principio de la
personalidad de las relaciones contractuales, sustituyendo en su formacin la
voluntad del representante a la del representado. Para estos autores si un acto
jurdico produce obligaciones contractuales importa, en verdad, un contrato. Esta
tesis se critica desde dos aspectos: en primer lugar no explica la hiptesis del
titular de dos patrimonios, en la que no hay representacin; y en segundo lugar,
supone aceptar la tesis de la representacin-ficcin; concepcin que ha sido
abandonado y reemplazada por la de la modalidad. Para Jorge Lpez Santa Mara el
contrato debe examinarse funcionalmente como relacin jurdica ya constituida y
por tanto, siempre sera un contrato.
Nuestro Cdigo Civil no reglament el acto jurdico consigo mismo de
manera general, omisin que tambin se advierte en el Cdigo francs y en casi
todos los dictados en el siglo antepasado. Slo contiene algunos artculos que
estudiaremos, en los que se prohbe absolutamente en ciertos casos, o se
prescriben requisitos especiales para su valor.
De esta circunstancia, la doctrina ha deducido que la autocontratacin es
legalmente posible en nuestro derecho. Es vlida por regla general. Si no fuera
legalmente posible el legislador no la habra prohibido en ciertos casos, o
reglamentado en otros. Por esta tesis se inclinan Claro Solar, Alessandri, Avelino
Len y Stitchkin.
En todo caso la autocontratacin sera inadmisible en Chile en dos casos:
cuando la ley lo prohiba; y
cuando es susceptible de generar un conflicto de intereses entre los dos
patrimonios representados.
sta es una cuestin de hecho, que queda reservada a los jueces del fondo.
E). CASOS DE PROHIBICIN
AUTOCONTRATACIN
DE
REGLAMENTACIN
LEGAL
DE
LA
a). AUTOCONTRATO DE LOS GUARDADORES

De los artculos 410, 412, y 1.799 aparece claramente que el guardador en su
calidad de tal, no puede autocontratar. Teme la ley con razn que el guardador sacrifique
el deber por su inters pecuniario y exige, en consecuencia, que todo contrato que se
celebre entre l y el pupilo se haga con autorizacin de los dems guardadores no
implicados o del juez en subsidio. En esta forma el guardador puede contratar con su
pupilo sin limitaciones, salvo en los casos indicados en el inciso segundo del artculo 412,
en que existe prohibicin absoluta de celebrar los contratos que ah se indican.
La contravencin a los artculos 410 y 412 inciso primero acarrea la nulidad
relativa, pues se habr omitido los requisitos exigidos por la ley en consideracin a
la calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran. Ahora bien en el
caso del inciso segundo del artculo 412, su transgresin acarrea, no la nulidad
relativa, sino la absoluta, en virtud de que se refiere a contratos prohibidos, cuyo
objeto es ilcito y por lo mismo nulo absolutamente.
b). AUTOCONTRATO DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD
No existe una prohibicin general, de donde se deduce su licitud. S existen, por
excepcin, algunas prohibiciones relativas a la compraventa y la permuta (artculos 1.796,
1.899 y 1.900), cuya transgresin acarrea la nulidad absoluta. Adems, hay ciertos casos,
en que puede haber conflicto de intereses entre el padre o la madre y el hijo, en cuyo
evento es necesario nombrar al hijo un curador especial (arts. 124, 188, 252, 257, 258). La
infraccin a estas disposiciones produce la nulidad relativa, salvo que la ley establezca
otra sancin especial, como el caso del artculo 124 en relacin al artculo 127.
45
Ahora bien, si el padre representa a dos hijos que contratan entre s, o a un

hijo y a un mandante, no rigen los artculos 1.796 y 1.889, y la autocontratacin
sera perfectamente vlida.
c). AUTOCONTRATO DEL MARIDO
Al igual que el padre o madre que ejerce la patria potestad, el marido en el
rgimen de sociedad conyugal puede autocontratar en su carcter de marido y de
mandatario de un tercero, obligando as a su mujer y a su mandante; o bien, en el
carcter de marido y titular de la patria potestad, actuando como representante de
su mujer y de su hijo (representante legal).66 En este ltimo caso no podr celebrar
los contratos de compraventa o de permuta, pues la ley prohbe tales contratos
entre la madre y el hijo sujeto a patria potestad. Su infraccin por tanto acarrea la
nulidad absoluta.
Sin perjuicio de estas excepciones, la regla general ser que es vlida la
autocontratacin, sin embargo no slo la compraventa y la permuta son contratos
prohibidos bajo estas circunstancias, sino que tambin el contrato de donacin
irrevocable (arts. 675, 1.137, 1.138).
c). AUTOCONTRATO DEL MANDATARIO
Para saber si el mandatario puede celebrar un acto jurdico consigo mismo,
habr que estarse en primer trmino al contenido del mandato, vale decir, a lo que
el mandante haya dispuesto sobre el particular.
As, la autocontratacin ser posible si se autoriza expresamente o
implcitamente y no lo ser en caso contrario, y no lo podr hacer sin violar el
contrato. En este caso al exceder los lmites del mandato, se producir la
inoponibilidad para el mandante (arts. 2.154 y 2.160). En el silencio del mandato,
debe estimarse que el autocontrato del mandatario es lcito, puesto que los
artculos 2.144 y 2.145 le prohiben autocontratar en casos especialmente
sealados, y no es posible transformar esas prohibiciones especficas en regla
general.
Con todo, existen ciertos autocontratos especialmente prohibidos al mandatario,
estos son:
i). Artculo 2.144 No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que ste la ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa
del mandante.
Como se exige la autorizacin del mandante no cabe el autocontrato, sino
slo el contrato, pues concurren las voluntades del mandante y del mandatario; La
autorizacin del mandante debe ser expresa. Como se celebra un contrato y no un
autocontrato debido a la autorizacin del mandante, se aplican las normas generales
de los contratos. La prohibicin se refiere a la compra de cosas que el mandante
le ha ordenado vender al mandatario, o la venta de ste al mandante de lo que el
mandante le ha ordenado comprar. Esta disposicin prohibe el autocontrato al
mandatario, an cuando ste se valga de la interposicin de una tercera persona.
Rige esta disposicin tanto para bienes muebles como races. La contravencin a
esta disposicin acarrea la nulidad relativa pues la compraventa no est prohibida
precisamente, sino que permitida bajo ciertas condiciones que se exigen en
66
La jurisprudencia ha sealado que si el marido, como mandatario y dentro del rgimen de sociedad conyugal, vende a su propia mujer lo
que el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el artculo 1.796, ya que de acuerdo a los principios que rigen el mandato, es el
mandante quien vende a la mujer. Pero si no se ha acreditado que la mujer adquiera el inmueble en el ejercicio de su patrimonio reservado,
es nulo de nulidad relativa el contrato por el cual el marido, como mandatario, y dentro del rgimen de comunidad de bienes, vende a su
propia mujer, sin autorizacin del mandante el inmueble que ste le ha encargado vender. Tal acto del marido importa comprar para si la
propiedad del mandante, atendido a que esa propiedad ingres al haber social, incurriendo en la prohibicin del artculo 2.144.
46
consideracin de la persona que lo ejecuta. Esta misma disposicin se aplica a los

sndicos y albaceas (art. 1.800).
ii). Artculo 2.145 Autocontrato del mandatario relativo al mutuo de dinero:
Encargado de tomar dinero prestado podr prestarlo l mismo al inters designado
por el mandante, o a falta de esta designacin al inters corriente; pero facultado
para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del
mandante.
La ley acepta, pues, que el mandatario sea mutuante de su representado
mediante la autocontratacin. No hay aqu ningn riesgo para el mandante pues
incluso los intereses tendrn el lmite fijado por ste o el sealado por la ley. Y si el
mandatario viola las instrucciones de su mandante y autocontrata a un inters
superior, no lo obligar.
Las dems condiciones del contrato las determinar el mutuario siguiendo
las instrucciones del mandante; a falta de stas podr hacerlo libremente. Si no
estableciera plazo, se aplicarn las disposiciones supletorias (art. 2.200). Si el
mutuo fuere de otras cosas, queda sujeto a las normas generales de
autocontratacin; podr celebrarse el autocontrato si el mandante no lo ha
prohibido y no importa un perjuicio para ste. La ley no acepta, en cambio que el
mandatario sea mutuario de su mandante, sin la aprobacin de ste. En otras
palabras, el autocontrato es imposible, puesto que si hay voluntad del mandante
habr contrato y no acto consigo mismo. La voluntad del mandante podr ser
expresa o tcita. La contravencin a este artculo acarrea la nulidad relativa, pues
la autorizacin del mandante es un requisito exigido en consideracin a la calidad
de la persona que interviene. Y si el mandatario est autorizado para tomar en
prstamo para s el dinero, pero lo hace en condiciones distintas de las sealadas,
el contrato ser inoponible al mandante, pues el mandatario se ha salido de los
lmites del mandato.
d). AUTOCONTRATO DE CIERTOS MANDATARIOS ESPECIALES
El artculo 1.798 dispone que al empleado pblico se prohibe comprar los
bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio y a los jueces,
abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido y
que se venden a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica
subasta.
El empleado pblico en este caso, los partidores, abogados y procuradores,
son especies de mandatarios y no pueden celebrar consigo mismo el contrato de
compraventa. La contravencin acarrea la nulidad absoluta. Pero podrn
autocontratar cuando no compren para s sino para un tercero de quin sean a la
vez mandatarios.
e). OTROS CASOS DE AUTOCONTRATACIN
i). Autocontrato del comisionista, artculo 271 Cdigo de Comercio (Se prohbe a los
comisionistas, salvo en caso de autorizacin formal, hacer contratos por cuenta de
dos comitentes siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses
incompatibles).
ii). Autocontrato de los corredores, artculo 57 Cdigo de Comercio.
iii). Autocontrato en la Ley N 19.857 sobre Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada.67 La Ley que establece esta nueva persona jurdica de Derecho Privado
con fines de lucro, de carcter individual, ha regulado en su artculo 10, la
posibilidad de autocontratacin del titular de la empresa:
67
Publicada en el D.O. de fecha 11/02/2003.
47
Art. 10 Ley N 19.857: Los actos y contratos que el

titular de la empresa individual celebre con su
patrimonio no comprometido en la empresa, por una
parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra,
slo tendrn valor si constan por escrito y desde que
se protocolicen ante notario pblico. Estos actos y
contratos se anotarn al margen de la inscripcin
estatutaria dentro del plazo de sesenta das contados
desde su otorgamiento.
La pena del delito contemplado en el nmero
2 del artculo 471 del Cdigo Penal, se aplicar
aumentada en un grado si fuere cometido por el titular
de una empresa individual de responsabilidad
limitada.
6. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN
CORRESPONDA68
El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes designara en
el futuro, mediante un acto unilateral de voluntad, a la persona que adquirir
retroactivamente los derechos y asumir las obligaciones que en su inicio se radican en el
patrimonio del primer contratante.
Entre la persona a nombrar, y el contratante que lo designe puede o no
existir mandato, el cual en todo caso es un mandato sin representacin. El contrato
por persona a nombrar, tiene un contratante que es cambiable o fungible, que ser
reemplazado ocupando el mismo lugar del contratante original.
Esta institucin no tiene consagracin positiva en el Cdigo Civil chileno,
aunque s en el Cdigo de Comercio (Artculo 256, que al tratar de la comisin o
mandato mercantil, faculta al comisionista para reservarse el derecho de declarar
ms tarde por cuenta de qu persona celebra el contrato, y una vez hecha la
declaracin, el comisionista queda liberado de todo compromiso y la persona
nombrada los sustituir retroactivamente en todos los derechos y obligaciones).
El Cdigo Civil italiano de 1.942, el Portugus de 1.966 y el Peruano de
1.984 lo consagran positivamente, fijando plazos para designar a la persona del
contratante incierto. Segn algunos autores esta figura tiene validez en Chile por el
principio de la libertad contractual y tiene evidente inters prctico. Por ejemplo,
una persona que quiere comprar un inmueble colindante al suyo desea que su
nombre permanezca desconocido para evitar que el vecino le suba el precio. Una
persona desea efectuar un
negocio para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros
sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el
contrato abierto para que los capitalistas posteriormente ingresen a l.
La doctrina sostiene que no hay inconveniente en principio, para aceptarlo
en nuestra legislacin, en virtud de la libertad contractual, y en la prctica se le ha
utilizado en contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones.
En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga la determinacin, y
en todo caso una frmula que permita efectuarla, pues si bien se acepta la
indeterminacin de algunas de las partes en el contrato, ello es a condicin de que
sea determinable; la frmula por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa,
sera que al efectuarse la escritura definitiva, el promitente declarara la o las
personas para quienes ha contratado, y si as no lo hiciere, se entender que lo
hace para s. En seguida: no es posible en toda clase de contratos, como por
ejemplo, en la sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto social, la
individualizacin de todos los socios fundadores. (artculo 426 C. Com.).
68
El tratamiento de esta figura ha sido extrado principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad
Diego Portales doa Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index php?pagina=35&ID=20&tipo=8
48
Distinta es la situacin respecto del contrato por cuenta de quien

corresponda o contrato con persona incierta; contrato en el cual una de las partes
queda indeterminada, con la seguridad que despus ser individualizada. En este
caso, necesariamente el contratante formal ha de ser reemplazado, por quien
corresponda, es decir por la parte real.
Las diferencias entre ambos tipos de contratos son:
Que en el primero existen dos partes, slo que una es fungible, y no lo
ser si no nombra a la persona que lo reemplace. En cambio en el
contrato por cuenta de quien corresponda, hay un contratante real y
uno formal que no es parte; y
En el contrato por persona a nombrar la designacin es obra de una de
las partes. Por el contrario, en el contrato por cuenta de quien
corresponda la individualizacin del contratante sustancial, que
necesariamente se producir, no es obra de una de las partes, sino de
un acto de un tercero (por ejemplo un acto de autoridad).
7. LA CESIN DEL CONTRATO69
A). GENERALIDADES
Como antecedente para aceptar la cesin de contrato el profesor Gonzalo
Figueroa seala, dado que no existen obstculos para aceptar en nuestro Derecho
la asuncin de deudas,70 esta nueva figura abre el camino a un instituto ms
novedoso an: la cesin de contrato, la cual ha despertado el inters de los
estudiosos desde su incorporacin al Cdigo Civil italiano de 1.942.71
El contrato es ms que un vnculo jurdico entre las partes que lo celebran,
pues se convierte en una entidad econmica que puede ser objeto a su vez de actos
jurdicos que le permitan circular en el comercio humano. De esta suerte, del
mismo modo como pueden producirse modificaciones objetivas al contrato durante
su vida, es posible que se presenten modificaciones subjetivas, como la
subrogacin personal de una de las partes por un tercero ajeno, en principio, a la
relacin contractual. En este caso, este tercero pasa a sustituir ntegramente una
de las partes en todos sus derechos y obligaciones emanados del contrato. Con
todo, el contrato no puede disociarse tan solo en los crditos y obligaciones que de
l emanan, pues existen adems los llamados derechos potestativos de las partes,
por lo cual no bastar a alguna de ellas transferir a un tercero todos los crditos
existentes a su favor, ni obtener que ese tercero asuma todas las obligaciones
emanadas del contrato, para entender que se ha traspasado la posicin contractual
misma.
Es evidente que los derechos potestativos (como las acciones que del
contrato emanan, la obligacin de actuar de buena fe, las obligaciones de
conservacin que impone el contrato) van incluidos en toda relacin contractual, la
cual excede por consiguiente, los derechos y obligaciones principales de que el
contrato aparece generando a primera vista. En este punto radica principalmente el
inters de esta figura jurdica, puesto que de admitirse ser capaz de traspasar al
tercero la totalidad de derechos, obligaciones, acciones, excepciones, garantas,
facultades y deberes, esto es, la posicin contractual misma.
69
El tratamiento de esta figura ha sido extrado principalmente del texto: El Patrimonio del profesor Gonzalo Figueroa Yez, 2 edicin,
Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1997. pp. 254 y ss.
70
Asuncin de deudas: subrogacin de un deudor por otro en la misma relacin obligacional, siempre que exista acuerdo expreso del
acreedor y voluntad del nuevo deudor. FIGUEROA, ob. cit.
71
Artculos 1.406 y ss. del Cdigo Civil italiano.
49
De esta suerte, la figura en estudio excede as ampliamente a las figuras de

cesin de crditos72 y la asuncin de deudas, que se refieren slo a crditos y
deudas especficos y determinados.
B). CONCEPTO
Para el profesor Gonzalo Figueroa la cesin de contrato puede definrsela como la
subrogacin voluntaria o forzada de una de las partes del contrato por un tercero, el cual
asume la misma posicin jurdica del subrogado, esto es, el conjunto indivisible de
derechos y obligaciones emanados del contrato.
C). SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CESIN DE CONTRATO

i). El contratante cedido: parte en el contrato originario, que ver cambiada su
contraparte en dicho contrato por un tercero cesionario.
ii). El contratante cedente: era la parte en el contrato originario y dejar de serlo
por efecto de la cesin de contrato, ser subrogado por un tercero cesionario en su
posicin contractual.
iii). El tercero cesionario: el que originalmente es un tercero, pero que asumir la
posicin de parte en l, por subrogar al contratante cedente en su posicin
contractual.
D). INTERS O MBITO DE APLICACIN DE LA CESIN DE CONTRATO
La cesin de contrato no tiene inters como figura autnoma en el caso de
los contratos unilaterales, pues bastar con recurrir a las figuras de la cesin de
crditos o asuncin de deudas (en cada caso) para alcanzar los fines que las partes
puedan proponerse.
Por el contrario, esta figura cobra inters en los contratos bilaterales. Sin
embargo, en este tipo de contratos es preciso distinguir en qu estado se
encuentran las obligaciones que de l emanan:
i). Si las obligaciones ya fueron cumplidas por ambas partes, no es posible su
cesin, pues el contrato se encuentra agotado, se extingui por su cumplimiento, la
cesin carecera de objeto;
ii). Si las obligaciones del contrato bilateral slo han sido cumplidas por una sola de
las partes, la cesin de contrato acrecer de inters, tal como sucede con los
contratos unilaterales;
iii). Si ninguna de las partes ha cumplido an, la figura de la cesin de contrato
adquiere inters. Lo mismo sucede en el caso de los contratos sinalagmticos
imperfectos. Como es necesario que las obligaciones de los contratos bilaterales se
encuentren incumplidas, puede presentarse tan solo en los contratos de ejecucin
diferida y en los contratos de tracto sucesivo. Esta figura no es aplicable a los
contratos de ejecucin instantnea.
E). NATURALEZA JURDICA DE LA CESIN DE CONTRATO
a. Teora francesa: La cesin de contrato es una cesin de crditos ms una
novacin subjetiva por cambio de deudor. Estos autores niegan la institucin como
figura jurdica autnoma.
72
Figura que ser analizada ms adelante a propsito de la compraventa de cosas incorporales.
50
b. Teora alemana: La cesin de contrato es una cesin de crditos ms una

asuncin de deudas, sta la llamada teora eclctica.
c. Teora italiana: La cesin de contrato es un fenmeno jurdico independiente y
autnomo con caractersticas propias y que se diferencia de otras figuras como las
que pretenden fundir las dems teoras.
F). LA CESIN DE CONTRATO EN EL DERECHO CHILENO
Ha habido resistencia de los autores para aceptar en principio la cesin de
contrato en el Derecho chileno, por decirse que los actos jurdicos deben
necesariamente recaer sobre cosas corporales o incorporales (arts. 565, 576,
1.460). Segn algunos el contrato carecera del carcter de cosa.
Sin embargo, si tomamos en cuenta la velocidad del comercio actual, y
tambin la definicin de cosa que entrega el Diccionario de la Real Academia
Espaola de la Lengua,73 sealaremos que el contrato no est ajeno a la nocin de
cosa que puede ser objeto de las prestaciones en los actos jurdicos.
El profesor Figueroa seala que esta figura existe en Chile, toda vez que se
presentan los siguientes casos vinculados:
-
Casos
Casos
Casos
Casos
en
en
en
en
que
que
que
que
la Ley ordena la cesin de contrato (cesin de contrato forzosa);

no resulta por la naturaleza misma o por disposicin de la Ley;
la ley autoriza la cesin de contrato; y
la cesin de contrato no est reglamentada.
G). CESIN DE CONTRATO FORZOSA

a). Sucesin por causa de muerte (art. 1.097). Para Ren Abeliuk74 este no es un
caso de cesin de contrato, sino que de traspaso legal del contrato.
b). Contrato de arrendamiento (art. 1.962). El contrato de arrendamiento se cede en
todos los casos enumerados en el artculo 1.962, en los cuales el nuevo propietario
de la cosa debe respetar el arriendo.
c). Contrato de seguro (art. 530 C. Com) La propiedad asegurada si es transferida o
transmitida, el seguro correr en provecho del adquirente.
H). CASOS EN QUE ES IMPOSIBLE LA CESIN DE CONTRATO
a). Contratos intuito person, en estos casos es imposible ceder el contrato puesto
que se ha celebrado en atencin a las calidades o cualidades especficas de una o
de ambas partes, por ejemplo, el matrimonio, la prestacin de servicios de un
artista famoso.
b). Algunos casos de delegacin del mandato, hay ciertas hiptesis en donde no
puede haber ni subcontratacin, ni menos cesin del contrato. stas sern
analizadas cuando hablemos del mandato, sin embargo diremos que no cabe la
figura en estudio, cuando: se le ha prohibido al mandatario delegar; cuando no se
ha dicho nada en el contrato sobre la delegacin, se puede delegar, pero el
delegante responde de los hechos del delegado como de los suyos propios (aqu
hay subcontrato); se autoriza expresamente que puede delegar, pero no se seala
la persona del delegado y se delega en persona incapaz e insolvente, sigue
respondiendo el delegante frente al mandatario (aqu tambin hay subcontrato); y
cuando se ha autorizado al mandatario para delegar, pero se le seala en forma
expresa la persona del delegado, aqu se trata de un contrato de mandato diferente.
73
Cosa: todo lo que tiene entidad ya sea corporal o espiritual, natural, artificial, real o abstracta, en contraposicin a persona o sujeto.
74
ABELIUK ob. cit. p. 735.
51
I). CASOS EN QUE LA LEY AUTORIZA LA CESIN DE CONTRATO

a). La Ley autoriza a un tercero para subrogarse a un contratante an contra la
voluntad de ste. La accin subrogatoria u oblicua, es uno de los derechos
auxiliares del acreedor para obtener el cumplimiento de la obligacin, y consiste en
la facultad de los acreedores para substituirse al deudor en el ejercicio de
determinadas acciones y derechos de ste.
El artculo 2.466 inciso segundo seala que los acreedores podrn
asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario,
segn lo dispuesto en los artculos 1.965 y 1.968.. La primera de tales
disposiciones (art. 1.965) establece que si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el
arriendo, y se sustituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones
del arrendador. De manera que los acreedores estn autorizados por la Ley -en
caso de ejercitar la accin subrogatoria- para ocupar la posicin contractual de su
deudor en su calidad de arrendador, y ejercer los derechos y acciones derivados
del contrato de arrendamiento, el cual subsiste.
El artculo 1.968 por su parte, declara que la insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores
podrn substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador.
En los dos casos sealados (arts. 2.466 y 1.968), el acreedor o acreedores
han asumido la calidad jurdica de contratantes en un contrato en que no eran
partes originalmente. Abeliuk,75 en cambio, piensa que estos son casos de traspaso
de contrato, reservando la expresin cesin de contrato a la transferencia
voluntaria del mismo.
b). Hay casos en que la ley autoriza a las partes para ceder voluntariamente su
posicin contractual.
En la delegacin del mandato (art. 2.135) cuando la delegacin se autorizado
expresamente por el mandante, pero no se le ha sealado al mandatario el nombre
de la persona del delegado, y el mandatario delega en persona capaz y solvente;
constituye cesin de contrato puesto que el mandatario no responde frente al
mandante respecto de los actos del delegado.
El artculo 1.946 seala que el arrendatario no tiene facultad de ceder el
arriendo, amenos que se le haya expresamente concedido.
Tambin se autorizara en la sociedad, en el contrato de seguro, en el de
transporte y en algunos contratos administrativos (arts. 2.088 y; 404 N 3; 482;
514; y 176 del C. Com.).
J). CASOS EN QUE LA CESIN DE CONTRATO NO EST REGLAMENTADA
Frente a estos casos, en teora debiera caber la figura en estudio por
aplicacin del principio general de la autonoma de la voluntad, y por aplicacin
tambin del principio de que en Derecho Privado est permitido realizar, todo
aquello que no est expresamente prohibido.
K). CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE CESIN DE CONTRATO
La cesin de contrato ha de tener un ttulo que le sirva de base, aplicando
nuestro sistema jurdico de ttulo y modo de adquirir. Este ttulo en la cesin de
contrato ser el contrato de cesin de contrato. Tal contrato, tendr las siguientes
caractersticas:
75
Ibid.
52
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
vii)
viii)
Es un acto o negocio jurdico trilateral, puesto que necesita del

consentimiento de los tres sujetos que en l intervienen;
Es un contrato innominado o atpico;
Ser consensual, a menos que el contrato cedido sea solemne;
Es un contrato principal;
Es gratuito u oneroso; si es oneroso, ser por regla general
conmutativo;
Es unilateral en el caso que slo nazcan obligaciones para una de las
partes, y bilateral en el caso contrario, cuando la cesin sea con alguna
contraprestacin econmica;
Es de ejecucin instantnea;
Constituye un acto de disposicin.
En cuanto a los elementos de este contrato, se siguen las reglas generales.
L). EFECTOS DEL CONTRATO DE CESIN DE CONTRATO

a). Efectos para el contratante cedente
La obligacin principal que adquiere el contratante cedente es la de
transferir al cesionario su posicin contractual en el contrato originario. Esta
obligacin se cumplir cuando el contratante cedente efecte la tradicin de su
posicin contractual. El cedente no transfiere directamente, sino que (como
corresponde a nuestro sistema de ttulo y modo) se obliga a transferir la posicin
contractual.
De la obligacin principal del contratante cedente de transferir su posicin
contractual al contratante cesionario, se derivan otras obligaciones secundarias
como la obligacin de conservar su posicin contractual (arts. 1.547, 1.548 y
1.549)76 y la obligacin de garantizar al tercero cesionario la existencia y validez
del contrato cedido (aplicando analgicamente el art. 1.907).
b). Efectos para el tercero cesionario
Si el contrato de cesin de contrato fue oneroso, su principal obligacin ser
pagar al contratante cedente la retribucin convenida, la que ser generalmente en
dinero. En cambio si fue gratuito no habr contrado obligacin alguna y adems
ser un contrato unilateral.
Ahora antes de verificarse la tradicin de la posicin contractual, este sujeto
es un tercero ajeno respecto del contrato cedido, pero s es parte principal en el
contrato de cesin de contrato. Pasar a ser parte del contrato cedido, cuando se
verifique la tradicin.
c). Efectos para el contratante cedido
La sola celebracin del contrato de cesin de contrato, no lo desvincula
respecto del contratante cedente, slo quedar desvinculado del contratante
cedente y empezar a relacionarse con el tercero cesionario, cuando se produzca la
tradicin de la posicin contractual.
M). TRADICIN DEL CONTRATO CEDIDO O DE LA POSICIN CONTRACTUAL
La forma en que el contratante cedente cumple su obligacin que nace del
contrato de cesin de contrato, es mediante la tradicin de su posicin contractual
en el contrato cedido.
76
Ms adelante veremos las obligaciones del vendedor en la compraventa, principalmente la obligacin de entregar y conservar la cosa
vendida.
53
Cmo se realiza esta tradicin?

a). En el caso que la Ley contemple la posibilidad de extender el contrato originario
en un documento a la orden o al portador, la tradicin se efectuar por el endoso o
por la mera tradicin manual, respectivamente. Si la Ley contempla la posibilidad de
ceder el contrato extendido en forma nominativa, se har mediante el
procedimiento especial que seale la Ley, ejemplo: contrato de seguro, de
transporte.
b). Cuando la Ley establezca una forma especfica para efectuarla, se aplicar sta.
Ejemplo: cesin de cartera de seguros.
c). En los dems casos se efectuar esta tradicin conforme a las reglas generales:
si el contrato cedido consta en algn documento, se har significando el cedente al
cesionario que le transfiere su posicin contractual y entregndole el documento o
ttulo correspondiente; si en cambio el contrato cedido no consta en documento
alguno, bastar con la declaracin del contratante cedente y del tercero cesionario
en el sentido de que entienden efectuada la tradicin. Junto con la tradicin
propiamente tal, el contratante cedente deber entregar al tercero cesionario, todos
los documentos y papeles que tenga en su poder y que se refieran al contrato
cedido.
N). EFECTOS DE LA CESIN DE CONTRATO
Ahora corresponde referirnos a los efectos de la cesin de contrato, no a
los efectos del contrato de cesin de contrato, cuestin que ya se estudi. Para
determinarlos, distinguiremos entre las relaciones de los sujetos que participan de
esta figura.
a). Efectos entre contratante cedido y contratante cedente
A este respecto, nuevamente debemos distinguir si se trata de una cesin
realizada con o sin liberacin del contratante cedente. Si se realiza la cesin con
liberacin del contratante cedente, este ltimo pierde la posicin contractual que
tena frente al contratante cedido, y queda liberado de sus derechos y obligaciones
que emanan del contrato que por dicho acto se cede, en otras palabras, desaparece
de la relacin contractual. Si se realiza la cesin sin liberacin del contratante
cedente, quedar ste vinculado al contrato como fiador solidario o subsidiario del
tercero cesionario, conforme lo acuerden las partes.
b). Efectos entre contratante cedido y tercero cesionario
Desde que se efecta la tradicin, ser el tercero cesionario quien asuma la
posicin de parte frente al contratante cedido. Se aplican aqu los efectos propios
de los contratos entre las partes.
c). Efectos entre contratante cedente y tercero cesionario
Se produce una subrogacin personal entre uno y otro, pasando el tercero
cesionario a ocupar el lugar que antes tena el contratante cedente en el contrato.
XIII. EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Los efectos del contrato son el conjunto de derechos y obligaciones que de
l emanan para las partes.
En relacin a este tema, preciso es hablar del efecto relativo de los
contratos (y sus excepciones) y del efecto absoluto del contrato.
A). EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS
54
1. GENERALIDADES
Este tema, ha sido elevado a la categora de principio general del Derecho
Privado, y es conocido como el principio del efecto relativo de los contratos o
principio de la relatividad de la fuerza obligatoria de los contratos.77
La idea fuerza que est detrs de este principio, consiste en que los
contratos generan derechos y obligaciones slo para las partes que concurren a su
celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros.
Para los terceros, los contratos celebrados por otras personas no les
empecen, son inocuos, no les afectan, no los obligan ni les benefician: res inter
alios acta.78
Siguiendo al profesor espaol don Luis Diez-Picazo, del concepto mismo de
contrato deriva una natural consecuencia en orden a sus efectos. Si el contrato se
considera como una manifestacin de voluntad privada, tal manifestacin de
voluntad no puede producir sus efectos ms que en relacin con las personas que
han realizado dicha manifestacin. Si el contrato se considera como una
manifestacin de la autonoma privada, en orden a la reglamentacin de los propios
intereses, resulta claro que dicha reglamentacin ha de afectar, en lnea de
principio, tan slo a la esfera jurdica de sus autores, porque slo respecto de ellos
por hiptesis la autonoma existe. De aqu se ha deducido la idea de que todo
contrato limita su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado y que no
produce ningn efecto respecto de terceros.79
En relacin a este tema, el Cdigo de Bello no contempl una norma expresa
como la contenida en el Cdigo Civil francs de 1.804,80 en donde se seala
expresamente que las convenciones no surten efectos sino entre las partes
contratantes.81
El Cdigo Civil se refiere a este tema a propsito de la fuerza obligatoria de
los contratos, artculo 1.545:
causas legales.
2. LAS PARTES Y LOS TERCEROS
Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebracin,
personalmente o por intermedio de representante legal o convencional. La segunda
parte del artculo 1.438 seala que cada parte puede ser una o muchas personas.
Tambin se ha sealado que han de considerarse partes en el contrato, las
personas que han emitido las declaraciones de voluntad o han realizado los
comportamientos constitutivos del negocio y que son adems titulares de los
intereses reglamentados por l.82
En relacin al concepto de tercero, ste sera negativo, vale decir, son
terceros todos aquellos que no son parte. Ahora bien, es menester distinguir entre
los terceros absolutos y los relativos. Son terceros absolutos (penitus extraneis),
77
No deben confundirse los efectos del contrato, con los efectos de las obligaciones. Desde el punto de vista del acreedor, los efectos de las
obligaciones son el conjunto de derechos de que goza para obtener su cumplimiento; desde el punto de vista del deudor, la necesidad
jurdica en que se encuentra de cumplirla. ABELIUK, Ren Las Obligaciones, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1.985, p. 107.
78
Res inter alio acta, aliis neque prodesse potest: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los dems. ABELIUK, ob. cit.
p. 114.
79
80
Art. 1.165 Cdigo Civil francs.
81
S existe tal declaracin expresa en los Cdigos espaol, italiano, argentino, entre otros. LPEZ, ob. cit. p 337.
82
55
aquellos que no son parte, y adems son completamente extraos al contrato, el

cual no les afecta ni les afectar en el futuro. Son terceros relativos, aquellos que
no son parte al momento de celebrar el contrato, pero que con posterioridad entran
a la relacin jurdico-obligacional.
Dentro de los terceros relativos, es menester realizar una subclasificacin:
los sucesores o causahabientes a ttulo universal y los sucesores o causahabientes
a ttulo particular.83
Los sucesores o causahabientes a ttulo universal, son en nuestro Derecho
los herederos, esto es, aquel que sucede al causante en todos sus bienes
transmisibles o en una cuota de ellos despus de la muerte de este ltimo. Cuando
el causante (Q.E.P.D.) celebr en vida un contrato cualquiera con otra parte, los
herederos no tenan ninguna relacin en tal acuerdo de voluntades; pero, al
producirse la muerte del causante, nacen relaciones jurdicas entre ellos, y por tal
razn obligan a los herederos las estipulaciones del contrato.
Jorge Lpez,84 seala que los herederos se asimilan a las partes, ocupando a
la muerte de stas, la misma situacin jurdica que tena el causante: quien contrata
para s, lo hace tambin para sus herederos.
As las cosas, el contrato tambin produce sus efectos respecto de los
herederos (sucesores o causahabientes a ttulo universal) de las partes. Esta regla
enunciada, tiene excepciones, a saber:
No afectan a los herederos las obligaciones contractuales de carcter
intransmisibles contradas por el causante;
ii) No afectan a los herederos los contratos intuito person celebrados por el
causante;
iii) Tampoco afectan a los herederos los efectos del contrato, cuando as
expresamente lo sealen las partes.
Los sucesores o causahabientes a ttulo singular, son aquellos que suceden
a una persona, por acto entre vivos (comprador, cesionario) o bien mortis caus
(legatario), en un bien especficamente determinado y no en la totalidad de su
patrimonio, ni en una cuota del mismo.
Como ejemplos podemos sealar los siguientes:
i)
Caso de la hipoteca; si un legatario adquiere un bien hipotecado por su

causante, tambin le afecta el contrato de hipoteca, lo mismo le ocurre al
comprador de un bien hipotecado;
ii) Caso de la cesin de crditos o derechos personales. El cesionario sucede
a ttulo singular (por acto entre vivos) al cedente en el crdito objeto de la
cesin, con todos sus accesorios como el porcentaje de inters.
3. EXCEPCIN AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIN A
FAVOR DE OTRO.
3.1 GENERALIDADES
Esta figura, ha sido sealada como un ejemplo de excepcin al efecto
relativo de los contratos, se encuentra regulada en el artculo 1.449 del Cdigo
Civil:
Art. 1.449: Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho a
representarla; pero slo esta tercera persona podr
83
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las Obligaciones. Curso de Derecho Civil Tomo IV, Editorial Nacimiento,
Santiago, 1 942, p. 270
84
56
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su

aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a
l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que
slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.
La estipulacin a favor de otro, es un contrato en beneficio de un tercero, el
cual es extrao al contrato, pero es tomado en cuenta por las partes al momento de
contratar.
Esta figura se explica mejor con el ejemplo clsico: el contrato de seguro.
Un marido concurre a una Compaa de Seguros con el objeto de asegurar su vida a
favor de su mujer. El contrato se celebra entre la Compaa de Seguros y el marido.
La mujer es un tercero extrao, pero en cuyo beneficio se ha establecido la
indemnizacin respectiva.
3.2 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA ESTIPULACIN POR OTRO
Tres son los sujetos que intervienen en esta figura: el promitente (en el
ejemplo la Ca. de Seguros), el estipulante (el marido); y el tercero beneficiario (la
mujer).
a) Estipulante: este sujeto ha de tener la capacidad necesaria para celebrar el

contrato objeto de la estipulacin. Adems, se requiere que ste no sea
mandatario o gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si contrata
en virtud de un contrato de mandato o de una agencia oficiosa
(cuasicontrato), nos salimos fuera del marco establecido en esta figura.
b) Promitente: ste, tambin ha de tener la capacidad necesaria para obligarse
en razn de esta convencin, y es necesario adems que manifieste su
intencin de crear un derecho a favor del tercero beneficiario.
c) Tercero beneficiario: este sujeto se caracteriza porque no ha tenido ninguna
ingerencia en la celebracin del contrato; el contrato ha nacido a la vida del
derecho slo por obra y gracia del estipulante y del promitente, de esta
suerte, no es necesario que el tercero beneficiario tenga capacidad para
contratar, basta con que tenga capacidad de goce. Como se seal, es
necesario adems que no sea mandante del estipulante. En cuanto a su
determinacin, actualmente (sobretodo en el caso de los seguros) se
permite que el tercero beneficiario sea una persona futura e indeterminada,
con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho,
ej. seguro de vida contratado por el padre a favor del hijo pstumo.85
3.3 NATURALEZA JURDICA DE LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO
Dadas las particularidades de esta figura, y el inters que ha despertado
como excepcin al efecto relativo de los contratos, es que los autores han
estudiado la naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro, planteando las
siguientes teoras que es menester sealar:86
Teora de la Oferta: (Laurent) Segn esta doctrina, en virtud del contrato
celebrado, el derecho que nace se radica en principio en el patrimonio del
estipulante, y ste se lo ofrecera al tercero beneficiario, quien recin al
aceptarlo lo radicara en su patrimonio. Esta teora ha sido duramente
criticada: en primer lugar, deja al tercero beneficiario en una situacin
precaria, sometido a las contingencias que pueda sufrir la oferta o
policitacin, vgr. caducidad de la oferta (retractacin, muerte o incapacidad
legal del proponente u oferente, art. 101 del C. Com.); en segundo lugar, si
85
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 274; ABELIUK ob. cit. p. 121.
86
Ibid. p. 276; LPEZ ob. cit. p. 351; ABELIUK ob. cit. p. 123.
57
el derecho se radica en una etapa previa en el patrimonio del estipulante,

entonces ste puede ser objeto de acciones (y tambin embargos) por parte
de sus acreedores en virtud del derecho de garanta general del acreedor
sobre los bienes del deudor (derecho de prenda general). Esta posicin
derechamente no tiene cabida, mxime en el caso del seguro de vida.
Teora de la gestin de negocios: (Planiol) Para esta teora el estipulante no es
sino un gestor de negocios ajenos con respecto al tercero beneficiario,
asimilando la aceptacin de este ltimo con la ratificacin que debe prestar
el interesado en el cuasicontrato de agencia oficiosa. Esta teora tambin ha
sido objetada: en primer lugar el mismo Cdigo regula ambas figuras de
manera diferente y en distintas partes del mismo, la estipulacin a favor de
otro es un contrato (art. 1.449), la agencia oficiosa es un cuasicontrato
(arts. 2.286 y ss.); en segundo lugar, el agente oficioso contrata en nombre
de otro, vale decir, del interesado, en cambio, es requisito de la figura en
estudio que el estipulante contrate por s; y en tercer lugar, el tercero
beneficiario, no se obliga para con el estipulante, en cambio, el interesado si
puede resultar obligado para con el estipulante.
Teora de la declaracin unilateral de voluntad: (Capitant) Lo que en realidad
existe, es una declaracin unilateral del promitente a favor del beneficiario.
Ello no es efectivo, puesto que justamente se trata de un contrato.
Teora de la creacin directa del derecho a favor del tercero beneficiario:
(Alessandri, Domnguez) Segn esta teora, inmediatamente despus de
celebrado el contrato entre estipulante y promitente, nace directamente en
el patrimonio del tercero el derecho que le otorga dicho contrato. Esta
teora es la de mayor aceptacin, puesto que es la que ms protege al
tercero beneficiario, sobretodo en caso de fallecimiento del estipulante.
Diremos adems, que esta teora se encuadra ms con lo sealado con la
legislacin vigente sobre los seguros, ya que el artculo 12 del D.F.L. N
251 sobre Cas. de Seguros seala: El monto de las indemnizaciones de los
seguros sobre la vida cede exclusivamente en favor del o los beneficiarios.
3.4 EFECTOS DE LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO
Para estudiar estos efectos, es necesario distinguir qu situaciones se
producen entre los sujetos que participan de esta figura:
Efectos entre estipulante y promitente;
Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario;
Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario.
a) Efectos entre promitente y estipulante
Estos sujetos son los que celebran el contrato. Los efectos de este contrato
tienen particularidades, y stas son:
El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. As lo
seala expresamente el artculo 1.449 slo el tercero podr
demandar lo estipulado. Ahora bien, s lo podra hacer de una
manera indirecta, a travs de la incorporacin al contrato de una
clusula penal;
Puede resciliarse o revocarse el contrato de comn acuerdo por las
partes que lo celebraron, hasta antes que el tercero beneficiario
acepte (expresa o tcitamente).
b) Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario
58
El principal de los efectos de esta institucin, es que slo el tercero puede

demandar lo estipulado. Pero slo podr hacerlo siempre que medie su aceptacin
expresa o tcita. De all la importancia de que ste preste su aceptacin.
Ya se seal que antes de que el tercero acepte, puede el contrato
revocarse de mutuo acuerdo entre el estipulante y promitente. Pues bien, la
importancia de esta aceptacin, radica en que posterior a ella no puede revocarse
el contrato. Esta aceptacin, como lo seala el propio artculo 1.449 puede ser
expresa o tcita, y ser tcita aquella que se de en virtud de actos que slo
pudieron ejecutarse en virtud del contrato.
c) Efectos entre el tercero beneficiario y el estipulante
No existen efectos entre estos sujetos, ya que no existe ningn vnculo
jurdico entre ellos, el vnculo se forma entre promitente y estipulante, y el tercero
le puede exigir al promitente, slo si acepta expresa o tcitamente.
4. LA PROMESA DE HECHO AJENO
Vinculada a la figura anterior, se estudia la figura conocida como promesa
de hecho ajeno ubicada en el artculo 1.450.
Es menester aclarar que esta promesa de hecho ajeno, no constituye una
excepcin al efecto relativo de los contratos, y se estudia en esta parte slo porque
no tiene otra ubicacin en el programa.
Art. 1.450: Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien
no se es legtimo representante, ha de darse, hacerse
o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendr accin de perjuicios en contra el que hizo la
promesa.
Como seala Ren Abeliuk,87 de esta disposicin se desprende claramente
que la promesa de hecho ajeno no altera en absoluto las reglas generales de los
contratos; no es una excepcin al efecto relativo de los contratos, como ocurre con
la estipulacin a favor de otro. El tercero en la promesa de hecho ajeno, slo se
obliga si ratifica, la obligacin nace de su propia voluntad. La obligacin del
promitente consiste justamente, en hacer todo lo posible para que este tercero
ratifique, si no lo hace se ve expuesto a la indemnizacin de perjuicios respectiva.
Ahora bien, estos perjuicios pueden ser prefijados en el contrato mediante
una clusula penal, tanto en el evento de falta de ratificacin, como para el evento
de no cumplimiento por parte del que prest la ratificacin (art. 1.536 inc. 2).
B. EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS
Este tema, no ha sido expuesto por la mayora de la doctrina nacional. Slo
Jorge Lpez88 se ha referido a ste de una manera sistemtica.
El efecto absoluto, expansivo, indirecto o reflejo de los contratos, se
presenta al reconocrsele al contrato su existencia fctica por los dems sujetos
que no resultan obligados. En tanto hecho que ha ocurrido en la realidad, el
contrato existe como tal para todos (erga omnes).
87
Ob. cit. p. 125.
88
Ob. cit. p. 360.
59
Es menester precisar que el efecto absoluto de los contratos no constituye

una excepcin al efecto relativo de los contratos, puesto que no surge como
consecuencia un derecho personal directamente para el tercero. Lo que puede
ocurrir en los casos del efecto absoluto de los contratos es que un tercero puede
invocar un contrato ajeno o que se lo invoquen en su contra en juicio, en cuanto ese
contrato indirectamente lo afecta en su situacin jurdica y patrimonial.
El profesor Lpez, explicita casos de manifestaciones concretas de este
efecto absoluto, tales son:
En la quiebra; los dems acreedores no podran impugnar un crdito verificado
slo basndose en el efecto relativo de los contratos;
Art. 1.817;
Casos en donde se presenta la accin directa;89
Convenciones en perjuicio de terceros. El contrato fraudulento celebrado por el
deudor puede ser atacado por el acreedor (tercero absoluto) mediante la
accin pauliana;
Contratos del Derecho de familia;
Oponibilidad de contratos por o hacia terceros en materia extracontractual.
Casos jurisprudenciales donde se invocan contratos en tanto intervienen
en la cadena o nexo causal del Derecho de Daos. Como ejemplo
podemos sealar el caso de una vctima de shock producido por una
transfusin de sangre, que puede accionar tambin contra el Banco de
sangre que le proporcion plasma en mal estado al mdico tratante;
Caso del precario. En numerosas sentencias, nuestros tribunales han rechazado
la accin de precario si el demandado acredita que la cosa la detenta en
virtud de un contrato o ttulo con persona distinta del demandante.90
XIV. LA INOPONIBILIDAD EN LOS CONTRATOS
En relacin a este tema, se ha elaborado la llamada teora de la
inoponibilidad.91 Tratndose de sta, es necesario excluir a los contratantes, porque
a ellos siempre los afecta el contrato. Tambin, ha de excluirse a los sucesores a
ttulo universal, dado que ellos representan al causante tal como si existiere
todava. Por ltimo, se excluyen a los terceros absolutos, porque para ellos el
contrato jams les afectar.
Para quienes s recibe aplicacin la inoponibilidad, es para los sucesores o
causahabientes a ttulo particular, esto es, aquellos que con posterioridad a la
celebracin del contrato entran en relaciones jurdicas con los contratantes. Estos
terceros relativos, pueden ser adems del deudor cedido (en la cesin de crditos)
y del comprador, los acreedores de una de las partes. Indiscutiblemente estos
ltimos, tienen bastante inters en los contratos que celebre su deudor (sobretodo
si tales contratos disminuyen su patrimonio).
Ahora bien, la expresin inoponibilidad es extraa a la terminologa
empleada en el Cdigo Civil. Algunas veces hace referencias como no podrn
oponerse o bien habla de nulidad queriendo referirse a la inoponibilidad.
Para entender la institucin de la inoponibilidad es preciso distinguir entre
el contrato mismo, y los efectos que ste produce. Lo anterior se explica porque la
inoponibilidad no afecta al contrato en s mismo. El contrato que va a ser inoponible
es perfectamente vlido, puesto que no carece de ninguno de sus requisitos ni
esenciales, ni de existencia o validez. La inoponibilidad se caracteriza porque los
efectos de este contrato no van a poder oponerse a ciertos sujetos.92
89
Vase en este mismo trabajo la accin del Subcontrato en la parte respectiva.
90
91
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 284.
92
Ibid.
60
Con todo, en este punto es importante hacer presente, que existe una gran
diferencia entre nulidad e inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado
judicialmente nulo, se extingue tanto para las partes como para los terceros; se
reputa como si jams se hubiere celebrado. En la inoponibilidad al contrato se le
priva de efectos respecto de terceros; pero el acto subsiste respecto de las partes.
Se ha definido a la inoponibilidad como la ineficacia, respecto de terceros,
de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un
acto jurdico.
La inoponibilidad se clasifica en inoponibilidades de fondo y de forma.
1. INOPONIBILIDADES DE FORMA
Dentro de las inoponibilidades de forma se encuentran las siguientes:
- Las producidas por falta de publicidad; y
- Las producidas con motivo de la fecha cierta de un contrato que
consta en instrumento privado.
a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE PUBLICIDAD
En ciertos casos, un contrato no es oponible a terceros porque se han
omitido ciertos requisitos de publicidad que establece la ley. Los requisitos de
publicidad no dicen relacin con los contratantes, slo se exigen en consideracin a
los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad, la consecuencia a la
omisin de requisitos exigidos por va de publicidad ser la imposibilidad de oponer
el contrato respecto de terceros.
A continuacin se sealan algunos casos de inoponibilidades producidas por
la omisin de requisitos exigidos por va de publicidad:
i) Si un prdigo es declarado en interdiccin de administrar sus bienes por
disipacin a travs de sentencia judicial, y tal declaracin no es inscrita en el libro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar en el Conservador de Bienes Races,
tal interdiccin no produce efectos respecto de terceros (art. 447);
ii) El artculo 1.707:
Art. 1.707: Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura
pblica, no producirn efecto respecto de terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras
pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero;
iii) Para que la cesin de crditos se perfeccione respecto de terceros y el deudor
cedido, se requiere de su aceptacin o notificacin a este ltimo de la cesin
efectuada. Si ello no ocurre, es inoponible al deudor cedido y a terceros (art.
1.902);
iv) El artculo 2.513:
Art. 2.513: La sentencia judicial que declara una
prescripcin har las veces de escritura pblica para
la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros
sin la competente inscripcin;
61
v) La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, y tambin

los embargos, han de ser inscritas en el registro de prohibiciones del Conservador
de Bienes Races respectivo, puesto que sin este requisito tal medida es inoponible
respecto de terceros (art. 296 y 297 del C.P.C.).
vi). No sern oponibles a terceros ni se podrn hacer valer en juicio los
gravmenes, prohibiciones, embargos, medidas precautorias, arrendamientos con
opcin de compra u otros ttulos que otorguen la tenencia material del vehculo
motorizado, mientras no se efecte la correspondiente anotacin en el Registro de
Vehculos Motorizados que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificacin (art.
35 inc. 2, Ley de Trnsito N 18.290).93
b. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE FECHA CIERTA
Para que un instrumento privado tenga fecha cierta oponible a terceros, es
necesario que se den las condiciones del art. 1.703 o del art. 419 del C.O.T.:
Art. 1.703: La fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o
desde el da en que ha sido copiado en un registro
pblico, o en que conste haberse presentado en juicio,
o en que se haya tomado razn de l o le haya
inventariado un funcionario competente, en el
carcter de tal;
Art. 419 C.O.T.: Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 1.703 del Cdigo Civil, la fecha de un
instrumento privado se contar respecto de terceros
desde su protocolizacin con arreglo al presente
Cdigo.
2. INOPONIBILIDADES DE FONDO
El resto de tipos de inoponibilidad, son las llamadas inoponibilidades de
fondo, estas son:
Aquella producida por haberse celebrado un contrato en fraude de terceros;
Aquella producida por falta de concurrencia;
Aquella producida por la lesin de derechos adquiridos; y
Aquellas resultantes de la nulidad de un acto.
a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR HABERSE CELEBRADO UN CONTRATO EN
FRAUDE DE TERCEROS
Cuando un contrato se celebra en fraude de terceros no es oponible a stos.
Como ejemplo, la doctrina ha sealado la accin pauliana o revocatoria (art. 2.468).
Los terceros acreedores, tienen el plazo de un ao para interponerla.
b. INOPONIBILIDAD POR FALTA DE CONCURRENCIA
Este tipo de inoponibilidad se produce en el caso de la venta de cosa ajena.
La venta de cosa ajena es vlida, tal como expresamente lo dispone el artculo
1.815.
Art. 1.815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio
de los derechos del dueo de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
93
Este inciso 2 del artculo 35, de la Ley 18.290, fue reemplazado con la Ley N 20.068 del 10 de diciembre de 2005.
62
La inoponibilidad aqu consiste en que para el verdadero dueo de la cosa

vendida no produce efecto el contrato de compraventa y por lo tanto, de acuerdo al
artculo recin trascrito, puede ste reivindicar la cosa de su propiedad, eso s,
antes que su derecho se extinga por prescripcin.
c. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR LA LESIN DE DERECHOS ADQUIRIDOS

Se pueden citar como ejemplos de este tipo de inoponibilidad los siguientes:
i). Caso en que el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido, se
deje sin efecto por reaparecimiento, art. 94. En virtud de esta declaracin judicial
que deja sin efecto el decreto de posesin definitiva, el reaparecido recobra sus
bienes, pero en el estado en que se encuentren, vale decir, a los terceros que
adquirieron bienes de ste mientras estuvo desaparecido no le es oponible dicha
resolucin.
ii). En la simulacin, el nico contrato oponible a terceros es el pblico u ostensible;
el contrato oculto, pero verdadero, es inoponible a los terceros.
d. INOPONIBILIDAD RESULTANTE DE LA NULIDAD DE UN ACTO
A esta hiptesis, se refiere el artculo 2.058:
Art. 2.058: La nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros
de buena fe contra todos y cada uno de los asociados
por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
3. REGLAS GENERALES DE LA INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel a quien perjudique el
acto o contrato celebrado, con ausencia de los requisitos legales para que sea
oponible.
La inoponibilidad puede alegarse contra cualquiera persona -contratante o
extrao- que quiera valerse del acto o contrato celebrado con ausencia de los
requisitos legales de Oponibilidad.
La inoponibilidad debe ser alegada por el afectado, no puede el juez
declararla de oficio. Puede hacerse valer tanto como accin, cuanto por excepcin;
generalmente, se hace valer como excepcin.
4. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD
Slo produce efectos para los terceros, en el sentido que el acto o contrato
de que se trate no ser oponible frente a terceros, y slo en aquella parte que los
perjudique, quedando subsistente en las dems.
Entre las partes subsiste el acto, porque no hay en l en principio ningn
vicio que lo haga anulable o rescindible. Si la omisin de requisitos de publicidad,
produce perjuicios a los terceros o al contratante de buena fe, cabe accin
indemnizatoria en contra de aquel que, debiendo hacerlo, no cumpli con los
requisitos legales establecidos para que el acto fuera oponible.
XV. EXTINCIN DEL CONTRATO (INEFICACIA)
Los contratos no son eternos, tienen un fin. Algunos contratos nacen para
extinguirse (contratos de ejecucin instantnea), otros se sabe cuando terminarn
63
ms adelante en el futuro (contratos de ejecucin diferida) y otros (contratos de

tracto sucesivo) hasta pueden ser indefinidos.
Incluso aquellos contratos que no tienen fecha de extincin pueden
terminar, ya sea por mutuo acuerdo, o por alguna causa legal.
Siguiendo esta idea, los contratos se extinguiran de dos formas:
Por su extincin natural; o
Por su disolucin.
En la extincin natural, el contrato termina porque se han cumplido o
extinguido totalmente las obligaciones emanadas de l. Ha operado algn modo de
extinguir las obligaciones que equivale al pago (dacin en pago, compensacin,
novacin, transaccin), o bien dentro del mismo contrato se encuentra su extincin
ya anunciada. Cuando se habla de disolucin, se est haciendo referencia a los
casos en que las obligaciones emanadas del contrato se extinguen por modos no
equivalentes al pago.
A este punto, se refieren los artculos 1.545 y 1.567.
causas legales.
Art. 1.567 inc. 1 y 2: Toda obligacin puede
extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo
suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo
o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin (...).
Los artculos citados distinguen grosso modo, dos formas de dejar sin
efecto un contrato: el consentimiento muto (resciliacin) y las causas legales.
Como seala Santos Cifuentes,94 ineficacia es un concepto jurdico amplio,
que abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o
eficiencia para lograr sus efectos. En trminos aproximativos, nosotros diremos
que esta ineficacia, puede producirse por la propia voluntad de las partes (art.
1.545),95 o por una causal legal, esta ltima hiptesis la englobaremos en general
como sanciones civiles, que, en definitiva persiguen privar al acto de la produccin
de sus efectos normales.
1. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES (RESCILIACIN)
94
CIFUENTES, Santos, Negocio Jurdico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.986, p. 570.
95
Art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.
64
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden

dejar sin efecto el contrato que celebraron. Tal como se hace, el contrato de
deshace. Nace en virtud de acuerdo, y puede terminar por acuerdo.
causas legales.
Art. 1.567 inc. 1: Toda obligacin puede extinguirse
por una convencin en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente lo suyo,
consienten en darla por nula. (...).
A este respecto, es menester efectuar la siguiente distincin, segn si las
partes realizan este acuerdo antes o despus de haber cumplido sus obligaciones.
En el primer caso, nos encontramos frente al modo de extinguir las
obligaciones sealado en el inciso primero del artculo 1.567. Por ejemplo, un
sujeto vende a otro un vehculo en $3.000.000, pero ni el vendedor ha entregado la
cosa ni el comprador ha pagado el precio, pueden ambos acordar dejar sin efecto el
contrato de compraventa, y en este caso se extinguirn ambas obligaciones
emanadas de aqul.
Pero, siguiendo el mismo ejemplo, si el vehculo se entreg, y se pag el
precio, las partes pueden todava dejarlo sin efecto, pero en realidad lo que ha
ocurrido es que han celebrado un nuevo contrato, por el cual el comprador se
obliga a restituir el vehculo y el vendedor el precio recibido.
El mutuo acuerdo opera siempre para el futuro y no puede perjudicar a los
terceros ajenos a l.96
La regla general es que en todos los contratos cabe la resciliacin o
convencin extintiva de las partes.
2. LA VOLUNTAD UNILATERAL DE UNA DE LAS PARTES
Por excepcin hay algunos contratos que pueden ser dejados sin efecto por
la voluntad unilateral de una de las partes. Esta situacin ocurre en el mandato, el
cual puede ponrsele trmino por la revocacin del mandante y por la renuncia del
mandatario (Art. 2.163 Ns 3 y 4); en la sociedad, la que puede terminar por la
renuncia de uno de los socios (Art. 2.108); en el arrendamiento no sujeto a plazo, el
cual puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes a travs del desahucio
(Art. 1.951); etc.
La voluntad unilateral o revocacin puede ser establecida en el mismo
contrato, como un derecho de las partes cumplido algn evento determinado, o por
su mera voluntad, o previo pago de alguna indemnizacin o clusula penal.
En todos estos casos, la terminacin del contrato opera nicamente hacia el
futuro.97
3.- LA POSIBLE INEXISTENCIA DEL CONTRATO98
Al estudiar los requisitos de los actos jurdicos, se seala en la ctedra que
la consecuencia jurdica (al menos terica), producida por la ausencia de los
96
ABELIUK, ob. cit. p. 140.
97
Ibid.
98
Consltese en esta materia las obras: ALESSANDRI B., Arturo La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1.949; RODRGUEZ G., Pablo Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1 995.
65
requisitos de existencia del mismo acto, era justamente su inexistencia. Si A para

existir, copulativamente exige que estn presentes b, c y d; la falta o ausencia de b,
c d, tiene como resultado que A no existe. Si el acto no rene sus requisitos de
existencia, no se perfecciona, esto es, no nace a la vida del Derecho. Sin embargo,
se advirti que esta solucin tan ostensiblemente simple, era en doctrina y en
nuestra legislacin, una de las materias ms complejas del Derecho.
La teora de la inexistencia,99 presentara las siguientes dificultades: se

discute si sta, tiene cabida en nuestro Derecho; y, en el evento de ser aceptada,
se discute su carcter de sancin civil, puesto que no se podra sancionar algo que
no existe. Respecto a esta temtica, podemos decir que existen dos grandes
corrientes doctrinales: los que niegan la inexistencia, y aquellos que la aceptan.100
Los autores que niegan101 la posibilidad de aceptar la inexistencia en nuestro
Derecho, plantean como argumentos los siguientes: i) El Cdigo Civil no regul la
inexistencia como sancin, no existe ningn prrafo ni ttulo del mismo que se
refiera a ella; ii) Frente a la falta de un requisito de existencia, la sancin a aplicar
conforme nuestro Cdigo Civil, sera la nulidad absoluta; vgr., el absolutamente
incapaz no tiene voluntad, y al no haber voluntad faltara un requisito de existencia,
pero el Cdigo Civil lo sanciona con nulidad absoluta (art. 1.682 inc. 2); iii) el
artculo 1.682 seala las causales de nulidad absoluta, y no hace alusin a la
inexistencia, ergo, no cabra; iv) la inexistencia carece de relevancia prctica,
adems, resulta ser una teora intil, porque en definitiva la problemtica se
resolvera con la aplicacin de la nulidad absoluta.
Los que aceptan la inexistencia102 sostienen que, si bien es cierto el Cdigo
Civil carece de un prrafo o ttulo dedicado a la inexistencia, no es menos cierto
que podra darse la situacin en que, frente a la ausencia ostensible de un requisito
de existencia, la consecuencia jurdica necesaria ser la inexistencia del acto. El
principal artculo en que se basa esta postura, es el artculo 1.701 inciso primero.
Art. 1.701 inc. 1: La falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos
se prometa reducirlos a instrumento pblico
dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal:
esta clusula no tendr efecto alguno.
Adems del artculo 1.701, nosotros agregaremos el artculo 1.443. En
efecto, este artculo nos entrega la clasificacin de los contratos en cuanto a su
perfeccionamiento, vale decir, en relacin a cundo nacen a la vida del Derecho: si
el contrato no se perfecciona, no nace a la vida del Derecho, no existe.
Independientemente de la ardua discusin doctrinal, la mayora de los
autores no tiene inconvenientes en reconocer que la inexistencia, puede ser
alegada como excepcin,103 mas no como accin o demanda; verbigracia, el
demandado puede defenderse (excepcin) argumentando que es inexistente el
contrato que se trata de ejecutar forzadamente, pero no podra demandar (accin)
la inexistencia.
99
La creacin de la Teora de la Inexistencia de los actos jurdicos se debe a ZACHARIAE, clebre profesor de la Universidad de
Heildelberg, quien la formul a propsito de un matrimonio celebrado entre sujetos del mismo sexo (PESCIO ob. cit., p. 186 y 187). La
diferencia de sexos en el matrimonio, contina siendo un requisito esencial y de existencia en el Derecho chileno (art. 102 C.C., aunque la
Ley de Matrimonio Civil, declara que es un derecho humano el derecho a casarse o ius connubis, art. 2 L.M.C. N 19 947); sin perjuicio de
lo anterior, existen pases que permiten la unin matrimonial entre parejas del mismo sexo.
100
Vase como bibliografa obligatoria, el resumen que entrega Pablo Rodrguez G. respecto de las posiciones doctrinales en torno a la
inexistencia en el Derecho Civil chileno: RODRGUEZ G., Pablo Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno, pp. 68 y ss.
101
Principalmente, don Jos Clemente Fabres; adhieren, Barros E.; Alessandri B.; Alessandri R.; Somarriva U.; y Ducci C.
102
Principalmente, don Luis Claro Solar; adhieren, Rosel, Vial, y Pescio.
103
Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Civil, al enumerar las excepciones en un juicio ejecutivo, no contempla como una de ellas a la
inexistencia, slo menciona a la nulidad en el N 14 del artculo 464 de dicho cuerpo legal.
66
Victorio Pescio Vargas,104 seala que caracteriza a la inexistencia, lo

siguiente: Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan a constatar que el
acto es inexistente; Cualquiera puede pedir que se constate que el acto es
inexistente;105 El acto inexistente no es susceptible de ratificacin ni confirmacin;
Ningn plazo extinguira el derecho de solicitar la constatacin de la inexistencia; el
transcurso del tiempo no crea lo que no existe; la generacin espontnea es
imposible; No procede transformar un acto que es inexistente.
Finalmente, nosotros sealaremos que es posible sostener -al menos como
requisito- la inexistencia por va de accin (demanda), aunque no se llame accin
de inexistencia; y ello es as en la accin de repeticin derivada del cuasicontrato
del pago de lo no debido.106 Pero (entre otros requisitos), para que sea procedente
esta accin de repeticin, debe haber mediado un pago respecto de un acto
inexistente.
De esta suerte, para que se configure el pago de lo no debido, y proceda la
accin de repeticin, es menester que se renan los siguientes requisitos:107 i) que
hubo pago; ii) que al verificarse ese pago, se realizare por error (incluido el error
de Derecho); y iii) que el pago carezca de causa, de causa eficiente,108 vale decir,
de fuente de la obligacin, artculos 2.295 y 2.297.109
Con todo, existen varios artculos del Cdigo Civil en donde pareciera ser,
que la consecuencia jurdica a la omisin de ciertos requisitos, fuera la inexistencia
(artculos 415; 771; 1.001; 1.056; 1.058; 1.067; 1.071; 1.074; 1.075; 1.126; 1.132;
1.480; 1.892; 2.030; 2.031, entre otros). El debate no est cerrado.110
4.- LA NULIDAD CIVIL PATRIMONIAL111
A).- GENERALIDADES
En relacin a la nulidad, ya se hizo bastante referencia al tratar los
requisitos de validez de los actos jurdicos. El acto, que carece de requisitos de
validez, es anulable, porque puede ser declarado nulo por el juez. En este sentido,
la nulidad est concebida como una sancin civil, dirigida a atacar un acto jurdico
al cual le falta algn requisito de validez. Un acto que carece de un requisito de
validez, nace a la vida del Derecho, se perfecciona; mas, no nace sano.
104
PESCIO V., Victorio Manual de Derecho Civil. Teora General de los Actos Jurdicos y Teora General de la Prueba, ob. cit, pp. 195,
196.
105
Pescio sostiene que es posible intentar por va de accin la inexistencia. Seala este autor, que le parece digno de necios sostener que
puesto que la inexistencia jurdica es la nada, el perjudicado con las apariencias que, sin embargo, produce el negocio jurdico inexistente,
carece de accin judicial para que los tribunales constaten la inexistencia y destruyan las apariencias que esa nada jurdica ha producido en
el campo de la vida real. PESCIO, ob. cit., p. 195
106
El detalle de este cuasicontrato, se analiza ms adelante.
107
Vase ABELIUK, Ren Las Obligaciones, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1.985, p.p. 435 y ss.
108
Aqu s es aplicable la teora de la causa eficiente. Vase la discusin doctrinal sobre la causa de los actos jurdicos.
109
Por ejemplo: errneamente se ha pagado el precio de una compraventa, que carece de objeto; o se ha pagado el precio en una
compraventa de un inmueble sin mediar escritura pblica. Tal pago es indebido, porque se est pagando una obligacin que carece de
causa, de causa eficiente, vale decir, carece de fuente de la obligacin. En este caso, no hay contrato, es inexistente, porque para que
exista contrato de compraventa, es menester que recaiga sobre una cosa (elemento esencial); en el caso de la compraventa de inmuebles,
es preciso que se celebre por escritura pblica, sin escritura pblica ese contrato (que es solemne), no se perfeccion, no naci a la vida del
Derecho, es inexistente, y si se pag en virtud de dicho contrato inexistente, se pag indebidamente, y el que as lo hizo tiene la accin de
repeticin a su favor.
110
La Ley de Matrimonio Civil N 19.947, contempla la figura del matrimonio celebrado ante entidades religiosas. ste, debe inscribirse
dentro de los ocho (08) das siguientes a su celebracin ante el Oficial del Registro Civil; si as no ocurriere, el matrimonio es inexistente,
conforme lo dispone el artculo 20 de dicha Ley. Art. 20 LMC: Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil. El acta que otorgue
la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez,
como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante cualquier
Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir
efecto civil alguno. Esta temtica, se analiza en el curso de Derecho de Familia (Derecho Civil IV).
111
Enfatizamos que la nulidad que estudiaremos es la nulidad CIVIL PATRIMONIAL, toda vez que tambin estn presentes en el
ordenamiento jurdico nacional: la nulidad de Derecho Pblico (que se estudia en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, arts. 6
y 7 C.P.R.), y las nulidades procesales (que se estudian en Derecho Procesal Civil y Penal, particularmente en torno al incidente de
nulidad, al recurso de casacin en materia procesal civil, y al recurso de nulidad en materia procesal penal). Adems, en Derecho Civil de
Familia, se estudia la nulidad del matrimonio, (artculos 44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil N 19.947) que es una especie de nulidad
que difiere de la nulidad patrimonial que es la tratada en el libro IV del Cdigo Civil; tambin en Derecho de Familia, se estudia la nulidad del
reconocimiento de un hijo (art. 202); en Derecho Sucesorio, se estudia con rigor la nulidad del testamento. Con todo, tambin es distinto
el rgimen de la nulidad en las sociedades comerciales (su estudio corresponde al Derecho Comercial).
67
Con todo, mientras no se declare judicialmente la nulidad de un acto, ste

goza de la presuncin general de validez del acto: debe mirrsele como vlido y
plenamente eficaz, hasta que el juez (a travs de una sentencia firme y
ejecutoriada)112 declare la nulidad del mismo. Por ello (aunque falte un requisito de
validez) el acto mismo no es nulo, sino que solamente es anulable, y recin ser
nulo cuando el juez declare la nulidad.
Existen en nuestro Derecho Civil Patrimonial dos tipos de nulidad: la nulidad
absoluta y la nulidad relativa (o rescisin), ambas se basan en la omisin de
requisitos de validez del acto jurdico.
Los efectos de la nulidad (absoluta y relativa) son los mismos; y ambas
nulidades producen sus efectos, slo una vez que son declaradas judicialmente.
La nulidad (absoluta) y la rescisin, se diferencian en los siguientes
aspectos:
i)
ii)
iii)
en cuanto a las causales;

en cuanto a los legitimados activos; y
en cuanto a los plazos de prescripcin.
La reglamentacin de la nulidad en nuestro Cdigo Civil, se encuentra

principalmente en el ttulo XX del libro IV, cuyo epgrafe es De la nulidad y la
rescisin, artculos 1.681 a 1.697.
Art. 1.681: Es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, segn su especie y la calidad o
estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o
relativa.
Se seala por la doctrina, que la rescisin (nulidad relativa) sera la regla
general, y la nulidad absoluta, la excepcin; ello, porque esta ltima est ceida a
vicios (causales) taxativamente enumerados en la Ley (art. 1.682 incs. 1 y 2), y
como expresa el inciso final del artculo 1.682: cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Como veremos, a propsito de los efectos de la nulidad judicialmente
declarada, la nulidad es tambin un modo de extinguir las obligaciones (art. 1.567 N
8).
Segn Carlos Ducci Claro,113 la nulidad tiene el carcter de medida de
proteccin y de sancin. Es una medida de proteccin, del orden jurdico y de
ciertas personas que la Ley estima que estn en situacin de vulnerabilidad
(incapaces). En este sentido, sus normas son de orden pblico, y por ende
irrenunciables. Los actos o contratos que la Ley declara invlidos, no dejarn de
serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin
de nulidad (art. 1.469).114 Es una sancin, esto es, una pena de carcter civil; su
aplicacin e interpretacin es de carcter restrictiva, vale decir, es de Derecho
estricto, sus normas no pueden ser aplicadas por analoga.
112
174 C.P.C.: Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno
en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho
valer por las partes. En este ltimo caso tratndose de sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del
fallo, el cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites.
113
DUCCI C., Carlos Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.995, pp. 336 y ss.
114
Como lo veremos ms adelante, ello no obsta a la figura del saneamiento por voluntad de las partes, el que slo cabe en la nulidad
relativa (art. 1.684).
68
Siguiendo al profesor Ducci, la nulidad puede ser expresa o tcita; total o
parcial.
La nulidad es expresa, cuando la Ley seale explcitamente que la omisin
de algn requisito determinado produce la nulidad. Es tcita, cuando se desprende
de la aplicacin de los principios generales contenidos en los artculos 10115 y
1.681.
La nulidad es total, cuando afecta a todo el acto o contrato; es parcial,
aquella que afecta slo ciertas disposiciones de un acto o contrato; siempre que la
parte afectada de nulidad no fuere esencial, ni principal. La nulidad puede afectar a
la totalidad del acto (nulidad total) o a una clusula particular viciada, en este ltimo
caso (nulidad parcial) el acto subsiste en todo lo dems que no se encuentre
afectado por el vicio.116
Las causales, captulos o vicios de nulidad (absoluta o relativa), deben
presentarse al momento de celebrarse el acto o contrato, como seala Ducci: en la
generacin misma del acto, y no en actuaciones posteriores.
La accin de nulidad es una accin personal, slo puede ser dirigida en
contra del sujeto que celebr el acto que se pretende anular.
B).- NULIDAD ABSOLUTA
La nulidad absoluta, es la sancin civil ms fuerte establecida en el Cdigo
Civil. Este tipo de nulidad, se denomina tambin como nulidad radical o nulidad a
secas. Las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden pblico. Para el
anlisis de la nulidad absoluta, estudiaremos sus causales, sus legitimados activos,
su posibilidad de saneamiento y los plazos de prescripcin de dicha accin.
a).- Causales o vicios de nulidad absoluta
Las causales, captulos o vicios de nulidad absoluta, estn establecidos
taxativamente en los incisos primero y segundo del artculo 1.682 del Cdigo Civil,
el cual expresa que la nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad
producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos,
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces.
Con lo expuesto, y a la luz del artculo 1.682 diremos que son causales de
nulidad absoluta la omisin de ciertos y determinados requisitos de validez,
sealados taxativamente en la Ley. De tal suerte que, la presencia de los siguientes
vicios, tienen como sancin la nulidad absoluta:
Objeto ilcito (falta del requisito de validez = objeto lcito);

Causa ilcita (falta del requisito de validez = causa lcita);
Omisin de solemnidad o formalidad ad substantiam, vale decir, omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no
a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (falta
del requisito de validez = solemnidad);117 y
Actuacin de un incapaz absoluto sin estar representado legalmente
(falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio).118
115
Art. 10: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravencin.
116
R.D J., T. XIV, Secc. 1ra, p. 320.
117
Recordemos que, para algunos autores las solemnidades no seran un requisito de validez, sino que un requisito de existencia,
principalmente a la luz del artculo 1.701.
118
Los autores que niegan la posibilidad de admitir la inexistencia dentro de nuestro ordenamiento jurdico, agregan a este listado: v) la falta
de voluntad; vi) la falta de objeto; y vii) la falta de causa. Sealan que el Cdigo no lo seal expresamente, por considerarlo innecesario:
69
b).- Legitimados activos

En este punto, cabe preguntarnos quin puede intentar la accin de nulidad
absoluta? Dicho de otra manera, cmo puede el juez declarar la nulidad absoluta?
Recordemos que las normas que gobiernan la nulidad absoluta son de orden
pblico, y por ello:
Puede y debe, ser declarada por el propio juez de oficio, vale decir, an
sin iniciativa de parte; pero slo si aparece de manifiesto en el acto o
contrato, vale decir, cuando el vicio es muy ostencible;
Puede alegarla cualquiera que tenga inters en ello. Se ha entendido, que
el inters debe ser actual (no futuro, ni pretrito); y adems, debe
tratarse de un inters pecuniario, vale decir, valuable en dinero.119 Sin
embargo, an teniendo un inters actual y pecuniario, no puede alegarla,
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba;120 y
Puede pedirse por la Fiscala Judicial, en el inters de la moral o de la
Ley.121
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo
pedirse su declaracin por el ministerio pblico (fiscala judicial) en el inters de la
moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un
lapso de tiempo que no pase de diez aos (art. 1.683).
c).- Saneamiento y prescripcin extintiva de la accin de nulidad absoluta
En general, el saneamiento de la nulidad, puede producirse por voluntad de
las partes, o porque la accin de nulidad se extingue por el transcurso del tiempo
(prescribe). No es posible sanear la nulidad absoluta por voluntad de las partes,
vale decir, no cabe el saneamiento voluntario en la nulidad absoluta, conforme lo
expresa el artculo 1.683: no puede sanearse por la ratificacin de las partes. Ello
es as, puesto que las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden pblico,
y por ende irrenunciables por las partes.
El plazo de prescripcin extintiva de la accin de nulidad, est sealado en
el mismo artculo 1.683, y es de diez (10) aos; el cual, es el plazo tope en las
nulidades, y por lo mismo se cuenta desde la celebracin del acto o contrato.
C).- NULIDAD RELATIVA O RESCISIN
Como ya se seal, la nulidad relativa sera la regla general, esto significa
que, toda omisin a los requisitos de validez del acto jurdico (que no sean causales
de nulidad absoluta) tienen como sancin la nulidad relativa. El artculo 1.682 luego
de sealar en sus incisos primero y segundo, las causales de nulidad absoluta,
expresa en su inciso final: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
a).- Causales o vicios de nulidad relativa
sera como condenar a muerte al suicida. Para es imar que la omisin de los requisitos de existencia, es sancionado con nulidad absoluta,
tendramos que sealar que ellos estaran incluidos en la palabra requisito del inciso primero del artculo 1.682. La clave estara en
considerar disyuntiva la letra o, convir iendo en palabras diferentes a requisito y formalidad; y no como sinnimas, de acuerdo a la
redaccin de la norma.
119
PESCIO (ob. cit., p. 216), seala que el inciso segundo del artculo 23 del C.P.C. es ilustrativo a este respecto: Se entender que hay
inters actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la
intervencin fuera de estos casos.
120
Porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
121
La Fiscala Judicial (ex Ministerio Pblico) slo funciona en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, vanse los artculos
350 a 354 del C.O.T.
70
De acuerdo a lo precedentemente enunciado, las causales de nulidad

relativa seran:
Presencia de vicios del consentimiento o de la voluntad (Falta u omisin

del requisito de validez = voluntad exenta de vicios: error, fuerza o
dolo);
Actuacin de un incapaz relativo, fuera de su peculio profesional, sin
estar autorizado, representado o ratificado por su representante legal
(Falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio); y
Omisin de las de las dems formalidades ad habilitatem, vale decir,
aquellas establecidas en consideracin a las personas que celebran
determinados actos;122
La lesin enorme en los casos que expresamente seala la Ley.123
b).- Legitimados activos en la accin de nulidad relativa

A propsito de la nulidad relativa o rescisin, el juez no tiene facultades
para actuar de oficio, vale decir, slo puede declarar la nulidad relativa a peticin
de parte legitimada para reclamarla.
Art. 1.684: La nulidad relativa no puede ser
declarada por el juez sino a pedimento de
parte; ni puede pedirse su declaracin por el
ministerio pblico (la fiscala judicial) en el
solo inters de la ley; ni puede alegarse sino
por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios; y puede sanearse por el lapso de
tiempo o por la ratificacin de las partes.
El legitimado activo en la accin de nulidad relativa solamente puede ser:
aquel en cuyo beneficio la ha establecido la Ley (verbigracia: la

vctima del error, del dolo o la fuerza; el incapaz);
los herederos de este beneficiado; y
los cesionarios de este beneficiado.
Aunque la Ley establece la nulidad relativa en beneficio del incapaz,

conforme al artculo 1.685 si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al
acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad; porque
nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Sin embargo, la asercin de mayor
edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
c).- Saneamiento por voluntad de las partes
La nulidad relativa es susceptible de saneamiento ya sea por voluntad de las
partes, o por el transcurso del tiempo (prescripcin extintiva de la accin).
Cabe el saneamiento por voluntad de las partes, slo en forma posterior
(ex-post); no cabe una renuncia anticipada a la accin de nulidad (ex-ante).124
Recurdese que el perdn anticipado del dolo, era causal de objeto ilcito;125 pero
122
Sanciones de nulidad relativa establecidas a propsito del rgimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos casos
en el rgimen de participacin en los gananciales. Vgr., artculos 1.757, 1.792-4; tambin, a propsito de la administracin de los
guardadores, los artculos 410 y 412 inc. 1, sancionan la contravencin con nulidad relativa.
123
La rescisin por lesin enorme, tiene sus peculiaridades que escapan a las reglas generales de la nulidad relativa. Recordemos que slo
cabe la lesin enorme, en la compraventa y permuta de bienes races, en el mutuo, en la clusula penal, en la anticresis, en la particin; no
est establecida en el Cdigo Civil como un vicio general, aplicable a cualquier acto o contrato (La lesin enorme, se estudia en este
curso, en el acpite dedicado a la compraventa).
124
Los actos o contratos que la Ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie
la accin de nulidad (art. 1.469).
125
La condonacin del dolo futuro no vale (art. 1.465).
71
nada impide que se perdone el dolo pasado, a travs del saneamiento por voluntad
de las partes.
El saneamiento por voluntad de las partes, el Cdigo lo llama ratificacin de
las partes. Slo la nulidad relativa puede ser saneada por esta va. La ratificacin
entonces, consiste en un remedio que sana al acto de la nulidad relativa. Slo
pueden ratificar los plenamente capaces de ejercicio, porque no vale la ratificacin
del que no es capaz de contratar (art. 1.697).
La ratificacin puede ser expresa o tcita (art. 1.693). Para que la
ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la
Ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica (art. 1.694). La ratificacin tcita
es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada (art. 1.695). Ni la ratificacin
expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen
derecho de alegar la nulidad (art. 1.696).
d).- Prescripcin extintiva de la accin de nulidad relativa
La accin de nulidad relativa, se extingue por el transcurso del tiempo, es
prescriptible. El plazo de prescripcin de la accin rescisoria es de cuatro (04)
aos. Ahora aqu, interesa determinar concreta y precisamente, desde cundo
comienza a correr este plazo o trmino de cuatro aos, desde cundo se cuenta?
Para ello, es menester distinguir las siguientes situaciones (arts. 1.691, 1.692):
En caso de error y dolo: se cuenta el plazo, desde la fecha de

celebracin del acto o contrato;
En caso de fuerza: el plazo se cuenta, desde que la violencia cesa;
En caso de actuacin de un incapaz: se contar el trmino desde el da
en que haya cesado esta incapacidad, vale decir, comienza a correr
cuando se adquiere la mayora de edad (18 aos). Con todo, el plazo
tope siempre ser de 10 aos contados desde la celebracin del acto o
contrato;
En el caso de los herederos: Los herederos mayores de edad gozarn
del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del
residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el
cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor (a los
18 aos). Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad
pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
D).- EFECTOS DE LA NULIDAD

Ya sealamos, que en relacin a los efectos no se distingue entre nulidad
absoluta o relativa. Los efectos de la nulidad son los mismos; y slo produce
efectos la nulidad una vez que haya sido declarada por el juez, a travs de una
sentencia firme y ejecutoriada.126
Antes de la declaracin judicial de nulidad (absoluta o relativa), el acto goza
de la presuncin general de validez del acto jurdico. Mientras no se declare por el
juez que el acto es nulo, debe tenrsele por plenamente vlido y eficaz. Sin la
sentencia judicial, la nulidad no produce efecto alguno.
Un acto que adolece de algn vicio o causal de nulidad, slo es anulable;
recin ser nulo, cuando el juez lo declare as, a travs de una sentencia firme y
ejecutoriada.
Para estudiar los efectos de la nulidad judicialmente declarada, es menester
efectuar las siguientes distinciones:
126
174 C.P.C.: Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno
en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho
valer por las partes. En este ltimo caso tratndose de sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del
fallo, el cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites.
72
Efectos entre las partes; y

Efectos respecto de terceros.
a).- Efectos de la nulidad entre las partes

Para determinar los efectos de la nulidad entre las partes, a su vez, es
necesario realizar una subdistincin, en orden a si antes de la declaracin judicial
de nulidad, se cumplieron o no las obligaciones que emanan del acto o contrato:
No se cumplieron las obligaciones: si todava no se alcanzaron a cumplir

las obligaciones que emanaban del acto o contrato, la nulidad operar
como un modo de extinguir tales obligaciones, conforme al artculo
1.567 N 8;
Si se cumplieron las obligaciones: en este caso, es menester volver a las
partes, al estado anterior al que contrataron, vale decir, la nulidad opera
retroactivamente (ex tunc).127
Para poder regresar a las partes al estado anterior al que contrataron

(efecto retroactivo o ex tunc de la nulidad), es necesario aplicar las reglas de las
llamadas prestaciones mutuas.128 Incluso, es posible que surja tambin a favor de
alguna de las partes, la accin reivindicatoria.129
El artculo 1.687 establece que la nulidad pronunciada en sentencia que
tiene la fuerza de cosa juzgada,130 da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo ()
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de
este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o
de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,
tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin
de buena o mala fe de las partes.
Con todo, existen casos en que no es posible volver a las partes al estado
anterior al que contrataron:
No opera retroactivamente la nulidad (aunque se hubieren cumplido las

obligaciones) en los contratos de tracto sucesivo,131 vale decir, en estos
contratos la nulidad slo puede operar hacia lo futuro (efecto ex
nunc);132
No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilcita a sabiendas (art. 1.468);133
Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir
restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato ,
sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas
127
EX TUNC: Desde entonces; caractersticas de las normas que tienen efecto retroactivo. CISNEROS F., Germn Diccionario de frases y
aforismos latinos, Instituto de investigaciones jurdicas, UNAM, Ciudad Universitaria, Mxico D.F., 2.003, p. 38.
128
Las prestaciones mutuas, estn reguladas a propsito de la accin reivindicatoria, en los artculos 904 a 914 del Cdigo Civil.
Encuentran su fundamento, en el principio de la proscripcin del enriquecimiento ilcito o sin causa. Daniel Peailillo (PEAILILLO A., Daniel
Los bienes, Editorial Jurdica de Chile, 3ra Edicin, Santiago, 2004, pp. 379 y ss.), seala que las prestaciones mutuas consisten en las
devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando este ltimo es vencido en la accin
reivindicatoria. La aplicacin de estas reglas, no slo cabe dentro de la accin reivindicatoria. Tambin cobran importancia, en la accin de
nulidad (1.687), en la accin de peticin de herencia (art. 1.266), en la accesin industrial (art. 669), con algunas variantes en la accin de
repeticin emanada del cuasicontrato del pago de lo no debido (arts. 2.300 y ss.), y en todos aquellos casos en que no exista norma expresa
para restituciones y devoluciones anlogas.
129
El detalle de la accin reivindicatoria, y de las prestaciones mutuas, corresponde al captulo dedicado al Derecho de los Bienes.
130
Sentencia firme y ejecutoriada.
131
Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecucin peridica o ejecucin sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan
en el transcurso del tiempo. La relacin contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso, escalonadamente las mismas
obligaciones. El contrato de arrendamiento, es el clsico ejemplo de contrato de tracto sucesivo: la obligacin de pagar la renta se devenga
mes a mes o el iempo que dure el contrato.
132
EX NUNC: Desde ahora; se aplica cuando quiere aludirse a la irretroactividad. CISNEROS F., Germn, ob. cit., p. 38.
133
Nemo auditor propiam torpitudicem allegans.
73
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido

necesarias;134 o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas (art. 1.688).135
b).- Efectos de la nulidad respecto de terceros
Respecto de los terceros, el artculo 1.689 establece que la nulidad
judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.136 Lo importante de esta norma, es que
siempre habr derecho a reivindicar en contra del tercero poseedor,
independientemente si este ltimo est de buena o de mala fe.137
E).- CONVERSIN DEL ACTO NULO138
Doctrinariamente, la conversin es el medio jurdico en virtud del cual un
negocio se salva de la nulidad convirtindose en otro distinto, que sustituye al
primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese lmite el fin
perseguido por las partes. Para que esta sustitucin opere, es preciso que en el
negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y formales del negocio en
que se convierte.139
Esta nocin de conversin del acto nulo, parte con la doctrina alemana, y
luego es recogida por la doctrina y legislacin140 italiana.
En Chile, no existe una norma explcita y categrica que se refiera a la
conversin. La doctrina nacional, cree que del inciso segundo del artculo 1.701 se
puede extraer esta idea de la conversin: el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.
5.- RESOLUCIN Y TERMINACIN
La condicin resolutoria cumplida pone trmino a las obligaciones del
contrato, y consecuencialmente al contrato mismo, operando lo anterior con efecto
retroactivo. La ms importante de estas condiciones, es la condicin resolutoria
tcita que es elemento de la naturaleza de todo contrato bilateral. La terminologa
resolucin se aplica slo a los contratos de ejecucin instantnea y a los de
ejecucin diferida. En los contratos de tracto sucesivo, se emplea en estos casos la
voz terminacin, pero sta opera siempre para el futuro, y por la naturaleza misma
del contrato, no puede tener efecto retroactivo.141
6.- MUERTE DE UNA DE LAS PARTES
Por regla general, la muerte no es una causa de extincin de los contratos,
puesto que a la muerte de uno de los contratantes ocupan su lugar en el acuerdo
los sucesores a ttulo universal o herederos.
Sin embargo, en ciertos contratos la muerte es causal de trmino de los
mismos, y ello ocurrir en los contratos llamados intuito person, como el mandato
(Art. 2.163 N 5); las sociedades de personas que no hubieren incluido el pacto de
134
Por ejemplo, se cancel una hipoteca.
135
Esta norma del artculo 1.688, se relaciona con la contenida en el artculo 260 inciso segundo.
136
Las excepciones a esta regla general, las establece la Ley; por ejemplo, no puede intentarse la accin reivindicatoria en contra del
tercero que adquiri la cosa por usucapin (prescripcin adquisitiva).
137
No ocurre lo mismo en la accin resolutoria (arts. 1.490, 1.491).
138
VIAL del R., Vctor, Teora General del Acto Jurdico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 288 y ss.
139
DE LOS MOZOS, Jos Luis, La conversin del negocio jurdico, Editorial Bosch, Barcelona, 1.959, p. 9; citado por VIAL, ob. cit., p. 288.
140
Art. 1.424 C.C. italiano.
141
Ibid. p. 141.
74
continuacin con los herederos (Art. 2.103); contrato de arrendamiento de servicios

inmateriales (Art. 2012).
7.- PLAZO EXTINTIVO
Cuando al contrato se le agreg un plazo para su trmino, a la llegada de
ste expira el contrato. Como ejemplos ms comunes podemos sealar los
arriendos de plazo definido, las sociedades, etc.
75
TERCERA PARTE
CONTRATOS EN PARTICULAR
I. EL CONTRATO DE PROMESA142
1. CONCEPTO
El contrato de promesa esta regulado en el artculo 1.554, ubicado en el
ttulo XII del libro IV del Cdigo Civil, relativo al efecto de las obligaciones, a
continuacin del artculo 1.553 que trata las obligaciones de hacer.
Dicho artculo no entrega una definicin de este contrato, sino que seala
sus requisitos.
Art. 1.554: La promesa de celebrar un contrato no
produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que
las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que
fije la poca de celebracin del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar
a lo prevenido en el artculo precedente.
La referencia al artculo precedente (Art. 1.553) se refiere a que, como la
obligacin que nace de este contrato es una obligacin de hacer, vale decir,
celebrar un contrato futuro, se aplicarn las reglas de dicho artculo en caso de
incumplimiento.
Podemos sealar, como concepto, que el contrato de promesa es aquel
contrato preparatorio de carcter solemne, en virtud del cual las partes se
comprometen en el futuro a celebrar un contrato definitivo, al momento de
cumplirse el plazo o la condicin en l establecido.
2. CARACTERSTICAS
Genera obligaciones de hacer, de celebrar un contrato determinado en el futuro.
Es solemne; el contrato de promesa, debe constar por escrito, segn lo
prescribe el artculo 1.554 N 1. El escrito en que debe constar puede ser
cualquiera, bastando nada ms que est firmado por las partes. No se requiere
instrumento pblico. Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura
pblica, se ha estimado que existira comunicabilidad en la solemnidad. En
consecuencia debe otorgarse por escritura pblica. No obstante lo anterior, tal
solucin es slo atribuible a la prctica contractual, toda vez que la ley nada
seala al respecto.
Es un contrato preparatorio, se prefigura otro contrato, obligndose una o
ambas partes a celebrarlo en el futuro. En consecuencia la promesa supone
siempre otro contrato (contrato prometido o definitivo). Por tratarse de
contratos distintos, cada uno por separado debe satisfacer los requisitos
generales de existencia y de validez.
142
PIZARRO,
Carlos
Contrato
de
promesa,
http://www.derecho.udp.cl/estudiante/apuntes/contrato_promesa.pdf
Apuntes
de
clase,
disponible
en
la
web
en:
76
El plazo o condicin que contiene, no es un elemento accidental, sino que por el

contrario, constituye un requisito o elemento de la esencia del contrato de
promesa (Art. 1.554 N 3).
Es bilateral: Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas partes resultan
obligadas a celebrar entre ellas el contrato prometido. Sin embargo, nada
impide que slo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido. En
este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato
de promesa asociado a la clusula de opcin). Tambin puede ser unilateral o
bilateral el contrato prometido. De esta suerte en teora se pueden dar las
siguientes alternativas de promesa: promesa unilateral de contrato bilateral, por
ejemplo, Pedro y Juan consideran como contrato definitivo o prometido una
compraventa, comprometindose Pedro a celebrarlo y Juan se reserva la
posibilidad de hacerlo o no; promesa bilateral de contrato unilateral; por
ejemplo Lucas y Jos prometen celebrar un comodato; promesa bilateral de
contrato bilateral (regla general), por ejemplo Francisco y Julio se
comprometen a celebrar una compraventa.
No obstante que en teora puede concebirse una promesa unilateral de
celebrar un contrato bilateral, su validez ha sido cuestionada tanto por la doctrina y
la jurisprudencia. Especficamente la celebracin de promesa unilateral de celebrar
una compraventa. Sin perjuicio que ms adelante se volver sobre el punto, las
razones para el rechazo de esta figura son las siguientes:
i). La aceptacin de esta figura, importara la creacin en virtud del
contrato, de una condicin que depende de la sola voluntad del deudor y en
consecuencia invlida, pues se tratara de una condicin meramente potestativa
(Art. 1.478).
ii) La regla 4 del artculo 1.554 dispone que, para que el contrato de
promesa sea vlido es necesario que en l se especifique de tal manera el contrato
prometido que slo falten para que sea perfecto la tradicin o entrega de la cosa, o
las solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia no puede faltar el
consentimiento del contrato prometido, pues no se cumplira el requisito
contemplado en dicho precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral falta
el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino
que tiene la opcin de celebrarlo o no.
Veremos ms adelante tambin, que esta figura tiene una reglamentacin
especial en el Derecho Minero, en el cual es perfectamente vlida la promesa
unilateral, y se incluye adems el contrato de opcin.
El contrato prometido ha de ser real o solemne. Teniendo presente la regla 4 del
artculo 1.554, se ha discutido la posibilidad que el contrato prometido sea
consensual. Este artculo parece dar a entender que el contrato prometido slo
puede ser real o solemne.
3. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA
3.1 LA PROMESA DEBE CONSTAR POR ESCRITO
La exigencia de escrituracin transforma a la promesa en un contrato
solemne. La solemnidad consiste nada ms en que debe constar por escrito, ya sea
instrumento privado o pblico. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es
necesario que el consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo
escrito, puede ser en distintos instrumentos. Con todo, en razn del carcter
solemne de la promesa, el consentimiento de las partes debe ser expreso.
Como ya se seal, se discute si la solemnidad del contrato prometido
repercute en el contrato de promesa. El problema se plante respecto de la
compraventa de inmuebles. La opinin unnime en la jurisprudencia y en la doctrina
77
afirma que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato prometido.

Los requisitos de validez de la promesa son autnomos de aquellos que debe
satisfacer el contrato prometido. Adems, esta conclusin se alcanza relacionando
los numerandos 1 y 4 del artculo 1.554. La regla 4 establece que en el contrato
de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido, que slo falte
para que sea perfecto la tradicin de la cosa o la solemnidad respectiva. Este
numerando permite la celebracin de una promesa de contrato solemne, dejando la
solemnidad del contrato prometido pendiente. Exigir la solemnidad del contrato
prometido a la promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de
promesa con aquellos del contrato prometido. Debe reconocerse la promesa por
instrumento privado de compraventa de bienes races.
3.2 DEBE TRATARSE DE CONTRATOS QUE NO SEAN DE AQUELLOS QUE LA LEY
DECLARA INEFICACES
Para que la promesa sea vlida el contrato prometido no debe ser de
aquellos que la ley declara ineficaces (art. 1.554 N 2).
Segn lo ha sealado la doctrina, este precepto admite una doble
interpretacin. De una parte, puede exigirse que al tiempo de celebrarse la
promesa, el contrato prometido debe ser eficaz. Sin embargo, la opinin ms
consistente es afirmar que la regla 2 del artculo 1.554 exige que el contrato
prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de
perfeccionarse el contrato prometido. Esto sera lo ms lgico y razonable. El
contrato de promesa permite asegurar la celebracin de un contrato que por ahora
no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido
no puede ser celebrado en el presente, ya sea por no quererlo las partes o por
impedimentos legales.
En conclusin entonces, la eficacia del contrato prometido debe darse a la
poca que se fije para celebrarlo y no al momento de celebrarse la promesa.
Tomar una u otra interpretacin, tiene consecuencias prcticas no menores.
Basta considerar lo previsto en el artculo 1.464. Esta norma establece ciertas
hiptesis de objeto ilcito. El nmero 3 seala que hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello. A su turno, el art. 1.810, dispone que no
se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajenacin se
encuentra prohibida por las leyes.
Por ejemplo, si Pedro tiene un inmueble embargado de su propiedad, la
respuesta a la interrogante si puede prometer venderlo depende de la
interpretacin que se adopte. De las dos interpretaciones debe preferirse la
segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya enajenacin se encuentra
prohibida. Adems, permite que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de las
inscripciones previstas en el art. 688, prometer vender un inmueble que forma
parte de la masa hereditaria. Todava la segunda interpretacin posibilita que el
fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condicin
de que cese el estado de quiebra.
Con todo, existe todava una tercera interpretacin de la regla 2 del art.
1.554. Segn esta interpretacin se excluye la posibilidad de prometer contratos
prohibidos por las leyes. Sin embargo, se permite la promesa de contratos
sometidos a especiales requisitos previstos en la ley, aunque al momento de
celebrarse la promesa no se encuentren satisfechos. Segn esta interpretacin, no
se podra prometer vender una cosa incomerciable, pero si se podr prometer
vender una cosa embargada.
78
El profesor Carlos Pizarro W.,143 seala como caso tpico aquel que se
verifica cuando existe respecto de un bien una prohibicin convencional de
enajenar. Aqu nada impide al dueo del bien prometer vender, bajo condicin que
cese la prohibicin de enajenar.
3.3 PLAZO O CONDICIN REQUISITO DE LA ESENCIA
Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condicin que fije la
poca de celebracin del contrato prometido (Art. 1.554 N 3).
La promesa se encuentra esencialmente sometida a modalidad, en
consecuencia la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produzca
efectos. La modalidad que fija la poca de celebracin del contrato puede ser una
condicin, un plazo o una mezcla de ambos.
Como ya se estudi, la condicin se clasifica en suspensiva y resolutoria,
ambas pueden utilizarse para fijar la poca de celebracin del contrato prometido.
Pero sus efectos son diametralmente distintos. Si se establece una condicin
resolutoria se va a poder exigir la celebracin del contrato prometido hasta el
momento en que la condicin se cumpla. La facultad de exigir la celebracin del
contrato surge con la promesa hasta el cumplimiento de la condicin. Cuestin
distinta ocurre si se trata de la condicin suspensiva. La facultad de exigir el
cumplimiento del contrato nacer cuando ocurra el hecho en que consiste la
condicin. En este caso la condicin suspensiva normalmente ir asociada a un
plazo determinado.144
En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la poca de
celebracin del contrato. La clasificacin de las condiciones en determinadas e
indeterminadas tiene relevancia en el contrato de promesa. Condicin determinada,
es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder, se sabe
cundo, por ejemplo, La edad de una persona. Condicin indeterminada es aquella
que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ejemplo, la constitucin de una
sociedad a la cual no se le fija plazo.
El problema que presenta la condicin indeterminada es que en principio no
resulta posible precisar cundo se ha cumplido o cundo debe estimarse fallida. Por
ejemplo,145 una sociedad constructora celebra varias promesas de compraventa de
acciones, y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un
club de golf mediante una sociedad annima, cuyas acciones han sido prometidas
vender a los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se
establece plazo para cumplir con la obligacin.
Una posicin doctrinal ha sostenido que, en el evento que la promesa
establezca una condicin indeterminada, sta no satisface el requisito contemplado
en el numerando tercero del artculo 1.554, porque no fija ninguna poca de
celebracin del contrato prometido. En consecuencia una promesa con condicin
indeterminada sera nula.146
El plazo tambin puede ser una modalidad que fije la poca de celebracin
del contrato prometido. Segn sabemos, el plazo puede revestir dos modalidades:
143
PIZARRO ob. cit. p. 05.
144
Ibid.
145
Ibid.
146
Una segunda opinin, sos iene que en el evento que se pacte una condicin indeterminada en la promesa, la ley de modo supletorio
establece un plazo que llegado, determina si la condicin se ha cumplido o ha fallado. El mensaje del Cdigo Civil en el prrafo XXIX
consigna que una regla fundamental es la prohibicin de fideicomisos sucesivos, ya que stos entraban la libre circulacin de los bienes.
Agrega el citado prrafo otra regla que tiende al mismo objetivo: la limitacin de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan ms
de treinta aos en cumplirse. El plazo de treinta aos estaba establecido en el artculo 739, relativo al fideicomiso. Este precepto fue
modificado y el plazo se redujo a cinco aos. En consecuencia de all se seguira que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al
cabo de cinco aos no se cumplen. Hay otros autores que sostienen que la regla enunciada por Bello en el mensaje iene por objeto reputar
fallidas las condiciones en el plazo mximo establecido en el Cdigo. Por lo tanto las condiciones indeterminadas se entenderan fallidas al
transcurrir 10 aos. La jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condicin indeterminada se
entiende fallida una vez transcurridos 10 aos. En todo caso, debe tomarse la precaucin de establecer condiciones determinadas al
redactar una promesa de contrato. (PIZARRO, ob. cit.)
79
plazo suspensivo y plazo extintivo. En el caso que se estipule como modalidad un

plazo extintivo, su cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa. En
efecto, la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto las obligaciones
emanadas del contrato de promesa. La poca de celebracin del contrato prometido
se puede configurar a la vez por medio de condicin y plazo. Caso tpico de
condicin y plazo, se verifica cuando la condicin es determinada.
Puede ocurrir que se estipule una condicin suspensiva que verificada
establece el inicio de un plazo, por ejemplo, los herederos no pueden disponer de
los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones que se establecen en el
art. 688. La expresin disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida
como la expresin enajenar. En consecuencia, el art. 688 no impide prometer
vender sin practicar las inscripciones. La promesa cumple con el requisito de la
regla 3 del art. 1554. Basta estipular una clusula del siguiente tenor: "el contrato
prometido se celebrar dentro de los seis meses siguientes a la inscripcin especial
de herencia". Tambin es posible estipular un plazo seguido de una condicin para
celebrar el contrato prometido: "se celebrar tal contrato siempre que acaezca tal
condicin dentro de x plazo".
3.4 COMPLETA ESPECIFICACIN DEL CONTRATO PROMETIDO
El contrato de promesa debe especificar de tal manera el contrato
prometido que slo falten para que sea perfecto, la entrega o tradicin de la cosa, o
el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley (Art. 1.554 N 4).
La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato
prometido. Para esclarecer el sentido del precepto, es necesario establecer qu se
entiende por especificar.
Al respecto se han dado las siguientes opiniones:
La primera, seala que especificar equivaldra a configurar en el contrato de
promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido. Incluso sus
requisitos de validez, faltando solamente la entrega o tradicin (si el contrato
prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es
solemne). As por ejemplo, si lo prometido es un contrato de compraventa de un
inmueble, se cumple el requisito analizado si se detalla el contrato de compraventa
que en el futuro se pretende celebrar. Especificar el contrato prometido equivaldra
a dejarlo establecido en tales trminos que cuando llegue la poca de celebrarlo,
nada ms haya que hacer dos cosas: reemplazar las expresiones prometiente
vendedor y prometiente comprador, por las expresiones vendedor y comprador, y,
en segundo trmino, otorgar el contrato por escritura pblica.
La segunda opinin es menos estricta. La Corte Suprema seal que
especificar equivaldra a individualizar. Es decir, se cumple el requisito del nmero
4 del art. 1554 cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido y
ello en conformidad al art. 1.444 se logra sealando nada ms los elementos
esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el caso de la compraventa,
indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturaleza y
accidentales no sera necesario establecerlos, pues los primeros estn previstos
por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que estn supeditados a la
voluntad de las partes.
Igualmente se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato
prometido no constituye un requisito del contrato de promesa. Esta afirmacin
permitira la admisin de la promesa del contrato consensual.
4. PROBLEMAS JURISPRUDENCIALES
El profesor Pizarro, ha expuesto los siguientes problemas de interpretacin
judicial en relacin al contrato de promesa:
80
4.1 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO

BILATERAL
La promesa unilateral de contrato bilateral, es aquel contrato por el cual una
de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la
promesa, no compromete su voluntad de celebrar el contrato prometido.
Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa,
pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a
salvo de aceptar o rechazar la celebracin del contrato prometido. No debe
confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de
contrato o con la declaracin unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe
contrato. La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de
voluntades que forman el consentimiento. El beneficiario de la opcin consiente en
la promesa de contrato. Esto no lo transforma en acreedor de la obligacin que
puede generarse del contrato prometido, pues no ha manifestado todava su
consentimiento. El beneficiario de la opcin tiene la posibilidad de hacer efectivo el
contrato prometido.
En la prctica comercial existe una institucin cuyo desarrollo dogmtico es
bastante pobre. Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de
departamentos y con anterioridad a la celebracin de la promesa de compraventa
se exige una reserva que obliga a la empresa constructora a no vender el
departamento en cuestin, segn consta en un documento por escrito. Si el posible
comprador no celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la
reserva queda para la empresa constructora. Aqu estamos en presencia de un
contrato de promesa unilateral. La empresa constructora se obliga a no vender el
respectivo departamento. En cambio, el beneficiario de la opcin no contrae
obligacin alguna. El beneficiario de la opcin (posible comprador) no se obliga a
celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento, sino que paga un
precio por tener la opcin de celebrar la promesa respectiva.
La promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada. Usualmente
se esgrima como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el
numerando 4 del art. 1.554. Conforme a este precepto la promesa debe especificar
el contrato prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad
correspondiente. Existira una infraccin a esta exigencia, pues la promesa
unilateral dejara pendiente el consentimiento del beneficiario de la opcin de
celebrar o no el contrato prometido. Sin embargo, fundamentar en base a esta regla
para descartar la promesa unilateral de un contrato bilateral, significa confundir el
contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz especificar en
el primer sentido estudiado. Especificar el contrato prometido no significa que ste
deba identificarse con el contrato de promesa. La promesa unilateral de
compraventa es la figura paradigmtica. En la promesa unilateral de compraventa,
todos los elementos de la compraventa estn especificados en la promesa (cosa,
precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor no
se obliga a vender la cosa. El consentimiento queda pendiente y este solo se
verificar al momento de celebrarse el contrato prometido. Si el beneficiario de la
opcin hace efectiva la promesa podr ejercer todos los derechos previstos en el
artculo 1.553. Sin embargo, el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral
no soluciona todos los problemas.
Si el contrato prometido es un contrato solemne, por ejemplo, una
compraventa de inmueble, deber el beneficiario consentir en la compraventa y
otorgarse la solemnidad respectiva. Pero qu ocurre si se trata de una compraventa
de bien mueble puede celebrarse una promesa de contrato consensual?. Cumple
este contrato con la condicin prevista en el artculo 1.554 N 4?, La posible
respuesta se da en el nmero siguiente.
81
4.2 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE CONTRATO CONSENSUAL

Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba tambin la
regla 4 del ya citado artculo 1.554. El contrato prometido solo podra ser un
contrato real o solemne, mas no consensual. Estos seran los nicos casos en que
solo puede faltar la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su
perfeccin.
La doctrina seala dos fundamentos para reconocer la validez de la promesa
de un contrato consensual. De una parte, la historia fidedigna del art. 1554 del
Cdigo Civil. En el proyecto de 1853 el actual numerando 4 estableca que en el
caso que el contrato prometido fuere consensual, el contrato de promesa se
identificaba con l. Luego, en el proyecto denominado indito que antecede al
actual Cdigo Civil, esa de la regla 4 se suprimi. A partir de esta constatacin se
dice que Bello comprendi que la promesa de contrato consensual era vlida. Sin
embargo, se seala que dicha frase habra desaparecido por ser obvia la
identificacin entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual.
Con todo este problema se puede salvar sealando de manera precisa en el
contrato solemne que el contrato prometido consensual se somete a una
determinada solemnidad convencional pactada en el contrato de promesa. De otra
parte, uno de los principios bsicos para interpretar el contrato de promesa es
advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con
requisitos de validez independientes. El contrato de promesa, por una parte, y el
contrato prometido, por otra. El consentimiento en el contrato de promesa se
encamina nica y exclusivamente a una obligacin de hacer (los sujetos de derecho
consienten en hacer un contrato en el futuro). Desde este punto de vista, no puede
confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, porque consentir en la
promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos consentimientos
son independientes y pueden verificarse en momentos distintos.
La Corte Suprema ha sealado que el artculo 1.554 se refiere a la
promesa de toda clase de contratos.147
4.3 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES Y LA
LESIN ENORME
Como se ver ms adelante, contrato de compraventa de inmuebles posee
una especfica forma de rescisin, a saber, la lesin enorme. Cuando existe lesin
enorme, el contratante afectado puede interponer la accin de nulidad relativa. El
otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o evitarlo enterando el
justo precio.
El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisin por lesin
enorme respecto del contrato de promesa de compraventa. Quienes pretenden que
se puede rescindir han invocado el nmero 2 del art. 1.554. La promesa es nula
porque el contrato prometido sera ineficaz.
Sin embargo, la opinin mayoritaria seala que no puede anularse la
promesa de compraventa por lesin enorme. Los argumentos son los siguientes:
i) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz. El
demandado puede evitar la rescisin enterando el justo precio o con deduccin de
una dcima parte o restituir el exceso del precio recibido, aumentado en una
dcima parte. Dicho de otra manera, el demandado de lesin enorme tiene la opcin
de consentir en la rescisin o hacer pervivir el contrato. Esta alternativa solo puede
verificarse una vez que se encuentre otorgado el contrato prometido.
147
El profesor Pizarro cita en este punto: R.J.D., t. XVI, 2 parte, secc. 1, p. 1; Revista, t. XXVIII, sec. 1, p. 689, obs. Alesandri Rodrguez;
Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, p. 716.
82
ii) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa,

sera de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial de los enumerados en el
art. 1.554. Esta solucin significara el absurdo que la sancin sera mayor en la
promesa de compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual se
regula la rescisin (nulidad relativa) por lesin enorme.
iii) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesin enorme
infringira dos principios: El primero: las sanciones son de derecho estricto y la
lesin esta prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de
compraventa. En consecuencia no cabe hacerla extensiva a la promesa. En segundo
lugar, se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato
prometido.
Todava en relacin a la lesin enorme, se ha planteado la interrogante si
puede rescindirse la compraventa cuando la lesin se configur al tiempo de la
promesa. Precisemos el problema. La pregunta que cabe resolver es si resulta
vlida una promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato
prometido, la cosa cuya venta se prometi ha aumentado en su valor en ms del
doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en ms de la mitad
del justo precio. El precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la
poca de la celebracin de la promesa, pero al momento de otorgar la compraventa,
existe lesin enorme.
Las posiciones que rechazan el cumplimiento de la promesa se basan en dos
rdenes de argumentos. De una parte se sostiene que el contrato de promesa no
sera vlido, pues adolece de lesin enorme o es nulo absolutamente por ser
ineficaz el contrato prometido. De otra parte, si bien se reconoce validez al
contrato de promesa, la alteracin en las circunstancias posteriores a su
celebracin daran lugar a la imprevisin. La otra posicin rechaza los argumentos
precedentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse.
La primera posicin, esto es, aquella que rechaza el cumplimiento de la
compraventa, estima aplicable la lesin enorme al contrato de promesa. Para esta
posicin minoritaria se requiere que la lesin se verifique al momento de la
celebracin de la promesa. En esta poca las partes acuerdan el precio por la cosa
y, en consecuencia, en este momento debe verificarse la lesin para rescindir el
contrato de promesa. Esta doctrina confunde el contrato de promesa y el contrato
prometido (la compraventa). Adems, segn dijimos, las sanciones civiles son de
derecho estricto y no corresponde extender la lesin contemplada respecto a la
compraventa al contrato de promesa. Para que haya lesin se requiere que exista la
compraventa. As lo ha sealado la Corte Suprema.148
Descartada la posibilidad de exigir la rescisin por lesin enorme del
contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir
lesin al momento de celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfeccin. Si
la lesin se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse
que el contrato prometido no es eficaz segn lo exige el artculo 1.554 N 2. Aqu
procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la
condicin prevista en el N 2 del art. 1554. Cabe preguntarse vara esta
aseveracin si la lesin desaparece con posterioridad a la celebracin de la
promesa?. Dicho de otra manera, qu ocurre si la desproporcin desaparece con
posterioridad a la promesa. En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la
condicin de eficacia del contrato prometido debe concurrir al momento de la
celebracin de la promesa.
Cuestin distinta se verifica cuando la lesin ocurre con posterioridad a la
celebracin del contrato de promesa. Aqu no cabe anular la promesa, pues a la
poca de su celebracin el contrato prometido era eficaz. La nica posibilidad de
restar eficacia al contrato de promesa sera aceptar la teora de la imprevisin y,
148
R J.D. t. XLVI, secc. 1, p. 780. Citada por PIZARRO ob. cit.
83
por esta razn, proceder a la resolucin del contrato de promesa o el reequilibrio

del mismo. Sin embargo, como se sabe, esta teora no es aceptada por la
jurisprudencia, pese a la opinin favorable de la doctrina.
Por ltimo, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que
persista la desproporcin entre el precio y la cosa. En aplicacin del artculo 1.889
procede la rescisin por lesin enorme de este contrato, aunque se ejecute en
virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la lesin. Al
perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesin y el contratante
afectado puede hacer efectiva las reglas previstas en los artculos 1889 y ss.
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA
El contrato de promesa es un contrato, o sea, es nada ms fuente de
obligaciones y carece de efectos reales. Slo engendra una obligacin de hacer. Por
tratarse de una obligacin de hacer se somete en sus efectos a lo previsto en el
artculo 1.553.
Las clusulas del contrato de promesa y la verificacin de si satisfacen o no
los requisitos del art. 1554 han de interpretarse en trminos estrictos (artculo
1.554, inciso 1). La promesa de celebrar contrato no produce por regla general
efecto alguno, a no ser que satisfagan los requisitos all previstos.
La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la
facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo nico que all se verifica
es el incumplimiento de la obligacin contractual de hacer que da lugar a la
indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, el tercero adquirente puede verse
expuesto a pagar una indemnizacin de perjuicios en calidad de cmplice en el
incumplimiento de una obligacin contractual. El prometiente vendedor puede
enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista clusula de no enajenar. Esa
clusula de no enajenar genera una obligacin de no hacer, cuya infraccin produce
los efectos previstos en el art. 1.555 del Cdigo Civil.
El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar
compraventa de inmuebles, no requiere inscripcin. An cuando se practique carece
de efectos.
Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente
obligacionales, el contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de ttulo
posesorio en el caso del D.L. N 2.695 sobre regularizacin de la pequea
propiedad raz.
6. FIGURAS CONTRACTUALES DEL DERECHO MINERO VINCULADAS AL CONTRATO DE
PROMESA CIVIL (REFERENCIA)
El Legislador minero en el artculo 169 del Cdigo de Minera, regula ciertas
figuras que es menester tener presente por su vinculacin con la categora
contractual en estudio, estas son a saber:
-
La promesa unilateral de venta minera; y

La opcin de compra minera.
La promesa unilateral de venta minera, es aquel contrato en que slo el

promitente vendedor se obliga a vender, siendo facultativo para el promitente
comprador celebrar o no el contrato de compraventa prometido. La declaracin de
que el comprador tiene la facultad de celebrar o no el contrato ha de sealarse de
forma expresa, de lo contrario se entender que se trata de una promesa bilateral.
La discusin habida en materia civil en torno a la validez de este tipo de
contrato, no tiene cabida en el Derecho Minero, pues aqu el propio legislador
84
reconoce este tipo de pactos, por considerarlos tiles para el desarrollo de los
negocios mineros.149
La opcin de compra minera, es un contrato mediante el cual una parte
denominada oferente, propone en forma unilateral e irrevocablemente a otra parte
denominada beneficiario, la celebracin de un contrato de compraventa sobre
alguno de los derechos mencionados en el artculo 169 del C. de Minera, y que se
perfeccionar si el beneficiario decide aceptarlo en tiempo y forma.
Ambos contratos son en principio similares, pero difieren en sus efectos. En
el contrato de opcin, si el beneficiario decide ejercer la opcin y aceptar la
compraventa propuesta, no nace la obligacin de celebrar otro contrato como en la
promesa (celebrar el contrato prometido), pues con la sola aceptacin queda
perfeccionada la compraventa ofrecida.
Lo anterior, es slo una referencia, ya que su estudio acabado corresponde
a la ctedra de Derecho Minero.
149
MORALES, Vctor Contratos Mineros, Apuntes de Clase, Universidad de Atacama, 2.003, s/e. p. 10.
85
II. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA150

1. CONCEPTO
Art. 1.793: La compraventa es un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio.
2. CARACTERSTICAS DE LA COMPRAVENTA
En relacin a las clasificaciones legales de los contratos, el contrato de
compraventa tiene las siguientes caractersticas:
-Es
-Es
-Es
-Es
-Es
consensual;
bilateral;
oneroso;
conmutativo;
principal.
Ahora bien, en relacin a las clasificaciones doctrinales, podemos decir que

la compraventa es un contrato:
-Tpico o nominado;
-De ejecucin instantnea;
-Por negociacin o de adhesin;
-Definitivo.
i). Consensual: Por regla general, el contrato de compraventa es consensual, esto
es, nace a la vida jurdica cuando comprador y vendedor han llegado a acuerdo en
relacin a la cosa y el precio. En tal momento nacen las obligaciones para ambos.
Para que la compraventa se perfeccione no es necesario ni que el vendedor
entregue la cosa, ni que el comprador pague el precio; slo basta el acuerdo de
voluntades.
El contrato de compraventa jams ser un contrato real, puesto que no es
requisito de perfeccionamiento de ste ni la tradicin ni la entrega de la cosa.
No obstante ser el contrato de compraventa por regla general un contrato
consensual, no ha de perderse de vista que para aquellos contratos que contengan
una obligacin de entregar o prometer una cosa que valga ms de dos U.T.M., se
exige una formalidad por va de prueba o ad probationem cual es, que deben
constar por escrito, so pena de no poder utilizar testigos como medio de prueba de
la existencia del contrato (arts. 1.708 y 1.709 inc. 1).
Art. 1.708: No se admitir prueba de testigos
respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito.
Art. 1.709 inc. 1: Debern constar por escrito los
actos o contratos que contienen la entrega o promesa
de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias.
Como se seal, la regla general es que el contrato de compraventa sea
consensual. La excepcin es que sea solemne.
150
ALESSANDRI, Arturo De los contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil, Editorial Zamorano y Capern,
Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Fuentes de las Obligaciones, ob. cit.; DIEZ, Ral La compraventa en el
Cdigo Civil chileno, Editorial Conosur, Santiago, 1.993; MEZA, Ramn De las fuentes de las obligaciones, Tomo I, Editorial Jurdica de
Chile, San iago, 1.955.
86
El artculo 1.801 entrega esta regla general en su inciso primero, y en el

inciso segundo agrega las excepciones.
Art. 1.801: La venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas
las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y
censos, y la de una sucesin hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles
cuya madera se vende, los materiales de un edificio
que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo como piedras y sustancias minerales
de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Pues bien, ser solemne la compraventa en los siguientes casos:
-
Venta
Venta
Venta
Venta
de
de
de
de
bienes races;
servidumbres;
censo;
una sucesin hereditaria.151
La solemnidad o formalidad ad solemnitatem, consistir en que slo puede

nacer a la vida del Derecho siempre que estos contratos se otorguen por escritura
pblica.152
En este punto, es importante destacar que la compraventa constituye un
ttulo traslaticio de dominio, y en este sentido dentro de nuestro sistema jurdico no
basta por s sola para adquirir el dominio de la cosa vendida. Para luego adquirir el
dominio de la cosa comprada, ser menester efectuar el respectivo modo de
adquirir el dominio, que en este caso ser la tradicin.
Si se trata de bienes muebles la tradicin se verificar por cualquiera de las
formas sealadas en el artculo 684.
Art. 684: La tradicin de una cosa corporal mueble
deber hacerse significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los modos siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una
cosa presente;
2. Mostrndosela;
3. Entregndole las llaves del granero,
almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a
disposicin del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de
enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de
dominio; y recprocamente por el mero contrato en
que
el
dueo
se
constituye
usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
151
Hay que agregar a esta lista, la compraventa de cosas muebles a plazo, conforme lo dispone el artculo 2 de la Ley N 4.702.
152
Art. 1.699: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante
escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica.
Art. 403 C.O.T.: Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente
notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico.
87
Si se trata de tradir el dominio de bienes races, se har conforme al

artculo 686.
Art. 686: Se efectuar la tradicin del dominio de los
bienes races por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin
de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes races, de los derechos de habitacin y de
censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a
lo dispuesto en el Cdigo de Minera.
Si se trata de tradir crditos se har conforme lo seala el artculo 699, el
cual debe ser relacionado con los artculos 1.901 y siguientes.
Art. 699: La tradicin de los derechos personales
que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
ii). Bilateral: La compraventa es un contrato bilateral, y esta afirmacin se
desprende de su propia definicin. La compraventa genera obligaciones tanto para
el comprador, como para el vendedor.
Las obligaciones que nacen para el vendedor son: dar (entregar) la cosa,
responder por la eviccin y sanear los vicios redhibitorios. Las obligaciones que
nacen para el comprador son pagar el precio y recibir la cosa.
iii). Oneroso: La compraventa es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes
reciben beneficio o utilidad, y ambas tambin soportan un gravamen.
iv). Conmutativo: La compraventa por regla general es un contrato conmutativo. Las
prestaciones de ambas partes se miran como equivalentes. Por ello, si esta
equivalencia se rompe en el caso de venta de inmuebles, cabe la rescisin por
lesin enorme conforme lo sealan los artculos 1.888 y ss. del Cdigo Civil.
Sin embargo, existen casos en que la compraventa ser un contrato
aleatorio, y ello suceder en el caso de venta de derechos litigiosos y en los casos
de ventas de cosas futuras, donde aparezca claramente que se compr la suerte
conforme lo seala el artculo 1.813.
aparezca que se compr la suerte.
Como ya se seal,153 la venta de cosas futuras supondr dos posibilidades:
o se tratar de una venta condicional (y la condicin consistir precisamente en que
la cosa exista), o bien, se tratar de una venta aleatoria. La regla general ser que
la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
Podemos sealar los siguientes ejemplos:154 cuando una empresa agrcola
vende a una industria harinera el trigo que coseche en sus campos a $10.000 el
quintal, celebra un contrato condicional, cuya condicin ser la existencia de la
cosecha de trigo; de manera que si nada cosecha, la venta se reputa como no
153
En este mismo trabajo, vase las clasificaciones legales de los contratos.
154
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Derecho Civil parte preliminar y general, Tomo II, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.991,
p. 240.
88
efectuada, por haber fallado la condicin. En cambio, si aquello que se vende no es

una cosa futura, sino derechamente la suerte o la contingencia de que la cosa
llegue a existir, el contrato ser puro y simple y adems aleatorio: si una empresa
pesquera vende toda su pesca por un precio o suma alzada, la venta es pura y
simple, y el comprador har un gran negocio si la pesca es abundante, o un negocio
ruinoso, si la pesca fue deficitaria.
v). Principal: La compraventa es un contrato principal, subsiste por s mismo y no
tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligacin.
vi). Tpico o nominado: La compraventa es un contrato nominado, y su regulacin la
encontramos en el Cdigo Civil en los artculos 1.793 y siguientes y en el Cdigo de
Comercio en los artculos 130 y siguientes.
vii). De ejecucin instantnea: Por regla general la compraventa ser un contrato de
ejecucin instantnea o de una sola ejecucin, vale decir, sus obligaciones se
cumplirn apenas se celebre el contrato, o inmediatamente despus. Por excepcin
ser de ejecucin diferida, y ello ocurrir si las partes le agregan clusulas que
contengan un plazo o una condicin para la poca de la entrega o pago del precio.155
viii). Por negociacin o por adhesin: La regla general ser que en el contrato de
compraventa se discutan libremente sus clusulas entre las partes, a menos que
una de ellas las imponga unilateralmente y, a la otra, no le quepa ms que adherir
(contratos de adhesin celebrados con las grandes tiendas comerciales).
ix). Definitivo: La compraventa es un contrato definitivo, no tiene por finalidad
celebrar otro contrato. Puede s tener como antecedente un contrato preparatorio
como la promesa de compraventa.
3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Los elementos del contrato de compraventa son el consentimiento de las
partes, la cosa vendida, el precio, y en ciertos casos, la solemnidad prescrita por la
ley.
3.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES
El consentimiento no puede faltar en la compraventa, porque no existe
ningn contrato que pueda nacer sin l.
Como se seal, la compraventa por regla general es un contrato
consensual, y para que se perfeccione basta que concurran oferta y aceptacin pura
y simple. Por excepcin, este consentimiento ha de manifestarse por escritura
pblica en los casos sealados en el inciso segundo del artculo 1.801.
Tal como se desprende de lo sealado en el inciso final del artculo 1.801,
slo la venta de inmuebles por naturaleza ha de efectuarse por escritura pblica.
En las ventas forzadas, que son aquellas que se hacen por ministerio de la
justicia producto de una ejecucin civil, el consentimiento se presta virtualmente
por parte del vendedor y tradente, desde el instante mismo en que el deudor
ejecutado contrajo la obligacin de donde emana la accin ejecutiva.156 En estos
casos, es el juez quien acta como representante legal del deudor (ejecutadovendedor).
Art. 497 C.P.C.: Para los efectos de la inscripcin, no
admitir el conservador sino la escritura definitiva de
compraventa. Dicha escritura ser suscrita por el
155
Excepcionalmente la Ley N 4.702 ha establecido que el plazo sea un elemento de la esencia de este contrato.
156
R.D J. Tomo 34, Sec. 2da. p. 70.
89
rematante y el juez, como representante legal del

vendedor, y se entender autorizado el primero para
requerir y firmar por s solo la inscripcin en el
conservador, aun sin mencin expresa de esta
facultad.
Art. 671 inc. 3: En las ventas forzadas que se hacen
por decreto judicial a peticin de un acreedor, en
pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere
es el tradente, y el juez su representante legal.
Respecto a los dems requisitos especiales de las ventas forzadas, ellos se
encuentran en el Cdigo de Procedimiento Civil en los artculos 481 y siguientes.
Con todo, la venta de bienes pertenecientes a personas incapaces no siguen
la regla general, la Ley ha establecido que se cumplan ciertas formalidades en
atencin al estado o calidad de las personas (formalidades habilitantes), pero no en
relacin a la naturaleza del contrato, es por ello que su omisin no acarrea la
nulidad absoluta sino la rescisin o nulidad relativa (arts. 254; 393; 394; 395; 488;
489; 1.754; 1.755).
En el caso de ventas de los bienes del desaparecido en el perodo de
posesin provisoria de stos, se proceder conforme lo dispone el artculo 88.
3.2 LA COSA VENDIDA
El segundo requisito de este contrato es la cosa vendida. La cosa vendida
no puede faltar, sin ella no hay contrato, constituye un elemento de la esencia. Si el
contrato carece de cosa vendida o degenera en otro distinto, o derechamente, no
hay compraventa (Art. 1.444). Si no est presente la cosa vendida, carecer de
objeto la prestacin del vendedor, y con ello, carecer de causa la prestacin del
comprador.
A). REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA

Los requisitos de la cosa vendida son los siguientes:
-
Debe ser comerciable;

Debe ser determinada y singular;
Debe existir; y
No debe pertenecer al comprador.
a). La cosa debe ser comerciable: ste, es un requisito general del objeto de las
prestaciones a que se obligan las partes en virtud de un contrato. As lo seala el
artculo 1.461 al expresar que las cosas que son objeto de una declaracin de
voluntad han de ser comerciables.
El artculo 1.464 N 1 expresa que hay objeto ilcito en la enajenacin de las
cosas que no estn en el comercio. El artculo 1.810 agrega que pueden venderse
todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est prohibida por la
ley.
Ahora bien, la mayora de las cosas son comerciables, esto es, son
susceptibles de dominio o posesin privada; en otras palabras, caben dentro del
comercio humano. Las cosas incomerciables o extracomerci son la excepcin.
La incomerciabilidad puede tener su fundamento en la naturaleza misma de
la cosa (como las comunes a todas las personas: la alta mar, el aire, etc.); en su
destino o destinacin (los bienes nacionales de uso pblico, las res religios); o por
90
consideraciones de orden pblico o de otra ndole que el legislador seale (drogas

ilcitas, armas sin autorizacin militar, artculos de pornografa infantil). En el
primer caso (incomerciabilidad por la naturaleza misma de la cosa) su carcter
incomerciable es absoluto; en los dems, su incomerciabilidad es relativa, pues su
trfico podr determinarse bajo circunstancias calificadas.
b). La cosa vendida debe ser determinada y singular: Nuevamente el artculo 1.461
da la pauta. Las cosas que son objeto de una declaracin de voluntad deben estar
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero, agregando que la cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.
Como se seal, basta que la determinacin se de en cuanto al gnero, pero
ste ha de estar limitado. Si se admitiera el gnero ilimitado no podra decirse que
hay una declaracin seria de voluntad. En este sentido si slo se dice que la cosa
vendida es un animal sin establecerse cul, podra entonces entregarse cualquiera:
un perro, un caballo, etc.157
Ahora bien, cuando la cosa vendida se determine genricamente debe
expresarse su cantidad. Pero sta inicialmente puede ser incierta, vale decir,
determinable. La determinacin posterior no puede quedar entregada a un nuevo
acuerdo, deber verificarse conforme las normas o reglas sealadas en el mismo
contrato.158 Puede venderse entonces la cantidad de petrleo que requiera el motor
de una mquina y que puede determinarse por su naturaleza o capacidad.
En cuanto al requisito de ser una cosa singular, ste se refiere a que se
encuentra proscrita la venta del patrimonio, toda vez que constituye un atributo de
la personalidad.
Art. 1.811: Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el
total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas
las especies, gneros y cantidades, que se designen
por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no
comprenda objetos ilcitos.
Las cosas no comprendidas en esta
designacin se entender que no lo son en la venta:
toda estipulacin contraria es nula.
Como seala el mismo artculo recin trascrito, puede alguien vender todos
sus bienes, pero debe singularizarlos y determinarlos, inventarindolos por
escritura pblica aunque sean muebles.
c). La cosa vendida debe existir: Nuevamente este es un requisito general
establecido en el artculo 1.461: No slo las cosas que existen pueden ser objetos
de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan.
aparezca que se compr la suerte. 159
Art. 1.814: La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no
existe, no produce efecto alguno.
157
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Derecho Civil parte preliminar y general, ob. cit. p. 240.
158
MEZA, ob. cit. p. 99.
159
Ya explicamos este artculo a propsito del carcter conmutativo o aleatorio de la compraventa, en el N iv) de las caractersticas del
contrato de compraventa.
91
Si faltaba una parte considerable de ella al

tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo
por subsistente, abonando el precio a justa tasacin.
d). La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: As lo seala expresamente el
inciso primero del artculo 1.816.
Art. 1.816 inc. 1: La compra de cosa propia no vale:
el comprador tendr derecho a que se le restituya lo
que hubiere dado por ella. 160
B). VENTA DE COSA AJENA

Art. 1.815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio
de los derechos del dueo de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.161
En este punto, recordemos que lo nico que exige el legislador es que la
cosa no sea de propiedad del comprador; poco importa que sea o no del vendedor,
porque la venta de cosa ajena es vlida.
Esta regla se explica sealando que la obligacin del vendedor no es hacer
dueo de la cosa al comprador, sino que darle la posesin pacfica de la cosa
vendida.162
Cuando se vende una cosa ajena, el contrato es perfectamente vlido y
genera las respectivas obligaciones para ambos contratantes; el vendedor en virtud
del contrato se oblig a entregar la cosa y arbitrar las medidas tendientes a
cumplir su obligacin. Si el vendedor entrega la cosa (aunque sea ajena) cumple con
su obligacin y el comprador a su vez se encontrar en la necesidad jurdica de
satisfacer su prestacin: pagar el precio.
Ahora bien en qu situacin queda el dueo de la cosa vendida?.
El contrato no puede afectarle, le es inoponible.163 As lo reconoce tambin
el artculo 1.818.
Art. 1.818: La venta de cosa ajena, ratificada
despus por el dueo, confiere al comprador los
derechos de tal desde la fecha de la venta.
Como se puede apreciar, dos situaciones se pueden plantear para el dueo
de la cosa vendida por otro:
i) que ratifique la venta hecha por quien no es dueo; o
ii) que no ratifique el contrato.
En la segunda situacin se presentan las dificultades. Nuevamente aqu es
necesario distinguir dos hiptesis:
la cosa vendida no se ha entregado; y
la cosa vendida se entreg.
160
Los incisos segundo y final del artculo 1.816 no guardan relacin con el inciso primero, y debieron estar en un artculo diferente y aparte.
161
La expresin lapso de tiempo que acostumbraba utilizar Bello es cacofnica y redundante, es como decir hemorragia de sangre.
162
En este tema el Cdigo Civil chileno sigui el modelo romanista de ttulo y modo de adquirir el dominio, alejndose del Cdigo Civil
francs de 1.804 o Cdigo de Napolen. En el Derecho francs la venta de cosa ajena no vale. Vase ms adelante en este trabajo es de
la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueo de la cosa vendida al comprador?
163
Vase en este mismo trabajo la inoponibilidad por falta de concurrencia.
92
En el caso que se presente la primera de las hiptesis sealadas, puede el

dueo de la cosa reclamarla de quien la tenga. Si el bien retorna a manos del dueo,
el vendedor no podr cumplir su obligacin, y al comprador le nacer el derecho
alternativo que entrega la condicin resolutoria tcita del artculo 1.489: o demanda
la ejecucin forzada del contrato, o bien, demanda la resolucin del mismo, en
ambos casos con la respectiva indemnizacin de perjuicios.
Si se presenta el caso de la segunda hiptesis, esto es, que el vendedor
haya entregado la cosa ajena al comprador, el dueo tendr a salvo su derecho para
reivindicar la cosa de manos del comprador, siempre que este ltimo no hubiere
adquirido la cosa por prescripcin.
Qu puede hacer el comprador de buena fe frente a esta situacin, vale
decir, que el dueo lo demande de reivindicacin. Como veremos ms adelante, el
comprador est autorizado para llamar (citar) al vendedor al juicio a fin de que
comparezca para sanear la eviccin; y si el vendedor no lo puede o no quiere
defender tiene derecho el comprador a ser resarcido por los perjuicios causados.
En la prctica, el caso ms frecuente de venta de cosa ajena se presenta en
la venta de una cosa poseda en comn por varias personas.164 Cada uno de los
comuneros puede vender su cuota sin el consentimiento de los dems, pero si un
comunero vende toda la propiedad habr venta de cosa ajena. A esta situacin se
refiere el artculo 1.812.
Art. 1.812: Si la cosa es comn de dos o ms
personas proindiviso, entre las cuales no intervenga
contrato de sociedad, cada una podr vender su cuota,
aun sin el consentimiento de las otras.
Este artculo 1.812, debemos relacionarlo con los artculos 2.304 y 1.320.
Con todo, la venta de cosa ajena puede llegar a validarse sin la ratificacin
del propietario, en el caso del artculo 1.819 relacionado con el inciso segundo del
artculo 682:
Art. 1.819: Vendida y entregada a otro una cosa
ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de
ella, se mirar al comprador como verdadero dueo
desde la tradicin.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a
otra persona despus de adquirido el dominio,
subsistir el dominio de ella en el primer comprador.
Art. 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de
la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos
que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el
dominio, se entender haberse transferido desde el
momento de la tradicin.
El caso planteado se refiere a que posteriormente al contrato de
compraventa y la respectiva tradicin, el vendedor adquiera el dominio de la cosa
vendida.
3.3 EL PRECIO
164
93
El tercer requisito esencial de la compraventa es el precio. Se llama precio,

el dinero que el comprador da por la cosa vendida (artculo 1.793 segunda parte).
Los requisitos del precio son los siguientes:
- Debe consistir en dinero;
- Debe ser real;
- Debe ser determinado.
a). El precio debe consistir en dinero: Esencial es que el precio consista en dinero,
o sea fijado en dinero; de lo contrario el contrato degenerara en otro distinto que
podra ser una permuta o hasta una donacin. Lo esencial es que al momento de
celebrarse el contrato el precio se fije o consista en dinero, aunque posteriormente
la obligacin del comprador se sustituya por otra, en el caso que se produzca
novacin, o, se verifique una dacin en pago.
Qu ocurre si el precio consiste parte en dinero y parte en especies. Esta
situacin la regula el artculo 1.794.
Art. 1.794: Cuando el precio consiste parte en dinero
y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa
vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario.
Por ejemplo, si el precio consiste en $100.000, y se paga en dinero $40.000
y el resto en especie, se tratar de una permuta; si se paga en dinero $60.000, y el
resto en especie, se tratar de una compraventa.
b). El precio debe ser real: En otras palabras, debe ser fijado de manera que se
manifieste que el vendedor tiene derecho a exigirlo, y el comprador la obligacin
de darlo. Por tal razn, no es precio real el simulado, o que tiene por objeto
disimular una donacin. Tampoco constituye precio el irrisorio o ridculo que no
guarda relacin con la cosa vendida.
Ahora bien, que el precio sea real y serio, no significa que deba ser justo.
Slo en la compraventa de inmuebles se exige el justo precio so pena de ser
rescindible el contrato por lesin enorme.165
c). El precio debe ser determinado: Dicho de otra manera, ha de establecerse con
toda precisin y que se sepa exactamente a cunto asciende.
Reglamentan este requisito del precio, los artculos 1.808 y 1.809.
Art. 1.808: El precio de la venta debe ser
determinado por los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al
corriente de plaza, se entender el del da de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa.
Art. 1.809: Podr asimismo dejarse el precio al
arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podr hacerlo por l cualquier otra
persona en que se convinieren los contratantes; en
caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno
de los contratantes.
El inciso final del artculo 1.809 es corolario de la naturaleza misma del
contrato de compraventa, ste es un acuerdo de las partes. Ambas deben consentir
165
Ms adelante veremos la rescisin por lesin enorme.
94
en la cosa y en el precio al momento de celebrarse el contrato. No puede

estipularse en el contrato que el precio quede al arbitrio de uno de los contratantes.
Puede determinarse el precio en cualesquiera unidades reajustables de
dinero (U.F.; U.T.M.; U.T.A.; etc.) o en moneda extranjera (dlar, euro, yen, etc.).
3.4 SOLEMNIDADES QUE LA LEY EXIJA
Como ya sealamos, slo por excepcin el contrato de compraventa es
solemne, ya que por regla general es consensual.
Los contratos de compraventa solemnes son aquellos que seala el inciso
segundo del artculo 1.801.
Art. 1.801 inc. 2: La venta de los bienes races,
servidumbre y censos, y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Debemos agregar a esta enumeracin, la compraventa de cosas muebles a
plazo regidas por la Ley N 4.702, cuyo artculo segundo seala que la solemnidad
de este contrato consiste en que se celebre o por escritura pblica o por
instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en
la comuna donde no tuviere asiento un notario. Tambin agregamos la compraventa
de acciones de una sociedad annima, en tal traspaso o cesin de acciones la
solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el
cedente y cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o
ante notario) o por escritura pblica, segn lo establece el artculo 15 del
Reglamento de Sociedades Annimas (D.S. N 587).
Como seala el artculo 1.682 la omisin de algn requisito que la Ley
prescriba para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza
de ellos, y no en atencin a la calidad o estado de las partes acarrea un vicio de
nulidad absoluta.
Ahora bien, la Ley no pone obstculos para que las partes acuerden
solemnidades o formalidades voluntarias o convencionales a compraventas
consensuales. En estos casos, nos encontramos frente a contratos condicionales
subordinados al evento que se practique la respectiva formalidad convencional.
Art. 1.802: Si los contratantes estipularen que la
venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso
2. del artculo precedente no se repute perfecta
hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada,
podr cualquiera de las partes retractarse mientras no
se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida.
4. GASTOS DE LA VENTA
Art. 1.806: Los impuestos fiscales o municipales, las
costas de escritura y de cualesquiera otras
solemnidades de la venta, sern de cargo del
vendedor; a menos de pactarse otra cosa.
5. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
La regla general en este punto, es que son capaces de celebrar el contrato
de compraventa todos aquellos que son hbiles para celebrar cualquier contrato.
95
Art. 1.446: Toda persona es legalmente capaz,

excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Pero adems de la capacidad general, la Ley exige que a los contratantes no
les est prohibido celebrar el contrato de compraventa en particular.
De esta suerte, en la compraventa se exige una doble capacidad: la general
para celebrar cualquier contrato y las especiales de la compraventa.
Art. 1.795: Son hbiles para el contrato de venta
todas las personas que la ley no declara inhbiles
para celebrarlo o para celebrar todo contrato.
Esta capacidad o incapacidad (mirado desde el otro punto de vista)
particular para celebrar el contrato de compraventa, la doctrina las ha denominado
incapacidades particulares o especiales, y a ellas hace referencia el inciso final del
artculo 1.447.
Art. 1.447: Son absolutamente incapaces los
dementes, los impberes y los sordos o sordomudos
que no pudieren darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y
los disipadores que se hallen en interdiccin de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta,
y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados
por la ley.
Adems de estas incapacidades hay otras
particulares que consisten en la prohibicin que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos.
Las reglas sobre las incapacidades particulares o especiales de la
compraventa las encontramos en los artculos 1.795 a 1.800, y no son sino
prohibiciones establecidas por la Ley, y por regla general su omisin acarrear la
nulidad absoluta. A continuacin analizaremos cada una de ellas.
a). Compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad
Art. 1.796: Es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre
o madre y el hijo sujeto a patria potestad. 166
En virtud de este artculo se establecen dos hiptesis.
La primera, se refiere a la compraventa celebrada entre marido y mujer no
separados judicialmente. Da lo mismo el rgimen de bienes del matrimonio
(sociedad conyugal, separacin de bienes o participacin en los gananciales). Si se
celebra un contrato entre ellos, tal contrato es nulo de nulidad absoluta. La nica
venta vlida entre cnyuges es aquella celebrada con posterioridad a la fecha en
que qued firme y ejecutoriada la sentencia definitiva que declara la separacin
judicial entre ellos (arts. 26 y ss. de la Nueva Ley de Matrimonio Civil N 19.947 de
fecha 17 de mayo de 2.004).
166
Artculo sustituido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil N 19.947 de fecha 17 de mayo de 2.004.
96
La ratio legis de esta disposicin viene dada por el deseo del legislador de
resguardar los intereses de los acreedores de ambos cnyuges, porque de otra
manera podran burlarse.
La prohibicin de este artculo se refiere a cualquier tipo de compraventa,
sea pblica o privada, voluntaria o forzosa, de bienes muebles o races, por
aplicacin del aforismo de no distincin: donde el legislador no ha hecho diferencias
o distinciones no es lcito hacerlo al intrprete.
La segunda hiptesis, se refiere a la prohibicin de celebrar el contrato de
compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La institucin
de la patria potestad ser estudiada en el curso de Derecho Civil IV. Las razones de
esta prohibicin son las mismas enunciadas anteriormente.
b). Venta por administradores de establecimientos pblicos
Art. 1.797: Se prohbe a los administradores de
establecimientos pblicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenacin no est
comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la
autoridad competente.
Se ha cuestionado la ubicacin de esta disposicin dentro de las normas de
la compraventa, puesto que debi sealarse dentro de las reglas del mandato.
Adems no slo se refiere a la compraventa. La norma del artculo 1.797 es de
orden pblico.
c). Prohibicin al empleado pblico
Art. 1.798: Al empleado pblico se prohbe comprar
los bienes pblicos o particulares que se vendan por
su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores
o escribanos los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del
litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta.
Son razones de probidad y moralidad las que movieron al legislador a dictar
esta norma.
El empleado pblico no puede comprar los bienes que se venden dentro de
la esfera de sus competencias.
En cuanto a la prohibicin recada sobre jueces, abogados, procuradores y
notarios, sta debe cumplir con dos requisitos:
i)Que se trate de bienes objeto de un litigio en donde hubieren
participado en su calidad de tales; y
ii) Que los bienes se vendan a consecuencia del litigio.
La prohibicin no impide la celebracin del pacto o contrato de cuota litis
entre los abogados o procuradores y sus respectivos clientes.
Vinculado a esta disposicin se encuentra el artculo 321 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Art. 321 C.O.T.: Se prohbe a todo juez comprar o
adquirir a cualquier ttulo para s, para su cnyuge o
para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en
los juicios de que l conozca.
97
Se extiende esta prohibicin a las cosas o

derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras
no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que
dejaron de serlo; pero no comprende las
adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa
de muerte , si el adquirente tuviere respecto del
difunto la calidad de heredero ab intestato.
Todo acto en contravencin a este artculo
lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las
penas a que, conforme al Cdigo Penal, haya lugar.
d). Compra por tutores o curadores
Art. 1.799: No es lcito a los tutores y curadores
comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos,
sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la
administracin de los tutores y curadores.
A los tutores y curadores se les aplican las reglas de los artculos 390 y ss.
y principalmente el artculo 412.
Art. 412: Por regla general, ningn acto o contrato
en que directa o indirectamente tenga inters el tutor
o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes , o de sus hermanos, o
de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado
inclusive, o de alguno de sus socios de comercio,
podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin
de los otros tutores o curadores generales, que no
estn implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o
curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su
cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
Esta constituye una verdadera prohibicin de autocontratar.
La omisin de los requisitos del inciso primero del artculo 412, acarrea la
nulidad relativa o rescisin, toda vez que se ha establecido en atencin del estado o
calidad de las partes.
En cambio en el inciso segundo, existe ilicitud del objeto, por lo tanto el
vicio es de nulidad absoluta.
e). Compra del mandatario, del sndico de quiebras y del albacea
Art. 1.800: Los mandatarios, los sndicos de los
concursos,167 y los albaceas,168 estn sujetos en
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de
pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo
dispuesto en el artculo 2.144.
La referencia al artculo 2.144 respecto del albacea no corresponde ya que
a stos en virtud del artculo 1.294 se les aplica el artculo 412 trascrito en la letra
d) anterior.
167
Los sndicos de quiebras son aquellos funcionarios pblicos, encargados de la administracin de los bines del fallido en una quiebra o
procedimiento concursal, y desempean las dems atribuciones que la ley les designe, artculo 14 y ss. de la Ley de Quiebras N 18.175.
168
Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (art.
1.270).
98
Art. 1.294: Lo dispuesto en los artculos 394 y 412

se extender a los albaceas.
Art. 2.144: No podr el mandatario por s ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo
al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no
fuere con aprobacin expresa del mandante.
Tambin stos, son casos de prohibicin de autocontratacin. Slo se
permitir en el caso que expresamente lo apruebe o autorice el mandante.
6. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Como todo contrato, los efectos del contrato de compraventa son los
derechos y obligaciones que genera para los contratantes, en este caso ambos, por
tratarse de un contrato bilateral.
Las obligaciones del vendedor son: entregar la cosa vendida, y el
saneamiento de sta. Las obligaciones del comprador son: pagar el precio y recibir
la cosa. Slo las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio son de la
esencia del contrato de compraventa. Como toda obligacin es correlativa de un
derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un
derecho personal o crdito.
6.1 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Las obligaciones del vendedor son dos: entregar la cosa; y el saneamiento
de la cosa vendida.
Art. 1.825: Las obligaciones del vendedor se reducen
en general a dos: la entrega o tradicin, y el
saneamiento de la cosa vendida.
A). OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA
a). Generalidades
La principal obligacin del vendedor es, entregar la cosa vendida. sta es
una obligacin de la esencia del contrato de compraventa.
En virtud de esta obligacin, el vendedor no slo debe poner la cosa a
disposicin del comprador, sino que adems cuando se trate de una especie o
cuerpo cierto debe conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido
cuidado, artculos 1.548 y 1.549.
Art. 1.548: La obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo
cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor
que no se ha constituido en mora de recibir.
Art. 1.549: La obligacin de conservar la cosa exige
que se emplee en su custodia el debido cuidado.
Ahora bien, y en relacin al artculo 1.547, como la compraventa es un
contrato oneroso-conmutativo, el vendedor responde de culpa leve, de manera que
ha de emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia,
vale decir, aquel cuidado que los hombres emplean en sus propios negocios (art.
44). Por lo dicho, el vendedor es responsable de los deterioros culpables o de la
99
prdida culpable de la cosa en el tiempo que media entre la celebracin del contrato
y la entrega material.
b). Riesgo de la cosa vendida
Art. 1.820: La prdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo
que se venda bajo condicin suspensiva, y que se
cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condicin la
prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecer al comprador.
Art. 1.550: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega
se deba, es siempre de cargo del acreedor; salvo que
el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que
se haya comprometido a entregar una misma cosa a
dos o ms personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, ser de cargo del deudor el
riesgo de la cosa, hasta su entrega.
Art. 1.486: Si antes del cumplimiento de la condicin
la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligacin; y por culpa del deudor, el
deudor es obligado al precio, y a la indemnizacin de
perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la
condicin, se debe en el estado en que se encuentre,
aprovechndose el acreedor de los aumentos o
mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado
a dar ms por ella, y sufriendo su deterioro o
disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el
precio; salvo que el deterioro o disminucin proceda
de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podr
pedir o que se rescinda169 el contrato o que se le
entregue la cosa, y adems de lo uno y lo otro tendr
derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa
para el objeto a que segn su naturaleza o segn la
convencin se destina, se entiende destruir la cosa.
Art. 1.816 inc. 2 y final:170 Los frutos naturales,
pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos
tanto naturales como civiles que despus produzca la
cosa, pertenecern al comprador, a menos que se
haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto
tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en
estos casos no pertenecern los frutos al comprador,
sino vencido el plazo, o cumplida la condicin.
Todo lo dicho en este artculo puede ser
modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes.
Si la cosa vendida de especie o cuerpo cierto se pierde o deteriora a
consecuencia de caso fortuito, stas son de cargo del comprador (arts. 1.820 y
1.550). Si ocurren estos eventos (prdida o deterioro fortuitos) se extingue la
169
El trmino tcnico correcto que debi haber empleado el legislador es resuelva, no rescinda.
170
Como se seal, estos incisos debieron haberse ubicado como un artculo independiente.
100
obligacin del vendedor (art. 1.567 N 7), pero subsiste la obligacin de pagar el
precio ya que es la nica forma en que el comprador sufra el riesgo de la cosa
vendida (res perit creditori).
Esta regla no es absoluta. Admite excepciones.
En primer lugar, constituye una excepcin el hecho que las partes hayan
establecido expresamente lo contrario, pudindose alterar la responsabilidad por
riesgo de la cosa vendida a travs de algn pacto expreso especial o accidental
(art. 1.816 inc. final).
En segundo lugar, constituye tambin una excepcin el hecho de pactarse
una venta condicional (arts. 1.820 y 1.486). En este caso la compraventa no puede
formarse por falta de objeto, y por lo tanto, el comprador no est obligado a pagar
el precio.
En compensacin de la obligacin del comprador de soportar el riesgo de la
cosa vendida, se establece la regla del artculo 1.816 inciso segundo.
Si la venta es de un gnero, se siguen las reglas generales, vale decir, la
prdida del gnero es de cargo del deudor (res perit debitori) por aplicacin del
aforismo que reza: el gnero nunca perece. Artculo 1.821.
Art. 1.821: Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de
modo que no pueda confundirse con otra porcin de la
misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto
granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al
comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,
contado ni medido; con tal que se haya ajustado el
precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, slo se vende una parte
indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la prdida deterioro o
mejora no pertenecer al comprador, sino despus de
haberse ajustado el precio y de haberse pesado,
contado o medido dicha parte.
Ahora bien, como pude apreciarse el artculo 1.821 distingue dos
situaciones y las regula de manera diferente. La venta de un gnero limitado, o
bien, la venta simplemente de gnero.
Es venta de gnero limitado, aquella que se hace refirindose a una porcin
determinada de un gnero (inciso primero del artculo 1.821), como del trigo
contenido en cierto granero. El riesgo en estas ventas es del acreedor-comprador,
tal como si se tratara de una especie o cuerpo cierto.
Es venta simplemente de gnero la sealada en el inciso segundo del
artculo 1.821. En estos casos se aplica el aforismo el gnero no perece
(generum non perit), y el riesgo es del deudor-vendedor, pero slo si la cosa
perece antes que sea pesada, medida o contada, porque desde que stas se pesan,
cuentan o miden pasan a ser consideradas como de especie o cuerpo cierto.
c). Ventas a prueba
Art. 1.823: Si se estipula que se vende a prueba, se
entiende no haber contrato mientras el comprador no
declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
prdida, deterioro o mejora pertenece en tanto al
vendedor.
101
Sin necesidad de estipulacin expresa se

entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra vender de ese modo.
Este artculo no hace ms que constituir una aplicacin de las reglas
generales dadas para las obligaciones condicionales, y que ya fueron estudiadas en
el curso de Derecho Civil II. Constituir una obligacin potestativa ordinaria o
simplemente potestativa. No es mera o puramente potestativa (de lo contrario sera
nula, tal como lo expresa el artculo 1.478).
Lo interesante de este artculo es la referencia expresa a la costumbre que
se hace en su inciso segundo.171
d). Cmo se efecta la entrega
El inciso segundo del artculo 1.824 expresa que la (entrega) tradicin se
sujetar a las reglas dadas en el ttulo VI del Libro II, vale decir, los artculo 670 a
699 que son las normas del modo de adquirir el dominio: tradicin.
Como ya se seal, a este efecto habr que distinguir qu tipo de cosa se
trata, para saber cmo se efecta su tradicin.
Si se trata de bienes muebles, se har conforme lo seala el artculo 684.
Art. 684: La tradicin de una cosa corporal mueble
deber hacerse significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los modos siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una
cosa presente;
2. Mostrndosela;
3. Entregndole las llaves del granero,
almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a
disposicin del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de
enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de
dominio; y recprocamente por el mero contrato en
que
el
dueo
se
constituye
usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
Si se trata de tradir el dominio de bienes races, se har conforme al
artculo 686.
Art. 686: Se efectuar la tradicin del dominio de los
bienes races por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin
de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes races, de los derechos de habitacin y de
censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a
lo dispuesto en el Cdigo de Minera.
Si se trata de crditos o derechos personales se aplicar el artculo 699.
171
Recurdese que en materia civil, la Costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que La ley se remite a ella (Art. 2). El caso
del inciso 2 del artculo 1.823 es pues, un caso en donde la Ley se remite expresamente a la costumbre.
102
Art. 699: La tradicin de los derechos personales

que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
e). Lugar de entrega de la cosa vendida
A este respecto, el legislador nada seal a propsito de la compraventa, es
por ello que aqu han de aplicarse las reglas dadas a propsito del pago, en otras
palabras, se aplican los artculos 1.587 y 1.588.
Art. 1.587: El pago debe hacerse en el lugar
designado por la convencin.
Art. 1.588: Si no se ha estipulado lugar para el pago
y se trata de un cuerpo cierto, se har el pago en el
lugar que dicho cuerpo exista al tiempo de
constituirse la obligacin.
Pero si se trata de otra cosa se har el pago
en el domicilio del deudor.
A modo de resumen diremos que la cosa vendida ha de entregarse en el
lugar estipulado, a falta de estipulacin, si es inmueble, en el lugar donde se
encuentre, y en el domicilio del comprador en el caso que se trate de una cosa
vendida mueble.
g). Momento de la entrega
A esta circunstancia se refiere el artculo 1.826 inciso primero, y no hace
sino que reafirmar que el contrato de compraventa es por regla general un contrato
de ejecucin inmediata, a menos que se estipule lo contrario.
Art. 1.826 inc. 1: El vendedor es obligado a entregar
la cosa vendida inmediatamente despus del contrato
o a la poca prefijada en l.
Este momento cobra relevancia, sobretodo cuando el vendedor ha vendido
la cosa a dos o ms personas, lo que se analizar a continuacin.
f). Venta separada de una misma cosa a dos o ms sujetos
Esta situacin se encuentra reglamentada en el artculo 1.817.
Art. 1.817: Si alguien vende separadamente una
misma cosa a dos o ms personas, el comprador que
haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha
hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a
ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer.
A este respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones:
i) Si de los dos o ms, a alguno se le hizo entrega o tradicin, se
prefiere a aquel de los compradores al que se efectu la entrega o
tradicin;
ii) Si la cosa se entreg a dos o ms sujetos, se preferir a quien primero
se efectu tal entrega;
iii) Si no se ha entregado a ninguno, se preferir el ttulo ms antiguo,
vale decir, se preferir a la compraventa ms antigua.172
172
Aunque exista una promesa de compraventa ms antigua, lo que importa es el contrato definitivo.
103
h). Gastos de la entrega

Corresponden al vendedor, hasta el momento de la entrega. Luego de la
entrega, el transporte corresponde al comprador, artculo 1.825.
Art. 1.825: Al vendedor tocan naturalmente los
costos que se hicieren para poner la cosa en
disposicin de entregarla, y al comprador los que se
hicieren para transportarla despus de la entrega.
i). Qu comprende la entrega
Las reglas que a continuacin se sealan se aplican a falta de disposicin
expresa de las partes, puesto que ellas pueden alterarlas.
Art. 1.828: El vendedor es obligado a entregar lo que
reza el contrato.
Art. 1.829: La venta de una vaca, yegua u otra
hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva
en el vientre o que amamanta; pero no la de aquel que
puede pacer 173 y alimentarse por s solo.
Art. 1.830: En la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que segn los
artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles.
j). Derechos del comprador cuando el vendedor no cumple con su obligacin de
entregar
Ante esta hiptesis, cabe aplicar el artculo 1.489, toda vez que se produce
el evento de incumplimiento en un contrato bilateral: se verific la condicin
resolutoria tcita.
El inciso segundo y tercero del artculo 1.826 contemplan esta situacin:
Art. 1.826 inc. 2 y 3: Si el vendedor por hecho o
culpa suya ha retardado la entrega, podr el
comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o
desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios segn las reglas
generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha
pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha
estipulado pagar a plazo. 174
El inciso final del artculo 1.826, amerita una explicacin especial:
Art. 1.826 inc. final: Pero si despus del contrato
hubiere menguado considerablemente la fortuna del
comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podr
exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para
el pago del precio, sino pagando, o asegurando el
pago.
Puede acontecer que posterior a la celebracin del contrato pero antes de la
entrega, disminuya considerablemente la fortuna del comprador. Excepcionalmente
173
Comer en prados.
174
Este inciso tercero es aplicacin del artculo 1.552, que contiene la excepcin non adimpleti contractus. Vase en este mismo trabajo la
importancia de la clasificacin entre contrato uni y bilateral.
104
en este caso, el vendedor no est obligado a efectuar la entrega aunque el pago del
precio se haya fijado en cuotas; slo estar obligado a la entrega si se verifica el
pago o se asegura o cauciona convenientemente el pago.
k). Venta de predios rsticos
La acepcin predio rstico es contraria a predio urbano, y puede darse tanto
en relacin a su ubicacin, cuanto en relacin a su destino.
Por ejemplo, en la ley de arriendo de bienes races urbanos, se atiende a su
ubicacin.
Sin embargo, para las normas que se sealan a continuacin se aplica la
nocin de destino, vale decir, sern predios rsticos aquellos destinados al cultivo
agrcola, ganadero, forestal, o a la explotacin de la tierra.175
Los artculos 1.831 a 1.834, no se aplican a los predios urbanos, por as
disponerlo expresamente la Ley.
Estas normas, distinguen si un predio rstico se vende en relacin a su
cabida o como especie o cuerpo cierto; y regulan los efectos que se producen
cuando el vendedor no entrega al comprador la extensin de terreno sealada en el
contrato.
Cuando se vende el predio rstico como especie o cuerpo cierto se entiende
que la cosa se vende ad-corpus, en el estado que se encontraba al momento del
contrato. En estos casos no importa su extensin sino su ubicacin o calidad.
Cuando se vende en relacin a su cabida, quiere decir que se hace tomando
en cuenta su extensin: 2.000 mts.; 50ha, etc. El metraje es aqu lo que importa.
De acuerdo al inciso final del artculo 1.831, la regla general es que se
venda el predio como especie o cuerpo cierto, la excepcin es que se haga en
relacin a su cabida.
k bis). Venta de un predio rstico en relacin a su cabida
Si se vende un predio rstico en relacin a su cabida, pueden crearse
conflictos entre la cabida o extensin real del predio y la cabida o extensin
declarada en el contrato. El Cdigo regula ambas situaciones, a saber:
i)La cabida real es mayor que la declarada;
ii) La cabida real es menor que la declarada.
Ambos casos contienen ejemplos de lesin en la compraventa, mas no son
casos de lesin enorme. Slo son casos de lesin que el Cdigo resuelve como a
continuacin se expresa:
i). Cabida real mayor que la declarada
Art. 1.832 inc. 1: Si se vende el predio con relacin
a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida
declarada,
deber
el
comprador
aumentar
proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la
cabida que sobre, alcance a ms de una dcima parte
del precio de la cabida real; pues en este caso podr
el
comprador,
a
su
arbitrio,
o
aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y
175
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las obligaciones, ob. cit. p. 392; ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC
Derecho Civil Parte Preliminar y General, Tomo II, ob. cit, p. 23.
105
si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn las

reglas generales.
Como seala este artculo, es necesario distinguir si el exceso entregado
supera no al valor del 10% del precio de la cabida real. Si no excede a esta dcima
parte, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio; en
cambio, si este exceso supera al 10% o dcima parte, el comprador puede: o
aumentar el precio o desistirse del contrato (pedir resolucin del contrato) con
indemnizacin de perjuicios.
En este punto es menester clarificar con un ejemplo. Se vende un predio
rstico cuya cabida real es de 105ha, pero que en el contrato se declara que la
cabida es de slo 100ha. El precio se pacta por $10.000 la hectrea. En este caso el
exceso tiene un valor de $50.000; por su parte, la cabida real en su totalidad cuesta
$1.050.000, cuyo 10% es el valor de $105.000. As, el exceso: $50.000, no es
superior a la dcima parte del precio de la cabida real: $105.000; por lo tanto el
comprador deber aumentar proporcionalmente el precio.
Tomando las mismas cifras, el vendedor declara que la cabida es de 100ha,
pero la cabida real es de 150ha. En este caso el exceso tiene un valor de $500.000;
el 10% de la cabida real es $150.000. A todas luces, el exceso es superior a la
dcima parte del precio de la cabida real, por lo tanto el comprador tendr un
derecho alternativo: o completa en forma proporcional el precio o pide la resolucin
del contrato con indemnizacin de perjuicios. El fundamento de la resolucin ser
que el vendedor en realidad no cumpli su obligacin de entregarle la cosa como
rezaba el contrato.
ii). Cabida real menor que la declarada
Esta hiptesis se encuentra resuelta en el inciso segundo del artculo 1.832:
Art. 1.832 inc. 2: Y si la cabida real es menor que la
cabida declarada, deber el vendedor completarla; y
si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber
sufrir una disminucin proporcional del precio; pero si
el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una
dcima parte del precio de la cabida completa, podr
el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin
del precio, o desistir del contrato en los trminos del
precedente inciso.
Tambin aqu es menester efectuar una distincin, en relacin a si aquello
que falta para alcanzar la cabida declarada excede o no al 10% de esta ltima.
Cuando lo que falta no excede a la dcima parte de la cabida declarada, el
vendedor est obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han
exigido) est obligado a rebajar proporcionalmente el precio. Siguiendo las cifras
anteriores, en vez de 100ha, se entregaron 95ha. Lo que falta tiene un valor de
$50.000, y el 10% de la cabida declarada es de $100.000. En este caso, el
comprador debe o completar las 5ha que faltan, o rebajar proporcionalmente el
precio si lo anterior no le fuere posible (o no se le exigiere), toda vez que el precio
de la cabida que falta es menor que la dcima parte de la cabida declarada.
Ahora bien, cuando lo que falta excede a la dcima parte de la cabida
declarada, al comprador le nace un derecho alternativo: o acepta la disminucin del
precio, o solicita judicialmente la resolucin del contrato con indemnizacin de
perjuicios. Siguiendo las cifras mencionadas, en vez de 100ha (cabida declarada),
se entregaron slo 50ha. Lo que falta para alcanzar la cabida completa tiene un
valor de $500.000, y el 10% del precio de la cabida declarada es de $100.000. En
este caso, el comprador tendr el derecho alternativo mencionado.
106
k ter). Venta de un predio rstico como especie o cuerpo cierto

Luego de analizado el tema de la venta en relacin a la cabida, preciso es
referirnos a la venta del predio rstico como especie o cuerpo cierto. A ello se
refiere el artculo 1.833:
Art. 1.833: Si el predio se vende como un cuerpo
cierto, no habr derecho por parte del comprador ni
del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio,
sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con sealamiento de
linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo
lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le
exigiere, se observar lo prevenido en el inciso 2.
del artculo precedente.
Aqu nuevamente debemos distinguir, si la venta se hizo con o sin
sealamiento de linderos.176
Si se vende sin sealamiento de linderos, nada puede reclamar el
comprador, y cualquiera sea la extensin de terreno entregada el vendedor habr
cumplido con su obligacin.
Si se vende con sealamiento de linderos, debe entregarse la extensin de
terreno comprendida dentro de stos; y si el vendedor entregare una cantidad
menor se aplica el inciso segundo del artculo 1.832 ya estudiado, vale decir, ser
necesario analizar si la cantidad que falta por entregar excede o no al 10% de la
extensin comprendida dentro de los linderos: cuando lo que falta no excede a la
dcima parte de la extensin comprendida dentro de los linderos, el vendedor est
obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han exigido) est
obligado a rebajar proporcionalmente el precio; si en cambio, lo que falta excede a
la dcima parte, el comprador puede: o aceptar la rebaja del precio o puede pedir la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios.
Como seala el artculo 1.834, las acciones dadas en los artculo 1.832 y
1.833 expiran (prescriben) al cabo de un ao contado desde la entrega.
Naturalmente en este caso, el legislador se ha referido a la entrega material (slo
as puede percatarse de lo que sobra o falta), y no desde la inscripcin en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races. Por ello la obligacin de
entregar no slo comprende la entrega jurdica, sino tambin la entrega material.
l). Es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueo de la
cosa vendida al comprador?
La respuesta a esta interrogante es negativa: no es necesario ni es de la
esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueo de la cosa
vendida al comprador. As lo estiman Alessandri y Somarriva,177 dado que la
compraventa en nuestro Derecho constituye slo un ttulo traslaticio de dominio y
no un modo de adquirir el dominio. Las razones de esta conclusin adems son las
siguientes:
- El legislador regula expresamente la venta de cosa ajena, otorgndole
validez (art. 1.815); y
- En el evento que el comprador se entere que la cosa no era de dominio
del vendedor, no tiene ninguna accin y no puede pedir la resolucin ni
la rescisin del contrato.
176
Lindero, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, significa que linda con algo o bien linde o lindes de dos
terrenos o el conjunto de los lindes de un terreno. Por su parte lindar, cuando es dicho de dos terrenos o fincas significa que estn
contiguos. R.A.E. 22 Edicin de 2.001.
177
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las obligaciones, ob. cit. p. 395.
107
La obligacin del vendedor es proporcionar al comprador la posesin

pacfica y tranquila de la cosa vendida.
Ahora bien, resulta obvio que si el vendedor es dueo de la cosa vendida,
efectivamente transferir el dominio de sta cuando se verifique la respectiva
tradicin.
B). LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO
a). Generalidades
La segunda obligacin que impone el contrato de compraventa al vendedor
es la obligacin de saneamiento. Su caracterstica principal es ser una obligacin de
la naturaleza del contrato (art. 1.444).
Art. 1.837: La obligacin de saneamiento comprende
dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de
los defectos ocultos de sta, llamados vicios
redhibitorios.
El vendedor no cumple su obligacin con la sola entrega de la cosa al
comprador, es necesario adems, que la entregue en condiciones que pueda el
comprador gozar de la cosa en forma tranquila y pacfica. Puede suceder que
despus de entregada la cosa, aparezcan sujetos que tengan derechos sobre la cosa
vendida, los cuales menoscabaran al comprador, o bien, puede ser que la cosa
vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener su utilidad
natural.
Ante cualquiera de estas circunstancias el vendedor no ha cumplido su
obligacin. La Ley viene en auxilio del comprador, y le otorga acciones para obligar
al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y til de la cosa, o si ello no
fuere posible para indemnizar lo que en Derecho correspondiere.
La obligacin de saneamiento, entonces, comprende dos objetos:
i) amparar al comprador en el goce y posesin pacfica de la cosa vendida;
y
ii) reparar los defectos o vicios ocultos que son los llamados vicios
redhibitorios.
La obligacin de saneamiento no es exigible inmediatamente de celebrado el
contrato, sino que es necesario que se verifiquen en los hechos las hiptesis
descritas por el legislador para su procedencia. Aqu est el fundamento para
concebir una compraventa sin obligacin de saneamiento, mas no sin entrega de la
cosa.
Mientras no se produzca alguno de los hechos mencionados, la obligacin de
sanear se mantiene en estado latente.
En esta materia es importantsimo no confundir los conceptos: la eviccin o
los vicios redhibitorios son la causa que autorizan al comprador para exigir el
saneamiento. Como seala el profesor Alessandri, confundir la eviccin o los vicios
redhibitorios con el saneamiento, sera confundir el remedio con la enfermedad.
b). Saneamiento de la eviccin
La eviccin ha sido definida como la privacin de todo o parte de la cosa
que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial.
108
Art. 1.838: Hay eviccin de la cosa comprada,

cuando el comprador es privado del todo o parte de
ella, por sentencia judicial.
El origen etimolgico de esta palabra proviene del latn evincere que
significa derrotar, despojar o vencer en juicio o litigio.
La eviccin no es un derecho (como erradamente algunos crean), ni
tampoco es una obligacin: la eviccin es un hecho que produce consecuencias
jurdicas las cuales, se traducen en el derecho del comprador de reclamar el
saneamiento, e impone al vendedor la obligacin de sanear.
c). Requisitos de la eviccin
El primer requisito, consiste en que el comprador sea privado del todo o
parte de la cosa comprada a consecuencia de un derecho de tercera persona sobre
la cosa. Ser total, si el tercero es dueo en totalidad de la cosa vendida, o
acreedor hipotecario; ser parcial cuando el tercero sea comunero, o bien
usufructuario, o tenga algn otro derecho real sobre la cosa.
El segundo requisito, tiene relacin con que el derecho del tercero ha de
tener una causa (ttulo) anterior a la venta. De otra manera no sera imputable al
vendedor.
El tercer y ltimo requisito, consiste en que la eviccin debe producirse por
sentencia judicial. No hay eviccin sin sentencia. Cualquier otra privacin no
produce eviccin.
d). Deberes del vendedor
En estas circunstancias es evidente la existencia de un juicio o litigio.
La obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo impone el deber
de indemnizar el despojo que sufre el comprador, sino tambin -y aqu est el
principal inters de esta institucin- evitar que el despojo se produzca.
De esta suerte, la obligacin de saneamiento de la eviccin comprende dos
fases o etapas con objetos diferentes y que se cumplen en oportunidades diversas:
i) Prestar amparo o proteccin al comprador para que obtenga sentencia

ii)
favorable en el juicio que se ha iniciado en su contra (obligacin de

hacer); y
Terminada la primera etapa, y en el evento que la defensa no surta
efecto, indemnizar los perjuicios sufridos por el comprador a
consecuencia del fallo adverso (obligacin de dar).
No puede el vendedor enterarse de que el comprador ha sido demandado

sino notificndole tal circunstancia. La Ley exige al comprador que cite al vendedor
para que comparezca a defenderlo en el juicio que se sigue en su contra. Conforme
lo disponen los artculos 40 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, la
citacin de eviccin ha de notificarse al vendedor en forma personal.
Conforme lo dispone el artculo 584 del C.P.C. la citacin de eviccin debe
hacerse antes de la contestacin de la demanda y acompaarse los antecedentes
necesarios para que hagan aceptable dicha solicitud. La citacin cabe en cualquier
juicio seguido en contra del comprador (accin reivindicatoria, acciones posesorias,
accin de precario, etc.).
Decretada judicialmente que fuere la solicitud de citacin, se suspenden los
trmites del juicio. Si el citado reside dentro del territorio jurisdiccional donde se
109
sigue el juicio, el plazo de suspensin ser de 10 das hbiles; si el citado reside en

otro territorio jurisdiccional o se encuentra fuera del pas, a este plazo de 10 das
se le suma el plazo sealado en la tabla de emplazamiento (arts. 585 y 259 del
C.P.C.). Si tales plazos vencen sin que el demandado haya hecho practicar la
citacin, puede el tercero-demandante pedir que se declare caducado el derecho
del demandado-comprador para exigirla, y que se continen los trmites del juicio
o que se autorice al demandante a llevarla a efecto a costa del demandado (inc. 2
art. 585 C.P.C.).
Los citados de eviccin tienen el trmino de emplazamiento (15 das; 15 ms
3 das; 18 das ms tabla de emplazamiento, conforme lo disponen los artculos
258 y 259 del C.P.C.) para comparecer al juicio, suspendindose mientras tanto el
procedimiento (art. 586 C.P.C.).
Si se verifica la citacin dentro de plazo, pueden presentarse las siguientes
situaciones:
i)Que no comparezca el vendedor citado; o
ii) Que comparezca el vendedor citado.
i). No comparece el vendedor citado

Vencido el plazo que otorga la ley procesal al citado para comparecer, y
ste no lo hace, continua el procedimiento sin ms trmite (art. 587 C.P.C.).
En caso de no comparecencia, el vendedor es obligado al saneamiento de la
eviccin. sta es la regla general. Sin embargo, existe una excepcin, y consiste en
que no obstante ser citado el vendedor y que no comparezca, no responde de la
eviccin; esta situacin de excepcin se produce cuando el comprador no actu
diligentemente oponiendo una excepcin suya que pudo oponer. Ejemplo: se cita al
vendedor al juicio, y si no comparece, responder de eviccin; pero si ello acontece
y el demandado (comprador) no opuso la excepcin de prescripcin, el vendedor no
responder por la negligencia del demandado.
ii). Comparece el vendedor citado

A esta situacin se refieren los artculos 1.844 y 1.845.
Art. 1.844: Si el vendedor comparece, se seguir
contra l solo la demanda; pero el comprador podr
siempre intervenir en el juicio para la conservacin de
sus derechos.
Art. 1.845: Si el vendedor no opone medio alguno de
defensa, y se allana al saneamiento, podr con todo el
comprador sostener por s mismo la defensa; y si es
vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor
el reembolso de las costas en que hubiere incurrido
defendindose, ni el de los frutos percibidos durante
dicha defensa y satisfechos al dueo.
Citado el vendedor puede entonces, adoptar dos actitudes:
La primera puede ser allanarse a la demanda, debiendo pagar la respectiva
indemnizacin. Si el vendedor se allana, el comprador-demandado puede continuar
con el juicio, pero si lo pierde no puede exigir del vendedor el reembolso de las
costas del juicio, ni el de los frutos percibidos durante la defensa y que fueron
satisfechos al dueo.
La segunda opcin, ser que acte en defensa del comprador siguiendo
adelante en esta tarea. Con esta actitud cumple con su obligacin de defensa, la que
110
se traduce en la actuacin directa del vendedor en el juicio, siguindose contra l

solo la demanda; sin perjuicio que el comprador pueda actuar en el pleito como
tercero coadyuvante en defensa de sus derechos.
Si el vendedor gana el pleito, termina la primera fase de la obligacin de
saneamiento, en otras palabras, termina la obligacin de hacer, esto es, de defender
al comprador. Corresponde ahora analizar la segunda fase: la indemnizacin al
comprador.
e). La obligacin de indemnizar
A esta obligacin se refiere el artculo 1.847.
Art. 1.847: El saneamiento de eviccin, a que es
obligado el vendedor, comprende:
1. La restitucin del precio, aunque la cosa al
tiempo de la eviccin valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de
venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el
comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo;
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1.845;
4. La de las costas que el comprador hubiere
sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda;
sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta
haya tomado en poder del comprador, aun por causas
naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
La indemnizacin entonces comprende:
i). La devolucin del precio: El vendedor debe restituir el precio, aunque la cosa
vendida al tiempo de la eviccin valga menos (N 1 art. 1.847). Si la disminucin del
valor de la cosa proviene de deterioros que hubieren sido de provecho del
comprador, se har el debido descuento en la restitucin del precio (art. 1.848).
ii). Costos del contrato: Los gastos de redaccin, notariales y de impuestos,
producida la eviccin deben indemnizarse al comprador; a menos que stos los
hubiere soportado el vendedor al momento de la celebracin (art. 1.847 N 2).
iii). El valor de los frutos que hubiere restituido el comprador al dueo: Si durante
el pleito la cosa produjo, los frutos son del ganador del juicio. Debe el vendedor
indemnizar este tem al comprador, a menos que se hubiere producido la hiptesis
del artculo 1.845, vale decir, que el vendedor citado se hubiere allanado, y no
obstante ello el comprador obstinada y negligentemente hubiere seguido el juicio
(N 3 art. 1.847).
iv). Las costas del juicio: Se indemnizan tambin las costas del juicio (procesales y
personales) a consecuencia y por efecto de la demanda, sin perjuicio que se
produzca la misma hiptesis sealada en el nmero iii) anterior (art. 1.847 N 4).
v). El aumento de valor de la cosa: Este aumento se pudo producir mientras la cosa
estuvo en poder del comprador, y puede ser un aumento por causas naturales o por
el mero transcurso del tiempo (N 5 art. 1.847).
Dicho aumento, tambin puede deberse a mejoras que hubiere hecho el
comprador. El vendedor est obligado a indemnizar las mejoras necesarias, siempre
que no hayan sido ya pagadas por el demandante (aplicacin de las reglas de las
prestaciones mutuas, arts. 904 y siguientes).
111
Ahora, en el caso que el vendedor hubiere estado de mala fe, debe

indemnizar las mejoras voluptuarias (arts. 1.849 y 911).
Si el aumento se produce por obra de la naturaleza o por el transcurso del
tiempo, el vendedor est obligado a indemnizarlo con la siguiente limitacin: el
aumento no debe ser mayor a la cuarta parte (25%) del precio de la cosa vendida.
Ahora, si est de mala fe el vendedor ha de pagar el aumento en un 100% (art.
1.850).
Las reglas antedichas se aplican a las ventas voluntarias, ya que para las
ventas forzadas el artculo 1.851 da reglas especiales:
Art. 1.851: En las ventas forzadas hechas por
autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado,
por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida,
sino a restituir el precio que haya producido la
venta.
f). Eviccin parcial
La eviccin puede ser parcial, el artculo 1.838 seala que la privacin por
esta causa puede ser total o parcial. Esta eviccin parcial se encuentra regulada en
el inciso final del artculo 1.852 y en los artculos 1.853 y 1.854.
Art. 1.852 inc. final: Si la eviccin no recae sobre
toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea
de presumir que no se habra comprado la cosa sin
ella, habr derecho a pedir la rescisin de la venta.
Art. 1.853: En virtud de esta rescisin, el comprador
ser obligado a restituir al vendedor la parte no
evicta, y para esta restitucin ser considerado como
poseedor de buena fe, amenos de prueba contraria; y
el vendedor adems de restituir el precio, abonar al
vendedor los frutos que el vendedor hubiere sido
obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro
perjuicio que de la eviccin resultare al comprador.
Art. 1.854: En caso de no ser de tanta importancia la
parte evicta, o en el de no pedirse la rescisin de la
venta, el comprador tendr derecho para exigir el
saneamiento de la eviccin parcial con arreglo a los
artculos 1.847 y siguientes.
Para determinar los efectos de la eviccin parcial, es menester precisar la
naturaleza de la parte evicta.
Si esta parte es de tal entidad o naturaleza que haga presumir que no se
hubiere comprado la cosa, el comprador puede pedir la resolucin del contrato
(nuevamente aqu la Ley errneamente habla de rescisin).
A virtud de tal resolucin el comprador ser obligado a restituir al vendedor
la parte no evicta; y el vendedor deber restituir el precio y las dems
indemnizaciones del artculo 1.847.
Si la parte evicta no es de tanta importancia, o si no se solicita la resolucin
del contrato, el comprador tiene derecho a la indemnizacin parcial que
correspondiere.
g). Extincin de la obligacin de saneamiento por eviccin
112
Esta obligacin se extingue en los siguientes casos: por renuncia y por

prescripcin.
i). Renuncia: La renuncia es perfectamente vlida cuando el vendedor se encuentra
de buena fe, interpretando a contrario sensu el artculo 1.842.
Art. 1.842: Es nulo todo pacto en que se exima al
vendedor del saneamiento de eviccin, siempre que
en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.
El saneamiento por eviccin es una obligacin de la naturaleza del contrato
de compraventa y no de la esencia, por ello puede renunciarse a travs de pacto
expreso.
Ahora, de acuerdo al artculo 1.852 inciso segundo, por regla general la
renuncia slo comprende las dems indemnizaciones del artculo 1.847 excluida la
del N 1. El vendedor siempre responde de la restitucin del precio.
Art. 1.852 inc. 1: La estipulacin que exime al
vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no le
exime de la obligacin de restituir el precio recibido.
Sin embargo, existen excepciones en donde ni siquiera est obligado a
devolver el precio:
La primera excepcin, ser en el caso que el comprador hubiere celebrado
el contrato a sabiendas o con conocimiento que la cosa no era del vendedor (art.
1.852 inc. 3).
La segunda excepcin, tambin la contempla el inciso tercero del artculo
1.852, y ser en el caso que el comprador tome expresa y especficamente el
peligro de eviccin, sealando en qu consiste.
La tercera excepcin est contenida en el nmero uno del artculo 1.846.
Consiste en que si el comprador y el demandante someten el pleito a arbitraje, sin
conocimiento del vendedor, y falla el rbitro en contra del comprador, el vendedor
no est obligado a sanear la eviccin.
La cuarta excepcin la contempla el nmero dos del artculo 1.846, y en
este sentido tampoco responde el vendedor del saneamiento de la eviccin cuando
el comprador pierde la posesin de la cosa por su culpa y de ello se siga eviccin.
La quinta excepcin, corresponde a la ya analizada situacin del artculo
1.843 inciso tercero, en caso de no comparecencia del vendedor al juicio por falta
de citacin.
La sexta excepcin se encuentra tambin en el inciso tercero del artculo
1.843, que fue ya analizada, y que se refiere al caso en que el demandadocomprador deje de oponer excepciones suyas (prescripcin) aunque se hubiere
citado y no compareciere el vendedor.
ii). Prescripcin: Este tema est tratado en el artculo 1.856.
Art. 1.856: La accin de saneamiento por eviccin
prescribe en cuatro aos; ms por lo tocante a la sola
restitucin del precio, prescribe segn las reglas
generales.
Se contar el tiempo desde la fecha de la
sentencia de eviccin; o si esta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitucin de la cosa.
113
El inciso primero del artculo recin citado ha de concordarse con el artculo

1.847; y el inciso final con el artculo 1.845 primera parte.
El derecho del comprador de amparo o defensa en el juicio es
imprescriptible.
La prescripcin que establece el legislador slo se refiere al saneamiento de
la eviccin una vez que sta ya se ha producido, vale decir, cuando se ha dictado
sentencia que ha privado al comprador del todo o parte de la cosa comprada.178
La accin para cobrar las indemnizaciones de los nmeros 2 a 5 del artculo
1.847, prescribe en cuatro aos.
La accin para cobrar la indemnizacin del nmero uno del artculo 1.847,
vale decir, la devolucin del precio, prescribe segn las reglas generales (tres aos
si es ejecutiva; cinco aos si es ordinaria).
El plazo se cuenta desde la dictacin de la sentencia. Si no hay sentencia
-como cuando el vendedor se allana a la demanda y a la eviccin- se cuenta el
plazo desde la restitucin de la cosa al dueo.
h). Saneamiento de los vicios redhibitorios
La obligacin del vendedor no se limita a entregar la cosa vendida al
comprador y a proporcionarle la posesin pacfica de sta; adems ha de
proporcionarle la posesin til de la misma.
Las cosas se compran para que proporcionen a su adquirente alguna utilidad
sea material, econmica, moral, artstica o de cualquier otra ndole.
Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en condiciones tales
para prestar la utilidad a que se encuentra destinada, y aunque ha proporcionado
una posesin pacfica de la cosa vendida, esta posesin no es til puesto que la
cosa no sirve para el objeto al cual se destina segn su naturaleza. Frente a esta
hiptesis, el vendedor no ha cumplido su obligacin. La Ley protege al comprador
entregndole los medios jurdicos (acciones) para obtener del vendedor el
saneamiento de los vicios de la cosa vendida, saneamiento que en la prctica se
traduce en la accin redhibitoria que establece el artculo 1.857.
Art. 1.857: Se llama accin redhibitoria la que tiene
el comprador para que se rescinda la venta o se
rebaje proporcionalmente el precio por los vicios
ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados
redhibitorios.
El legislador no defini expresamente qu son los vicios redhibitorios, pero
tal definicin puede deducirse de las disposiciones del mismo Cdigo. El profesor
Vodanovic,179 seala que los vicios redhibitorios son aquellos defectos que,
existiendo al tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que
la cosa sea impropia para su uso natural o que slo sirva imperfectamente.
La accin de saneamiento de los vicios redhibitorios, cabe tanto en la
compraventa de muebles, cuanto de inmuebles, tal como se desprende del artculo
1.857.
No han de confundiese los vicios redhibitorios con el error sustancial. Este
ltimo es un vicio del consentimiento, y frente a l, el consentimiento no se form
sanamente y contiene un vicio que lo hace anulable (nulidad relativa o rescisin). El
178
Ibid. p. 405.
179
Ibid. p. 406.
114
error sustancial, es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la

cosa. Un ejemplo puede aclarar, la diferencia:
Si un sujeto quiere comprar un reloj de oro blanco mencionndolo
expresamente, y recibe uno de plata de manos del relojero, habr error sustancial;
mas si el relojero le entrega un reloj de oro blanco, pero que no funciona en
perfectas condiciones, habr vicio redhibitorio.
Con todo, la diferencia en la prctica no es tan sencilla. La operacin de
distinguir entre error sustancial y vicio redhibitorio habr que analizarla caso a
caso; slo en forma casustica se puede afirmar con certeza si se trata de uno o del
otro.
i). Requisitos de los vicios redhibitorios
Los requisitos de los vicios redhibitorios para que sean tales, y den derecho
a las acciones del artculo 1.857 son tres, y estn enunciados en el artculo 1.858:
que existan al tiempo de la venta; que sean graves; y que sean ocultos.
Art. 1.858: Son vicios redhibitorios los que renen
las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no
sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que
conocindolos el comprador no la hubiera comprado o
la hubiera comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y
ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fcilmente conocerlos en
razn de su profesin u oficio.
i). El vicio debe existir al tiempo del contrato: Slo de esta manera el vicio es
imputable al vendedor; si el vicio apareciera despus no habra responsabilidad del
vendedor, a menos que hubiere existido el germen del vicio al tiempo de la venta.
ii). El vicio debe ser grave: El vicio resulta grave, cuando la cosa vendida no sirve
para su uso natural o slo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que
conocindolos el comprador no la hubiere comprado o la hubiera comprado a un
precio mucho menor.
La Ley slo autoriza el ejercicio de la accin redhibitoria cuando el vicio que
afecta a la cosa es grave. El criterio de gravedad lo entrega el propio legislador.
Por uso natural se entiende aquel a que ordinariamente se destina la cosa. Hay
vicio redhibitorio cuando un automvil no puede desplazarse en forma ordinaria,
aunque sirva para otros usos como escuchar msica en forma cmoda. Tambin
habr vicios redhibitorios cuando funcione imperfectamente, en el caso del
automvil cuando se desplace a tirones, o no enciendan sus luces.
iii). El vicio debe ser oculto: sta, es la caracterstica principal de los vicios
redhibitorios. Que sea el vicio oculto significa que el vendedor no debe tener
noticia de ste al tiempo de celebrar el contrato. Si conociendo el comprador el
vicio, de todas maneras celebra la compraventa, quiere decir que no le atribuye
importancia al defecto. De esta suerte, los vicios aparentes u ostensibles no son
vicios redhibitorios. Para que los vicios sean redhibitorios es necesario que no los
haya manifestado el vendedor, y que sean tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia de su parte, o que, en razn de su profesin u oficio no
haya podido fcilmente conocerlos.
115
Como se seal, no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para

que sea oculto, es necesario adems que el comprador no lo haya conocido sin
negligencia grave de su parte, o que sean tales que no los haya podido fcilmente
conocer en razn de su profesin u oficio.
Si un animal de carga no camina, y a simple vista se ve hinchado y cansado,
y de todas formas el comprador celebra el contrato de compraventa no puede
alegar vicios redhibitorios, puesto que ha habido negligencia grave de su parte en
detectar tan manifiestas evidencias de deterioro en el animal comprado. En cambio,
si se compra un caballo con una pequea rasmilladura que era el principio de una
enfermedad mortal, existe vicio redhibitorio puesto que no le es exigible al
comprador tener conocimientos tcnico-veterinarios para percatarse de tal mal.
Si un mecnico compra un motor, y a este motor le falta alguna pieza de
vital importancia que a un mecnico no le pudo ser indiferente con slo mirar el
motor, no hay vicio redhibitorio porque en razn de su profesin u oficio el
comprador no pudo ignorar tal circunstancia, y por lo tanto habra negligencia grave
de su parte.
De todas formas la Ley siempre va en auxilio del comprador, y solamente le
estar vedada su accin por vicios redhibitorios si ha habido negligencia grave de
su parte. De lo anterior se desprende que basta un examen ordinario de la cosa
antes de comprarla, no le es exigible al comprador que practique un examen
detenido y acucioso, ni menos cientfico o tcnico de la misma. Dejar de ser
ordinario el examen de la cosa, cuando el comprador necesite efectuar alguna
diligencia o estudio distintos de los normales, comunes y corrientes que se
acostumbra realizar dependiendo del tipo de bien que se desee adquirir por
compraventa.
j). Efectos de los vicios redhibitorios
En virtud del artculo 1.863 la fuente de los vicios redhibitorios puede estar
en la Ley o en la voluntad de las partes.
Art. 1.863: Las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son.
Pero sean de una u otra clase (legales o contractuales) los vicios
redhibitorios producen el efecto de otorgar al comprador el derecho alternativo de
ejercitar la accin redhibitoria que tiene por objeto resolver (no rescindir)180 el
contrato o la actio cuanti minoris o de rebaja proporcional del precio, conforme lo
seala el artculo 1.860.
Art. 1.860: Los vicios redhibitorios dan derecho al
comprador para exigir o la rescisin de la venta o la
rebaja del precio, segn mejor le pareciere.
Sin embargo, no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para
ejercitar alternativamente uno u otro derecho, slo tendr el derecho alternativo el
comprador cuando el vicio tenga la caracterstica del nmero dos del artculo 1.858,
vale decir, cuando el vicio sea grave. As lo dispone el artculo 1.868. Si no es
grave el vicio slo tendr la actio cuanti minoris o accin de rebaja del precio.
Art. 1.868: Si los vicios ocultos no son de la
importancia que se expresa en el nmero 2. del
artculo 1.858, no tendr derecho el comprador para
la rescisin de la venta sino slo para la rebaja del
precio.
180
MEZA ob. cit. p. 162.
116
Con todo, existe un caso en que adems del derecho alternativo a pedir la
resolucin del contrato (accin redhibitoria) o la rebaja del precio (cuanti minoris),
puede accionar por los perjuicios. ste, es el caso del artculo 1.861.
Art. 1.861: Si el vendedor conoca los vicios y no los
declar, o si los vicios eran tales que el vendedor
haya debido conocerlos por razn de su profesin u
oficio, ser obligado, no slo a la restitucin o la
rebaja del precio, sino a la indemnizacin de
perjuicios; pero si el vendedor no conoca los vicios
ni eran tales que por su profesin u oficio debiera
conocerlos, slo ser obligado a la restitucin o
rebaja del precio.
k). Extincin de la accin derivada de la obligacin de sanear los vicios redhibitorios
La accin derivada de la obligacin de sanear los vicios redhibitorios se
extingue o cesa por: renuncia; en los casos de ventas forzadas; y por prescripcin.
i). Renuncia: Al igual que el saneamiento por eviccin, el saneamiento de los vicios
redhibitorios son elementos de la naturaleza del contrato de compraventa, de ah
que las partes puedan renunciarlo, vale decir, pueden estipular que el vendedor no
responder por los vicios ocultos de la cosa.
Pero an en el caso de renuncia, el vendedor estar obligado a sanear los
vicios redhibitorios, si estaba de mala fe, esto es, cuando conoca los vicios y no
los declar, conforme lo expresa el artculo 1.859.
Art. 1.859: Si se ha estipulado que el vendedor no
estuviese obligado al saneamiento por los vicios
ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a
sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no
dio noticia al comprador.
ii). Caso de las ventas forzadas: Cesa tambin la obligacin de sanear los vicios
redhibitorios en el caso de las ventas forzadas. Pero tambin si estuviere de mala
fe, est obligado a responder incluso de los perjuicios, as lo establece el artculo
1.865.
Art. 1.865: La accin redhibitoria no tiene lugar en
las ventas forzadas hechas por autoridad de la
justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los
hubiere declarado a peticin del comprador, habr
lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de
perjuicios.
iii). Prescripcin: La accin redhibitoria se extingue por prescripcin. En este
punto, es necesario distinguir entre la accin redhibitoria propiamente tal y la actio
cuanti minoris. En el caso de la primera accin, nuevamente hay que distinguir si se
trata de ventas de muebles o de inmuebles. En las ventas de cosas muebles la
accin redhibitoria prescribe en seis meses, en las de inmuebles un ao. En la actio
cuanti minoris, es preciso efectuar la misma subdistincin, aplicndose el plazo de
un ao para los bienes muebles y dieciocho meses para los inmuebles.
Art. 1.866: La accin redhibitoria durar seis meses
respecto de las cosas muebles y un ao respecto de
los bienes races, en todos los casos en que leyes
especiales o las estipulaciones de los contratantes no
hubieren ampliado el plazo. El tiempo se contar
desde la entrega real.
117
Art. 1.867: Habiendo prescrito la accin redhibitoria,

tendr todava derecho el comprador para pedir la
rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios
segn las reglas precedentes.
Art. 1.869: La accin para pedir rebaja del precio,
sea en el caso del artculo 1.858, o en el del artculo
1.868, prescribe en un ao para los bienes muebles y
en dieciocho meses para los bienes races.
Como se expresa en el artculo 1.866, estos plazos pueden ser ampliados o
restringidos por las partes, y comienzan a correr a partir de la entrega real de la
cosa, mas no de la entrega jurdica.
l). Prdida de la cosa vendida y los vicios redhibitorios
La prdida de la cosa vendida no exime de la obligacin de rebajar el precio,
y si la cosa ha perecido a consecuencia del vicio y ste no se declar, adems
surge la accin de perjuicios conforme a las reglas generales (art. 1.862 y 1.861 ya
trascrito).
Art. 1.862: Si la cosa viciosa ha perecido despus de
perfeccionado el contrato de venta, no por eso
perder el comprador el derecho que hubiere tenido a
la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en
su poder y por su culpa.
Pero si ha perecido por un efecto del vicio
inherente a ella, se seguirn las reglas del artculo
precedente.
m). Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas
Esta situacin est reglamentada en el artculo 1.864, y contempla la
hiptesis de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y slo algunas de
ellas adolezcan de vicios.
Art. 1.864: Vendindose dos o ms cosas
conjuntamente, sea que se haya ajustado un precio
por el conjunto o por cada una de ellas, slo habr
lugar a la accin redhibitoria por la cosa viciosa y no
por el conjunto; a menos que no se habra comprado
el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un
tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de
muebles.
El artculo recin citado, es necesario concordarlo con el artculo 1.835, el
cual hace aplicables las normas sobre ventas de predios rsticos a las ventas de
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas, hacindole extensivas sus
normas y acciones.
Art. 1.835: Las reglas dadas en los dos artculos
referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de
efectos o mercaderas. 181
6.2 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Las obligaciones del comprador tambin son dos: pagar el precio y recibir la
cosa vendida.
181
Este sera un caso de lesin en bienes muebles, mas no de lesin enorme, puesto que sta -como lo veremos ms adelante- slo es
aplicable para los inmuebles.
118
El artculo 1.871 slo hace alusin a la obligacin de pagar el precio, sin

embargo ello no es bice para sostener que no est excluida la obligacin de recibir
la cosa, toda vez que el mismo artculo 1.871 seala que la principal obligacin
del comprador es pagar el precio, lo que prueba que existe(n) otra(s) obligacin(es)
del comprador.
A). OBLIGACIN DE RECIBIR LA COSA
Esta obligacin se desprende de varias disposiciones del Cdigo Civil, pero
principalmente de lo dicho en el artculo 1.827, el cual seala los efectos que se
producen cuando el comprador est en mora de recibir la cosa.
Art. 1.827: Si el comprador se constituye en mora de
recibir, abonar al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros, vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedar descargado del
cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya
responsable del dolo o culpa grave.
Sin embargo, el hecho que este artculo 1.827 consagre derechos especiales
para el vendedor, no constituye un obstculo para que en el evento de
incumplimiento de la obligacin de recibir la cosa no se ejerciten las acciones
alternativas del artculo 1.849 (condicin resolutoria tcita).
B). OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO
a). Generalidades
sta es otra de las obligaciones de la esencia del contrato de compraventa.
El artculo 1.872 inciso primero seala que el precio debe pagarse en el
tiempo y lugar convenidos, y a falta de estipulacin al momento y en el lugar de la
entrega, de lo cual se deduce que el pago es inmediatamente posterior a la entrega
de la cosa.
Art. 1872 inciso 1: El precio deber pagarse en el
lugar y en el tiempo estipulados, o en el lugar y
tiempo de la entrega, habiendo estipulacin en
contrario.
As como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando corre
riesgo que el comprador no le pague el precio (artculo 1.826 inciso final), tambin
autoriza al comprador para retener el precio, a travs de un depsito judicial,
cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa. As lo dispone el
inciso final del artculo 1.872.
Art. 1.872 inciso final: Con todo, si el comprador
fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que
existe contra ella una accin real de que el vendedor
no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podr depositar el precio con autoridad de la
justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor
haga cesar la turbacin o afiance las resultas del
juicio.
b). Sancin por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio
A esta hiptesis se refiere el artculo 1.873, disposicin que es corolario de
la condicin resolutoria tcita del artculo 1.489 tantas veces citado.
119
Art. 1.873: Si el comprador estuviere constituido en

mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos,
el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la
resolucin de la venta, con resarcimiento de
perjuicios. 182
Si el comprador decide exigir el cumplimiento forzado, vale decir, exigir el
precio, depender de la naturaleza de su ttulo para proceder al cobro. Si la
obligacin de pagar el precio consta en un ttulo ejecutivo (escritura pblica como
en el caso de venta de inmuebles) ejercer la accin ejecutiva, cuyo plazo de
prescripcin es de tres aos. Si no consta en ttulo ejecutivo ser una accin
ordinaria, para lo cual tendr el plazo de prescripcin de cinco aos. Todo lo
anterior ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
En cambio si el comprador decide pedir la resolucin del contrato, deber
interponer la correspondiente accin resolutoria ms la de indemnizacin de los
perjuicios causados. Los efectos de la resolucin judicialmente declarada son los
propios de sta, y estn sealados en el artculo 1.875.
Art. 1.875: La resolucin de la venta por no haberse
pagado el precio, dar derecho al vendedor para
retener las arras, o exigirlas dobladas, ya dems para
que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si
ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en
la proporcin que corresponda a la parte del precio
que no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendr derecho para
que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y
de los deterioros al vendedor, se considerar al
primero como poseedor de mala fe, a menos que
pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su
parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho
imposible cumplir lo pactado.
Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa o que hayan
constituido derechos reales sobre ella, habr accin reivindicatoria del vendedor
(en caso que sea el dueo) contra stos cuando estuvieren de mala fe, aplicando el
artculo 1.876 inciso primero y los artculos 1.490 y 1.491.
Art. 1.876 inc. 1: La resolucin por no haberse
pagado el precio no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores, sino en conformidad a los
artculos 1.490 y 1.491.
Art. 1.490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o
bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.
Art. 1.491: Si el que debe un inmueble bajo
condicin, lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo
o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o
gravamen, sino cuando la condicin constaba en el
ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pblica.
c). Expresin de haberse pagado el precio
182
Ntese que aqu el legislador empleo en forma acertada el trmino resolucin y no lo confundi con la rescisin.
120
Esta situacin est tratada en el inciso final del artculo 1.876.

Art. 1.876 inc. final: Si en la escritura de venta se
expresa haberse pagado el precio, no se admitir
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta
prueba habr accin contra terceros poseedores.
Esta disposicin niega a las partes el derecho de poder probar que lo
declarado en cuanto a que se pag el precio no corresponda a la realidad. Con esta
disposicin se protege los intereses de terceros que contraten con el comprador.
Lo anterior no obsta, como lo seala el mismo artculo, a que se pida la
nulidad de la escritura pblica o que se tache sta de falsa o apcrifa, 183 y hecho lo
anterior desvirtuar la declaracin contenida en sta.
En suma, para que sea posible al vendedor accionar contra terceros, no
puede impugnar la veracidad de la declaracin de haberse pagado el precio; slo
deber atacar la escritura misma en que se contiene la declaracin, tachndola de
nula o falsificada.184
Rige esta disposicin cuando el comprador tiene todava la cosa en su
poder y el vendedor decide accionar contra l?
El profesor Ramn Meza,185 seala que no tiene cabida esta norma para el
caso que el comprador tenga todava la cosa en su poder y el vendedor decida
accionar contra ste. Los argumentos de este autor son los siguientes:
- Los artculos 1.875 y 1.876 slo se refieren a los efectos de la
resolucin del contrato entre las partes y los terceros;
- La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los
terceros ante una eventual colusin entre vendedor y comprador;
- Si el comprador confiesa no haber pagado el precio, sera insensato
negarle valor a la accin del vendedor para pedir la resolucin o la
ejecucin forzada del contrato a pretexto de que no es admisible otra
prueba que el de la nulidad o la falsificacin de la escritura.
d). Pacto de reserva de dominio o clusula de no transferirse el dominio sino por el
pago del precio
Los proyectos de Cdigo Civil siguieron las concepciones del Derecho
Romano en que se consideraba que cuando el ttulo que serva de base a la
tradicin, era la compraventa, la tradicin quedaba sujeta a la condicin tcita de
pagarse el precio, y el dominio no se transfera mientras no fuera ste pagado,
salvo que se expresare otra cosa.
Este sistema romano fue dejado de lado en el proyecto definitivo que se
convirti en Ley en 1.855 y expresamente el artculo 680 seal el sistema
contrario.
La condicin tcita de la paga del precio del Derecho Romano para transferir
el dominio fue abolida y con arreglo al inciso segundo del artculo 680, era
necesario establecerla en forma expresa.
183
Esta norma ha de concordarse con el artculo 704 N 1, y con los artculos 355 y 429 del C.P.C.
184
MEZA ob. cit. p.174.
185
Ibid.
121
Sin embargo, el artculo 1.874 entrara en clara contradiccin con el artculo

recin sealado, y le atribuye a la clusula de no transferir el dominio sino por el
pago del precio un alcance diferente.
El dominio, pese a la estipulacin expresa del inciso segundo del artculo
680, se transfiere de todas maneras al comprador. La falta de pago del precio no
impide que se haga dueo, sino que otorga al vendedor el derecho a pedir el
cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.186
En otras palabras, la clusula de no transferirse el dominio sino en virtud
del pago del precio, no constituye una condicin suspensiva, ni hace condicional la
transferencia del dominio operada por la tradicin: el comprador a pesar de dicha
clusula expresa, adquiere por tradicin el dominio, y nicamente este dominio
puede resolverse si constituido en mora de pagar el precio el vendedor opta por
pedir la resolucin del contrato.187 As las cosas, segn la opinin mayoritaria, la
controversia se resuelve, aplicando el artculo 1.874, porque se ubica en el ttulo
XXIII del libro IV dedicado a la compraventa (aplicacin del artculo 13). Esto es
slo por su ubicacin, mas no por la materia, porque evidentemente la norma del
artculo 680 se refiere a la compraventa.188
7. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
7.1 GENERALIDADES
Como ya se expres en la parte general, las partes pueden a travs de
estipulacin expresa, agregar elementos accidentales a los contratos. Cualquier
modificacin a los efectos normales del contrato de compraventa han de agregarse
mediante pacto expreso de los contratantes.
Ahora bien, el Cdigo Civil reglamenta en forma especial tres pactos
accesorios o accidentales de la compraventa: el pacto comisorio, el pacto de
retroventa y el pacto de retracto. Lo anterior no significa que no existan otros, y
sern tantos a cuanto alcance la imaginacin de las partes, as lo dispone el artculo
1.887.
Art. 1.887: Pueden agregarse al contrato de venta
cualesquiera otros pactos accesorios lcitos; y se
regirn por las reglas generales de los contratos.
7.2 EL PACTO COMISORIO
a). Concepto
El artculo 1.877 inciso primero lo define expresamente. No podemos caer
aqu en el error que tradicionalmente se incurre en los manuales jurdicos ms
conocidos, esto es, no podemos decir que el pacto comisorio es la condicin
resolutoria tcita expresada. Lo anterior, porque de la propia definicin del artculo
1.877 inciso primero, slo es aplicable el pacto comisorio ante el evento de un
incumplimiento especfico, vale decir, el no pago del precio en el tiempo convenido.
En cambio, en la condicin resolutoria tcita el evento de incumplimiento es amplio,
puede ser cualquier incumplimiento: el no pago del precio, la falta de entrega, no
recibir, etc.
Art. 1.877 inc. 1: Por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagndose el precio en el
tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
186
MEZA B., Ramn Fuentes de las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.995, p. 174
187
En este caso los terceros poseedores estn amparados por las disposiciones de los artculos 1.490 y 1.491, como se estudia en el
captulo De las Obligaciones en general.
188
BARROS, ob. cit., p. 52.
122
El inciso segundo del mismo artculo expresa que esta condicin siempre
est presente en la compraventa, y si se expresa toma el nombre de pacto
comisorio.
Como lo seala el artculo 1.878, el hecho de incluir el pacto comisorio en
una compraventa, no priva al vendedor de las acciones de cumplimiento forzado o
la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Art. 1.878: Por el pacto comisorio no se priva al
vendedor de la eleccin de acciones que le concede el
artculo 1.873.
b). Clases de pacto comisorio
El legislador distingue dos tipos de pacto comisorio: el simple y el
calificado.
El pacto comisorio simple, es aquel que corresponde a la definicin del
artculo 1.877 inciso primero, vale decir, aquel en que expresamente las partes
sealan en la compraventa que, no pagndose el precio en el tiempo convenido se
resolver el contrato de venta.
El pacto comisorio calificado, es aquel pacto comisorio al cual se agrega que
el contrato de compraventa se resolver inmediatamente o ipso facto.
Art. 1.879: Si se estipula que por no pagarse el
precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de venta, el comprador podr, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en
las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin
judicial de la demanda.
A pesar de lo fuerte de la disposicin, ningn contrato se resuelve por
voluntad de las partes,189 sino en virtud de una resolucin judicial. Los efectos del
pacto comisorio calificado se tornan interesantes porque el comprador puede
enervar la accin del vendedor hasta las veinticuatro horas siguientes a la
notificacin judicial de la demanda de resolucin del contrato, cuestin que no cabe
en el pacto comisorio simple.
c). Prescripcin
El pacto comisorio prescribe en cuatro aos, a menos que las partes
hubieren fijado un plazo menor.
Art. 1.880: El pacto comisorio prescribe al plazo
prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos,
contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo
ms largo o ninguno.
7.3 PACTO DE RETROVENTA
a). Concepto
Art. 1.881: Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada
189
Cosa distinta es la resciliacin o mutuo discenso.
123
que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo

que le haya costado la compra.
La inclusin de este pacto en una compraventa no significa que en sta
existan dos ventas distintas como aconteca en el Derecho Romano.190 En la
concepcin del Cdigo Civil es slo uno el contrato de compraventa que se celebra,
pero con una particularidad: est afecto a una condicin resolutoria. Adems esta
condicin resolutoria, dentro de sus clasificaciones es ordinaria y potestativa.
Es condicin resolutoria ordinaria, porque no es la condicin resolutoria
tcita del artculo 1.489. El hecho futuro es un acto voluntario del vendedor que no
corresponde a un incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato.
Es potestativa porque depende de la voluntad del acreedor (vendedor) y es
meramente potestativa porque depende simplemente del mero arbitrio del vendedor
para recuperar la cosa.191
b). Requisitos del pacto de retroventa
Tres son los requisitos del pacto de retroventa para que sea vlido:
- que se estipule al momento del contrato;
- que se estipule un precio que pagar el vendedor para recuperar la cosa;
y
- que se fije un plazo para hacerlo efectivo.
El primer requisito est sealado implcitamente en la definicin del artculo
1.881. Este pacto debe estipularse en el mismo contrato de compraventa y no
despus. Si se pacta despus, estamos en presencia de un nuevo contrato distinto
del anterior.
En segundo lugar se requiere que se seale un precio que pagar el
vendedor para recuperar la cosa que vende. Si no se fija ste, se aplica el mismo de
la venta. Tambin est sealado este requisito en la definicin, requisito que es de
la naturaleza del pacto de retroventa porque si nada se dice, se aplica el que seala
la ley.
El ltimo requisito consiste en que se fije un plazo (no superior a cuatro
aos) dentro del cual el vendedor, haga uso de su derecho de recobrar la cosa que
vende. A este requisito se refiere el inciso primero del artculo 1.885.
Art. 1.885 inc. 1: El tiempo en que se podr intentar
la accin de retroventa no podr pasar de cuatro aos
contados desde la fecha del contrato.
De esta suerte las partes pueden fijar un plazo menor, pero nunca superior a
cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Este plazo de cuatro aos (o el menor estipulado) no es de prescripcin,
sino de caducidad. Esto significa que expirado este plazo, se extingue de pleno
derecho la facultad del vendedor, sin que sea necesario declararlo judicialmente, no
se suspende, y no es necesario alegarlo.
c). Ejercicio del derecho de recobrar la cosa
Para que el vendedor ejercite el derecho que se le confiere en virtud de
este pacto especial, es menester que se cumplan las siguientes condiciones:
190
191
No es nula, porque no depende solamente de la voluntad del deudor artculo 1.478.
124
i)
ii)
iii)
iv)
que
que
que
que
se haga valer voluntaria o judicialmente;

se ponga el precio a disposicin del comprador;
el derecho se haga valer en tiempo oportuno; y
se de el correspondiente aviso anticipado al comprador.
La primera condicin se cumple si las partes voluntariamente reembolsan el

precio y restituyen la cosa respectivamente. En el caso que el comprador se
resista, es menester que el vendedor recurra a los tribunales de justicia. Ello se
desprende del artculo 1.885 que seala expresamente intentar la accin. No
basta una manifestacin extrajudicial de la voluntad del vendedor de ejercitar su
derecho, es necesario accionar judicialmente.192
La segunda condicin se cumple cuando el vendedor pone el precio a
disposicin del comprador. Esta idea de simultaneidad est detrs del trmino
reembolsando que emplea el legislador en el artculo 1.881.
La tercera condicin se refiere a que el derecho debe ejercerse en tiempo
oportuno, esto es, antes de los cuatro aos o del plazo menor establecido por las
partes. Expirado este plazo el derecho del vendedor caduca.
La cuarta y ltima condicin dice relacin con el aviso anticipado que el
vendedor debe dar al comprador. A ello se refiere el articulo 1.885 inciso segundo.
Art. 1.885 inc. 2: Pero en todo caso tendr derecho
el comprador a que se le de noticia anticipada, que no
bajar de seis meses para los bienes races ni quince
das para las cosas muebles; y si la cosa fuere
fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo
y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatoria, no podr exigirse la restitucin
demandada sino despus de la prxima percepcin de
frutos.
d). Efectos del pacto de retroventa
A este respecto hemos de sealar que se distinguen los efectos entre las
partes y respecto de terceros.
Entre las partes, los efectos son diferentes si el vendedor ha ejercido o no
dentro de plazo legal el derecho que tiene de exigir el retorno de la cosa. Si el
vendedor no ha exigido este derecho dentro de plazo, significa que la condicin ha
fallado, con lo cual el contrato de compraventa queda como puro y simple. En
cambio, si el vendedor ejerce su derecho en tiempo y forma, se producen los
efectos inherentes a toda condicin resolutoria.
Como ya se seal, el pacto de retroventa no es ms que una condicin
resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor
(vendedor). Cumplida esta condicin, y ejercido el derecho del vendedor, se
resuelve el contrato y las partes deben volver al estado en que se encontraban
antes de su celebracin: el vendedor debe restituir el precio (o lo estipulado), el
comprador deber devolver la cosa con todos sus accesorios naturales y tendr
derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias y deber a su vez
indemnizar los deterioros de la cosa (art. 1.883). Se aplican entonces las reglas
generales de las prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes).
Art. 1.883: El vendedor tendr derecho a que el
comprador le restituya la cosa vendida con sus
accesorios naturales.
192
125
Tendr asimismo derecho a ser indemnizado

de los deterioros imputables a hecho o culpa del
comprador.
Ser obligado al pago de las expensas
necesarias, pero no de las invertidas en mejoras
tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento.
En cuanto a los efectos respecto de terceros, a ello se refiere el artculo
1.882, haciendo aplicacin de las reglas generales ya mencionadas.
Art. 1.882: El pacto de retroventa en sus efectos
contra terceros se sujeta a los dispuesto en los
artculos 1.490 y 1.491.
7.4 PACTO DE RETRACTO
a). Concepto
Art. 1.886 inc. 1: Si se pacta que presentndose
dentro de cierto tiempo (que no podr pasar de un
ao), persona que mejore la compra se resuelva el
contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el
comprador o la persona a quien se hubiere enajenado
la cosa, se allane a mejorar en los mismo trminos la
compra.
b). Efectos del pacto de retracto
Por aplicacin de los incisos segundo y final del artculo 1.886 tiene
anlogos efectos al pacto de retroventa.
Art. 1.886 inc. 2 y final: La disposicin del artculo
1.882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrn lugar las
prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa.
8. LA LESIN ENORME EN LA COMPRAVENTA
A) GENERALIDADES
En el 13 de las normas de la compraventa se regula este tema, su epgrafe
es: De la rescisin de la venta por lesin enorme, artculos 1.888 a 1.896. El
artculo 1.888 parte sealando que el contrato de compraventa podr rescindirse
por lesin enorme.
Tal como se estudi en el curso de Derecho Civil I, a propsito de la Teora
General de los Actos Jurdicos, nuestro legislador opt por no contemplar a la
lesin como un vicio ms del consentimiento junto al error, la fuerza y el dolo,193
sino que es aceptada slo en determinados actos y contratos.194 Uno de aquellos
casos es precisamente la compraventa de bienes races o inmuebles.
En trminos generales, la lesin es el perjuicio que una parte experimenta
cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la
prestacin que suministra. El perjuicio nace de la desigualdad de los valores de las
prestaciones de un contratante y otro.195
193
El artculo 1.629 del proyecto de Cdigo Civil del ao 1.853 enumeraba a la lesin como un vicio ms del consentimiento.
194
Aparte de la compraventa de inmuebles, los dems casos son: la permuta de inmuebles (art. 1.900); aceptacin de una asignacin
hereditaria (art. 1.234); la particin de bienes; el mutuo (art. 2.206); la anticresis (2.443); la clusula penal (art. 1 544).
195
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Derecho Civil parte preliminar y general, ob. cit. p. 228.
126
B). REQUISITOS DE LA LESIN EN LA COMPRAVENTA

Sin perjuicio que, como ya vimos, existe otro caso de lesin en la venta de
predios rsticos, de ahora en adelante hablaremos slo de la lesin enorme.
Para que opere la lesin en la compraventa se deben cumplir los siguientes
requisitos, que se desprenden del articulado del Cdigo Civil, estos son:
i) La lesin debe ser enorme en los trminos del artculo 1.889; y
ii) La compraventa ha de ser susceptible de rescindirse por lesin enorme.
i). La lesin debe ser enorme: Al legislador no le interesan las lesiones que no
revisten la gravedad suficiente. Para ello es menester precisar cundo la lesin es
enorme para el vendedor y para el comprador. A este respecto el legislador da la
regla en el artculo 1.889.
Art. 1.889: El vendedor sufre lesin enorme, cuando
el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez
sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del
contrato.
Estas reglas estn inspiradas en el mismo criterio, tanto respecto del
vendedor como del comprador, y resultar lesin al comparar el justo precio con el
precio pagado. Determinar si hay o no lesin es una cuestin de hecho que queda a
criterio de los jueces del fondo.
Siguiendo el artculo 1.889 hay lesin enorme para el vendedor, cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa, por ejemplo, una
cosa (segn su justo precio) vale $10.000.000 y el vendedor recibe por ella
$4.900.000, habr lesin, no as si recibe $5.100.000.
Para el comprador hay lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa es
inferior a la mitad del precio que paga por ella. Siguiendo el mismo ejemplo
anterior, el comprador pag $20.100.000. La mitad es $10.050.000, el justo precio
es inferior a dicha cantidad, por lo tanto es rescindible por lesin enorme sufrida
por el comprador.
Respecto del justo precio o justo valor es menester efectuar las siguientes
consideraciones:
En primer lugar, el mismo artculo 1.889 seala que el justo precio se toma
en relacin al valor que tenga la cosa al momento del contrato y no con
posterioridad. La segunda consideracin, dice relacin con el hecho que en el justo
precio no se toma en cuenta el avalo fiscal de la propiedad, sino su valor de
mercado. Por ltimo, el justo valor se refiere a su valor objetivo y no al valor de
afeccin que pueda tener la cosa para las partes.
ii). La venta debe ser susceptible de ser rescindida por lesin enorme: Conforme lo
expresa el artculo 1.891, la regla general es que slo la compraventa de inmuebles
es rescindible por lesin enorme.
Art. 1.891: No habr lugar a la accin rescisoria por
lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en
las que se hubieren hecho por el ministerio de la
justicia.
127
Art. 170 C. de Minera: No hay rescisin por causa

de lesin enorme en los contratos de compraventa y
de permuta de una concesin o de una cuota o parte
material de ella.
Se excluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de concesiones
mineras.196 Tampoco se aplica la lesin enorme a los inmuebles que se venden por
el ministerio de la justicia. El profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la
excepcin a los inmuebles que se venden tanto forzada como voluntariamente en el
caso de los bienes de sujetos sometidos a tutela o curatela.197 La misma opinin
tiene Ramn Meza.198 La razn para la exclusin sera la publicidad de la venta, y el
hecho que el precio pagado es tal vez el nico por el cual la cosa ha podido
venderse.
C. EFECTOS DE LA RESCISIN POR LESIN ENORME
Cuando existe lesin enorme en la compraventa, el contrato no deja de
producir sus efectos: el comprador o vendedor segn el caso pueden hacerlo
subsistir. A este respecto se refiere el artculo 1.890:
Art. 1.890: El comprador contra quien se pronuncia
la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deduccin de una
dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr
a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el
exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la
fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en
razn de las expensas que haya ocasionado el
contrato.
As pues, las partes demandadas pueden enervar la accin completando o
restituyendo el precio, respectivamente. Este derecho puede ejercitarse aun
cuando la sentencia judicial que ha declarado la resolucin se encuentre firme o
ejecutoriada.
En trminos generales, los efectos de la nulidad relativa (rescisin)
judicialmente declarada en caso de lesin enorme son los mismos que los de la
nulidad propiamente tal declarada judicialmente, con las siguientes diferencias:
i). De acuerdo al artculo 1.890 inciso segundo el comprador no est obligado a
devolver los frutos, sino desde la demanda;
ii). De acuerdo al artculo 1.894, el comprador nada debe pagar al vendedor por los
deterioros que hubiere sufrido la cosa vendida, a menos que se hubiere
aprovechado de ellos.
Art. 1.894: El vendedor no podr pedir cosa alguna
en razn de los deterioros que haya sufrido la cosa;
excepto en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos.
Esta norma es aplicacin del principio general de la proscripcin del
enriquecimiento ilcito o sin causa.
196
La razn para excluir a la venta de concesiones mineras, viene dada por la aleatoriedad intrnseca de la venta de minas, cuyos precios
fluctan y varan titnicamente mucho ms rpido que los bienes races ordinarios. En cuanto a los muebles, diremos que slo cabe la
Lesin enorme para las ventas de inmuebles por la importancia que el legislador le ha asignado a estos ltimos en desmedro de los
muebles.
197
198
128
iii). Siguiendo las reglas generales de la nulidad judicialmente declarada, los

gravmenes constituidos en la cosa caducaran de pleno derecho. Ello no ocurre en
la rescisin por lesin enorme. De acuerdo al artculo 1.895 el comprador debe
purificar las hipotecas y dems derechos reales constituidos sobre la cosa
comprada, puesto que con la sola declaracin judicial de rescisin por lesin
enorme no caducan.
Art. 1.895: El comprador que se halle en el caso de
restituir la cosa, deber previamente purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella.
D). IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIN POR LESIN ENORME
Conforme lo dispone el artculo 1.892 la accin rescisoria por lesin enorme
es irrenunciable. Si no fuera as, todas las compraventas tendran una clusula
leonina que eximiera de responsabilidad por lesin enorme. La sancin a clusulas
de este tipo es ms fuerte que la nulidad: se tienen por no escritas (inexistentes).
Art. 1.892: Si se estipulare que no podr intentarse
la accin rescisoria por lesin enorme, no valdr la
estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare
la intencin de donar el exceso, se tendr esta
clusula por no escrita.
La renuncia est proscrita tanto en la misma compraventa, cuanto en un acto
posterior.199
E). EXTINCIN DE LA ACCIN POR LESIN ENORME
Esta accin se extingue en los siguientes tres casos:
Cuando se destruye la cosa en poder del comprador;
Cuando hubiere salido del dominio del comprador; y
Cuando prescribe.
i). Destruccin de la cosa en poder del comprador: A esta hiptesis se refiere el
Art. 1.893 inc. 1: Perdida la cosa en poder del
comprador no habr derecho por una ni por otra parte
para la rescisin del contrato.
ii). Enajenacin de la cosa por parte del comprador: sta, es otra particularidad de
la rescisin en caso de lesin enorme respecto de la nulidad en general. La nulidad
propiamente dicha, cabe independientemente si sale del dominio o posesin del
comprador. En cambio la rescisin por lesin enorme slo puede entablarse si la
cosa an se encuentra en poder del comprador. Ello no obsta a que se restituya la
parte del mayor precio que el comprador hubiere obtenido en una posterior venta
hecha a un tercero.
Art. 1.893 inc. final: Lo mismo ser si el comprador
hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido
por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal
caso podr el primer vendedor reclamar este exceso,
pero slo hasta concurrencia del justo valor de la
cosa, con deduccin de una dcima parte.
199
DIEZ, Ral La compraventa en el Cdigo Civil chileno, ob. cit. p. 276.
129
El plazo de prescripcin de esta accin especial de recuperacin del mejor

precio es discutido. Para algunos es el mismo que el de la lesin enorme (cuatro
aos), para otros es de cinco aos, puesto que no se seal un plazo especial, por
lo que se aplica el general. Tambin se discute desde cundo se cuenta este plazo,
si a partir del contrato en donde se produjo la lesin o a partir de la fecha del
contrato en que se obtuvo un mejor precio. Somarriva, opina que es de cinco aos
este plazo, y se cuenta desde la fecha del contrato en donde se produce la lesin.200
En cambio don Ral Diez,201 estima que este plazo no se cuenta desde la fecha en
que se produjo la lesin, sino en la segunda compraventa. Las razones seran: en
primer lugar, slo desde que se consuma este segundo contrato nacera la accin
del artculo 1.893; en segundo lugar, el plazo de cuatro aos sera irrisorio si se
cuenta desde el primer contrato, y slo se aplicara si ambas compraventas se
celebraren el mismo da.
iii). Prescripcin: Finalmente, conforme lo dispone el artculo 1.896, la accin de
rescisin por lesin enorme se extingue por prescripcin. El plazo es de cuatro
aos y se cuenta desde la celebracin del contrato. Por ser esta una prescripcin
especial, no se suspende y corre contra toda persona (arts. 2.523 y 2.524).
Art. 1.896: La accin rescisoria por lesin enorme
expira en cuatro aos contados desde la fecha del
contrato.
9. COMPRAVENTA DE VEHCULOS MOTORIZADOS
La compraventa de vehculos motorizados es una compraventa de un bien
mueble, por lo tanto en cuanto a su forma de perfeccionamiento es una contrato
consensual.
Ahora bien, aunque la forma de tradicin de stos se rige por el artculo
684, ello no obsta para que el legislador haya establecido para este tipo de bienes
un sistema registral. El sistema registral al que estn afectos estos bienes no es la
manera de practicar la tradicin de los vehculos motorizados -como ocurre con los
inmuebles- sino que se ha creado para efectos distintos. Estas normas especiales
las encontramos en la Ley de Trnsito N 18.290, en su ttulo III, cuyo epgrafe es:
Del dominio y registro de los vehculos motorizados y de la patente nica y
certificado de inscripcin.
Art. 33 Ley N 18.290: La constitucin del dominio,
su transmisin, transferencia y los gravmenes sobre
vehculos motorizados se sujetarn a las reglas que el
derecho comn establece para los bienes muebles.
Art. 34 inc. 1 Ley N 18.290: El Servicio de Registro
Civil e Identificacin llevar un Registro de Vehculos
Motorizados en la base de datos central de su sistema
mecanizado, en el cual se inscribirn los vehculos y
la individualizacin de sus propietarios y se anotarn
las patentes nicas que se otorguen.
Art. 35 Ley N 18.290: Se inscribirn, adems en el
Registro de Vehculos Motorizados, las variaciones
del dominio de los vehculos inscritos.
Podr requerirse tambin que en dicho
registro se anoten los gravmenes, prohibiciones,
embargos y medidas precautorias que les afecten,
inscripcin que no es requisito para su constitucin.
200
201
DIEZ, Ral La compraventa en el Cdigo Civil chileno, ob. cit. p. 276.
130
En tanto no se efecte esta anotacin, no sern

oponibles frente a terceros.
Si el acto que sirvi de ttulo a la transferencia
de un vehculo fuere consensual, se acreditar
mediante
declaracin
escrita
conjunta
que
subinscribirn ante el oficial de Registro Civil e
Identificacin el adquirente y la persona a cuyo
nombre figure inscrito el vehculo, o mediante
instrumento pblico o privado autorizado ante
notario.
Art. 38 Ley N 18.290: Se presumir propietario de
un vehculo motorizado la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en
contrario.202
10. COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO
Este contrato tiene una regulacin especial, esta normativa es entregada por
la Ley sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo , publicada en el Diario Oficial
de 06 de diciembre de 1929, y que se encuentra en el apndice del Cdigo de
Comercio.
Para garantizar al vendedor el pago del precio de la cosa, cuando se ha
convenido un plazo para solucionarlo, permitiendo al mismo tiempo al comprador
disponer de la cosa vendida en su poder, se cre una forma especial de
compraventa, en la cual se constituye una prenda sin desplazamiento. Este tipo
especial de compraventa, favorece tanto el inters del comprador que no puede
adquirir bienes pagando su precio al contado, como al vendedor, quien ve
garantizado su crdito por la prenda especial, pudiendo perseguir la cosa de manos
de quien la tenga, ceder su crdito prendario e incluso perseguir la responsabilidad
criminal del comprador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin su
consentimiento.203
Art. 1. Ley N 4.702 inc. 1: En el contrato de
compraventa de una cosa corporal mueble,
singularizable y no fungible, cuyo precio deba pagarse
en todo o parte a plazo, el pago podr garantizarse
con prenda de la cosa vendida, pero conservando el
deudor la tenencia de ella.
CARACTERSTICAS ESPECIALES DE ESTE CONTRATO

i). En cuanto al objeto:
a). Cosa:204 Debe ser corporal; mueble; singularizable y no fungible.
b). Precio: Debe pagarse en todo o parte a plazo.
En cuanto al plazo que se menciona para el pago del precio, es menester
precisar que no constituye un elemento accidental de este contrato, sino por el
contrario constituye un elemento de la esencia de ste (art. 1.444), dado que es
indispensable para que se configure este contrato especial de la Ley 4.702, como
su nombre lo indica, que el precio se pague en todo o parte a plazo.
202
Esta norma es de vital trascendencia en los accidentes de trnsito, pues, como lo veremos ms adelante, conforme al inciso segundo del
artculo 174 de la misma Ley, son solidariamente responsables el propietario del vehculo, el tenedor del mismo a cualquier ttulo y el
conductor. El artculo 174, se modific el ao 2005, con la dictacin de la Ley N 20.068.
203
SANDOVAL, Ricardo, Derecho Comercial, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.994, p. 280.
204
La Ley N 10 343, de 28 de mayo de 1952, dispone lo siguiente en su art. 172: Prohbese la venta a plazo de los artculos suntuarios
que seala el reglamento que dictarn los Ministros de Economa y Comercio y de Hacienda. Las instituciones de crdito no podrn financiar
directa ni indirectamente esta clase de operaciones. Respecto de estas ventas no regirn las disposiciones de la Ley N 4.702.
131
ii). En cuanto a la garanta que contiene:
...el pago podr garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el
deudor la tenencia de ella. 205 (Inc. 1 art. 1 Ley 4.702).
Art. 41 Ley 4.702: El contrato especial de prenda
que establece esta ley slo se podr estipular en las
compraventas a plazos de las siguientes cosas:
Maquinarias y motores de toda especie,
destinados a la industria, a la agricultura o a usos
domsticos;
Automviles, camiones tractores, coches,
carretas y otros vehculos;
Autobuses, bicicletas y motocicletas;
Libros, mquinas e instrumentos de trabajo
para alguna ciencia, arte o profesin;
Relojes;
Mquinas de coser;
Frigorficos;
Mquinas
de
escribir,
calculadoras
y
registradoras;
Cocinas, muebles, lmparas y dems objetos
que forman parte del menaje de una casa o instalacin
de una oficina.
Art. 1. Ley 4.702: Estos contratos se regirn de
preferencia por las disposiciones de la presente ley.
(Inc. final).
iii). En cuanto a sus solemnidades.

Art. 2. Ley 4.702: El contrato de compraventa y el
de prenda que le acceda, debern celebrarse
conjuntamente por escritura pblica o por instrumento
privado autorizado por un notario o por el oficial del
Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento
un notario.
El derecho real de prenda se adquirir y
conservar por la inscripcin del contrato en el
Registro Especial de Prenda del departamento en que
se celebre.
Las modificaciones que se introduzcan en
dichos contratos y su cancelacin, estarn sujetas a
las solemnidades del inciso primero y debern
anotarse al margen de la respectiva inscripcin.
Art. 40 Ley 4.702: Los Conservadores de Bienes
Races llevarn un registro especial en que se
inscribirn y anotarn en extracto los contratos de
que trata la presente ley.
Un reglamento determinar la forma de las
inscripciones, anotaciones y certificados, y fijar los
derechos del Conservador. 206
iv). En cuanto al contenido del contrato:
205
Al tratar los derechos del acreedor, veremos especialmente el derecho de prenda de ste.
206
Vase el Decreto N 2.836, del Ministerio de Jus icia, Publicado en el Diario Oficial de 6 de enero de 1930, que contiene el Reglamento
para el Registro Especial de Prenda.
132
Art. 3. Ley 4.702: En el contrato deber dejarse

testimonio de que se ha entregado la cosa vendida al
comprador. Tambin deber indicarse el lugar donde
ordinariamente deba ste mantenerla, salvo acuerdo
en contrario de las partes. Si se determinare en el
contrato el lugar, ste no podr variarse sino por
convenio expreso de las partes, otorgado en
cualesquiera de las formas indicadas en el inciso
primero del artculo anterior.
v). En cuanto a los derechos y deberes de las partes.
a). Del Acreedor (Vendedor):
- Inspeccionar, por s o por mandatario, la cosa dada en prenda (art.13)
- Si el crdito fuere a la orden, los derechos del acreedor prendario, sern
transferibles por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ttulo
inscrito o de la primera copia, si se tratare de escritura pblica.
El endoso deber contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la
fecha en que se haga y la firma del endosante. Sin estas anotaciones el endoso no
producir efecto contra el deudor ni contra terceros.
El endoso con las solemnidades prescritas, constituir solidariamente
responsable al endosante del cumplimiento de la obligacin personal, salvo
estipulacin en contrario que deber aparecer en el mismo endoso para que
produzca efecto respecto de terceros (art. 5).
- En el caso que el contrato se celebrare por instrumento privado firmado ante
notario, ste tendr mrito ejecutivo (art. 4).
- Privilegio para el pago del crdito. El privilegio de la prenda comprende los
intereses y las costas de cobranza y se extiende al seguro, si lo hubiere y a
cualquiera indemnizacin que deban pagar los terceros por daos o perjuicios
causados a la cosa dada en prenda (art. 7).
- Si la cosa dada en prenda adquiere la calidad de inmueble por destinacin, no le
afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento
del acreedor (art. 8).
- El derecho de prenda confiere al acreedor la facultad de perseguir la tenencia de
la cosa contra toda persona en cuyo poder se encuentre y a cualquier ttulo que la
tenga (art. 17).
- El acreedor podr pedir ampliacin del embargo cuando la cosa dada en prenda
no bastare para cubrir el monto del crdito (art. 29).
b). Del Deudor (Comprador).
- Puede el deudor vender la cosa dada en prenda; pero no podr entregarla al
comprador sin consentimiento del acreedor prendario o sin la previa cancelacin
del crdito. Si el acreedor injustificadamente negare su consentimiento, puede el
deudor ocurrir ante el juez para que otorgue dicho consentimiento en
representacin del acreedor (art. 11).
- No puede estipularse un perodo de pago inferior a cuatro meses, ni que el
acreedor adquiera el derecho de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de
menos de dos parcialidades (art. 19).
133
- Puede hacer abonos extraordinarios a su obligacin o pagarla totalmente y

extinguir, en este ltimo caso, el gravamen prendario antes del vencimiento del
plazo estipulado (art. 15).
- Los pagos totales o parciales podrn hacerse directamente al acreedor o por
medio de depsito a su orden en el Banco del Estado de Chile del lugar del pago.
- Los gastos de conservacin y custodia de la prenda sern de cuenta del deudor,
quien tendr los deberes y responsabilidades del depositario (art. 6).
- Mientras est vigente el contrato de prenda se prohbe al deudor dar la cosa en
prenda, en garanta de otros contratos y celebrar cualquiera convencin en virtud
de la cual el deudor pierda la tenencia de la cosa, salvo que el acreedor consienta
en ello (art.10).
- Si el deudor abandonare o enajenare indebidamente la especie dada en prenda, el
juez podr autorizar al acreedor para tomar la tenencia de la prenda o para designar
un depositario.
El acreedor en este caso puede exigir tambin, el pago del precio insoluto y
la inmediata realizacin de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad penal del
deudor.
- Se aplicarn al deudor las penas correspondientes al delito de estafa, cuando con
perjuicio del acreedor (art.33): Cambiare de lugar la cosa con infraccin del art.
3 ; Faltare a sus obligaciones de depositario; Infringiere las prohibiciones de los
arts. 10 u 11; Desobedeciere o entorpeciere las resoluciones judiciales para la
inspeccin de las cosas gravadas; Abandonare o destruyere las especies dadas en
prenda; y Constituyere prenda sobre bienes ajenos como si fueren propios.
c). De los terceros.
- El derecho de prenda no producir efecto alguno contra el tercero que haya
adquirido la cosa en una fbrica, feria, tienda, u otro establecimiento anlogo en que
se vendan cosas muebles de la misma clase. El dueo del establecimiento quedar
responsable al acreedor prendario del monto de su crdito y de los perjuicios
causados (art.18).
- No se admitirn terceras de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan
por objeto la realizacin de los bienes gravados con prenda en conformidad a la ley
4.702 (art. 30).
- Si un tercero compra al deudor el bien pignorado de conformidad a la ley 4.702,
quedar constituido en codeudor solidario con ste y subsistir la prenda sobre la
cosa vendida (art. 11 inc. final).
11. COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES
Art. 1.810: Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
No slo las cosas corporales se pueden vender y comprar, tambin pueden
ser objeto de una compraventa las cosas incorporales.
El estudio de tales compraventas las efectuaremos en relacin a su forma
de tradicin, la cual recibe aqu el nombre de cesin.
En los nmeros que siguen analizaremos pues, la cesin de los derechos
personales, la cesin del derecho real de herencia, y la cesin de los derechos
litigiosos; cesiones que pueden tener como ttulo que les sirve de causa una
compraventa.
134
12. CESIN DE DERECHOS PERSONALES
A). GENERALIDADES
En el curso de Derecho Civil II se estudi el captulo referido a los objetos

del Derecho, all se dijo que las cosas se dividan en corporales e incorporales;
corporales son las que podemos percibir por los sentidos, e incorporales, aquellas
que consisten en abstracciones como los derechos; stas y aqullas, pueden ser
objeto de declaraciones de voluntad, vale decir, de actos jurdicos; 207 y por
consiguiente de un contrato. Siguiendo este criterio, el artculo 1.810 del Cdigo
Civil dice que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por la ley.
Los derechos se clasifican en reales y personales. Son reales los que se
ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y son personales,
aquellos que slo pueden reclamarse de determinadas personas que, por un hecho
suyo o por disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.
Tanto los derechos reales, como los personales, pueden ser objeto de
enajenaciones o transferencias. En Derecho Civil II, ya se analiz el tratamiento de
los primeros (salvo la enajenacin o cesin del derecho real de herencia), nos
corresponde ahora el desarrollo de los segundos.
La enajenacin de los derechos personales, tiene una reglamentacin
especial en nuestro Cdigo. sta se encuentra en el prrafo 1 del ttulo XXV del
libro 4, artculos 1.901 a 1.908.
Estos artculos se refieren a la cesin de los derechos personales o crditos
(definidos en el artculo 578). Tanto el artculo 1.901, como el nombre que el
legislador le ha dado a este prrafo hablan de la cesin de crditos personales,
expresin que a simple vista es redundante, toda vez que los trminos crdito y
derecho personal son sinnimos.
Por regla general, todos los derechos personales -a excepcin obviamente
de los personalsimos- pueden cederse. Sin embargo, no todos pueden ser cedidos
de la misma forma. En efecto, para determinar la manera de transferirlos, es
necesario distinguir entre los crditos nominativos, crditos a la orden y crditos al
portador.
Crditos nominativos, son aquellos en donde se determina concretamente la

persona del acreedor, por ello, no pueden ser pagados sino a esa determinada
persona. Ejemplo: el crdito, o derecho personal, del comprador de recibir el
precio, en el contrato de compraventa.
Crditos a la orden, son aquellos en los cuales el sujeto activo o acreedor
va a estar determinado por la designacin u orden que seale la persona que
aparece en ste. Por esta razn, esta clase de crditos se identifica por la
expresin a la orden que se contiene antes del nombre de la persona que figura
en el documento. Ejemplo, un pagar a la orden: doy y pagar a la orden de don
Nelson Olivares la suma de x millones. En este ejemplo el acreedor va a estar
determinado cuando don Nelson lo designe (mediante el endoso), o, si no designa a
otro sujeto, el acreedor ser l mismo.
Son crditos al portador aquellos que no contienen el nombre de la persona
a quien deben ser pagados, o bien, si lo contienen resulta indiferente por la
207
Como se recordar, los actos jurdicos son las manifestaciones de voluntad, protegidas por el ordenamiento jurdico, que se hacen con la
intencin de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
135
naturaleza del crdito; por consiguiente debe efectuarse el pago a la persona que
detente materialmente el ttulo. Esta clase de crditos se caracteriza por contener
en ellos la expresin al portador. Ejemplo: un cheque al portador.
Los crditos nominativos, se transfieren en conformidad a las reglas que
sealan los artculos 1.901 a 1.908, y que son las reglas que luego estudiaremos.
Las reglas para la transferencia de los crditos a la orden y al portador, se
encuentran en nuestra legislacin mercantil. El artculo 164, del Cdigo de
Comercio, seala que la cesin de los documentos a la orden se har por medio del
endoso,208 y la de los documentos al portador por la mera tradicin manual. stas,
sern estudiadas en el curso de Derecho Comercial I.
B). LA CESIN DE LOS CRDITOS NOMINATIVOS

Antes de estudiar en detalle las disposiciones que rigen la cesin de
derechos, debemos preguntarnos lo siguiente: qu es la cesin?, es un contrato o
la manera de hacer la tradicin de los derechos personales?
Algunos sostienen, que la cesin de crditos no es otra cosa que la
compraventa de las cosas incorporales. Este concepto no ha sido aceptado por la
legislacin chilena, puesto que la Ley no ha equiparado la venta de las cosas
incorporales a la cesin de derechos.
Actualmente la jurisprudencia y la doctrina, concuerdan con la idea que la
cesin de derechos es la manera de efectuar la tradicin de los crditos; no es el
contrato generador de obligaciones, sino la manera de consumar este contrato, en
otras palabras, la manera o modo de adquirir el dominio de los derechos
personales. Para don Arturo Alessandri R.209 la cesin se puede definir como: el
acto jurdico mediante el cual una persona transfiere o enajena un crdito a otra.
Resumiendo, para transferir los derechos personales o crditos se requiere
de un ttulo (compraventa, donacin) y un modo de adquirir (cesin de derechos,
endoso, mera tradicin manual). Esta postura, queda sustentada principalmente por
los artculos 1.810210; y 1.901211.
Por otra parte, si se aceptara que la cesin de los crditos nominativos
fuera la venta de stos, nos encontraramos con el absurdo que sta resultara ser,
a la luz del artculo 1.901, un contrato real. La nica manera de armonizar esta
supuesta contradiccin, es concluyendo que la cesin no es la venta de las cosas
incorporales, sino su tradicin, y que la venta (ttulo) queda sometida a las reglas
generales de la compraventa.
Por ltimo, y para reforzar lo anterior, el artculo 699 seala: La tradicin
de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
Como toda tradicin necesita un ttulo traslaticio de dominio, es menester
que la cesin vaya precedida de uno, que ser el contrato en virtud del cual, el
cedente se obliga a transferir el dominio del derecho personal al cesionario. De ah
que se diga, que la cesin pueda ser a ttulo gratuito u oneroso. En general los
efectos de la cesin son los mismos si su ttulo fue una compraventa o una
donacin, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad del cedente, porque ste
slo responde de la eviccin cuando la cesin se hace en virtud de un ttulo
208
El endoso es un acto cambiario y un acto jurdico unilateral, que se encuentra definido en el artculo 17 de la Ley 18.092 sobre letras de
cambio y pagar: El endoso es el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra (.. ) debe estamparse al dorso de la
letra misma o en una hoja de prolongacin adherido a ella (.. ) el endoso debe ser firmado por el endosante (.. ).
209
ALESSANDRI R., Arturo. De los Contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil. ob. cit.
210
Art. 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
211
Art. 1901: La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en
virtud de la entrega del ttulo.
136
oneroso; pero esto no es propiamente un efecto de la cesin, sino un efecto del

contrato que le sirve de ttulo, esto es, de la compraventa.
C). PERFECCIONAMIENTO DE LA CESIN

En toda cesin de crditos intervienen tres personas: el cedente (acreedor,
sujeto activo del derecho, y que lo transfiere a otro), el cesionario (persona que
adquiere el derecho cedido, y pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor
cedido (sujeto pasivo y que queda obligado a favor del cesionario).
En la cesin de crditos podramos decir que concurren dos etapas, la
primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y tiende a dejar perfecta la
cesin respecto de ellos; la segunda etapa se desarrolla con el deudor cedido, y
tiende a darle noticia acerca del cambio de la persona del acreedor.
En primer lugar, nos referiremos a los actos que se desarrollan entre el
cedente y el cesionario para dejar perfeccionada entre ellos la cesin. Como la
cesin es la tradicin de los derechos personales, y puesto que todo modo de
adquirir requiere de un ttulo traslaticio de dominio, es necesario que entre cedente
y cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser una
compraventa o una donacin o cualquier otro contrato de estas caractersticas; este
contrato se perfeccionar entre ellos en conformidad a las reglas generales y no se
necesita que consienta en ello el deudor cedido.
Celebrado el contrato, ser menester efectuar la tradicin del derecho
personal.
As como el vendedor de una cosa mueble o inmueble est obligado a
efectuar la tradicin, de la misma forma el vendedor de un crdito tambin esta
obligado a hacerla y la har con arreglo a los artculos 1.901 y 699. Esta tradicin
se efecta por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario, entrega que
es de absoluta necesidad, porque sin ella no hay tradicin del derecho cedido.
El art. 1.901 emplea la expresin ttulo en dos significados o acepciones
diferentes: habla primeramente de la cesin de crditos a cualquier ttulo que se
haga; se refiere aqu al contrato o acto jurdico que sirve de antecedente o causa a
la cesin, que habilita al cesionario para adquirir el crdito mediante la tradicin,
que en este caso es la cesin; este ttulo podr ser, como hemos repetido, la
compraventa, la permuta o la donacin. Luego, cuando dice que la cesin no se
perfecciona entre el cedente y el cesionario sino mediante la entrega del ttulo, en
este caso se refiere al documento o instrumento justificativo del crdito.
En segundo lugar, nos corresponde analizar el perfeccionamiento de la
cesin respecto del deudor y de terceros. Realizada la entrega del ttulo por el
cedente al cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crdito
y radicado ste en manos del cesionario; termina con esto la primera etapa de la
cesin de crditos.
Pero hay otro sujeto que tiene intereses comprometidos: el deudor. ste,
no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario;
pero como es l quien va a efectuar el pago es de absoluta necesidad que se le d
conocimiento de la cesin, y a este propsito obedecen las disposiciones de los
artculos 1.902 y 1.905.
El artculo 1902 dice: La cesin no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste. Ni la notificacin al deudor ni la aceptacin de la cesin por
ste, son requisitos o formalidades propias de la cesin de crditos; la cesin queda
perfecta en el momento mismo en que el cedente hace la entrega del ttulo al
137
cesionario; la notificacin no tiene otro objeto que dar publicidad a la cesin212

(formalidades ad publicitatem), ponerla en conocimiento del deudor y de terceros;
es por eso que la omisin de las formalidades indicadas en el artculo 1.902 no
produce consecuencias en cuanto a la validez de la cesin -porque no es una
solemnidad que el legislador haya establecido en atencin a la naturaleza del acto o
contrato-, sino que produce los efectos sealados en el artculo 1905.
La entrega del ttulo es indispensable para perfeccionar la cesin entre el
cedente y el cesionario; pero respecto de terceros la transferencia no est perfecta
mientras el deudor no ha aceptado la cesin, o bien, sta no le ha sido notificada.
Tanto una como la otra, no son requisitos copulativos. Basta cualquiera de ellas
para que no acarree la inoponibilidad213 de la cesin con respecto al deudor cedido
y a terceros. De este efecto trata el artculo 1.905, que seala: No interviniendo la
notificacin o aceptacin sobredichas, podr el deudor pagar al cedente, o
embargarse del crdito por acreedores del cedente; y en general, se considerar
existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y de terceros.
La notificacin deber hacerse por medio de un receptor judicial, que es el
funcionario auxiliar de la administracin de justicia, encargado por la ley para estas
diligencias, y para ello ser necesario recurrir al tribunal, para que ordene la
notificacin de la cesin al deudor, puesto que estos no pueden obrar sino en virtud
de un decreto judicial.
La notificacin, deber hacerse con exhibicin del ttulo, el que deber
llevar una anotacin del traspaso con el nombre del cesionario y bajo la firma del
cedente, en conformidad con el artculo 1.903. Para que quede perfecta la cesin,
entonces, respecto del deudor y de terceros, es necesario que al tiempo de
notificrsela, se le exhiba el ttulo en el cual deber haberse dejado constancia,
bajo la firma del cedente, que se ha traspasado la propiedad del crdito al
cesionario.214
El artculo 47 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a este
tipo de notificaciones: La forma de notificacin de que tratan los artculos
precedentes (notificacin personal) se emplear siempre que la ley disponga que se
notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales
lo ordenen expresamente.
Se perfecciona tambin la cesin respecto del deudor y de terceros, cuando
el deudor ha aceptado la cesin; en la mayora de los casos el deudor no tiene
inconveniente en aceptar la cesin porque a l mismo podra reportarle beneficio el
cambio de acreedor. Esta aceptacin, puede ser expresa o tcita; es expresa si
comparece en la cesin aceptndola; es tcita en el caso del artculo 1904: La
aceptacin consistir en un hecho que la suponga, como la litis contestacin con el
cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Si el cesionario demanda al
deudor y el deudor contesta la demanda (litis contestatio) es porque implcitamente
ha aceptado la cesin. Pero esta aceptacin del deudor no es necesaria para que
quede perfecta la cesin, ya que en el caso de no aceptar ste, basta con que la
cesin le sea notificada; la cesin queda perfecta an cuando el deudor proteste,
porque basta la simple notificacin para que la cesin se entienda perfeccionada
respecto del deudor, con ella, ya se le ha dado noticia acerca del cambio de
acreedor. Es un error creer que el deudor puede oponerse a la cesin. Lo contrario
sera dejar entregado al capricho de ste el perfeccionamiento de la cesin de
crditos.
Para un slo efecto tiene importancia que la cesin haya sido o no aceptada
por el deudor, y es en materia de compensacin; si la cesin le ha sido notificada y
212
Formalidad exigida como medio de publicidad. Vid FIGUEROA, Gonzalo. "Curso de Derecho Civil". Manuales Jurdicos N 66. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago, 1995. p. 358.
213
Vase en este mismo trabajo La inoponibilidad en los Contratos; tambin DUCCI C., Carlos. "Derecho Civil. Parte General". Editorial
Jurdica de Chile. Santiago, 1995. pp. 352 y 355.
214
Los tribunales han resuelto que el hecho de interponer el cesionario una demanda en contra del deudor, cobrndole el crdito, es
suficiente notificacin.
138
la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en compensacin al

cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al
cedente; pero si al tiempo de la aceptacin formula reservas, podr oponer todos
los crditos que tenga con el cedente, en conformidad al artculo 1.659.215
D). EFECTOS DE LA CESIN

Art. 1.906: La cesin de un crdito comprende sus
fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente.
El crdito se transfiere al cesionario en las mismas condiciones que lo tena
el cedente, vale decir, la cesin traspasa el derecho personal al cesionario con
todos sus privilegios y acciones, prendas e hipotecas. sta es la regla general.
Sin embargo, por excepcin no pasan al cesionario las excepciones
personales del cedente, en esto se diferencia la cesin de la subrogacin. Con todo,
existe una contra excepcin y es que la nica excepcin personal que pasa al
cesionario es la de nulidad relativa, que de conformidad al artculo 1.684 puede ser
alegada por los cesionarios del que tena derecho a pedirla.
Las excepciones personales a que se refiere el artculo 1.906, a juicio del
profesor Alessandri, son ms bien privilegios inherentes a la persona del cedente.
Por eso, seala don Ral Dez Duarte,216 que no se debe considerar comprendido en
la cesin de un crdito, el derecho que su dueo tena de oponer en su calidad de
menor, el beneficio de la suspensin de la prescripcin concedido a determinados
incapaces por el artculo 2.509, ubicado en el ttulo De la Prescripcin. Este
beneficio constituye una excepcin personal, de uso exclusivo del cedente,
inherente a su condicin social, que la ley no le permite ceder.
Como ya se ha repetido, el ttulo de la cesin puede ser una compraventa o
una donacin, o cualquier otro ttulo traslaticio de dominio; si la cesin es a ttulo
gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, puesto que se trata de un
acto de mera liberalidad de su parte.
Empero, si el ttulo es oneroso, queda obligado al saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las reglas generales. Por
esta razn el artculo 1.907 seala:
Art. 1.907:El que cede un crdito a ttulo oneroso, se
hace responsable de su existencia al tiempo de la
cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca
en ese tiempo; pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, si no se compromete
expresamente a ello; ni en tal caso se entender que
se hace responsable de la solvencia futura, sino slo
de la presente, salvo que se comprenda expresamente
la primera; ni se extender la responsabilidad sino
hasta concurrencia del precio o emolumento que
hubiere reportado la cesin, a menos que
expresamente se haya estipulado otra cosa.
Como se aprecia, el artculo 1.907 autoriza una serie de modificaciones de
los elementos de la naturaleza de este acto, los que se entienden pertenecerle sin
necesidad de clusula especial, salvo que las partes, expresamente, los excluyan
(Art. 1.444).
215
Vid ABELIUK, Ren. "Las Obligaciones", ob. cit.. 4 parte, cap. 6, "LA COMPENSACIN", seccin 2, pginas 459 y 461.
216
DEZ D. Ral. "La Cesin de Derechos". Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1995. p. 56.
139
13. CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA217

A). GENERALIDADES
La cesin del derecho real de herencia se encuentra tratada, en nuestro
Cdigo, a continuacin de la cesin de crditos, es decir, en el prrafo 2 del ttulo
XXV del libro 4, artculos 1.909 y 1.910.
La herencia, es un derecho real (artculo 577 inc. 2) que comprende la
totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles de un difunto, o una parte de
stos. Se dice, adems, que la herencia -al igual que el patrimonio- forma un todo
independiente de los elementos que la componen; no est formada por las cosas
mismas, sino que es un todo abstracto, independiente de sus componentes. La
herencia es el continente; los derechos y obligaciones transmisibles que la
componen, su contenido.
El derecho de herencia que una persona tiene en la sucesin de otra es
disponible. Sin embargo, para poder realizar actos jurdicos vlidos sobre este bien,
es absolutamente necesario que la sucesin est abierta, esto es, que el causante
hubiere fallecido, de lo contrario estos actos o contratos sern nulos por ilicitud del
objeto (artculo 1463), toda vez que el legislador proscribe los pactos sobre
sucesin futura.218
Segn don Ramn Meza,219 la cesin se puede efectuar de dos maneras:
especificando cada uno de los bienes comprendidos en la cesin; o bien, sin
especificar los bienes que componen la herencia o legado.
Para don Arturo Alessandri R.,220 slo cabe hablar de cesin del derecho de
herencia, cuando se cede sin especificar los efectos que la componen, esto es,
cuando el heredero cede esa cosa incorporal que se llama derecho real de herencia,
de esta manera el heredero o legatario se hace responsable slo de su calidad de
tal. Cuando la cesin se hace especificando los bienes, en realidad hay una
compraventa, aplicndosele las reglas propias de dicho contrato.
La cesin del derecho de herencia puede hacerse a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso. Los artculos 1.909 y 1.910, slo se refieren a la cesin del derecho real
de herencia a ttulo oneroso; as expresamente lo seala el artculo 1909: El que
cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos
de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario.
No es la calidad de heredero lo que se cede -puesto que esta calidad
resulta determinada por el testamento en la sucesin testamentaria o por la ley en
la intestada- sino que las consecuencias patrimoniales que de la calidad de
heredero resultan.
La cesin del derecho de herencia, como la cesin de crditos, es la
tradicin o enajenacin de este mismo derecho. Puede ceder su derecho de
herencia tanto el heredero testamentario como el ab intestato; si el legislador no ha
distinguido, no le corresponde al intrprete hacerlo.
Como ya se seal, segn el artculo 1.801 inciso 2, el contrato que le sirva
de ttulo debe constar por escritura pblica: La venta de los bienes races,
servidumbres y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. El contrato que le sirve
de antecedente jurdico a la cesin es solemne.
217
Vase como bibliografa obligatoria: ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, LexisNexis, Santiago, 2.005, pp. 89 a 97.
218
El nico pacto sobre sucesin futura que no adolece de objeto ilcito, es aquel en donde el futuro causante se compromete con un
legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras (artculos 1.463 inc. 2 y 1.204).
219
MEZA B, Ramn. ob, cit. p. 202.
220
ALESSANDRI R, Arturo. "De los Contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil". ob. cit. p. 154.
140
Hasta aqu, no hemos notado ninguna dificultad para entender esta

institucin. El problema se presenta cuando nos planteamos la siguiente
interrogante: debe inscribirse la cesin?
Desde la clebre controversia jurdica entre don Leopoldo Urrutia y don

Jos Ramn Gutirrez,221 y la uniformacin de la jurisprudencia en torno a la tesis
sostenida por el primero, se ha estado repitiendo en la doctrina y en la ctedra que
la cesin del derecho real de herencia no requiere inscripcin en el Conservador de
Bienes races, cualquiera que sea la calidad de los bienes que comprenda el
patrimonio del difunto, y aunque existan entre ellos bienes races. 222
Sin embargo, esta solucin ha tenido varias crticas, algunas de estas las
seala don Ramn Meza223 en su Manual de las Fuentes de las Obligaciones tomo I:
a) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art.566) e igual
clasificacin es aplicable a las cosas corporales o derechos. La herencia ha de ser
mueble o inmueble; sustraerla de esta clasificacin para calificarla de una
universalidad jurdica es metafsica; b) La ley, en efecto, no ha sealado una forma
especial de tradicin de la herencia. Es sta una razn para concluir que la tradicin
se efecta de acuerdo a la naturaleza de los bienes que la integran, o sea la
tradicin de los inmuebles se verificar por la correspondiente inscripcin, la de los
crditos hereditarios por la entrega del ttulo, etc.; c)La doctrina generalmente
aceptada importa negar la necesidad de una tradicin para adquirir la herencia. En
nada se parece a una tradicin la peticin de la posesin efectiva o el ejercicio de la
accin de particin; d) La falta de inscripcin conservatoria crea una solucin de
continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente contraria al propsito del
legislador, reiteradamente manifiesto en las disposiciones del Cdigo y
especialmente en el Mensaje. La inscripcin conservatoria persigue como finalidad
ltima poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en
posesiones territoriales, mostrarla como un cuadro que represente
instantneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; e) En fin, la
sustraccin de los inmuebles al rgimen a que normalmente est sometida su
enajenacin, a pretexto de formar parte de una herencia, conduce a dejar sin
aplicacin diversas medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces. 224
B). EFECTOS DE LA CESIN, A TTULO ONEROSO, DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
Los efectos de la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso, estn
determinados en el artculo 1.910. El principio orientador de este artculo es el
siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesin el total beneficio que
habra reportado el heredero,225 vale decir, el cesionario tiene derecho de obtener
de la herencia del difunto el mismo beneficio que le correspondera al heredero, sin
que al cedente le sea lcito obtener parte alguna de esos beneficios para s.
Siguiendo la misma idea, el artculo 1.320 seala: "Si un coasignatario vende
o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente
para pedir la particin e intervenir en ella."
El heredero (cedente) que se ha aprovechado en cualquiera forma de alguno
de los efectos hereditarios, o de sus frutos naturales o civiles, est obligado a
rembolsar su valor al cesionario (artculo 1.910 inc. 1), salvo que expresamente las
partes dispongan lo contrario.
Cuando se cede una cuota hereditaria, se entiende que se cede tambin las
cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer226 sobrevengan a ella; salvo
estipulacin en contrario (inciso 3, artculo 1.910).
221
Vase el resumen de la discusin en ELORRIAGA, Derecho Sucesorio, ob. cit., pp. 91 y 92.
222
FIGUEROA Y, Gonzalo. "El Patrimonio". 2 edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1997. Pg. 663.
223
MEZA, ob. cit. pg. 205 y 206.
224
Vase tambin como bibliografa obligatoria, el captulo XXII del libro "El Patrimonio", de Gonzalo Figueroa, pp. 661 a 696.
225
141
Por otro lado, el cesionario tambin tiene obligaciones: est obligado a

indemnizar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el
cedente (heredero) en razn de la herencia (artculo 1.910 inciso 2); y tambin a
cargar con el pasivo de la herencia, esto es, con las obligaciones y gravmenes de
la masa hereditaria, tal como el heredero. Sin embargo, ante terceros, el cedente
contina siendo responsable, queda siempre directamente obligado; pero tiene
derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado.
Con respecto a los legatarios, el inciso final del artculo 1.910 seala que se
les aplicarn las mismas reglas antes sealadas para los herederos.
14. CESIN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS.
A). GENERALIDADES
Esta cesin, est tratada en el Cdigo Civil a continuacin de la cesin del
derecho de herencia: artculos 1.911 a 1.914.
En primer lugar, es menester precisar dos conceptos que no podemos
confundir y son: las cosas litigiosas y los derechos litigiosos.227
Cosas litigiosas, segn el artculo 1.464 del Cdigo Civil y segn los
artculos 296 inciso 2 y 297 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, son
aquellas especies cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenacin hay objeto ilcito
si se ha dictado prohibicin de enajenar por el tribunal competente, la que debe
inscribirse en el caso de los inmuebles.
Derechos litigiosos, son aquellos que se debaten ante los tribunales de
justicia, aquellos que son objeto de discusin judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de
un acto jurdico, siempre que se cumpla con los requisitos determinados por el
legislador; pero en uno y otro caso el contrato recae sobre objetos muy distintos.
Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal
misma cuya propiedad se litiga; en cambio hay venta de derechos litigiosos, cuando
lo que el vendedor se obliga a ceder es: el evento incierto de la litis, del que no se
hace responsable el cedente.
La venta de cosa litigiosa es nula absolutamente por ilicitud del objeto, a
menos que se efecte con permiso del juez que conoce del litigio. La venta de
derechos litigiosos -y tambin su posterior cesin- es perfectamente vlida,
aunque sea un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia
incierta de ganancia o prdida: ganar o perder el pleito.
Clarifiquemos con un ejemplo: Nelson demanda a Christian para que le
entregue una cosa que este ltimo posee; el juez mientras se sigue el juicio,
prohbe a Christian enajenar o gravar la cosa; esta cosa es litigiosa ya que
concurren en ella los requisitos sealados en los artculos 1.464 del CDIGO CIVIL
y 296 del C.P.C.; si Christian la vende, habr en la venta objeto ilcito y adolecer
de nulidad absoluta. En cambio habr venta y posterior cesin de los derechos
litigiosos cuando Nelson (quien litiga con Christian) ceda a Rodrigo (un tercero) la
expectativa que tiene de ganar o perder el juicio que sigue contra Christian.
226
El artculo 1147 define el derecho de acrecer: "Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por
falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas."
227
En el artculo 703 (Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin), a nuestro
juicio, el legislador emple erradamente la voz derecho litigioso. Creemos que es preferible u ilizar la voz especie cuya propiedad se litiga,
habida consideracin a los argumentos que en este acpite se expresan.
142
Tal como en la cesin de derechos y en la cesin del derecho real de

herencia, la cesin de los derechos litigiosos es la tradicin o enajenacin de stos
y no el contrato que obliga a una de las partes a transferir estos derechos. As, lo
demuestra el artculo 1912: Es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de
venta o permutacin, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el
derecho. El legislador hace la distincin entre la cesin (modo) y el contrato
(ttulo) que le sirve de base.
Como la ley no ha indicado de qu manera se perfecciona la cesin, se ha
entendido que deben aplicarse las reglas de la cesin de crditos, toda vez que en
el artculo 1.913 se habla de notificacin de la cesin al deudor (demandado).
De las expresiones de los artculos 1.911 a 1.914, se desprende que slo
hay cesin de derechos litigiosos cuando esta es hecha por el demandante. No
cabe, entonces, cuando la hace el demandado. En este sentido el artculo 1.911
inciso 2, es particularmente claro: Se entiende litigioso un derecho, para los
efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la
demanda. El Cdigo atiende slo a la notificacin judicial de la demanda para darle
el carcter de litigioso a un derecho; mal podra ser litigioso para el demandado,
puesto que todava no ha contestado la demanda.
B). EFECTOS DE LA CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS
El ttulo que sirve de base a la cesin de derechos litigiosos es un contrato
aleatorio que no impone al cedente la obligacin de sanear la eviccin ni los vicios
redhibitorios.
Para que un derecho sea litigioso es necesario que rena las siguientes
circunstancias:
- que se litigue sobre la existencia o no existencia de l; y
- que haya sido judicialmente notificada la demanda.
C). EL DERECHO DE RESCATE
Segn los autores,228 la ley mira con poco favor la cesin de derechos
litigiosos, pues la entiende como una de las operaciones ms inconvenientes del
derecho, porque fomenta los pleitos, venganzas, etc.
Nuestro Cdigo Civil ha reglamentado esta materia para evitar
inconvenientes. En esta lnea, el artculo 1.913 establece el derecho de rescate,
tambin conocido como de retracto.
El derecho de rescate, consiste en la facultad que tiene el demandado de
libertarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio, pagndole al
cesionario el precio que dio al cedente, ms los intereses de esta suma desde que
la cesin le ha sido notificada. (artculo 1.913 inciso 1)
De esta manera, y siguiendo el ejemplo anterior, si la cosa disputada entre
Christian y Nelson vale $100.000, y Rodrigo le compr los derechos litigiosos a
Nelson en $40.000, el demandado (Christian), una vez producida la sentencia en su
contra, puede liberarse de sus efectos, pagando los $40.000 ms los intereses
indicados, al cesionario (Rodrigo).
Para que pueda ser ejercido este derecho de rescate se necesita -adems
de rembolsar al cesionario lo que haya costado su derecho litigioso ms los
intereses legales desde la notificacin de la cesin al deudor (demandado)- que se
haga valer en el tiempo sealado en el artculo 1.914, es decir, dentro de los nueve
228
143
das contados desde la notificacin del decreto en que se manda a ejecutar la

sentencia.
Con todo, este derecho de rescate no es absoluto y admite excepciones y
estn sealadas en los incisos 2 y final del artculo 1.913:
Art. 1.913 inc. 2 y final: Se exceptan de la
disposicin de este artculo las cesiones enteramente
gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la
justicia; y las que van comprendidas en la enajenacin
de una cuota de que el derecho litigioso forma una
parte o accesin.
Exceptanse asimismo las cesiones hechas:
1. A un coheredero o copropietario, de un
derecho que es comn a los dos;
2. A un acreedor en pago de lo que se debe al
cedente;
3. Al que goza de un inmueble como poseedor
de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el
derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y
seguro del inmueble.
III. EL CONTRATO DE PERMUTA
1. CONCEPTO
Art. 1.897: La permutacin o cambio es un contrato
en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro.
2. NORMAS APLICABLES
En trminos generales, diremos que todo lo expresado en cuanto al contrato
de compraventa es aplicable a la permuta, conforme lo dispone el artculo 1.900.
Art. 1.900: Las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato;
cada permutante ser considerado como vendedor de
la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirar como el precio que paga por lo que
recibe a cambio.
IV. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO229
1. CONCEPTO
Art. 1.915: El arrendamiento es un contrato en que
las dos partes se obligan recprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce,
obra o servicio un precio determinado.
Segn puede observarse de la definicin del artculo 1915 el contrato de
arrendamiento agrupa tres figuras con objetos diversos, a saber:
229
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extrada principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civil
de la Universidad Diego Portales don Iigo de la Maza G. Contrato de Arrendamiento, disponibles en la web en:
http://derecho.udp.cl/estudiante/arch_est.htm; Vase tambin la bibliografa citada a propsito de la compraventa.
144
i) la concesin del goce de una cosa;

ii) la ejecucin de una obra; y
iii) la prestacin de un servicio.
As pues, tendremos tres tipos de arrendamientos: el arrendamiento de
cosas muebles e inmuebles (predios urbanos y rsticos); el arrendamiento para la
ejecucin de una obra; y el arrendamiento o prestacin de servicios personales.
2. CARACTERSTICAS
De acuerdo a las clasificaciones legales y doctrinales dadas para los
contratos, el contrato de arrendamiento rene las siguientes caractersticas:
i). Consensual: El contrato de arrendamiento es consensual. Sin embargo, se
encuentra sometido a algunas formalidades. La primera de ellas es de prueba (arts.
1.708 y 1.709). La segunda es habilitante en aquellos casos en que se arrienden
predios urbanos o rsticos de incapaces, debe hacerse con autorizacin judicial. Lo
mismo sucede, pero esta vez la autorizacin requerida es la del cnyuge respectivo
en el caso de arriendo de predios por determinados plazos bajo el rgimen de
sociedad conyugal (arts. 1.756, 1.761). A esto debe sumarse que, no existe
problema de aadir solemnidades convencionales si las partes as lo establezcan
(art. 1.921). Adems, y como lo veremos ms adelante, el arrendamiento de predios
urbanos, si bien es consensual, el arrendador est obligado a dejarlo por escrito, so
pena de tenerse por renta lo que seale el arrendatario. Finalmente diremos que el
arrendamiento de predios rsticos es solemne, y la solemnidad consiste en que el
contrato respectivo ha de constar en escritura pblica o escritura privada suscrita
por las partes y por dos testigos mayores de edad.
ii). Bilateral: El arrendamiento es un contrato bilateral, y esta afirmacin se
desprende de su propia definicin. Este contrato genera obligaciones tanto para el
arrendador, como para el arrendatario. Las obligaciones que nacen para las partes,
las analizaremos cuando estudiemos los efectos de este contrato.
iii). Oneroso: El arrendamiento es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes
reciben beneficio o utilidad, y ambas tambin soportan un gravamen.
iv). Conmutativo: El arrendamiento es un contrato conmutativo, puesto que las
prestaciones recprocas de las partes se miran como equivalentes.
v). Principal: El arrendamiento es un contrato principal, subsiste por s mismo y no
tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligacin.
vi). Tpico o nominado: El arrendamiento es un contrato nominado, y su regulacin
la encontramos en el Cdigo Civil en los artculos 1.917 y ss., en la Ley N 18.101
y en D.L. N 993.
vii). De tracto sucesivo: De aqu se sigue que tanto los efectos de la condicin
resolutoria como aquellos de la nulidad operan hacia el futuro. La resolucin aqu
recibe el nombre de terminacin.
viii). Es un ttulo de mera tenencia: El contrato transforma al arrendatario en mero
tenedor de la cosa (la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como
dueo, sino en lugar y a nombre del dueo). Por lo anterior, el arrendamiento es un
acto de administracin y no de disposicin o enajenacin.
3. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
Puede definirse como aquel contrato en que una de las partes denominada
arrendador proporciona a otra, llamada arrendatario, el goce de una cosa, quien
paga por ella un precio determinado. El precio pagado recibe el nombre de renta,
cuando se paga en forma peridica.
145
El contrato de arrendamiento guarda numerosas semejanzas con el de

compraventa. Ambos son contratos consensuales, bilaterales, onerosos y
conmutativos; ambos requieren como elementos esenciales de cosa, precio y
consentimiento. Por otra parte, en ambos contratos una parte se obliga a entregar
una cosa y garantizar a la otra el goce tranquilo y til, respondiendo del
saneamiento por eviccin o por vicios ocultos.
No obstante estas semejanzas, las diferencias son ms fuertes:
i) la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio, el arrendamiento es
slo un ttulo de mera tenencia;
ii) el goce que el arrendador se obliga a garantizar es temporal, en la
compraventa es definitivo.
Tambin guarda semejanzas el arrendamiento con el usufructo, en ambos
casos se concede a una persona el derecho a gozar de una cosa ajena. La principal
diferencia que los separa es que el derecho de usufructo es real, aquel que se
deriva del arrendamiento personal, puesto que de los contratos slo nacen
derechos personales o crditos.
4. ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
Los elementos esenciales propios de dicho contrato son: el consentimiento,
la cosa arrendada y el precio o renta.
4.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES
Como ya se ha dicho, el contrato de arrendamiento es consensual, de
manera que no resulta necesario escriturar el acto para que este se perfeccione.
No obstante lo anterior, la escrituracin resulta indispensable por las siguientes
razones:
i) Facilita la prueba del contrato. De no escriturarse no podr probarse
por testigos si su precio excede de dos unidades tributarias;
ii) Si recae sobre inmuebles, adems de su escrituracin es aconsejable
que se perfeccione por escritura pblica y se proceda a su inscripcin
en el Registro del Conservador de Bienes Races (el artculo 53 N 2
inc. 2 del Reglamento del Conservador de Bienes Races lo permite).
Que el contrato de arriendo se celebre por escritura pblica, y adems
se inscriba, permite dos cosas: provee a las partes de un ttulo
ejecutivo para reclamar sus respectivas obligaciones; y en caso de
enajenarse la cosa, los adquirentes quedarn obligados a respetar el
arriendo, incluyendo a los acreedores hipotecarios en aquellos casos
en que el arrendamiento se haya inscrito con anterioridad a la
inscripcin de la hipoteca (art. 1.962 N 3); y
iii) Como se seal, en el caso de arrendamientos de inmuebles urbanos,
la Ley establece que de no escriturarse, se presume que la renta es la
declarada por el arrendatario (art. 20 Ley N 18.101).
4.2 LA COSA ARRENDADA
De acuerdo a las reglas generales sobre el objeto en las obligaciones de
dar, la cosa debe ser real, determinada y susceptible de ser dada en arrendamiento.
Segn lo dispuesto en el artculo 1.916, son susceptibles de ser dadas en
arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin
consumirse; excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitacin y uso.
Art. 1.916: Son susceptibles de ser dadas en
arrendamiento todas las cosas corporales e
146
incorporales, que pueden usarse sin consumirse;

excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los
derechos estrictamente personales, como los de
habitacin y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el
arrendatario de buena fe tendr accin de
saneamiento contra el arrendador, en caso de
eviccin.
Como en el caso de la compraventa, es vlido el arrendamiento de la cosa
ajena, sin embargo, resulta inoponible al verdadero dueo. Si este decide
impugnarlo, el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento en contra del
arrendador. Estar de buena fe el arrendatario, cuando desconociere que la cosa no
era de propiedad del arrendador.
4.3 EL PRECIO
A. CARACTERSTICAS DEL PRECIO

Art. 1.917: El precio puede consistir ya en dinero, ya
en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este
segundo caso puede fijarse una cantidad determinada
o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Llmase
renta
cuando
se
paga
peridicamente.
A diferencia de la compraventa, el precio puede consistir en dinero o en los
frutos naturales de la cosa arrendada. Si se opta por esta segunda modalidad,
puede fijarse una cantidad determinada o bien una cuota de dichos frutos.
El precio se determina de la misma forma que en la compraventa (art.
1.918), esto es, de comn acuerdo o bien por un tercero con anuencia de las partes.
B. FORMA DE PAGO DEL PRECIO

Como se seal, si el precio se paga en forma peridica recibe el nombre de
renta . En el caso del arrendamiento de transporte recibe el nombre de flete, y en
el de servicios inmateriales se le denomina sueldo u honorario.
A diferencia de la compraventa, la legislacin actual chilena no contiene
limitaciones generales respecto de la relacin entre la cosa y el precio que debe
pagarse por su arrendamiento. Tampoco cabe la lesin enorme.230
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE COSAS
Los efectos del contrato de arrendamiento de cosas, son los derechos y
obligaciones que genera para las partes contratantes, que en este contrato se
denominan: arrendador y arrendatario.
Art. 1.919: En el arrendamiento de cosas la parte
que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte
que da el precio arrendatario.
5.1 OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
230
Hasta la dictacin de la Ley 18.101, se contena una limitacin a la renta que poda cobrarse, esto no poda exceder del 11% del avalo
fiscal del inmueble. Dicha limitacin no corre a partir del 29 de Enero de 1986.
147
Art. 1.924: El arrendador es obligado:

1. A entregar al arrendatario la cosa
arrendada;
2. A mantenerla en estado de servir para el
fin a que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbacin o
embarazo en el goce de la cosa arrendada.
La obligacin general del arrendador es la de proporcionar al arrendatario el
goce pacfico de la cosa arrendada. Esta obligacin general se desagrega, segn lo
establece el artculo 1.924 en tres, a saber:
i) El arrendador debe entregar al arrendatario la cosa dada en
arrendamiento;
ii) Debe mantener la cosa arrendada en tal forma que le sirva al
arrendatario para el objeto que la arrend;
iii) Debe evitarle todas las molestias y embarazos que pueda sufrir con la
cosa arrendada
A). OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA

a). Generalidades
La entrega que hace el arrendatario no constituye tradicin, vale decir,
dicha entrega no opera como modo de adquirir el dominio. Lo anterior toda vez que,
como se advirti, el arrendamiento es ttulo de mera tenencia. Segn lo dispuesto
en el artculo 1.920, la entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley. Debe advertirse que
esta regla resulta correcta en lo referente a los bienes muebles, respecto de los
cuales la tradicin podr efectuarse bajo cualquiera de las modalidades
contempladas en el artculo 684.
No sucede lo mismo respecto de los inmuebles. En estos casos, la tradicin
se realiza a travs de la inscripcin cuando el ttulo fue la compraventa. La entrega
propia del arrendamiento no requiere de inscripcin. La entrega del inmueble en el
arrendamiento consiste simplemente en poner a disposicin material del
arrendatario la cosa.
b). Momento y lugar de la entrega
En relacin al momento y lugar de la entrega, debe estarse primero a lo
estipulado en el contrato, en caso contrario, la regla supletoria es que se trata de
un contrato de entrega inmediata. Respecto a lugar se aplican la mismas reglas del
pago.
c). Condiciones de entrega de la cosa arrendada
La entrega debe ser completa y en estado de servir para los propsitos que
ha sido arrendada. En caso contrario, la existencia de vicios ocultos de la cosa
hace nacer para el arrendatario derecho a solicitar la terminacin del contrato y,
an la rescisin, bajo las siguientes condiciones (art. 1932):
i)
El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al arrendatario hacer

uso de la cosa para el cual ha sido arrendada;
ii) El arrendador no debe conocer el vicio; y
iii) El vicio puede haber comenzado a existir con posterioridad a la
celebracin del arrendamiento siempre y cuando no sea por culpa del
arrendatario.
148
Si el mal estado o calidad de la cosa es parcial o la cosa se destruye en

parte, el juez decidir si las circunstancias dan lugar a la terminacin o bien a una
rebaja del precio o renta.
d). Entrega de la cosa a varias personas
En este caso dispone el artculo 1.922 la misma regla del artculo 1.817 ya
estudiada en el contrato de compraventa. Ser preferido aquel a quien se le ha
entregado primero la cosa. Si no ha mediado entrega, prevalecer el ttulo ms
antiguo.
e). Incumplimiento de la obligacin de entregar
En el caso que no se haga entrega y la falta de esta sea imputable al hecho
o culpa del arrendador o de sus dependientes, el arrendatario tendr derecho a
desistirse del contrato con indemnizacin de perjuicios. Habr lugar a
indemnizacin an cuando el arrendador haya credo de buena fe y con error que
poda arrendar la cosa, salvo que el arrendatario haya conocido la imposibilidad o
esta provenga de fuerza mayor o caso fortuito, conforme lo dispone el artculo
1.925.
e). La mora
En caso de mora en la obligacin de entregar, el arrendatario tendr
derecho a indemnizacin de perjuicios. Si por el retardo disminuyera notablemente
para el arrendatario la utilidad del contrato, podr desistirse del contrato y exigir la
indemnizacin de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de caso fortuito o
fuerza mayor (art. 1.926).
B). OBLIGACIN DE MANTENCIN DE LA COSA ARRENDADA

Conforme lo establece el artculo 1.927, el arrendador debe mantener la
cosa en condiciones de servir al uso para la cual fue arrendada.
a). Reparaciones necesarias
El arrendador est entonces obligado a realizar las reparaciones necesarias
a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se
destruye o no sirve para el uso a que se destina.
El arrendador no est obligado a realizar las reparaciones locativas, que son
aquellas que por la costumbre general del lugar corresponden al arrendatario y, en
general, aquellas que son motivadas por el hecho, culpa o descuido del arrendatario
o la persona que en la casa vive. El arrendador deber hacerse cargo de ellas en
los casos que se hallan producido sin culpa del arrendatario o como producto del
mal estado de la cosa.
El artculo 1.935 prescribe que el arrendador ser obligado a rembolsar al
arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que este
ltimo hiciere en la cosa, siempre que no las haya hecho necesarias por su culpa y
que haya dado noticia lo ms pronto posible al arrendador. Las condiciones de la
indemnizacin son las siguientes:
i)
ii)
iii)
iv)
que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa;

que haya dado pronta noticia al arrendador;
que el arrendador no haya tratado de hacerlas a tiempo; y
que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones que se
trata.
149
b). Las mejoras tiles

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1.936, el arrendador no es obligado
a indemnizar las mejoras tiles en que no hubiere consentido. Solo nacer su
obligacin de indemnizar bajo dos condiciones:
i)
ii)
que hubiere consentido; y

que se haya comprometido expresamente a pagarlas.
En los dems casos, el arrendatario podr llevarse los materiales que ocup
en las mejoras, siempre que su retiro no provoque deterioros a la cosa y que el
arrendador no est dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales
considerndolos separados.
C). OBLIGACIN DE LIBERAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIN EN EL GOCE
Esta obligacin se descompone en dos. La primera de ellas recae
directamente sobre las turbaciones que el arrendador pueda ocasionar y de las
cuales debe abstenerse. La segunda recae sobre las turbaciones que terceros
puedan ocasionar al arrendatario, respecto de las cuales el arrendador debe
liberarlo.
a). Obligaciones del arrendador respecto de las turbaciones propias y de terceros
i). Proscripcin de turbaciones: Bajo esta obligacin, el arrendador debe abstenerse
de ejecutar ninguna obra o transformacin en la cosa arrendada que turben o
embaracen el goce de ella, salvo que medie el consentimiento del arrendatario (art.
1.928).
Si resulta imprescindible realizarlas, el arrendatario tendr derecho a que se
le rebaje proporcionalmente la renta. Si las reparaciones simplemente impiden el
uso de la cosa, podr el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
Adems de lo anterior, el arrendatario podr solicitar indemnizacin de los
perjuicios ocasionados por las reparaciones en los siguientes casos:
-
Si las reparaciones provienen de una causa que ya exista al momento

del contrato y era conocida -o deba serlo en razn de su profesinpor el arrendador, pero no por el arrendatario;
Lo mismo suceder si las reparaciones han de dificultar el goce por
mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de
arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el arrendatario.
ii). Turbaciones de terceros: Respecto de los actos de terceros, la turbacin puede

ser de hecho o de derecho (art. 1.930). En el primer caso ser el arrendatario quien
deber seguir las acciones encaminadas a la obtencin de la reparacin de
perjuicios. Si es por vas de derecho, el responsable es el acreedor. El arrendatario
nicamente tiene obligacin de dar noticia al arrendador de dichas perturbaciones.
b). Derechos que competen al arrendatario respecto del incumplimiento de la
obligacin de liberar las turbaciones
i)
ii)
iii)
Indemnizacin, si la causa de la turbacin fue o debi ser conocida por el

arrendador al tiempo de la celebracin del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o sindolo intervino una clusula de saneamiento;
Si el arrendador no la conoci al momento de la celebracin del contrato, no
ser obligado a indemnizar el lucro cesante; y
El derecho legal de retencin (art. 1937). En aquellos casos en que se deba
indemnizacin al arrendatario por causa de turbaciones, no podr ser este
expelido o privado de la cosa arrendada sin que se le pague o se le asegure
el pago de lo adeudado.
150
D). OBLIGACIN DE ENTREGAR RECIBO DE PAGO DE LAS RENTAS

Segn el artculo 24 N 3 de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos
N 18.101, modificada por la Ley N 19.866 del 11 de abril de 2.003, el arrendador
de bienes races urbanos, est obligado a entregar recibo de las rentas pagadas, so
pena de multa de una a sesenta U.F. a beneficio fiscal.
5.2 OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
De acuerdo a los artculo 1.938 y siguientes, las obligaciones del
arrendatario son cinco, a saber:
-
pagar el precio o renta;

usar la cosa conforme los trminos del contrato;
cuidar la cosa arrendada;
efectuar las reparaciones locativas; y
una vez terminado el contrato, restituir la cosa al arrendador.
A). LA OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO O RENTA

a). Generalidades
Art. 1.942 inc. 1: El arrendatario es obligado al pago
del precio o renta.
Constituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato de
arrendamiento. En el caso que se haya producido la entrega y hubiese disputa
sobre ste y no se produjere prueba legal de lo estipulado se estar al precio que
fijen peritos pagados en partes iguales por los contratantes (art. 1.943).
b) poca del pago del precio o renta

Conforme lo establece el artculo 1.944, para determinar la poca del pago
del precio o renta, en primer lugar se estar a la estipulacin. No existiendo -o no
probndose sta- a la costumbre del lugar. A falta de costumbre se aplicarn las
siguientes reglas supletorias:
i) En los predios urbanos el pago de la renta ser
rsticos anual;
ii) Si se trata de una cosa mueble o semoviente y se
meses o aos, las rentas se debern luego de
respectivo periodo;
iii) Si se arrienda por una sola suma, se deber luego
arrendamiento.
mensual y en los
arrienda por das,
la expiracin del
de que termine el
c) Falta de pago del precio

En general dar lugar a la accin del artculo 1.489, esto es, el derecho
alternativo o a la ejecucin forzada o a la resolucin del contrato ms la
indemnizacin de perjuicios. Como ya se seal, en el caso del arrendamiento no se
llama resolucin, sino terminacin.
La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al
arrendador, despus de dos reconvenciones entre las cuales medien a lo menos
cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo (terminacin inmediata), si
no presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro un perodo
151
razonable, que no bajar de treinta das (art. 1.977). La primera reconvencin de

pago, se verifica por el receptor judicial cuando notifica la demanda de terminacin
del arriendo (previamente hay que solicitrselo al juez para que el receptor
practique esta primera reconvencin); la segunda, en el caso de los inmuebles
urbanos, se practica en la oportunidad que seala el artculo 10 de la Ley 18.101,
como lo veremos ms adelante (audiencia de contestacin de la demanda). En los
dems casos se aplica el artculo 611 del Cdigo de Procedimiento Civil.
B). OBLIGACIN DE USAR LA COSA SEGN LOS TRMINOS O ESPRITU DEL CONTRATO
El artculo 1.938, establece esta obligacin del arrendatario. La obligacin
de usar la cosa, implica utilizarla nicamente segn los trminos o espritu del
contrato. En caso que estos no se hayan estipulado, debern drsele aquellos usos
para los cuales la cosa generalmente se destina o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.
Si el arrendatario contraviene la regla del 1.938, el arrendador podr, a su
arbitrio, reclamar la terminacin del arrendamiento con indemnizacin de perjuicios
o bien limitarse a esta.
En relacin a la facultad de subarrendar y ceder el contrato de arriendo ,
segn lo dispuesto en el artculo 1.946, el arrendatario no tiene derecho a
subarrendar y si lo hace el arrendador tiene derecho a pedir la terminacin del
contrato. Tampoco puede cederlo, arriesgando la misma sancin en caso de
hacerlo. Podr subarrendar o ceder el arriendo, slo si expresamente se entrega
esta facultad en el mismo contrato de arrendamiento o bien en un acto posterior. En
resumen, la facultad de subarrendar o ceder el arriendo no es de la esencia ni de la
naturaleza del contrato, slo cabe si se agrega mediante pacto expreso de las
partes.231
C). OBLIGACIN DE CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA
El nivel de cuidado que debe emplear el arrendatario quedar determinado
por la estipulacin de las partes. A falta de esta, responder de culpa leve (artculos
44 y 1.547 ya estudiados a propsito de la compraventa).
Art. 1.939: El arrendatario emplear en la
conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre
de familia.
En caso de vulnerar esta obligacin responder de los perjuicios, en
aquellos casos en que exista un deterioro grave y culpable podr el arrendador
poner fin al arrendamiento.
D). OBLIGACIN DE EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS
Como ya se seal, las reparaciones locativas son aquellas que tienen por
objeto subsanar los deterioros que son consecuencia normal del goce que tiene el
arrendatario sobre la cosa (art. 1.940).
Art. 1.940: El arrendatario es obligado a las
reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las
que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies
de deterioros que ordinariamente se producen por
culpa del arrendatario o sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albaales y
acequias, roturas de cristales, etc.
231
Como veremos ms adelante, en el arrendamiento de bienes races urbanos destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao,
la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato, se entiende que le pertenece aunque las partes nada digan al respecto, y para
quitarla es necesario pacto expreso (art. 5 Ley N 18.101).
152
E). OBLIGACIN DE RESTITUIR LA COSA ARRENDADA

a). Generalidades
Segn lo dispuesto en el artculo 1.947, el arrendatario es obligado a
devolver la cosa arrendada.
El arrendatario debe restituir la cosa en el estado en que le fue entregada,
sin perjuicio de los deterioros ocasionados por el uso y goce legtimos de la cosa.
En general, las partes establecern en el contrato el estado en que la cosa fue
entregada, en caso contrario se presumir que se entreg en regular estado de
servicio. Esta presuncin es simplemente legal.
En la prctica, la mayora de las veces se anexan inventarios de estado de
la cosa arrendada y de los muebles y dems artefactos que contiene.
Respecto de los daos y prdidas sobrevenidas durante su uso, el
arrendatario ser responsable, salvo que pruebe que no provinieron de su culpa, ni
de la culpa de sus huspedes, dependientes o subarrendatarios.
b). Forma de restituir
La restitucin debe realizarse poniendo la cosa materialmente a disposicin
del arrendador. En el caso de los inmuebles esto se har desocupndolos
completamente y entregando las llaves al arrendador (art. 1.948).
Salvo estipulacin en contrario la restitucin debe hacerse inmediatamente
despus de terminado el contrato. Para que el arrendatario sea constituido en mora
de restituir debe ser requerido o reconvenido por el arrendador (el artculo 1.949,
constituye una excepcin a la regla del artculo 1.551).
Constituido en mora, el arrendatario deber todos los perjuicios que contra
l competan como injusto detentador.
c). El derecho legal de retencin del arrendador
Art. 1.942 inc. 2: Podr el arrendador, para
seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a
que tiene derecho, retener todos los frutos existentes
en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto,
y que le pertenecen, a menos de prueba contraria.
Como se recordar, el derecho legal de retencin es uno de los derechos

auxiliares del acreedor (arrendador), que garantiza el pago del precio o renta, y
dems prestaciones pecuniarias derivadas del contrato de arrendamiento. En virtud
de este derecho, el arrendador puede retener todas las especies muebles con que
el arrendatario ha provisto la cosa arrendada, los que se equiparan a los bienes
dados en prenda. En este caso, dichos bienes servirn para garantizar lo que se
deba al arrendador por los siguientes conceptos:
i)
el uso de la cosa contrariamente a los trminos o al espritu del

contrato;
ii) deterioros causados a la cosa por no emplear el cuidado de un buen
padre de familia;
iii) perjuicios derivados de la mora en la restitucin de la cosa;
153
iv) perjuicios derivados de la terminacin del contrato por culpa del

arrendatario; y
v) por concepto del no pago de la renta o precio.
Segn el artculo 23 bis de la Ley N 18.101, artculo incorporado por la Ley
N 19.866 del 11 de abril de 2.003, para los efectos del artculo 1.942 del Cdigo
Civil (derecho legal de retencin) los contratos de arriendo regidos por dicha ley,
vale decir, los inmuebles urbanos, les ser aplicable lo dispuesto en el artculo 598
del C.P.C.
Art. 598 C.P.C.: Si el arrendatario pretendiera burlar
el derecho de retencin que concede al arrendador el
artculo 1.942 del Cdigo Civil extrayendo los objetos
a que dicho artculo se refiere, podr el arrendador
solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica
para impedir que se saquen esos objetos de la
propiedad arrendada.
El funcionario de polica prestar este auxilio
slo por el trmino de dos das, salvo que
transcurrido este plazo le exhibiera el arrendador
copia autorizada de la orden de retencin expedida
por el tribunal competente.
6. LA EXPIRACIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Adems de las causales comunes de extincin correspondientes a todo
contrato, el artculo 1.950 establece las siguientes causales especiales de extincin
o expiracin del contrato de arrendamiento:
i)
ii)
iii)
iv)
Destruccin total de la cosa arrendada;

Expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
Extincin del derecho del arrendador; y
Sentencia del juez en los casos previstos por la ley.
6.1 LA DESTRUCCIN TOTAL DE LA COSA ARRENDADA

La prdida debe ser total, en caso contrario se aplica la regla del artculo
1.932. El contrato se extingue por carecer de objeto, sea que la prdida total fuere
culpable o fortuita. En el caso de la primera, nacer una accin en el patrimonio del
arrendador para exigir la indemnizacin correspondiente de perjuicios,
especialmente al pago de la renta adeudada por el periodo excedente (art. 1.945).
6.2 EXPIRACIN DEL TIEMPO ESTIPULADO
Aqu se debe distinguir segn si el contrato era por tiempo indeterminado o
determinado.
i) Por tiempo determinado: El tiempo es determinado si las partes lo han
estipulado; si se deriva de la naturaleza del servicio a que la cosa se destina; o as
lo ordene la costumbre del pas. En estos casos, el transcurso del tiempo
establecido extingue el contrato sin necesidad de desahucio.
ii) Por tiempo indeterminado: Fuera de los casos mencionados, para extinguir el
contrato, las partes deben darse aviso de su voluntad de poner fin al contrato. A
este aviso se le denomina desahucio y a l se refiere el artculo 1.951.
El desahucio es un acto jurdico unilateral y no revocable, y corresponde a

la noticia de terminacin del contrato que efectan cada una de las partes a la otra
(art. 1952).
154
El artculo 1.953 dispone que si se ha fijado plazo para una de las partes,
pero no para la otra, aquella que puede hacer cesar el arrendamiento a voluntad
deber desahuciar a la otra.
El desahucio puede utilizarse an en los contratos por tiempo determinado
si as lo han pactado las partes. El desahucio puede ser judicial o extrajudicial,
verbal o escrito y deber ser realizado dentro de los plazos establecidos en el
artculo 1.951 y comenzar a correr a partir del periodo siguiente.
La tcita reconduccin (art. 1.956): La tcita reconduccin consiste, en
trminos sencillos, en aquella situacin en la cual, una vez terminado el contrato de
arrendamiento por cualquier razn, el arrendatario contine usando y gozando de la
cosa arrendada con la aquiescencia o anuencia del arrendador. El Cdigo Civil la
admite nicamente en trminos muy restringidos, cuando las partes as lo
convengan expresamente. Si no lo hacen, una vez expirado el plazo del contrato, el
arrendador tendr derecho a exigir la restitucin de la cosa cuando lo desee.
El segundo caso en que el Cdigo la acepta es respecto de los inmuebles,
cuando una vez expirado el contrato, el arrendador conserve la cosa y haya pagado
con el beneplcito del arrendador la renta correspondiente a un periodo posterior, o
las partes haya ejecutado actos de los cuales se deriva inequvocamente su
voluntad de continuar con el contrato.
La reconduccin importa la celebracin de un nuevo contrato, idntico al
anterior en todo, salvo en su duracin. Con prescindencia de cul haya sido la
anterior, la de ste ser de tres meses si se trata de un bien urbano y hasta que
puedan recogerse los frutos si se trata de uno rstico.
En aquellos casos en que opera la tcita reconduccin -y teniendo en cuenta
que se trata de un nuevo contrato- las cauciones como las fianzas, prendas o
hipotecas constituidas por terceros para garantizar el cumplimiento del primer
contrato se extinguen. As lo dispone el artculo 1.957.
6.3 LA EXTINCIN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR
El principio general aqu es que resuelto el derecho del causante, se
resuelve el derecho del causahabiente. En el caso del arrendador, extinguido su
derecho sobre la cosa, simplemente no puede seguir cumpliendo las obligaciones
derivadas del contrato de arrendamiento.
Las causas de la extincin son diversas y diversos son los efectos de cada
una de ellas. Para examinar esto ltimo, conviene distinguir segn si la extincin se
ha producido involuntariamente o con culpa del arrendador.
A). LA EXTINCIN INVOLUNTARIA
a). Generalidades
Dispone el artculo 1.958 que extinguindose el derecho del arrendador
sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el
arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duracin se haya
estipulado.
El derecho del arrendador sobre la cosa arrendada expira cuando un tercero
pasa a ser titular de este. Al tenor de la regla anteriormente citada, el tercero que
adquiera los derechos del arrendador no estar obligado a respetar los derechos
que provenan del contrato de arrendamiento para el arrendatario.
Una excepcin a lo anterior se encuentra en las reglas del usufructo, que
dan al arrendatario un plazo prudente para que perciba los frutos de la cosa.
155
b). La responsabilidad del arrendador

De acuerdo al artculo 1.959, el arrendador no est obligado a indemnizar
perjuicios al arrendatario cuando su posicin jurdica hace incierta la duracin del
contrato y este, en definitiva, se extingue antes de la llegada del plazo previsto.
Esta obligacin nace cuando el arrendador se haya hecho pasar por propietario
absoluto, salvo que el arrendatario haya sabido que no lo era.
c) Extincin por causa de expropiacin
El legislador se ha preocupado de regular especialmente esta situacin en el
artculo 1960, a saber:
-
Debe otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores

principales y coger los frutos pendientes;
Si la urgencia de la expropiacin no permitiera lo anterior, el Estado o la
corporacin expropiadora deber una indemnizacin de perjuicios al
arrendatario;
Si solo se ha expropiado una parte de la cosa arrendada, tendr derecho el
arrendatario a pedir la terminacin del contrato segn lo dispuesto en el
inciso tercero del artculo 1.930.
B). EXTINCIN CULPABLE O IMPUTABLE AL ARRENDADOR

En estos casos debe distinguirse segn si la persona que adquiere la cosa
est o no obligada a respetar los derechos del arrendatario. Luego, conviene
revisar algunos casos en que la extincin del derecho del arrendador no perjudica
al arrendatario.
a). No existe obligacin de respetar los derechos del arrendatario
De acuerdo al artculo 1.961, en estos casos el arrendador es obligado a
indemnizar al arrendatario todos los perjuicios que le ocasione la extincin del
contrato. Entre estos perjuicios deben contabilizarse aquellos que sufra el
subarrendatario, los que pueden ser reclamados por el arrendatario, o por el
subarrendatario si el primero le cediere su accin (artculo 1.963).
b). Existe obligacin de respetar los derechos del arrendatario
La regla general es que los terceros no estn obligados a respetar el
contrato de arrendamiento. Como ya se esboz al estudiar la cesin forzada de
contrato, el artculo 1.962 establece tres excepciones a lo anterior, esto es, en
estos casos deben respetar el arriendo:
i). Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo
lucrativo (art. 1.962 N 1). Este numeral comprende a todos quienes acceden al
bien a travs de un ttulo gratuito. Se trata entonces de los donatarios, legatarios y
herederos.
ii). Aquellos que han adquirido la cosa a ttulo oneroso, siempre que el
arrendamiento haya sido otorgado por escritura pblica (art. 1.962 N 2). Se
exceptan de esta regla los acreedores hipotecarios.
iii). Los acreedores hipotecarios (art. 1.962 N 3), siempre que el arrendamiento
haya sido otorgado por escritura pblica y sta haya sido inscrita en el Registro del
Conservador antes de la inscripcin de la hipoteca.
Por qu regla se regiran los terceros adquirentes? Si el contrato de
arrendamiento se encontraba otorgado por escritura pblica no inscrita, no ser
156
oponible al acreedor hipotecario, qu sucede, sin embargo, si ste subasta la

propiedad, es oponible al tercero subadquirente?
Las reglas disponibles son las de los nmeros 2 y 3 del artculo 1962.
Alessandri -y alguna jurisprudencia- han opinado que se regira por la regla del N
2. Como puede advertirse, bajo ciertas condiciones, el derecho personal emanado
del contrato de arrendamiento resulta, pese a su carcter personal, oponible a
terceros.
Validez de la clusula de no enajenar: Como seala el artculo 1.964 el pacto

de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad, no producir
otros efectos que permitir al arrendatario usar y gozar la cosa hasta la terminacin
natural del contrato de arrendamiento.
C). EL DERECHO DEL ARRENDADOR O DEL ARRENDATARIO SE EXTINGUE POR ACTOS
DE TERCEROS
Dispone el artculo 1.965 que si se trabara embargo sobre la cosa
arrendada, subsistir el arriendo, y se substituirn el o los acreedores en los
derechos y obligaciones del arrendador. Si la cosa se adjudica a el o los acreedores
tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1.962.
6.4 SENTENCIA DEL JUEZ EN LOS CASOS EN QUE LA LEY LO HA PREVISTO
El contrato de arrendamiento terminar cuando las partes lo soliciten en
razn de incumplimientos contractuales, rescisin o nulidad.
6.5 OTRAS CAUSAS DE TERMINACIN DEL ARRIENDO
i). La insolvencia del arrendatario: Segn lo dispuesto en el artculo 1.968, en estos
casos el o los acreedores del arrendatario podrn substituirse a este prestando
fianza a satisfaccin del arrendador. No siendo as el arrendador podr dar por
concluido el arrendamiento y tendr accin de perjuicios contra el arrendatario.
ii). Reparaciones a la cosa arrendada (art. 1.966): Este derecho se le reconoce al
arrendador cuando la cosa requiera reparaciones que, en todo o en parte, impidan
su goce. El arrendatario tiene los derechos consagrados en el artculo 1.928.
iii). Arrendamiento de bienes de incapaces (arts. 1.969, 407): Si se arriendan
predios de incapaces por un periodo que exceda los cinco aos en el caso de los
urbanos y ocho en el de los rsticos, el exceso del plazo no ser oponible al
incapaz. En el caso del marido o la mujer que representan a la sociedad conyugal,
los arriendos adolecen de nulidad relativa (arts. 1.749, 1.751 y 1.756).
7. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS
A). GENERALIDADES
Las reglas del arrendamiento de los predios urbanos se encuentran
contenidas en el prrafo 5 del Ttulo XXVI del Cdigo Civil y en la Ley 18.101 de
1982.
La Ley 18.101 incorpora criterios de libre mercado al arrendamiento de
predios urbanos, materia que durante el siglo XX fue objeto de un severo dirigismo
por parte del legislador, estableciendo, por ejemplo, montos mximos de la renta y
protecciones que favorecan la permanencia del arrendatario en el bien raz
despus de que hubiese concluido el contrato.
157
La Ley sobre arrendamiento de bienes races urbanos, fue recientemente

modificada, a travs de la Ley N 19.866. Dicha Ley se public en el Diario Oficial el 11 de
abril de 2.003.
B). MBITO DE APLICACIN

La Ley N 18.101, es una regla especial para el arrendamiento de predios
urbanos. En lo no regulado por ella, estos se regirn por las reglas contenidas en el
Ttulo XXVI entre los artculos 1.916 y 1.977 del Cdigo Civil.
Qu es un predio urbano? (art. 1 Ley 18.101) Por predios urbanos se
entienden aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo.232 La Ley tambin
alcanzar a las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno,
siempre y cuando este no exceda de una hectrea.
Por excepcin, no se consideran dentro del mbito de aplicacin de esta Ley
los siguientes predios urbanos (art. 2 Ley N 18.101):
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola,

ganadera o forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin;
Inmuebles fiscales;
Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
periodos continuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo;
Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones
derivadas de hospedaje;
Estacionamientos de automviles y vehculos;233 y
Las viviendas regidas por la Ley N 19.281, que establece normas sobre
arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa (leasing
habitacional).
C). CARACTERSTICAS DEL LA LEY 18.101

a). Segn dispone el artculo 19, los derechos que la Ley confiere al arrendatario
son irrenunciables.
b). Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos contina siendo
consensual, la falta de escrituracin har presumir la renta que seale el
arrendatario. La escrituracin constituye entonces una formalidad por va de
prueba. Con todo, se trata de una presuncin simplemente legal (artculo 20).
c). Respecto del pago de rentas morosas o devoluciones de excesos de rentas y
garantas, se debe estar a lo dispuesto en el artculo 21 que establece que dichos
pagos debern hacerse reajustados segn la variacin de la unidad de fomento
durante el lapso que media entre el momento en que la obligacin se hizo exigible y
aquel en que se cumpli. En el caso de adeudarse intereses, se calcularn sobre la
suma primitivamente adeudada, ms el reajuste.
d). En caso de negativa del arrendador a recibir la renta el arrendatario tiene la
opcin de realizar el pago por consignacin (Prrafo 7, Ttulo XIV del Libro IV) o
bien podr depositar aquella en la oficina del Servicio de Tesoreras que
corresponda al inmueble, indicando el nombre, apellidos y residencia del
arrendador. El pago se considerar hecho para todos los efectos legales, pero su
suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda. El retiro del pago por parte
del arrendador no significar la renuncia a sus derechos ni significar que
232
El radio urbano es determinado en el Plan Regulador de cada comuna.
233
No obstante que esta Ley en general no se aplica a estos inmuebles, los juicios que se originen en relacin con los contratos a que se
refieren los nmeros 3 y 5 del artculo 2, se substanciarn con arreglo al procedimiento establecido en el ttulo III de la Ley de arriendo de
predios urbanos N 18.101.
158
tcitamente est manifestando su beneplcito sobre la celebracin de un nuevo

contrato de arrendamiento.
D). EL DESAHUCIO Y LA RESTITUCIN

a). El desahucio
Esta materia fue modificada por la Ley 19.866, promulgada el 7 de abril de
2003 (Moderniza la normativa reguladora de los arrendamientos de predios
urbanos).
El desahucio se aplica a los contratos en que el plazo se haya pactado mes
a mes y en los de duracin indefinida.
En cuanto a su forma, el desahucio se realizar judicialmente o mediante
notificacin personal efectuada por un notario. Antes de la modificacin legal, el
desahucio era solamente judicial.
En relacin al plazo para la restitucin, diremos que desde el desahucio, el
arrendatario dispondr del plazo de dos meses para restituir el inmueble. Dicho
plazo se aumentar en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiera
ocupado el bien; el plazo total no podr exceder de seis meses. El arrendatario
desahuciado podr restituir el bien con anterioridad a este plazo, en cuyo caso
deber la renta nicamente hasta el plazo de restitucin.
b). La restitucin
La restitucin se aplica para los contratos de plazo fijo cuya duracin no
exceda de un ao (artculo 4).
El artculo 4 establece que en estos casos, el arrendador solo podr
solicitar judicialmente la restitucin del inmueble. El arrendatario tendr dos meses
para restituirlo desde la notificacin de la demanda.
El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios y gastos
comunes hasta el momento de la restitucin. Si el arrendatario abandona el
inmueble sin restituirlo, el arrendador podr solicitar al juez que se lo entregue sin
forma de juicio, con la sola certificacin del abandono por parte de un ministro de
fe, quien levantar acta del estado en que se encuentra la cosa.
E). EL SUBARRENDAMIENTO
El artculo 5 de la Ley N 18.101 hace excepcin respecto de la regla
general en los arriendos, disponiendo que en los contratos de arriendo destinados a
la habitacin con plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la
facultad del arrendatario para subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo
caso, el arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que est obligado a
pagar la renta por el tiempo que an falte para su terminacin.
De esta suerte en el contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos
destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao, la facultad de
subarrendar es de la naturaleza del contrato. Si las partes nada sealan, se
entiende pertenecerle, a menos que expresamente las partes quiten esta facultad.
En los dems casos, rigen las normas generales del arrendamiento de cosas, en
donde la facultad de subarrendar no es de la naturaleza del contrato, y slo
formara parte de l si las partes la agregan a travs de clusula especial.
159
En el caso del subarrendador que reciba las rentas del subarrendatario y no

pague las del arrendamiento ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de
una a sesenta U.F., si a consecuencia de esta situacin el subarrendatario es
expulsado del inmueble (art. 24 N 2, Ley N 18.101).
F). EL SALVOCONDUCTO
El salvoconducto es una autorizacin que la Unidad de Carabineros
respectiva, otorga a un sujeto para que pueda cambiarse de domicilio o trasladar
muebles de un lugar a otro. Si quien se traslada no es el propietario (arrendatario)
para obtener el salvoconducto, deber presentar a Carabineros una autorizacin del
dueo del inmueble o exhibir recibo de pago de la ltima renta de arrendamiento,
as como una constancia de encontrarse al da en el pago de los servicios bsicos
(agua potable, electricidad).
Esta autorizacin, en relacin a los arriendos, tiene la siguiente finalidad:
impedir que se burle el derecho legal de retencin del artculo 1.942 del Cdigo
Civil. Con ello, se evita que arrendatarios inescrupulosos se lleven
clandestinamente frutos de la cosa arrendada o los objetos con que la haya
amoblado, guarnecido o provisto, o bien se retiren sin haber pagado los servicios
bsicos. 234
G). GENERALIDADES SOBRE LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO

Los artculos 7 y siguientes de la Ley 18.101, se refieren a la competencia
y procedimiento en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento que caben
bajo el mbito de aplicacin de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos.
Tambin son aplicables los artculos 588 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Es competente, (a eleccin del demandante) el juez de letras en lo civil
donde se contrajo la obligacin o el del lugar donde se encontrare situado el
inmueble, salvo que se hubiere pactado prrroga de la competencia en el contrato
respectivo o en algn acto posterior (art. 135 C.O.T.).
Las caractersticas del procedimiento en los juicios de arriendo, son las
siguientes (art. 8 Ley 18.101):
-
El procedimiento ser verbal, sin embargo las partes pueden presentar minutas
escritas;
Deducida la demanda el tribunal citar a la audiencia del 5 da hbil despus de
la ltima notificacin, la cual se llevar a efecto con slo con la parte que asista.
Dicha audiencia comenzar con una relacin breve de la demanda (si fue oral) y
continuar con la contestacin verbal del demandado; acto seguido, se llamar
obligatoriamente a conciliacin. Si no existe avenimiento, se recibe de
inmediato la prueba ofrecida en la demanda y la contestacin;
Los medios de prueba deben enunciarse en al misma demanda, incluso la lista
de testigos;
Slo pueden declarar hasta cuatro testigos por cada parte. La lista de testigos
del demandante se presentar hasta antes de las 12:00 horas del da que
preceda al de la audiencia;
La prueba se aprecia conforme a las reglas de la sana crtica;
Los incidentes se tramitan y prueban en la misma audiencia;
Las partes pueden comparecer y defenderse personalmente, en primera
instancia, sin patrocinio de abogado, pero slo en los juicios de arriendo cuya
renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro
U.T.M.;
234
Las normas del salvoconducto se encuentran en el D.F.L. N 216 de 1.931 (que tambin fue modificado por el artculo 2 de la Ley
19.866).
160
Cuando la terminacin del arriendo se pida por falta de pago de la renta, la

segunda de las reconvenciones de pago a que se refiere el artculo 1.977 se
practicar en la audiencia de contestacin de la demanda (art. 10 Ley N
18.101);
Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia en los
juicios de arriendo deber tambin notificrseles la demanda o haberse
apersonado en el juicio (art. 11 Ley N 18.101);
El arrendador que demanda la entrega de la propiedad arrendada, puede hacer
notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energa elctrica o
agua potable, y en tal caso el demandado ser el nico responsable de los
consumos mientras dure la ocupacin del inmueble por l mismo o por sus
dependientes (art. 14 Ley N 18.101).
8. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RSTICOS
A). GENERALIDADES
Por predio rstico se entiende todo inmueble susceptible de uso agrcola,
ganadero o forestal, sea comprendido en zonas rurales o urbanas (art. 1, Ley
16.640).
El arrendamiento de predios rsticos es regulado por el D.L. 993 de 1975.
El cual se refiere al arrendamiento de predios propiamente tal y a otras figuras de
explotacin de un predio rstico por terceros, como la mediera. No se aplica, sin
embargo, a los siguientes casos (art. 1):
i)
ii)
iii)
viviendas situadas en el radio urbano que incluyan una extensin de terreno

de una superficie inferior a una hectrea;
terrenos fiscales; y
contratos de aparcera y mediera contemplados en la ley 17.729.
Supletoriamente el arrendamiento de predios rsticos se rige por las reglas

del 6 del Ttulo XXVI del Libro IV.
B). CARACTERSTICAS
a). Carcter consensual y prueba del contrato
Solo puede pactarse por escritura pblica o privada. En este ltimo caso, es
necesaria la presencia de dos testigos mayores de 18 aos. No obstante lo anterior,
el artculo 5 dispone que la falta de escrituracin impedir que el documento pueda
hacerse valer ante autoridades administrativas o judiciales.
b). Incapacidades especiales
El Decreto Ley N 993 contiene una inhabilidad especial en sus artculo 3,
segn el cual En las zonas fronterizas, no podrn celebrarse los contratos a que se
refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurdicas extranjeras.
C). OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Para el arrendador la principal obligacin es entregar la cosa, si la cabida es
diversa se estar a lo dispuesto en las reglas de la compraventa (art. 1.978).
El arrendatario est obligado a pagar el precio o renta. Se establece una
regla para el caso en que la cosecha merma o perece por caso fortuito segn la
cual esta situacin no da lugar al colono a pedir rebaja del precio (art. 1.983).
161
Adems de la obligacin de pagar el precio, el arrendatario debe cuidar de

la cosa como un buen padre de familia, en caso de incumplimiento, el artculo 1.979
provee de una serie de medidas al arrendador destinadas a evitar el dao.235
D). EL SUBARRIENDO
Segn lo dispuesto en el artculo 7 del D.L. N 993 queda prohibido al
arrendatario subarrendar el todo o parte del predio o ceder su derecho, o la
tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin
autorizacin previa y por escrito del propietario.
E). EXPIRACIN DEL CONTRATO

Si no se ha fijado plazo cualquiera de las partes puede ponerle trmino,
desahucindolo (art. 1.985)
9. EL CONTRATO DE MEDIERA O APARCERA
Este contrato tambin est regulado en el D.L. N 993, y es aquel en que
una parte se obliga a aportar una determinada superficie de terreno y la otra su
trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o
productos resultantes, obligndose adems a aportar los elementos necesarios para
la adecuada explotacin de los terrenos.
Los derechos derivados de la celebracin del contrato de mediera no
pueden cederse.
Se ha discutido la naturaleza jurdica de este contrato, toda vez que de su
propia definicin se desprende que es un hbrido entre el contrato de sociedad y el
de arriendo.236
10. CONTRATOS PARA LA CONFECCIN DE UNA OBRA MATERIAL
A). CONCEPTO
Este tipo de arriendo se regula en los artculos 1.996 a 2.005 del Cdigo
Civil. Es aquel en que las partes se obligan, una a ejecutar una obra material, y otra
a pagar un precio por esta. Quien ejecuta la obra se denomina artfice.
B). NORMATIVA
Este contrato puede ser regulado bajo el estatuto de la compraventa o bajo
el del arrendamiento. Quedar bajo las reglas de la venta en el caso que sea el
artfice quien suministre la materia para la confeccin de la obra. Si la materia es
suministrada por quien encarg la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la
materia ha sido suministrada por ambos, el contrato ser de arrendamiento o
compraventa segn quien haya suministrado la parte principal.
i). Contrato de venta: Se trata de una venta de cosa futura, sujeta a condicin, sta
consiste en que la obra sea bien confeccionada. El contrato se perfecciona
nicamente con la aprobacin de quien orden la obra (art. 1.916).
Pendiente la condicin, el peligro de la cosa pertenece al artfice. Una vez
que quien encarg la obra la apruebe y aunque se encuentre pendiente la entrega el
235
Vanse adems las reglas especiales de los artculos 1.980 y 1.981.
236
Vase a este respecto PUELMA, lvaro Sociedades, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.996, p. 157.
162
peligro se traslada a este ltimo. El peligro se trasladar tambin en aquellos casos

en que se constituya en mora de dar su aceptacin.
ii). Contrato de arrendamiento: Se sujeta en general a las reglas del arrendamiento,
sin perjuicio de aquellas contenidas en los artculos 1.997 y siguientes.
C). CARACTERSTICAS DEL ARRIENDO PARA LA CONFECCIN DE UNA OBRA
MATERIAL
a). La prdida de la materia (art. 2000): La regla general es que recae sobre el
dueo. Si la materia ha perecido sin culpa del artfice o de sus dependientes, es
soportada por quien encarg la obra.
Pereciendo la materia, el artfice no puede reclamar su remuneracin,
compartiendo el riesgo con quien encarg la obra. Bajo estas circunstancias el
artfice solo puede reclamar su remuneracin cuando:
i)
ii)
iii)
la obra ha sido reconocida y aprobada;

hay mora de quien encarg; y
si la cosa perece por vicios de la materia entregada por quien encarg,
salvo que el artfice conociese o debiese conocer dichos vicios.
b). La fijacin del precio (arts. 1.997 y 1.998): No habindose fijado precio, se
presumir que las partes han convenido el que ordinariamente se paga por el mismo
tipo de obra. A falta de este por el que se estimase equitativo a juicio de peritos.
Si la fijacin del precio se ha encomendado a un tercero y este muere, debe
distinguirse segn si la muerte acaeci antes o despus de procederse a la
ejecucin. Si fue antes, el contrato es nulo; si despus, se fijar por peritos.
c). Obligaciones de las partes
i). El que encarga debe:
Pagar el precio: como ya se ha advertido, la obligacin se hace exigible una vez

que la obra ha sido aprobada. Dicha aprobacin puede ser parcial, segn lo
dispuesto en el artculo 2.001, y esto depender del hecho que se haya
convenido que la obra se apruebe por partes.
Declarar si aprueba o rechaza: Esta obligacin surge en el momento en que lo
hayan acordado las partes o segn las reglas generales de las obligaciones
sujetas a condicin.
ii). El que ejecuta:

Ejecutar la obra debidamente y dentro del tiempo acordado. En caso de
desacuerdo respecto a lo debido de la ejecucin, las partes podrn nombrar dos
peritos que decidan si el artfice cumpli o no con su obligacin. En caso de que no
lo haya hecho podr quien encarg exigirle: que la haga de nuevo; la indemnizacin
de perjuicios; la restitucin de los materiales, con otros de igual calidad o dinero.
d). Causales de extincin del contrato
i). Voluntad unilateral de quien encarg (art. 1.999, inciso 2): En este caso quien
encarg al artfice la ejecucin de la obra debe reembolsarle los costos en que ste
haya incurrido con ocasin de la ejecucin; pagar lo que valga el trabajo hecho y
aquello que hubiere podido ganar en la obra.
ii). Muerte del artfice: En este caso, se resuelve el contrato, surgiendo
obligaciones para quien encarg respecto de los trabajos ya realizados por el
artfice (art. 2.005).
163
e). La construccin de edificios: La construccin de edificios se rigen por los

artculos 2.003 y 2.004 en la medida que se cumpla con dos requisitos, a saber: que
se celebre con un empresario, y que ste se encargue de toda la obra por un precio
nico.
Reglas especiales en la construccin de edificios:
i)
ii)
iii)
iv)
v)
Si no se ha pactado, el empresario no puede solicitar aumento del precio a

pretexto de encarecimiento de los jornales, los materiales o modificaciones
en el plan primitivo;
Si el encarecimiento proviene de circunstancias que no pudieron preverse,
es el dueo quien debe autorizar el aumento en dichos costos, a falta de
esta autorizacin, el empresario puede recurrir al juez para que este fije el
aumento de precio que corresponda;
Si el edificio se arruina dentro de los cinco aos siguientes a su entrega por
vicio de la construccin o del suelo que el empresario o sus empleados
hayan debido conocer se genera responsabilidad para el empresario, salvo
que los materiales le hayan sido entregados por el dueo, en cuyo caso
responde ste, siempre y cuando el empresario o sus dependientes no
hayan conocido o debido conocer esos vicios;
El que encarga la obra es subsidiariamente responsable respecto de
aquellos artfices u obreros subcontratados por lo que ste deba al
empresario. El Cdigo del Trabajo ha modificado este regla en el caso que
el dueo sea una persona jurdica y haya contratado la obra por un precio
nico y prefijado, en este caso es responsable por el total de lo adeudado
por el contratista a sus empleados (art. 64 C. del Trabajo);
Las ltimas tres reglas se aplican a quienes se encargan de la construccin
del edificio en calidad de arquitectos, quienes adems responden por los
vicios de los planos.
11. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

El contrato de arrendamiento de servicios puede ser de servicios materiales
o inmateriales, segn si en estos predomine la inteligencia sobre la mano de obra o
viceversa.
En relacin al arrendamiento de servicios inmateriales el Cdigo Civil
distingue tres especies:
i). Arrendamiento de servicios aislados: est regulado en el artculo 2.008 que lo
remite al 2.006, y se rigen por ellos los contratos cuyo objeto es la confeccin de
una obra material aplicndose a ellos los artculos 1.997 a 1.999 y 2.002.
ii). Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de actos : estos
contratos se rigen por los artculos 2.006 y siguientes.
iii). Servicios prestados por quienes ejecutan profesiones liberales: el artculo
2.118 seala que los servicios de las profesiones y carreras (como la de abogado)
que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar
a otra persona respecto de terceros se sujetan a las reglas del mandato, reglas que
estudiaremos ms adelante al analizar dicho contrato.
Cabe recordar aqu, los siguientes artculos:
Art. 2.521 inc. 2: Prescriben en dos aos los
honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de
mdicos y cirujanos; los de directores o profesores
de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen
cualquiera profesin liberal.
164
Art. 680 N 3 C.P.C.: El procedimiento de que trata

este Ttulo se aplicar en defecto de otra regla
especial a los casos en que la accin deducida
requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para
que sea eficaz.
Deber aplicarse, adems, a los siguientes
casos: ()
3. A los juicios sobre cobro de honorarios,
excepto el caso del artculo 697; ()
Art. 697 C.P.C.: Cuando el honorario proceda de
servicios profesionales prestados en juicio, el
acreedor podr, a su arbitrio, perseguir su estimacin
y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien
interponiendo su reclamacin ante el tribunal que
haya conocido en la primera instancia del juicio.
En este ltimo caso la peticin ser
substanciada y resuelta en la forma prescrita para los
incidentes.
165
V. EL CONTRATO DE SOCIEDAD237
1. CONCEPTO
Art. 2.053: La sociedad o compaa es un contrato en
que dos o ms personas estipulan poner algo en
comn con la mira de repartir entre s los beneficios
que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica,
distinta de los socios individualmente considerados.
La caracterstica conceptual de este contrato es la existencia de dos o ms
personas que se juntan con la mira de poner algo en comn y repartirse los
beneficios. La idea fuerza es reunir capital y, aunar los esfuerzos para alcanzar
determinados objetos lcitos.
La sociedad puede tener por objeto cualquier actividad. La nica limitacin
es que no puede tener un objeto o causa ilcita. Las sociedades que tuvieren objeto
o causa ilcita (por ejemplo, sociedades constituidas para el trfico de
estupefacientes, de armas, pornografa infantil, trata de blancas, etc.) son nulas y
no puede ser consideradas ni siquiera como una sociedad de hecho. stas, quedan
sujetas a la normativa criminal (art. 2.057 inc. final).
2. CARACTERSTICAS
i). Tiene personalidad jurdica: Es un contrato y a la vez forma una persona jurdica
distinta de las personas que la componen. La atribucin de personalidad jurdica a
las sociedades implica el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho,
obligaciones y responsabilidades y, por ende, constituye un centro de imputacin de
normas diferenciado de sus miembros. Esto trae como consecuencias: tiene un
patrimonio propio; nombre; domicilio; tiene una voluntad distinta a la de los socios
individualmente considerados; tiene responsabilidad en forma diferenciada de la de
sus miembros y representantes.
ii). Plurilateral: La sociedad es un contrato plurilateral o de organizacin en donde
las voluntades van en un mismo sentido que es el sentido de que la sociedad
obtenga beneficios.
iii). Consensual: El contrato de sociedad colectiva civil en cuanto a su forma de
perfeccionamiento es consensual, por lo tanto basta el mero acuerdo de voluntades
para que nazca a la vida del Derecho. Sin embargo la consensualidad en el contrato
social es excepcional, ya que la nica sociedad que es consensual es la sociedad
colectiva civil, todas las restantes sociedades son solemnes.
iv). Intuito person: La sociedad colectiva termina por la muerte de uno de los
socios, puesto que es una sociedad de personas y no una sociedad de capitales que
no se disuelven por la muerte de algn socio. Adems, el error en la persona del
socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios puede ceder sus derechos
sin el consentimiento de los otros.
3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
A). EL APORTE
El aporte es un elemento de la esencia del contrato de sociedad. Sin este
elemento no existe la sociedad (art. 2.055 inc. 1 y 2.082). Por regla general, la
utilidad que corresponda a cada socio se distribuye en proporcin a sus aportes.
237
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extrada principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho
Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad D. Sociedad, disponibles en la web en:
http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Vase tambin PUELMA, lvaro Sociedades, Tomo I, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1.996.
166
El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social, que a su

turno es una deuda de la sociedad para con los socios. El aporte debe ser
susceptible de apreciacin pecuniaria y debe ser a ttulo singular (art. 2.056).
Los aportes pueden ser de distintas clases:
i) aporte
ii) aporte
iii) aporte
iv) aporte
en
en
en
en
dinero;
especie (en dominio o usufructo);
trabajo (socio industrial);
servicio.
B). LOS BENEFICIOS

La caracterstica de la sociedad en trminos de que ha sido constituida o
pactada para producir utilidades y repartirla entre los socios es lo que la diferencia
de las personas jurdicas sin fines de lucro; por ejemplo, las fundaciones. El
beneficio no es moral; sino claramente pecuniario o en dinero (art. 2.055 inc. 2 y
3). Los beneficios solo se podrn determinar al momento de la disolucin de la
sociedad.
Los beneficios se reparten:
i) Conforme a lo pactado (art. 2.066);
ii) Tambin puede dejarse entregado al arbitrio de un tercero (art.
2.067);
iii) Si nada se estipula se reparte a prorrata de los aportes (art. 2.068);
iv) Respecto del socio industrial o que aporta trabajo, su participacin la
fija el juez a falta de estipulacin expresa (art. 2.069).
C). LAS PRDIDAS
Las prdidas en el contrato de sociedad se distribuyen:
i) Conforme a lo sealado en el pacto social o se deja entregado al
arbitrio de un tercero (arts. 2.066 y 2.067);
ii) A falta de estipulacin expresa a prorrata de los aportes (art. 2.068);
iii) Si nada se estipula respecto del socio industrial, ste solo pierde el
trabajo (art. 2.069).
Respecto de los beneficios y perdidas se debe entender respecto de todos
los negocios de la sociedad y no de cada negocio en particular (art. 2.070).
D). INTENCIN DE FORMAR SOCIEDAD O AFFECTIO SOCIETATIS
Se trata de un elemento esencial de la sociedad de personas, dado su
carcter de intuito person. La Affectio Societatis tiene como caracterstica que las
partes deben encontrarse en un pie de igualdad en trminos psicolgicos destinados
a cooperar en la formacin de una empresa. Lo que aqu importa es la persona y
caractersticas de los socios.
No hay sociedad cuando se hace formalmente un esquema social con un
trabajador que seguir siendo tal. No debe haber vinculo de subordinacin ya que
en tal caso nos encontraramos frente a un contrato de trabajo.
4. GENERALIDADES DE LA SOCIEDAD EN TANTO ASOCIACIN HUMANA
El ser humano tiende a agruparse; la primera agrupacin es la familia; la
ltima agrupacin, en cambio, es el Estado. Pero entre la familia y el Estado existen
una serie de grupos intermedios (asociaciones) en dinmica y recproca interaccin.
Estos grupos intermedios, sean que se encuentren organizados jurdicamente o no,
167
ostentan un conjunto de reglas o normas de conducta que sus miembros deben

seguir y que determina la relacin de pertenencia al grupo.
Este carcter asociativo del ser humano, del que no es posible prescindir,
trajo consigo el establecimiento o reconocimiento -segn la tesis que se adopte en
cuanto a la naturaleza jurdica de los derechos fundamentales-, del llamado derecho
de asociacin. Ello supone que el Estado establezca una regulacin jurdica
heternoma de las asociaciones intermedias bajo cuyo amparo puedan surgir
grupos formales o de Derecho. De esta forma, todos los Estados modernos prevn
una normativa legal que permite varias posibilidades de organizacin jurdica para
un grupo intermedio.
En nuestro Derecho, la Constitucin Poltica de la Repblica reconoce, ya en
su artculo primero, la existencia de los grupos intermedios, garantizndoles su
plena autonoma. A su turno, el artculo 19 N 15 asegura a todas las personas el
derecho de asociarse sin permiso previo, en la medida que dichas asociaciones no
contravengan la moral, el orden pblico y la seguridad del Estado.
De esta forma, las asociaciones formales, es decir, aquellas que
constituyndose en conformidad a la ley gozan de personalidad jurdica, son el
producto del ejercicio del derecho constitucional de asociacin, y son llamadas
personas jurdicas o morales, por cuanto tienen una existencia ideal, y poseen
personalidad jurdica, es decir, se encuentran situados en la categora de sujetos de
derecho.
El artculo 545 del nuestro Cdigo Civil define a la persona jurdica como un
ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente. De esta forma, las asociaciones formales
son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que equivale decir que
gozan de patrimonio propio, en el sentido clsico de su acepcin, y constituyen
entidades distintas de los miembros que la componen.
5. UBICACIN DE LAS SOCIEDADES DENTRO DE LAS DEMS PERSONAS JURDICAS
QUE CONTEMPLA NUESTRO DERECHO
Las sociedades son personas jurdicas de Derecho Privado colectivas y con
fines de lucro.
La primera gran clasificacin de personas jurdicas es, entre
personas jurdicas de Derecho Pblico y Derecho Privado.
Es persona jurdica de Derecho Pblico por excelencia el Estado, adems
los servicios pblicos descentralizados, como las municipalidades, los gobiernos
regionales, y entre otros, las universidades estatales como la Universidad de
Atacama.
Las personas jurdicas de Derecho Privado se clasifican en aquellas que
tienen fines de lucro, y las que no.
Las personas jurdicas de Derecho Privado sin fines de lucro son las
corporaciones y fundaciones (reguladas en el Libro Primero del Cdigo Civil), las
asociaciones comunitarias, los sindicatos, las cooperativas, entre otras.
Las personas jurdicas de Derecho privado con fines de lucro, se clasifican a
su vez en unipersonales y colectivas.
La nica persona jurdica unipersonal en nuestro Derecho es la empresa
individual de responsabilidad limitada, creada por la Ley N 19.857, publicada en el
Diario Oficial de fecha 11 de febrero de 2.003.238
238
El artculo 2 de la Ley N 19.857 seala: La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurdica con patrimonio
propio distinto al del titular, es siempre comercial y est sometida al Cdigo de Comercio cualquiera que sea su objeto; podr realizar toda
clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por Ley a las sociedades annimas.
168
Las personas jurdicas de Derecho Privado con fines de lucro colectivas,

son las llamadas sociedades, las cuales a su vez pueden ser civiles, comerciales, o
mineras.
Lo anterior, se explica mejor con el siguiente esquema:
DERECHO PBLICO (Estado-Fisco, Municipalidades, Gobiernos Regionales, Universidades Estatales)

S N FINES DE LUCRO
PERSONAS JURDICAS
DERECHO PRIVADO
CORPORACIONES Y FUNDACIONES,
S NDICATOS,
ASOC. COMUNITARIAS
COOPERATIVAS, ETC.
NDIV DUALES
(Emp. Individual de Resp. Ltda.)
CON FINES DE LUCRO
COLECTIVAS (Sociedades).
(Sociedades Civiles, comerciales
y mineras).
6. NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD239

En doctrina y en el Derecho Comparado, principalmente el europeocontinental, se han planteado diversas teoras para explicar la naturaleza jurdica de
la sociedad, las ms importantes son:
a)
Teora contractual o clsica: (codificacin del siglo XIX) Como seala el profesor
de Derecho Comercial don lvaro Puelma A., desde los inicios de su evolucin
en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre los socios, esto
es, su origen se basa en el mero contrato. Esta tendencia fue la que prevaleci
desde los inicios de la codificacin civil y mercantil hasta fines del siglo XIX. Lo
anterior explica la ubicacin de la sociedad dentro del libro IV del Cdigo Civil
como uno ms de los contratos tpicos o nominados. Algunos autores consideran
a la sociedad como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de carcter
organizativo.
b)
Teora del acto constitutivo unilateral, y del acto colectivo: (Von Gierke,
Messineo) Quienes sostienen esta tesis critican a la anterior, porque no
explican los efectos de la sociedad respecto de terceros y de aquellos (como
los accionistas) que entran a participar en la sociedad sin haber formado parte
del acto constitutivo. En la sociedad, sus creadores imponen una normativa
contenida en los estatutos, por un acto unilateral, el cual constituye la ley de la
entidad que se crea. En otras palabras, se tienen varias declaraciones de
voluntad dirigidas al mismo fin, los sujetos se comportan como uno solo. El
famoso autor italiano Francesco Messineo, en cambio, prefiere calificar a la
sociedad como un acto colectivo, pues la desaparicin de un socio no la afecta,
ni compromete al acto. Brunetti, considera esta teora como complementaria a
la teora contractualista, y no como tesis opuestas.
c)
Teora de la institucin: (Hauriou, Renard, Guillard) Sin desconocer el origen

contractual de la sociedad o compaa, estos autores sostienen que del contrato
nace la sociedad como una institucin, un ser o ente intermedio entre el
individuo y el Estado. De acuerdo a esta teora la sociedad constituye un sujeto
de derecho con intereses propios, distintos a los de sus asociados, y cuyas
clusulas son simples medios para la consecucin de un fin social.
d)
Teora del contrato de organizacin o colaboracin: (Ascarelli) Esta teora puede

catalogrsela como neocontractual, se sustenta en que la sociedad es un
contrato pluripersonal, contrapuesto a los contratos de cambio (como la
compraventa y dems bilaterales), puesto que aqu cada socio no se encuentra
frente a otro, sino que frente a todos. Su inters es comn y no individual.
7. TIPOS SOCIETARIOS
239
PUELMA ob. cit. p. 54.
169
A). CLASIFICACIONES
Los tipos societarios corresponden a las clasificaciones o tipologas que la
Ley ha entregado de sociedades. Como ya se seal, las sociedades pueden ser
civiles, comerciales y mineras.
Las sociedades mercantiles sern estudiadas en el curso de Derecho
Comercial I, y las sociedades mineras en Derecho Minero. Estas ltimas pueden ser
sociedades contractuales mineras o sociedades legales mineras (cuasicontratos).
Los tipos de sociedades civiles y mercantiles son:
-
Sociedad colectiva;
Sociedad en comandita simple;
Sociedad en comandita por acciones;
Sociedad de responsabilidad limitada;
Sociedad annima abierta;
Sociedad annima cerrada;
Sociedades annimas especiales (A.F.P., Bancos, Cas. de Seguros, Bolsas de
Valores, etc.).
B). DISTINCIN ENTRE SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES

Para poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil, es menester
atender al giro u objeto de negocios. As, ser comercial o mercantil aquella
sociedad que tenga como giro u objeto de negocios algunas de las actividades
comprendidas dentro del artculo tercero del Cdigo de Comercio, que son los
llamados actos de comercio.
El concepto de sociedad civil es negativo, vale decir, es civil toda aquella
sociedad que se forme para objetos no comprendidos dentro del artculo 3 del
Cdigo de Comercio.
Art. 2.059: La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman
para negocios que la ley califica de actos de
comercio. Las otras son sociedades civiles. 240
La importancia de la distincin estriba, entre otros factores, en lo relativo a
las obligaciones de las sociedades comerciales, en tanto comerciantes (llevar
libros, contabilidad especial, etc.); las sociedades comerciales son todas solemnes;
las sociedades comerciales en la quiebra tienen un tratamiento distinto, etc.
No obstante lo anterior, existe una sociedad que, aunque se forme para
negocios de carcter civil, siempre ser mercantil, por as disponerlo expresamente
la Ley: las sociedades annimas.
Art. 1 Ley N 18.046: La sociedad annima es una
persona jurdica formada por la reunin de un fondo
comn, suministrado por accionistas responsables
slo por sus respectivos aportes y administrada por
un directorio integrado por miembros esencialmente
revocables.
La sociedad annima es siempre mercantil,
aun cuando se forme para la realizacin de negocios
de carcter civil.
240
El artculo 2.060 establece que las sociedades se pueden sujetar a las reglas de las sociedades comerciales por propia voluntad de los
socios.
170
C). PARALELO DE LOS TIPOS SOCIETARIOS EN RELACIN A LOS ELEMENTOS

CARACTERSTICOS DE CADA SOCIEDAD
Sin perjuicio que en este curso, slo nos corresponde referirnos a las
sociedades colectivas civiles, se ha credo necesario establecer un paralelo simple
entre los diferentes tipos societarios, en relacin a los elementos caractersticos de
cada sociedad.
Los elementos caractersticos o diferenciadores de cada tipo societario son
los siguientes:
i) La
ii) La
iii) La
iv) La
constitucin;
administracin;
responsabilidad de los socios; y
cesibilidad de los derechos o acciones.
a). Constitucin:
En cuanto a su forma de constitucin, las sociedad colectiva civil es
consensual, basta el acuerdo de voluntades para que nazca a la vida del Derecho.
Las sociedades colectiva y en comandita comerciales, requieren para su
constitucin de escritura pblica e inscripcin del extracto de dicha escritura en el
Registro de Comercio respectivo. Las sociedades de responsabilidad limitada y las
sociedades annimas, tambin requieren de escritura pblica para su constitucin, e
inscripcin del extracto en el Registro de Comercio, pero adems sus extractos
deben publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. Las sociedades annimas
especiales, requieren todava un certificado de existencia de la Superintendencia
respectiva. En resumen, las dems sociedades son solemnes.
b). Administracin:
La administracin de la sociedad colectiva civil, la analizaremos ms
adelante, pero en resumen diremos que corresponde a todos los socios, o a uno o
ms de ellos, o a un tercero designado por los socios en el pacto social, o en un
mandato posterior. Este mismo esquema se aplica a las sociedades colectivas
mercantiles y a las de responsabilidad limitada.
Las sociedades en comandita, son administradas por los llamados socios
gestores. La sociedad annima es administrada por el directorio.
c). Responsabilidad de los socios
En la sociedad colectiva civil, los socios responden en forma ilimitada con
su patrimonio personal de las deudas sociales, pero a prorrata de su aporte. En la
sociedad colectiva mercantil, la responsabilidad de los socios es solidaria e
ilimitada.
En la sociedad en comandita, es preciso distinguir. Los socios
comanditarios, responden slo hasta del monto de sus respectivos aportes; y los
socios gestores, responden como si fueren colectivos: solidaria e ilimitadamente.
En la sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo indica, los
socios slo responden limitadamente hasta el monto de sus aportes, o a la suma
superior que se hubieren obligado en virtud del pacto social.
En la sociedad annima, los accionistas slo responden por el monto de sus
respectivos aportes, vale decir, del monto de sus acciones.
d). Cesibilidad de los derechos y acciones
171
La sociedad en donde impera el principio de libre cesibilidad de los

derechos o acciones es, en la sociedad annima. Nadie puede impedir a un socio
desprenderse de su accin y cederla o traspasarla a un tercero241. Lo mismo ocurre
para la sociedad en comandita por acciones.
En cambio, en los dems tipos societarios, como son sociedades de
personas y no sociedades de capital, uno de los elementos esenciales es la persona
de los socios (intuito person, affectio societatis), entonces la cesin de derechos
implicara reforma de los estatutos sociales, reformas que, en el caso de las
sociedades que no sean colectivas civiles, implica adems realizarse con todas las
formalidades que se prescriben por la Ley para su constitucin (escritura pblica,
inscripcin, y en su caso publicacin).
8. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL
El nico tipo social regulado en el Cdigo Civil es la sociedad colectiva civil.
A continuacin veremos las normas ms relevantes que entrega el Cdigo al
respecto, toda vez que el anlisis en profundidad del Derecho Societario
corresponde a los estudios del curso de Derecho Comercial I.
8.1. ADMINISTRACIN
A). GENERALIDADES
Como es sabido, la administracin en general comprende tres actividades: la
reparacin, la conservacin y el cultivo (arts. 391; 2.132; 2.255).
El artculo 2.061 inciso segundo seala que la administracin es efectuada
por todos los socios por si o por un mandatario designado de comn acuerdo, por lo
tanto hay que distinguir las siguientes hiptesis:
a). Se ha designado administrador por los socios. A su vez, debemos subdistinguir
en relacin a si esta designacin se efectu o no en el pacto o escritura social.
i). Se design administrador o mandatario en el pacto social: Se trata de un
mandatario estatutario y es condicin esencial de la existencia de la sociedad. Por
lo tanto, el administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en los
estatutos o unnimemente aceptada por los dems socios; y no puede ser removido,
sino por causa grave o por causa contemplada en los estatutos. En caso de
renuncia o remocin justificada pueden continuar los socios con la sociedad en los
trminos del artculo 2.073.
ii). Se designo mandatario en un acto posterior: En este caso rigen las reglas del
mandato. Artculos 2.074 y siguientes.
b). No se ha designado administrador por los socios, ni en el acto constitutivo ni en
un acto posterior. En este caso administran todos los socios conjuntamente, en
virtud del llamado mandato legal, tcito y recproco. (Art. 2.081).
B). FORMAS DE ADMINISTRACIN

a). Administracin por un slo administrador: En el evento de que la administracin
sea conferida a un socio administrador este puede ejecutar los actos segn le
parezca con las restricciones legales del caso. Pese a esto la mayora de los socios
241
Como lo vimos, a propsito de las compraventas solemnes, la compraventa de acciones de una sociedad annima es solemne, en tal
traspaso o cesin de acciones la solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el cedente y cesionario ante
dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura pblica, segn lo establece el artculo 15 del
Reglamento de Sociedades Annimas (D.S. N 587).
172
podr oponerse a los actos que no hayan producido efectos legales, es decir, que
no estn consumados (art. 2.075).
b). Administracin por varios administradores: Si la administracin es conferida a
varios socios o administradores pueden ejecutar por si solo y por separado los
actos de administracin salvo que se les haya prohibido actuar separadamente en
cuyo caso no podrn hacerlo ni aun a pretexto de urgencia (art. 2.076).
c). Administracin por todos los socios: Respecto de la Administracin efectuada por
todos los socios, hay que estarse a las reglas del artculo 2.081. Se entiende en
este caso que cada uno de los socios ha recibido de los otros el poder de
administrar con las limitaciones sealadas en esa disposicin que son:
-
Cualquier socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos del otro
antes de su ejecucin;
Cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su uso personal
siempre que las emplee para su destino ordinario;
Hacer concurrir a los dems socios a la conservacin de las cosas;
No hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los
otros socios.
C). FACULTADES DE LA ADMINISTRACIN

Son las del mandato. Slo las del giro ordinario, a falta de facultad expresa.
En consecuencia, ser el objeto social la que determine las atribuciones del
administrador (arts. 2.077 y 2.078). Igual que en el mandato el administrador puede
en casos urgentes convertirse en agente oficioso.
D). EFECTOS DE LA ADMINISTRACIN

Si el administrador acto dentro del giro ordinario de la sociedad y de sus
facultades obliga a la sociedad, si se excede en los limites de sus facultades slo l
quedara obligado (art. 2.079).
8.2 OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
a). Efectuar el aporte a que esta obligado en tiempo y forma (arts. 2.055 y 2.087). El
riesgo de la cosa pertenece a la sociedad si ha sido aportada en propiedad. El
riesgo de la cosa pertenece al socio si la cosa se ha aportado en usufructo (art.
2.084). Si se trata de un cuasiusufructo, el riesgo es de la sociedad (art. 2.084 inc.
3). En caso de incumplimiento del socio de su obligacin de aporte, es responsable
de los perjuicios que su retardo haya ocasionado a la sociedad (art. 2.083) y,
adems, da derecho a los restantes socios para pedir la resolucin, con
indemnizacin de perjuicios. En verdad, la resolucin opera aqu como causal de
disolucin de la sociedad (art. 2.101).
b). Tienen la obligacin de sanear el aporte
Art. 2.085: El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o
usufructo, es obligado, en caso de eviccin, al pleno saneamiento
de todo perjuicio.
c). Los socios tienen la obligacin de cuidar los intereses sociales respondiendo
hasta de la culpa leve. Manifestaciones de este principio las encontramos en los
artculos 2.091; 2.092; 2.093 y 2.094.
8.3 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS
173
a). Debe reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el socio a la sociedad con
conocimiento de ella para negocios de la sociedad o sociales (art. 2.089, inc. 1)
b). Adems debe resarcirle los perjuicios que la gestin le hubiere ocasionado (art.
2089).
c). Estas indemnizaciones se pagan a prorrata por los socios y la cuota del socio
insolvente grava a los dems, pero tambin a prorrata de sus derechos.
8.4 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE TERCEROS
El socio que contrata a nombre propio no obliga en ningn caso a la
sociedad (art. 2.094). Cuando acta a nombre de la sociedad debe hacerlo
inequvocamente y en tal caso obliga a la sociedad frente a terceros. En caso de
duda se entender que contrata o acta a nombre propio.
Forma en que los socios responden de las deudas sociales: Los contratos
validamente celebrados por algn socio o administrador en uso de sus facultades
obligan a la sociedad y a los socios a prorrata de su inters social; con la
caracterstica que la cuota del deudor insolvente grava a los otros. Por lo tanto, hay
responsabilidad ilimitada pero no solidaria en la sociedad colectiva civil (como ya
se seal, en la colectiva comercial, responden ilimitada y solidariamente). En
consecuencia, adems del patrimonio social, los socios comprometen su propio
patrimonio.
Si bien los acreedores de la sociedad tienen accin para perseguir sus
crditos en el patrimonio de los socios, los acreedores personales de los socios no
tienen accin para perseguir sus crditos en el patrimonio social; y slo tienen
derecho a hacer efectivos sus crditos sobre los beneficios que los socios obtengan
de la sociedad (art. 2.096).
8.5 DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
A). CAUSALES DE DISOLUCIN

Los artculos 2.098 y siguientes contemplan las causales de disolucin de la
sociedad colectiva civil, stas son:
a). La llegada del plazo o el cumplimiento de la condicin. (Art. 2.098) La sociedad
se disuelve en estos casos, puesto que la duracin de la misma puede quedar sujeta
a un plazo o una condicin. En caso de prrroga, debe pactarse antes del
vencimiento del plazo y deben cumplirse las mismas formalidades que para la
constitucin (si bien es consensual, si se constituy por escrito, la prrroga tambin
debe constar por escrito).
b). Trmino del negocio. (Art. 2.099) La sociedad se disuelve por la finalizacin del
negocio para la cual se cre.
c). Insolvencia de la sociedad y prdida total de los bienes sociales. (Art. 2.100 y
2.102).
d). En el evento de que uno de los socios no efecte su aporte y los dems decidan
disolverla (Art. 2.101).
e). Por la muerte de cualquiera de los socios. Por ser la sociedad colectiva un
contrato intuito person, la muerte de uno de los socios es una causal de disolucin
de la misma. Esta regla no es absoluta, puesto que los mismos contratantes pueden
en el contrato social, pactar la clusula de continuacin con los herederos del socio
difunto (art. 2.014).
174
f). Por acuerdo entre las partes, mutuo discenso o resciliacin (Art. 2.107).
g). Por renuncia de cualquiera de los socios. La renuncia, como acto unilateral de un
socio que manifiesta su voluntad de retirarse solo constituye causal de terminacin
de las sociedades de duracin indefinida. Los efectos de la renuncia se regulan en
los artculos 2.108 inciso segundo y 2.109.
Art. 2.108: La sociedad puede expirar tambin por la
renuncia de uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha
contratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duracin limitada, no tendr efecto la renuncia, si por
el contrato de sociedad se hubiere dado la facultad de
hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la
inejecucin de las obligaciones de otro socio, la
prdida de un administrador inteligente que no pueda
reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual
del renunciante que le inhabilite para las funciones
sociales, mal estado de los negocios por
circunstancias imprevistas, u otros de igual
importancia.
Art. 2.109: La renuncia de un socio no produce
efecto alguno sino en virtud de su notificacin a todos
los otros.
La notificacin al socio o socios que
exclusivamente administran, se entender hecha a
todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere
notificado la renuncia, podrn aceptarla despus, si
vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad
en el tiempo intermedio.
Por ltimo, diremos que conforme al artculo 2.110 la renuncia del socio no
puede ser de mala fe o intempestiva. Es renuncia de mala fe, aquella que se hace
para apropiarse de alguna ganancia que deba pertenecerle a la sociedad (art.
2.111). Es renuncia intempestiva, aquella que se verifica cuando su separacin es
perjudicial para los intereses sociales (art. 2.112).
B). EFECTOS DE LA DISOLUCIN

Si la sociedad es civil, se produce el trmino de la personalidad jurdica y
debe procederse a su divisin en los trminos del artculo 2.115, esto es se aplican
las reglas de la particin de los bienes hereditarios al caudal social.
Si la sociedad es comercial, persiste la personalidad jurdica durante la
liquidacin de la sociedad y el haber y pasivo de la sociedad deben liquidarse
conforme a los artculos 408 y siguientes del Cdigo de Comercio.
Al producirse la disolucin,
administradores y mandatarios.
termina
la
representacin
de
sus
Finalmente, los derechos de los socios contra la sociedad en liquidacin o

contra la comunidad resultante de la disolucin, son libremente transferibles por
stos.
En cuanto a los terceros, la disolucin de la sociedad slo produce efecto en
los siguientes casos (art. 2.114):
175
i) cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo pactado para su

vigencia;
ii) se puede oponer la disolucin cuando se ha publicado este hecho por
tres veces en peridicos de la capital la regin;
iii) cuando haya prueba de que los terceros conocieron oportunamente de
la disolucin de la sociedad.
9. LA SOCIEDAD DE HECHO
Art. 2.057 inc. 1: Si se formare de hecho una
sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno,
cada socio tendr la facultad de pedir que se liquiden
las operaciones anteriores y sacar sus aportes.
La sociedad de hecho es aquella a la que falt alguno de los requisitos
establecidos por la ley para nacer a la vida del Derecho. La restitucin de los
aportes deber realizarse en tal caso conforme a las normas del cuasicontrato de
comunidad.
Adems, debe tenerse presente la norma del artculo 2.058 que protege a
los terceros de buena fe, por cuanto establece la inoponibilidad de la nulidad de la
sociedad (al decir de la profesora Abuad,242 ste es un caso ms de recepcin
normativa de la teora de la apariencia).
VI. EL CONTRATO DE MANDATO243
1. CONCEPTO
Art. 2.116: El mandato es un contrato en que una
persona confa la gestin de uno o ms negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador; y en general mandatario.
De la definicin legal recin citada, podemos desprender los siguientes
elementos:
Por cuenta y riesgo de la primera: Todas las dems caractersticas del

mandato pueden ser morigeradas, por ejemplo la onerosidad. Pero el hecho de que
sea por cuenta y riesgo del mandante es una caracterstica esencial de este
contrato. Esto no necesariamente importa que en el contrato de mandato sea
esencial la representacin. La representacin es un elemento de la naturaleza y no
de la esencia. En otras palabras, siempre acta mandatario por cuenta y riesgo del
mandante, an cuando acte a su propio nombre.
Que sea por riesgo y cuenta del mandante, significa que ser siempre el
mandante el que se aprovechar de los beneficios y soportar las prdidas, como si
el negocio lo hubiese realizado personalmente, por s mismo.
Confianza en la gestin de los negocios: Aqu interviene un elemento

subjetivo del mandante; la confianza que se imprime al mandatario. De aqu se
242
Ob. cit.
243
Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad D.
Mandato, disponibles en la web en:
http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Vase tambin STITCHKIN, David El Mandato Civil, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1.975.
176
desprenden algunas caractersticas ms o menos frecuentes en este tipo de

contratos que son intuito person :
i)
ii)
iii)
iv)
las obligaciones del mandatario no se transmiten;

por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato;
normalmente existe la facultad del mandante de revocar el mandato; y
el error en la persona es causal de nulidad de este contrato.
La gestin de uno o ms negocios: El objeto del mandato, y que lo diferencia

de otros contratos como el arrendamiento de servicios, es que el encargo
constituye en definitiva la ejecucin de un hecho o acto jurdico, lo cual lo
diferencia claramente del arrendamiento de servicios materiales e inmateriales. La
expresin gestin de negocios implica la idea de administrar un negocio ajeno
(conservar, reparar y cultivar art. 2.132), o sea gobernar, regir, cuidar y dar
trmino a una operacin de inters econmico, para lo cual puede ser necesario la
ejecucin de hechos o actos jurdicos.
Los asuntos que pueden ser objeto del mandato son:
i) La conservacin de un patrimonio (art. 2.132);
ii) La ejecucin de cualquier negocio de ndole econmica para el
mandante (art. 2.147);
iii) La administracin de una industria (art. 2.132 parte final);
iv) La realizacin de cualquier acto jurdico; y
v) La ejecucin de un hecho jurdico (arts. 720, 721).
2. CARACTERSTICAS DEL MANDATO
El mandato es un contrato bilateral, normalmente oneroso, normalmente
conmutativo y normalmente consensual.
i). Bilateral: Genera derechos y obligaciones para ambas partes (art. 1.439). Aunque
el mandato sea gratuito, es decir, aunque el mandatario no reciba remuneracin u
honorario, conforme al artculo 2.158, el mandante igualmente contrae obligacin,
cual es, entre otras, la de proveer fondos para la recta ejecucin del mandato. (N 1
del art. 2.158), que es una obligacin que nace coetneamente con el mandato, e
incluso antes que el mandatario principie la ejecucin de su encargo, de tal modo
que si el mandante no la cumple, autoriza al mandatario para desistirse (art. 2.159).
David Stitchkin244 agrega que el mandato por excepcin puede ser unilateral,
cuando por estipulacin expresa de las partes, o por la naturaleza misma del
contrato, el mandante no es obligado a pagar remuneracin ni a proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecucin del encargo. En todo caso, en este
evento, se tratara al menos en doctrina de un contrato sinalagmtico imperfecto,
porque las obligaciones a que se refieren los nmeros 2, 4 y 5 del artculo 2.158,
son obligaciones legales (o para algunos cuasicontractuales) que nacen con
posterioridad a la celebracin del contrato, con ocasin de su cumplimiento.
ii). Generalmente oneroso: La remuneracin es de la naturaleza del mandato, es
decir, si no se establece que es gratuito hay que pagar remuneracin. El artculo
2.117 establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado y agrega que la
remuneracin llamada honorario es determinada, primero, por convencin de las
partes, antes o despus del contrato, y tambin puede ser establecida por la ley,
por la costumbre e incluso por el juez. Esto debe relacionarse con el artculo 2.158
N 3 que establece la obligacin del mandante de pagar la remuneracin estipulada
o la usual.245
A propsito de la graduacin de la culpa que atiende a la onerosidad o
gratuidad de un contrato, el Cdigo Civil en materia de mandato se desentiende de
244
STITCHKIN ob. cit.
245
Este es un nuevo caso de costumbre segn Ley (art. 2).
177
la regla del artculo 1.547 y resuelve el tema con independencia a ella. Conforme al
artculo 2.129, el mandatario responde de culpa leve en el cumplimiento del
encargo, sin atender al carcter gratuito u oneroso del mandato, ms que para
agravar esta responsabilidad si es remunerado, de conformidad al inciso segundo.
Por el contrario, si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a
aceptarlo, ser ah menos estricta la responsabilidad que sobre l recae.
En cuanto al mandante, debemos aplicar la regla general del artculo 1.547,
por cuanto no hay regla especial para l, de manera que si el mandato es gratuito
responder hasta de la culpa levsima, limitndose a la culpa leve cuando sea
remunerado.
iii). Generalmente conmutativo: Normalmente el beneficio se mira como equivalente.
Existe una relacin entre la remuneracin estipulada, la actividad desplegada por el
mandatario para la ejecucin del encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la
gestin realizada. Es importante la relacin entre la remuneracin debida y el
servicio prestado, pues la remuneracin se debe siempre, sin consideracin a que
el negocio encomendado haya tenido o no buen xito, salvo que el fracaso se deba
a culpa del mandatario (art. 2.158 inciso final).
Sin embargo podr ser aleatorio en determinados casos, como en aquellos
eventos en que el mandatario sujeta sus honorarios a las resultas de la gestin
(xito o fracaso del negocio encomendado), cosa frecuente en el ejercicio
profesional (pacto de cuota litis). En tal caso, el mandante no est obligado a
acreditar que el negocio fracas por culpa del mandatario para no pagar
remuneracin.
iv). Generalmente consensual: Por regla general, el mandato se perfecciona por el
mero acuerdo de voluntades entre el mandante y mandatario.
As lo establecen los artculos 2.123 y 2.124:
Art. 2.123: El encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pblica o privada, por
cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una
persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no
se admitir en juicio prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas generales,246 ni la escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento
autntico.
Art. 2.124: El contrato de mandato se reputa
perfecto por la aceptacin del mandatario. La
aceptacin puede ser expresa o tcita.
Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del
mandato.
Aceptado el mandato, podr el mandatario
retractarse, mientras el mandante se halle todava en
aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de
cometerlo a diversa persona. De otra manera se har
responsable en los trminos del artculo 2.167.
En consecuencia, el silencio del mandante constituye aceptacin cuando el
mandatario da principio a la gestin con conocimiento y sin reclamo de l.
Adems de lo anterior hay que tener presente que el artculo 2.125
establece un caso relevante de silencio circunstanciado del mandatario (silencio
como manifestacin positiva de voluntad) en materia de aceptacin del mandato; y
246
Recurdense los artculos 1.708 y 1.709.
178
es el caso en que el encargo se efecta a persona que por su profesin u oficio se

encarga de negocios ajenos (por ejemplo los abogados, corredores, etc.). Los
requisitos los seala tal artculo:
Art. 2.125: Las personas que por su profesin u
oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan
o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern
tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
Con estas tres circunstancias unidas (persona que por su profesin u oficio
se encargue de negocios ajenos, transcurso de un trmino razonable, mandante
ausente) nos encontramos frente a un caso en que el silencio del mandatario
importa aceptacin.
Pese a haberse formado el consentimiento, por haber mediado oferta y
aceptacin; y estar perfecto el contrato, el mandatario puede retractarse en la
hiptesis del inciso final del 2.124. Esto es perfectamente explicable por cuanto el
mandato siempre puede terminar por renuncia del mandatario.
2. bis. EXCEPCIONES AL CONSENSUALISMO EN EL MANDATO: CASOS EN QUE EL
MANDATO ES SOLEMNE
i). Es solemne el mandato para contraer matrimonio (al igual que aquel para
reconocer un hijo) tiene dos requisitos: debe otorgarse por escritura pblica y debe
designarse expresamente a los contrayentes.
ii). Es solemne el mandato judicial que debe efectuarse mediante escritura pblica;
mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o
mediante declaracin escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal
(art. 6 del C.P.C.).
iii). Es solemne el mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes
races sociales. El artculo 1.749 inciso sptimo seala que tal mandato Debe
constar por escrito o por escritura pblica si el acto requiere de esa solemnidad.
iv). Es solemne el mandato para enajenar bienes races que el marido est obligado
a restituir en especie. Artculo 1.754 inciso segundo parte final. Requiere escritura
pblica.
El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su turno
ser solemne ?
La jurisprudencia, en torno a los bienes races se inclin por exigir la
solemnidad del acto ha ser realizado, por lo tanto se exiga escritura pblica
tratndose de un mandato para la compraventa de bienes races. Las razones que
se esgriman eran: a) El poder o mandato es el nico instrumento en que el
comprador o vendedor manifiesta su consentimiento, y como la ley prescribe que
este elemento o requisito esencial se produzca de una forma especial, es obvio que
el documento que lo contenga se sujete a igual formalidad; b) Si bien el artculo
2.123 establece la regla del consensualismo, esa misma disposicin seala entre
sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por escritura pblica.
Hoy en da parece que no cabe duda que no es necesario la celebracin del
mandato solemne para realizar un acto solemne. Ya no hay discusin en torno a que
el mandato para vender un bien raz no requiere de escritura pblica. El mandante
179
que encomienda al mandatario la compra o la venta de algn bien no manifiesta en

manera alguna el consentimiento necesario para que se perfeccione esa
compraventa. Simplemente, autoriza o faculta al mandatario para que celebre ese
contrato. A su turno, el mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el
contrato, manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante (Teora de la
representacin como modalidad), an cuando contrate a nombre de ste. Esta es la
solucin doctrinaria, ampliamente aceptada.
Sin embargo, esta solucin en la prctica bancaria no es aceptada, por lo
tanto, por la fuerza de los hechos, habr que celebrar un mandato para vender un
bien raz, por escritura pblica.
3. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO
3.1 PARTES
a). Mandante: Tambin comitente, es la persona natural o jurdica que confiere el
encargo.
b). Mandatario: Es la persona que acepta el encargo (apoderado, procurador).
3.2 INTERS EN EL MANDATO
Art. 2.119: El negocio que interesa al mandatario
solo, es un mero consejo, que no produce obligacin
alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente,
obliga a la indemnizacin de perjuicios.
Art. 2.120: Si el negocio interesa juntamente al que
hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de
estos dos, o a ambos y un tercero, o a un tercero
exclusivamente, habr verdadero mandato; si el
mandante obra sin autorizacin del tercero, se
producir entre estos dos el cuasicontrato de agencia
oficiosa.
Art. 2.121: La simple recomendacin de negocios
ajenos no es, en general, mandato; el juez decidir,
segn las circunstancias, si los trminos de la
recomendacin envuelven mandato. En caso de duda
se entender recomendacin.
3.3 PLURALIDAD DE MANDATARIOS
Art. 2.127: Si se constituyen dos o ms mandatarios,
y el mandante no ha dividido la gestin, podrn
dividirla entre s los mandatarios; pero si se les ha
prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de
este modo ser nulo.
Segn el artculo 2.127 pueden ser muchos los mandatarios que obren
individualmente o de consuno. La ley no ha establecido responsabilidad solidaria
entre mandatarios (salvo en la comisin o mandato mercantil, art. 290 C. Com.); sin
perjuicio de que se pacte solidaridad entre ellos.
3.4 CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES
i). Capacidad del mandante: No hay regla especial, por lo que aqu se aplican las
reglas generales. El mandante debe tener una doble capacidad, en cuanto ha de ser
capaz de celebrar el contrato de mandato y de ejecutar por s mismo el acto o
180
contrato que por el mandato encomienda. Si el mandante no est autorizado para

ejecutar por s mismo el contrato que encomienda, el mandato es nulo por ilicitud
del objeto. Por ello, si una persona casada y no divorciada a perpetuidad otorga un
mandato a un tercero para que ese tercero venda un bien a su cnyuge, ese
mandato ser nulo (arts. 1.796; 1.466).
ii). Capacidad del mandatario: Se establece una regla especial en el artculo 2.128
donde se seala que si es menor adulto sus actos no lo obligan frente al mandante y
terceros, sino de conformidad a las reglas generales, pero s obligan al mandante y
terceros. En consecuencia, se podr accionar en contra del mandatario menor
adulto en la medida en que se hubiere hecho ms rico.
4. RELACIN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIN
Segn la postura doctrinal ms aceptada,247 la representacin equivale a una
modalidad en los actos o negocios jurdicos que altera los efectos normales del acto
ejecutado por un sujeto de derecho, haciendo que las consecuencias patrimoniales
del acto celebrado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece al acto;
por lo tanto, los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del
representado, artculo 1.448.
Antao se discuti la relacin entre mandato y representacin, bsicamente
porque en Francia no existe mandato sin representacin. Pero en este punto don
Andrs de Jess Mara y Josef Bello Lpez, se apart del Cdigo de Napolen de
1.804. La institucin de la representacin es autnoma del contrato de mandato; de
manera que puede existir independientemente de otra relacin jurdica o unida a
una relacin contractual determinada.
En nuestro Derecho, mandato y representacin son cosas absolutamente
distintas, relacionadas, pero distintas:
i). El mandato es un acto jurdico, particularmente un contrato. La representacin es
una modalidad de los actos jurdicos.
ii). Tienen origen distinto: El mandato tiene su origen en una convencin. La
representacin puede tener su origen en la convencin, en la ley o en una sentencia
judicial como las guardas que otorga la justicia (guardas dativas). Ni aun en el caso
que el origen de la representacin sea la convencin necesariamente es mandato,
ya que hay otros contratos a los que tambin va unidad la figura de la
representacin, como la sociedad.
iii). En Chile puede existir mandato y no existir representacin. Tambin, como ya
lo vimos, existe la representacin sin mandato (representacin legal). En virtud del
artculo 2.151, la representacin es un elemento de la naturaleza del mandato y no
de la esencia del mismo. Esta norma autoriza al mandatario para que acte a
nombre del mandante (o sea para que lo represente) y agrega qu cosas comprende
naturalmente esa representacin. Termina diciendo que para todos los actos que
salgan de estos lmites requerir de poder especial; por lo tanto, la representacin
es de la naturaleza del mandato.
Cuando se produce la figura del mandato sin representacin los derechos y
obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero
extrao a la relacin jurdica y no adquiere por dicho contrato derechos ni
obligaciones.
Que pasa, entonces, con los derechos y obligaciones que nacen del
contrato celebrado por el mandatario? Nace la obligacin para el mandatario de
traspasar los derechos y obligaciones al mandante. No es lo mismo el estatuto
aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso de las obligaciones, ya que al
247
Vase en este mismo trabajo la naturaleza jurdica de la representacin.
181
tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que la parte activa del

contrato (los derechos) le sea traspasado al mandante, pero si le empece el
traspaso de la deuda (por cuanto habr ah un cambio de deudor o sujeto pasivo).
En consecuencia, hay que distinguir:
a). La parte activa o Derechos;
b). La parte pasiva u Obligaciones.
a). Parte Activa: Traspaso de crditos y dems derechos. De las obligaciones que
tiene el mandatario para con el mandante, est la obligacin de rendir cuenta de su
gestin a ste. La rendicin de cuenta ser el ttulo necesario para el traspaso de
los derechos y hay que distinguir entre derechos Reales y Personales.
Si se trata de derechos reales, por ejemplo, el mandatario adquiri un
inmueble en el ejercicio del mandato, para transferir ste, el mandatario requiere
de un ttulo traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El ttulo es el propio
contrato de mandato que, para estos efectos, se materializa en una escritura pblica
de rendicin de cuenta; el modo de adquirir es la tradicin del derecho de dominio
(mediante inscripcin del titulo en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races). En efecto, una vez perfeccionado el mandato nace para el
mandatario la obligacin de ejecutar el encargo (obligacin de hacer) y una vez
ejecutado el encargo, la obligacin de entregar al mandante las cosas que han sido
adquiridas por el mandatario por cuenta y riesgo del primero. Esta es una
obligacin de dar (arts. 2.153 y 2.157) que impone al mandatario la de entregar las
cosas. De manera que el mandatario que transfiere al mandante en dominio las
cosas adquiridas para ste, en ejecucin del mandato, paga lo que debe (1.568).
Si se trata de derechos personales o crditos, como ya lo vimos, se
efectuar la tradicin de los mismos a travs de la cesin de crdito, si son crditos
nominativos (arts. 1.901 y ss.); del endoso, si son crditos a la orden; y de la
entrega material del documento si son crditos al portador. Por lo tanto se efecta
la tradicin de los derechos personales segn la naturaleza el ttulo y siempre se
tiene como antecedente o ttulo el propio mandato, que se materializa a travs de la
rendicin de cuenta.
b). Parte Pasiva: Traspaso de las deudas u obligaciones. Hay que distinguir si se
tiene o no la aquiescencia o voluntad del acreedor, para efectos que la obligacin
se radique en definitiva en el patrimonio del mandante.
248
No hay aquiescencia o voluntad del acreedor, esto es, no acepta el

traspaso de las obligaciones. En este caso, el mandatario no quedar
liberado de las obligaciones y seguir siendo obligado. Por lo tanto,
permanece y sigue como deudor. El mandante, en el supuesto de
haber aceptado el traspaso de las deudas, ser obligado a favor del
tercero acreedor en calidad de codeudor solidario o subsidiario
(fiador). En todo caso, y en virtud del mandato, el mandante debe
proporcionar al mandatario los fondos necesarios para cumplir las
obligaciones contradas por cuenta y riesgo de l.
Existe aquiescencia por parte del acreedor. En tal caso, el acreedor

consiente expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo
deudor), aceptando en su reemplazo al mandante, en cuyo caso se
produce la novacin por cambio de deudor (art. 1.635). Tambin
podra aplicarse aqu la novedosa figura sugerida por el profesor
Gonzalo Figueroa: la asuncin de deudas.248 Entendiendo por tal, la
figura jurdica por medio de la cual, por contrato celebrado entre las
partes, un nuevo deudor se subroga al deudor originario en una
FIGUEROA El Patrimonio, ob. cit. p. 239 y ss.
182
deuda ya existente, quedando liberado este ltimo, y subsistiendo

con el nuevo deudor la misma obligacin primitiva.249
4.1 MANDATO CON REPRESENTACIN
Cuando en el mandato se acta con representacin se producen los efectos
propios de esta modalidad; por lo tanto los derechos y obligaciones nacidos en el
contrato celebrado por el mandatario, se radican en el patrimonio del mandante
(representado).
Como la representacin es una modalidad del acto, sta no se presume; de
manera que quien la invoca debe probar su existencia.
5. SUBCONTRATACIN EN EL MANDATO250
Este tema, responde a la pregunta respecto de la posibilidad que tiene el
mandatario de confiar a otro la ejecucin del encargo: puede o no el mandatario
delegar el mandato que se le ha conferido?
En principio, la delegacin est permitida, a menos que exista prohibicin
expresa por parte del mandante (art. 2.135). Sin embargo, para los efectos de
establecer cuales sern las relaciones, entre mandante, mandatario, y delegado
debemos distinguir hiptesis diversas entre s, las que se sealan a continuacin:
5.1 EL MANDANTE AUTORIZ EXPRESAMENTE LA DELEGACIN
Se deben distinguir dos situaciones:

a). Si la autorizacin fue genrica: En este caso, la autorizacin es efectuada sin
designacin de personas. El mandatario es responsable en cuanto debe designar,
necesariamente como delegado, a una persona solvente y capaz (Art. 2135 inc.2).
Es un caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. En este caso, el mandatario
responde de los hechos del delegado como si fueran propios. Su culpa est en no
haber elegido una persona solvente y capaz, y de ah su responsabilidad por los
hechos del delegado, an cuando en stos no haya culpa del mandatario.
b). Si la autorizacin fue a persona determinada: Aqu nos encontramos, en la
prctica y en el derecho, con un nuevo contrato de mandato, con todas sus
consecuencias. Si la autorizacin fue a una persona determinada se origina un
nuevo contrato entre mandante y delegado, cuyas consecuencias son, por ejemplo,
que el mandatario que efectu la delegacin no podr revocar este encargo (art.
2137). La verdad es que cuando se le ha autorizado delegar en persona
determinada, el mandatario se encuentra frente a una obligacin alternativa que
consiste:
- En ejecutar l mismo el encargo; o
- En delegar el encargo a un tercero.
5.2 EL MANDANTE NADA DIJO RESPECTO DE LA DELEGACIN
En otras palabras, no ha autorizado, ni ha prohibido la delegacin (nada
dijo). De acuerdo con el artculo 2135, el mandatario puede delegar el encargo sino
se le ha prohibido. (La facultad de delegar es de la naturaleza del mandato). Para
estudiar los efectos de la delegacin, debemos distinguir:
249
Entre la asuncin de deudas y la novacin por cambio de deudor existen diferencias fundamentales. En la primera figura se conserva la
primitiva relacin obligatoria, la que debe conservar en principio todos sus accesorios originarios (garantas, cauciones, modalidades); en
tanto que, en la novacin por cambio de deudor, la relacin primitiva se extingue (y con ella tambin sus accesorios, salvo reserva expresa
en los casos que proceda) y se da nacimiento a una nueva relacin obligacional entre el acreedor y un nuevo deudor. FIGUEROA, Ibid.
250
Vase en este mismo trabajo, el Subcontrato o contrato derivado.
183
a). Relaciones entre mandante y mandatario: En principio, el mandatario que delega

su encargo acta dentro de sus facultades, por lo que no le cabe responsabilidad.
Sin embargo, frente a su mandante es el mandatario el responsable por la
inejecucin del encargo y por el incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones
contradas por el mandato. De manera que el mandatario responder de los hechos
del delegado como de los suyos propios (art. 2.135 inc. 1). Es una responsabilidad
objetiva (sin culpa) por lo que slo podra exonerarse de responsabilidad probando
la inculpabilidad del propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor).
b). Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que distinguir si el mandatario
deleg el encargo a su propio nombre o a nombre del mandante:
i). El mandatario contrata la delegacin a nombre propi o: en este caso, el mandato
celebrado entre mandante (delegante) y mandatario (delegatario) es una res inter
alios acta para el delegado. De manera que el mandante carece de accin en
contra del delegado y el delegado es responsable exclusivamente frente al
mandatario y no obligada al mandante. Si bien el artculo 2.138 otorga al mandante
el derecho de ejercer contra el delegado las acciones del mandatario, no significa
que tenga accin personal directa en contra del delegado, sino que el derecho a
subrogarse en los derechos del mandatario. Se trata de un caso en que procede
accin subrogatoria u oblicua del artculo 2.466.
ii). El mandatario contrata la delegacin a nombre del mandant e: Si el mandatario
delega el encargo a nombre de su mandante, obliga a ste para con el delegado y
viceversa. Ello, por aplicacin de los artculos 2.151 y 1.448. En este caso, el
mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado, como cualquier otro a
que est facultado por el mandato (venta, permuta, etc.). En tal caso, el mandante
tiene accin directa contra el delegado, del mismo modo que la tendra contra
cualquiera que hubiere contratado con el mandatario a nombre del primero. En el
mismo supuesto, el delegado es responsable directamente al mandante por las
faltas cometidas en su gestin y deber rendirle cuenta de la misma.
Todo lo anterior supone que la delegacin haya sido efectuada dentro de los
lmites del mandato. Si el mandatario deleg fuera de los lmites de su mandato, el
mandante no puede ser obligado (art. 2.160). As, por ejemplo, si el mandatario
estipul una remuneracin, sin estar facultado para ello, el mandante slo ser
obligado a la remuneracin usual, o la determinada por la ley, la costumbre o el
juez.
c). Relaciones entre el mandatario y el delegado: Si el mandatario deleg a su propio
nombre, se produce entre mandatario y el delegado un nuevo mandato. Si el
mandatario delega la gestin a nombre del mandante, obliga a ste para con el
delegado y no se obliga personalmente, siempre que acte dentro de los lmites de
su mandato; pero el mandatario conserva su carcter de representante del
mandante y en tal calidad el delegado le responde del cumplimiento de sus
obligaciones; sin perjuicio de que tambin sea obligado en iguales trminos frente
al mandante.
d). Relaciones entre el mandante y los terceros: Conforme al artculo 2.136, la
delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no
da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. Esta
disposicin ha llevado a algunos sostener que para que el delegado represente al
mandante se requiere que el mandatario tenga facultad expresa de delegar. Otros
sostienen que, surtir efectos la delegacin respecto de terceros (y no entre
mandante, mandatario y delegado), obligndose el mandante por los actos del
delegado, cuando haya mediado autorizacin del mandante o bien ratificacin
expresa o tcita de la delegacin.
Existe todava una tercera posicin que sostiene que haciendo una
interpretacin armnica de las disposiciones sobre esta materia, la frase
delegacin no autorizada que aparece en el artculo 2.136 debe entenderse en el
184
sentido de la delegacin prohibida. En apoyo a esta tesis, podemos decir que el

2.135 autoriza al mandatario para delegar, de manera que al hacerlo obra dentro de
sus facultades. Al delegar el encargo, se delega con ello las facultades para
ejecutarlo, entre las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante. De esta
manera, el delegado ejecuta el encargo a nombre del mandante, por lo que lo obliga
respecto de los terceros contratantes (art. 1.448); de manera que el mandante no
podra desconocer la gestin del delgado. Si admitimos que los actos del delegado
no obligan al mandante frente a terceros, tendramos que concluir que en tal caso
los terceros no tienen accin personal derivada del contrato que celebran: no puede
dirigirse contra el mandante; tampoco contra el delegado porque no acta a nombre
propio sino a nombre del mandante; y tampoco contra el mandatario, pues el
delegado no obr a nombre del mandatario sino a nombre del mandante.
El tema y la discusin quedan abiertos.
5.3 DELEGACIN PROHIBIDA POR EL MANDANTE
En tal caso, si el mandatario delega, contraviene la prohibicin, de manera

que aqu habra incumplimiento de una obligacin de no hacer, que se resuelve en la
de indemnizar perjuicios, y si es posible, deshacer lo hecho (art. 1.555).
En todo caso, el mandante podr ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario por aplicacin del artculo 2.138 (accin subrogatoria). El mandatario
queda personalmente responsable al delegado si no le dio suficiente conocimiento
de sus poderse o se oblig personalmente a obtener la ratificacin del mandante
(art. 2.154).
6. CLASES DE MANDATO
Se pueden, por lo menos, hacer dos clasificaciones de mandato. La primera
en atencin a las materias que gobiernan el mandato (civil, comercial, judicial), y
tambin en relacin a la especialidad de ste.
6.1 MANDATO CIVIL, COMERCIAL Y JUDICIAL
El mandato ser comercial o mercantil, cuando el negocio cometido sea un
acto de comercio de los sealados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio (arts.
233 y ss. del C. Com.). A su vez, este mandato se subclasifica en: la comisin, el
mandato de los factores de comercio, y la corredura (art. 234 C. Com).
Art. 234 C. Com.: El mandato comercial es un
contrato por el cual una persona encarga la ejecucin
de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que
se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante
una retribucin y a dar cuenta de su desempeo.
El mandato ser judicial, cuando consista en la comparecencia en juicio a
nombre de otro.251
El mandato ser civil, cuando no se trate ni del encargo de actos de
comercio, ni de la comparecencia en juicio.
6.2 MANDATO GENERAL Y ESPECIAL
251
El artculo 529 del C.O.T. establece que el mandato de los abogados no termina por la muerte del mandante. Las dems normas del
mandato judicial las encontramos en el C.P.C. (arts. 4 a 16), y en la Ley sobre comparecencia en juicio N 18.120.
185
Art. 2.130 inc. 1: Si el mandato comprende uno o

ms negocios especialmente determinados, se llama
especial; si se da para todos los negocios del
mandante, es general; y lo ser igualmente si se da
para
todos,
con
una
o
ms excepciones
determinadas.
El mandato es general, cuando se da para todos los negocios del mandante,
o con una o ms excepciones determinadas. Es especial el mandato, si comprende
uno ms negocios especialmente determinados.
Analizando los artculos 2.132 y 2.133 llegamos a la conclusin que el
mandato general por amplia que aparezca su redaccin, no otorga ms facultades al
mandatario que los actos de administracin (conservar, reparar y cultivar) propios
del giro del negocio. Si la venta est dentro del giro ordinario del negocio, debe
comprenderse dentro del mandato, sin necesidad de poder especial. Para dar un
mandato general debemos hacer una larga enumeracin de las facultades que
queramos otorgar.
Ciertas facultades han sido regladas especficamente por el legislador para
sealar su alcance:
- La facultad de transigir, no comprende la de comprometer (art. 2.141);
- La facultad de vender, comprende la de percibir el precio (art. 2.142);
- La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni la de vender la de
hipotecar ( art. 2.143).
7. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO

Como en todos los contratos, es preciso distinguir entre efectos para las
partes, y respecto de terceros.
7.1 EFECTOS PARA LAS PARTES
Los efectos para las partes, en el contrato de mandato, no son sino los
derechos y obligaciones que en virtud de tal acuerdo de voluntades se crean para
ambas.
A). OBLIGACIONES PARA EL MANDATARIO
Las obligaciones del mandatario son bsicamente dos: ejecutar el encargo y
rendir cuenta.
a). Ejecutar el encargo
Se trata de una obligacin de hacer. Segn el artculo 2.131, el mandatario
deber ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de los casos en que
las leyes lo autoricen para obrar de otro modo.
El artculo 2.134 nos seala que esto se refiere tanto a los medios como a
los fines. Nuestro legislador contempla excepciones a esta regla (casos en que la
ley lo autoriza a obrar de otro modo):
Artculo 2.134 inciso 2. Dice que se podrn emplear medios
equivalentes, a los ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se
obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato;
Artculo 2.150 inciso 1 y 2: Contempla la situacin en que el mandatario
se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, en
cuyo caso no est obligado a constituirse en agente oficioso; pero debe
186
tomar la providencias conservativas. En caso que no fuere posible dejar

de obrar sin comprometer gravemente al mandante, actuar del modo que
ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio;
Artculo 2.150 inc 3: Compete al mandatario probar la fuerza mayor o el
caso fortuito que le imposibilite llevar a efecto las rdenes del mandante;
Artculo 2.148: Sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando no
est en situacin de poder consultar al mandante;
Artculo 2.149: Debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es
manifiestamente pernicioso al mandante;
Art. 2147: Caso en que puede realizar el negocio con mayor beneficio o
menor gravamen.
b). Obligacin de rendir cuenta

Esta obligacin la seala el artculo 2.155 inciso primero. Se trata de una
obligacin de la naturaleza el mandato, y es obligado a ella sea que el mandatario
haya obrado a su propio nombre o en representacin de su mandante.
La rendicin de cuentas tiene por objeto poner en conocimiento del
mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestin, los resultados del mismo,
y la restitucin de todo lo que el mandatario ha recibido con ocasin de la
ejecucin, sea del propio mandante, sea de terceros y an cuando lo pagado por
stos no se deba al mandante (art. 2.157). En consecuencia, la rendicin debe
comprender todo lo recibido para o por cuenta del mandante.
Adems, el mandatario es responsable de lo que ha dejado de recibir por su
culpa (art. 2.157). La cuenta debe comprender, tambin, los intereses corrientes de
los dineros del mandante que el mandatario haya empleado en utilidad propia (art.
2.156).
Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendicin de cuenta
importa tambin la cesin de todos los derechos y el traspaso de todas las deudas.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas (art. 2.155 inc. 2).
Como se trata de una obligacin de la naturaleza del mandato, el mandante
puede relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta documentada, y en
este caso, el mandatario podr acreditar la verdad de las partidas por todos los
medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba testimonial. El mandante
puede relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta; pero esto debe ser
acreditado por el mandatario, ya que la obligacin de rendir cuenta es de la
naturaleza del mandato. Sin embargo, esta liberacin no produce otro efecto que el
de alterar el onus probandi, pues ello no exonera al mandatario de los cargos que
contra l justifique el mandante. En otras palabras, el mandante deber acreditar
que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros cosas que est obligado a
restituirle.
La accin de rendicin de cuentas es personal, transmisible y prescribe
segn las reglas generales, esto es, cinco aos contados desde que la obligacin se
hizo exigible (tres aos como ejecutiva, y siempre que conste de ttulo ejecutivo).
El mandatario podra oponer a esta accin dos excepciones. La de
prescripcin extintiva de la accin de rendicin de cuenta; y la de prescripcin
adquisitiva de las cosas adquiridas en ejecucin del mandato, pero a su propio
nombre (no a nombre del mandante, pues en ese caso reconoce dominio ajeno).
187
El mandante tambin tiene accin reivindicatoria en contra del mandatario

para obtener la restitucin de las cosas que le pertenecen y que el mandatario ha
recibido del mandante o de terceros a nombre del mandante, pues en tal caso es un
mero tenedor (art. 915).
La aprobacin dada por el mandante al mandatario de las cuentas
presentadas por ste, determina irrevocablemente los saldos a favor o en contra
del mandante. En consecuencia, no podra volver a discutirse, salvo que haya
habido dolo del mandatario, a menos que el mandante condone expresamente el
dolo contenido en ella (1.465).
El que deba rendir una cuenta la presentar en el plazo que la ley designe o
que se establezca por convenio o por resolucin judicial (art. 693 C.P.C.).
Presentada la cuenta, se pondr en conocimiento de la otra parte, concedindole el
tribunal un plazo prudente para su examen. Si vencido el plazo, no se ha formulado
observacin alguna, se dar la cuenta por aprobada (art. 694 C.P.C.). En caso de
existir observaciones, se plantear un juicio de cuentas.
Segn el artculo 227 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el juicio de
cuentas es una de las materias de arbitraje forzoso.
B). OBLIGACIONES DEL MANDANTE:
Ninguna de las obligaciones del mandante es de la esencia del mandato. Las
partes pueden excluirlas, puesto que slo son de la naturaleza. De otro lado, las
partes podran estipular otras obligaciones para el mandante, a travs de clusulas
accidentales.
Las obligaciones del mandante estn contenidas en el artculo 2.158.
Art. 2.158: El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la
ejecucin del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados
por la ejecucin del mandato;
3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los
intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las prdidas en que haya
incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podr el mandante dispensarse de cumplir
estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o
que pudo desempearse a menos costo; salvo que le
pruebe culpa.
En este artculo, podemos distinguir dos grupos de obligaciones, a saber:

i) Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato (N 1);
ii) Las que se generan durante el contrato o con ocasin del mismo (N 2 a 5).
a). Obligaciones que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato
El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin
del mandato. Lo necesario para la ejecucin...: Expresin amplia que comprende
todas las cosas que puedan necesitarse para la correcta ejecucin del encargo. Por
ejemplo, para vender una casa, el mandante deber entregar al mandatario los
ttulos de la propiedad y los dineros necesarios para los gastos, etc. Si el mandante
no cumple esta obligacin, el mandatario puede desistirse de su encargo (art.
188
2159). Opera en este caso, tambin, la exceptio non adimpleti contractus para el
caso de que el mandante persiga la responsabilidad del mandatario por no haber
ejecutado el encargo.
b). Obligaciones que se generan con posterioridad al perfeccionamiento del contrato
i). Reembolso de los gastos causados en la ejecucin del mandato. La ley habla de
gastos razonables, cuestin que deber determinarse caso a caso, y queda
entregada a la prudencia del juez.
ii). Pago de la remuneracin estipulada o la usual. La remuneracin es de la
naturaleza del mandato. Puede ser fijada por convencin de las partes, por ley, por
costumbre252 o por el juez. Prevalece el principio de la autonoma de la voluntad.
Las partes pueden fijar a su arbitrio la forma de remuneracin.
iii). Obligacin de pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
Las anticipaciones de dineros propios que el mandatario hace durante el desempeo
de su cometido, importan un contrato de mutuo (acto consigo mismo, art. 2.145).
Terminado el mandato, el mandatario puede exigir el reembolso de las sumas
prestadas o anticipadas al mandante, con los intereses corrientes desde el da en
que se anticiparon.
iv). Obligacin de indemnizar las prdidas que hubiere sufrido el mandatario sin
culpa y por causa del mandato. Alessandri253 sostiene que esta responsabilidad es
de carcter contractual, pues el contrato, por expresa disposicin de la ley, obliga a
reparar el dao causado. Sin embargo, si el mandante debe reparar los perjuicios es
porque la ley lo obliga a ello. No se infringe aqu una obligacin que emana del
contrato, sino que existe una responsabilidad simplemente legal, fundado en el
principio de que quien se aprovecha de la actividad ajena debe soportar, tambin,
los riesgos que entraa. El mandante debe reparar todos los perjuicios. No se
distingue si son previstos o imprevistos, materiales o morales. Por lo tanto, todos
los perjuicios que tengan una causa directa e inmediata en el mandato.
Derecho legal de retencin. De conformidad al artculo 2.162, para asegurar el pago
de estas prestaciones, el mandatario goza de este beneficio, sobre los bienes y
efectos que le hayan entregado por cuenta del mandante.
7.2 EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE TERCEROS
Para referirnos a este punto, es preciso distinguir cmo se verific la
contratacin del mandatario, esto es, si actu a nombre propio o a nombre de su
mandante:
i). Mandatario que contrata a nombre propio;
ii). Mandatario que contrata a nombre de su mandante.
a). Mandatario que contrata a nombre propio. En principio, no obliga respecto de
terceros al mandante (art. 2.151). Pero una vez finalizada su gestin, debe
traspasar a su mandante los crditos y dems derechos adquiridos y las deudas
contradas por la ejecucin del mandato.
b). Mandatario que contrata a nombre de su mandante. Opera la representacin (art.
1.448). El mandatario en virtud del acto realizado, obliga al mandante frente a
terceros y no se obliga personalmente. Como la representacin es una modalidad
de los actos jurdicos, ella no se presume y debe acreditarse por quien la invoca.
Los terceros deben probar, tambin, que el mandatario ha contratado dentro de los
lmites de sus poderes, pues slo de este modo queda obligado el mandante y la
prueba de las obligaciones incumbe al que las alega. Si producida esta prueba, el
252
Nuevamente, aqu vemos una referencia directa del legislador a la costumbre, conforme lo establece el artculo 2.
253
Ob. cit.
189
mandante alega que los poderes exhibidos por el mandatario estaban restringidos
por cualquier medio que no haga presumible el conocimiento de los terceros, por
ejemplo, por instrucciones privadas, a l tocar acreditar que los terceros conocan
el verdadero alcance del mandato (art. 2.173 inc. final).
El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos ilcitos del mandatario.
Se ha resuelto que el mandante puede intentar la accin de nulidad por los vicios
que hayan afectado la voluntad del mandatario (Regla especial en la tradicin, art.
678). Si los vicios del consentimiento han recado en la voluntad del tercero, no hay
duda que ste tiene accin de nulidad. Ello es categrico tratndose del error y la
fuerza, pues ellos vician el consentimiento con independencia de dnde o de quin
provenga. El problema se plantea con el dolo, pues l no vicia el consentimiento
sino cuando es obra de una de las partes. La pregunta entonces es si el dolo
cometido por el mandatario es oponible al mandante.
Una tesis sostiene que como el mandante no particip en la maquinacin
fraudulenta, el dolo de su mandatario (que es personalsimo) no le puede ser
oponible. En tal caso, el tercero slo tendra accin de perjuicios contra el
mandatario por el total de los perjuicios y contra el mandante que se ha
aprovechado de l y hasta concurrencia del provecho. No obstante, al parecer la
doctrina correcta es la contraria: el dolo del mandatario es oponible al mandante.
Ello por cuanto en la especie el dolo ha sido obra de una de las partes (quien presta
su consentimiento es el mandatario y no el mandante) an cuando los efectos del
mismo se radiquen en el mandante. Y es justamente por esto ltimo que el
mandante se hace cargo de todos los derechos y todas las acciones que emanan
directa e inmediatamente del contrato. Pero esto no quiere decir que el dolo del
mandatario se traspase al mandante. (La jurisprudencia ha dicho que el dolo es una
actitud personalsima, de manera que no se traspasa de manera alguna). El tercero
podr accionar de nulidad en contra del mandante, pero la accin de perjuicios
deber dirigirla en contra del mandatario. Esto, por cuanto el mandante, por regla
general, no es responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el
mandatario en el desempeo de su cometido, a menos que existiere coautora. En
consecuencia, el mandante responde de su propio dolo y del provecho que reporta
del dolo del mandatario (art. 2.316 inc. final)
La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario en el
incumplimiento de una obligacin contractual. Estamos aqu situados en la hiptesis
de que exista un contrato que ligue vlidamente a mandante y a un tercero; que el
cumplimiento del mandato haya sido encomendado al mandatario; que el
incumplimiento sea imputable a dolo o culpa del mandatario; y que el tercero
contratante haya sufrido perjuicio. Aqu el mandante es responsable de los
perjuicios que se deriven del incumplimiento contractual, aunque el mismo sea
imputable al mandatario. Ello, por cuanto los artculos 1.590 y 1.679 establecen que
en materia de responsabilidad contractual, en el hecho o culpa del deudor se
comprende el de las personas por quienes fueren responsables. En consecuencia, el
mandante no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de culpa. Debe
probar tambin que el incumplimiento no ha sido imputable a su mandatario.
8. EXTRALIMITACIN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES
Si el mandatario se extralimita en sus facultades, incurre en responsabilidad
frente a su mandante, pues infringe el contrato. Pero tambin puede incurrir en
responsabilidad frente a terceros, en la medida de que stos quedarn privados de
obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones contradas a su nombre
por su mandatario. Determinar si el mandatario se extralimit en sus facultades es
una cuestin de hecho privativa de los jueces del fondo y que, por ende, no es
susceptible de casacin.
Para estudiar los efectos de la extralimitacin de las facultades, debemos
distinguir: a) Responsabilidad del mandatario frente al mandante; b)
190
Responsabilidad del mandante frente a terceros; y c) Responsabilidad del

mandatario frente a terceros.
A). RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE AL MANDANTE
Conforme al artculo 2.154,
contractual para con el mandante,
rigurosamente a los trminos del
cumplirse los requisitos propios de
mora; perjuicios.)
se trata de una responsabilidad de carcter

pues ha infringido la obligacin de ceirse
mandato (art. 2.131). Por lo tanto, deben
la responsabilidad contractual (imputabilidad;
Los perjuicios que sufra el acreedor (mandante) normalmente consistirn en

lo que sea obligado a cumplir por los actos y contratos celebrados por el
mandatario fuera de sus poderes. (Este mismo criterio es el que inspira el art.
2.173 inciso 2). Si el mandante no resulta obligado en favor de terceros, y sin
embargo ratifica expresa o tcitamente los contratos celebrados por el mandatario,
debe entenderse que renuncia a la accin de perjuicios que pudo intentar en contra
de ste, pues ha tomado voluntariamente la obligacin de ejecutarlos, an cuando
les resulte daoso.
De quin es el peso de la prueba? De conformidad al artculo 1.698, si el
mandante acredita la existencia del mandato (la obligacin de ejecutar el encargo
dentro de los lmites de sus atribuciones), ser el mandatario quien deber
acreditar que ha ejecutado el encargo en la forma convenida. Si por una necesidad
imperiosa el mandatario se sale de los lmites de su mandato, cesa su
responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso (art.
2.122), pero l deber acreditar esta circunstancia imperiosa. Esta disposicin
distingue, entonces, el mandatario que se excede de sus atribuciones de manera
culposa (y que ser responsable) de aquel que se excede por una necesidad
imperiosa. De esta manera, si el mandatario se excede culpablemente de sus
atribuciones, tendr responsabilidad por perjuicios frente al mandante y no tendr
accin en contra del mandante para demandar las prestaciones que se le deban,
salvo que pruebe que la gestin ha sido verdaderamente til al mandante y que esa
utilidad exista al tiempo de la demanda. En este caso, se aplica la norma del
artculo 2.291, pues, en definitiva, el mandatario acta aqu como en la hiptesis del
agente oficioso que administra contra la expresa prohibicin del interesado.
En cambio, el mandatario que excede sus atribuciones por una necesidad
imperiosa, tiene accin contra el mandante para que le reembolse las expensas
tiles y necesarias y no es responsable por la infraccin, salvo que el negocio haya
sido mal administrado (art. 2.290), en cuyo caso la responsabilidad emana de la
agencia oficiosa y no de la infraccin del contrato de mandato.
B). RESPONSABILIDAD DEL MANDANTE FRENTE A LOS TERCEROS
Nuevamente aqu, es preciso distinguir si el mandatario actu a nombre
propio, o lo hizo a nombre de su mandante.
Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, el mandante es ajeno a

las relaciones derivadas de ese contrato; por lo tanto es indiferente, para los
terceros, que el mandatario haya o no excedido de sus facultades. Los terceros
deben dirigirse contra el mandatario, quien es personalmente obligado por esos
contratos.
Si el mandatario ha actuado a nombre de su mandante (con representacin),
por regla general, el mandante no ser obligado respecto de los terceros, y ello por
lo que seala el artculo 2.160 (a contrario sensu). Se trata de un caso de
inoponibilidad del acto por falta de concurrencia de voluntad (el mandante no ha
prestado su consentimiento para obligarse, ni ha sido legtimamente representado).
En este caso, es perfectamente posible que el mandante ratifique lo obrado por el
191
mandatario fuera de los lmites de su mandato en cuyo caso quedar obligado como
si el mandatario hubiese actuado legtimamente (art. 2.160 inc. 2).
Es un error sostener que en estos casos, los contratos celebrados por el
mandatario fuera de los lmites de su mandato son nulos absolutamente por falta de
consentimiento; pues si as fuese, esos actos no podran ratificarse; obligaran al
mandante mientras no se declara judicialmente la nulidad y no procedera accin
reivindicatoria mientras no se declarare la ineficacia del acto. La doctrina acertada,
y recogida mayoritariamente por la jurisprudencia, es que el mandatario que
contrat excediendo sus poderes, o despus de expirado el mandato, o sin haber
tenido jams esa calidad; acta sin poder suficiente y sus actos son vlidos pero no
obligan al mandante, salvo que ste los ratifique.254
La ratificacin del mandante. Hemos dicho que por la ratificacin, el

mandante queda obligado por los actos y contratos celebrados por su mandatario
fuera de los lmites de su mandato.
La ratificacin es, pues, un acto jurdico unilateral, en virtud del cual una
persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por
otra persona que careca de poder suficiente; en consecuencia, para la validez de la
ratificacin no es necesaria la aceptacin del tercero ni la del mandatario.
Conforme a los artculos 2.160 inciso segundo y 2.136, la ratificacin puede
ser tcita o expresa. Ser tcita, la ejecucin de actos que slo podran ejecutarse
en virtud del contrato (por ejemplo, recibir el precio de venta de un contrato
celebrado por el mandatario). El simple conocimiento del acto no basta. La
ratificacin tcita no requiere de formalidad alguna (as se desprende, por ejemplo,
del art. 898).
La ratificacin expresa, debe reunir las formalidades del acto que ratifica. Si
el acto requiere de escritura pblica, la ratificacin deber constar en escritura
pblica (As se desprende, por ejemplo, del art. 2.417). En cualquier caso, la
ratificacin opera con efecto retroactivo. La ratificacin hecha por el mandante es
irrevocable, no obstante ser un acto jurdico unilateral, pues crea derechos favor de
terceros contratantes.
El mandante no tiene plazo para ratificar; por lo tanto, puede ratificar en
cualquier tiempo. Los terceros pueden romper esta inercia demandando al
mandante, quien en el plazo de contestacin, deber ratificar o alegar inoponibilidad
(esta situacin constituira un vaco legal, que est parcialmente resuelto en materia
procesal, pues el art. 6 del C.P.C. que dispone que el que comparezca en
representacin de otro sin poder, puede hacerlo rindiendo fianza y el juez sealar
un plazo dentro del cual debe verificarse la ratificacin).
C). RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE A TERCEROS
La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros;
esto es, en principio el mandatario no contrae responsabilidad alguna respecto de
los terceros con quienes contrat excediendo sus poderes (art. 2.154).
Sin embargo, como toda buena regla general sta presenta excepciones,
vale decir, existen situaciones en donde el mandatario s se ve afecto a
responsabilidad frente a terceros, en los siguientes casos:
a). Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes: Supone
necesariamente que el mandatario acte a nombre (en representacin) del
mandante, pues de otro modo a los terceros no les empece la extensin de sus
poderes.
254
Sin perjuicio de esta solucin, veremos que sta no es tan clara respecto del mandato para transigir.
192
Cul sera la naturaleza de la responsabilidad del mandatario frente a

terceros en este caso? Es contractual o extracontractual? Su responsabilidad no
emana de la infraccin del contrato celebrado con el tercero, pues l no entiende
obligarse personalmente, sino al de su mandante en esa relacin jurdica. En
consecuencia, su responsabilidad es de carcter delictual o cuasidelictual, pues
habr dolo o culpa al dejar en ignorancia a los terceros o al inducirlos a contratar
en base a una condicin jurdica distinta a la que ostenta. Obviamente, si el
mandatario ha dado suficiente conocimiento de sus poderes, los terceros que
contratan lo hacen bajo su cuenta y riesgo, pues sabedores de esta circunstancia, el
contrato quedar subordinado a la ratificacin del mandante.
Sobre quin pesa la carga de la prueba? Son los terceros quienes debern
acreditar que el mandatario no les dio suficiente noticia de sus poderes. Deben
acreditar, en consecuencia, que el mandatario actu con dolo o culpa, y esto es as
por cuanto en materia de responsabilidad extracontractual la culpa no se presume,
sino que debe probarse.
b). Cuando el mandatario se ha obligado personalmente:
En este punto, es preciso clarificar las siguientes dos hiptesis:
i). El mandatario ha contratado en su propio nombre;
ii). El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se ha constituido en deudor
solidario o subsidiario o ha prometido, por s, la ratificacin del mandante.
La primera hiptesis debe descartarse, pues esta norma se refiere siempre
al caso en que el mandatario acta a nombre del mandante. La segunda es la
hiptesis correcta. Nada obsta a que el mandatario se constituya en deudor
solidario o subsidiario de su mandante (fiador), y en tal caso, el tercero podra
intentar dirigirse en contra de mandante y mandatario. Del mismo modo, si el
mandatario se oblig a obtener la ratificacin del mandante, estamos en presencia
de una promesa de hecho ajeno, que se regir por la norma del art. 1.450. Si el
mandante no ratifica, el tercero tendra accin de perjuicios en contra del
mandatario, que es quien hizo la promesa.
9. TERMINACIN DEL MANDATO
Adems de las causales de extincin generales aplicables a cualquier
contrato, el Cdigo reglamenta causales especiales de extincin del mandato,
contempladas en el artculo 2.163 y regladas desde el artculo 2.164 al 2.172.
Art. 2.163: El mandato termina:
1. Por el desempeo del negocio para que fue
constituido;
2. Por la expiracin del trmino o por el
evento de la condicin prefijados para la terminacin
del mandato;
3. Por revocacin del mandante;
4. Por renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del
mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del
otro;
7. Por la interdiccin del uno o del otro;
8. Derogado;
9. Por la cesacin de las funciones del
mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.
193
A). DESEMPEO DEL NEGOCIO PARA EL CUAL FUE CONSTITUIDO

Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar
subsistentes obligaciones ya generadas, como son las de rendir cuenta y la de
pagar la remuneracin convenida o usual. Estas obligaciones se extinguirn por el
pago. Como es obvio, esta causal slo es aplicable a los mandatos especiales.
Los mandatos generales para la administracin de los bienes del mandante
no se agotan, an cuando se destruyan todos los bienes, pues jurdicamente su
patrimonio subsiste.
B). EXPIRACIN DEL TRMINO O EVENTO DE LA CONDICIN

El mandato puede estar sujeto a un plazo o al evento de una condicin;
cumplidas las cuales, el contrato termina o se resuelve (pero la resolucin no opera
aqu con efecto retroactivo). A todo evento, el mandato siempre estar sujeto a un
plazo indeterminado, cual es la muerte del mandante o mandatario, pero esta ltima
constituye una causal especial contemplada en el N 5.
C). LA REVOCACIN DEL MANDANTE

a). Generalidades
Como hemos dicho, el mandato es un tpico contrato en que las partes
pueden ponerle trmino unilateralmente. El mandante puede revocar el mandato a
su arbitrio (art. 2.165), lo que implica que por regla general no necesita explicar las
razones de la revocacin, ni justificar una falta del mandatario. Se ha dicho, por
ello, que en el ejercicio de este derecho no puede hablarse de un abuso. Si el
mandato era remunerado, no por eso se priva al mandante de su facultad de
revocar. Se ha fallado que si el mandatario ya ha dado comienzo a la gestin, los
tribunales debern regular los honorarios proporcionalmente a los servicios
prestados. La revocacin puede ser expresa o tcita y pone trmino al mandato
desde que el mandatario toma conocimiento de ella; pero respecto de terceros slo
produce efecto desde que stos la conocieron.
b). La irrevocabilidad del mandato
La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato y no de su esencia.
El Cdigo de Comercio recoge una norma que se ha entendido de Derecho Comn y
que excede la rbita mercantil, rigiendo todo tipo de mandato. Conforme al artculo
241 del Cdigo de Comercio, el comitente (mandante) no puede revocar a su
arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al comisionista
(mandatario) o a terceros. Asimismo, se ha estimado perfectamente lcito el pacto
por el cual mandante y mandatario convienen en que el primero no podr revocar el
encargo, y ello de conformidad al artculo 12. que permite la renuncia de los
derechos, siempre que dicha renuncia mire el inters exclusivo del renunciante.
Adems, la ley en determinadas ocasiones ha prohibido expresamente el
pacto de irrevocabilidad, de donde se sigue que la regla general es su licitud. Es el
caso, por ejemplo, de los administradores de sociedades annimas.
Sin embargo, se ha estimado ilcito el pacto de irrevocabilidad estipulado en
un mandato general de administracin de bienes, pues ello implicara renunciar a
perpetuidad a la administracin de sus bienes, estableciendo una especie de
incapacidad relativa convencional.
Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir a los
terceros que contraten con el mandatario. A su turno, el mandante debe abstenerse
194
de ejecutar por s mismo el negocio encomendado y si de hecho lo hace y se

adelanta al mandatario, quedar responsable de los perjuicios que irrogue al
mandatario (responsabilidad contractual).
c). Formas de la revocacin del mandato
De conformidad al artculo 2.164 la revocacin puede ser expresa o tcita.
La revocacin expresa puede hacerse de palabra o por escrito; siempre que se
haga en trminos explcitos. La Ley entiende que hay revocacin tcita cuando el
mandante encarga el mismo negocio a otra persona.
El legislador seala que, si el primer mandato es general y el segundo
especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el
segundo. No da la solucin para la situacin inversa. Pero se ha resuelto que si el
segundo mandato es general, ste deja sin efecto el mandato especial anterior,
pues se entiende que comprende el negocio anteriormente encomendado. Tambin
habr revocacin tcita, cuando aparezca claramente y de cualquier modo su
intencin de poner termino al mandato (por ejemplo, si ejecuta por si el negocio
encomendado). La revocacin no est sujeta a formalidad alguna, ni an cuando el
mandato conste en escritura pblica (art. 2.165); salvo que el mandado deba
constituirse en forma solemne por ley; en cuyo caso debe revocarse de igual
manera.
d). Publicidad de la revocacin
Para que la revocacin surta efecto respecto del mandatario, es decir, para
que el mandato deje de producir efectos, debe ponerse sta en conocimiento del
mandatario. Este conocimiento puede darse por cualquier medio de comunicacin
(verbal o escrita). Basta que el mandatario sepa que sus poderes han sido
revocados aunque se entere por terceras personas. Es el mandante quien tiene que
acreditar que el mandatario tom conocimiento, para lo cual puede servirse de
todos los medios que le franquea la ley.
e). Efectos de la revocacin respecto del mandatario
Desde que el mandatario toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y
debe abstenerse de seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para
evitar un dao con la suspensin inmediata de la gestin. Si el mandatario, sabedor
de la revocacin, contrata con terceros, deber indemnizar al mandante de los
perjuicios que esa contravencin le haya ocasionado (art. 2.173 inc. 2). Si el
mandatario, luego de la revocacin, contrata a su propio nombre, pero por cuenta
del mandante, no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho a que el
mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestin hubiese sido til al
mandante y existiera la utilidad al tiempo de la demanda, en cuyo caso tiene accin
contra el mandante hasta concurrencia del provecho (Regla del art. 2.291).
f). Efectos de la revocacin respecto de terceros
La revocacin es inoponible a los terceros de buena fe, vale decir, a
aquellos que ignoran la revocacin al tiempo en que contrataron con el mandatario.
Para los terceros ignorantes de la revocacin el mandato subsiste, de esta manera
lo que celebre el mandatario con ellos, obliga al mandante. Como la buena fe se
presume, incumbe al mandante acreditar que los terceros conocan de la
revocacin. Pero si el mandante notifica al pblico mediante avisos que ha revocado
el mandato o no pareciera probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su
prudencia absolverlo (art. 2.173 inc. final). Si los terceros contrataron de mala fe
no tiene accin ni contra el mandante ni contra el mandatario.
195
D). LA RENUNCIA DEL MANDATARIO

El mandatario tambin puede poner trmino unilateral al mandato,
renunciando. Lo puede hacer antes de dar comienzo a la gestin (art. 2.124) o
durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del mandante por un
tiempo razonable para que ste pueda encargrselo a un tercero o asumir
personalmente. El mandatario no est obligado a justificar su renuncia ni a
formularla en determinado tiempo.
Es perfectamente lcito el pacto por el cual se estipula que el mandatario no
podr renunciar al encargo; salvo los casos en que la renuncia est expresamente
prohibida (por ejemplo, el art. 242 del C. Com.). Si pactada la irrenunciabilidad, el
mandatario renuncia o cesa en sus funciones, la renuncia no produce efectos y se
hace responsable de los perjuicios que con ello se sigan al mandante
(responsabilidad contractual).
La renuncia debe comunicarse siempre al mandante, artculos 2.124 inciso
final y 2.167. La renuncia del mandato judicial, se encuentra regulada en el artculo
10 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los efectos de la renuncia son los siguientes: Pone fin al mandato una vez
vencido que sea el tiempo razonable a que se refiere el artculo 2.167. En cuanto a
los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han tomado conocimiento
de ella, artculo 2.173.
E). MUERTE DEL MANDANTE

Ya sealamos que ste es un contrato, intuito person. Expresin de la
naturaleza personalsima de este contrato, es que termine por la muerte del
mandante, artculo 2.168. Esta causal, produce su efecto desde que el mandatario
toma conocimiento de esta circunstancia. Mientras ste lo ignore, rige la regla del
a). Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato
i). El mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante. Artculo
2.169 (arts. 1.270 y 1.311);
ii). El mandato judicial. Artculo 396 del C.O.T.;
iii). La comisin mercantil. Artculo 240 del C. Com.;
iv). Finalmente subsiste el encargo cuando la suspensin en sus funciones pueda
ocasionar perjuicio a los herederos del mandante (art. 2.168).
b). Efectos de la muerte del mandante
Por regla general, la muerte del mandante pone trmino al mandato desde
que el mandatario toma conocimiento de ella; pero los contratos celebrados por el
mandatario, sabedor o ignorante de la muerte, con terceros de buena fe obligan a
los herederos del mandante (art. 2.173).
Finalmente en este punto, cabe preguntarnos qu destino tiene la clusula
se faculta al portador incluida en los contratos de compraventa de inmuebles,
despus de la muerte de alguna de las partes? sta, es una clusula muy usual y
prctica, en los contratos de compraventa de inmuebles, la cual facilita muchsimo
los trmites de la posterior inscripcin del inmueble. Como sabemos, con la sola
compraventa (ttulo), no se adquiere derecho real alguno, para que ello acontezca,
es menester que se verifique el modo de adquirir el dominio, que en este caso ser
196
la tradicin del derecho de dominio que se verifica con la inscripcin del ttulo en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races donde se ubique el bien
raz. En las escrituras pblicas de compraventa, se incluye al final una clusula, que
faculta al portador de copia autorizada del ttulo para requerir la(s) inscripcin(es)
de rigor.255
Volvamos entonces a la pregunta: qu destino tiene la clusula se faculta
al portador incluida en los contratos de compraventa de inmuebles, despus de la
muerte de alguna de las partes?
La jurisprudencia est dividida al respecto.256 En algunos fallos, se considera
que la clusula se faculta al portador es un mandato que expira con la muerte del
mandante y, en consecuencia, el mandatario que realiza la inscripcin despus de la
muerte del mandante no ha podido expresar en la tradicin (inscripcin) la voluntad
de su mandante ya muerto. Otro fallo reciente, expresa que la clusula se faculta
al portador envuelve un mandato que no expira con la muerte del mandante y que
importa un caso lcito de autocontratacin, considerando vlida la tradicin
efectuada mediante la inscripcin del ttulo traslaticio de dominio con posterioridad
al fallecimiento del vendedor.257
F). MUERTE DEL MANDATARIO
Al igual que el caso anterior, la muerte del mandatario pone fin al mandato,
(art. 2.170) salvo estipulacin de continuar el mandato con los herederos del
mandatario. Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la
muerte de uno de ellos pone trmino al mandato respecto de todos (art. 2.172).
G). QUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO

Si el mandante ha cado en quiebra, queda inhibido de administrar sus
bienes, por lo que tampoco podr hacerlo por medio de mandatario. La quiebra del
mandatario tambin pone termino al mandato, dado la relacin de confianza que
este contrato supone. La insolvencia es un estado de hecho que deber acreditarse
en un juicio y ser declarada por sentencia judicial.
H). INTERDICCIN DE MANDANTE O MANDATARIO

Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la administracin de
sus bienes, por lo que cesa el mandato de pleno derecho.
I). CESACIN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE

Tal es el caso, por ejemplo, del mandato otorgado por el padre o madre en
ejercicio de la patria potestad. Una vez emancipado el hijo, el mandato se extingue,
por haber cesado la patria potestad. Lo mismo sucede con el resto de los
representantes legales.
255
BARRIENTOS G., Javier De la tradicin y su definicin en el Cdigo Civil chileno, en Revista Chilena de Derecho Privado: Fernando
Fueyo L., Santiago, N 1, ao 2.003, Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo, pp. 92 a 96.
256
Vanse los fallos citados por el profesor Barrientos, ob. cit., pp. 92, 93, 96.
257
A parte de los textos clsicos de consulta en el punto (S itchkin, Alessandri, etc.), el profesor Barrientos, cita la siguiente bibliografa
especializada sobre el punto: PEAILILLO A., Daniel Se faculta al portador de copia autorizada , en RDJ, LXXXI, Santiago, 1984;
RODRGUEZ P., Mara La clusula se faculta al portador y la transferencia de propiedad por tradicin, en Revista Chilena de Derecho, 27,
N 1, Santiago, 2000, p. 174; WINTER I., Rodrigo El portador facultado, en Revista del Abogado, N 13, Santiago, julio 1998.
197
VII. EL CONTRATO DE COMODATO O PRSTAMO DE USO258

1. CONCEPTO
Art. 2.174: El comodato o prstamo de uso es un
contrato en que la una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raz, para que
haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma
especie despus de terminado el uso.
2. CARACTERSTICAS
i). Real: El comodato es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la
cosa por el comodante al comodatario. A este respecto, cabe decir que el inciso
segundo del artculo 2.174 incurre en un error. La referida norma expresa que
este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa. Constituye un
error, toda vez que -como se seal a propsito de la clasificacin de los
contratos- si se perfeccionara por la tradicin, el comodatario podra destruir la
cosa dada en comodato, cuestin que es imposible en un prstamo de uso, ya que el
deudor deber restituir la misma cosa entregada por el comodante, al trmino del
contrato.
ii). Gratuito: El comodato es un contrato gratuito. Slo el comodante se grava en
beneficio del comodatario. sta es una caracterstica de la esencia del comodato. Si
llegara a existir cualquier contraprestacin, dejara de ser un contrato de comodato
para convertirse en un arriendo.
iii). Unilateral: Es un contrato unilateral el comodato. Mientras que el comodante no
adquiere obligacin alguna (ni siquiera a entregar la cosa pues antes de la entrega
no existe contrato), slo el comodatario se obliga a restituir la cosa dada en
comodato. Eventualmente el comodante podra asumir la obligacin de pagar al
comodatario las expensas de conservacin de la cosa (art. 2.191) y a indemnizarle
de los perjuicios que le hubiere podido ocasionar la cosa (art. 2.192). Por ello, se
dice que el comodato es un contrato sinalagmtico imperfecto, en cuanto a que si
bien nace como un contrato unilateral, puede devenir en un contrato bilateral.
iv). Ttulo de mera tenencia: El contrato de comodato constituye un ttulo de mera
tenencia. El comodatario es un mero tenedor de la cosa dada en comodato,
reconoce dominio ajeno. El comodante es quien conserva el dominio y la posesin
(art. 2.176).
3. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN COMODATO
Pueden darse en comodato todas las cosas, muebles o inmuebles, siempre
que no sean fungibles ni consumibles. Slo en teora, cabe el comodato respecto de
cosas consumibles en la medida en que se restituya la misma especie, como si se
presta dinero y se devuelve el mismo dinero (las mismas monedas). Finalmente,
pueden darse en comodato tanto las cosas propias como las ajenas: el comodato
sobre cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueo segn las reglas
generales. Pero el comodatario no tendr en contra del comodante accin de
eviccin pues sta es una accin propia de los contratos onerosos y el comodato es
un contrato gratuito (art. 2.188).
4. PRUEBA DEL COMODATO
Segn el artculo 2.175, el comodato puede probarse mediante testigos,
cualquiera sea el valor de la cosa prestada. De este modo, no rigen a este respecto
las limitaciones a la prueba testimonial contenidas en los artculos 1.708 y 1.709.
258
Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?
pagina=35&ID=20&tipo=8; Vase tambin la bibliografa general, ya citada en los anteriores contratos.
198
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMODATO

Como en todo contrato, los efectos de ste son los derechos y obligaciones
que se crean para las partes.
A). OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

El comodato, al ser un contrato unilateral, slo genera obligaciones para el
comodatario, que son bsicamente tres:
-
Conservar la cosa;
Usar la cosa en los trminos del contrato o los usuales; y
Restituir la cosa.
a). Obligacin de conservar la cosa: Como el comodatario ha de restituir la misma

cosa, debe conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido. Como el
comodato cede en beneficio exclusivo del comodatario, ste responde de culpa
levsima (arts. 1.547 y 2.178).
Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 2.179 dispone que podra el
comodatario responder de otro tipo de culpa segn si el contrato cede en beneficio
de ambas partes o en beneficio del comodante exclusivamente. Ello no le quita al
comodato su carcter de gratuito, pues no existe contraprestacin alguna pero, de
alguna manera, el contrato resulta til a ambas partes o incluso al comodante
exclusivamente. Beneficia a ambas partes el comodato en que el comodante presta
al comodatario un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo. Beneficia el
comodato exclusivamente al comodante cuando ste presta al comodatario su
automvil para que el comodatario efecte alguna gestin del comodante.
El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengan de su
culpa. El artculo 2.178 inciso segundo establece que si este deterioro es tal que
la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el
comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al
comodatario.
El comodatario no responder de los deterioros de la cosa que provengan
de la naturaleza de la cosa, de su uso legtimo o del caso fortuito, con ciertas
excepciones (art. 2.178).
Segn lo dispuesto en el artculo 2.189, si la cosa ha sido prestada a
muchos, todos sern solidariamente responsables, lo que se entiende se refiere a
las indemnizaciones que puedan deberse al comodante.
ii). Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario:
El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo
expreso o tcito de las partes. A falta estipulacin expresa, el comodatario debe
dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo a su naturaleza
(art. 2.177).
iii). Obligacin de restituir la cosa: El artculo 2.180 dispone que el comodatario es
obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de
convencin, despus del uso para que ha sido prestada. Excepcionalmente el
comodante podr reclamar anticipadamente la restitucin de la cosa, en los casos
previsto en los artculos 2.180 nmeros 1, 2 y 3 y 2.177 inciso segundo. El
comodatario no puede negarse a restituir la cosa por pretexto alguno, para
seguridad de lo que le deba el comodante (art. 2.182) ni de que la cosa prestada no
pertenece al comodante (art. 2.183 inc. 1). Sin perjuicio de lo anterior, el
comodatario podr negarse a restituir la cosa en los siguientes casos:
199
Para la seguridad de las indemnizaciones que pueda deberle el

comodante (arts. 2.182 y 2.193): derecho legal de retencin;
El comodatario debe suspender la restitucin cuando se embargue la
cosa en su poder por orden judicial (art. 2.183 inciso 1; artculo 1.578
N 2);
Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada, el comodatario debe
dar aviso al propietario y suspender mientras tanto la restitucin (art.
2.183 inc. 2);
El comodatario debe suspender la restitucin de toda especie de armas
ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata de hacer un uso
criminal; pero deber ponerlas a disposicin del juez (artculo 2184);
El comodatario debe suspender la restitucin cuando el comodante ha
perdido el juicio (se volvi demente) y carece de curador (art. 2.184
inc. 2);
Cesa la obligacin del comodatario de restituir la cosa si descubre que
l es el verdadero dueo de la cosa prestada (artculo 2185 inciso 1).
Si el comodante le disputa el dominio, deber el comodatario efectuar la
restitucin, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa
prestada le pertenece.
La restitucin debe hacerse a quien corresponda. El artculo 2.181 dispone

que la restitucin debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho
para recibirla a su nombre. El inciso segundo del artculo 2.181 establece una
importante excepcin al artculo 1.578 N 1, pues dispone que si la cosa ha sido
prestada por un incapaz que usaba de ella permiso de su representante legal, ser
vlida su restitucin al incapaz.
El comodante goza de dos acciones para exigir la restitucin:
La accin de restitucin propia del comodato, que es una accin

personal y, por lo mismo, slo puede entablarse en contra del
comodatario; y
La accin reivindicatoria (siempre que el comodante sea el dueo de la
cosa prestada), que es una accin real y, por lo mismo, puede ejercerla
en contra de cualquier persona. Cuando la cosa haya salido del poder
del comodatario y haya pasado a terceras personas, la accin
reivindicatoria ser la nica accin que podr ejercer el comodante.
Finalmente, cabe sealar que si los comodatarios son muchos y al ser la obligacin
de restituir una obligacin indivisible (art. 1.526 N 2), la cosa podr reclamarse en manos
de aquel de los comodatarios que la detente.
B). OBLIGACIONES DEL COMODANTE

Como se seal, en principio, el comodante no contrae obligacin alguna por
el contrato de comodato pues, el comodato es un contrato unilateral. Pero en
algunos casos, el comodante puede verse sujeto a ciertas obligaciones, las que
consisten en las siguientes:
i). Obligacin de pagar al comodatario las expensas de conservacin de la cosa: An
cuando hayan sido efectuadas sin su previa noticia, cuando:
-
Las expensas sean extraordinarias (art. 2.191 N 1); y

Las expensas sean necesarias y urgentes (art. 2191 N 2).
ii). Obligacin de indemnizar al comodatario los perjuicios que le haya ocasionado la

mala calidad o condicin de la cosa prestada: de la forma y en los casos previstos
en el artculo 2.192:
200
Que la condicin o mala calidad de la cosa haya sido conocida y

no declarada por el comodante;
Que la condicin o mala calidad de la cosa sea de tal naturaleza
que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios;
Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer
la condicin o mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios.
Como ya se dijo, la Ley concede al comodatario el derecho legal de

retencin con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que para
con l contraiga el comodante (art. 2.193).
6. TRANSMISIBILIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de comodato son
transmisibles a los herederos del comodante (art. 2186). El comodato no se
extingue por el fallecimiento del comodante (art. 2.190). Pero s se extingue por el
fallecimiento del comodatario puesto que para ste, se trata de un contrato intuito
person, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio en particular que no
puede suspenderse ni diferirse (art. 2.180 N 1) y los herederos del comodatario
quedarn sujetos a las mismas obligaciones y tendrn todos los dems derechos
que deriven del comodato.
7. EL COMODATO PRECARIO
El comodato recibe el nombre de precario si el comodante se reserva el
derecho de pedir la restitucin de la cosa en cualquier momento (en caso contrario,
el comodante debe respetar el trmino convenido).
El artculo 2.194 dispone que El comodato toma el ttulo de precario si el
comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en cualquier
tiempo. Tambin toma el ttulo de precario el comodato en el cual la cosa no se ha
prestado para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin (art. 2.195
inc. 1).
8. EL PRECARIO
La Ley, dentro del comodato precario, regula una situacin de hecho que
consiste en el goce gratuito de una cosa ajena sin ningn ttulo que lo legitime, sea
por mera tolerancia del dueo o que se verifique por ignorancia suya: esta situacin
se denomina simplemente precario.
El artculo 2195 inciso 2 establece que constituye tambin precario la
tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueo.
8.1 DIFERENCIAS ENTRE EL PRECARIO Y EL COMODATO PRECARIO
La primera gran diferencia, dice relacin con el origen contractual de ambas
figuras. La distincin fundamental entre el precario y el comodato precario, radica
en que el segundo es un contrato, en cambio el primero no. Esta diferencia en
gravitante al momento de ejercer las acciones judiciales, y en su caso para
preparar la respectiva defensa.259
La segunda diferencia, es que la accin derivada del comodato precario es
una accin personal, que deriva obviamente del contrato, y por lo tanto, slo puede
ejercerla quien celebr como comodante el respectivo contrato, y prescribir
259
Preciso es, tener muy clara esta diferencia, toda vez que un nmero no menor de las causas que reciben las Corporaciones de
Asistencia Judicial del pas se refieren a patrocinados que son demandados de comodato precario. Generalmente los abogados del foro
confunden las cosas, y demandan comodato precario, cuando en realidad debieron demandar slo precario. sta, generalmente ser la
nica defensa que tenga el egresado de derecho postulante del respectivo consultorio.
201
conforme a las reglas generales (3 5 aos). En cambio, segn la opinin

mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, la accin de precario, emana del
derecho de dominio de su titular, y por esta razn es real. Puede oponerla el dueo
respecto de cualquiera que detente la cosa sin ttulo, y adems la accin prescribir
slo cuando se extinga por prescripcin el derecho de dominio de su titular.
La tercera diferencia, dice relacin con el hecho que puede darse en
comodato (y tambin en comodato precario) una cosa ajena, y por ende, tendr
accin de comodato precario alguien que no sea dueo. En cambio, no hay accin de
precario, cuando la cosa es ajena, toda vez que slo el dueo es titular de la accin.
La cuarta diferencia, se refiere a materias probatorias. Cuando se demanda
de comodato precario, obviamente el actor ha de probar la existencia del contrato,
si no ha habido contrato, o no logra probarlo el actor, no puede prosperar su
accin. En cambio, cuando se demanda slo precario, no es necesario probar la
existencia de ningn contrato, toda vez que sta es una situacin de hecho.
8.2 ELEMENTOS DE LA ACCIN DE PRECARIO
El dueo podr recobrar la tenencia de la cosa en cualquier tiempo,
debiendo acreditar:
i)
ii)
iii)
Que es dueo;
Que el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata sin ttulo;
Que la tenencia se ha producido por ignorancia o mera tolerancia del
dueo.
En relacin al primer requisito (que parece obvio), hemos credo necesario

detenernos en el caso del(los) comunero(s) que demanda(n) de precario. Sobre este
respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones:
a). Si quien demanda resulta ser un solo comunero, la demanda es improcedente,
porque el demandante no es exclusivo dueo;
b). Si el comunero demanda por s y en representacin de los dems comuneros y
de la comunidad con mandato suficiente no existen inconvenientes para que
prospere la accin si logra acreditar los dems requisitos de sta. El problema se
presenta cuando se obra sin mandato o poder. Antiguamente, se sostuvo que el
comunero poda demandar basndose en un mandato tcito de la comunidad; hoy en
da la doctrina260 y la jurisprudencia261 han rechazado la idea del mandato tcito;
c). Qu ocurre cuando un comunero tiene la cosa en su poder, pueden los dems
demandarlo de precario para obtener la restitucin? La respuesta es negativa,
puesto que los comuneros no son propietarios exclusivos, adems el comunero
demandado tiene ttulo.
En relacin al segundo requisito, diremos que no basta cualquier ttulo para
enervar la accin de precario; debe tratarse de uno que por su sola naturaleza sea
idneo para poner la cosa en disposicin del demandado, y que sea oponible al
dueo demandante. Rechazamos la actual tendencia de nuestros tribunales que
nieguen lugar a las acciones de precario cuando el demandado exhibe cualquier
ttulo, aunque sea inoponible al demandante. No es tampoco contrato idneo para
oponer la promesa de compraventa que hubiere celebrado el actor con el
demandado.
En relacin al tercer requisito, el actor debe acreditar alguna de las dos
situaciones contempladas en el artculo 2.195: o la ignorancia, o la mera tolerancia
suyas.
260
RAMOS P., Ren El Precario, en RDJ, Tomo XXX, p. 212; CLARO S., Luis, Explicaciones de Derecho Civil, T. VI, p. 517;
SOMARRIVA U., Manuel Indivisin y particin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.956.
261
RDJ, Tomo LIII, Sec. 2, p. 70.
202
Ambas acciones (precario y comodato precario) se tramitarn segn las

reglas del juicio sumario (art. 680 N 6 C.P.C.).
203
VIII. EL CONTRATO DE MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO262

1. CONCEPTO
Art. 2.196: El mutuo o prstamo de consumo es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
2. CARACTERSTICAS
i). Real: El contrato de mutuo es un contrato real, pues se perfecciona por la
tradicin de la cosa por el mutante al mutuario. El artculo 2.197 establece que no
se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere
dominio. La tradicin puede verificarse por cualquiera de los modos sealados en
el artculo 684. A este respecto, cabe sealar que cuando el mutuo constituye una
operacin de crdito de dinero, el contrato podra ser consensual (art. 1 de la Ley
18.010), sin perjuicio de las limitaciones de la prueba de testigos establecida en los
tantas veces citados artculos 1.708 y 1.709.
ii). Unilateral: El mutuo es un contrato unilateral, puesto que impone tan slo
obligaciones al mutuario. El mutuario se obliga a restituir tantas cosas del mismo
gnero y calidad de las que recibi en prstamo. El mutuante no contrae obligacin
alguna.
iii). Gratuito por naturaleza: El mutuo es un contrato naturalmente gratuito segn las
normas del Cdigo Civil, pero es un contrato naturalmente oneroso cuando
constituye una operacin de crdito de dinero: la obligacin de pagar intereses en el
mutuo, para el Cdigo Civil, puede pactarse pero requiere de estipulacin expresa.
Si nada se dice, el mutuo no devengar intereses. Cuando el mutuo constituye una
operacin de crdito de dinero, entran a regir las normas de la Ley 18.010, y del
artculo 12 de la misma se desprende que el mutuo es un contrato naturalmente
oneroso: si nada se dice se debern los intereses corrientes.
iv). Ttulo traslaticio de dominio: El mutuo constituye un ttulo traslaticio de
dominio. El mutante se desprende del dominio de la cosa prestada y el mutuario se
hace dueo de la misma. Por lo mismo, la entrega necesaria para que el contrato se
perfeccione importa en el caso del mutuo, tradicin (art. 2.197).
3. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN MUTUO
Debe tratarse de cosas fungibles, que son aquellas que presentan una
relacin de equivalencia con otras de su mismo gnero por lo que poseen el mismo
valor liberatorio. Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual
gnero y calidad, es lgico que una cosa, para ser susceptible de ser dada en
mutuo, deba poder reemplazarse libremente con otra cosa. Tambin, cabe el mutuo
sobre cosas consumibles, ello en atencin a su propio nombre prstamo de
consumo.
4. PARTICULARIDADES EN CUANTO A LA CAPACIDAD Y CALIDAD DE LAS PARTES EN
EL MUTUO
El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en
mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de un vicio de
nulidad. Y si no es dueo, el mutuo no transferir el dominio de las cosas,
conservando el dominio el verdadero dueo. El artculo 2.202 dispone que si
hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se podrn reivindicar las
262
Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?
pagina=35&ID=20&tipo=8; Vase tambin ALESSANDRI, Arturo De los contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil,
Editorial Zamorano y Capern, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Fuentes de las Obligaciones, ob. cit.; MEZA,
Ramn De las fuentes de las obligaciones, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.955.
204
especies, mientras conste su identidad. Desaparecida la identidad, se hace

imposible el ejercicio de la accin reivindicatoria y se aplicar la norma prevista en
el artculo 2.202 inciso segundo.
El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de
mutuo.
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO
Como ya se ha sealado, los efectos del contrato de mutuo consisten en los
derechos y obligaciones que se crean para las partes, por ello preciso es distinguir entre
las obligaciones del mutuario y del mutuante o prestamista.
A). OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

El mutuario asume la nica obligacin de restituir otras tantas cosas de igual
gnero y calidad. Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitucin, es
preciso distinguir si las cosas dadas en mutuo consisten en dinero o en otras cosas
fungibles:
a). MUTUO DE DINERO263
Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Cdigo Civil.
Antiguamente, se aplicaba el artculo 2.199 del Cdigo Civil que dispona que deba
restituirse la misma suma prestada (criterio nominalista del Cdigo). Dicha regla fue
derogada en 1.974 por el D.L. 455 que regul hasta el ao 1.981 las operaciones de
crdito de dinero. Actualmente rige la Ley 18.010 de 27 de Junio de 1.981, y la
restitucin de la cantidad prestada se rige por las siguientes reglas:
Art. 1 Ley 18.010: Son operaciones de crdito de
dinero aquellas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero
y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en
que se celebra la convencin.
Como dice el artculo, una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero, con lo cual se desprende que el contrato podra ser real o
consensual.
El artculo 12 de la citada ley, seala que la gratuidad no se presume. Si no
se pactan intereses expresamente, se debern los intereses corrientes, los que se
definen del modo indicado en el artculo sexto de la misma norma: inters
corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos y las sociedades
financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas.
Art. 2 Ley 18.010: En las operaciones de crdito de
dinero no reajustables, constituye inters toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier ttulo, por sobre el capital.
En las operaciones de crdito de dinero
reajustables, constituye inters toda suma que recibe
o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
ttulo, por sobre el capital reajustado.
El artculo tercero, seala que puede pactarse cualquier forma de reajuste
desde el ao 1.989, pues antes, slo poda pactarse en U.F.
263
Para mayor comprensin de esta materia, vase el Captulo 7-1 de la Recopilacin de Normas de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, disponible en la web en www.sbif.cl.
205
Por su parte el inciso final del artculo 6, define el mximo inters

convencional. Dice la norma que no puede estipularse un inters que exceda en
ms de un 50% al corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se
pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo
convencional. El exceso sufre la sancin del artculo 8: se tiene por no escrito y
el inters se entender reducido al inters corriente que rija al momento de la
convencin. Finalmente el artculo 11 seala que slo pueden pactarse intereses en
dinero.
La restitucin en caso de mutuo de dinero, debe hacerse en la poca
estipulada. Si no se hubiere fijado un trmino, slo podr exigirse el pago despus
de diez das contados desde la entrega, salvo que se trate de documentos u
obligaciones a la vista o pagaderos a su presentacin (artculo 13 Ley N 18.010).
El retardo en el cumplimiento da lugar a la sancin prevista en el artculo 16.
Puede anticiparse el pago? Segn el artculo 2.204 es posible siempre que
no se hayan pactado intereses. Ello, por cuanto si se ha pactado inters, el plazo en
el mutuo es un beneficio establecido en favor de ambas partes. El inters se define
como el provecho o remuneracin que obtiene el mutuante como precio del capital
entregado al mutuario. Son, jurdicamente, frutos civiles de la cosa prestada
(artculo 647) y se devengan segn el tiempo que se haya pactado el prstamo. De
este modo, si se anticipa el pago, la cantidad de intereses ser menor y, por lo
mismo, la anticipacin perjudicara los intereses del mutuante. Ahora bien, la
anticipacin en el pago para la Ley 18.010 es un derecho irrenunciable del mutuario,
pero debe efectuarse en los trminos sealados en el artculo 10 Ley 18.010.
Frente a esta situacin, preciso es distinguir:
i)
ii)
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables debe pagar el

capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago
efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no
podr exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital
que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de
dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
En las operaciones de crdito de dinero reajustables debe pagarse todo el
capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago
efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no
podr exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el
capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el
valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
El anatocismo es el inters de los intereses. En otras palabras, los intereses

se capitalizan o agregan al capital para producir, a su turno, nuevos intereses.
Antiguamente, el artculo 2.210 del Cdigo Civil lo prohiba. Hoy, dicha norma fue
derogada por el la Ley 18.010: el artculo 9 lo permite expresamente y seala la
forma en que debe hacerse. Tiene la limitante que la capitalizacin de estos
intereses debe producirse en trminos que no sean inferiores a 30 das (slo se
puede capitalizar cada 30 das).
b). MUTUO DE COSAS FUNGIBLES O CONSUMIBLES DISTINTAS DEL DINERO

Rigen plenamente las normas del Cdigo Civil. Segn el artculo 2.198,
deben restituirse igual cantidad de cosas de igual gnero y calidad (calidad a lo
menos mediana). Si no es posible, deber pagarse lo que valgan las cosas al tiempo
en que deba hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero).
En relacin a la poca de la restitucin, y como la obligacin del mutuario es
siempre una obligacin a plazo, siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y
la restitucin. El tiempo de restitucin puede ser fijado por la convencin de las
partes o por la ley: la restitucin debe hacerse en la poca estipulada. Si no se
206
hubiere fijado un trmino, en ningn caso podr exigirse la restitucin dentro de los
diez das subsiguientes a la entrega (art. 2.200).
Finalmente, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea
posible, podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino (art. 2.201).
B). OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

En principio, el mutuante no queda sujeto a obligacin alguna.
Eventualmente, podra verse obligado a indemnizar al mutuario si se producen
daos por la mala calidad de las cosas dadas en mutuo (art. 2.203, el cual se remite
al art. 2.192 dentro de las reglas del comodato).
6. EL MUTUO DE DINERO Y LAS NORMAS DE LA LEY DEL CONSUMIDOR264
Esta normativa, incluida en el Ttulo 3, prrafo 3 de la llamada Ley del
Consumidor N 19.496, cuyo epgrafe es Del Crdito al consumidor, fue
modificada por las Leyes nmeros 19.659 y 19.761, de 27 de diciembre de 1.999, y
de 08 de noviembre de 2.001, respectivamente. Ha de agregarse tambin, la
reciente modificacin de fecha 14 de julio de 2.004, a travs de la Ley N 19.955.
La razn que motiv al legislador para dictarlas, fue el enorme abuso que se
cometa en un momento posterior al acto mismo de consumo, vale decir, al momento
del cobro de los bienes comprados, ya no de contado, sino a crdito.
Cabe hacer mencin, que estas normas reciben aplicacin en aquellas
operaciones de consumo con la modalidad de pago diferido o a plazo, que no se
encuentren reguladas por normas especiales. As por ejemplo, todo el otorgamiento
de crditos de Bancos Comerciales e Instituciones Financieras, se encuentra
regulado en la Ley General de Bancos y en la Reglamentacin especial que dicta la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), esto, de acuerdo a
lo que seala el inciso tercero del artculo 2 de la Ley N 19.496.
El artculo 37 de la Ley del Consumidor seala que en toda operacin de

consumo en que se conceda crdito directo al consumidor, el proveedor deber
poner a disposicin de ste la siguiente informacin:
a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que deber
expresarse en tamao igual o mayor que la informacin acerca del monto de las
cuotas a que se refiere la letra d);
b) La tasa de inters que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes,
la que deber quedar registrada en la boleta o en el comprobante de cada
transaccin;
c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de inters:
1. Impuestos correspondientes a la respectiva operacin de crdito.
2. Gastos notariales
3. Gastos inherentes a los bienes recibidos en garanta.
4. Seguros expresamente aceptados por el consumidor.
5. Cualquier otro importe permitido por ley;
d) Las alternativas de monto y nmero de pagos a efectuar y su periodicidad;
e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crdito,
correspondiendo dicho monto a la suma de cuotas a pagar, y
f) La tasa de inters moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de clculo
de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los crditos impagos,
incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos
de dicha cobranza.
264
HURTADO R., Claudio Responsabilidad de los proveedores en la Ley del Consumidor, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama,
Copiap, 2.004.
207
No podr cobrarse, por concepto de gastos de cobranza extrajudicial,

cantidades que excedan de los porcentajes que a continuacin se indican, aplicados
sobre el capital adeudado o la cuota vencida, segn el caso, y conforme a la
siguiente escala progresiva: en obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%;
por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de fomento, 6%, y por la parte
que exceda de 50 unidades de fomento, 3%. Los porcentajes indicados se aplicarn
una vez transcurridos los primeros quince das de atraso.
Entre las modalidades y procedimientos de la cobranza extrajudicial se
indicar si el proveedor la realizar directamente o por medio de terceros y, en
este ltimo caso, se identificarn los encargados; los horarios en que se efectuar,
y la eventual informacin sobre ella que podr proporcionarse a terceros de
conformidad a la ley N 19.628, sobre proteccin de los datos de carcter personal.
Se informar, asimismo, que tales modalidades y procedimientos de
cobranza extrajudicial pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones
de consumo cuyo plazo de pago exceda de un ao, en trminos de que no resulte
ms gravoso ni oneroso para los consumidores ni se discrimine entre ellos, y
siempre que de tales cambios se avise con una anticipacin mnima de dos perodos
de pago.
Las actuaciones de cobranza extrajudicial no podrn considerar el envo al
consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales; comunicaciones a
terceros ajenos a la obligacin en las que se d cuenta de la morosidad; visitas o
llamados telefnicos a la morada del deudor durante das y horas que no sean los
que declara hbiles el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil, y, en general,
conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus
miembros ni la situacin laboral del deudor.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando se exhiban los bienes en vitrinas,
anaqueles o estanteras, se debern indicar all las informaciones referidas en las
letras a) y b).
El artculo 39 A), sanciona las conductas que transgredan las disposiciones
recin explicadas.
Como ya se expres, el legislador ha querido -con la inclusin de estas
disposiciones- terminar con los abusos en los que incurran las instituciones que se
dedican habitualmente al cobro de estas operaciones.
Por su parte el artculo 39 B), sanciona la negativa del proveedor a recibir el
pago total de cuotas atrasadas, y as, si un consumidor (deudor) quiere pagar
directamente a su proveedor (acreedor), este ltimo no puede negarse a recibir el
pago aunque el crdito lo haya cedido a un tercero para la cobranza extrajudicial, o
le haya otorgado algn mandato a ste. El consumidor siempre podr pagar
directamente el total de lo adeudado a su proveedor.
Le est prohibido a quien cobre exigir pagos por adelantado, salvo que
exista acuerdo con el consumidor que lo autorice (artculo 38).
El cobro de intereses por sobre el mximo convencional se encuentra
expresamente sancionado en el artculo 39.265
El nuevo artculo 39 C) expresa que no obstante lo sealado en el epgrafe
del presente prrafo 3, se aplicar lo dispuesto en el inciso quinto del artculo 37 a
todas las operaciones de consumo regidas por la Ley del Consumidor, aun cuando no
involucren el otorgamiento de un crdito al consumidor. Es decir, con la
modificacin legal del ao 2.001, no se necesita que, entre proveedor y consumidor,
265
La tasa mxima convencional es el inters corriente que corresponda al perodo de atraso, aumentado hasta en un 50%. De acuerdo a
las normas impartidas por la SIBF la tasa pactada para el perodo de mora podr ser equivalente a este inters mximo convencional,
vigente a la fecha de la convencin o la que rija durante la mora.
208
exista una operacin de crdito, sino que podra tratarse de contratos de tracto
sucesivo, como los que emplean aquellas empresas que prestan servicios de
televisin por cable, incluidas tambin las de servicios bsicos (electricidad, gas,
agua potable, telefona, etc.).
En suma, las disposiciones mencionadas, adems de contemplar una serie de
situaciones de carcter infraccional, imponen, y esto es lo medular, la obligacin al
proveedor de informar respecto de las condiciones y las modalidades conforme a
las cuales se regulan las operaciones de crdito.
IX. EL CONTRATO DE DEPSITO 266
1. CONCEPTO
Art. 2.211: Llmese en general depsito el contrato
en que se confa una cosa corporal a una persona que
se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin
depsito.
2. CARACTERSTICAS
i). Real: El depsito es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la

cosa por el depositante al depositario (art. 2.212). La entrega puede hacerse de
cualquier modo que transfiera la tenencia de la cosa. Podrn tambin convenir las
partes en que una de ellas retenga como depsito lo que est en su poder por otra
causa (art. 2.213).
ii). Gratuito: El depsito slo beneficia a una de las partes (el depositante), y la otra
(depositario) soporta el gravamen. Si fuera remunerado, se transformara en un
arriendo.
iii). Unilateral: El depsito slo engendra obligaciones para una de las partes
(depositario); sin perjuicio de ello, por hechos posteriores, puede devenir en
bilateral (sinalagmtico imperfecto);
iv). Ttulo de mera tenencia: El depositario reconoce dominio ajeno, por ello, se
obliga a restituir. Slo es un mero tenedor de la cosa entregada en depsito.
3. CLASIFICACIN DEL DEPSITO
La clasificacin del depsito la encontramos en el artculo 2.214.
Art. 2.214: El depsito es de dos maneras: depsito
propiamente dicho, y secuestro.
A su vez, en virtud del artculo 2.236, el depsito propiamente dicho puede
ser voluntario o necesario. Ser voluntario cuando la eleccin del depositario
depende la libre voluntad del depositante. Cuando la cosa dada en depsito no es
una especie o cuerpo cierto, sino que una cosa genrica, se llama irregular. Ser
necesario cuando la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias. El
depsito necesario en manos de un incapaz relativo constituye un cuasicontrato
(art. 2.238).
El secuestro, es una especie de depsito en poder de un tercero de una
cosa que dos o ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca
de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida
266
ALESSANDRI, Arturo De los contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil, Editorial Zamorano y Capern,
Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Fuentes de las Obligaciones, ob. cit.; MEZA, Ramn De las fuentes de las
obligaciones, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, San iago, 1 955.
209
conservativa o de precaucin (medida precautoria). Puede ser convencional o

judicial (o prejudicial), segn se constituya por acuerdo de las partes o por decreto
del juez.
A). DEPSITO PROPIAMENTE DICHO VOLUNTARIO
a). Concepto
Lo define el artculo 2.215 como aquel contrato en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante. La cosa depositada ha de reunir, pues, dos
requisitos: ha de ser corporal y ha de ser mueble. De este modo, el depsito
propiamente tal no puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia de lo que
ocurre con el secuestro. El depsito de bienes races sera, por lo tanto, un
contrato atpico o innominado. No es que se encuentre prohibido, pero no encuadra
dentro del concepto previsto por el Cdigo. Como contrato innominado o atpico, se
regira primero por la reglas del propio contrato, anlogamente tambin por las
normas del depsito, y por las reglas generales aplicables a cualquier tipo de
contrato.
b). Prueba del depsito voluntario
Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior
a dos unidades tributarias (arts. 1.708 y 1.709). La omisin de este requisito hace
inadmisible la prueba testimonial, pero a falta de acto escrito, ser credo el
depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depsito, sea en
cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin (art. 2.217).
c). Obligaciones del depositario
i). Guardar la cosa con la debida fidelidad : el contrato cede en principio en
provecho exclusivo del depositante, por lo que el depositario responde
generalmente de culpa grave o culpa lata (art. 2.222). EL depositario al guardar la
cosa, normalmente no podr hacer uso de ella sin el consentimiento del depositante
(art. 2.220); deber respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa
(art. 2.223); y, en caso de tratarse de un depsito de confianza, el depositario no
debe violar el secreto ni podr ser obligado a revelarlo (art. 2.225).
ii). Obligacin de restituir la cosa dada en depsito : el artculo 2.215 dice que la
restitucin debe verificarse en especie (arts. 2.228, 2.229, 2.230, 2.231 y 2232), y
a voluntad del depositante, o sea, cuando el depositante la reclame (arts. 2.215 y
2.216 inciso 1).
B). DEPSITO IRREGULAR
a). Concepto
Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en lugar de restituir
la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y
calidad. El depositario ya no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una
cosa genrica y, al igual que en el mutuo, se hace dueo da las cosa dada en
depsito. Por lo tanto, el depsito irregular constituye un ttulo traslaticio de
dominio (art. 2.221), y se perfecciona ya no por la entrega, sino que por la
tradicin. La diferencia entre el depsito irregular y el mutuo es meramente
accidental: el mutuo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la
restitucin en tanto que el depsito debe restituirse tan pronto como el depositante
lo requiera.
b). Obligaciones del depositante
210
El depositante no contrae, en principio, obligacin alguna. Eventualmente

(art. 2.235) podra verse obligado a :
i). Pagar al depositario los gastos de conservacin de la cosa en que haya incurrido;
ii). Indemnizar al depositario los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de la
cosa. Para garanta de las recin mencionadas indemnizaciones, el depositario goza
del derecho legal de retencin (art. 2.234).
C). DEPSITO NECESARIO
El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la eleccin del
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o
impuesta por las circunstancias (art. 2.236). Se rige por las mismas reglas del
depsito voluntario (artculo 2240), salvo las siguientes excepciones:
En primer lugar, la premura con que se hace el depsito imposibilita al
depositante para procurarse una prueba escrita; por lo mismo, no se aplican las
limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depsito, la
naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas (art. 2237).
En segundo lugar, la responsabilidad del depositario slo puede alcanzar
culpa leve (art. 2.239).
Como ya se expres, el depsito necesario en manos de un incapaz
constituye un cuasicontrato (art. 2.238).
D). EL SECUESTRO
El secuestro es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa
que dos o ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de
sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida
conservativa o de precaucin (art. 2.249). El depositario recibe la denominacin
especial de secuestre. Puede ser convencional o judicial (o como medida prejudicial
precautoria).
Se rige por las mismas normas del depsito con algunas excepciones, y por
las reglas especiales del Cdigo de Procedimiento Civil si es judicial (art. 2.250;
arts. 279, 290 N 1, 291, 292, 443 N 3, 451 C.P.C.), puede recaer sobre bienes
races (art. 2251). Este depsito no debe restituirse a voluntad del depositante
sino hasta que exista sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa
juzgada (art. 2.256). El secuestre, en caso de perder la tenencia de la cosa, puede
reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes que la haya
tomado sin el consentimiento del otro o sin decreto del juez (art. 2.254).
El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de mandatario
respecto de su administracin y deber dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario.
X. EL CONTRATO DE FIANZA267
1. CONCEPTO
Art. 2.335: La fianza es una obligacin accesoria, en
virtud de la cual una o ms personas responden de
una obligacin ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple.
267
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Fuentes de las Obligaciones, ob. cit.
211
La fianza puede constituirse, no slo a favor

del deudor principal, sino de otro fiador.
En primer lugar, diremos que la fianza es una caucin personal, a diferencia
de la prenda, la hipoteca y la anticresis que son cauciones reales. Que sea una
caucin personal, significa que no existe un bien especfico con el cual responder
de la obligacin, sino que -en el caso de la fianza- habr dos patrimonios en donde
el acreedor pueda hacer efectivo el derecho de garanta general sobre los bienes
del deudor (mal llamado derecho de prenda general).
2. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA
i). Consensual: La fianza civil es un contrato consensual, vale decir, se perfecciona
por el solo consentimiento del fiador y acreedor. Ahora bien, el hecho que la fianza
sea consensual no significa que no le afecten las limitaciones de los artculos 1.708
y 1.709. En este sentido, han de respetarse las formalidades exigidas por va de
prueba o ad probationem.
La fianza mercantil o comercial, conforme lo dispone el artculo 820 del
Cdigo de Comercio, es solemne, puesto que debe constar por escrito; tambin el
aval -que es una especie de fianza- debe constar por escrito.
Con todo, para discernir la tutela o curadura, es menester que se otorgue
fianza o caucin (art. 374), el discernimiento de la tutela o curadura es el decreto
judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (art. 373); este
decreto judicial debe reducirse a escritura pblica (art. 854 C.P.C.).
ii). Unilateral: El contrato de fianza es unilateral, toda vez que el nico que contrae
obligacin en virtud de ste es el fiador: solucionar la obligacin principal, si el
deudor no lo hace.
iii). Gratuito: El contrato de fianza, es por naturaleza gratuito. El artculo 2.341
permite que se pacte remuneracin al fiador, pero en este caso, a juicio de
Vodanovic se tratara de un contrato atpico o innominado entre el fiador y deudor,
en donde este ltimo nada tiene que ver con el contrato de fianza.268
Tal como lo dispone el artculo 1.397, aunque el contrato de fianza sea
gratuito, no por ello constituye donacin.
iv). Accesorio: La caracterstica principal del contrato de fianza es ser un contrato
accesorio, esto es, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, y no puede subsistir sin ella.
Del carcter accesorio del contrato de fianza, se desprenden las siguientes
consecuencias:
Al extinguirse la obligacin principal, se extingue tambin la fianza ( lo

accesorio sigue la suerte de lo principal);
En principio, el fiador puede oponerle al acreedor las excepciones que
nacen de la obligacin principal; y
El fiador no puede obligarse a ms de lo que deba el deudor principal, ni en
trminos ms gravosos que ste (arts. 2.343; 2.344).
3. REQUISITOS DE LA FIANZA
El contrato de fianza ha de cumplir con los requisitos generales aplicables a
todo contrato, pero adems debe reunir las siguientes condiciones especiales:
a) Debe existir una obligacin principal que afianzar;
268
Ibid. p. 691.
212
b) La obligacin del fiador debe consistir en dinero;

c) El fiador debe tener capacidad para obligarse.
a). Se requiere que exista una obligacin principal a la cual la fianza acceda. No
puede haber contrato de fianza sin que exista una obligacin principal que afianzar.
Esta obligacin principal puede o no consistir en dinero, esto es, puede ser de
cualquier naturaleza. Incluso puede ser una obligacin natural, de acuerdo a los
artculos 1.472 y 2.338. Tambin la obligacin principal puede ser pura o simple o
sujeta a modalidad, conforme lo establece el artculo 2.339. Por ltimo, diremos que
la obligacin afianzada puede ser futura como lo dispone la regla del mandato del
artculo 2.173; pero en este caso el fiador tiene un derecho especial el cual
consiste en la posibilidad de retractarse mientras no se haya cumplido la
obligacin principal.
Art. 2.343: El fiador no puede obligarse a ms de lo
que debe el deudor principal, pero puede obligarse a
menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero
en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza slo la
indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se
resuelva. (incs. 1, 2, y 3).
b). La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una obligacin de
dinero; as lo seala expresamente el inciso final del artculo 2.343.
Art. 2.343 inc. final: La obligacin de pagar una cosa
que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza.
c). El fiador ha de tener capacidad para obligarse. Aparte de los requisitos
generales de capacidad de cualquier acto jurdico, ha de cumplirse lo sealado en el
artculo 2.342, relacionado con los artculos 243 y siguientes, 390 y siguientes,
1.715 y siguientes, y 1.792-3.
Art. 2.342: Las personas que se hallen bajo potestad
patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse
como fiadores en conformidad a lo prevenido en los
ttulos De la patria potestad y De la administracin de
los tutores y curadores. Si el marido o la mujer,
casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren
obligarse como fiadores, se observarn las reglas
dadas en el ttulo De la sociedad conyugal.
4. CLASIFICACIN DE LA FIANZA
Art. 2.336: La fianza puede ser convencional, legal o
judicial.
La primera es constituida por contrato, la
segunda es ordenada por la ley, la tercera por
decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las
mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la
ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento
disponga otra cosa.
A). FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL
213
a). Fianza convencional: es aquella que nace en virtud del acuerdo de voluntades
entre el fiador y el acreedor. Tambin se le llama fianza contractual, o simplemente
contrato de fianza.
b). Fianza legal: es aquella establecida por la Ley. Por ejemplo: El discernimiento
de la tutela o curadura del artculo 374; El usufructo, artculo 775; El caso de los
poseedores provisorios en el procedimiento de presuncin de muerte por
desaparecimiento, artculo 89.
c). Fianza judicial: en este tipo de fianza -la cual se establece a travs de decreto
judicial que la ordena- conforme lo establece el artculo 2.358 N 4, el fiador no
posee el llamado beneficio de excusin.
B). FIANZA SIMPLE Y FIANZA SOLIDARIA
a). Fianza simple: es aquella sometida a las reglas generales de la fianza.
b). Fianza solidaria: la fianza solidaria, puede tener dos aspectos: uno en relacin al
fiador y el deudor; y el otro, en relacin a un fiador con respecto a los dems
fiadores en el caso que existan dos o ms.
Si la fianza es solidaria con respecto a los dems fiadores, impide oponer el
beneficio de divisin. Este beneficio de divisin consiste en que cada fiador (cuando
hay dos o ms) puede pedir que se les persiga por la cuota de cada cual en la
fianza; pero si se hubiere estipulado soliedariedad entre ellos, obviamente no
podrn impetrar este beneficio.
Si la fianza es solidaria entre fiador y deudor o deudores, su estipulacin
quiere significar la renuncia al beneficio de excusin.
C). FIANZA ORIGINARIA, FIANZA SUBSIDIARIA
El inciso segundo del artculo 2.335, entrega esta clasificacin, y en este
sentido ser subsidiaria la fianza cuando se establezca a favor de otro fiador.
Art. 2.335 inc. 2: La fianza puede constituirse, no

slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
D). FIANZA CIVIL Y MERCANTIL
La fianza ser mercantil o civil, dependiendo de la naturaleza civil o
comercial de la obligacin principal a la que acceda (art. 3 C. Com.).
E). FIANZA PROPIAMENTE TAL O SIMPLE FIANZA, FIANZA PRENDARIA, FIANZA
HIPOTECARIA
La simple fianza o fianza propiamente tal, se rige por las reglas generales
de la fianza.
La fianza prendaria, es aquella en virtud de la cual, el fiador -adems de
obligarse como tal- constituye una prenda para garantizar el cumplimiento de la
obligacin. Frente a este caso, el acreedor tiene contra el fiador la accin personal
propia de la fianza, y adems una accin real que emana de la prenda.
La fianza hipotecaria, se encuentra reconocida en el artculo 2.430 incisos
tercero y final, y es anloga a la anterior, pero obviamente referida a los inmuebles.
Tambin aqu tendr el acreedor una accin personal, y una real.
214
Art. 2.430 inc. 3 y final: La fianza se llama

hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la
accin personal a la reglas de la simple fianza.
F). FIANZA LIMITADA E ILIMITADA
Fianza limitada, es aquella fianza en virtud de la cual el fiador -como su

nombre lo indica- limita su responsabilidad a una suma determinada. A este tipo de
fianza se refiere el artculo 2.367 inciso final.
Art. 2.367 inc. final: El fiador que inequvocamente
haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, no ser responsable sino hasta
concurrencia de dicha suma o cuota.
Fianza ilimitada, ser aquella fianza en donde el fiador no limita su

responsabilidad a una suma determinada. No est definida en el Cdigo, pero nada
obsta a su aplicacin, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
G). CAUCIN JURATORIA
Finalmente Vodanovic269 agrega como tipo de fianza la caucin juratoria, la
cual consiste en que un sujeto preste juramento de que va a devolver ciertas
especies del mismo gnero y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la
restitucin (arts. 775; 1.314).
5. LA FIANZA COMPRENDE TAMBIN LOS ACCESORIOS
Art. 2.347: La fianza no se presume, ni debe
extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero se
supone comprender todos los accesorios de la deuda,
como los intereses, las costas judiciales del primer
requerimiento hecho al principal deudor, las de la
intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y
todas las posteriores a esta intimacin; pero no las
causadas en el tiempo intermedio entre el primer
requerimiento y la intimacin antedicha.
6. OBLIGACIN DE CONSTITUIR FIANZA
A este respecto es menester enunciar como regla general, que la fianza es
absolutamente voluntaria. Sin embargo, como buena regla general, sta tiene
excepciones. A continuacin entonces, veremos los casos en donde el deudor est
obligado a constituir fianza, estos se encuentran en los artculos 2.348 y 2.349.
Art. 2.348: Es obligado a prestar fianza a peticin del
acreedor:
1. El deudor que lo haya estipulado;
2. El deudor cuyas facultades disminuyan en
trminos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligacin;
3. El deudor de quien haya motivo de temer
que se ausente del territorio del Estado con nimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
269
Ibid. p. 703
215
Art. 2.349: Siempre que el fiador dado por el deudor

cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a
prestar nueva fianza.
En todos los casos ya citados, el fiador que presente el deudor ha de reunir
las caractersticas enunciadas en el artculo 2.350.
Art. 2.350: El obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes
ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est
domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin
de la respectiva Corte de Apelaciones. 270
Para calificar la suficiencia de los bienes, slo
se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en
materia comercial o cuando la deuda afianzada es
mdica.
Pero no se tomarn en cuenta los inmuebles
embargados o litigiosos, o que no existan en el
territorio del Estado, o que se hayan sujetos a
hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que
pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a
ellas, tampoco se contar con stos.
7. EFECTOS DE LA FIANZA
Para determinar los efectos de la fianza, es menester distinguir lo siguiente:
-
Efectos entre el fiador y el acreedor;

Efectos entre el fiador y el deudor;
Efectos entre los cofiadores entre s.
7.1 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

Para determinar estos, huelga distinguir dos momentos particularmente
relevantes, estos son, antes que el acreedor demande al fiador, y el momento
posterior a la referida demanda.
7.1.1 ANTES QUE EL ACREEDOR DEMANDE AL FIADOR
Nuevamente aqu es preciso diferenciar, si la obligacin se hizo o no
exigible.
Antes que se haga exigible la obligacin, puede el fiador pagar al acreedor
la obligacin principal, de acuerdo a lo sealado en el artculo 2.353, pero no puede
repetir contra el deudor sino una vez que la obligacin se haya hecho exigible (art.
2.373).
Art. 2.353: El fiador podr hacer el pago de la deuda,
aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor
principal.
Art. 2.373: El fiador que pag antes de expirar el
plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir
al deudor, sino despus de expirado el plazo.
270
El art. 2 de la Ley N 14.601, de 1961 dispone que las ins ituciones bancarias no podrn aceptar como garantas de operaciones de
crdito, la fianza o solidaridad de personas que desempeen cargos de representacin popular, salvo en el caso de operaciones o
sociedades en que tengan participacin. (Nota que aparece en el artculo 2 350 en las ediciones oficiales del Cdigo Civil).
216
Despus que la obligacin se hizo exigible, tiene derecho el fiador a requerir

al acreedor para que persiga primero al deudor principal. Si el acreedor no toma en
cuenta el requerimiento, y no persigue al deudor principal no es responsable el
fiador por la insolvencia que se produzca con posterioridad, conforme lo seala el
artculo 2.356. Vodanovic,271 llama a este derecho como beneficio anticipado de
excusin.
Art. 2.356: Aunque el fiador no sea reconvenido,
podr requerir al acreedor, desde que sea exigible la
deuda, para que proceda contra el deudor principal; y
si el acreedor despus de este requerimiento lo
retardare, no ser responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante
el retardo.
7.1.2 MOMENTO DESPUS DE LA DEMANDA DEL ACREEDOR EN CONTRA DEL FIADOR
A este respecto, debemos enunciar aqu las posibles defensas del fiador
frente a una demanda del acreedor.
Para defenderse el fiador tiene cuatro herramientas jurdicas, a saber:
-
El beneficio de excusin;
El beneficio de divisin;
La excepcin de subrogacin; y
Las excepciones inherentes a la obligacin.
A). EL BENEFICIO DE EXCUSIN

a). Concepto: el artculo 2.357 no lo define expresamente, pero seala sus
elementos esenciales. Este beneficio tambin es reconocido con el nombre de
beneficio de orden, porque tiene por objeto que se persiga primero al deudor
principal; y slo si ste no paga, recin puede dirigirse el acreedor en contra del
fiador. Constituira una verdadera orden dada al acreedor para que persiga primero
al deudor principal.
Art. 2.357: El fiador reconvenido goza del beneficio
de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes
de proceder contra l se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal, y en las hipotecas o
prendas prestadas por ste para la seguridad de la
misma deuda.
Si el fiador fue demandado en un juicio que no fuere ejecutivo, puede
oponer el beneficio de excusin como excepcin dilatoria (art. 303 N 5 C.P.C.), la
cual debe incluirse con las dems excepciones dilatorias que procedieren, en un
mismo escrito, y dentro del trmino de emplazamiento para contestar la demanda
(art. 305 C.P.C.). Las excepciones dilatorias se tramitan y fallan como incidente
(art. 307 C.P.C.).
Si el fiador fue demandado en juicio ejecutivo, corresponde que ejerza su
derecho practicando la oposicin a la ejecucin contemplada en el artculo 464 N 5
del Cdigo de Procedimiento Civil. Para oponerse, el fiador demandado
ejecutivamente tiene el plazo de cuatro das hbiles si fue requerido de pago en la
comuna del asiento del tribunal en que se siguiere la causa (art. 459 inc. 1 C.P.C.).
Este plazo se ampla a cuatro das hbiles ms, si el requerimiento se hiciere fuera
de la comuna del asiento del tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional
(art. 459 inc. 2 C.P.C.). Ahora bien, si el requerimiento se efectuare fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal, el ejecutado puede elegir dnde efectuar su
271
ALESSANDRI, Somarriva, VODANOVIC, Fuentes de las obligaciones, ob. cit. p. 705.
217
oposicin. Puede presentar la oposicin ante el tribunal que haya ordenado cumplir
el exhorto del que conoce en el juicio o ante este ltimo tribunal. En el primer caso,
los plazos sern los mismos sealados precedentemente; en el segundo caso, debe
formularse la oposicin en el plazo fatal de ocho das, ms el aumento del trmino
de emplazamiento.
b). Facultatividad del beneficio de excusin: el beneficio de excusin es facultativo,
vale decir, queda al arbitrio del fiador ejercerlo o no. Lo anterior, constituye la
regla general, y se desprende de la redaccin del artculo recin trascrito (podr
exigir).
Sin embargo, excepcionalmente existen casos en que el fiador no puede
oponer, aunque quiera, este beneficio; y por otro lado, existen casos en donde el
acreedor est obligado a practicar la excusin, aunque el fiador no lo oponga. Estos
casos, se analizan someramente en las letras que siguen.
c). Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusin: (art. 2.358)272
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
vii)
Cuando hubiere renunciado expresamente a ste (art. 12); sin embargo,

preciso es tener presente que la renuncia del fiador principal no supone la
renuncia del fiador subsidiario (art. 2.360);
Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto al deudor, o
como fiador y codeudor solidario;
Cuando la obligacin principal fuere una obligacin natural (arts. 1.472;
2.338);
Cuando la fianza fuere judicial;
Cuando el deudor fuere judicialmente declarado en quiebra o estuviere en
manifiesto estado de insolvencia;
Cuando se tratare de una fianza hipotecaria y el acreedor en vez de elegir
su accin personal (fianza), elige su accin real (hipoteca);
Cuando se confunden en una persona las calidades de deudor y de fiador.
d). Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin, no obstante que el fiador
no oponga el beneficio de excusin:
i)
ii)
Cuando as lo hubieren pactado expresamente acreedor y fiador;

Caso contemplado en el inciso segundo del artculo 2.365.
Art. 2.365: Si el fiador, expresa e inequvocamente,
no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor
no pudiere obtener del deudor, se entender que el
acreedor es obligado a la excusin, y no ser
responsable el fiador de la insolvencia del deudor,
concurriendo las circunstancias siguientes:
1. Que el acreedor haya tenido medios
suficientes para hacerse pagar;
2. Que haya sido negligente en servirse de
ellos.
e). Requisitos o condiciones del beneficio de excusin: (art. 2.358)
i)
ii)
iii)
Que el fiador no se encuentre en algunos de los casos en los cuales no

puede oponer este beneficio;273
Que el fiador seale al acreedor qu bienes del deudor puede perseguir; y
Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente (como excepcin
dilatoria o bien como oposicin a la ejecucin).
272
Ibid.
273
Vase la letra c) anterior.
218
El artculo 2.363 seala que el beneficio de excusin slo puede oponerse

una vez; pero el inciso segundo del mismo artculo contempla una excepcin para el
caso que el fiador seale bienes del deudor y despus ste adquiera otros; en este
caso no habra inconveniente para volver a sealarlos.
f). Cules bienes del deudor no sirven para sealarlos, al ejercer el beneficio de
excusin: conforme al artculo 2.359 los bienes del deudor que no pueden ser
indicados por el fiador para que el acreedor los persiga primero son:
i)
ii)
iii)
iv)
Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;

Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro;
Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria;
Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de stas.
Cabra agregar a esta enumeracin del artculo 2.359, los

inembargables del deudor (arts. 1.618 y 445 del C.P.C.).
bienes
g). Caso del subfiador: en el caso del subfiador, ste puede oponer el beneficio de
excusin tanto con respecto al deudor principal como respecto al fiador
propiamente tal (art. 2.366).
h). Caso del artculo 2.362: cuando varios deudores principales se han obligado
solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho
para que se excutan no slo bienes de este deudor, sino de sus codeudores.
i). Efectos del beneficio de excusin:
i)
ii)
iii)
Cesa la persecucin del acreedor en contra del fiador, y se persigue al

deudor principal;
Si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la deuda, se
extingue parcialmente sta (art. 2.364); el acreedor no puede negarse a
aceptar este pago parcial, y subsiste su accin por el saldo en contra del
fiador. Este artculo 2.364 hace excepcin a la regla general contenida en el
artculo 1.591 en virtud de la cual el acreedor no est obligado a aceptar
pagos parciales del deudor;
Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda, se extingue
ste y con ella la fianza como corolario de su carcter accesorio.
B). EL BENEFICIO DE DIVISIN

a). Concepto: este beneficio se encuentra descrito en el inciso primero del artculo
2.367.
Art. 2.367 inc. 1: Si hubiere dos o ms fiadores de
una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entender dividida la deuda
entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor
exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
b). Requisitos del beneficio de divisin: para que el fiador pueda oponer al acreedor
este beneficio, es menester que se cumplan las siguientes condiciones:
i)
ii)
iii)
Que existan varios fiadores;

Que stos no se hubieren obligado como fiadores solidarios;
Que todos estos fiadores lo sean de un mismo deudor y afiancen una misma
deuda.
c). Casos en los cuales no se divide la deuda por partes iguales entre los fiadores:
219
i)
ii)
Cuando alguno de los cofiadores cae en insolvencia (art. 2.367 inc. 2),
puesto que la insolvencia de uno de ellos grava a los dems; pero no se
entiende que hay insolvencia cuando el que cae en ella tuviere un subfiador;
Cuando un fiador, expresa e inequvocamente, ha limitado a determinada
cantidad su obligacin (inc. final art. 2.367).
C). LA EXCEPCIN DE SUBROGACIN

La excepcin de subrogacin, se encuentra establecida en los artculos
2.355 y 2.381 N 2.
Una vez que el fiador paga al acreedor, de acuerdo al artculo 1.610 N 3, se
subroga en los derechos de ste. Ahora bien,274 puede suceder que por un acto
propio del acreedor el fiador se encuentre en la imposibilidad de subrogarse en los
derechos contra el deudor; entonces, el artculo 2.355 viene en sealar que en este
caso el fiador tendr derecho a que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores
por medio de la subrogacin legal. Si en este mismo caso, el fiador pierde
totalmente los derechos que podra tener contra el deudor, la fianza se extingue
totalmente (art. 2.381 N 2). Ejemplo: el deudor haba dado una prenda al acreedor,
y ste (el acreedor) voluntariamente renuncia a su derecho de prenda y devuelve la
especie, o bien el deudor constituy una hipoteca y el acreedor no la inscribi; en
ambos casos por un acto del acreedor el fiador no va a poder subrogarse en los
derechos de prenda o hipoteca. Frente a estas hiptesis, el fiador puede sealar al
acreedor que descuente lo que hubiere podido pagarse del deudor con la hipoteca o
la prenda que aqul rechaz.275
D). EXCEPCIONES REALES (LAS INHERENTES A LA OBLIGACIN PRINCIPAL)
El artculo 2.354 seala que el fiador puede oponer al fiador cualesquiera
excepciones reales, pero no las personales del deudor.
La importancia de este artculo radica, en que aqu el Cdigo Civil hace una
clasificacin especial de las excepciones en reales y personales. Ejemplifica
sealando que son excepciones reales las que emanan del contrato como los
posibles vicios del consentimiento que contenga ste (dolo, fuerza) o la excepcin
de cosa juzgada. Por su parte agrega que son excepciones personales del deudor,
aquellas que no puede oponer el fiador por competerle slo a l, como su
incapacidad, la cesin de bienes, o el derecho que tenga para no ser privado de lo
necesario para subsistir. Concluye el artculo citado, sealando que son
excepciones reales las inherentes a la obligacin principal. Creemos, que el artculo
2.496,276 contiene esta clase de excepciones reales.
7.2 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y DEUDOR
Para estudiar los efectos entre el fiador y el deudor principal, es preciso
distinguir dos momentos: antes que el fiador hubiere hecho el pago, y con
posterioridad a este pago.
7.2.1 ANTES QUE EL FIADOR HUBIERE HECHO EL PAGO
a). Derecho tri-opcional del fiador
Antes que el fiador pague, conforme lo seala el artculo 2.369, tiene
derecho a que el deudor le otorgue el relevo de la fianza o le caucione sus
274
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las Obligaciones, ob. cit., p. 712.
275
R.D J., t. XXVII, secc. 1, p. 513.
276
Art. 2.496: El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor.
220
resultados, o le consigne medios de pago para responder de ella, en los siguientes

casos:
i)
ii)
Cuando el deudor disipa temerariamente sus bienes;

Cuando el deudor se comprometi a obtener el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y ste se ha cumplido;
Cuando su hubiere hecho exigible la obligacin principal (llegada del plazo o
cumplimiento de una condicin);
Cuando hubieren pasado ms de cinco aos desde que se otorg la fianza; a
menos que la fianza se hubiere estipulado por un plazo mayor o cuando la
fianza se haya constituido para garantizar una obligacin que no dura un
tiempo determinado o que no tiene plazo fijo;
Cuando existe justo temor que el deudor principal se ausente del pas y no
deje bienes suficientes para responder.
iii)
iv)
v)
La tri-opcin establecida en el artculo 2.369 no se aplica al que afianz

contra la voluntad del deudor.
7.2.2 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE EL DEUDOR Y FIADOR DESPUS QUE ESTE
LTIMO EFECTU EL PAGO
Despus que efectu el pago de la deuda, nacen para el fiador dos acciones
para dirigirse en contra del deudor:
La accin de reembolso ; y
La accin subrogatoria.
A). LA ACCIN DE REEMBOLSO

a). Generalidades: La accin de reembolso est contemplada en el artculo 2.370.
Art. 2.370: El fiador tendr accin contra el deudor
principal para el reembolso de lo que haya pagado por
l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido
ignorada por el deudor.
Tendr tambin derecho a indemnizacin de
perjuicios segn las reglas generales.
Pero no podr pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada
contra dicho fiador.
b). Requisitos de procedencia de la accin de reembolso:
i)
ii)
iii)
Es necesario que la obligacin se haya extinguido por pago, o por cualquiera

otra forma similar al pago que implique un detrimento patrimonial para el
fiador (art. 2.374); por ello si el acreedor condon la deuda al fiador, ste
no puede repetir contra el deudor;
Es necesario que la obligacin se extinga vlida y totalmente (art. 2.375 N
3);
Que no est negada la posibilidad de impetrarla (art. 2.375 Ns 1. y 2.). No
puede impetrarse la accin de reembolso cuando la obligacin del principal
deudor es natural.
B). LA ACCIN SUBROGATORIA

Est contemplada en el artculo 1.610 N 3, en relacin con el artculo
2.429.
221
Art. 1.610 N 3: Se efecta la subrogacin por el

ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes,
y especialmente a beneficio:
3. Del que paga la deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente.
7.3 EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES
Para que estemos en presencia de tales efectos, es necesario que existan
dos o ms fiadores. Es necesario adems que stos no hagan uso del beneficio de
divisin, toda vez que si as ocurre no habran mayores inconvenientes.
La dificultad se plantea, cuando uno de los cofiadores paga ms de lo que le
corresponde, est situacin la regulan los artculos 2.378 a 2.380, bajo el epgrafe
De los efectos de la fianza entre los cofiadores.
Art. 2.378: El fiador que paga ms de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado por
el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores.
8. EXTINCIN DE LA FIANZA
Tal como cualquier contrato accesorio, la fianza tiene causales de extincin
por va principal, y causales de extincin por va de consecuencia o consecuenciales.
En efecto, si cae la obligacin principal, cae tambin el accesorio, en este caso la
fianza; no ocurre lo mismo si se extingue la fianza, su extincin no necesariamente
acarrea la extincin de la obligacin principal.
Por va principal, la fianza puede extinguirse por cualquiera de los modos de
extinguir las obligaciones, contemplados en el artculo 1.567.
Los artculos 2.381 a 2.383 se refieren a causales especiales de extincin,
causales que son tanto por va directa o por va consecuencial (o indirecta).
Art. 2.381: La fianza se extingue, en todo o parte,
por los mismos medios que las otras obligaciones
segn las reglas generales, y adems:
1. Por el relevo de la fianza en todo o parte,
concedido por el acreedor al fiador;
2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tena
derecho de subrogarse;
3. Por la extincin de la obligacin principal
en todo o parte.
Art. 2.382: Si el acreedor acepta voluntariamente del
deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que este deudor estaba obligado a darle
en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque despus sobrevenga eviccin del objeto.
Art. 2.383: Se extingue la fianza por la confusin de
las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y
fiador; pero en este segundo caso la obligacin del
subfiador subsistir.
222
XI. EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEO
277
278
1. CONCEPTO
Art. 2384: Por el contrato de empeo o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor
prendario.
2. CARACTERSTICAS
i). Real o solemne: Es real en la prenda civil pues se perfecciona por la entrega de
la cosa empeada (art. 2.386); y solemne en las prendas especiales. Nunca es
consensual.
ii). Unilateral: Dado que, slo queda obligado a restituir el que recibe la cosa, es
decir, el acreedor. Las obligaciones que posteriormente puedan nacer para el
deudor no desvirtan su carcter unilateral, en este caso pasara a ser un contrato
sinalagmtico imperfecto.
iii). Oneroso o gratuito: Ser oneroso, normalmente, cuando la garanta la otorga el
propio deudor (en tal caso, el acreedor obtiene una seguridad para su crdito y al
deudor le es posible la obtencin del crdito). Ser gratuito, en cambio, si la prenda
la constituye un tercero.
iv). Accesorio: El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a la
que accede (arts. 46, 2.385).
v). Es una garanta real: Junto a la hipoteca, este contrato constituye una garanta
real, a diferencia de la fianza que es una garanta personal.
vi). Titulo de mera tenencia: El contrato de prenda civil, constituye un ttulo de
mera tenencia, ya que es con desplazamiento. El acreedor slo es un mero tenedor
de la cosa dada en prenda (art. 2.395).
vii). Es un principio de enajenacin: Constituye el contrato de prenda un principio de
enajenacin, toda vez que de no cumplirse ciertas condiciones el deudor pierde la
cosa en favor del acreedor.
viii). En cuanto derecho: es un derecho real, mueble, constituye un privilegio de
segunda clase y es indivisible.
3. INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA
El tema de la indivisibilidad de la prenda, comprende dos aspectos:
En primer lugar, dentro de las excepciones a la divisibilidad, el Cdigo en el
artculo 1.526 N 1 (aspecto objetivo de la indivisibilidad) seala que la accin
prendaria se dirige contra aquel de los co-deudores que tenga (o posea) la cosa
empeada. Por lo tanto se dirige la accin contra quin tenga la cosa empeada. De
esta manera, si la cosa empeada se adjudica a uno de los herederos del deudor,
ejercitando la accin prendaria, el acreedor podr perseguir el total de la deuda y el
277
La palabra prenda como tal tiene a lo menos cuatro acepciones: como contrato; como la cosa empeada; como derecho real; como
privilegio en la prelacin de crditos.
278
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extrada principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civil
de la Universidad Diego Portales doa Alejandra Aguad, disponibles en la web en:
http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?
pagina=35&ID=20&tipo=8; vase tambin ALESSANDRI, Arturo De los contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil,
223
heredero no podra alegar que de sta slo le corresponde una parte a prorrata de
su cuota hereditaria.
En segundo lugar, la prenda integralmente se encuentra afecta al pago total
del crdito, artculo 2.396. Esto significa, por ejemplo, que si se entrega en prenda
algn bien divisible (por ejemplo, 50 acciones de Jalisco S.A.) para garantizar una
deuda no se puede pedir la restitucin de ninguna accin, mientras no se pague el
total de lo adeudado, y no importando el monto del saldo de precio que garantice la
deuda.
El artculo 2.405 se pone en el caso en que uno de los herederos del deudor
haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea de una cosa divisible,
le niega el derecho a pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le
corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota
en la deuda. Tambin contempla el caso inverso: una vez fallecido el acreedor, no
puede el heredero que ha sido satisfecho en su parte del crdito remitir la prenda,
mientras no hayan sido pagados todos los dems herederos.
4. OBLIGACIONES QUE SON SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON PRENDA CIVIL
Como regla general, diremos que en principio cualquier obligacin puede
garantizarse mediante un contrato de prenda.
Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer. Se puede garantizar la
obligacin principal o una obligacin accesoria, por lo tanto se puede garantizar la
obligacin de un fiador mediante la prenda. Se pueden garantizar obligaciones
civiles o naturales. Se pueden garantizar con este contrato, las obligaciones que
nacen de cualquier fuente de las obligaciones.
Pueden garantizarse mediante la prenda civil obligaciones futuras?
Pareciera que no, bsicamente por las siguientes razones:
En la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que estos

contratos garanticen obligaciones futuras, cuestin que no ocurre en
la prenda.
El artculo 2.385 es categrico al disponer que el contrato de prenda

supone siempre una obligacin principal a la que accede y una
obligacin futura no es una obligacin existente e incluso puede
llegar a no existir.
En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo tanto

queda privado del uso y goce de la cosa, cuestin que no parece
razonable frente a una obligacin que no se sabe si va existir o no,
es decir, una obligacin futura.
Por lo tanto en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la

clusula de garanta general prendara (es decir entregar prenda por todas las
obligaciones presentes y futuras) lo que es, no obstante, aceptado en la hipoteca y
en la mayora de las prendas especiales. Lo anterior es sin perjuicio de la prenda
tcita a que se refiere el artculo 2.401 y que se desarrollar ms adelante.
5. CAPACIDAD DE LAS PARTES
El deudor debe tener facultad de disposicin y capacidad de ejercicio. El
artculo 2.387 dispone que no se puede empear una cosa, si no por persona que
tenga facultad de enajenarla, pues la prenda es un principio de enajenacin de la
cosa. Se produce, sin embargo, un problema en relacin a la prenda sobre cosa
ajena. Artculos 2.390 y 2.391.
224
Art. 2.390: Si la prenda no pertenece al que la

constituye, sino a un tercero que no ha consentido en
el empeo, subsiste sin embargo el contrato, mientras
no la reclama su dueo; a menos que el acreedor sepa
haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en
cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido en el
artculo 2.183 279.
Art. 2.391: Si el dueo reclama la cosa empeada sin
su consentimiento, y se verificare la restitucin, el
acreedor podr exigir que se le entregue otra prenda
de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin
competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla
inmediatamente la obligacin principal, aunque haya
plazo pendiente para el pago. 280
Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueo, la facultad de enajenacin a que se refiere el artculo 2.387 no significa que
sea dueo de la cosa, sino que tiene capacidad de disposicin.
Por su parte, el acreedor slo debe tener capacidad de ejercicio y no
facultad de disposicin, ya que l mismo no est disponiendo de la cosa.
Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando representacin
legal o convencional. En este caso es perfectamente aplicable por analoga el
artculo 2.143 referido al mandato, segn el cual la facultad de vender no
comprende la de hipotecar ni viceversa (lo mismo habra que decir de la facultad
de empear).
En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los
efectos de la constitucin de la prenda. As, por ejemplo, el tutor tiene las
restricciones establecidas en el artculo 393 respecto del empeo de los muebles
preciosos o con valor de afeccin del pupilo y para darlos en prenda necesita que el
juez lo autorice.
6. BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA
La cosa dada en prenda debe ser comerciable. La prenda recae sobre todos
los bienes muebles excepto las naves o aeronaves de ms de 50 toneladas de
registro. Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipacin, corporales o
incorporales.
En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles que pueden
ser objeto de esos contratos. Como estos bienes muebles deben ser entregados
para la constitucin de la prenda, no es posible la prenda sobre bienes futuros.
Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Artculo 2.389. En tal
caso, para la eficacia de la prenda es necesario que el acreedor notifique este
hecho al deudor del crdito, prohibindole que lo pague en otras manos.
En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles, el Cdigo nada dice,
pero no existen razones para prohibirla.
Se puede dar en prenda una cosa ajena (art. 2.390). Sin perjuicio de los
derechos del dueo (pues para el dueo el contrato es una res inter alios acta) y
consiste en que si el dueo reclama la cosa dada en prenda (mediante accin
reivindicatoria) y se verifica la restitucin, conforme a los artculos 2.390 y 2.391
el acreedor podr pedir:
279
Caso del comodato: se hace responsable frente al verdadero dueo de los perjuicios que de la restitucin se sigan.
280
Este artculo 2.391, es menester relacionarlo con el artculo 1.496 N 2.
225
que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad;

que se le de otra garanta adecuada;
estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo
pendiente para el pago (caso de caducidad legal del plazo).
Manuel Somarriva281 es de la idea que cuando la prenda ha sido constituida

por un tercero, estos derechos que el artculo 2.391 otorga al acreedor slo podran
ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. Ello, habida consideracin de
que el tercero no tiene inters en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero
si ste ha otorgado la garanta mediante una remuneracin que le ha pagado el
deudor, y resulta que la cosa era ajena, el deudor podra repetir contra el tercero.
7. FORMA DE PRACTICAR LA ENTREGA EN LA PRENDA
La entrega de la cosa dada en prenda, debe ser real y no ficta. Es decir,
debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor por dos razones:
Por razn de publicidad, para que los terceros se enteren que existe
sobre la cosa mueble entregada al acreedor un derecho real; y
Porque el Cdigo reglamenta latamente los deberes de cuidado y
restitucin del acreedor, cosa imposible frente a una entrega ficta.
Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que sta se efecte a un

tercero elegido de comn acuerdo por las partes y no al acreedor; se ha fallado que
ello es posible. El Cdigo de Comercio lo autoriza expresamente y no se ve razn
para prohibirla en materia civil.
8. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA
Como en todos los contratos, los efectos del contrato de prenda estn
constituidos por los derechos y obligaciones que ste genera para las partes.
8.1 DERECHOS DEL ACREEDOR
i)
ii)
iii)
iv)
v)
Derecho de Retencin;
Derecho de Venta;
Derecho de Pago Preferente;
Derecho de Persecucin;
Reembolso e Indemnizaciones.
i). Derecho de Retencin: El derecho de retencin, consiste en la facultad del

acreedor para retener la prenda (conservar la tenencia de la cosa empeada) hasta
el pago total de la obligacin (art. 2.396). Esta situacin, sin embargo, no obsta a
que el deudor pueda pedir el reemplazo de una prenda por otra.
El derecho de retencin no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin
embargo, el artculo 2.395 dispone que las obligaciones, respecto del no uso de la
prenda, son las mismas que tiene el depositario. En consecuencia, podr usar la
prenda en los mismos trminos del depositario (arts. 2.220, 2.221). Tambin
constituye una excepcin al no uso de la cosa por parte del acreedor prendario la
norma del artculo 2.403, en cuanto le permite al acreedor imputar al pago de la
deuda los frutos que haya producido la cosa empeada.
El derecho de retencin, entonces, subsiste mientras no se pague
ntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que establecen
los incisos segundo y final del artculo 2.396.
281
SOMARRIVA U., Manuel Tratado de las cauciones, Editorial Nacimiento, Santiago, 1.943.
226
Art. 2.396: El deudor no podr reclamar la restitucin

de la prenda en todo o parte, mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses,
los gastos necesarios en que haya incurrido el
acreedor para la conservacin de la prenda, y los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si un deudor pidiere que se le
permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio
del acreedor, ser odo.
Y si el acreedor abusa de ella, perder su
derecho de prenda, y el deudor podr pedir la
restitucin inmediata de la cosa empeada.
Una vez satisfecho el crdito, el acreedor debe restituir la prenda. Esta es
la regla general que sufre una importante excepcin con lo que la doctrina
denomina la prenda tcita y que consagra el artculo 2.401.
Art. 2.401: Satisfecho el crdito en todas sus partes,
deber restituirse la prenda.
Pero podr el acreedor retenerla si tuviere
contra el mismo deudor otros crditos con tal que
renan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y lquidos;
2. Que se hayan contrado despus que la
obligacin para la cual se ha constituido la prenda;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del
pago de la obligacin anterior.
En este caso (prenda tcita), la prenda se prolonga ms all de la extincin
de la obligacin primitivamente caucionada. Supone la existencia de otras
obligaciones distintas entre acreedor y deudor, de manera que cumplindose los
requisitos de este artculo, la prenda subsiste por disposicin legal.
La prenda tcita es un caso de apariencia jurdica calificada, en la cual, la
ley privilegia el hecho de existir nuevos crditos entre acreedor y deudor,
dndoseles el carcter, por el solo ministerio de la ley, de crditos garantizados
mediante el derecho real de prenda. Constituye un caso de prenda legal y no es una
simple retencin de la cosa. Es un nuevo derecho de prenda (art. 2.402), aunque no
un nuevo contrato de prenda. As, la fuente de este derecho es la ley y no la
convencin, y consecuentemente tambin el modo de adquirir este derecho real es
la Ley.
ii). Derecho de Venta: Si la obligacin principal no es cumplida por el deudor, el
acreedor puede solicitar la realizacin de la prenda en la forma prevenida por la
ley, vale decir, venta en pblica subasta. Artculo 2.397.
Lo principal en este derecho, es que el acreedor no puede pagarse con la
cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta, la estipulacin que en caso de
incumplimiento de la obligacin el acreedor se quedar con la cosa o se la apropiar
por otros medios que los sealados por la ley (art. 2.397 inc. final).
Sin perjuicio de ello, y de conformidad al artculo 2.398, el acreedor puede
concurrir como postor a la pblica subasta.
El Decreto Ley 776282 regula la realizacin de la prenda, la que se
caracteriza por:
282
la pblica subasta; y
el hecho que la prenda se saca a remate sin mnimo de postura.
Este D.L. 776, aparece en el apndice del C.P.C.
227
El derecho de venta no excluye la garanta general del acreedor sobre los

bienes del deudor (mal llamado derecho de prenda general), lo que se desprende
del artculo 2.397 que establece que el acreedor puede perseguir la obligacin
principal por otros medios.
El artculo 2.402 establece los mecanismos de imputacin al crdito:
i)
ii)
iii)
Intereses y costos;
Al capital;
Segn las reglas de la imputacin al pago si es ms de una
obligacin.
iii). Derecho de Preferencia: Dice relacin con la prelacin de crditos, y est

contemplado en el artculo 2.474 N 3 (crdito de segunda clase). El privilegio del
acreedor prendario es especial porque l se hace efectivo en el bien dado en
garanta, pero no en el resto del patrimonio del deudor.
De aqu resulta que si parte del crdito queda sin pagarse con el producto
de la realizacin de la prenda, el saldo insoluto no goza de preferencia y debe ser
considerado como un crdito valista o quirografario (de quinta clase).
iv). Derecho de persecucin: Deriva del carcter de derecho real de la prenda. El
acreedor que ha perdido la tenencia de la cosa empeada, tiene accin para
recobrarla de manos de quien la tenga, incluso el deudor: artculo 2.393. Es una
accin reivindicatoria del derecho real de prenda, conforme lo dispone el artculo
891.
La excepcin a este derecho es que el deudor pague ntegramente la
obligacin caucionada con la prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene posibilidad
de recuperarla.
v). Derecho de reembolso e indemnizacin: El acreedor tiene derecho a que le
paguen los gastos necesarios por conservacin de la cosa, y a la indemnizacin de
perjuicios que le haya acarreado la tenencia de la cosa (art. 2.396 inc. 1).
8.2 OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.
i). No servirse de la cosa dada en prenda (art. 2.395);
ii). Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Responde de la culpa
leve (art. 2.394);
iii). Restituir la cosa una vez satisfecho el crdito (arts. 2.396, 2.401 inc.1 y
2.403), con todos los aumentos que haya recibido.
8.3 DERECHOS DEL DEUDOR
i). Derecho a que se le restituya la cosa: El deudor tiene derecho a exigir la
restitucin de la prenda una vez satisfecho el crdito. Para estos efectos, goza de la
accin prendaria, que es de carcter personal, pero si adems es dueo de la cosa
dada en prenda, tendr accin reivindicatoria.
ii). Derecho a gravar o enajenar la cosa empeada: Artculo 2.404 (en estos casos
no cabe la prenda tcita).
iii). Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda: Artculo 2.398.
iv). Derecho de reclamar la restitucin inmediata de la prenda en caso de abuso:
Artculo 2.396 inciso tercero.
v). Derecho de sustituir la prenda: Artculo 2.396 inciso segundo.
228
vi). Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda: Artculo 2.399.

vii). Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa empeada que
provengan del hecho o culpa del acreedor: Artculo 2.394.
8.4 OBLIGACIONES DEL DEUDOR
Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral, por cuanto slo genera
obligaciones para el acreedor, principalmente, la de restituir la cosa empeada. Sin
embargo, puede surgir para el deudor la obligacin de pagar los gastos y perjuicios
que la tenencia de la cosa haya podido ocasionar al acreedor.
9. TRANSFERENCIA DE LA PRENDA
La transferencia de la prenda, se verifica por la tradicin del crdito ipso
iure, ello se conoce como la cesin del crdito prendario, establecida en el artculo
1.906, ya visto a propsito de la cesin de derechos, y tambin por el pago con
subrogacin (art.1.612).
10. EXTINCIN DE LA PRENDA
El contrato de prenda, y el derecho real que lleva consigo, se extingue por
dos vas, una consecuencial o indirecta, y una principal o directa.
a). Por va consecuencial o indirecta: Aqu, aplicamos el aforismo lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, esto es, la prenda, sigue la suerte de la obligacin
principal, segn la regla general de la accesoriedad. As, por ejemplo, el pago de la
obligacin principal extingue la prenda. Lo mismo sucede con la prescripcin de la
obligacin principal (art. 2.516). La prenda se extingue por la novacin de la
obligacin a que accede (arts.1.642 y 1.643), etc.
b). Por va principal o directa: Se extingue la prenda sin necesidad de extincin ni
de modificacin de la obligacin principal, en los casos sealados en el artculo
2.406, esto es:
(Inc. 1) Por destruccin completa de la cosa empeada;

(Inc. 2) Por confusin (el acreedor de la cosa empeada se hace
dueo de ella);
Por la resolucin del derecho del constituyente. Si el deudor pierde
el dominio de la cosa por el evento de una resolucin se extingue la
prenda, sin perjuicio de los derechos del acreedor de buena fe de
exigir otra caucin competente o el cumplimiento de la obligacin,
an cuando exista plazo pendiente para el pago (se aplica el art.
2.391).
A estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor (art.

2.392 inc. 3).
11. PRENDAS ESPECIALES
Adems de la prenda civil (o prenda con desplazamiento), ya estudiada;
existen otras prendas creadas por leyes especiales, las cuales son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
prenda
prenda
prenda
prenda
prenda
prenda
prenda
mercantil;
bancaria;
agraria;
industrial;
de los almacenes generales de depsito (warrant);
del contrato de compraventa de cosas muebles a plazo;
sin desplazamiento.
229
a). PRENDA MERCANTIL: Se encuentra regulada en el Cdigo de Comercio, su

campo de aplicacin son los actos de comercio, garantizando las obligaciones que
de ellos emanan. La caracterstica diferenciadora y que la acerca a la prenda civil,
es que prenda mercantil es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la
cosa. Sin embargo, para que en la prenda mercantil su acreedor prendario goce de
preferencia es necesario, adems de la entrega, escritura pblica o privada
protocolizada, con declaracin de la suma adeudada e individualizacin de las cosas
empeadas. Las cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda civil.
b). PRENDA BANCARIA.: Se encuentra regulada en la Ley N 4.287 sobre prenda
de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Puede constituirse para garantizar
cualquier tipo de obligaciones pero con la caracterstica de que el acreedor
necesariamente ha de ser un banco. Se admite expresamente la garanta sobre
obligaciones futuras. Respecto de las cosas que pueden darse en prenda stas
pueden ser: bonos, deventures, ttulos al portador, crditos a la orden, acciones
nominativas. La formalidad para constituirlas depender de la naturaleza del ttulo.
Si el ttulo es al portador se constituir mediante la entrega; si es a la orden por el
endoso; y si es nominativo por escritura pblica o privada notificada a la respectiva
sociedad emisora de lo que se da en prenda. El espritu de la ley es que sea lo ms
simple posible, pero respetando la naturaleza del ttulo entregado en prenda. Su
realizacin se hace sumariamente mediante la notificacin al deudor.
c). PRENDA AGRARIA: Se rige por la Ley N 4.097. Su artculo primero seala el
tipo de obligaciones que pueden ser caucionadas mediante esta prenda especial, y
dice relacin con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e
industrias anexas. Los bienes que pueden darse en prenda agraria, son bsicamente
animales, semillas, maquinarias, aperos y en general los bienes enumerados
taxativamente en su artculo 2. Esta ley seala taxativamente que no procede
prenda sobre cosa ajena. Como la prenda esta en poder del deudor (como casi en
todas las prendas especiales) se puede dar un conflicto entre los inmuebles por
destinacin si hay un bien raz hipotecado, ya que la hipoteca se extiende a los
inmuebles por destinacin. La ley resuelve este conflicto, dando preeminencia a la
prenda. En consecuencia, la hipoteca sobre el bien raz no abarca por expresa
disposicin legal los inmuebles por destinacin que han sido dados en prenda. Por
tanto la prenda prefiere a la hipoteca cuando se suscitan conflictos entre ambos.
La prenda agraria no es un contrato real, sino solemne ya que se efecta
mediante escritura pblica o privada autorizada ante notario e inscrito en el
Registro Especial de Prenda Agraria en el Conservador de Bienes Races. No hay
desplazamiento de los bienes y el acreedor tiene derecho a inspeccionar la prenda.
La ley le da el carcter de endosable al Derecho de Prenda Agraria, por lo tanto
este derecho puede transferirse con el crdito mediante el endoso del instrumento
en el que se constituye la prenda agraria, es decir, el instrumento donde consta la
prenda agraria.
d). LA PRENDA INDUSTRIAL: Se rige por la Ley N 5.687, garantiza las
obligaciones contradas en el giro de los negocios o actividad industrial
(manufactura o modificacin de materias primas). Como caractersticas podemos
sealar que es vlida la clusula de Garanta General Prendaria; slo procede en las
obligaciones de dar una cantidad de dinero; slo procede respecto de los bienes
enumerados en el artculo 24 de esta Ley que son esencialmente materias primas,
herramientas, productos y maquinarias. En esta ley no se soluciona el conflicto con
el acreedor hipotecario con los inmuebles por destinacin, por lo tanto se trata de
una laguna legal que el juez deber integrar en cada caso. Es solemne y, la
solemnidad consiste en la escritura pblica o privada autorizada ante notario, y la
tradicin se efecta mediante inscripcin del ttulo en el registro especial de
prenda. El ttulo (an la escritura privada autorizada ante notario) tiene mrito
ejecutivo en conformidad a la ley. No hay desplazamiento de la cosa empeada (sin
desplazamiento). Slo tiene el acreedor derecho de inspeccin. Tambin al igual
que la prenda agraria, puede transferirse el derecho de prenda mediante endoso
anotado en el registro especial de prenda industrial.
230
e). PRENDA DE LOS ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (WARRANTS): Se

rige por la Ley N 18.690 sobre los Almacenes Generales de Depsito. stos, son
determinados lugares donde bajo responsabilidad del almacenista se depositan
mercaderas y se emiten dos documentos: El Certificado de Depsito y El Vale de
Prenda. La mercadera puede transferirse mediante el endoso del certificado de
deposito y pueden dejarse en prenda endosando el vale de prenda.
f). EL CONTRATO DE PRENDA EN LAS COMPRAVENTAS DE COSAS MUEBLES A
PLAZO.283
g). EL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO: Se rige por la Ley N
18.112. Se caracteriza por ser general en cuanto a los bienes que pueden ser dados
en prenda (cualquier cosa corporal mueble) y en cuanto a las obligaciones que
puede garantizar (cualquier obligacin presente o futura emanada de cualquier
fuente de las obligaciones). Es un contrato solemne (no es real), y se constituye
mediante escritura pblica que debe reunir las menciones obligatorias sealadas
por el artculo tercero de esta Ley. La tradicin del derecho real de prenda se
efecta por escritura pblica y puede ser la misma del acto o contrato. Para ser
oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el Diario oficial. En todo caso,
no es oponible al tercero que ha adquirido la cosa empeada en una fbrica, feria,
casa de martillo, tienda, almacn, etc. Si lo dado en prenda es un vehculo
motorizado tambin debe inscribirse, pero slo en ese caso. El deudor mantiene la
tenencia de la cosa, pero no puede trasladarla del lugar convenido si no se le ha
autorizado en el contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor conserva
el derecho de inspeccin y la ley contempla normas especiales de realizacin para
esta prenda.
XII. EL CONTRATO DE HIPOTECA284

1. CONCEPTO
Art. 2.407: La Hipoteca es un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.
Esta definicin ha sido muy criticada, ya que no apunta a lo fundamental, sino que la
compara con la prenda y olvida, por ejemplo, que la hipoteca es tambin un derecho real y
el hecho que puede tener carcter contractual y legal (hipoteca legal), etc., por lo tanto no
es una definicin satisfactoria.
Para Fernando Alessandri, la Hipoteca es un derecho real que se confiere a
un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el
acreedor al vencimiento de dicha obligacin puede pedir que la finca gravada, en
cualquier mano que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con
preferencia a todo otro acreedor.
Esta definicin caracteriza a la hipoteca como un derecho y prescinde de su
carcter contractual pues hay casos en que puede existir como derecho sin que
haya contrato. Es el caso de la hipoteca legal contemplada en el artculo 662 del
Cdigo de Procedimiento Civil relativa a la adjudicacin de bienes races en la
particin.
283
Esta materia ya fue tratada en la Compraventa de cosa mueble a plazo.
284
Civil de la Universidad Diego Portales doa Alejandra aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?
pagina=35&ID=20&tipo=8; vase tambin ALESSANDRI, Arturo De los contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil,
231
Antes de adentrarnos propiamente al contrato de hipoteca, hablaremos de la

hipoteca en general.
2. CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
Es un derecho real de los enumerados en el artculo 577 y es un derecho
real que normalmente ser inmueble conforme al artculo 580. Sin embargo no ser
inmueble el derecho real de Hipoteca cuando el bien sobre el que recae sea una
nave o aeronave. De esta caracterstica se sigue que su tradicin se efecta por
inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes
Races y, su posesin puede ser amparada por las acciones posesorias.
Es un derecho accesorio o caucin en trminos del artculo 46. En tanto
contrato, es un contrato accesorio (art. 1.442). Sin embargo, el artculo 2.413 inciso
final autoriza la existencia del contrato de hipoteca sobre obligaciones futuras, es
decir, se concibe, pese a su carcter accesorio, la existencia de una hipoteca
respecto de una obligacin principal que an no nazca.
En trminos generales, podemos sostener que la hipoteca puede garantizar
obligaciones civiles o naturales, puras y simples o sujetas a modalidad,
determinadas o indeterminadas, presentes o futuras (arts. 2.427; 2.413; 2.431;
1.472)
Constituye un principio de enajenacin (o bien una enajenacin condicional).
Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en
hipoteca bienes embargados, porque su enajenacin acarrea nulidad absoluta por
objeto ilcito (art. 1.464).
Es una limitacin al dominio, por cuanto el titular no puede ejercer ste en
forma plena. El artculo 2.427 es un ejemplo de lo anterior, ya que el propietario no
puede destruir el inmueble; no puede deteriorar la finca porque si la deteriora se
hace exigible el crdito o el reemplazo de la caucin.
Otorga derecho de preferencia conforme al artculo 2.470 (las causas de
preferencia son slo el privilegio y la hipoteca). De acuerdo al artculo 2.477 la
tercera clase de crditos comprende los hipotecarios. Las hipotecas entre s, se
prefieren segn el orden de sus fechas (de inscripcin), o sea la hipoteca ms
antigua prefiere a la ms nueva, salvo que haya operado la llamada Posposicin de
Hipotecas que consiste en que un acreedor hipotecario ms antiguo consienta en
que su hipoteca tenga un grado inferior a un acreedor hipotecario ms nuevo (es un
acto unilateral que debe otorgarse por escritura pblica y subinscribirse al margen).
La hipoteca es indivisible, y la indivisibilidad de la hipoteca dice relacin
con dos aspectos:
a). En relacin al inmueble; y
b). En relacin al crdito.
En relacin al inmueble, tomemos el siguiente ejemplo. Si se tienen tres

inmuebles garantizando $100 millones, cada uno de estos inmuebles responde por
los $100 millones. Por lo tanto es indivisible ya que cada inmueble responde por el
total de la deuda, y el acreedor podr perseguir el total de su crdito sobre los tres
inmuebles o sobre el que elija. En el artculo 1.365 encontramos una impropiedad
en el lenguaje, cuando el Cdigo habla de accin solidaria debi decir accin
indivisible.
La accin hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el
inmueble hipotecado (arts. 1.526 y 2.408). En consecuencia, es indivisible en
cuanto a que cada parte del bien garantiza el total del crdito de manera que si se
subdivide el inmueble cada parte de este inmueble responde del total de la deuda.
232
Con todo, cada uno de los inmuebles, y cada parte del inmueble hipotecado
responder por el total de la deuda (indivisibilidad en relacin al inmueble).
En relacin al crdito, diremos que no importa lo que se haya pagado del

crdito o cual sea el saldo de la deuda, ya que no se puede pedir el alzamiento de la
hipoteca mientras no se haya satisfecho ntegramente sta. Si hay varios
acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede
pedir la cancelacin proporcional del gravamen. Si fallece el acreedor dejando
varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada
para pagarse de su parte o cuota en el crdito.
Cabe hacer presente que la indivisibilidad no es de la esencia de la hipoteca
sino de la naturaleza, de manera que el acreedor puede renunciar a este derecho
que slo a l beneficia. De otro lado, la indivisibilidad de la hipoteca no se comunica
a la obligacin principal que garantiza, la que puede ser divisible o indivisible.
3. FORMAS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HIPOTECA
a). Por tradicin, mediante su inscripcin conservatoria en el Registro de Hipotecas
y Gravmenes del Conservador de Bienes Races. Las indicaciones que debe
contener la inscripcin hipotecaria estn contenidas en el artculo 2.432;
b). Por prescripcin adquisitiva, artculos 2.498 y 2.512. Habr prescripcin
ordinaria o extraordinaria segn haya posesin regular o irregular del derecho;
c). Por sucesin por causa de muerte, como consecuencia del carcter accesorio de
la hipoteca, si el crdito que garantiza la adquiere el heredero o legatario, tambin
pasa a sus manos el derecho de hipoteca. En tal caso, adquiere el derecho sin
necesidad de inscripcin conservatoria;
d). Por la cesin del crdito garantizado con hipoteca, artculo 1.906. Como
consecuencia de su carcter accesorio al crdito principal;
e). Por subrogacin en el crdito hipotecario, artculo 1.612. Tambin es
consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca.
4. CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA
A). CONVENCIONAL, LEGAL O JUDICIAL
La hipoteca como tal es siempre convencional, en cuanto a que la forma de
constituirla es a travs de un contrato. Sin embargo, la obligacin de constituir
hipoteca puede emanar de la convencin, de la ley (arts. 89; 374; 775) o de una
resolucin judicial (arts. 755; 1315; 291 del C.P.C.);
B). CELEBRADA POR EL DEUDOR O POR UN TERCERO
Una persona puede asegurar, a travs de la hipoteca, una obligacin propia;
o un tercero puede hipotecar, para seguridad de una obligacin ajena, un bien
propio. Esta distincin est sealada en el artculo 2.430 que establece las reglas
aplicables a quien hipoteca un bien raz para seguridad de una obligacin ajena. Lo
normal cuando se hipoteca un inmueble para seguridad de una obligacin ajena,
ser que no se afecte todo el patrimonio, sino que slo el bien raz que se hipoteca.
Es decir, el acreedor no tiene la accin que emana del derecho de garanta general
sobre el patrimonio del tercero, sino slo tiene la accin real que emana de la
hipoteca.
5. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
i). Unilateral: Por regla general, en el contrato de hipoteca slo resulta obligado el
constituyente (deudor o tercero). La obligacin consiste en transferir al acreedor el
233
derecho real de hipoteca.285 Sin embargo de lo anterior, la hipoteca puede ser

bilateral si el acreedor a su vez contrae alguna obligacin. Por ejemplo, si ofrece al
tercero una remuneracin a cambio de que ste constituya el gravamen o si
concede al deudor rebaja de intereses o una prrroga del plazo.
ii). Accesorio: Supone la existencia de una obligacin principal a la que est
garantizando. Esto no se opone a que la hipoteca se otorgue antes del contrato al
que accede. La definicin del artculo 1.442 apunta a que no pueda subsistir sin una
obligacin principal, y no a que no pueda nacer sin una obligacin principal.
iii). Gratuito u oneroso: Este punto es discutido y confuso entre los autores, pues el
contrato de hipoteca es uno de los casos en que podemos afirmar la existencia de
utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen, por regla general, es
para slo uno de ellos. Hay utilidad clarsima para el acreedor hipotecario pero
tambin, la hay para el constituyente quien logra, por ejemplo, el crdito de dinero
que necesita gracias a que hipoteca el inmueble. En este caso, slo este ltimo
sufre el gravamen. Sin embargo, si la hipoteca la constituye despus que se le ha
concedido el crdito, no reportara utilidad alguna al deudor.
En todo caso, la nica importancia prctica que tiene este clasificacin es
para los efectos de la accin pauliana. A este respecto el legislador dio expresa
solucin al tema en el artculo 2.468, asimilando la hipoteca a los contratos
onerosos.
iv). Solemne: La hipoteca es un contrato solemne, pues requiere de escritura
pblica, artculo 2.409. Se discute el papel que cumple en este caso la inscripcin
hipotecaria: es solemnidad o es tradicin? Por un lado, se ha sostenido que por lo
dicho en el artculo 2.410, la inscripcin tambin es solemnidad de la hipoteca al
decir la disposicin ...sin este requisito no tendr valor alguno. sta, es la opinin
tradicional, actualmente abandonada por lo siguiente: Si sostenemos que es nula la
hipoteca que no se inscribe, y asumimos que siempre media un tiempo entre la
escritura pblica y la inscripcin llegaramos al absurdo de sostener que entonces
habra una conversin del acto nulo.
La tesis actual sostiene que la intencin del legislador fue que la tradicin
de los derechos reales se realice por la inscripcin, y para la hipoteca cre un
registro especial para ello. Los argumentos de texto para sustentar esta tesis son
los siguientes:
El artculo 2.411 seala el valor de las hipotecas constituidas en el extranjero

siempre que se inscriban en Chile. Conforme a esta norma, los contratos
hipotecarios celebrados en pas extranjero son vlidos antes de la inscripcin,
pero no da el derecho real de hipoteca sin la inscripcin;
El artculo 2.419 le da valor a la hipoteca sobre bienes futuros; por lo que se le
est dando valor al contrato de hipoteca antes de la inscripcin. La hipoteca se
inscribe en la medida que el deudor adquiera los bienes, y el contrato de
hipoteca vale an antes de esta inscripcin;
El artculo 2.410 se refiere al derecho real de hipoteca y no al contrato de
hipoteca (la norma dice que su fecha es la de la inscripcin. No puede,
entonces, referirse sino al derecho real de hipoteca y no al contrato; pues la
fecha de este ltimo es la de su escritura pblica);
El mensaje del Cdigo Civil se refiere claramente a que la tradicin de los
derechos reales se hace mediante la inscripcin. No hay razn para otorgar un
tratamiento diverso al derecho real de hipoteca.
6. REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE HIPOTECA

6.1 BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN HIPOTECA (Art. 2.418)
285
Ahora bien, una vez constituido el derecho real de hipoteca, el nico obligado ser el acreedor hipotecario (obligado a efectuar el
alzamiento de la hipoteca) en el evento que se pague totalmente la deuda.
234
Bienes races que se posean en propiedad o en usufructo:286 En el caso del

usufructo, lo que se hipoteca es el derecho de usufructo y no el inmueble en s
mismo. Por la realizacin de la hipoteca, el acreedor hipotecario podr
embargar el usufructo y de esa forma percibir los frutos;
La nuda propiedad sobre bienes races: El artculo 2.416 admite que se

hipoteque una cosa sobre la cual se tiene un derecho eventual limitado o
rescindible. Adems, el artculo 2.418 no distingue. Si la nuda propiedad se
consolida en propiedad plena, la hipoteca recae sobre toda la propiedad (art.
2.421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa
hipotecada):
La propiedad fiduciaria: El artculo 757 establece la posibilidad de hipotecar la

finca con las limitaciones que la misma disposicin seala. Se requiere que se
cumplan los mismos trmites que en la tutela y curatela, o si no, la hipoteca no
es oponible al fideicomisario;
El comunero tiene derecho a hipotecar su cuota: Si los bienes cuya cuota se

hipoteca se adjudican al comunero que las hipotec, la hipoteca subsiste. Pero
la hipoteca caduca si, en definitiva, el inmueble cuya cuota se hipoteca se le
adjudica a otro comunero. Se produce aqu la caducidad de la hipoteca (art.
2.417), por aplicacin del efecto retroactivo de la particin. Los artculos 1.344
y 718 categricamente expresan el efecto declarativo de la particin.
En estos casos, es como si el comunero hubiese hipotecado una cosa ajena,

pues se entiende que nunca ha sido dueo. Una vez adjudicado el inmueble al
comunero que hipotec, la hipoteca afecta el total del inmueble o slo su cuota?
Por regla general, slo debiera afectar la cuota que tena al momento de
hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble, a la luz del artculo
2.416. Puede suceder que el comunero a quien se ha adjudicado el inmueble, que no
es quien ha hipotecado su cuota, consienta en la hipoteca, y en tal caso, sta
subsistir. En este caso, el consentimiento del comunero debe ser dado por
escritura pblica, tomndose razn de ella al margen de la inscripcin hipotecaria.
Finalmente, puede suceder que quien se adjudique el inmueble cuya cuota
se ha hipotecado no sea un comunero sino un tercero extrao a la comunidad
Subsiste o caduca la hipoteca?
La doctrina y jurisprudencia entienden que en tal caso subsiste la hipoteca,
pues no se presenta la razn de caducidad que veamos anteriormente. En efecto, si
es un tercero el adjudicatario, la adjudicacin no constituye un titulo declarativo,
sino traslaticio de dominio, y la hipoteca es un gravamen real que sigue el inmueble
donde quiera que vaya. En el caso de la Ley de copropiedad inmobiliaria se
establece que las unidades de un condominio pueden hipotecarse libremente sin
necesidad de acuerdo de la Asamblea de Copropietarios y esa hipoteca grava
automticamente los derechos que le correspondan en los bienes de dominio
comn, quedando amparados por la misma inscripcin;
286
Hipoteca sobre bienes futuros: Se admite que el objeto en materia de hipoteca

sea futuro (art. 2.419). Al hipotecarse los bienes futuros an no existe la
hipoteca como derecho real -ya que para ello es necesaria la inscripcin- pero
s como contrato, y de l nace para el acreedor el derecho de hacer inscribir los
bienes a medida que el deudor los adquiera;287
Recurdese aqu el conflicto con la prendas especiales, en cuanto a los inmuebles por destinacin.
287
La Ley de Copropiedad Inmobiliaria autoriza para cons ituir hipoteca sobre una unidad del condominio en construccin (cuando uno
compra en verde). Se archiva provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Races en que se singularizan las unidades conforme
al permiso de construccin de la Direccin de Obras Municipales (D.O M.). Esta hipoteca gravar la cuota que corresponda a dicha unidad
en el terreno desde la fecha de la inscripcin de la hipoteca y se radicar exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le
corresponden sobre los bienes comunes sin necesidad de nueva escritura ni inscripcin, desde que la D.O.M. otorga el certificado que lo
declara al condominio acogido al rgimen de copropiedad inmobiliaria, ABUAD ob. cit..
235
Las naves: de ms de 50 toneladas de registro (arts. 866 y ss. del Cdigo de

Comercio);
La aeronaves: (art. 114 Cdigo Aeronutico288).
Hipoteca de bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado

o rescindible: Se entiende hipotecarla con las limitaciones y condiciones a que
est sujeto el derecho (aplicacin del principio de que nadie puede transferir
ms derechos que los que tiene). Si se rescinde o anula el derecho del
constituyente es obvio que se rescinde o anula el derecho de hipoteca, ya que
la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de terceros de
buena y de mala fe.
No sucede lo mismo en caso de rescisin por lesin enorme, pues en tal

caso, es el comprador quien debe entregar la cosa previamente purificada. (Es una
forma de proteger a los terceros, quienes difcilmente pueden saber si se ha
producido o no lesin enorme).
En caso de resolucin del derecho del constituyente, hay que aplicar la
norma del artculo 1.491, esto es, que por la resolucin del derecho del
constituyente se extingue la hipoteca si el acreedor hipotecario estaba de mala fe
(cuando la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica);
Hipoteca de cosa ajena: La jurisprudencia tradicionalmente ha venido

sosteniendo que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad absoluta. Ello,
haciendo aplicacin de los artculos 2.414 y 2.418. Creemos que no puede
inferirse de estas disposiciones legales que para la validez de la hipoteca se
requiera dominio de parte del constituyente. Por regla general, los actos sobre
cosa ajena son vlidos y cuando el legislador ha querido que sean nulos, as lo
ha dicho expresamente (por ejemplo, el legado de cosa ajena, art. 1.107). Otro
argumento es que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin
(art. 2.498). De conformidad al artculo 2.512, el derecho de hipoteca se rige,
en cuanto a su prescripcin, por las mismas normas que el dominio, lo que
equivale a decir que puede adquirirse por prescripcin ordinaria y
extraordinaria.
De aceptarse la tesis de la nulidad de la hipoteca sobre cosa ajena, nunca

podra adquirirse por prescripcin ordinaria, ya que su posesin carecera de justo
ttulo. Los efectos de la hipoteca sobre cosa ajena son similares a los efectos de la
venta de cosa ajena. Entre las partes, la tradicin no hace adquirir al acreedor el
derecho de hipoteca, sino que slo la posesin de ese derecho. Respecto del dueo
del inmueble, el gravamen constituido le es inoponible, y podr pedir directamente
que se cancele la inscripcin hipotecaria, mientras el acreedor no haya adquirido el
derecho por prescripcin.
6.2 PERSONAS QUE PUEDEN HIPOTECAR
El propio deudor, y/o un tercero. En cuanto a la capacidad, quien hipoteca
debe tener facultad de enajenar, puesto que la hipoteca constituye un principio de
enajenacin. En cuanto al acreedor hipotecario basta que tenga capacidad para
obligarse. Respecto a los incapaces, el legislador ha tomado ciertas precauciones,
as, en relacin al hijo de familia: artculo 255, y respecto del pupilo: artculo 393.
Como lo vimos, el mandato para hipotecar requiere de poder especial, artculo
2.143.
288
Art. 114 del Cdigo Aeronutico: Las aeronaves podrn ser hipotecadas. La hipoteca comprender la totalidad de la aeronave, incluidos
los equipos o piezas destinados permanentemente a su servicio, sea que estn incorporados a ella o se encuentren temporalmente
separados. El deudor no podr separar las partes de la aeronave comprendidas en la hipoteca sino de manera temporal y slo para su
reparacin o mejora. Las aeronaves no podrn gravarse con otras garantas reales.
236
Art. 393: No ser lcito al tutor o curador, sin previo

decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo,
ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni
enajenar o empear los muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar
esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.
6.3 SOLEMNIDADES
Se requiere de escritura pblica aunque la obligacin principal no la
requiera. En el contrato de hipoteca hay menciones especiales que se desprenden
de los requisitos de la inscripcin consignados en los artculos 2.432 y 2.433.
Como hemos visto, la inscripcin de la escritura pblica no es solemnidad,
sino la forma de hacer la tradicin del derecho real de hipoteca (arts. 2.409 y
2.410).
7. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA
Se ha dicho que la hipoteca es especial desde dos puntos de vista:
El primero, porque se refiere a un inmueble perfectamente determinado e

individualizado tanto en la escritura pblica como en la inscripcin hipotecaria (art.
2.432 N 3).
El segundo, en cuanto a la obligacin, ya que sta debiera, al menos
tericamente, estar perfectamente determinada. La obligacin principal respecto de
la cual accede el contrato de hipoteca debe estar aparentemente determinada (art.
2.432 N 2).
Esta situacin es ms bien aparente que real ya que existen varias
disposiciones que permiten que esta obligacin no est perfectamente determinada
ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto:
El artculo 2.427, que se refiere al deterioro de la finca para la seguridad de la

deuda, y entre otros efectos a la caducidad del plazo, admite la hipoteca sobre
una deuda ilquida, condicional o indeterminada;
El artculo 2.419 que se refiere expresamente a las hipotecas sobre bienes
futuros;
El artculo 2.413 el cual establece que la hipoteca puede otorgarse en cualquier
tiempo, antes o despus de los contratos a que acceda.
De lo anterior, se sigue la plena eficacia de la clusula de garanta general

hipotecaria.289
8. LA CLUSULA DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA
Consiste en que un sujeto establece, para los efectos de garantizar
presentes y futuras obligaciones con determinada persona, una hipoteca con
garanta general; por lo tanto afecta un bien determinado al cumplimiento de sus
obligaciones presentes y futuras para con un acreedor determinado. Esto permite
fluidez en las operaciones comerciales, pues permite la movilidad en trminos
crediticios de relaciones comerciales. El derecho real de hipoteca, an para
garantizar las obligaciones futuras, se entiende constituido desde la inscripcin; de
manera que si el inmueble hipotecado es embargado por terceros y con
posterioridad al embargo el deudor adquiere nuevas deudas para con el acreedor
289
Recordemos que no ocurra lo mismo en la prenda civil.
237
hipotecario, no habra objeto ilcito en dicha hipoteca; pues sta se ha

perfeccionado con la inscripcin.
9. EFECTOS DE LA HIPOTECA
En este punto, distinguiremos los efectos de la hipoteca para los siguientes
sujetos:
Para el dueo de la propiedad hipotecada; y

Para el acreedor hipotecario.
9.1 EFECTOS DE LA
HIPOTECADA
HIPOTECA RESPECTO DEL
DUEO DE LA
PROPIEDAD
Para el dueo de la propiedad hipotecada, la hipoteca constituye una

limitacin en el dominio y como tal no pueden ejercerse sus facultades de dueo de
modo absoluto.
Sin embargo las facultades que puede ejercer el dueo en la propiedad
hipotecada son bastantes amplias. En este punto debemos distinguir:
a). Antes de ejercerse la accin hipotecaria. Estando la deuda garantizada con
hipoteca, y antes que se dirija accin contra la finca hipotecada, el dueo goza de la
facultad de usar, gozar y disponer de ella. Incluso, el artculo 2.415 establece la
nulidad de todo pacto destinado a limitar la facultad de disposicin del dueo de un
bien raz hipotecado. Esto se justifica ya que en nada perjudica al acreedor que el
deudor enajene el bien, pues la hipoteca subsiste y tiene derecho de persecucin.
Tambin puede constituir otras hipotecas sobre el mismo inmueble, que en nada
perjudica al primer acreedor, pues tiene preferencia por el orden de las fechas.
El problema se plantea con el resto de los derechos reales: puede
constituir un usufructo o un derecho de habitacin o una servidumbre?. La
respuesta sera afirmativa si pensamos en el principio de quien puede lo ms puede
lo menos.
Sin embargo, esto no es tan as. En efecto, la ley permite enajenar o
hipotecar el inmueble hipotecado pues ello en nada perjudica al acreedor. No
sucede lo mismo si el deudor constituye un usufructo sobre el inmueble, pues ello
disminuye el valor de la garanta, causndole al acreedor un perjuicio evidente.
Tambin puede administrar libremente la propiedad hipotecada. Antes del
ejercicio de la accin hipotecaria, la nica situacin especial se da en torno a la
facultad de disposicin material (y no jurdica), del dueo. El dueo entonces, no
puede deteriorar la finca hipotecada, an por caso fortuito. El artculo 2.427 seala
que si la finca se deteriora en trmino de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda el acreedor tendr derecho a: que se le mejore la garanta hipotecaria; que
se le de otra seguridad equivalente; (en defecto de las anteriores) que se le pague
de inmediato la deuda (caducidad del plazo).
b). Despus de ejercida la accin hipotecaria. Desde que el acreedor hipotecario
ejerce la accin hipotecaria y embarga el bien, cesa la facultad de disposicin
completamente. Artculo 1.464 N 3. Como la hipoteca se extiende a los inmuebles
por destinacin y adherencia, tampoco puede enajenarlos o disponer de ellos de
modo alguno.
9.2 EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIN AL ACREEDOR HIPOTECARIO
A). EXTENSIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca se extiende (arts. 2.420, 2.421, 2.422 y 2.423):
238
i). A los inmuebles por destinacin: Los que existan al tiempo de constituirse la
hipoteca y los que pasen a tener dicho carcter con posterioridad, siempre que
sean del dueo del inmueble hipotecado. Artculo 2.420. En todo caso, el dueo
puede enajenarlos y de esa forma desafectarlos de la hipoteca;
ii). A los inmuebles por adherencia: Si el dueo del suelo enajena separadamente
los inmuebles por adherencia, stos pasan a ser muebles por anticipacin (art. 571)
y dejan de estar afectos a la hipoteca. Si el deudor vende la produccin de una via
perteneciente a la finca hipotecada y se embarga la finca por el acreedor
hipotecario despus de la venta pero antes de que se separen materialmente los
frutos, el acreedor tiene derecho a la produccin vendida ya que la tradicin de los
frutos no se verifica mientras no se separen los frutos pendientes del inmueble (art.
685).
iii). A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado: La fuente de estos
aumentos puede deberse a la naturaleza o por la mano del hombre. Por ejemplo, si
se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo. Si las mejoras
son introducidas por un tercero, que tiene derecho a retirarlas sin detrimento del
inmueble, la hipoteca no se extiende a esas mejoras.
iv). Al precio de la expropiacin del inmueble hipotecado: Caso de subrogacin real.
v). A la indemnizacin debida por los aseguradores del inmueble hipotecado: Se
produce tambin aqu, una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a
reemplazar el bien hipotecado. Para ello, el acreedor hipotecario debe notificar
judicialmente al asegurador de la existencia de la hipoteca para que se abstenga de
realizar el pago de la indemnizacin al deudor; ya que no hay aqu una accin
oblicua. En la prctica esto se soluciona exigiendo al deudor que ceda la pliza de
seguro al acreedor (es el beneficiario de la pliza). De acuerdo al artculo 555 del
Cdigo de Comercio, la cosa que es materia del seguro es subrogada por la
cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas
constituidas sobre aquella.
vi). A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien hipotecado: Este
derecho lo tendr cuando ejercite la accin hipotecaria mediante el embargo del
inmueble hipotecado.
B). DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

El acreedor hipotecario, tiene bsicamente tres derechos, a saber:
i). El derecho de venta (arts. 2.424 y 2.397);
ii). El derecho de persecucin (art. 2.428); y
ii). El derecho de preferencia (arts. 2.470 y 2.477).
a). Derecho de venta: El derecho de venta consiste en la facultad que tiene el
acreedor para obtener el remate de la finca hipotecada y pagarse con el producto
de la realizacin del bien. El artculo 2.424 establece una similitud entre el derecho
del acreedor hipotecario con el del acreedor prendario (art. 2397).
Con relacin al derecho de venta, debemos estudiar el denominado pacto
comisorio o la lex comisoria. El pacto comisorio hipotecario puede definirse
como aquel por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto
tiempo, no retira la cosa dada en hipoteca, cancelando la deuda, la cosa pasa,
transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente al dominio del acreedor
en pago de la deuda.
El inciso segundo del artculo 2.397 prohbe expresamente el pacto
comisorio en la prenda.
239
El alcance de esta disposicin, que tambin se aplica a la hipoteca, es el de

prohibir el pacto comisorio con su caracterstica de condicional que transforma la
prenda o hipoteca en una venta tambin condicional, y que condena los actos y
contratos que permitan al acreedor quedarse con la cosa hipotecada a virtud de una
estipulacin preexistente y por acto de su propia voluntad, es decir, sin mediar el
consentimiento del deudor. En resumen tampoco cabe aqu el pacto comisorio
especial.
b). Derecho de persecucin: En virtud de este derecho, el acreedor goza de dos
acciones:
La Accin Personal para dirigirse contra el deudor de la obligacin; y

La Accin Real para perseguir la finca hipotecada.
Esta situacin no tiene importancia mientras la finca hipotecada permanezca
en poder del deudor directo, pues en tal caso ambas acciones se dirigen en un
mismo procedimiento en contra del deudor. Lo anterior adquiere relevancia slo en
la medida que el predio pase a poder de un tercero o cuando quien ha constituido la
hipoteca ha sido un tercero. Aqu debemos distinguir claramente entre la accin
personal y la accin real.
El artculo 2.428 establece que la hipoteca da al acreedor el derecho de
perseguir la finca hipotecada sea quien fuere que la posea. Es decir se puede
perseguir la finca hipotecada de manos de terceros poseedores. En general, es un
tercero poseedor todo aquel que es dueo del inmueble gravado y que no se ha
obligado personalmente al pago de la deuda. Pero podemos encontrarnos con
distintas situaciones que es menester analizar:
El que ha adquirido una finca con un gravamen ya existente o pre-existente;

El que ha hipotecado un inmueble propio para seguridad de una deuda ajena. En
este caso, hay que sub-distinguir: Si no se ha obligado personalmente, hay slo
una accin real (procede derecho de persecucin). Si se ha obligado
personalmente, lo que requiere de pacto expreso, ya no es un tercero, y por lo
tanto, habr accin personal y real contra l (arts. 2.414 y 2.430 inc 1), se le
perseguir de la misma manera que al deudor personal;
El fiador hipotecario. La hipoteca que otorga el fiador puede tener por objeto
garantizar la obligacin principal o bien garantizar su propia obligacin
subsidiaria. El artculo 2.430 inciso segundo se refiere a este segundo caso. En
cualquier evento, habindose constituido en fiador, el acreedor no puede
ejercer el derecho de persecucin, pues el fiador no es un tercero poseedor,
pues se ha obligado personalmente, aunque de manera subsidiaria.
En todo caso, el tercer poseedor, sea que se haya obligado personalmente o

no, no goza de beneficio de excusin. Salvo, el caso del fiador hipotecario, cuando
la hipoteca se ha constituido para garantizar su propia obligacin subsidiaria.
La accin para dirigirse contra los terceros poseedores de la finca
hipotecada (que es la forma de hacer efectivo el derecho de persecucin) se llama
accin de desposeimiento.
La accin de desposeimiento, es una accin especialmente regulada en los
artculos 758 a 763 del Cdigo de Procedimiento Civil. Comienza con la notificacin
que se hace al tercer poseedor de la finca hipotecada, para que dentro del plazo de
10 das haga u opte por alguna de las alternativas siguientes:
i). Pague ntegramente la deuda, en cuyo caso se subroga en la hipoteca y se podr
dirigir contra el deudor principal. Artculo 2.429 inciso segundo, en relacin al N
3 del artculo 1.610;
240
ii). Abandone la propiedad hipotecada y la ponga as a disposicin del acreedor,

para que la remate y se pague con el producto de la realizacin. Artculo 2.426;
iii). Si no hace nada de lo anterior, se dirigir contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada un juicio, ordinario o ejecutivo, segn la naturaleza del ttulo en que
conste la obligacin principal garantizada, destinado a rematar la propiedad
hipotecada.
El tercero poseedor que es desposedo o ha abandonado la finca, tiene
accin de perjuicios en contra del deudor (art. 2.429 inc. final).
Cundo cesa el derecho de persecucin? Cuando se produce una causal
legal de prdida de la propiedad, cual es, la expropiacin por causa de utilidad
pblica. Tambin cesa en el evento de que la propiedad sea rematada en pblica
subasta con los requisitos exigidos por la ley. sta es la denominada purga de la
hipoteca (art. 2.428).
c). Derecho de preferencia: Los crditos hipotecarios son de tercera clase, gozan
de una preferencia para su pago, cuyas caractersticas principales son: es una
preferencia especial, lo que significa que slo se puede invocar en el inmueble
dado en garanta y no en otros bienes del deudor; es renunciable, tiene que ser
alegada y no todo el monto del crdito goza de preferencia, sino que hasta lo que
se logra pagar con el producido del bien, y el saldo constituye un crdito de quinta
clase, quirografario o valista (arts. 2.470 y 2.477).
Lo normal es que la preferencia se haga efectiva sobre el precio de la
subasta del bien hipotecado. Pero puede suceder que se haga efectiva sobre el
monto del seguro o sobre la indemnizacin por la expropiacin
Las hipotecas se prefieren de acuerdo al orden de su fecha de inscripcin
(la primera ser la ms antigua, y la fecha se determina por su anotacin en el
repertorio).
10. EXTINCIN DE LA HIPOTECA
El derecho real de hipoteca, y el contrato de hipoteca (al igual que en la
prenda) se extinguen por dos vas:
i). Por va consecuencial: Producto de la extincin de la obligacin principal (art.
2.434 inc. 1);
ii) Por va principal o directa :
a). Por resolucin del derecho del constituyente (arts. 2.434 inc. 2, 2.416). Si el
constituyente deja de ser dueo de la propiedad, porque se resuelve su derecho,
esta resolucin opera con efecto retroactivo y dar accin en contra del acreedor
hipotecario que estaba de mala fe.
b). Por la llegada del plazo o el evento de la condicin (arts. 2.434 inc. 3, 2.413).
c). Por la confusin entre el acreedor hipotecario y el titular del dominio.
d). Por destruccin o prdida total de la cosa hipotecada, sin perjuicio de los
derechos del acreedor (art. 2.427).
e). Por expropiacin. Pero al mismo tiempo opera una subrogacin real.
f). Por renuncia de la garanta hipotecaria. La que debe constar por escritura
pblica y anotarse al margen de la garanta hipotecaria.
241
g). Por la purga de la hipoteca. Es la situacin que contempla el inciso segundo del
artculo 2.428.
Conforme a esta norma, el acreedor hipotecario no puede perseguir la finca
hipotecada contra el tercero que la haya adquirido en pblica subasta ordenada por
el juez.
10.1 REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PURGA DE LA HIPOTECA
i)
ii)
iii)
iv)
Que se trate de una subasta ordenada por el juez;

Que los acreedores hipotecarios sean citados;
Que el remate se efecte transcurrido el trmino de emplazamiento a contar
de la ltima citacin al acreedor hipotecario;
Que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.
La consecuencia de lo anterior es que si el producto del remate no alcanza a

cubrir el monto de los crditos y el monto garantizado por la hipoteca, sta
desaparece y el juez mandar a cancelar las inscripciones hipotecarias.
El acreedor que no ha sido citado conserva su hipoteca, de manera que
podr perseguirla de manos del adjudicatario en la subasta. En este caso, el que
compr el inmueble en la subasta se subroga en los derechos de los acreedores
que se pagaron con el precio del remate. Esto significa, que el acreedor hipotecario
omitido no mejora de grado por este hecho, sino que queda en el mismo lugar o
posicin que tena al efectuarse el primer remate, ya que el lugar de los acreedores
hipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta pasa a ocuparlo el tercero
adquirente, en virtud de la subrogacin del N 2 del artculo 1.610.
10.2 DERECHOS QUE CONFORME AL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL TIENE EL
ACREEDOR HIPOTECARIO DE GRADO PREFERENTE
El artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complement el art. 2.428,
permitiendo al acreedor hipotecario de grado preferente optar entre pagarse con el
producto del remate o conservar su hipoteca. Si el acreedor hipotecario de grado
preferente, transcurrido el trmino de emplazamiento, nada dice, se entiende que
opta por pagarse con el producto del remate.
Requisitos
a) Debe tratarse de un acreedor hipotecario de grado preferente al acreedor
hipotecario que solicita el remate (aunque tambin es aplicable cuando el
remate es provocado por un acreedor sin ningn derecho preferente);
b) Debe existir plazo pendiente para el pago de su crdito.
10.3 CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN HIPOTECARIA
Es una consecuencia de la extincin de la hipoteca; de manera que la
cancelacin de la inscripcin puede provenir de la extincin de la obligacin
principal, de la renuncia que el acreedor haga de la garanta, que se materializar
mediante una escritura de cancelacin, o de un decreto o sentencia judicial que la
ordene.
XIII. EL CONTRATO DE ANTICRESIS
1. CONCEPTO
Art. 2.435: La anticresis es un contrato por el cual se
entrega una cosa raz al acreedor para que se pague
con sus frutos.
2. CARACTERSTICAS
242
i). Accesorio: El contrato de anticresis es accesorio, por cuanto es una forma de

garantizar el pago de una obligacin principal, con los frutos de una cosa raz que
se entrega al acreedor.
ii). Real: El contrato de anticresis se perfecciona por la entrega de la cosa raz (el
art. 2.437 habla equivocadamente de tradicin).
iii). Unilateral: La anticresis es un contrato unilateral, toda vez que la nica
obligacin que genera es la de devolver la cosa; puede ser sinalagmtico
imperfecto cuando causa perjuicio al acreedor.
iv). No constituye un derecho real: Artculo 2.438.
v). Es indivisible: El deudor no podr pedir la restitucin de la cosa dada en
anticresis, sino despus de la extincin total de la deuda (art. 2.444).
3. CARACTERSTICAS DEL BIEN DADO EN ANTICRESIS
i). Debe tratarse de bienes races (en materia judicial, prenda pretoria, puede
tratarse de muebles);
ii). Los bienes deben producir frutos;
iii). Los bines deben ser de propiedad de un deudor o de un tercero que acepte la
anticresis;
iv). No existe inconveniente en que el inmueble est hipotecado o pueda ser
hipotecado despus (art. 2.439).
4. EFECTOS
A). DERECHOS DEL ACREEDOR
i). Retener la cosa hasta el pago total (art. 2.444);
ii). Imputar los frutos de la cosa primero a intereses y luego a capital (art. 2.443).
iii). Derecho al abono de las mejoras que haya efectuado en la cosa (art. 2.440).
B). OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
Restituir y conservar la cosa (art. 2.440).
C). EFECTOS PARA EL DEUDOR

El deudor anticrtico, tiene tambin derechos y obligaciones cuales son, las
de exigir la restitucin de la cosa y su conservacin, y pagar los daos, perjuicios y
mejoras.
5. LA ANTICRESIS JUDICIAL O PRENDA PRETORIA290
El Cdigo de Procedimiento Civil no define expresamente a la prenda
pretoria. sta es tambin conocida como la anticresis judicial. Su regulacin se
encuentra en los artculos 500 a 507 del Cdigo de Procedimiento Civil, y
supletoriamente tambin les son aplicables las normas del Cdigo Civil ya
estudiadas.
El profesor Mario Casarino la define como un contrato celebrado por
intermedio de la justicia, por el que se entrega al acreedor una cosa mueble o
290
CASARINO V., Mario Manual de Derecho Procesal, Tomo V, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.985, pp. 195 y ss.
243
inmueble, embargada en una ejecucin, para que se pague con sus frutos. La prenda
pretoria se perfecciona mediante la entrega y la confeccin de inventario solemne
(art. 503 C.P.C.).
XIV. EL CONTRATO DE TRANSACCIN291
1. CONCEPTO
Art. 2.446: La transaccin es un contrato en que las
partes
terminan
extrajudicialmente
un
litigio
pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en
la renuncia de un derecho que no se disputa.
La definicin dada por el legislador omite una circunstancia esencial que
debe concurrir en la figura que nos ocupa, cual es el hecho que la terminacin de
un litigio pendiente o la prevencin de uno eventual debe ser fruto de concesiones
recprocas que se hagan las partes contratantes; con lo cual debemos
complementar la definicin del Cdigo diciendo: La transaccin es un contrato en
que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual, efectundose stas concesiones recprocas.
2. CARACTERSTICAS
i). Consensual: La transaccin es un contrato consensual, se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, la Ley a este efecto no ha dispuesto solemnidad
alguna.
Sin embargo, para que constituya un ttulo traslaticio del dominio sobre
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre stos, deber reducirse a
escritura pblica. Lo anterior slo constituye una exigencia para poder materializar
la respectiva tradicin (inscripcin).
ii). Bilateral: Esta caracterstica, es consecuencia de las concesiones recprocas
que deben hacerse las partes.
iii). Oneroso: La transaccin es un contrato oneroso, puesto que ambas partes se
benefician, al poner trmino a un litigio pendiente o precaver uno eventual,
beneficio mutuo que tiene como contrapartida las concesiones o renuncias
recprocas que ellas deban hacerse.
iv). Puede configurar un ttulo declarativo o traslaticio de dominio: El inciso final del
artculo 703, dispone que la transaccin en cuanto se limita a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forma un nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado, constituye un ttulo nuevo (traslaticio de
dominio).
v).- Constituye un equivalente jurisdiccional: La transaccin (como institucin), no
slo interesa al Derecho Civil, es particularmente relevante en el Derecho Procesal,
toda vez que constituye una va alternativa al proceso como medio de solucin
pacfica de las controversias, un medio autocompositivo que se traduce en un
equivalente jurisdiccional, mxime tomando en cuenta lo dicho en el artculo 2.460,
que seala: La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima
instancia....
3. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR
291
Esta parte del trabajo, ha sido extrada de los apuntes de clase del profesor de la Universidad de Chile don Francisco Merino S. del ao
1.993, vase tambin la bibliografa ya citada para la parte especial de los contratos. Adems -huelga sealarlo- la redaccin ha sido
preparada en conjunto con el ayudante-alumno de la asignatura, adscrito al Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias
Jurdicas de la Universidad de Atacama, para el ao 2.004, don Ramn Beltrn Calfurrapa.
244
Art. 2.447: No puede transigir sino la persona capaz

de disponer de los objetos comprendidos en la
transaccin.
Para celebrar el contrato de transaccin, adems de tener capacidad de
ejercicio, es menester tener facultad para disponer de los objetos a que se refiere
esta convencin. A modo de ejemplo, podemos sealar:
De conformidad al artculo 400, se necesita previo decreto judicial para

proceder a transaccin sobre derechos del pupilo;
Tal como dispone el artculo 1.749 el marido no puede transigir sobre
bienes sociales, ni respecto de derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta. Asimismo, el artculo 1.759 precepta que en la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, no se podr transigir
sobre bienes races, sino con autorizacin judicial dada con conocimiento de
causa.
4. TRANSACCIN Y MANDATO
En virtud del artculo 2.448, para que la transaccin por medio de
mandatario sea eficaz requiere:
i). Que el mandatario est especialmente facultado para ello; y
ii). Dicho poder debe contener los bienes, derechos y acciones, sobre los
que se quiera transigir.
Lo anterior, en armona con el artculo 2.132 ya visto a propsito del
mandato.
Ahora bien, cabe preguntarse, cul ser la sancin que se configura en caso
que un mandatario celebre un contrato de transaccin sin estar facultado para ello,
o que estndolo, lo haga extensivo a bienes, derechos y acciones no comprendidos
en el mandato. Frente a esta problemtica, se plantean las siguientes soluciones:292
Inoponibilidad: Lo actuado por el mandatario no empecer al mandante,
quien slo asumir las consecuencias de lo obrado por su representante en caso
que ratifique lo obrado por l (arts. 1.450, 2.160).
Nulidad absoluta: Como el mandatario necesita de poder especial para
transigir, y que en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones
sobre que se quiere transigir, es manifiesto que la misma ley establece una
prohibicin segn la que le est vedado al mandatario celebrar transacciones sin
estar premunido de un poder especial con las condiciones dichas. Por consiguiente,
la disposicin legal aludida supone objeto ilcito en el contrato que se celebra en
contravencin a ella, ya que por otra parte, segn el artculo 1.466, hay objeto
ilcito en todo contrato prohibido por las leyes.293
Nulidad relativa: La transaccin celebrada por un mandatario sin poder
especial para ello, adolece de nulidad relativa.294 Esta solucin, permitira la
ratificacin posterior del mandante.
La discusin queda abierta.
5. EL OBJETO EN EL CONTRATO DE TRANSACCIN
Est constituido, por los derechos y acciones que, en su virtud, son
renunciados, reconocidos, constituidos y transferidos. Sin perjuicio de las reglas
292
MERINO S., Francisco Transaccin, Apuntes de Clase, U. de Chile, 1.993, p. 06.
293
Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de 1.921, citado por MERINO ob. cit.
294
Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 15 de mayo de 1.879, citado por MERINO ob. cit.
245
generales del objeto en los actos jurdicos, el Cdigo ha reglamentado las

siguientes situaciones en relacin al objeto:
5.1 TRANSACCIN SOBRE LAS ACCIONES QUE NACEN DE UN DELITO
Art. 2.449: La transaccin puede recaer sobre la
accin civil que nace de un delito; pero sin perjuicio
de la accin criminal.
No es posible la transaccin, tratndose de la accin penal derivada de un
delito. Ms adelante veremos, que el acuerdo reparatorio del Cdigo Procesal
Penal, no es una transaccin.
5.2 TRANSACCIN SOBRE EL ESTADO CIVIL
El estado civil es la calidad de un individuo en funcin de sus relaciones de
familia, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles (art. 304).
Sabemos que el estado civil es un atributo de la personalidad y como tal se
encuentra fuera del comercio humano; en consecuencia si la transaccin recae
sobre lo anterior adolecera de objeto ilcito y en consecuencia sera nula de
nulidad absoluta. En suma el legislador acorde con lo anterior seal expresamente
en el artculo 2.450 No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.
De este modo no se puede transigir sobre el estado de casado, sobre la
calidad de hijo, etc; pero son susceptibles de transaccin las consecuencias
pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho a suceder;
o sea, si bien el estado civil no puede ser per se, objeto de una transaccin no
sucede igual cosa tratndose de los intereses, consecuencias o derechos
pecuniarios derivados de l.
Es menester tener presente, sin embargo que la aplicacin de esta norma
presenta muchas dificultades en cuanto a su aplicacin, ya que no resulta fcil
discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de l emanan por la ntima
conexin en que se encuentran.
5.3 TRANSACCIN SOBRE EL DERECHO DE ALIMENTOS
De conformidad con lo establecido en el art. 334 del Cdigo el derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse ni cederse
de modo alguno, ni renunciarse; concordante con ello resulta igualmente el art. 335
del mismo cuerpo legal que prescribe el que debe alimentos no puede oponer al
demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l .
En materia propia de transaccin el artculo 2451 establece La transaccin
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin
aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo
dispuesto en los artculos 334 y 335.
Al tenor de esta norma hay que concluir:
No puede transigirse sobre los alimentos futuros que se deban por ley, ya
que la norma del artculo 334 es de carcter prohibitivo y su infraccin
acarrea nulidad absoluta por objeto ilcito (arts. 10, 1.466 y 1.682). Sin
perjuicio de lo anterior, nada obsta a que, por ejemplo, en la transaccin se
regulen las pensiones futuras, en cuanto al monto (respetando los mnimos
legales), su forma, y periodicidad.
Pueden transigirse los alimentos atrasados debidos por ley, para ello se
requiere autorizacin judicial, ergo tal autorizacin es un requisito
246
establecido en razn del estado o calidad del alimentario, para la validez del
acto en consecuencia su omisin trae como sancin la nulidad relativa y
Es perfectamente posible y lcito transigir alimentos voluntarios, sean
futuros o atrasados, sin que sea menester contar con alguna autorizacin.
5.4 TRANSACCIN SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES

De acuerdo al artculo 2.452 No vale la transaccin sobre derechos ajenos
o sobre derechos que no existen
6. LA CAUSA EN EL CONTRATO DE TRANSACCIN
La existencia de un litigio pendiente o eventual que las partes pretenden
poner trmino o precaver, constituye la causa jurdica del contrato de transaccin.
Lo anterior se recalca con las normas contenidas en el art. 2.455 y 2.459 del
Cdigo Civil.
El art. 2455 declara nula la transaccin Si, al tiempo de celebrarse,
estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de
transigir. En verdad, una transaccin celebrada en tales circunstancias carece de
toda causa.
El art. 2459 por su parte dispone que Si constare por ttulos autnticos que
una de las partes no tena derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y
estos ttulos al tiempo de la transaccin eran desconocidos de la parte cuyos
derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse; salvo que no haya recado
sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes,
habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso el
descubrimiento posterior de ttulos desconocidos no sera causa de rescisin, sino
en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte
contraria. Si el dolo fuere slo relativo a uno de los objetos sobre que se ha
transigido, la parte perjudicada podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho
objeto. El precepto trascrito en su primera parte se pone en el caso de un error en
la causa de la transaccin; ergo si ambas partes en conocimiento de haberse
dictado sentencia y encontrndose ella ejecutoriada transan sobre su contenido, no
nos encontramos, en presencia de un contrato de transaccin propiamente dicho,
sino ante otra figura jurdica, que puede calificarse como una renuncia de
derechos.
Concordante con la causa, de la transaccin, nuestra jurisprudencia, ha
sealado, que es nula la transaccin por falta de causa cuando se celebra sin
existir juicio pendiente ni temor que se iniciar alguno sobre la materia que recay
el acto.
7. NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES
La transaccin es nula por causas que generalmente invalidan los contratos,
en virtud de ello ha credo necesario referirse a la nulidad producida por dolo
fuerza y error, a propsito del contrato que nos atae en el ttulo XL del ttulo IV.
Resulta digno sealar antes de seguir tratando lo referido anteriormente,
que nuestro legislador no se ha apartado de los principios generales; sin embargo,
a propsito del error ha abordado ciertas hiptesis particulares que podran suscitar
una serie de disyuntivas.
7.1 LA NULIDAD DE LA TRANSACCIN OBTENIDAS MEDIANTE DOLO O FUERZA
Dispone el artculo 2.453 Es nula en todas sus partes la transaccin
obtenida por ttulos falsificados, y en general por dolo o violencia.
247
La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase

nula en todas sus partes significa solamente que es nula ntegramente la
transaccin y que no adolecen de nulidad slo aquellas estipulaciones obtenidas por
dolo o fuerza.
7.2 LA NULIDAD DE LA TRANSACCIN POR ERROR
El Cdigo Civil se refiere a tres tipos de error, cuando trata el contrato de
transaccin; error en el objeto, error en la persona y error de clculo. Dispone el
Art. 2457 El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir
anula la transaccin. Tratndose en este caso de un error esencial, nuestro cdigo
no hace sino, reiterar la norma contenida en el artculo 1.453.
El legislador confiere al contrato de transaccin el carcter de un acto
intuito person; por ello los incisos 2 y 3 del artculo 2.456, establecen: La
transaccin se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien
se transige. Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podr
rescindirse la transaccin. De la misma manera, si se transige con el poseedor
aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la persona a
quien verdaderamente compete el derecho.
En cuanto al error de clculo ste no anula la transaccin, dando slo
derecho a que se rectifique el clculo (art. 2458). Esta clase de error es de
carcter material, y no muestra una equivocacin en el juicio resultando una
inadvertencia o falta de atencin de los contratantes.
7.3 LA TRANSACCIN CELEBRADA EN CONSIDERACIN A UN TTULO NULO
El artculo 2.454 dispone Es nula en todas sus partes la transaccin
celebrada en consideracin a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del ttulo.
El ttulo para estos efectos es el acto de que emana el derecho sobre que se
transige y no el fundamento que lo constata, as si el acto de que emana el derecho
sobre que se transige, carece de validez por adolecer de un vicio de nulidad, la
transaccin ser igualmente nula, sea que las partes hayan conocido o ignorado la
falta de eficacia del ttulo.
Segn algunos autores en este caso existe un error, porque es de suponer
que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho; sin embargo
de acuerdo con la parte final del precepto en comento sera nula la transaccin
aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del ttulo. El art. 2454 reputa
vlida la transaccin slo cuando las partes, han tratado expresamente sobre la
nulidad del ttulo; o sea, para la validez de la transaccin no vasta que las partes
hayan conocido y tenido a la vista la nulidad; es preciso que las partes hayan
abordado expresamente la cuestin. Igualmente resulta procedente sealar que la
posibilidad de transigir sobre la nulidad del ttulo, slo puede referirse al caso de
nulidad relativa y no a la nulidad absoluta, ya que, de no ser as, tal precepto
estara dando la posibilidad indirectamente de sanear la nulidad absoluta mediante
la ratificacin.
7.4 NULIDAD DE LA TRANSACCIN SOBRE OBJETOS QUE TTULOS POSTERIORMENTE
DESCUBIERTOS DEMUESTRAN QUE UNA DE LAS PARTES NO TENA DERECHO
ALGUNO.
El inciso primero del artculo 2.459 dispone constare por ttulos autnticos
que una de las partes no tena derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido,
y estos ttulos al tiempo de la transaccin eran desconocidos de la parte cuyos
derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse....
248
Puede suceder sin embargo, que entre las partes existan varios objetos de
desavenencia entre ellas y la transaccin que celebran no recaigan sobre
determinados objetos en particular sino sobre toda la controversia; en tal supuesto
el descubrimiento posterior de los ttulos no es causa de rescisin, sino en cuanto
hubieren sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art.
2.459 inc 2).
Si la transaccin supone varios objetos y el dolo se refiere a alguno de
ellos, la parte perjudicada podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho
objeto.
8. EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSACCIN
El Cdigo de Bello, al reglamentar los efectos de la transaccin se refiere a
tres aspectos especficos: efectos en cuanto a las personas; efectos en cuanto al
objeto; y efectos de cosa juzgada.
8.1 EFECTOS DE LA TRANSACCIN EN CUANTO A LAS PERSONAS
Reiterando un principio general en materia contractual (res inter alios acta),
el inciso primero del artculo 2.461 establece que La transaccin no surte efecto
sino entre los contratantes. Consecuencia de lo anterior es que si son muchos los
principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros (art. 2.461 inc.
2).
Lo anterior presenta una excepcin que el propio Cdigo, se encarga de
sealar, tratndose de obligaciones solidarias, cuando uno de los codeudores
solidarios transa la obligacin y esta transaccin configura una novacin, tal
transaccin extingue la obligacin solidaria, respecto de todos los dems
codeudores, a menos que estos accedan a la obligacin nuevamente constituida
(parte final del inc. 2 art. 2.461, en relacin con los arts. 1.513 y 1.519).
8.2 EFECTOS DE LA TRANSACCIN EN CUANTO AL OBJETO
Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia
general de todo derecho, accin o pretensin deber slo entenderse de los
derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre los que se
transigen (art. 2.462). A propsito de esto, el cdigo no hace sino, concordar con
una disposicin ya tratada en el curso, a propsito de la interpretacin de los
contratos, cual es, el artculo 1.561 que precepta Por generales que sean los
trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.
Es posible que en virtud de una transaccin, una persona haya renunciado a
un derecho que le corresponda en virtud de un determinado ttulo y despus
adquiere a otro ttulo, derecho sobre el mismo objeto, en tal caso la transaccin no
lo priva del derecho posteriormente adquirido.
8.3 EFECTOS DE LA TRANSACCIN EN CUANTO A LA COSA JUZGADA
La ley equipara los efectos de la transaccin a los de un fallo firme o
ejecutoriado. As el artculo 2.460 proclama que La transaccin produce el efecto
de cosa juzgada en ltima instancia...
Ahora, nuestro legislador al atribuirle valor de cosa juzgada a la transaccin
en ltima instancia A qu se refiere?
Para algunos autores la transaccin, no es sino, un sustituto o subrogado del
fallo judicial; en donde las partes juzgan por s mismas las divergencias que las
separan.
249
Engendra la transaccin una accin anloga a la de cosa juzgada; el pleito

que se transigi queda definitivamente terminado y vedado a que las partes
pretendan reabrir el debate sobre la misma cuestin.
En cambio para otros, la transaccin es un contrato y como tal sus
requisitos de validez se rigen por las reglas generales; de ah que el art. 2460
establezca que podr impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin, en
conformidad a los artculos precedentes. As
la transaccin constituye un
equivalente jurisdiccional y en tal perspectiva, el legislador a dispuesto que produce
el efecto de cosa juzgada en ltima instancia, o sea, en otras palabras, legalmente
celebrada una transaccin, sus efectos particulares se encuentran determinados por
la ley, escapando ellos a la posibilidad de ser regulados por las partes y por ello es
precisamente que si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar una
transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin
en todas sus partes.
250
CUARTA PARTE
LOS CUASICONTRATOS COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
1. ASPECTOS GENERALES DE LOS CUASICONTRATOS295

Cuando, en la primera parte de este trabajo, se trat las clasificaciones de
las fuentes de las obligaciones, se dijo que nuestro Cdigo segua a este respecto la
clasificacin tradicional de ellas, vale decir, las fuentes de las obligaciones son: los
contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley (art. 1.437).
Esta clasificacin, llamada quntuple o clsica, no procede del Derecho
Romano Clsico,296 en el que slo existieron en principio, como fuentes, los delitos
y los contratos.
Sin embargo, el Derecho Romano post-clsico reconoci la existencia de un
cierto nmero de obligaciones derivadas de hechos que no eran ni delitos ni
contratos, pero sin darle un nombre especial a stas. En las Instituciones de
Gayo,297 se estableca que ciertas obligaciones nacan de diversas causas (ex varis
causarum figuris). De stas, se afirmaba que unas nacan como si fuera de un
contrato y otras como si fuera de un delito ( quasi ex contractu nascuntur, quasi ex
delicto nascuntur).298
Posteriormente, se intercambiaron los trminos y nacieron las expresiones
ex cuasi contractu, ex cuasi delicto, que parecen ser fuentes de las obligaciones
con figura propia. De ah, los intrpretes extrajeron la teora del cuasicontrato
como fuente de las obligaciones, asimilando varias figuras jurdicas carentes de
otra ubicacin.
Esta clasificacin pas a la doctrina francesa por medio del Tratado de las
Obligaciones del jurista Roberto Jos Pothier.299 El Cdigo francs, siguiendo a este
autor, le dio su aceptacin, y con l los cdigos que lo siguieron, entre ellos, el
Cdigo Civil chileno de 1.855.
La doctrina llamada moderna -Planiol,300 Josserand301- ha sometido a
dursima crtica la institucin de los cuasicontratos, sealando que es una nocin
histricamente falsa y errnea. Por ello, la mayora de los cdigos actuales la ha
abandonado.
2. CONCEPTO
Para conceptualizar esta fuente de las obligaciones, los autores han utilizado
los diversos elementos que entrega nuestro Cdigo cuando se refiere a los
cuasicontratos.
As, empleando los artculos 1.437 y 2.284, se ha venido diciendo que los
cuasicontratos son aquellos actos lcitos, voluntarios y no convencionales que
generan obligaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, bueno es no perder de vista la definicin dada
por el tratadista francs Pothier,302 quien define a los cuasicontratos de la siguiente
manera:
295
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC Fuentes de las obligaciones, ob. cit; FIGUEROA El Patrimonio, ob. cit; MEZA Fuentes de
las obligaciones, ob. cit; POTHIER, Roberto Jos Tratado de las obligaciones, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1.993.
296
SAMPER P., Francisco Derecho Romano, Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago, 1.993, p. 255.
297
SAMPER P., Francisco Instituciones de Gayo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2.000.
298
DORS, lvaro Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1.991.
299
POTHIER, ob. cit.
300
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges Derecho Civil (Trait lmentaire de droit civil), Traduccin de Leonel Pereznieto Castro, EPISA
S.A., Ciudad de Mxico, 1.996.
301
JOSSERAND, Louis Derecho Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch Editores, Buenos Aires, 1.950.
302
POTHIER, ob. cit., p. 71.
251
Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona,

permitido por la ley, que le obliga para con otra u
obliga otra persona para con ella, sin que entre ambas
intervenga convencin alguna.
3. ELEMENTOS DEL CONCEPTO (CARACTERSTICAS)
a. Acto lcito: con esta caracterstica, se diferencia el cuasicontrato de los actos

ilcitos (delitos y cuasidelitos) en donde, aunque existe acto voluntario,
son dolosos o culpables. As, desde este punto de vista, el cuasicontrato
acto lcito. Para los crticos del cuasicontrato, con esta caracterstica
estara dando a ste una idea de legitimidad, en circunstancias que hay
donde sta no aparece, vgr. pago de lo no debido.
estos
es un
se le
casos
b. Acto voluntario: al emplear este elemento, se diferencia al cuasicontrato de las

obligaciones legales propiamente dichas, porque cuando la ley es fuente de las
obligaciones, stas, nacen independientemente de la voluntad del sujeto
obligado. Sin embargo, hay muchos casos de obligaciones cuasicontractuales en
donde el sujeto pasivo no ha intervenido para nada en aquel acto voluntario,
vgr. dueo del negocio en el cuasicontrato de agencia oficiosa.
c. No convencional: por ltimo, al decir que el cuasicontrato es un acto no

convencional, se quiere expresar que no son contratos. Los glosadores los
encontraron tan parecidos a estos, a tal punto, que slo les falta el acuerdo de
voluntades para serlo.
4. FUNDAMENTO DE EXISTENCIA DE LOS CUASICONTRATOS
Los autores han discutido, cul sera el fundamento terico de los
cuasicontratos y de las obligaciones que estos generan.
Algunos han encontrado una voluntad tcita o presunta como generadora de
la obligacin, pero estos chocan con la realidad que ciertas obligaciones
cuasicontractuales, precisamente, nacen contra la intencin del que resulta
obligado.
Otros, han visto en la equidad natural y en la ley su fundamento.303 Pero
tanto la primera, como la segunda, abarcan tanto que, en definitiva poco aprietan.
La equidad es fundamento de casi todo el ordenamiento jurdico, es ms, constituye
un principio general del Derecho. La ley tiene el mismo defecto como fundamento,
porque en el fondo la ley es fuente de todas las obligaciones y, en este sentido,
sera la nica fuente de stas.
5. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA COMO FUNDAMENTO DE LOS CUASICONTRATOS
Siguiendo a Louis Josserand,304 el profesor chileno Gonzalo Figueroa
Yez
estima que los cuasicontratos no seran realmente una fuente de las
obligaciones, sino que son una manifestacin especfica de una fuente ms general
y autnoma que sera el enriquecimiento sin causa, siendo este ltimo el
fundamento de los primeros.
305
La teora de la proscripcin del enriquecimiento sin causa busca evitar que

un patrimonio se enriquezca a costa de otro si no se puede justificar jurdicamente
este enriquecimiento.
303
Ibid.
304
JOSSERAND, ob. cit., citado tambin por Figueroa.
305
FIGUEROA,El Patrimonio, ob. cit., p. 326.
252
El principio que informa esta teora, est presente en todo el ordenamiento,

y ha sido destacado por los juristas de todos los tiempos. Por esta razn, se ve
claramente, en disposiciones particulares de los cdigos, que se recoge esta teora.
Sin embargo, la tendencia actual es la aplicacin de sta como regla general,
aplicable a casos no contemplados por el legislador, erigindose como una fuente
autnoma de las obligaciones.
El Cdigo Civil chileno, seguidor del Cdigo francs de 1.804 y al igual que
ste, no contiene un tratamiento orgnico de la aplicacin de la teora de la
proscripcin del enriquecimiento sin causa. Ello no impide que existan varios casos
en donde sta se aplica vgr. arts. 2.325; 1.688; en las prestaciones mutuas arts. 904
y ss;306 668 y 669; en las recompensas de la sociedad conyugal,307 entre otros
casos).
Con motivo de un enriquecimiento sin causa, nace una accin (actio) que se
denomina de in rem verso, que tiene por objeto hacer desaparecer el
enriquecimiento injustificado.
La accin de in rem verso, es aquella que se dirige en contra de la persona
que ha obtenido el enriquecimiento sin causa, con el fin que restituya lo obtenido
injustificadamente.
Esta accin es personal, patrimonial, y por ende, renunciable, cedible,
transmisible y prescriptible (5 aos).
Para que proceda esta accin, es menester que se cumpla con sus requisitos
propios, los cuales son:308
i)
Enriquecimiento
causalmente;309
ii)
Carencia de causa. Se refiere a la causa eficiente,310 esto es,

carencia de fuente de la obligacin.311 As, no habr lugar a esta
accin, por ejemplo, si existe un contrato que justifica causalmente
un enriquecimiento y empobrecimiento recprocos; y
empobrecimiento
recprocos,
unidos
iii) La accin de in rem verso es subsidiaria. Slo se puede intentar si no

existe alguna otra que permita obtener la reparacin.
Por otro lado, el que intente esta accin deber probar la existencia de la
obligacin de restituir o indemnizar, acreditando los requisitos antes sealados (art.
1.698).
En cuanto a los efectos, obtenida la accin de in rem verso, el que result
enriquecido debe indemnizar al empobrecido el perjuicio sufrido. Pero, puede
suceder que el monto de lo enriquecido sea mayor a lo realmente empobrecido. En
este caso, slo se debe restituir la cantidad en que un patrimonio se ha perjudicado,
de lo contrario, tambin habra otro enriquecimiento sin causa.
Cundo se determina el enriquecimiento y el empobrecimiento. Se plantean
dos soluciones, la primera seala que ste se determina al momento de entablar la
306
Las prestaciones mutuas, consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el
poseedor cuando este ltimo es vencido en la accin reivindicatoria.
307
Las recompensas, son vnculos obligacionales que se generan entre los cnyuges para con la sociedad, o de sta para con ellos, o bien
entre stos, producto del rgimen de sociedad conyugal y que se hacen efectivas a su liquidacin.
308
FIGUEROA,El Patrimonio, ob. cit., p. 326.
309
Esto significa que ambos (empobrecimiento y enriquecimiento) han de estar concatenados; uno es consecuencia del otro y viceversa.
310
Aqu s tendra aplicacin la teora de la causa eficiente, mas no como teora aplicable a la causa de los actos jurdicos en donde la teora
ms aceptada pareciera ser la que postula la causa final. Vase PESCIO V., Victorio Manual de Derecho Civil, Tomo II, Manuales
Jurdicos N 5, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.978, p. 125 y ss.
311
Causa eficiente es el elemento generador del efecto; en este sentido observan Baudry Lacantiniere y Barde, puede considerarse, como
causa de las obligaciones a las fuentes que las producen: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley. PESCIO, ob. cit., p. 128.
253
accin (doctrina mayoritaria), la segunda seala que ste se determinara al

momento de producirse realmente.
6. LOS CUASICONTRATOS EN PARTICULAR

El Cdigo Civil regul a los cuasicontratos en los artculos 2.284 y
siguientes (Tt. XXXIV del libro IV).
Art. 2.285: Hay tres principales cuasicontratos: la
agencia oficiosa, el pago de lo no debido, y la
comunidad.
De la redaccin de este artculo se desprende que existiran otros
cuasicontratos, puesto que los enumerados slo son los principales : la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido, y la comunidad.
En los primeros proyectos de Cdigo, slo se enumeraban dos: pago de lo
no debido y agencia oficiosa. En el proyecto de 1.853 apareci la comunidad y la
vecindad, siendo esta ltima suprimida en la redaccin final del artculo 2.285.312
Aparte de estos tres cuasicontratos llamados principales, recurdese que el
artculo 1.437 al enumerar la clasificacin quntuple de las fuentes de las
obligaciones da como ejemplo de cuasicontrato la aceptacin de una herencia o
legado.313 Adems, como lo vimos, el depsito necesario en manos de un incapaz
constitua tambin para el Cdigo de Bello un cuasicontrato (art. 2.238).
Ahora bien, no slo en el Cdigo Civil encontramos cuasicontratos. El Ttulo
XI del Cdigo de Minera tiene como epgrafe De los contratos y cuasicontratos,
dndole naturaleza jurdica de cuasicontrato a las sociedades legales mineras o
sociedades nacidas de un hecho (arts. 173 y siguientes del C. Minera).
7. LA AGENCIA OFICIOSA314
A). CONCEPTO
Art. 2286: "La agencia oficiosa o gestin de negocios
ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato
los negocios de alguna persona, se obliga para con
sta, y la obliga en ciertos casos."
Para que pueda existir el cuasicontrato de agencia oficiosa, es menester que
se administre sin mandato un negocio ajeno, ya sea, para evitar un dao, para servir a
una persona o por otro motivo anlogo, de aquellos que imponen la necesidad de una
accin, respecto de la cual el gestor o gerente tal vez ausente o impedido hara o
debiera hacer si lo pudiera, en presencia de las circunstancias del caso. En todo caso
la intervencin del gerente en los negocios de otro debe ser espontnea.
Luego, en materia de gestin de negocios ajenos, contra la prohibicin expresa
del interesado, no existe agencia oficiosa, as el artculo 2.291 prescribe: El que
administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene
demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado
312
De todo esto, puede colegirse que don Andrs Bello no tena muy claro ni el concepto ni la enumeracin de los cuasicontratos.
313
Actualmente, la doctrina considera a la aceptacin de la herencia o legado, como un acto jurdico unilateral, no como cuasicontrato.
En efecto, el profesor Elorriaga, seala (citando a Aubry y Rau) que tanto la aceptacin como la repudiacin de una asignacin son actos
jurdicos que se perfeccionan con la declaracin de voluntad de una sola parte, sin que sea necesario que esa voluntad del aceptante o
repudiante se vincule con alguna otra, lo que determina su naturaleza unilateral (ELORRIAGA, Derecho Sucesorio, ob. cit., p. 77.
314
Este tema ha sido preparado, y redactado, por el ayudante de ctedra, don Ramn Beltrn C.
254
la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. El juez, sin
embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la
demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
La norma anterior involucra que el gestor, slo tiene derecho a reclamar
aquello en que, gracias a su gestin el incapaz se hizo ms rico, con tal que dicha
utilidad exista al tiempo de la demanda y sabemos que se entiende que se hace ms
rico segn la regla consagrada en el artculo 1.686.
Luego, la gestin debe realizarse con la intencin de obligar al interesado,
ya que si no existe esta intencin los actos del gestor constituyen una mera
liberalidad. Establece la ley que en caso de que una persona crea equivocadamente
hacer su propio negocio y en verdad gestione un negocio ajeno (art. 2.292): l que
creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser
reembolsado hasta la concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a
dicha persona, y existir el tiempo de la demanda. La solucin es muy semejante al
caso que se gestione un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado.
Hay que tener presente en todo caso, que si alguien cree gestionar los
negocios de una persona y gestiona los de otra, existe de todos modos agencia
oficiosa, ya que este error carece de importancia y, sea como fuere, el gestor ha
tenido la intencin de obligar y de que se le reembolse. Por este motivo, previene
el artculo 2.293 l que creyendo hacer el negocio una persona, hace el de otra,
tiene respecto de sta los mismos derechos y obligaciones que habra tenido si se
hubiese propuesto servir al verdadero interesado.
En lo que dice relacin con la capacidad de las partes, diversas son las
reglas que regulan la capacidad del agente oficioso y del interesado. El gerente
debe ser capaz; sera una flagrante contradiccin que un incapaz no pudiera
obligarse en virtud de un contrato y que, en cambio, pudiera resultar obligado en
razn de un cuasicontrato. De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia
oficiosa no pueden afectar a un menor de edad que ha gestionado negocio ajeno,
sin autorizacin de su representante.
El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto
voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otro.
Por consiguiente, la gestin de una persona capaz de los negocios de un demente
dar lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa.
B). AGENCIA OFICIOSA PROCESAL
Sabemos que no puede comparecerse en juicio por otra persona, sino su
mandatario. Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona que
obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello, es menester que quien comparece,
ofrezca garanta (o caucin suficiente) que el interesado aprobar lo que haya
hecho en su nombre; el juez en tal caso calificar las circunstancias que justifiquen
la comparecencia y la garanta ofrecida, y fijar un plazo para la ratificacin del
interesado (art. 6 inc. 3 C.P.C.).
El agente oficioso debe ser en este caso una persona capaz de parecer en
juicio, en conformidad a la Ley N 18.120 sobre comparecencia en juicio.
C). EFECTOS DE LA AGENCIA OFICIOSA

La agencia oficiosa genera obligaciones para el gerente y suele imponer
obligaciones al interesado. El artculo 2.286 destaca claramente que el agente
siempre se obliga para con el interesado; pero que el interesado se obliga para con
el agente slo en ciertos casos.
255
En definitiva, los efectos de la agencia oficiosa, son las obligaciones que

este acto lcito genera para los sujetos que intervienen en esta figura
cuasicontractual.
D). OBLIGACIONES DEL GERENTE

En este caso la agencia oficiosa tiene una relacin ntima con el mandato. En
efecto el artculo 2287 dispone que las obligaciones del agente oficioso o gerente
son las mismas que las del mandatario.
a) El gerente como regla general, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen
padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor segn las
circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestin ( 2288 inciso 2 )
En efecto, el artculo 2288, inciso 2 dispone " si se ha hecho cargo de ella
para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, slo es responsable del
dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestin, es responsable
hasta la culpa leve; salvo que haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hicieren,
pues en este caso responder de toda culpa ".
b) El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestin; pero una vez que la ha
asumido, debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarlo a su cuidado o en
comentarla a otra persona. As el artculo 2.289 dispone que el agente debe
continuar en la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.
Muerto el interesado, el agente deber continuar la gestin hasta que los herederos
dispongan (art. 2.289 inc. 2).
c) El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio (art.
2.289 inc. 1). Por consiguiente, no puede limitar su gestin; debe darle la amplitud
que corresponde a la naturaleza del negocio administrado.
d) Por ltimo, como ocurre con los que administran intereses ajenos, el gerente
debe rendir cuenta de su gestin. El cumplimiento de esta obligacin de rendir
cuenta, es previa al ejercicio de toda accin del gerente en contra del interesado.
Por eso, es que precisamente el artculo 2.294 del Cdigo Civil, dispone el gerente
no puede intentar accin alguna contra el interesado, sin que preceda una cuenta
regular de la gestin con documentos justificativos o pruebas equivalentes.
E). OBLIGACIONES DEL INTERESADO

Sabemos que el interesado no se obliga necesariamente como consecuencia
de la gestin. Sus obligaciones para con el gerente estn sujetas a una precisa
condicin: que el negocio haya sido bien administrado o, en otros trminos que la
gestin haya sido til.
No es razonable que una persona se obligue como consecuencia de una
gestin mal intencionada o simplemente torpe. La utilidad de la gestin, condiciona
las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida en que se obliga.315
a) En este orden de ideas: cumplir el interesado las obligaciones que el gerente
ha contrado en la gestin. (art. 2.290 inc. 1)
b) El interesado no est obligado a pagar ningn salario al gerente (art. 2.290 inc.
2). Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado, ni para con
el gerente y para con terceros. Al contrario, el gerente es responsable de los
perjuicios (art. 2.290 inc. 3).
315
Por ello anteriormente dijimos, que en este caso exis ira un subtipo de representacin, la representacin cuasicontractual.
256
c) Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle las expensas tiles

o necesarias que haya efectuado.
Por ltimo y como corolario, sealaremos que el mandato y la agencia
oficiosa se asemejan en que tanto, el mandatario como el agente obran a nombre de
otro y no por cuenta personal suya. Pero difieren sustancialmente por diversos
conceptos ya que el mandatario acta en virtud de poder que le ha otorgado el
mandante; el mandato es un contrato. En cambio, el agente carece por completo de
tales poderes; la agencia oficiosa es un cuasicontrato. Adems, el interesado se
obliga slo a condicin que la gestin le sea til. El mandante hace, de antemano,
suyo los actos del mandatario; se obliga independientemente del beneficio que le
reportan sus actos. El mandatario no se obliga a conducir al xito los negocios de
demandante, sino a hacer cuanto est de su parte para el buen resultado de su
gestin. Adems, en lo que dice relacin con la capacidad del mandante, debe ste
ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz, puesto
que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.
8. EL PAGO DE LO NO DEBIDO
El Cdigo Civil regula esta figura como un cuasicontrato en particular,
derivada de la institucin romana de la condictio indebiti. Sin embargo, ha sido
criticada por algunos su ubicacin, sealando que en realidad se tratara de uno de
los casos de enriquecimiento sin causa expresamente regulado por el legislador.
Para Ren Abeluik,316 se tratara de una institucin autnoma, y una fuente de la
obligacin de restituir o indemnizar.
Art. 2.295 inc. 1: Si el que por error ha hecho un
pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para
repetir lo pagado.
En Chile, Javier Barrientos G.317 ha sido uno de los pocos (por no decir el
nico) que se ha referido actualmente a esta institucin. Como se seala en el
mismo texto del profesor Barrientos, al realizar un examen de la produccin
jurdica chilena relativa a la institucin del pago de lo no debido, se advierte que
sobre ella no existen estudios monogrficos. Los textos existentes sobre la materia
corresponden a tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y
sociales, o se trata de manuales o exposiciones generales sobre el derecho de las
obligaciones.318
El solvens tiene derecho para dirigirse contra el accipiens, ste en caso de
un pago de lo no debido- tiene la obligacin cuasicontractual de devolver dicha
cantidad.
A). REQUISITOS
i)
ii)
iii)
Debe haber mediado un pago;

Al efectuarse el pago ha de cometerse un error. El error319 puede ser de
hecho o incluso de Derecho;320
El pago debe carecer de causa, esto es, ha de tratarse de un pago que
carece de una deuda. No es pago indebido el pago de una obligacin natural
(Art. 2.296). Puede que no exista obligacin desde el punto de vista objetivo
316
ABELIUK ob. cit. p. 436.
317
BARRIENTOS G., Javier, El pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis, Santiago, 2003.
318
Aqu entonces, hay un gran campo de investigacin para nuestros alumnos memoristas.
319
El error aqu no es un vicio del consen imiento, sino que es un requisito de esta especial obligacin cuasicontractual.
320
El artculo 2.297 seala que se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni
aun una obligacin natural. ste, es el caso en que el ordenamiento jurdico le reconoce efectos al error de Derecho, toda vez que la regla
general en la materia es que no los produzca, incluso est proscrito alegarlo (Arts. 8; 706; 1.452).
257
(deuda inexistente) o bien desde el punto de vista subjetivo (error en la

persona del accipiens).321
B). PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO

Quien alegue que el pago es indebido ha de probarlo (artculo 1.698). En
qu consistir la prueba?, consistir en acreditar el pago, y adems la existencia de
la obligacin de restituir, vale decir, tendr que acreditarse por los medios legales
que hubo pago, que existi error, y la ausencia de causa o inexistencia de la
obligacin.
En este punto es preciso distinguir las siguientes hiptesis: si el demandado
confiesa el pago, al solvens le toca probar que este pago fue indebido, vale decir,
que hubo error y la ausencia de causa (2.298 inc. 1); si el demandado ( solvens)
niega el pago, y luego es demostrado por el actor, se presume que es indebido,
alterndose el onus probandi por la mala fe del accipiens (art. 2.298 inc. final).
C). EFECTOS DEL PAGO INDEBIDO

Si se cumplen los requisitos antes sealados, el que pag indebidamente
tiene derecho a repetir contra el accipiens mediante el ejercicio de la accin de
repeticin.
D). ACCIN DE REPETICIN

La accin de repeticin, es aquella en virtud de la cual se obtiene la
restitucin de lo dado o pagado indebidamente.322 La restitucin en este caso, no es
una accin indemnizatoria propiamente tal, repara el dao sufrido
injustificadamente, pero se sujeta a reglas y requisitos diferentes. Ahora, si la
restitucin se vuelve imposible, en este caso se traducira en una indemnizacin de
perjuicios.
La accin de repeticin no procede en los siguientes casos: i) cancelacin o
destruccin del ttulo (sin embargo, en este caso el que paga una deuda ajena se
subroga legalmente en los derechos del acreedor en contra del verdadero deudor,
artculos 2.295 inciso final, en relacin con el artculo 1.610); ii) prescripcin
adquisitiva del accipiens.
La accin de repeticin tiene las siguientes caractersticas: es personal; se
reputar mueble o inmueble, dependiendo de lo que se haya errneamente pagado;
es patrimonial; es cedible y transmisible; es renunciable (art. 12); y es prescriptible
(5 aos desde que se hizo exigible, toda vez que no se ha sealado un plazo
especial, aplicndose el artculo 2.515323).
E). EFECTOS DE LA ACCIN DE REPETICIN
Si el solvens obtuvo sentencia favorable, deber el accipiens restituir lo que
el primero pag injustificadamente. Deber entonces procederse a ciertas
prestaciones (mutuas),324 las que variarn dependiendo si este ltimo estaba o no de
buena fe (artculos 2.300 y siguientes).
321
Se han citados como pagos sin causa los siguientes: i) paga quien no es el verdadero deudor por error; ii) se paga a quien no es el
acreedor; iii) paga el fiador una vez ya extinguida la obligacin del deudor principal; iv) pagos excesivos; v) pago de impuestos fuera de los
rangos legales; etc.
322
ABELIUK, ob. cit. p. 437.
323
Esta accin nuca ser ejecutiva, aunque el pago indebido conste en instrumento autntico, porque para probar esta obligacin
cuasicontractual no basta el pago, es menester tambin acreditar que fue indebido. ABELIUK, ob. cit., p. 440.
324
El Cdigo aplica en la accin de repe icin normas especiales, que difieren en algunos casos de las generales de las prestaciones
mutuas dadas a propsito de la accin reivindicatoria.
258
a) Caso del accipiens de buena fe: Debe en primer lugar, la restitucin misma. Si
se trataba de dinero u otra cosa fungible, la misma cantidad del mismo gnero y
calidad (sin intereses). Si se trataba de una especie o cuerpo cierto, se
restituir la misma cosa (no responder por deterioros o prdidas por
negligencia suya, a menos que esta accin u omisin lo haga ms rico). En
cuanto a los frutos, mejoras y aumentos: no se restituyen los frutos anteriores a
la demanda; se abonan las expensas o mejoras necesarias al accipiens; se
abonan tambin al accipiens las mejoras tiles anteriores a la demanda; el
accipiens puede llevarse las mejoras voluptuarias, si pueden desprenderse sin
detrimento de la cosa; los aumentos naturales pertenecen al solvens, sin tener
que dar nada por ellos.
b) Caso del accipiens de mala fe: Si se trata de dinero u otra cosa fungible, se
deben restituir stos ms los intereses corrientes. Si se trata de una especie o
cuerpo cierto, responder el accipiens de los deterioros, restituir los frutos
percibidos en cualquier tiempo; tiene derecho a que slo se le abonen las
mejoras necesarias.
c)
Situacin de los terceros adquirentes de la especie o cuerpo cierto pagada

indebidamente. Preciso es distinguir las siguientes situaciones:
i)
Adquisicin a ttulo gratuito: Si el tercero adquiere esta especie o cuerpo

cierto -est o no de buena fe- debe restituir. La buena o mala fe del
tercero adquiriente slo importar para los efectos de las dems
prestaciones que deba efectuar (frutos, mejoras);
Adquisicin a ttulo oneroso: Si el tercero adquirente ignoraba que el
accipiens recibi un pago indebido (estaba de buena fe), no tiene el solvens
(si era dueo) derecho a reivindicar, slo tiene accin de indemnizacin de
perjuicios en contra del accipiens. Si el tercero adquirente estaba de mala
fe (conoca el hecho que el accipiens recibi un pago indebido), tiene el
solvens (si fuera dueo) derecho a reivindicar, y adems tiene derecho a
demandar la indemnizacin de perjuicios en contra del accipiens.
ii)
d) Venta de la cosa indebidamente pagada: Caso del artculo 2.302: El que de

buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es slo
obligado a restituir el precio de la venta y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado ntegramente (inciso 1). Si estaba de mala fe
cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado
de poseer.
9. LA COMUNIDAD325
A). CONCEPTO
Art. 2304: "La comunidad de una cosa universal o
singular, entre dos o ms personas, sin que ninguna de
ellas haya contratado sociedad o celebrado otra
convencin relativa a la misma cosa es una especie de
cuasicontrato."
La comunidad puede tener su origen en diversas circunstancias, pero lo
caracterstico es que los comuneros no hayan celebrado convencin alguna referida a
la administracin de los bienes comunes; adems a la anterior caracterstica hay que
agregar, que lo que sirve de base y constituye la esencia de este cuasicontrato es el
estado de indeterminacin y de indivisin en que se encuentran los comuneros, acerca
de la parte que a cada uno de ellos corresponde en la cosa comn. En este mismo
325
Este tema ha sido preparado, y redactado, por el ayudante de ctedra, don Ramn Beltrn C. La temtica de la comunidad, se vuelve a
analizar en el Derecho Sucesorio, al tratar la particin de bienes.
259
orden de ideas la excelentsima Corte Suprema ha sealado que, el cuasicontrato de

comunidad nace o de la ley o de un hecho voluntario de las partes.326
Ahora bien, para que exista comunidad, es menester que recaiga sobre una
cosa universal o singular, o sobre bienes corporales o incorporales, en consecuencia
si dos personas no tienen comunidad sobre algn bien de aquella naturaleza, mal
puede haber el respectivo cuasicontrato.327 Ergo, nuestro mximo tribunal, en fallo 13
de Enero de 1994, ha sealado que la naturaleza jurdica del derecho de cada
comunero en las comunidades de objeto, es que cada comunero tiene un derecho de
dominio sobre la cosa nica comn, siendo cada comunero poseedor solo de su
cuota.328
Tomando en consideracin lo anterior, se desprende que los derechos o
alcuotas que tienen los comuneros sobre la cosa comn, ha de ser de la misma
naturaleza; por eso precisamente no existe comunidad en el usufructo (art. 764), ya
que si bien los derechos del nudo propietario y usufructuario recaen sobre una misma
cosa comn, sus derechos son de diferente naturaleza.
Luego el artculo 2.305 dispone: El derecho de cada uno de los comuneros
sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social.
Este artculo se refiere a las facultades que se otorgan a cada comunero, las
cuales son:
- Usar las cosas comunes, esto debe hacerse segn su destino ordinario y sin
perjuicio del justo uso de otro comunero.
- Contribucin a las expensas de conservacin, cada comunero tiene derecho para
obligar a los dems comuneros a las expensas de las cosas comunes.
- Con respecto a las innovaciones en la cosa en comn ningn comunero tiene
derecho a hacerlas sin la autorizacin de los dems.
- Todo comunero puede oponerse a los actos de administracin de los otros, esto
significa que si un comunero se opone al acto, ste no puede realizarse aunque todos
los dems estn de acuerdo.
- El comunero debe conducirse como un buen padre de familia y responde hasta de
culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y negocios comunes.
Los comuneros como los socios tienen el poder de administrar la comunidad
y, consiguientemente cuentan con las facultades necesarias para cuidad de la
conservacin de las cosas que la constituyen. De ah que cada comunero tenga la
facultad de entablar y proseguir por si solo las acciones judiciales que -como la
posesoria de amparo- tiendan al mantenimiento integral de la posesin a favor de
otros, ya que con su ejercicio no se trata de hacer innovaciones en la cosa que es
lo que la ley prohbe a un comunero sin el consentimiento de los dems - , sino, por
el contrario de mantenerla en su propio estado, para lo cual se debe contar ms que
presumir, con el consentimiento de todos los comuneros.
Las deudas contradas por un comunero en inters de la comunidad pesan slo
sobre l, sin perjuicio de su accin de reembolso en contra de los dems comuneros.
Ahora bien, las deudas contradas por todos los comuneros colectivamente se
dividen entre ellos por partes iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o
pactado otra forma de divisin, pero el comunero que ha pagado ms de lo que le
corresponde tiene accin de reembolso contra los otros.
326
Repertorio de legislacin y jurisprudencia chilena. Cdigo Civil y leyes complementarias. Tomo IX Editorial Jurdica de Chile, ao 1998
Santiago de Chile. Pgs. 143 Corte Suprema en fallo, 10 de Julio de 1929
327
Ob. cit. nota supra N 1. Corte Suprema en fallo, 05 de Septiembre de 1951
328
Ob. cit. nota supra N 1. Corte Suprema en fallo, 13 de Enero de 1994
260
La cuota del comunero insolvente grava a los dems, pero slo referido a las
relaciones entre los comuneros con motivo de las prestaciones que se deban entre s.
Ahora, la cuota de cada comunero sobre una cosa universal, no es mueble ni
inmueble, porque no recae en bienes determinados, como ocurre en la comunidad
sobre cosa singular, hiptesis en que la naturaleza de esta ltima se identifica con la
de la cuota.329
A diferencia de la sociedad en que el socio no puede enajenar su cuota en la
sociedad, el comunero puede enajenar su cuota en la comunidad, aun sin el
consentimiento de los dems comuneros.
B). TERMINACIN DE LA COMUNIDAD
Art. 2312 : "La comunidad termina, 1. Por la reunin de
las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2. Por la destruccin de la cosa comn; 3. Por la
divisin del haber comn."
Art. 2313. La divisin de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se
sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la
herencia.
En consecuencia, la comunidad termina :
a) por la reunin de todas las cuotas de todos los comuneros
en una sola persona;
b) por destruccin de la cosa comn;
c) por la divisin del haber comn.
Ergo, la divisin del haber comn se sujeta a las mismas reglas, que el
Cdigo de Bello contempla para la particin de la herencia. Lo anterior implica que
la divisin del haber comn, no slo se refiere a la divisin fsica del bien, ya que,
el ttulo x del Libro III del Cdigo Civil, que trata de la Particin , contempla el caso
de que el bien no admita divisin, o que sta lo haga desmerecer dando reglas para
estos casos330
Teniendo presente lo anterior, el Art. 1317 dispone:
Art. 1317: "Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular ser obligado a permanecer en la
indivisin; la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
No puede estipularse indivisin por ms de
cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse
el pacto. Las disposiciones precedentes no se
extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley
manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria."
Lo anterior involucra que la accin de particin es imprescriptible,331 tomando
en cuenta siempre que toca a la justicia ordinaria y no al partidor establecer quines
329
Ob. cit. nota supra N 1., Corte de Apelaciones de Concepcin en fallo, 22 de Abril de 1965
330
Ob. cit. nota supra N 1., Corte de Apelaciones de Santiago en fallo, 23 de Diciembre de 1994.
331
El art. 2473 del proyecto de 1853 deca: Mientras subsiste la comunidad, el derecho de pedir la divisin es imprescriptible
261
son los comuneros y cules son los derechos que a cada uno de ellos corresponde en
la masa indivisa, luego hay que sealar que la particin es la separacin, divisin y
repartimiento que se hace de una cosa comn entre las personas a quienes pertenece.
Por ltimo, debemos sealar que la adjudicacin pone trmino al estado de
indivisin y radica en el adjudicatario el dominio exclusivo sobre los bienes
adjudicados, pasando el adjudicatario a ser poseedor exclusivo de dichos bienes,
posesin que principia en l, pudiendo agregar o no la de sus antecesores.
262
QUINTA PARTE
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES).
DERECHO DE DAOS
1. GENERALIDADES
Bajo la denominacin responsabilidad extracontractual, se designa
tradicionalmente a aquella que nace por la comisin de delitos y cuasidelitos
civiles.332
Parte de la doctrina seala que esta nocin,333 abarcara todas aquellas
obligaciones que no fueren estrictamente contractuales, englobando aqu: los
delitos y cuasidelitos civiles, los cuasicontratos, la voluntad unilateral, las
obligaciones legales propiamente dichas, y la responsabilidad precontractual.
En este curso, se utilizar la voz responsabilidad extracontractual slo
como comprensiva de la obligacin de indemnizar el dao derivado de la comisin
de hechos ilcitos: delitos y cuasidelitos civiles.
Contemporneamente, se habla de un Derecho de Daos; traspasando el eje
de inters desde el hecho ilcito a la reparacin, poniendo un mayor nfasis en la
vctima. Con todo, la temtica a estudiar en esta unidad, cobra verdadero inters,
mxime considerando que hoy (ms que ayer), la reparacin es considerada no slo
una solucin del conflicto civil, sino que tambin se erige como una solucin
alternativa del conflicto penal (acuerdos reparatorios, suspensin condicional del
procedimiento del nuevo proceso penal).334
La responsabilidad derivada de la comisin de hechos ilcitos, se encuentra
tratada en el Libro IV del Cdigo Civil, ttulo XXXV, artculos 2.314 a 2.334, bajo el
epgrafe De los delitos y cuasidelitos.335
El artculo 2.314 seala:
Art. 2.314: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.
2. LAS LLAMADAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Segn el profesor don Hernn Corral Talciani,336
responsabilidad presentara las siguientes funciones o finalidades:
este
tipo
de
332
Tambin -tal vez por atavismo- se le sigue llamando responsabilidad Aquiliana, por una reminiscencia del Derecho de los Quirites.
333
Basndose en su nombre: responsabilidad extracontractual (fuera del contrato).
334
Segn Maier, el Derecho Penal, como lo conocemos hasta hoy, se caracteriza bsicamente como un derecho autoritario. Autoritario, en
el sen ido de cons ituir un derecho de la autoridad, que deja de lado toda influencia de la voluntad particular, inclusive la de aquel que es
titular del bien jurdico protegido. La reaccin del Estado estara des inada a aplicar matemticamente una pena, un mal al autor de otro mal.
Sin embargo, expone este autor, puede verse al Derecho Penal desde otro punto de vista. En este nuevo enfoque, se trata de ver al caso
penal como un conflicto social a resolver. Un conflicto social que se caracteriza (ms que otros) por la necesidad de una pronta y eficaz
solucin, y en donde existen vc imas que esperan reparacin. Histricamente, seala Maier, el Derecho Penal y su consecuencia la pena,
son una creacin moderna, creacin que no existi en todos los ordenamientos y que podra incluso desaparecer en el futuro. Esta visin no
es extraa a la historia del Derecho Penal, puede encontrrsela en momentos anteriores al nacimiento del Estado Moderno. Durante la
poca del Derecho local o feudal (con fuente en la costumbre) se postergaba la reaccin de la autoridad frente a la solucin real del conflicto
social concreto, entre sus protagonistas de carne y hueso. Esta solucin, vena dada por la composicin (...) entre los protagonistas reales
del conflicto social, cuya materialidad consista en un contrato reparatorio negociado entre ofendido y ofensor; solucin, que habra
constituido la meta ideal del sistema que de esta manera pretenda el regreso de ambos al orden pacfico comunitario, esto es, terminar la
guerra, declarada por la accin ilcita, mediante un acuerdo de paz pactado por los protagonistas. NAVARRO A., Ren Naturaleza Jurdica
de los acuerdos reparatorios en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama, Copiap, 2.002, pp. 11 y
ss.
335
No slo el Cdigo Civil se refiere al tema de la responsabilidad extracontractual. A modo de simple referencia, tambin encontramos
normas sobre la materia en comento en: Ley del Trnsito N 18.290; L.O.C. de Bases Grales. de la Administracin del Estado N 18.575;
L.O.C. de Municipalidades N 18.695; L.O.C. de Bases Grales. del Medio Ambiente N 19.300; Ley sobre seguros sociales contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales N 16.744; Ley Gral. de Urbanismo y Construcciones D.F.L. N 458; Ley sobre
Seguridad Nuclear N 18.302; Ley sobre Proteccin de los derechos de los consumidores N 19.496, entre otras. La ltima Ley, publicada
sobre la materia (y que guarda relacin con las negligencias mdicas), y que adems establece un sistema de mediacin, es la llamada Ley
del Sistema AUGE, Ley N 19.966 sobre Rgimen de Garantas en Salud, del 03 de sep iembre del ao 2004. Su ttulo III se refiere a la
Responsabilidad en materia sanitaria, artculos 38 y ss., los artculos 43 y ss., se refieren al mecanismo de la mediacin.
336
CORRAL T., Hernn Lecciones de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 65 y ss.
263
a)
b)
c)
d)
e)
Funcin
Funcin
Funcin
Funcin
Funcin
de reparacin del dao causado (primordial);

de garanta de la libertad de actuar;
preventiva;
punitiva; y
econmico-institucional.
a) Funcin de reparacin: sta, sera la funcin primordial de la responsabilidad

extracontractual, vale decir, dejar a la vctima indemne, reparar o resarcir el
dao y el mal causado por la comisin del ilcito (indemnizar).
b) Funcin de garanta de la libertad de actuar: Esta funcin, tiene relacin con la

afirmacin que nadie tiene derecho a actuar si con ello perjudica a alguien;
nadie debe daar a otro injustificadamente (alterum non ldere). El saber de
antemano esta mxima, permitira limitar a priori, la libertad de actuacin de los
sujetos, y al mismo tiempo brindar garanta a los dems ciudadanos que a lo
menos- su persona y sus bienes estaran resguardados por el ordenamiento
jurdico (aplicacin del principio de certeza o seguridad jurdica).
c) Funcin preventiva: La tercera funcin, estara vinculada con la anterior,

cumpliendo aqu la responsabilidad extracontractual un rol disuasivo tanto en el
sentido particular del que ya ha sufrido la condena civil por un actuar ilegtimo,
como del resto de los integrantes de la sociedad.
d) Funcin punitiva: Se refiere a considerar este tipo de responsabilidad, como una

pena en contra del autor del ilcito civil. Existen Sistemas, en donde se
reconoce a la responsabilidad extracontractual esta funcin punitiva en forma
explcita y declarada.337 En Chile, la funcin punitiva no sera esencial,338 pero s
coexistente con la reparatoria. Ahora bien, no podemos perder de vista que la
funcin punitiva en Chile, no est asociada necesaria y directamente a la
responsabilidad civil extracontractual propiamente dicha, sino ms bien lo
estara con la responsabilidad infraccional339 (como en el caso de los accidentes
de trnsito) o derechamente con la responsabilidad penal.340
e) Funcin econmico-institucional: La ltima funcin, tiene su origen en los

estudios de la School of Law and Economics estadounidense. Desde el punto de
vista econmico, un sistema de responsabilidad eficiente, ser el que pueda
asignar los costos de los accidentes de modo que contribuya a un mayor
bienestar de la poblacin, y reduzca su ocurrencia.
3. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Siguiendo en este punto al profesor don Ren Abeliuk Manasevich, 341
existen dos tendencias principales que fundamentan la responsabilidad por el hecho
ilcito:342
a) La teora clsica o de la responsabilidad subjetiva; y
b) La teora moderna o de la responsabilidad objetiva.
337
Punitive damages frente a ilcitos civiles (torts) en el Derecho anglosajn.
338
CORRAL Ob. cit., p. 69.
339
Obligacin de pagar penas pecuniarias (multas) a beneficio fiscal.
340
Punto tambin discutido por las tesis abolicionistas e incluso minimalistas del Derecho Penal.
341
ABELIUK M., Ren Las obligaciones, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.983, pp. 83 y ss.
342
Se ha dicho tambin, que el real fundamento de la obligacin de indemnizar sera la violacin del deber general de conducta: no daar
a otro; y que se configurara especficamente cuando -producido el hecho daoso- se determine judicialmente sus responsables y el monto a
indemnizar. Recurdese aqu que la obligacin es un vnculo jurdico concreto (distinto del deber que es abstracto), que une a dos sujetos
(acreedor-deudor), en virtud del cual uno (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestacin a favor del otro (acreedor), quien
tiene todas las herramientas (acciones, derechos) que el ordenamiento jurdico le franquea para hacerla cumplir, incluso coactivamente.
264
A). RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

El fundamento de la obligacin de indemnizar para la teora clsica, viene
dada por la culpabilidad (dolo-culpa) del agente causante del dao. Se la llama
subjetiva porque la razn de existir de la obligacin de indemnizar es la actuacin
imputable de quien causa el dao.
El eje aqu es, la culpabilidad o imputabilidad (dolo-culpa), sobre este punto
pues, versar la actividad probatoria de la vctima.
En contra de esta posicin, sus crticos argumentaron que es prcticamente
imposible probar un aspecto tan subjetivo como el dolo o la culpa, mxime en
aquellos casos en que las vctimas eran sujetos de escasos recursos y trabajadores
de las empresas de la centuria decimonnica. Tambin se le critic, el hecho que en
realidad en sede civil, poco importa si la accin fue o no culpable, lo importante es
la reparacin del dao ocasionado.
B). RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Producto de las crticas en contra del fundamento anterior, y tambin de la
realidad social y econmica imperantes,343 nace la doctrina del riesgo o de la
responsabilidad objetiva. En sta, no se atiende como en la anterior a la conducta
dolosa o culpable del agente causante del dao, sino que slo al resultado material
producido: el dao.344 La obligacin de indemnizar se funda en la idea que toda
persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de dao a los dems,345 si el
riesgo se materializa daando a otro, resulta evidente que quien lo cre (el riesgo)
deba indemnizar a la persona daada, independientemente si es o no culpable del
accidente. A partir de esta base terica, los autores distinguieron actos normales y
anormales, siendo estos ltimos indemnizables.
Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas del transporte
influyeron mayormente en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado.
Hoy en da, la tendencia es regularlos en una disciplina autnoma cual sera el
Derecho de la Seguridad Social o bien el Derecho de los Seguros. A las empresas
no les cabe otra posibilidad que tomar los seguros 346 obligatorios para proteger a
sus trabajadores en caso de accidentes del trabajo y/o enfermedades
profesionales,347 otro tanto ocurre con los seguros automotrices obligatorios, para
los dueos de los vehculos motorizados.348
La Ley N 18.302 sobre Seguridad Nuclear, ha establecido expresamente
este tipo de responsabilidad en su artculo 49.
Art. 49 Ley 18.302: La responsabilidad civil por daos
nucleares ser objetiva y estar limitada en la forma que
establece esta ley.
C). SISTEMA DEL CDIGO CIVIL CHILENO
El sistema seguido por el Cdigo Civil es el de la responsabilidad subjetiva,
debido a su origen histrico. Esta afirmacin se comprueba, atendido el tenor del
inciso primero del artculo 2.329, el cual consagra este rgimen de responsabilidad:
343
Revolucin industrial.
344
ABELIUK Ob. cit.
345
Ibid.
346
Contrato Dirigido. Vase esta tipologa contractual en la segunda parte de este trabajo.
347
Ley N 16.744.
348
Ley 18.490 que establece seguro obligatorio de accidentes personales causados por la circulacin de vehculos motorizados.
265
Art. 2.329 inc. 1: Por regla general todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta.
Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 2.327 establece un caso de
responsabilidad objetiva o sin culpa:
Art. 2.327: El dao causado por un animal fiero, de que no
se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le
fue posible evitar el dao, no ser odo.
4. REQUISITOS DE LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR EL DAO
Los requisitos de la responsabilidad extracontractual, y por consiguiente,
los requisitos para configurar la obligacin de indemnizar derivada de los hechos
ilcitos (delitos y cuasidelitos civiles), son los siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
La accin u omisin del agente;

El dolo o culpa de ste (imputabilidad, reprochabilidad);
La capacidad del agente;
La antijuridicidad;
El dao; y
La relacin de causalidad o nexo causal.
4.1 LA ACCIN U OMISIN DEL AGENTE

A). PUNTUALIZACIONES
Como seala el profesor Corral,349 para que exista responsabilidad
extracontractual es menester que se de un acto humano, es decir, un hecho
voluntario del hombre. Este acto humano350 puede consistir en un hacer (facere) o
en un no hacer (non facere).
En la accin, se necesita que el agente causante del dao despliegue alguna
actividad que sea causante del dao que, en definitiva, se indemnizar. La omisin,
se configura cuando el deber general de cuidado prescriba al agente asumir una
determinada conducta y ste no la realiz. Esta posicin en la que el agente debe
actuar, es conocida por la dogmtica penal como la posicin de garante. No es
necesario que el acto omisivo se de en el contexto de una conducta activa, basta
con que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave
menoscabo para su propia persona.351
B). EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD. CASO FORTUITO O
FUERZA MAYOR
El caso fortuito es definido en el artculo 45 del Cdigo Civil.
Art. 45: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto
a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico, etc.
349
CORRAL, ob. cit., p. 112.
350
Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surgira el problema de la posibilidad que respondan civilmente las personas
jurdicas (entes ficticios definidos por el artculo 545). Esta discusin doctrinal, estara resuelta por la doctrina y la jurisprudencia chilenas,
puesto que se sostiene que las personas jurdicas pueden ser agentes causantes de un ilcito civil, y por consiguiente responsables. Esta
posicin tendra respaldo tambin legal, toda vez que el artculo 58 del Cdigo Procesal Penal seala que por las personas jurdicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible (delito penal), sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare. Dicha
norma es casi idntica a la que se contena el Cdigo de Procedimiento Penal en el artculo 39. Vase CORRAL ob. cit. p. 116.
351
Ibid.
266
Para Corral,352 lo ms propio es ubicar al caso fortuito (hecho de la

naturaleza) o fuerza mayor (acto de autoridad) como una causal de supresin de la
voluntariedad del hecho, en el sentido que ha quedado suprimida la voluntariedad
bsica, y en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana.
Para configurarlo como un caso de exclusin de responsabilidad, el caso
fortuito (o la fuerza mayor) debe ser la nica causa del dao y en l no debe
contribuir la culpa del agente.
4.2 IMPUTABILIDAD.
(REPROCHABILIDAD).
DOLO
CULPA
DEL
AGENTE
CAUSANTE
DEL
DAO
A). GENERALIDADES
El acto humano desplegado y que ocasion un dao, ha de ser ejercido por
el agente causante de ste con culpa o dolo.
Como ha sealado la doctrina, la distincin tradicional entre delitos y
cuasidelitos civiles, descansa justamente en la diferente actitud del agente: si actu
con dolo, su accin constituye un delito civil; si actu con culpa o negligencia, un
cuasidelito civil.
El juicio de reproche (culpa o dolo), constituye el elemento subjetivo de los
requisitos de la responsabilidad civil extracontractual, en contraposicin al anterior
(accin u omisin) que sera el aspecto objetivo de la responsabilidad.
En general, se ha dicho que en trminos prcticos no habra diferencias
entre un delito y un cuasidelito civiles en relacin a sus consecuencias. En efecto,
en ambos casos (dolo o culpa), lo relevante viene dado por la intensidad del dao y
no por la actuacin del agente.353
No obstante que en principio, la distincin dolo-culpa en materia de
responsabilidad extracontractual carece de relevancia para sus efectos
(indemnizacin), el artculo 2.316 inciso segundo, slo es aplicable en el caso de
delitos civiles (dolo), no en los cuasidelitos.354 Lo mismo ocurre con el artculo
2.119 inciso segundo, en donde slo se exige dolo y no culpa.355
Art. 2.316: Es obligado a la indemnizacin el que hizo el
dao, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho.
Art. 2.119: El negocio que interesa al mandatario solo, es un
mero consejo, que no produce obligacin alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la
indemnizacin de perjuicios.
B). EL DOLO
352
Ob. cit. p. 114.
353
Sin perjuicio que la mayora de la doctrina est de acuerdo en que no habra grandes diferencias entre un delito y un cuasidelito civil, el
profesor Corral expresa: () la indemnizacin, aunque regulada en trminos del dao causado es tambin comprendida psicolgicamente
tanto por la vctima como por el ofensor como una sancin al actuar imprudente o doloso de ste. As tambin lo entienden los tribunales,
siendo inevitable una apreciacin de la gravedad de la culpa cuando se regulan los daos extrapatrimoniales, en los que la discrecin judicial
es amplsima. En tal evento, factores como la gravedad o ligereza de la culpa del victimario, el clculo de utilidades que haya podido hacer,
su situacin econmica, son elementos que sirven, explcita o implcitamente, al juzgador para arribar a la cuanta de la indemnizacin ().
Ob. cit., pp. 68 y 69.
354
Esta norma ha de relacionarse con la contenida en el artculo 1.458 inc. 2, que dispone: En los dems casos el dolo da lugar solamente
a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total
valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
355
STITCHKIN, D., El mandato civil, Editorial Jurdica de Chile, San iago, 1 975, p. 204, citado por CORRAL, ob. cit., p. 122.
267
El dolo se encuentra definido en el inciso final del artculo 44, el cual

seala: El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
Recordemos aqu, que justamente ste sera uno de los aspectos relevantes
de la tridimencionalidad del dolo en materia civil: dolo, vicio del consentimiento;
dolo, agravante de la responsabilidad contractual; y, dolo, elemento o requisito de
la responsabilidad extracontractual (elemento subjetivo), aplicable a los delitos
civiles.
Como seala Abeliuk,356 el dolo se aprecia in concreto segn las
circunstancias, ya que incluye un elemento sicolgico. ste sera, la intencin, el
deseo de causar el dao, cuya prueba corresponder siempre al demandante,
puesto que el dolo (al igual que la mala fe) no se presume.
Dadas las dificultades probatorias del dolo, basta la prueba de la culpa;
dejando los casos de delitos civiles (dolo) cuando concurrieren conjuntamente en
un mismo hecho con delitos penales.357
C). LA CULPA
La culpa358 es de mayor relevancia en materia civil extracontractual que el
dolo, y origina el cuasidelito civil.
El dao producido ser ms frecuentemente originado por un cuasidelito
civil;359 constituir en trminos prcticos la regla general.
El Cdigo Civil no defini culpa tal como lo hizo con el dolo. Pero, en el
artculo 44 efectu la clsica distincin entre culpa: grave, leve y levsima. Esta
graduacin de la culpa no se aplicara en materia de responsabilidad
extracontractual, pero ha permitido que la doctrina a partir de stas elabore un
concepto de culpa.
Se define a la culpa en materia de responsabilidad extracontractual como la
falta de diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho.360
a). Formas de apreciar la culpa
En doctrina, existen dos mtodos para apreciar la culpa, los cuales son:361
i)
ii)
Culpa en abstracto (objetiva); y

Culpa en concreto (subjetiva).
En el mtodo de apreciacin de la culpa objetiva o en abstracto, se compara

la actitud del sujeto causante del dao, con la que hipotticamente habra tenido una
persona prudente expuesta a la misma situacin. En otras palabras, se elabora
tericamente el comportamiento de un sujeto ideal y se determina luego, cmo ste
se habra comportado.
Aplicando el mtodo de apreciacin subjetivo de la culpa o in concreto, se
procede analizando la situacin particular del agente, sin compararlo con un sujeto
ideal.
356
ABELIUK ob. cit., p. 168.
357
Los requisitos del delito penal son independientes y autnomos, puede haber concurrencia de responsabilidad civil y penal (e incluso
administra iva o infraccional) en un mismo hecho, mas ello no necesariamente siempre se dar. Slo a modo de referencia, diremos que la
tipicidad es un elemento caracterizador del delito penal que no forma parte del delito o cuasidelito civil. Por otro lado, existen delitos
penales que no originan delitos civiles (dao), vgr. delitos de peligro abstracto.
358
Llamada aqu culpa aquiliana.
359
El cuasidelito civil es muchsimo ms amplio que el cuasidelito penal, el cual este l imo slo cabe en nuestro sistema jurdico en los
delitos contra las personas.
360
La culpa en materia de responsabilidad contractual se define como la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin.
La culpa contractual se presume y se gradua, mas no en la culpa extracontractual. ABELIUK, ob. cit., p. 169.
361
Se advierte al lector, no confundir esta materia con el fundamento de la responsabilidad extracontractual anteriormente tratado.
268
Segn don Ren Abeliuk M.,362 nuestra legislacin adopta el primer mtodo,
vale decir, el de la culpa en abstracto, y el sujeto ideal de comparacin sera el
buen padre de familia.
b). Graduacin de la culpa
En la responsabilidad extracontractual, carece de sentido la distincin del
artculo 44363 en relacin a la culpa, toda vez que ella es propia de la
responsabilidad contractual, dado lo preceptuado en el artculo 1.547 inciso
primero.364
La culpa extracontractual, por ms leve que sea (cumplindose los dems
requisitos), generar la obligacin de indemnizar. Esta idea, no es ms que un
corolario de lo anteriormente dicho: no hay diferencia en cuanto a sus efectos,
entre el delito y el cuasidelito civil.365
c). Prueba de la culpa
En materia contractual la culpa del deudor se presume, conforme lo dispone
el artculo 1.547 inciso tercero.
La culpa en la responsabilidad extracontractual, no se presume y debe
acreditarse por quien demande la accin indemnizatoria. Ello, atendido lo dispuesto
en el inciso primero del artculo 1.698.
Art. 1.698 inc. 1: Incumbe probar las obligaciones o su
extincin al que alega aqullas o sta.
La prueba de la culpa, justamente ser el ms duro obstculo que ha de
sortear la vctima del dao. Como se trata de probar un hecho, la prueba en esta
materia no tiene ninguna restriccin en relacin a lo dispuesto en los artculos
1.708 y 1.709.
Como la prueba de la culpa, es uno de los puntos ms difciles desde la
perspectiva de la vctima del dao, el legislador ha tratado de aminorar su rigor
estableciendo presunciones de culpabilidad. Dichas presunciones pueden ser
legales o de Derecho (artculo 47).366
Cuando el legislador establece presunciones legales, est invirtiendo el
onus probandi, de tal manera que corresponder al victimario destruir la presuncin
valindose de alguna prueba en contrario. Cuando el legislador crea presunciones
362
Ob. cit., p. 169.
363
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa
leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o
descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
364
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de
la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico
que reporta beneficio.
365
Se ha sealado que existe una tipologa especial de culpa: la culpa infraccin de ley o de reglamento. sta se producira cada vez
que se incumpla por parte del agente alguna obligacin legal o reglamentaria. Tales normas se dictan para prevenir accidentes o atentados a
intereses protegidos socialmente, de tal manera que si por no respetarse stas se produce la lesin, habr culpa del autor del hecho. Esta
nocin, no debera llevar a absurdos, han de cumplirse tambin con los dems requisitos de la obligacin de indemnizar, principalmente la
relacin causal entre la infraccin reglamentaria y el dao producido. Los casos ms frecuentes se refieren a materias del trnsito. Como
ejemplo de culpa infraccin de reglamento podemos sealar el que aparece en la R.D.J. tomo LXXXIV, secc. 4, p. 92: El incumplimiento del
reglamento de piscinas (por parte de quien la explota), consistente en no haber dotado a la piscina de una rejilla de proteccin o seguridad,
lo hace responsable de la muerte de un menor que fue succionado por el desage.
366
Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se llama legal. Se permitir probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho,
se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
269
de Derecho en la materia, no puede el demandado destruir la presuncin, y all

estaramos en presencia de un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.367
4.3 CAPACIDAD DEL
EXTRACONTRACTUAL
AGENTE
CAUSANTE
DEL
DAO.
LA
CAPACIDAD
A). GENERALIDADES
La capacidad en materia extracontractual, est sujeta a reglas particulares
que difieren a las generales, dadas a propsito de la capacidad de ejercicio en los
contratos (artculos 1446-1447).
Son capaces de ser agentes causantes de dao extracontractual, todos
aquellos que la ley no declare incapaces. En esta materia, no existe la distincin
entre capacidad absoluta o relativa.
B). INCAPACIDADES EXTRACONTRACTUALES

De acuerdo al artculo 2.319, slo existen tres grupos de incapacidades. Los
menores de siete aos (los infantes); los mayores de siete y menores de 16, que
hubieren sido declarados judicialmente sin discernimiento, y los dementes.
a) Los menores de siete aos. Recurdese aqu que, dentro de la categora
impberes, el Cdigo Civil en su artculo 26 establece una subdistincin, llamando
infantes o nios a los menores de siete aos. Pues bien, esta clasificacin no es
odiosa ni ociosa, se justifica precisamente en el hecho que estas personas son, a la
luz del artculo 2.319, incapaces de ser autores de delito o cuasidelito civil.368
b) Los mayores de siete y menores de diecisis aos que hubieren sido judicialmente
declarados sin discernimiento. Es el juez, quien en forma casustica, decidir si
estos menores son o no, capaces en esta materia. Quin decidir, si actu con o sin
discernimiento, ser el juez que conozca de la demanda civil indemnizatoria, el cual,
por regla general, ser el juez civil.369 No tiene competencia a este respecto el juez
de familia, ni el de garanta.370
Respecto al discernimiento civil, existen dos formas de comprenderlo. La
primera, como posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros de su
conducta. La segunda, como aptitud para juzgar si est o no incumpliendo un deber
jurdico de cuidado. La doctrina se inclina por la primera.371
Dispone el Cdigo Civil en el inciso final del artculo 2.319:
Art. 2.319: No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete aos ni los dementes; pero sern
responsables de los daos causados por ellos las personas a
cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor
de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso
anterior.
367
Ms adelante se analizarn estas presunciones al tratar la responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.
368
La subclasificacin infante nio, tambin iene relevancia en materia posesoria, atendido lo dispuesto en el artculo 723 inc. 2: Los
dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros.
369
Tambin podra conocer de la accin civil, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal o un juez de polica local.
370
La temtica del discernimiento en materia civil extracontractual, ni la capacidad en esta rea, guardan relacin con la imputabilidad
etrea del Derecho Penal. En materia penal, rige el artculo 10 del Cdigo Penal que establece las eximentes de responsabilidad penal,
particularmente el numeral 2 que dispone: Estn exentos de responsabilidad criminal: el menor de 18 aos. La responsabilidad de los
menores de 18 y mayores de 14 se regular por lo dispuesto en la Ley de responsabilidad penal juvenil. Ley N 20 084.
371
BARROS B., Enrique Curso de responsabilidad civil, Universidad de Chile. s/e., citado por CORRAL ob. cit. p. 110.
270
c) Los dementes.372 Para que la demencia sea causa de inimputabilidad, es menester

que se renan los siguientes requisitos:373
i) actual;
ii) total; y
iii) no imputable a la voluntad del sujeto.
i) Demencia actual: La enajenacin o discapacidad mental debe ser una
situacin permanente, importando que est presente al momento de ejecucin del
hecho.
A diferencia de lo que ocurre en materia contractual, se admite que el
demente sea responsable si ha mediado algn intervalo lcido.374 No se aplicara
aqu lo dispuesto en el artculo 465, el cual slo cabe en sede contractual. 375 As las
cosas, incluso la interdiccin por demencia no impedira la responsabilidad si se
prueba que el demente obr en dicho intervalo lcido.376
ii) Demencia total: Como seala Alessandri,377 el sujeto debe estar
absolutamente impedido de darse cuenta del acto y sus consecuencias, el solo
diagnstico de la enfermedad mental no basta.
iii) Demencia no imputable a la voluntad del sujeto (involuntaria): Este
requisito se explica, atendida la regulacin legal del caso del ebrio, artculo 2.318.
Art. 2.318: El ebrio es responsable del dao causado por su
delito o cuasidelito.
En efecto, la enajenacin mental ha de ser involuntaria, puesto que si el
sujeto se autoenajena ocasionalmente378 responder por la imprudencia temeraria
que dicha accin encierra. Es por esta razn, que el artculo 2.318 se aplicara por
analoga a los casos de locuras txicas, vale decir, aquellas privaciones de razn
por el uso y/o abuso de sustancias sicotrpicas.
Es el tratadista francs, Roberto Jos Pothier,379 quien magistralmente
explica el fundamento de la responsabilidad del ebrio: Aunque la embriaguez haga
perder el uso de la razn, una persona no deja por esto de estar menos obligada a
la reparacin del dao que ha hecho a alguien en estado de embriaguez; pues es
por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y en esto difiere el hombre
embriagado de los nios y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta
alguna.
C). QUIN RESPONDE POR LOS ACTOS DEL INCAPAZ?
Este tema, es tratado por la doctrina con el rtulo de responsabilidad del
guardin del incapaz. Frente a esta situacin, cabe preguntarse quin responder
por el hecho daoso generado por el demente, los infantes, o el mayor de 7 y
menor de 16 aos declarado sin discernimiento.
Esta problemtica la resuelve el propio inciso primero del artculo 2.319 al
sealar: (...) pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas
a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
372
Aqu tambin, el trmino demente es utilizado por el Cdigo Civil, en su sentido natural y obvio, mas no en su acepcin tcnica.
373
CORRAL ob. cit. p. 107.
374
ALESSANDRI R., Arturo De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho chileno, Editorial Jurdica Ediar-Conosur, p. 133.
375
Art. 465: Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a
menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente.
376
El profesor Enrique Barros, seala que el mismo decreto de interdiccin no es prueba de la demencia en materia extracontractual, sino
que es un antecedente que debe servir de base para el juez que conoce de la demanda civil indemnizatoria. BARROS B., Enrique Curso de
responsabilidad civil, Universidad de Chile. s/e., citado por CORRAL ob. cit. p. 110.
377
Ob. cit. p. 135.
378
Se habla de ocasional, puesto que la ebriedad clnicamente comprobada, es asimilable a la demencia.
379
POTHIER ob. cit. p. 73.
271
Se usa aqu el trmino guardin para designar a quin debe cuidar o vigilar
al incapaz. Es por ello que, este caso no puede catalogrselo como aquellos que la
doctrina denomina responsabilidad por el hecho ajeno, sino que aqu la
responsabilidad deriva del hecho propio, esto es, la negligencia o falta del debido
cuidado en la vigilancia del incapaz. Se enfatiza que no hay responsabilidad por el
hecho ajeno, toda vez que en tales casos, es menester que el autor sea plenamente
capaz extracontractualmente, en cambio en los supuestos del presente acpite,
justamente, se est hablando de daos producidos por un incapaz.
As pues, la vctima en el juicio indemnizatorio, tendr que probar la
negligencia del guardin.
Esta responsabilidad es aplicable no slo a los padres del incapaz, sino que
(como el Cdigo no distingue) a cualquier persona que lo tenga a su cuidado.
Comprobada que sea su negligencia y condenado por sentencia firme, el
guardin no puede pedir reembolso de lo que tuvo que pagar. Lo anterior se deduce
aplicando contrario sensu el artculo 2.325, el cual slo da derecho al que respondi
por el hecho ajeno, para ser indemnizado sobre los bienes del que era capaz del
delito o cuasidelito.
4.4 LA ANTIJURIDICIDAD380
A). GENERALIDADES
La doctrina tradicional destaca como elemento relevante, la existencia de un
hecho daoso y no su ilicitud, dndola por entendida o absorbida por el elemento
subjetivo (dolo-culpa).
La tendencia contempornea, pone acento en el dao, y agrega que este es
antijurdico, salvo que concurra alguna causal de justificacin. El aporte de la
moderna tendencia sera entonces, la incorporacin de la antijuridicidad como un
elemento ms de la responsabilidad extracontractual.
As, la antijuridicidad se inserta en el mbito del acto ilcito, y consiste en la
contradiccin entre una determinada conducta y el ordenamiento jurdico.
La antijuridicidad se clasifica en formal y material. En el primer caso, la
conducta contradice una norma expresa del ordenamiento jurdico,381 y en el
segundo, contraviene el orden pblico, la moral y los principios generales del
Derecho.
La antijuridicidad material exige la concurrencia de los requisitos generales
de la responsabilidad extracontractual: acto u omisin, imputabilidad (dolo-culpa),
capacidad, antijuridicidad, dao y relacin causal.
La antijuridicidad formal, plantea un ilcito civil tpico o cerrado, y la
responsabilidad extracontractual se satisface con la simple ejecucin de la conducta
tipificada en la Ley.382 Sus elementos son: accin u omisin, capacidad, dao,
conducta descrita en la ley, y relacin causal. La imputabilidad aqu se presume con
la prueba de la ejecucin del hecho descrito en la Ley; ergo, no sera menester
acreditar dolo o culpa del agente.
380
RODRGUEZ G., Pablo Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, San iago, 1.999; ROSSENDE A., Hugo Algunos
aspectos acerca de las nuevas tendencias sobre la responsabilidad civil extracontractual, en Revista Actualidad Jurdica, Universidad del
Desarrollo, N 2, Julio 2000, San iago, ao 2000.
381
Creemos ver una notable similitud terica entre la llamada culpa infraccin de ley o infraccin de reglamento, y la antijuridicidad
formal, mxime considerando los dems requisitos de la responsabilidad extracontractual que se han de acreditar, excluyendo la prueba de
la culpa stricto sensu.
382
Cmo ejemplos se han citado los artculos 631, 667, 934, 1.285, 1.286, 1.287, todos del Cdigo Civil.
272
B). CAUSALES DE JUSTIFICACIN

Para la doctrina tradicional, algunas de las causas de justificacin, obedecen
a los casos de ausencia de dolo o culpa. Las tendencias actuales, sealan que las
causas de justificacin hacen desaparecer la antijuridicidad, convirtiendo el acto en
legtimo y ajustado a Derecho.
Se han sealado como causas de justificacin las siguientes:
a). La legtima defensa. Son requisitos de sta: agresin ilegtima; necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y, la falta de provocacin
suficiente por parte del que se defiende (art. 10 Ns 4, 5, y 6 del Cdigo Penal);
b). El estado de necesidad. Sus requisitos vienen dados por: realidad o peligro
inminente del mal que se trata de evitar; que sea mayor el dao evitado, que el
causado para evitarlo; y, que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedirlo (art. 10 N 7 Cdigo Penal);383
c). Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo (art. 10 N 10 Cdigo Penal);
d). Obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable (art. 10 N 9 Cdigo Penal). Para Corral,384 sta es ms bien una causal
de exclusin de voluntariedad del hecho,385 mas no de su ilicitud.
e). La exceptio veritatis. De acuerdo al artculo 2.331,386 la veracidad de la
imputacin constituye una va que extingue la responsabilidad civil, por hacer
desaparecer la antijuridicidad.387
C). LA CULPA DE LA VCTIMA388
Si el dao fue producido por algn sujeto, y el actuar de la vctima fue la
nica causa que lo origin; el primero no tiene responsabilidad. En cambio si existe
concurso de culpas entre ambos, se aplica el artculo 2.330:
Art. 2.330: La apreciacin del dao est sujeta a
reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente.
D). PACTOS DE IRRESPONSABILIDAD
Por acuerdo previo (entre hechor y vctima) a que ocurra el hecho daoso o
ex ante, se exime de responsabilidad civil extracontractual. Se discute en doctrina
la validez de tales pactos o acuerdos,389 sin embargo existe consenso en que stos
quedaran absolutamente proscritos en los siguientes casos:
-
Cuando la Ley expresamente seale su irrenunciabilidad, como en

materia laboral;
En caso de dolo (y culpa grave), por aplicacin del artculo 1.465;390
En caso de dao a las personas.
383
Sin perjuicio de esta causal, se deja a salvo a la vctima la actio de in rem verso, con el objeto de evitar un posible enriquecimiento sin
causa.
384
Ob. cit., p. 130.
385
Accin u omisin humana voluntaria, primer requisito de la responsabilidad extracontractual.
386
Art. 2331: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin
pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la
indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin.
387
No se aplica la exceptio veritatis a las conductas violatorias al derecho a la intimidad ni a la imagen.
388
ABELIUK ob. cit., p. 180.
389
ALESSANDRI ob. cit., p. 634 y ss; CORRAL ob. cit., p. 133; ABELIUK ob. cit., p. 181.
390
Art. 1.465: El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
273
4.5 EL DAO
A). CONCEPTO
El dao es un requisito esencial en la responsabilidad extracontractual, y
ello es as porque la accin indemnizatoria respectiva va a nacer si -y slo si- el
hecho ilcito caus dao (arts. 1.437; 2.314). Segn la jurisprudencia, dao es todo
detrimento o menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su
persona, en sus bienes, o cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales.391
Para Jos Diez S.,392 dao es toda lesin, menoscabo o detrimento a simples
intereses de la vctima.
Debemos destacar desde ya, que en esta materia se aplica el principio de la
reparacin integral del dao producido.
B). REQUISITOS DEL DAO INDEMNIZABLE393
a). Debe originarlo una persona distinta del ofendido. Cuando el dao lo
genera la propia vctima, no procede la reparacin, afirmacin que parece obvia,
mxime que en la relacin jurdica respectiva han de ser sujetos distintos el
demandante y demandado (vctima-victimario; acreedor-deudor).
b). Debe consistir en una turbacin o molestia anormal. Se ha dicho, que
carecen de efectos jurdicos las simples molestias; por cuanto la vida en sociedad
implica ciertas limitaciones o molestias que es preciso soportar sin que pueda
obtenerse un resarcimiento por ellas.
c). Debe turbar, menoscabar o perjudicar una situacin lcita.
d). Debe ser cierto. Slo son reparables los daos ciertos, entendiendo por
tales los daos reales y efectivos. De esta suerte, se excluyen los daos meramente
eventuales o hipotticos.
e). No debe estar ya reparado. No es posible exigir la reparacin de un
perjuicio ya indemnizado. Con esta nocin se evita el cmulo de indemnizaciones.
Aplicacin del principio de la proscripcin del enriquecimiento sin causa. Lo anterior
no es bice, para demandar los perjuicios no indemnizados, vgr. daos morales,
daos en las cosas en el caso que opere el seguro obligatorio en los accidentes de
trnsito.394
C). TIPOS DE DAOS INDEMNIZABLES. DAO EMERGENTE, LUCRO CESANTE, DAO
MORAL.
a). Dao emergente
Est constituido, por aquel empobrecimiento real y efectivo padecido por
quien pide que se le indemnice. Ejemplo: en el caso de destruccin de un vehculo,
su valor. El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola (R.A.E.), lo
define como el valor de la prdida sufrida o de los bienes destruidos o
perjudicados.
b). Lucro cesante395
391
RDJ, T. LXVII, Secc. 2, p., 85.
392
DIEZ S., Jos El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1.997, p. 30 y ss.
393
Ibid.
394
Sin lugar a dudas, en la tem ica del llamado Derecho de daos, cobra particular inters una sub rama del Derecho Comercial, el
Derecho de los seguros. El contrato de seguro, se estudia en la ctedra de Derecho Comercial. Sin perjuicio de lo anterior, vase como
bibliografa obligatoria, el trabajo publicado por el Colegio de Abogados de Chile A.G., respecto del Seminario sobre Responsabilidad Civil
y Seguros. Actuales tendencias y desafos, charlas dictadas el 09 y 11 de octubre de 2001, donde exponen los profesores Ramn
Domnguez A., Fabin Elorriaga, Carmen Domnguez H., Pedro Zelaya E., Hernn Corral T., y Jos M. Barros T.
395
ELORRIAGA, Fabin Dao fsico y lucro cesante, en Derecho de Daos, Varios Autores, LexisNexis, Santiago, 2.002, pp. 53 y ss.
274
Errneamente, como seala el profesor Elorriaga, se piensa o se da por

entendido que el lucro cesante no goza de las caractersticas del dao emergente
(real y efectivo). Hoy nadie pone en duda que el lucro cesante es un dao cierto, y
en muchas ocasiones muchsimo ms grave que el dao emergente, y bastante ms
cierto y cuantificable que el dao moral. Como ejemplo de la afirmacin anterior, el
profesor Fabin Elorriaga, seala el caso del profesional liberal exitoso o del
deportista top que es atropellado y debe mantenerse inactivo por varios meses.
El lucro cesante, ha sido definido como la utilidad o provecho que se deja de
obtener a causa del hecho daoso. El Diccionario de la R.A.E., lo define como la
ganancia dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento de una
obligacin, por la infraccin de un deber, o por un sacrificio patrimonial legtimo.
Contemporneamente se explica que este dao puede ser pasado o futuro.
El lucro cesante que experimenta la vctima, desde el hecho ilcito hasta la
sentencia firme, es pasado; el que le afectar desde dicha fecha, ser futuro. Esta
distincin cobra muchsimo valor, a la hora de entrar a las tierras del clculo del
lucro cesante, sobretodo cuando se trate de determinar los intereses. Los
intereses en el lucro cesante pasado, deben liquidarse desde que se frustr cada
ingreso. Los intereses en el lucro cesante futuro, slo se devengan desde la fecha
de la sentencia firme, toda vez que recin all quedarn determinados.
Para llegar a establecer la existencia y monto del lucro cesante, basta con
un juicio de probabilidad, esto es, dentro del proceso normal de las cosas. Podemos
sealar, slo a modo de referencia, que los mtodos utilizados en doctrina para
justipreciar el dao emergente son los siguientes:
-
Mtodo del clculo por puntos;

Mtodo multiplicador o lineal;
Mtodo del capital rentable;
Mtodo del capital amortizable o matemtico financiero;
Mtodo concreto;
Mtodo del capital presente;
Mtodos combinados.
c). Dao moral:396

Este tipo de dao es reparable por la va extracontractual, sobre la base del
criterio que todo dao ha de ser indemnizado. La temtica del dao moral, su
concepto, delimitacin, contenido, procedencia, etc., es una de las temticas ms
complejas del Derecho en general.
Existen tres principales tesis que fundamentan el dao moral:
i)
ii)
iii)
Tesis del Pretium dolores (mayoritaria);

Dao moral como lesin a derechos extrapatrimoniales; y
Dao moral como lesin a intereses extrapatrimoniales (Diez).
Respecto a la admisibilidad de este dao, existen dos etapas en Chile. La

primera etapa, que lo niega (1.855 a 1.907) basada en el elemento histrico de
interpretacin; y la segunda (1.907 a la fecha) que se basa en el tenor literal del
artculo 2.329 todo dao.
La jurisprudencia ha dicho que debe entenderse que el dao moral existe,
cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una afliccin en lo relativo a sus
facultades espirituales; un dolor o afliccin en sus sentimientos.397
396
Vase aqu, como bibliografa obligatoria: DIEZ S., Jos El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1 997, pp. 81 a 114; pp. 141 a 150; pp. 245 a 278.
397
RDJ, T. 68, Secc. 4ta, p. 168, sentencia de la C.S. de fecha 10/08/1971, citada por DOMNGUEZ H., Carmen El Dao Moral, Editorial
Jurdica de Chile, T. I, Santiago, 2000, p. 78, nota N 80.
275
D). SUJETOS ACTIVOS DE LA REPARACIN POR DAO MORAL EXTRACONTRACTUAL

El profesor Diez, seala que, en sntesis, la jurisprudencia nacional admite
como sujetos activos en la accin indemnizatoria por dao moral, a las siguientes
personas:
- La vctima directa;398
- El cnyuge, y parientes ms cercanos, como lo son los padres, los hijos
(inclusos los pstumos) y los hermanos (tambin en algunas ocasiones en
favor de los abuelos);
- El conviviente.
Estos dos ltimos casos, slo a raz de los hechos ilcitos que han causado la
muerte o la lesin de la vctima directa.
E). PRUEBA DEL DAO
Aplicando las reglas generales, ser la vctima, quien tenga que desplegar la
actividad probatoria para acreditar cada una de las tipologas de dao que
demande.399
4.6 LA RELACIN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL400
El nexo causal es una exigencia indispensable para configurar la obligacin
de indemnizar. Tanto es as, que aunque se presuma en algunas ocasiones la culpa
por parte del legislador, o aunque nos encontremos frente a un caso de
antijuridicidad formal o culpa infraccin de ley o reglamento, el nexo causal es
insoslayable por quien pretenda establecer en juicio, la reparacin por dao
extracontractual.
Al decir de la jurisprudencia citada por don Fernando Araya,401 la relacin de
causalidad no est definida por el legislador, por lo que debe entenderse de
acuerdo con su sentido natural y obvio, segn el cual sirve para sealar la conexin
de dos o ms trminos entre s en razn de ser alguno el fundamento u origen del
otro, de modo que, aplicando esta idea a la materia en examen, tenemos que entre
un acto ilcito y un determinado dao existir relacin causal si el primero engendra
al segundo y si ste no puede darse sin aqul, lo que ms brevemente se expresa
diciendo que el hecho culpable debe ser la causa necesaria y directa del dao.
Como seala el mismo autor, algunos fallos parecen fundar sus
consideraciones en la idea de la conditio sine qua non y en el mecanismo de la
supresin mental hipottica, entendiendo que hay vnculo causal cuando eliminada
la accin negligente e imprudente y conjeturando una conducta cuidadosa, no se
habran ocasionado las consecuencias daosas.
5. CATEGORAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
A este respecto, diremos que, una vez configurados los requisitos
anteriormente expuestos,402 estaremos en presencia de responsabilidad por el hecho
propio. Sin embargo, la doctrina y las legislaciones, han elaborado categoras
especiales de responsabilidad sobre la base de presunciones de responsabilidad.
Nos referimos a la responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.
398
La I. Corte de Apelaciones de Copiap, a propsito de los daos morales sufridos por la vctima directa en un accidente de trnsito, ha
dicho: ()no puede menos que concluirse que el accidente necesariamente debi causarle gran temor y angusta, de manera que siendo
vctima directa tiene derecho a que se le indemnice el dao moral que se pretende, debidamente justipreciado por la Juez A-quo()
Rol Corte N 514-2006.
399
Sin perjuicio de lo anterior, se acepta por parte de la jurisprudencia, que el dao moral demandado por la misma vctima, los familiares
directos y cnyuge, no requiere ser probado. Existe dao moral, slo por ocurrir el hecho ilcito, no siendo necesarias pruebas al
respecto (caso de muerte, lesiones graves, etc ). DIEZ, ob. cit., pp. 142 y ss.
400
ARAYA J., Fernando La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Fundacin Fernando Fueyo L., LexisNexis, Santiago, 2.003.
401
Ob. cit. p. 182.
402
Accin u omisin, imputabilidad, capacidad, antijuridicidad, dao, y relacin o nexo causal.
276
5.1 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

A). REQUISITOS
La regla general es que se responde tan slo de los hechos propios y slo
por excepcin, se responda de los hechos de los otros. Para que estemos en
presencia de un caso de responsabilidad por el hecho ajeno,403 es menester que se
den los siguientes requisitos:
a) Que exista un vnculo (de subordinacin y dependencia) entre el causante del
dao y el tercero civilmente responsable (padre-hijo; tutor-curador);
b) Que ambos (tercero civilmente responsable y agente causante del dao) sean
plenamente capaces. Este requisito es fundamental, ya explicamos a propsito de
los incapaces, que su guardin no responde por el hecho ajeno, toda vez que los
que estn bajo su cuidado no son capaces de delito o cuasidelito civil. Por otro lado,
tampoco responde el padre demente por los hechos de su hijo; y
c) Que concurran todos los dems requisitos de la responsabilidad extracontractual.
Como se observar, se establecen aqu presunciones de responsabilidad.
Esta presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno, es una presuncin
simplemente legal que puede ser desvirtuada (art. 2.320 inc. final).
El tercero que por su falta o cuidado se ve en la obligacin de responder por
el hecho culpable de las personas que dependen de l, tiene derecho a cobrar o
repetir contra el que efectivamente caus el dao, siempre que se cumpla con los
siguientes requisitos:
i)
ii)
iii)
Que el hecho no lo haya realizado por orden de la persona de la cual

depende;
Siempre que sea capaz de delito o cuasidelito, ya que si no lo es, se aplica
la regla del artculo 2.319; y
Que tenga bienes el causante del dao.
Todo lo anterior, se desprende del artculo 2.325.
Art. 2.325: Las personas obligadas a la
reparacin de los daos causados por las que de ellas
depende, tendrn derecho para ser indemnizadas
sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el que
perpetr el dao lo hizo sin orden de la persona a
quien deba obediencia, y era capaz de delito o
cuasidelito, segn el artculo 2319.
B). CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

a). Responsabilidad de los padres (art. 2.320 inc. 2)
Toda persona es responsable no slo de sus

propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
As el padre, y a falta de ste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.
- El hijo, que fue victimario, debe ser menor de edad, pero no incapaz (pues en tal
caso se aplica la regla del artculo 2.319).
403
Esta materia tambin es conocida como la obligacin de indemnizar del tercero civilmente responsable.
277
- El hijo menor, debe vivir en la misma casa que los padres.

Lo importante es tener presente que los padres deben estar al cuidado
personal del menor, cuidado personal que es limitado dentro los estndares
jurdicos y los usos normales.404
Existe, sin embargo, una presuncin dada en el artculo 2.321 respecto a
este cuidado personal, que se refiere a los malos hbitos que los padres han dejado
adquirir a sus hijos.
Los padres sern siempre responsables de

los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores, y que conocidamente provengan de mala
educacin, o de los hbitos viciosos que les han
dejado adquirir.
b). Responsabilidad de tutores y curadores (art. 2.320 inc. 3).
As el tutor o curador es responsable de la conducta

del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Estos tambin son responsables del cuidado y conducta del pupilo que vive
bajo su dependencia (Art. 2320 inc. 3). Asimismo, son responsables los directores
de colegio de los discpulos que estn bajo su cuidado, an siendo mayores de edad
(Art. 2320 inc. 4).
c). Responsabilidad de los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices y
dependientes mientras estn bajo su cuidado (2320 inc. 5).
As los jefes de colegios y escuelas

responden del hecho de los discpulos, mientras estn
bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del
hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo
caso.
Pero cesar la obligacin de esas personas si
con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido
impedir el hecho.
d). Responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (art. 2.322).
Los amos respondern de la conducta de sus

criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas
funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no
se haya ejecutado a su vista.
Pero no respondern de lo que hayan hecho
sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
404
El ex rgimen de tuicin de los hijos (hoy cuidado personal), se encuentra regulado en los artculos 224 a 228, ambos inclusive, del
ttulo IX del libro I, del Cdigo Civil. Tales normas, fueron modificadas por la Ley de Filiacin N 19 585 de 1 999. El Cdigo Civil al regular
este tema, distingue segn si los padres viven o no juntos. En el caso que stos vivan juntos, el artculo 224 seala que toca de consuno a
los padres (o al padre o madre sobreviviente, en caso de fallecimiento de uno de ellos), el cuidado personal de la crianza y educacin de sus
hijos. Si los padres viven separados, la regla general seala que a la madre toca el cuidado personal de los hijos (inc. 1 artculo 225). Esta
regla general, tiene las siguientes excepciones: a) Corresponder la tuicin al padre, cuando as se hubiere acordado entre ambos por
escritura pblica (o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil), la que adems debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 das de otorgada. Este acuerdo puede revocarse, cumplindose los mismos requisitos de su
otorgamiento; b) Cuando por razones de maltrato, descuido u otra causa calificada, y cuando as se requiera en atencin al inters superior
del hijo, puede confiarse el cuidado al otro de los padres que no incurriere en estas conductas gravosas para l o los menores. La Ley,
tambin se coloca en la hiptesis que ninguno de los padres pueda ejercer esta labor, por hallarse inhabilitados fsica o moralmente. En este
caso, puede confiarse el cuidado de los hijos a otra persona o personas competentes (artculo 226). Cuando el tribunal elija a stas, ha de
preferir siempre a los consanguneos ms prximos, y sobretodo a los abuelos (ascendientes). El artculo 227, seala que en los juicios de
tuicin, siempre se oir a los hijos y a los parientes. El procedimiento es de trmite y resolucin, breve y sumaria. Las resoluciones
ejecutoriadas que se dicten sobre la materia, se subinscriben tambin al margen de la inscripcin de nacimiento. Otorgada que sea la tuicin
por el tribunal a uno de los padres -o acordada sta por escritura pblica- no inhibe en caso alguno el derecho de visitas (hoy derecho al
contacto regular) que tiene el padre o madre que carece de la tuicin, ni tampoco lo exime del deber de prestar alimentos al que
legalmente est obligado (artculo 229). Segn el inciso segundo del artculo 224, el cuidado personal del hijo concebido fuera del
matrimonio, corresponde al cnyuge que lo reconoci; y si no fuere reconocido por ninguno, el juez determinar quin se encargar de esta
obligacin (tutor).
278
respectivas funciones, si se probare que las han

ejercido de un modo impropio que los amos no tenan
medio de prever o impedir, empleando el cuidado
ordinario, y la autoridad competente. En este caso
toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados
o sirvientes.
5.2 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

Este tipo de responsabilidad, en el Cdigo Civil, puede provenir de la ruina
de un edificio, de una cosa que cae, o de los animales (art. 2323).
a) Responsabilidad por la ruina de un edificio.
- El dao debe ser necesariamente proveniente de un edificio.
- Debe surgir de su ruina.
- El dueo no tiene que haber ejecutado las obras necesarias para prevenir el dao.
- Si hay pluralidad de dueos, la indemnizacin se debe a prorrata del dominio, lo
que importa una excepcin al principio de la solidaridad dado por el artculo 2.317.
Si el dao se le ha causado a un vecino, slo puede invocar la
responsabilidad en el caso del artculo 932, es decir, si ha notificado la denuncia de
obra ruinosa.
Cuando el dao causado por la ruina proviene de un defecto de
construccin, aplica la regla tercera del artculo 2.003, que se refiere al contrato de
arrendamiento para la construccin de una obra material. (art. 2.324). Aqu se
regula conjuntamente la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
b). Responsabilidad por la cosa que cae
En el segundo caso, hay responsabilidad por la cosa que cae o es arrojada
desde la parte superior de un edificio, vgr.: cuando uno va pasando y cae un
macetero. Esta materia est regulada en el artculo 2.328, que establece
responsabilidad para todas las personas que habiten la misma parte del edificio, con
excepcin de que pueda probar la parte exacta de donde cay la cosa. La
responsabilidad que seala esta disposicin es una responsabilidad simplemente
conjunta, que tambin hace excepcin al principio del artculo 2.317.
Si un delito o cuasidelito ha sido cometido

por dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artculos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas produce la accin solidaria del precedente
inciso.
c). Responsabilidad por el hecho de los animales
Respecto a la responsabilidad por el hecho de los animales debemos sealar
que existen dos situaciones distintas:
Dao de un animal que reporta guarda o utilidad para el servicio de un predio
(art. 2.326): El dueo, es responsable de los daos que ste causa si se le ha
soltado o extraviado, salvo si esto ocurre sin su culpa.
Dao de un animal que no reporta guarda o cuidado para el servicio de un
predio (art. 2.327): Si hay un animal que no reporta utilidad para el servicio o
guarda un predio, vgr: un len, una pantera, el dueo responde en todo caso, an
279
cuando se tenga al animal en una jaula de hierro y se escapa por caso fortuito. Es
un caso de responsabilidad objetiva por provocar el riesgo (art. 2327).
Art. 2.326: El dueo de un animal es
responsable de los daos causados por el mismo
animal, aun despus que se haya soltado o extraviado;
salvo que la soltura, extravo o dao no pueda
imputarse a culpa del dueo o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueo se aplica a toda
persona que se sirva de un animal ajeno; salva su
accin contra el dueo, si el dao ha sobrevenido por
una calidad o vicio del animal, que el dueo con
mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever,
y de que no le dio conocimiento.
Art. 2327: El dao causado por un animal
fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, ser siempre imputable al que
lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el
dao, no ser odo.
6. ACCIN INDEMNIZATORIA CIVIL
En primer trmino, es preciso que nos refiramos a la prescripcin de la
accin indemnizatoria. El artculo 2.332, seala que esta accin prescribe
transcurridos que fueren cuatro aos desde el hecho ilcito.
Art. 2.332: Las acciones que concede este ttulo por
dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados
desde la perpetracin del acto.
En relacin a las vas para hacer efectiva esta responsabilidad, diremos que
la regla general la constituye el juicio indemnizatorio civil, en un procedimiento
ordinario y de lato conocimiento (en cuanto a la competencia, se aplican las reglas
generales del C.O.T.).
Sin embargo, puede suceder que la vctima, ya hubiere obtenido sentencia
favorable en un juicio infraccional (juzgado de polica local), o bien una sentencia
penal favorable a sus intereses. En estos casos, si no hubiere intentado antes su
accin civil, le queda abierta la posibilidad para demandar los perjuicios en sede
civil, pero ahora, y como ya se cuenta con una sentencia firme, en un juicio sumario
(arts. 680 y ss. C.P.C.). Lo mismo ocurrir si la causa penal, deriv en un
procedimiento abreviado o se suspendi por cualquier motivo (art. 68 Cdigo
Procesal Penal).
Tambin, le queda abierta la posibilidad a la vctima, de demandar
civilmente los perjuicios dentro del procedimiento infraccional o penal respectivo,
conforme a las normas que los gobiernan (Ley de Procedimiento ante Juzgados de
Polica Local N 18.287, Cdigo Procesal Penal, respectivamente).
ANEXO: EFECTOS CIVILES DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS405
El acuerdo reparatorio es un acto jurdico procesal que consiste en la
aprobacin por parte del juez de garanta, de la proposicin planteada en audiencia
por la vctima y el imputado consistente en haber alcanzado stas un acuerdo de
405
NAVARRO A., Ren Naturaleza jurdica de los acuerdos reparatorios, ob. cit. Dadas las consultas que surgieron durante la clase, y
atendido tambin el inters que presenta la figura en cuestin, se ha decido insertar aqu, parte del trabajo de la Memoria de prueba del
autor. Sobretodo, atendido el hecho que este instituto es, a nuestro juicio, errneamente asimilado a una transaccin, y tambin ante la
creencia, tambin a nuestro juicio errnea, de la imposibilidad absoluta de demanda civil posterior a la celebracin del acuerdo.
280
reparacin406 del dao causado por la comisin de ciertos delitos que el Cdigo
Procesal Penal seala taxativamente, el cual tiene como virtud extinguir la
responsabilidad penal del imputado y sobreseer definitivamente la causa con efecto
de cosa juzgada.
En otras palabras, este novedoso instituto procesal constituye un nuevo
equivalente jurisdiccional penal contemplado en la legislacin.
Los efectos civiles de tales acuerdos, es tal vez uno de los puntos menos
tratados hasta el momento por la doctrina, pero a la vez constituye a nuestro juicio
uno de los ms relevantes sobretodo desde el punto de vista de la vctima.
Cuando el Cdigo en el artculo 243 incorpora el epgrafe 407 Efectos civiles
del acuerdo reparatorio, no se est refiriendo propiamente a estos, sino que trata
un aspecto de carcter ms bien procesal-civil, cual es la ejecucin de un acuerdo
reparatorio ya aprobado (salvo el inciso 2).
En relacin a esta institucin, el Cdigo Procesal Penal no incorpor una
norma similar a la empleada por este mismo cuerpo normativo a propsito de la
suspensin condicional del procedimiento. El artculo 240, trata sobre los efectos
de la suspensin condicional del procedimiento y seala:
la suspensin condicional del procedimiento

no extingue las acciones civiles de la vctima o de
terceros. Sin embargo, si la vctima recibiere pagos
en virtud de lo previsto en el artculo 238 letra e)
ellos se imputarn a la indemnizacin de perjuicios
que le pudiere corresponder.
Pues bien, corresponde en este punto cuestionarnos acerca de cules son
los efectos de un acuerdo reparatorio en relacin a la responsabilidad civil
extracontractual derivada de la comisin del delito que lo origin.
Sin perjuicio que el Cdigo Procesal Penal no lo dice expresamente,
creemos que es posible sostener fundadamente que la aprobacin de un acuerdo
reparatorio no extingue necesariamente la responsabilidad civil derivada de la
comisin de un delito.
En efecto, sostener lo contrario desinsentivara a las vctimas para celebrar
estos acuerdos que tienen como principal efecto extinguir la responsabilidad penal
del imputado.
Ahora bien, lo anterior no significa que si el acuerdo reparatorio consisti
en una reparacin de carcter pecuniario no se impute dicha suma a la respectiva
indemnizacin aplicando analgicamente el artculo 240 recin citado y aplicando
tambin las reglas generales de la indemnizacin de perjuicios del Derecho Comn.
Adems, debemos tener presente que esta situacin ha de ser resuelta caso a caso,
por el respectivo juez del fondo en materia civil. As las cosas, podrn presentarse
casos en donde sea desestimada en definitiva la demanda civil por haberse
satisfecho los estndares de resarcimiento del dao a travs del acuerdo
reparatorio aprobado ante el juez de garanta; o habr tambin otros casos donde el
acuerdo reparatorio aprobado no permita resarcir todos los daos y perjuicios
derivados de la comisin del delito que lo origin y, en esta medida, el juez civil
dar lugar a la demanda respectiva condenando al responsable (ex-imputado) o a
los terceros civilmente responsables. Esta ltima situacin se apreciar con mayor
406
Existe consenso entre los autores en el sentido de entender a la reparacin en trminos amplios, esto es, como cualquier forma
sustitutiva de compensar los perjuicios o daos causados a la vctima, ya sea por medio de una prestacin econmica en su favor, por la
prestacin de algn servicio en su favor o favor de la comunidad o, simplemente por medio de una disculpa formalizada de algn modo.
De acuerdo al Instructivo N 34 de la Fiscala Nacional, la reparacin puede tener dis intos contenidos, no slo pecuniarios. Puede consistir
en una disculpa formalizada o en un trabajo a favor de la vctima.
407
Vase la discusin acerca de los alcances normativos de los epgrafes del CPP, en los anexos de la obra de Emilio Pfeffer, PFEFFER, E.
Cdigo Procesal Penal Anotado y Concordado. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2.001, pp. 257 y ss.
281
claridad cuando el acuerdo reparatorio consista en una disculpa formalizada o en

trabajos a favor de la comunidad.
Por otra parte, la aprobacin de un acuerdo reparatorio es una de las
hiptesis de terminacin del procedimiento penal. En este sentido, en el evento
que se hubiere interpuesto demanda civil en el proceso penal, antes de la
celebracin de un acuerdo reparatorio408 resulta aplicable lo dispuesto en el artculo
68 del Cdigo Procesal Penal el cual se refiere al curso de la accin civil ante
suspensin o terminacin del procedimiento penal: Si antes de comenzar el juicio
oral (...) por cualquier causa terminare (...) sin decisin acerca de la accin civil que
se hubiere deducido oportunamente, la prescripcin continuar interrumpida
siempre que la vctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente en
el trmino de sesenta das siguientes a aquel en que, por resolucin ejecutoriada,
se dispusiere la (...) terminacin del procedimiento penal. En este caso, la demanda
y la resolucin que recayere en ella se notificarn por cdula y el juicio se sujetar
a las regalas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el
tribunal civil competente dentro del referido plazo, la prescripcin continuar
corriendo como si no se hubiere interrumpido. Si en el proceso penal se hubieren
decretado medidas destinadas a cautelar la demanda civil, stas se mantendrn
vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el cual quedarn sin efecto
s, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene ().
Adems, es menester destacar que un acuerdo reparatorio no se convierte a
nuestro entender, en el modo de extinguir sealado en el N 3 del artculo 1.567 del
Cdigo Civil, vale decir, un acuerdo reparatorio no es una transaccin. A juicio
nuestro, el argumento ms fuerte para sostener aquello radica en la caracterstica
esencial de la transaccin, esto es, la transaccin es un contrato civil y por lo
mismo puede impetrarse en su contra la accin civil de nulidad absoluta o, en su
caso, de rescisin. (art. 2.460 Cdigo Civil).
Lo anterior, no podra ocurrir jams respecto de un acuerdo reparatorio
puesto que el inciso 2 del artculo 243 del Cdigo Procesal Penal seala: El
acuerdo reparatorio no podr ser dejado sin efecto por ninguna accin civil.
Finalmente destacamos que, con respecto a este tema la Fiscala Nacional
ha sealado que la aprobacin de un acuerdo reparatorio no impide que la vctima
ejerza las acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles
provenientes del hecho punible, acciones que debern deducirse en sede civil 409. En
nota al pie N 10, expone que existen razones para llegar a esta conclusin:
De extinguir la accin civil, se presentara el

contrasentido de que la vctima no podra solicitar la
restitucin de la cosa en el evento que hubiere
acordado una reparacin diferente en el acuerdo
reparatorio, si no se hubiere alegado aqulla con
antelacin. Hay una razn poltico criminal en el
mismo sentido, cual es que la extincin de la
responsabilidad civil constituira un desincentivo para
la vctima y sta se vera obligada a continuar con el
proceso penal o darle necesariamente un contenido
pecuniario a la reparacin; a su vez, esto ltimo
transformara los acuerdos reparatorios en un
privilegio de unos pocos, lo que atenta contra el
principio de igualdad consagrado en la Constitucin
Poltica de la Repblica.
408
Instructivos Generales ns 26 al 50, Nota al pie N 4, p. 167, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p. 174.
409
Ibid.
282
SEXTA PARTE
LA LEY COMO FUENTE AUTNOMA DE LAS OBLIGACIONES
Con esta fuente de las obligaciones, estamos cerrando el presente curso de
Derecho Civil.
Sin lugar a dudas, la Ley es fuente de las obligaciones; en efecto, no es
errada la afirmacin que seala que la nica fuente de las obligaciones la fuente,
sera nica y exclusivamente la Ley, y las dems, no seran sino una derivacin de
sta.
No obstante ello, existen casos en que a la Ley se la considera una fuente
especial, distinta de las ya tratadas en este curso, y en donde no se atiende en lo
ms mnimo a la voluntad o accin del sujeto obligado. Ello acontecer por ejemplo,
en el caso de la obligacin legal de dar alimentos (art. 321 Cdigo Civil), en la
obligacin tributaria, etc. La extensin, y dems caractersticas de estas
obligaciones, quedarn determinadas en la Ley que la establezca.
283
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I. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El artculo 1.437, cuando se refiere al cuasicontrato, lo hace de un modo

Derecho Civil III ao 2007

Ren D. Navarro Albia

1. Marcel Planiol. Doctrina dualista de las fuentes.

a. Obligaciones que nacen de un acto jurdico, los contratos, la declaracin

b. Obligaciones que nacen de un hecho jurdico propiamente tal, aquellas

obligaciones que nacen de un hecho del hombre, realizado sin la intencin de

De las clasificaciones presentadas, que son algunas de las tantas existentes,

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D. Ttulos de crdito al portador

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- que crean ds y obligaciones

Sin la Intencin de producir efectos jurdicos

En nuestro Cdigo, pareciera haber una confusin en los trminos contrato y

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II. FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO

Ninguna de las partes puede imponer unilateralmente a la otra un contrato,

El principio de la autonoma de la voluntad est consagrado, principalmente,

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El principio de la libertad contractual, cada parte es libre para contratar o

B). LMITES A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

IV. LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS

Rebus sic stantibus.

Alessandri R., Arturo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1941.

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naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella . Este

A lo que en ellos se expresa, segn la interpretacin que se haga de sus

En estos casos, la costumbre debe probarse,8 no se presume, ni puede el

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V. FASES DE LA VIDA DEL CONTRATO (EL TER CONTRACTUAL)10

DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 267.

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Esta etapa, viene determinada por el encuentro de voluntades de las partes,

Prima facie, la respuesta a la interrogante de si como consecuencia del

Sentir con otro.

Lase el Mensaje del Cdigo de Comercio.

DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 271.

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Este tema, no es menor. En la prctica moderna es frecuente incluso