Doctrinas Esenciales - Derecho Civil - Contratos I PDF

REVISTA DE DERECHO
Y JURISPRUDENCIA
EDICIÓN BICENTENARIO
DOCTRINAS ESENCIALES
DERECHO CIVIL
CONTRATOS
TOMOI
R a ú l T a v o la r i O liv e r o s
D ir e c t o r
Uü
In d ic e G e n e r a l
Sobre la parte general de los contratos

Jorge López Santa M aría............................................................................ 1
Algunas consideraciones sobre el principio de la autonomía de la

voluntad
Manuel Somarriva U ................................................................................... 17
Causa y "consideration" en los contratos

Formalidades en los contratos

Clasificación sintética de los contratos (I)

Marcel Planiol............................................................................................... 63
Clasificación sintética de los contratos (II)

Marcel Planiol............................................................................................... 67
El contrato dirigido
Arturo Alessandri Rodríguez..................................................................... 81
De la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión

Georges Dereux.............................................................................................. 93
Cláusulas m anuscritas y cláusulas impresas

M. E. H. Perreau............................................................................................ 123
El contrato forzoso o impuesto

La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo (I)

La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo (II)

VI Riv is t a d e Derech o y Ju r is p r u d e n c ia
La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo (III)

Estipulación para otro (I)

Héctor E. Tosar-Estades.............................................................................. 277
Estipulación para otro (II)

Héctor E. Tosar-Estades.............................................................................. 289
La estipulación por otro

Cario Cofré Meza.......................................................................................... 305
De la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligacio

nes (I)
Fernando Claro Salas.................................................................................. 329
De la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligacio

nes (II)
Fernando Claro Salas.................................................................................. 349
El instrumento público
Víctor Santa Cruz Serrano.......................................................................... 363
El llamado ‘‘vicio de simulación”

Eugenio Osvaldo Cardini........................................................................... 397
Algunas consideraciones sobre la interpretación del contrato

Hugo Rosende Álvarez................................................................................. 409
De las obligaciones precontractuales (I)

Manuel Risueño F . ....................................................................................... 449
De las obligaciones precontractuales (II)

Manuel Risueño F . ....................................................................................... 479
De las obligaciones precontractuales (III)

Manuel Risueño F . ....................................................................................... 529
Los contratos preparatorios consagrados expresamente en el Código

Civil peruano de 1984 como una categoría, clasificación o género
contractual
Fernando Fueyo Laneri.............................................................................. 547
Consideraciones acerca de la promesa de celebrar un contrato

Hernán Larraín............................................................................................. 557
La promesa de contrato puede ser unilateral o bilateral

D o c t r in a s Es e n c ia l e s - C o n t r a t o s v il
Promesas unilaterales de venta o de compra (I). Estudio crítico de una

sentencia de casación en el fondo
Leopoldo Urrutia......................................................................................... 607
Promesas unilaterales de venta o de compra (II). Estudio crítico de una

sentencia de casación en el fondo
La lesión en las promesas unilaterales de venta

Alberto Wahl.................................................................................................. 663
El concepto de caducidad de la promesa de contrato y la idea de tran-

sitoriedad
De la rescisión por lesión enorme de la venta de derechos hereditarios

y de la legislación que debe aplicarse en caso de haberse celebrado en
el extranjero sobre bienes situados en Chile
Capacidad de los albaceas para comprar bienes raíces de la sucesión

Ciro Iturriaga Garcés................................................................................... 709
La citación de evicción
Francisco E a d e.............................................................................................. 735
Ligeras observaciones sobre la condición resolutoria y el pacto com i

sorio
Luis Claro Solar............................................................................................. 743
La acción resolutoria ejercitada por uno de los herederos del vende-
Victorio Pescio............................................................................................... 779
Cómo se efectúa la cesión de derechos litigiosos

Alejandro Silva Bascuñán.......................................................................... 785
Cesión de derechos hereditarios (I). Dictamen de casación en el fondo

causa núm. 1590
Cesión de derechos hereditarios (II). Dictamen de casación en el fondo

causa núm. 1590
Cesión de derechos hereditarios (III). Dictamen de casación en el fondo

causa núm. 1590
V ili Riv is t a d e Derech o y Ju r is p r u d e n c ia
Cesión de derechos hereditarios renuncia de gananciales (I). Acción de

petición de herencia. Contestación en un recurso de casación
José Ramón Gutiérrez.................................................................................. 859
Cesión de derechos hereditarios renuncia de gananciales (II). Acción

de petición de herencia. Contestación en un recurso de casación
José Ramón Gutiérrez.................................................................................. 881
El contrato de factoraje y la prohibición convencional de ceder créditos

a un factor
José Joaquín Ugarte Godoy......................................................................... 899
Presentación
Editorial Thomson Reuters PUNTOLEX - Editorial Jurídica de
Chile
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Bienes
Autor: Editorial Thomson Reuters PUNTOLEX - Editorial Jurídica de Chile
Id. vLex: VLEX-231602577

http://vlex.com/vid/presentacion-231602577
R esu m en
Doctrinas Esenciales, Edición Bicentenario, es una obra que contiene una cuidada
selección de los artículos de destacados juristas y académicos, que a lo largo de cien
años se han publicado en la prestigiosa Revista de Derecho y Jurisprudencia de la
Editorial Jurídica de Chile. Esta obra comprende las temáticas más relevantes del
derecho chileno, (...)
Texto
Doctrinas Esenciales, Edición Bicentenario, es una obra que contiene una cuidada
selección de los artículos de destacados juristas y académicos, que a lo largo de cien
años se han publicado en la prestigiosa Revista de Derecho y Jurisprudencia de la
Editorial Jurídica de Chile. Esta obra comprende las temáticas más relevantes del
derecho chileno, cuya evolución queda de manifiesto al consignar los trabajos con
criterio temático y no cronológico, cuestión que resulta gravitante al momento de
analizar la problemática jurídica actual.
El texto que entregamos en esta oportunidad correspondiente a Bienes, profundiza los

diferentes aspectos doctrinarios que presenta dicho estatuto jurídico, a la luz de los
comentarios y análisis de autores nacionales como Ducci Claro, Alessandri Rodríguez,
Silva Bascuñán y Claro Solar, entre otros.
Thomson Reuters PUNTOLEX en coedición con la Editorial Jurídica de Chile entregan
mundo jurídico chileno esta publicación en el año del bicentenario, convencidos de
que constituye una obra histórica, en la medida que recoge cien años de labor
intelectual de los juristas chilenos más reconocidos, y la pone a disposición en un
formato de lujo.
Presentación

Contratos. Tomo I
Texto
Doctrinas Esenciales, Edición Bicentenario

, es una obra que contiene una cuidada selección de los artículos de destacados
juristas y académicos, que a lo largo de cien años se han publicado en la prestigiosa
Revista de Derecho y Jurisprudencia de la Editorial Jurídica de Chile. Esta obra
comprende las temáticas más relevantes del derecho chileno, cuya evolución queda
de manifiesto al consignar los trabajos con criterio temático y no cronológico, cuestión
que resulta gravitante al momento de analizar la problemática jurídica actual.
El texto que entregamos en esta oportunidad correspondiente a Contratos, profundiza

en los diferentes aspectos dogmáticos y prácticos que presentan estas herramientas
jurídicas, a la luz de los comentarios y análisis de autores nacionales tales como Fueyo
Laneri, López Santa María, Alessandri Rodríguez, Somarriva, Claro Solar, entre otros.
Thomson Reuters PUNTOLEX en coedición con la Editorial Jurídica de Chile entregan al

mundo jurídico chileno esta publicación en el año del bicentenario, convencidos de
que constituye una obra histórica, en la medida que recoge cien años de labor
intelectual de los juristas chilenos más reconocidos, y la pone a disposición en un
formato de lujo.
Editorial Thomson Reuters PUNTOLEX Editorial Jurídica de Chile

Clasificación sintética de los contratos (I)
Marcel Planiol - Profesor de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad de París
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Marcel Planiol
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de
París
Páginas: 63-66
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo II, Nro. 5, 149 a 152

Cita Westlaw Chile: DD27282010.
Texto
§ 1. De qué manera se clasifican los contratos
Clasificación sintética de los contratos (I) [1]
Marcel Planiol [2]
[Página 63]
Aún no se ha intentado hacer ningún estudio de carácter general para buscar las
relaciones que existen entre los diferentes contratos atendiendo á sus objetos y
funciones diversas. No se ha hecho sino distinguir dos ó más categorías según tengan
ó no un carácter dado. Así por ej., los contratos se denominan consensúales ó
solemnes según sean las formas especiales que la ley impone á los contratantes para
ligarse entre sí; á título gratuito ó a título oneroso según haya ó no cambio de
prestaciones; conmutativos ó aleatorios según la naturaleza de las prestaciones, que
pueden ambas estar fijadas por el contrato o estarlo solo una de ellas pudiendo la otra
variar debido á alguna circunstancia futura.
Estas clasificaciones no son sino antítesis ó distinciones establecidas según una

característica aislada. Es posible concebir otra que tenga un alcance sintético, que
permita abarcar el conjunto de los contratos agrupados según sus semejanzas
naturales y ver como esos diferentes instrumentos jurídicos desempeñan sus
funciones económicas. ¿Tenemos tipos de contratos bastantes numerosos y bastantes
variados para responder en realidad en toda su extensión á todas las necesidades
prácticas?
¿Es posible inventar otros nuevos? y ¿por qué medios? Se puede contestar esta
pregunta buscando el objeto ó propósito posible de todos los contratos que se pueden
imaginar.
§ 1. De qué manera se clasifican los contratos
Las tres grandes familias de contratos. Todo contrato tiene por objeto un servicio que
una persona pide á otra; pero como varía la naturaleza del servicio, se concibe que los
contratos se reúnen en grupos diversos de la misma manera que los servicios que les
sirven de objeto.
[Página 64]
En el orden lógico, el contrato primordial es aquel por el cual una persona se obliga á
ejecutar un trabajo en provecho de otra; son, pues, los contratos relativos al trabajo
humano los que van á formar la primera clase de contratos que tendremos que
examinar.
En algunos casos el trabajo realizado se reduce á un esfuerzo insignificante que no

guarda proporción con la importancia del servicio prestado: esto ocurre en todos los
contratos que los economistas califican de cambios y que tienen por objeto la
traslación de una cosa material, haciendo pasar de una persona á otra la facultad de
utilizar esta cosa [3]. Diremos que los contratos de esta clase tienen por objeto las
cosas y no el trabajo.
Por fin la organización de las sociedades civilizadas pone á la disposición de los

particulares, un tercer objeto de contratos: los derechos de toda naturaleza que las
personas pueden tener las unas contra las otras y que pasan á ser materia de un gran
número de convenciones.
Una reseña de los diferentes tipos de contratos actualmente conocidos y clasificados,

demostrará que los contratos no pueden tener sino alguno de estos tres objetos y que
necesariamente deben versar sobre un trabajo, una cosa ó un derecho. Entre las
cosas colocamos el dinero ó con más exactitud la moneda, que es una mercadería
como las demás, a pesar de su función especial que hace de ella el intermediario de
los cambios. En el trabajo incluimos á la vez el trabajo propiamente tal, el de las
profesiones manuales y los servicios de un orden más elevado como los de las
profesiones liberales, porque no hay entre estas dos clases de trabajo sino una
diferencia de grado: todo trabajo manual exige cierta dosis de inteligencia y no hay
trabajo, por literario ó artístico que sea, que no exija un esfuerzo material.
OBSERVACIÓN GENERAL. En cada una de las tres categorías de contratos que se van á
examinar, las sub-distinciones que se van á establecer provienen todas: 1^ de la
existencia ó de la falta de una prestación de la otra parte; 2^ de la naturaleza de esta
prestación contraria, cuando ella existe. La diferencia entre dos contratos relativos al
trabajo, á una cosa ó á un derecho depende siempre de si el que proporciona el
servicio prestado á otro recibe recompensa por ese servicio y en qué forma la recibe.
[Página 65]
SECCIÓN I. Contratos relativos al trabajo
Hay prestaciones gratuitas de trabajo: todas las profesiones, todos los servicios
pueden dar lugar á la promesa de un trabajo no retribuido. Estos contratos gratuitos
son, para el trabajo, lo que las donaciones y los comodatos para las cosas. Son
escasos, porque el hombre necesita vivir de su trabajo. Sin embargo, hay dos
contratos muy prácticos, que se hacen muchas veces sin remuneración y que tienen
por objeto un servicio prestado á otro: son el depósito y el mandato gratuito. El
depositario presta al depositante el servicio de cuidarle su propiedad durante su
ausencia; el mandatario presta al mandante el servicio de vigilarle su propiedad y de
celebrar por él actos jurídicos. En los dos casos hay una prestación de servicios, es
decir, un trabajo efectuado sin remuneración. La gratuidad acostumbrada de estos
contratos proviene de que el esfuerzo gastado ó el tiempo empleado por el
depositario ó el mandatario es muy poca cosa.
La mayor parte de las prestaciones de trabajo son retribuidas. Supondremos primero

que esta remuneración consiste en dinero.
El trabajo pagado en dinero es objeto de dos contratos diversos: el arrendamiento y la

empresa ó trato á precio alzado. El primero se caracteriza por una remuneración
proporcional al tiempo, como en el arrendamiento de cosas. El salario se compone de
cantidades iguales para todas las unidades de tiempo empleadas, sea esta unidad
elegida, la hora, el día, el mes ó el año. Los salarios calculados sobre una base
superior á un día se subdividen por lo demás en fracciones diarias para los períodos
incompletos, meses ó años inconclusos.
El otro contrato es la empresa ó trato á precio alzado caracterizado por el hecho de

que la remuneración del trabajador está fijada como precio alzado por la obra y ya no
depende del tiempo necesario para terminarla; de manera que hay para él esperanzas
de lucro ó riesgos de pérdida, según dedique más ó menos tiempo á realizar el
trabajo. La forma más sencilla del trato es el salario por tarea ó por pieza. Una forma
más elevada es la empresa de trasportes. De parte del patrón la empresa se complica
porque puede haber venta de materiales al mismo tiempo que provisión de trabajo;
pasa á ser así un contrato mixto que tiene á la vez por objeto el trabajo y cosas
materiales. Pero si el empresario, en lugar de trabajar á precio alzado, tiene derecho
para exigir una suma igual á la cantidad de trabajo proporcionado y de materiales
empleados, según se establezca por un convenio posterior, pasa á ser simplemente
vendedor de trabajo y de mercaderías.
Estas observaciones prueban que el contrato de empresa en que consiste el trabajo á

precio alzado, puede hacerse por simples obreros y que
[Página 66]
las personas llamadas "empresarios" proponen muchas veces contratos que no son de
empresa; con otras palabras, la calificación de las personas no corresponde
exactamente á la naturaleza de los contratos.
Cuando el trabajo se remunera en dinero no se concibe otra especie de contrato que

el arrendamiento ó la empresa: trabajo en arriendo ó trabajo á precio alzado. ¿Qué
otra forma de remuneración podría adoptarse? Hasta ahora no se ha indicado ni
hecho uso de ninguna otra.
Cuando el trabajo no se remunera en dinero, puede remunerársele en especie,

entregando cosas diversas. De costumbre el trabajador recibe cosas necesarias para
la vida, el alimento y la habitación. Es lo que pasa con los sirvientes que reciben en
esta forma prestaciones que hacen subir su ganancia real mucho más allá del valor en
dinero á que alcanzan sus sueldos; hay para ellos una remuneración mixta que se
hace parte en dinero, parte en prestaciones. Algunas veces el salario en dinero llega á
desaparecer completamente y la persona empleada trabaja únicamente para recibir
su alojamiento y su alimento. Es lo que ocurre con muchas niñas extranjeras que
vienen á Francia para aprender el francés y entran en las familias á la par (au pair), es
decir, sin sueldos en dinero, para ocuparse de la educación de los niños.
Por fin, la remuneración del trabajo puede consistir también en una prestación de
trabajo hecha por la otra parte. Es lo que ocurre en todas las formas de cooperación,
las que no son sino un cambio de servicios. La más sencilla es el cambio de mano de
obra que hacen los cultivadores en tiempo de cosechas: van unos á casa de otros
prestándose una ayuda mutua para terminar más pronto la siega ó la vendimia de
cada uno.
El fenómeno es el mismo en todo jénero de sociedades para los aportes de industria.

Dos personas asociadas bajo una razón social colectiva se prestan mutuamente su
colaboración y es posible que en una sociedad cooperativa obrera los aportes en
herramientas sean muy bajos ó casi nulos. En ese caso hay, en todo ó en parte,
cambio de servicios; ninguno de los socios ó colaboradores aporta á los demás un
trabajo gratuito; cada cual aprovecha del trabajo de otro.
La ventaja de estos cambios de servicios es que el esfuerzo útil de las personas

asociadas es superior á la suma de los resultados que obtendrían persiguiendo
separadamente el mismo fin.
(Continuará)
[1] De la Revue critique de Législation et de Jurisprudence.
[2] Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de París.
[3] Es verosímil que el cambio de cosas sea, bajo el punto de vista cronológico,
anterior á los contratos relativos al trabajo. Sin embargo, está lógicamente
subordinado á él, porque las cosas que se pueden cambiar no tienen utilidad sino en
virtud del trabajo que en ellas se ha incorporado, de manera que en el
aprovechamiento que de ellas hacen las partes después del cambio, volvemos á
encontrar un cambio de servicios.
La autocontratación o el acto jurídico consigo
mismo (III)
Arturo Alessandri Rodríguez
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Arturo Alessandri Rodríguez
Páginas: 271-276
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXVIII, Nros. 7 y 8, 103 a 107

Texto
Apéndice
[Página 271]
Apéndice
1. Razón que explica la publicación de este Apéndice. 2. Por regla general, los
corredores de las Bolsas de Valores Mobiliarios no pueden contratar consigo mismo. 3.
Estos corredores podrán contratar consigo mismo si tuvieren autorización previa de la
Superintendencia respectiva para ello; efectos del autocontrato. 4. La autorización
debe ser previa y puede ser verbal o escrita. 5. La autorización puede ser general. 6.
Sanción del autocontrato de los corredores efectuado sin autorización de la
Superintendencia. 7. El autocontrato de los corredores ejecutado por cuenta de dos
comitentes. 8. Los directores de las sociedades anónimas no pueden celebrar actos
jurídicos consigo mismo. 9. Como pueden celebrarlos.10. Extensión de las reglas
dadas en los dos números anteriores al caso en que el acto que acuerde la Sociedad
interese al representado de alguno de sus directores. 11. Sanción de la contravención
al art. 100 del Decreto con fuerza de ley N° 251. 12. El acto jurídico consigo mismo del
gerente de una sociedad anónima; principios porque se rije. 13. Aplicación de lo dicho
en los núms. 8 a 12 a los consejeros y al presidente del Instituto de Crédito Industrial
y a los consejeros y al gerente de las sociedades cooperativas.
1. Con posterioridad a la publicación de nuestro estudio sobre "La autocontratación"

se dictó el Decreto con fuerza de ley N° 251, de 20 de mayo de 1931, que ha
modificado la legislación hasta entonces vigente, sobre sociedades anónimas y ha
reglamentado los actos de los corredores de las Bolsas de Valores Mobiliarios en
puntos que dicen relación con el acto jurídico consigo mismo. Como esa modificación
hace variar sustancialmente algunas de las conclusiones a que arribamos en ese
estudio en lo concerniente al acto consigo mismo del gerente y de los directores de
una sociedad anónima y como esa reglamentación establece un precepto nuevo y
especial para aquellos corredores, a fin de completar nuestro estudio y ponerlo al día,
hemos decidido agregar este Apéndice
[Página 272]
cuyo objeto es examinar el acto jurídico consigo mismo en presencia de esta nueva
legislación[l]
A) Corredores de las Bolsas de Valores Mobiliarios.
2. A su respecto, el art. 150 de ese Decreto con fuerza de ley mantiene el principio
consagrado por los arts. 57 y 271 del Código de Comercio de que el corredor y el
comisionista no pueden, por regla general, celebrar consigo mismo el acto que su
mandante o cliente les han encargado. Dice ese artículo: "Ningún corredor podrá, a
ningún pretexto, efectuar transacciones en beneficio propio, comprando o vendiendo
por sí los valores que un comitente le ha encomendado vender o comprar, salvo
autorización previa de la Superintendencia".
Según este precepto, los corredores de las Bolsas de Valores Mobiliarios, al igual que
todo comisionista, carácter que en realidad tienen, no pueden comprar para sí los
valores que sus comitentes les han ordenado vender, ni vender a éstos los que les
pertenezcan cuando han sido encargados de comprar. El corredor no puede
constituirse contraparte en la compraventa de valores que se le ha encargado. La ley
agrega que ello no podrá hacerlo a ningún pretexto; luego, no le será lícito efectuar la
operación en beneficio propio aunque no haya más interesado que él en la compra o
venta de esos valores y aunque ofrezca un precio más ventajoso que el que pueda
obtenerse en plaza.
3. Por excepción, los corredores de estas Bolsas podrán comprar o vender por sí los
valores que sus comitentes les han encomendado vender o comprar, cuando
previamente fueren autorizados para ello por la Superintendencia de Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio. Si el corredor tiene esta
autorización, puede constituirse contraparte en la compraventa de valores que se le
ha encomendado y celebrarla consigo mismo.
[Página 273]
En tal caso, los efectos de su autocontrato serán los mismos que indicamos respecto
del autocontrato del comisionista en el n° 97 del capítulo
III. Los corredores de las Bolsas de Valores Mobiliarios son verdaderos comisionistas
para vender o comprar puesto que el mandato que reciben versa sobre una o más
operaciones de bolsa individualmente determinadas y tales operaciones son
mercantiles, según el N° 12 del art. 3o del Código de Comercio. Quedan, por
consiguiente, sometidos a todas las disposiciones que este Código establece respecto
de los comisionistas, salvo en cuanto estén modificadas por la ley especial.
4. La autorización de la Superintendencia debe ser previa, es decir, otorgada con

anterioridad al autocontrato del corredor. Una autorización posterior no serviría. Puede
ser verbal o escrita, pues la ley no ha exigido formalidades especiales para su
eficacia. Ordinariamente se otorgará por escrito y es más conveniente que así lo sea
porque en esta forma se facilita su prueba.
5. ¿Se requiere una autorización especial para cada autocontrato o basta una general?
La ley ha guardado silencio al respecto; pero del hecho de no distinguir acerca de la
naturaleza de la autorización y de referirse a las transacciones que pueda efectuar el
corredor, empleando el plural en vez del singular, se desprende que la autorización
puede ser general. Creemos, por eso, que el corredor que ha sido autorizado en
términos generales por la Superintendencia para efectuar transacciones en beneficio
propio queda facultado para realizar todas las que puedan presentársele sin que
requiera una autorización especial para cada una.
6. El autocontrato de los corredores de las Bolsas de Valores Mobiliarios ejecutado sin

la autorización previa de la Superintendencia de que habla el art. 150, antes citado, es
nulo relativamente por las razones que dimos en el N° 75 del Capítulo III.
La nulidad sólo pueden pedirla el comitente, sus herederos o cesionarios y se sanea

con arreglo al art. 1684 del Código Civil.
7. ¿Pueden estos corredores celebrar un contrato por cuenta de dos comitentes, es

decir, pueden comprar o vender por cuenta de un comitente valores que tengan para
vender o que estén encargados de comprar por cuenta de otro comitente? Nada dice
la ley sobre el particular. Por este motivo y siendo estos corredores, según dijimos,
verdaderos comisionistas, quedan sometidos por entero, en este caso, a las
disposiciones comunes a toda clase de comisionistas, y entre ellas, al art. 271 del
Código de Comercio. Luego, les son aplicables, en tal caso, todas las soluciones que
indicamos en los núms. 96 a 99 inclusive del Capítulo III.
[Página 274]
B) Gerentes y Directores de Sociedades Anónimas.
8. El Decreto con fuerza de ley N° 251 derogó en todas sus partes el Reglamento
sobre sociedades anónimas N° 3030 de 22 de Diciembre de 1920. En su artículo 100
dispuso: "Los directores que en una operación determinada tuvieren en nombre propio
o como representante de otra persona, interés, deberán comunicarlo a los demás
directores y abstenerse de toda deliberación sobre dicha operación. Los acuerdos se
tomarán con prescindencia del director o directores implicados y serán dados a
conocer en la primera junta ordinaria de Accionistas."
Esta disposición, que reemplaza al N° 2o del art. 3o de ese Reglamento si bien ha

modificado los requisitos exigidos por este precepto, mantiene, sin embargo, el
criterio que lo informaba, pues prohíbe en absoluto a los directores de una sociedad
anónima tomar parte en las deliberaciones referentes a las operaciones en que
tengan interés.
Por consiguiente, al igual que bajo el imperio del citado Reglamento, los directores de
una sociedad anónima no pueden celebrar actos jurídicos consigo mismo, en interés
de la sociedad que administran, por cuyo motivo no podrán constituirse en
contraparte de aquella en los contratos de cualquiera naturaleza que celebren en su
nombre, a menos que se observen las exigencias que contempla el art. 100.
9. Estas exigencias son de dos clases: unas rigen con el director mismo que tiene
interés en la operación y otras, con el resto del Consejo Directivo. Aquél deberá
comunicar su interés a los demás directores y abstenerse de toda deliberación sobre
dicha operación. Hecha esta comunicación, el Consejo deberá pronunciarse sobre ella
con prescindencia del director implicado y el acuerdo que tome al respecto deberá
darlo a conocer en la primera Junta ordinaria de Accionistas.
Según ésto, para que los directores de una sociedad anónima puedan venderle sus
propios bienes, comprar para sí los de ésta, prestarle dinero a interés, tomar en
préstamo el de la sociedad y, en general, celebrar con ella cualquier acto o contrato,
necesitarán comunicar su interés en la operación a los demás directores y abstenerse
de toda deliberación sobre dicha operación y el acuerdo respectivo se tomará con
prescindencia del director o directores implicados y será dado a conocer en la primera
Junta ordinaria de Accionistas, sea que el acto o contrato se haga bajo la forma de un
contrato consigo mismo, porque el director que actúa como contraparte representa, a
su vez, a la sociedad como mandatario suyo, sea que se haga con la intervención de
otro representante.
[Página 275]
10. Lo dicho en los números anteriores rige tanto cuando el interés que tiene un
director en la operación es personal suyo como cuando corresponde a alguna persona
natural o jurídica a quien represente.
El art. 100 comprende expresamente el caso de los directores que tuvieren interés en
una operación determinada, como representante de otra persona.
En consecuencia, para que una sociedad anónima pueda contratar con una persona
natural o jurídica representada por alguno de sus directores, o con otra sociedad
anónima de que éstos también lo sean, será menester que el contrato sea acordado
en la forma prescrita por el art. 100. De aquí se sigue que los directores de una
sociedad anónima, que lo sean a su vez de otra o que representen a alguna persona
natural o jurídica, no pueden celebrar por sí solos un contrato que ligue a las
entidades o personas que representan. Así, los directores de una sociedad anónima,
que sean a la vez administradores de una colectiva, no podrían vender por sí solos, en
su doble carácter de representantes de ambas, los bienes de aquella a ésta o
viceversa, ni celebrar entrambas contrato alguno. Para que puedan hacerlo sería
necesario que la sociedad anónima de cuyo directorio forman parte los autorice
previamente en la forma que indica el art. 100.
11. La contravención al art. 100 no acarrea la nulidad del acto o contrato que se
efectúe sin observar las exigencias que él señala; sólo hace incurrir al director o
directores infractores en una multa a beneficio fiscal hasta de $ 5.000 aplicada por la
Superintendencia, de acuerdo con el art. 135 del citado Decreto con fuerza de ley (art.
10 del Código Civil).
En conformidad a la letra c) del art. 83, la Superintendencia deberá representar al

Directorio y Gerente la infracción del art. 100 y si éstos no la reparare, pondrá el acto
en conocimiento de una Junta General de Accionistas citada al efecto, sin perjuicio de
aplicar las multas que procedan.
Estas multas se aplicarán al director interesado en la operación si no dió el

conocimiento a que lo obliga el art. 100 o si tomó parte en la deliberación; y se
aplicarán a los demás directores cuando, no obstante ese conocimiento, acordaron la
operación con intervención de aquél y cuando no den cuenta de ella en la primera
Junta ordinaria de Accionistas. En estos dos últimos casos, estas multas se aplicarán
también al gerente si hubiera asistido a la sesión y no constare su opinión contraria en
el acta, de acuerdo con el art. 99.
12. El art. 100 del Decreto con fuerza de ley N° 251 no se refiere al Gerente de las
sociedades anónimas, como lo hacía el N° 2o del art. 3o
[Página 276]
del Reglamento de 1920. Como en lo sucesivo los cargos de director y de Gerente de

una sociedad serán incompatibles entre sí, a virtud del art. 99, no cabe extender a él
el precepto del citado art. 100.
Por consiguiente, y desde la vigencia del Decreto con fuerza de ley N° 251, el
autocontrato del gerente de una sociedad anónima queda sometido por entero a las
reglas que hemos expuesto en los núms. 103 a 109 inclusive y en los núms. 115 y 116
del Capítulo III.
13. Las soluciones expuestas en los núms. 8 a 12 de este Apéndice, son igualmente
aplicables a los directores y al presidente del Instituto de Crédito Industrial, porque
según el art. 15 de la ley que lo creó y cuyo texto definitivo se fijó en el Decreto n°
3217 de 30 de julio de 1929, este Instituto se regirá por la legislación general sobre
sociedades anónimas, salvo las disposiciones contenidas en esa ley, entre las cuales
no hay ninguna contraria al art. 100 del Decreto con fuerza de ley N° 251.
También se aplican a los consejeros y al gerente de las sociedades cooperativas que

se constituyan con arreglo al Decreto Ley N° 700 de 17 de octubre de 1925 y de las
cooperativas agrícolas que se formen de acuerdo con la ley 4531, a virtud de las
razones que manifestamos en el N° 111 a propósito de estas entidades.
De modo que para que los consejeros de una cooperativa puedan contratar con ella,
cuando les sea permitido, necesitarán, según los casos, que la Junta General o el
Directorio así lo acuerden observando las exigencias que prescribe el art. 100 antes
citado.
En cuanto al Gerente, podrá hacerlo con arreglo a los mismos principios que rigen
para el de las sociedades anónimas.
París, agosto de 1931.
[1] Razonamos sobre la base de que este Decreto con fuerza de ley, al igual que todos
los demás que se dictaron a virtud de la ley N° 4945, se mantenga y se considere
jurídicamente eficaz. En nuestro concepto, todos ellos son abiertamente
inconstitucionales por serlo la referida ley, y, en consecuencia, nulos (art. 4o de la
Constitución Política del Estado.) Ninguna disposición de nuestra Carta Fundamental
autoriza al Congreso para conceder al Ejecutivo facultades como las que se le
otorgaron por esa ley. Ni el art. 44, ni otro alguno señalan entre las atribuciones del
Congreso Nacional la de poder delegar su facultad legislativa; por lo tanto, aquél, al
proceder así, ejecutó un acto que cae de lleno en el citado art. 4o. Por lo demás, al
discutirse la Constitución que nos rige quedó expresamente establecido que no era
conveniente autorizar al Congreso para que pudiera conceder al Ejecutivo facultades
extraordinarias y la indicación hecha en este sentido no tuvo ambiente en la Comisión
Redactora de esa Constitución. (Véanse págs. 394, 395, 396, 502 y 503 de las Actas
Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Subcomisiones encargadas del
estudio del Proyecto de la nueva Constitución Política de la República.).
Los contratos preparatorios consagrados
expresam ente en el Código Civil peruano de 1984
como una categoría, clasificación o género
contractual
Fernando Fueyo Laneri - Prof. Extraordinario y Ordinario de
Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Fernando Fueyo Laneri
Cargo del Autor: Prof. Extraordinario y Ordinario de Derecho Civil
Páginas: 547-556
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXXIII, Nro. 1, 9 a 15

Cita Westlaw Chile: DD27532010
1. Generalidades. 2. Los Contratos Preparatorios como clasificación, categoría o
género contractual. 3. La especie de Contrato Preparatorio denominada Contrato de
Opción. 4. El Contrato Preparatorio especial denominado... Cláusula Compromisoria".
5. Reflexión final sobre los Contratos Preparatorios en el Código Civil peruano de 1984
y alguna sobre la reforma en general.
Texto
1. Generalidades
2. Los contratos preparatorios como clasificación, categoría o género contractual
3. La especie de contrato preparatorio denominada contrato de opcion
4. El contrato preparatorio especial denominado... Clausula compromisoria"
5. Reflexión final sobre los contratos preparatorios en el codigo civil peruano de 1984
y alguna sobre la reforma en general
Los contratos preparatorios consagrados expresamente en el Código Civil peruano de
1984 como una categoría, clasificación o género contractual [1]
Fernando Fueyo Laneri[2]
[Página 547]
1. Generalidades
El reciente Código Civil de la República del Perú, obra de excelentes juristas que
trabajaron concienzudamente en su elaboración por espacio de 20 años, para sustituir
por completo el que regía desde 1936, consagró de modo expreso la categoría o
clasificación denominada contrato preparatorio que venía sufriendo de imprecisión y
anarquía en las legislaciones y en la doctrina, cuando no se las silenciaba
sospechosamente.
Un título determinado, el V, de una división mayor intitulada Contratos en general,

toma el nombre de Contratos Preparatorios.
Este título corre paralelo a otros títulos de singular importancia dentro de los
Contratos en general. Otra categoría o clasificación de contrató, como... Contratos de
prestaciones recíprocas", Título VI; o el consentimiento, Título II; o la excesiva
onerosidad de la prestación, Título VIII.
[Página 548]
En total, son 15 los títulos en que se divide esta sección primera denominada
Contratos en general.
No podríamos afirmar que esta reunión de los 15 aludidos títulos representa un

modelo de orden y sistematización; ni por el contenido, ni por la selección de las
materias, ni por el orden en que se van exponiendo una tras otra. El difícil problema
de dónde colocar las cosas no quedó resuelto en este caso.
Pero, al margen de tal observación, que aquí no representa lo medular, deseo

destacar que se le han conferido al contrato preparatorio un nombre y una regulación
dentro de un rango de importancia.
Ni siquiera se llevaron los contratos preparatorios a la sección siguiente, la segunda,

que se denomina nada menos que Contratos nominados, empezándose por la
compraventa. No fue considerado, pues, uno de tantos contratos singulares que los
códigos consagran y reglamentan.
Al situarlo en una parte especial de los Contratos en general, queda en evidencia que
para el legislador peruano es una de las cosas de orden general que atañen a esta
fuente de obligaciones. En otras palabras, no es un particularismo o singularidad; por
el contrario, es una generalidad, y, consiguientemente, de mayor importancia.
Se desprende de lo anterior que para el código en referencia los contratos

preparatorios constituyen, repito una vez más, una categoría o clasificación, o género,
que, estando por encima de los contratos singulares, es capaz de cobijar uno o más
tipos contractuales.
En el mismo rango o nivel que los contratos preparatorios se coloca en esta división
general a los Contratos con prestaciones recíprocas (VI), a la cesión de posición
contractual (VII), al contrato en favor de tercero (X), a la promesa de la obligación o
del hecho de un tercero (XI) y al contrato por persona a nombrar (XII). Demostración
clara de lo que se afirmó más arriba.
Los contratos preparatorios, sin embargo, no quedan todos reunidos en un mismo

título especial y bajo ese mismo nombre, sino que en esa división, en el código, se
comprenden una regulación del género contrato preparatorio y, además, una especie
que es el llamado contrato de opción. Cinco artículos para lo primero y 6 para lo
segundo: 1414 a 1418 y 1419 a 1424, respectivamente.
Un contrato preparatorio más, la llamada cláusula compromisoria, queda consagrado

en un capítulo especial, como un contrato singular
[Página 549]
más dentro de la gran división de los contratos nominados. El capítulo se intitula

simplemente Cláusula compromisoria, arts. 1906, 1907 y 1908.
2. Los contratos preparatorios como clasificación, categoría o género

contractual
La acción de... preparar" un contrato se maneja, en el código en referencia, a través

del sustantivo compromiso, voz que, para tal efecto, se emplea 5 veces en las
disposiciones legales pertinentes. Podría haber sido una palabra equivalente de
compromiso, y que ha sido muy empleada tanto por las legislaciones como por la
doctrina: promesa.
Como noción de contrato preparatorio, y empleándose la expresión referida, se dice:

... Art. 1414. Por el compromiso de... contratar, las partes se obligan a celebrar en el
futuro un contrato definitivo".
Queda en claro:
a) Que hay un contrato preparatorio y otro definitivo que se distinguen nítidamente.
b) Que el objeto del contrato preparatorio consiste, precisamente, en la celebración de

otro contrato llamado definitivo.
c) Que uno y otro son contratos y tienen vida propia, aunque fines diversos.
ch) Que obligarse a celebrar en el futuro un contrato determinado es sin duda asumir
una obligación de hacer.
d) Que, como todo contrato, su efecto fundamental, y consustancial, es el de producir

fuerza legal obligatoria, como se detallará más adelante.
-El art. siguiente, el 1415, establece: ... El compromiso de contratar debe contener,
por lo menos, los elementos esenciales del definitivo".
Por tanto, distinguiéndose elementos de la esencia y los que no son esenciales se

exige el mínimo señalado, quedando entregado a los contratantes completar en su
momento el contenido íntegro no consignado en el contrato preparatorio. Nada
impide, sin embargo, que en el contrato preparatorio se encuentre todo, esto es, las
cláusulas esenciales, las de la naturaleza del contrato prometido y las accidentales
que acuerden las partes, y, por tanto, no haya cosa alguna que completar.
-El art. 1416 del Código Civil peruano aborda el problema de la medida de tiempo
máximo para la celebración del contrato definitivo, aspecto que se descuida
ordinariamente en los códigos que tratan esta materia. De tal silencio nacen
innumerables controversias y, conforme al interés
[Página 550]
que se presente en el caso correspondiente, se tiende a dar vigencia al tiempo hábil

por mayor medida de lo que es razonable. Se ha sostenido insistentemente en
algunos países que podría esperarse hasta 15 años, o 10 años, asimilando el asunto al
plazo de prescripción extintiva.
Es importante destacar que el plazo que en esta disposición se establece tiene

carácter imperativo y, a la vez, de orden público, como se desprende claramente de
sus términos.
Dice el art. 1416: ... El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un ... año
y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el
máximo fijado por este artículo".
-El art. 1417 admite la renovación del plazo establecido en la disposición anterior;
pero con sujeción a las mismas limitaciones señaladas.
-El art. 1418 se refiere al evento de incumplimiento del contrato preparatorio por
alguna de las partes. Allí se establece claramente la alternativa de pedir el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato preparatorio, en ambos casos
reparándose los daños y perjuicios que se hubieren causado, con lo cual se confirman
los principios universales que conocemos a este respecto.
Por descartado que no pueda exigirse el cumplimiento forzado por ser esto contrario a
la libertad de contratar, como se ha entendido en varios países, a mi juicio
erróneamente y contrariando la teoría general de los contratos.
Dice el art. 1418 del código en comentario:
... La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la

otra parte alternativamente el derecho a:
1. Exigir judicialmente la celebración del contrato.
2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar
a la indemnización de daños y perjuicios".
3. La especie de contrato preparatorio denominada contrato de opcion
Superando también a muchos códigos que guardan silencio respecto de esta

importante figura contractual, dejándolo todo entregado al ancho campo de la
autonomía de la voluntad, el Código Civil peruano de 1984 dedica los artículos 1419 a
1424 al contrato de opción.
Una noción clara y precisa que se aviene con la doctrina universal sobre la materia
nos ofrece el art. 1419: ... Por el contrato de opción, una de las partes queda ...
vinculada a su declaración de celebrar en el futuro
[Página 551]
un contrato definitivo y la ... otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no"[3]
Por consiguiente:
a) El contrato mal podría nacer sino por el acuerdo de voluntades de dos o más
personas, por lo que se diferencia de una declaración unilateral de voluntad,
concretamente de una oferta irrevocable, como el Código Civil italiano propone
cayendo en confusión.
b) Para la celebración del contrato definitivo bastará, sin embargo, la declaración del
beneficiario de la opción, por ser este último el titular del ... derecho exclusivo de
celebrarlo o no".
c) La declaración de voluntad del optante dentro de tiempo bastará para que el

contrato definitivo quede legalmente formado, declaración de voluntad que puede
hacer el optante por separado, a distancia, en un instrumento singular y por supuesto
que sin participación alguna del prometiente. Sin duda que ésta es una eficaz garantía
para el optante, pues no será necesario acudir al prometiente a fin de obtener su
voluntad para el contrato definitivo; ésta ya fue dada suficientemente.
ch) En mi concepto, el contrato de opción es un contrato preparatorio general en

cuanto permite pretender uno definitivo de cualquier naturaleza, en términos
generales.
El contrato de opción con dos optantes en pie de igualdad; esto es, cada una de las
partes en el contrato de opción es al mismo tiempo prometiente y promisario u
optante, está previsto expresamente en el art. 1420. Establece: ...Es válido el pacto
...en virtud del cual el contrato de opción ... recíproca puede ser ejercitado
indistintamente por cualesquiera de las partes".
-El art. 1421 establece la interesante alternativa de traspaso de los derechos del
optante a un tercero, con todas las ventajas del caso. Sólo a condición de formularse
en el contrato de opción una reserva expresa en tal sentido. Dice la disposición citada
... Es igualmente válido el pacto... conforme al cual el optante se reserva el derecho
de designar la persona con la ... que se establecerá el vínculo definitivo". En Italia se
ha aceptado esto mismo por vía jurisprudencial, sin texto expreso de ley.
[Página 552]
Como puede observarse, el poder de actuación del optante crece de este modo. A su
ventaja de ser la voluntad decisoria en la celebración del contrato definitivo, se
agrega esta otra de estar facultado para negociar el contrato en favor de un tercero.
Expresión elocuente de las necesidades de la práctica negocial y de la modernidad
que implica aumentar las alternativas.
-El art. 1422, que es el siguiente, estatuye: ... El contrato de opción debe contener
todos los elementos y condiciones del contrato definitivo".
Es natural que en el contrato preparatorio se encuentren los elementos del acuerdo

de voluntades que servirán para fijar el contenido del contrato definitivo que las
partes se han propuesto. Pero, obsérvese que tratándose de los contratos
preparatorios, en general, el ya citado art. 1415 se conformaba con un mínimo
infaItable, esto es, ... los elementos esenciales del contrato definitivo". Aquí, en
cambio, tratándose del contrato de opción, la exigencia es la máxima: ... todos los
elementos y condiciones del contrato definitivo. ¿Por qué la diferencia en cuanto a
requisitos dispuestos por la ley para uno y otro caso?
Sencillamente porque tratándose del contrato de opción está previsto -y diría que es
consubstancial del contrato-que la sola declaración de voluntad del beneficiario
aceptando la opción da por celebrado el contrato definitivo que las partes se
propusieron, y eso es, precisamente, lo que le confiere libertad y garantía al optante.
Por eso mismo es que ha de estar necesariamente TODO en el contrato preparatorio.
No así en el de compromiso de contratar, como figura más general aún, en donde se
necesitará de la voluntad de ambos para la celebración del contrato definitivo, y esas
dos voluntades tendrán esa oportunidad para completar el contenido del contrato con
todo aquello que excede de lo esencial.
-El art. 1423 del Código Civil peruano plantea nuevamente el problema de la
temporalidad del contrato preparatorio, y aquí, para el caso del contrato de opción, el
tiempo de vigencia del contrato es aun más breve, solamente 6 meses, como regla
imperativa y de orden público, si bien con la posibilidad de renovación al vencimiento.
Ciertamente, las cosas en general cambian, o pierden el equilibrio inicial, con el solo
transcurso del tiempo. Se trata, pues, de una norma típicamente sana.
-El artículo final del Título sobre ...Contratos Preparatorios" configura una norma
común a todos ellos, incluido el de opción tratado anteriormente. Establece el art.
1425: ...Los contratos preparatorios son nulos
[Página 553]
si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo,

bajo sanción de nulidad".
Quiere decir que si la ley estableció una formalidad ... ad substantiam" para el
definitivo, y por supuesto que trayendo consigo la nulidad si se faltare a ella, el
contrato preparatorio respectivo deberá ceñirse igualmente a dicha formalidad ... ad
substantiam", esto es, aquella formalidad que la ley ha dispuesto en atención a la
naturaleza del acto o contrato y no a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan
o celebran.
4. El contrato preparatorio especial denominado... Clausula

compromisoria"
Este es un típico caso de cláusula-contrato según lenguaje doctrinario corriente en

cualquier país.
Se prepara mediante cláusula compromisoria un compromiso eventual; por eso mismo

se la llama... cláusula compromisoria".
También se le tiene como un típico contrato procesal, y naturalmente un contrato de

derecho privado patrimonial.
En mi obra sobre... Contratos preparatorios" doy la siguiente noción simple de la

cláusula compromisoria: ... Es un contrato que vincula a las partes -y sólo a... ellas-a la
formación de un negocio... futuro y eventual llamado compromiso,... con el fin de
dirigir el juzgamiento hacia... lo arbitral" (tomo II, pág. 157).
El Código Civil peruano de 1984 tuvo como primer acierto distinguir tres figuras
importantes: la cláusula compromisoria, el compromiso y el juicio arbitral. Igual cosa
hago en mi obra anteriormente citada.
A la cláusula compromisoria le dedicó especialmente un Capítulo con el mismo

nombre. Al compromiso lo denominó en forma completa y acertada,... Compromiso
arbitral", y a ello también dedicó un Capítulo especial. Finalmente, nos demostró que
cosa diferente era el juicio que se seguía conforme a este método excepcional cuando
estableció que... el procedimiento arbitral (o juicio arbitral, acoto) se sujeta a lo
establecido en el Código de Procedimientos Civiles" (art. 1922, del Código Civil).
Queda una vez más en claro que el contrato preparatorio es la cláusula

compromisoria, y que el contrato definitivo que se pretende para un caso eventual es
el contrato de compromiso, cuando el art. 1906 empieza dándonos una noción de
cláusula compromisoria: ... Las partes pueden obligarse mediante un pacto principal o
una estipulación accesoria, a celebrar en el futuro un compromiso arbitral".
[Página 554]
Y para despejar una posible duda, y a todas luces considerando como cierto y efectivo
que la cláusula compromisoria es una de las varias formas de contratos preparatorios,
se aclara, al final del art. 1906, que a la cláusula compromisoria no se le aplica la
regla de la temporalidad restringida que corresponde a los contratos preparatorios
generales según el art. 1416; esto es, que nuestro contrato-cláusula en estudio no
tendrá el límite de vigencia máxima de un año. No podría ser de otro modo, porque no
es previsible con alguna exactitud lo que demorará en nacer-eventualmente-el futuro
contrato de compromiso y el subsiguiente juicio arbitral.
Los dos Capítulos antes aludidos, uno sobre cláusula compromisoria y el otro sobre
compromiso arbitral, son extraordinariamente claros y aciertan regulando extremos
silenciados en otras legislaciones, o bien definiendo lo que antes permaneció como
dudoso o vacilante en la doctrina universal.
Es una lástima que en esta oportunidad no se pormenorice más sobre el contrato

preparatorio general en su sentido de la más amplia aplicación, ni sobre estas figuras
especiales que se consagraron legislativamente en el Código en referencia.
5. Reflexión final sobre los contratos preparatorios en el codigo civil

peruano de 1984 y alguna sobre la reforma en general
Pueden intentarse algunas conclusiones que representen a su vez un juicio crítico

sobre lo obtenido legislativamente en la República del Perú con fecha reciente, tanto
en la materia tratada como, en general, respecto de la reforma.
Podrían ser las siguientes:
a) El nuevo Código consagró una figura contractual de notable relevancia tanto

jurídica como del tráfico, y lo hizo con singular acierto; como antes no se ha visto en
todo el universo, si antes ya se hubiere logrado, según el país, alguna legislación al
respecto. Qué decir cuando hubo olvido absoluto.
b) Se contempló el contrato preparatorio general, si es que se me permite agregar un

segundo calificativo, ... generar, en disposiciones reunidas en un título bajo el
nombre... Contratos preparatorios" y, acto seguido, se regularon en forma especial
dos figuras también preparatorias de contrato, esto es, el contrato de opción y la
cláusula-contrato conocida como cláusula compromisoria. Esta última no está tratada
bajo el alero del mismo Título recién aludido; pero es evidente su inclusión en el
género por una remisión expresa a un artículo de dicho Título y porque en
[Página 555]
la regulación de la cláusula compromisoria se advierte claramente que lo que se

pretende es otro contrato, el de compromiso arbitral.
c) Podría agregarse a lo anterior que el mismo Código ha contemplado otro caso más
de contrato preparatorio: el pacto de retroventa, arts. 1586 a 1591.
La doctrina universal acusa la tendencia abierta hacia la consideración del pacto de

retroventa como contrato preparatorio; en Francia desde Leduc[4] y más tarde
Visscher[5], en Bélgica. Lo mismo en mi obra... Contratos preparatorios", tomo I, pág.
35.
Con todo, debemos admitir que al legislador peruano no se le pasó por la mente
consagrar el aludido pacto precisamente como contrato preparatorio. Reguló la
materia; pero no desde ese ángulo, deliberadamente.
ch) El pacto de preferencia pudo ser otro caso por agregar; pero no será posible en
esta oportunidad, porque el Código Civil peruano descartó expresamente dicho pacto,
declarándolo nulo en el art. 1582. Con todo, dicho pacto, de ser válido en la
legislación respectiva, constituye a la vez consagración de un caso más de contrato
preparatorio, aunque no por vía directa, sino nuevamente consecuencial.
d) La regulación general de los contratos preparatorios en el Código Civil en

comentario hace posible... preparar" en términos generales cualquier contrato lícito,
nominado o innominado.
e) El Código Civil peruano, de 1984, tiene el gran mérito de ser obra de un grupo
selecto de juristas que obraron mancomunadamente, primero en una Comisión
redactora y más tarde, con aplicación de criterios diferentes y aun contrapuestos, en
una Comisión revisora. Incontestablemente que estaban muy lejos del acervo
informativo, de la internacionalidad integrada y de la fama que caracterizó a los
autores del Código alemán de 1900 o el italiano de 1942, para citar sólo dos ejemplos;
ni la reforma vino precedida de abundantes trabajos preparatorios, o un movimiento
jurídico de grandes proporciones en torno al saber jurídico nacional.
Sin embargo, sobre contratos preparatorios, y sobre otros tópicos en particular, el
Código Civil del Perú superó nítidamente a los Códigos recién citados, como también
al francés de 1804, al español de 1889, al de Portugal de 1967 y a varios otros de
diferentes épocas y tendencias que también podrían citarse. Haciendo una
comparación global, en cada
[Página 556]
caso sobre Código completo, me atrevería a sostener que la ventaja, en definitiva,

también es en favor del Código Civil peruano de 1984.
A este respecto, mi conclusión es que el resultado de un buen Código nuevo depende

de varios factores a los cuales no es el momento de referirse; pero ese resultado de
buena calidad no depende de la mera alcurnia académica y la fama de quienes hacen
la reforma, como se ha venido creyendo, a mi juicio, erróneamente.
También quedó en evidencia esta vez que las llamadas reformas... de parche" son
generalmente un fracaso, y que es relativamente más fácil y mejor hacerlo todo de
nuevo, rescatándose de lo anterior a lo sumo lo excelente y siempre que encaje
debidamente en lo nuevo.
f) La consagración legislativa de la materia contribuirá eficazmente a un conveniente

consenso en cuanto a este tema de tan especiales características.
g) No he podido dejar de celebrar -y menos podría silenciar-que al cabo de 20 años de

publicada mi obra... Contratos preparatorios", un Código moderno en todo, excelente
por añadidura, haya consagrado la materia con gran parecido a lo que yo expuse 20
años antes, al menos en líneas generales. A lo mejor podría decir -con evidente
vanidad de autorque mi obra logró un triunfo de indiscutida importancia. A lo mejor,
por el contrario, me equivoco.
[1] Trabajo presentado en las Jornadas sobre Derecho de la Contratación llevadas a

efecto en la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano, Buenos Aires,
República Argentina, octubre de 1985.
[2] Prof. Extraordinario y Ordinario de Derecho Civil. Ex Director del Seminario de

Derecho Privado, Universidad de Chile.
[3] En mi obra Contratos preparatorios doy una definición de contrato de opción,

naturalmente que con sabor académico y no para incluir necesariamente en un
código:...Es un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes de manera temporal, irrevocable y completa,
en favor de la otra, que de momento se limita a declararla admisible expresa o
tácitamente, reservándose, libremente, la facultad de aceptar" [tomo II, pág. 19].
[4] ... Les avants-contrats", pág. 235. Tesis, Paris, 1909.
[5] ... Le pacte de préférence ", Bruselas, 1938.

El concepto de caducidad de la promesa de
contrato y la idea de transitoriedad
Fernando Fueyo Laneri - Profesor Extraordinario y Ordinario
de Derecho Civil de la Universidad de Chile
Contratos. Tomo I
Sumario
Cargo del Autor: Profesor Extraordinario y Ordinario de Derecho Civil de la Universidad de
Chile
Páginas: 679-682
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LX, Nros. 5 y 6, 55 a 58

1. Breve reseña del contenido; 2. Realce y comentario de su doctrina; 3. Aporte al
tiempo de rechazarse los recursos de casación.
Texto
1. Breve reseña del contenido

2. Realce y comentario de su doctrina
3. Aporte al tiempo de rechazarse los recursos de casación
Fernando Fueyo Laneri [1]
[Página 679]
1. Breve reseña del contenido

Una sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, que firman los Ministros
Enrique Urrutia M. [2], José Arancibia A. y Octavio Ramírez R., y redactada por el
primero de los nombrados, tiene varios méritos [3].
Entre ellos, el de aplicar con decisión y firmeza el concepto de caducidad del contrato
de promesa de compraventa, con buenos fundamentos, y el de haber sentado una
doctrina que, a mi juicio, representa a la vez la aplicación de dos soluciones básicas o
claves destinadas a enderezar la institución toda, como son la de la caducidad del
contrato de promesa y la de la transitoriedad que le pertenece a este contrato de
modo consubstancial. Caducidad y transitoriedad se toman de la mano y juntas
realizan un aporte decisorio a la seguridad del contrato a través de su correcta
interpretación.
El caso que se planteó es el siguiente:
El prometiente vendedor interpone demanda de resolución del contrato de promesa

de compraventa, aduciendo que la contraparte no ha cumplido las obligaciones
contraídas y cobrando indemnización de perjuicios y costas.
[Página 680]
El prometiente comprador, contestando la demanda, invoca la excepción del contrato

no cumplido, conforme al artículo 1552 del Código Civil, aseverando que los
prometientes vendedores no habían cumplido con su obligación de suscribir el
contrato definitivo de compraventa. Al propio tiempo deduce reconvención, pidiendo
que se ordene extender y suscribir la correspondiente escritura de compraventa, y
que se le indemnice los daños y perjuicios.
Se trataba, en el fondo, de un plazo vencido que tenía, a la vez, carácter esencial para
la eficacia del contrato de promesa. Además, ninguna de las partes había cumplido en
tiempo ni al momento de interponer la demanda.
El juez de primera instancia declaró resuelto el mencionado contrato, negó lugar a los
perjuicios cobrados por el actor y rechazó la reconvención. La lltma. Corte de
Apelaciones de Santiago revocó dicha sentencia en cuanto resuelve el contrato de
promesa de venta, declarando que no ha lugar a dicha resolución. En efecto, el
tribunal se había decidido por la idea de caducidad.
2. Realce y comentario de su doctrina
Entre las cosas que merecen destacarse de esta acertada sentencia, pueden
señalarse las siguientes:
a)"... el solo transcurso de dicho término, si no ha habido actividad de los

contratantes, produce en una promesa de venta, con un plazo extintivo como el
estipulado, la ineficacia posterior de ésta, atendida la naturaleza y objeto de estos
contratos meramente provisionales"[4].
b)"... su ineficacia posterior se produce ipso facto [5], transcurrido que sea el plazo
con el aditamento de la inactividad de los interesados, y todo ello porque el
consentimiento se ha prestado para otorgar el contrato definitivo dentro del plazo
fijado y no de otro [6], y porque el plazo obedece a un requisito esencial del contrato
para su validez"[7].
[Página 681]
c) que, de esta manera, producido el hecho que hizo caducar el contrato [8], sin que
ninguna de las partes pueda exigir con posterioridad su cumplimiento, no tiene cabida
una decisión judicial para desligar a aquéllas de su convenio, porque ya han quedado
de hecho desligadas al cumplirse el plazo sin que se hubiese perseverado
oportunamente en él [9], y sólo les corresponde, respecto de otras prestaciones que
han podido convenirse o producirse, deducir las acciones consecuenciales de aquella
caducidad, que no son precisamente las acciones principales deducidas por ambas
partes en este juicio1".
ch) "que para corroborar lo expuesto, basta recordar que la resolución tiene por objeto
desligar a las partes de un contrato que actualmente está produciendo efectos, pero si
éste no los produce en la actualidad por haber ya caducado, resulta obvio que la
resolución, además de ser inútil, es inadecuada"[10].
3. Aporte al tiempo de rechazarse los recursos de casación
La sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 9 de junio de 1961, que rechazó los

recursos de casación de forma y fondo interpuestos contra la sentencia recién
reseñada, tiene también algunos méritos que merecen destacarse, aunque la
orientación de los recursos, a que debió ceñirse el Tribunal Supremo, hayan dejado a
la lltma. Corte de Apelaciones la oportunidad de ser sólo suya, en gran parte, la
doctrina más sustanciosa [11].
Destaco, de la sentencia de casación, las siguientes ideas fundamentales:
a) "... aun cuando el demandante no usó sacramentalmente la locución caducidad

para referirse a la ineficacia del contrato por el transcurso del plazo estipulado, no
puede dudarse que esa fue la defensa opuesta, y, en dichas condiciones, el fallo del
tribunal de segunda instancia no ha incurrido en el vicio de ultra petita"[12].
[Página 682]
b) "los conceptos de invalidez y de caducidad de los contratos son diversos, pues el

primero está vinculado a la presencia de vicios relacionados con su celebración,
mientras el segundo sólo dice relación con la subsistencia de las obligaciones
válidamente contraídas, y, por ello una convención válida puede, sin embargo,
caducar"[13].
Estas dos sentencias excepcionales, con la doctrina que en común les pertenece, y
con aquella que a cada una corresponde en particular, han hecho un valioso aporte a
la correcta interpretación del contrato en estudio.
Si de los miles de fallos en torno al discutido tema de la promesa de contrato,

tuviéramos que elegir las tres más constructivas y acertadas, que a la vez abarquen
cierta extensión de contenido básico, sin duda que la recién reseñada estaría entre
ellas.
En una sentencia anterior de la Excma. Corte Suprema, de 14 de octubre de 1960

[14], si bien no se alude terminológicamente a la caducidad del contrato, el cual en la
especie se había incumplido por ambos prometientes, se establece que, en tales
circunstancias, el rechazo de la demanda de resolución del contrato es correcto, no
existiendo a este respecto infracción del artículo 1489, desde el momento que el
artículo 1552 es el aplicable, y esto ha sido en debida forma en la sentencia recurrida
[15].
[1] Profesor Extraordinario y Ordinario de Derecho Civil de la Universidad de Chile.
[2] Actualmente Ministro de la Corte Suprema.
[3] Corte Suprema, 9 de junio 1961. [Doctrina de la Corte de Apelaciones de Santiago,

30 de noviembre 1959]. Revista, tomo LVIII, sección 1^, página 170.
[4] "Ineficacia posterior" es lo que yo llamo ordinariamente "caducidad". Son

expresiones, en verdad equivalentes. Además, en este considerando se reconoce la
transitoriedad de las promesas de contrato, en atención a su "naturaleza y objeto".
[5] Es, justamente, la "ineficacia posterior", producida "ipso facto" lo que configura la
caducidad.
[6] Voluntad tendiente a la transitoriedad, en razón de un plazo esencial prefijado.
[7] El plazo adquiere la relevancia de ser esencial para las partes, superando la
institución contingente denominada mora, que no provocará latencia de la obligación,
pues no juega. Con todo, el carácter esencial del plazo no depende solamente del
incumplimiento de ambos, pues lo esencial puede ser para cualquier caso.
[8] Empleo directo del concepto de "caducidad del contrato", que se reitera varias
veces, con esta terminología o con otra equivalente, como ya hemos visto.
[9] Improcedencia de la resolución frente a un acontecimiento mayor, y también de

mayor efecto, como lo es la caducidad.
[10] Distinción adecuada y oportuna entre caducidad de contrato y caducidad, a la

vez que reiteración de la idea de caducidad del contrato. Además, clara precisión del
estado de resolución.
[11] La sentencia del Tribunal Supremo está redactada por el abogado integrante y
profesor de Derecho penal, LUIS COUSINO MAC-IVER.
[12] Se reafirma, una vez más, la esencia del fallo en cuanto se aplica el concepto de
caducidad del contrato, y, más todavía, se le mira más por su fondo que por su
exteriorización literal.
[13] Distinción interesante y clara, que, a la vez confirma que la médula de la

sentencia está constituida por el concepto de "caducidad" del contrato de promesa de
celebrar contrato, caducidad que, además, se la distingue resueltamente de la
invalidez.
[14] Redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho procesal, DARIO

BENAVENTE GORROÑO.
[15] Considerandos 6 y 7. Además, interesantes notas ilustrativas al pie, de SERGIO

INSULZA BARRIOS. Revista, Tomo LVII, sección ia, pág. 274.
La citación de evicción
Francisco Eade
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Francisco Eade
Páginas: 735-741
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XIII, Nro. 5, 103 A 109

Texto
[Página 735]
De la compra venta, como de todo contrato bilateral, nacen obligaciones para uno y
otro contratante, y entre las que la ley impone al vendedor figura en segundo término-
la entrega es la primera-la de sanear la cosa vendida (art. 1824 del C. Civil).
La obligación de saneamiento comprende como objeto primordial amparar al

comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida. Hay evicción de la
cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo ó parte de ella, por
sentencia judicial. Y el vendedor es obligado á sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior á la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario (art. 1837 y siguientes del C. C.).
Tal es la doctrina establecida en esta materia por el Código Civil, que no difiere de los
principios que regían antes de su promulgación.
En efecto, Escrich define la evicción de esta manera: "La recuperación que uno hace
judicialmente de una cosa propia que otro poseía con justo título; ó bien el despojo
jurídico que uno sufre de una cosa que justamente había adquirido, ó sea el abandono
forzoso que el poseedor tiene que hacer de una cosa, en todo ó en parte, por virtud de
una sentencia que á ello le condena: Evincere est aliquid vincendo aufferre. (Dic. de
Leg. y Jur., Evicción).
La idea que encierra la definición trascrita no puede ser más completa, ni más clara:
señala lo que es la evicción en cuanto al tercero cuya intervención ó acción sobre la
cosa vendida es la causa determinante de ella; la precisa en el hecho jurídico que en
realidad la constituye, el despojo ó desasimiento de la cosa, y la contempla también
como acto del poseedor evicto, que abandona forzosamente la cosa. Pero el
antecedente preciso de la evicción, lo que la distingue de la mera reivindicación, es la
circunstancia allí expresada de que la cosa haya sido adquirida de otro, mediante un
título traslaticio de dominio.
[Página 736]
La evicción, pues, es un hecho, y de este hecho, cuando existe el vínculo contractual

denominado compra venta, nace para el vendedor la obligación de saneamiento de la
misma evicción. Y como no hay obligación sin recíproco derecho, lo tiene consiguiente
el comprador para exigir el saneamiento.
De lo expuesto se deduce, que si el derecho del comprador, aunque tenga su causa

remota en el contrato de compra venta, la tiene actual é inmediata en el hecho del
despojo jurídico de la cosa; la acción correspondiente, ó sea el ejercicio de aquel
derecho, no tiene cabida sino cuando el hecho ha sido efectuado enteramente. Así,
Escrich ha dicho: "La acción que resulta de la evicción puede ejercerse por el
comprador contra el vendedor, y su fiador; mas, para que competa esta acción es
menester que la cosa se pierda por sentencia de juez; ninguno de ellos está obligado
á prestar la evicción sin que primero se haya dado y aun ejecutado la sentencia que
condena al comprador á la restitución de la cosa comprada, pues mientras éste
conserva la cosa en su poder no tiene derecho al saneamiento". (Obra citada, Evicción
VI).
Sabemos cuál es el origen del derecho y cuál el instante en que nace y se le puede
poner en ejercicio; pero algo nos resta todavía: el vendedor, obligado por el contrato y
por la ley á la evicción, no puede sufrir la consecuencia de un hecho á cuya ejecución
haya permanecido extraño enteramente. De aquí que, como dice Escrich, "para que
pueda intentarse la acción de evicción, esto es para que pueda exigirse del vendedor
el saneamiento, se requiere que el comprador le haga saber el pleito luego que le
fuere promovido, ó á lo más tarde, antes de la publicación de probanzas". Así lo tenía
establecido la ley 32, título 5, Partida 5a. (Obra y voz citada, VII).
Nuestro Código Civil, según las notas de don Andrés Bello, siguió en este punto la
regla establecida en la ley de Partidas. De ahí el artículo 1843, que dice: "El
comprador á quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior á la venta, deberá
citar al vendedor para que comparezca á defenderla. Esta citación se hará en el
término señalado por el Código de Enjuiciamiento".
Análogas á las obligaciones del vendedor para con el comprador son las del
arrendador para con el arrendatario, según los preceptos legales que rigen el
arrendamiento. En efecto, "el arrendador es obligado, 3Q. A librar al arrendatario de
toda turbación ó embarazo en el goce de la cosa arrendada". Si éstas sobrevienen,
hay lugar á reclamar, por parte del arrendatario, ora disminución de la renta, ora la
rescisión del contrato y aún indemnización de perjuicios, siempre que la turbación ó
molestia sean ocasionadas "por terceros que justifiquen algún derecho sobre la
[Página 737]
cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contado".
Está, además, declarado que "la acción de terceros que pretendan derecho á la cosa
arrendada, se dirigirá contra, el arrendador. El arrendatario será sólo obligado á
noticiarle la turbación ó molestia que reciba de dichos terceros, á consecuencia de los
derechos que alegan". No determina, empero, el Código, la manera y tiempo en que
debe darse esa noticia (arts. 1924, 1930 y 1931 del C. C.).
Veamos ahora qué dice el Código de Procedimiento con respecto á la citación

ordenada por el Código Civil.
Hay en aquel Código un título especial, el VI del Libro III, que trata de la citación de
evicción; así como el título XX del mismo Libro trata de la acción de desposeimiento
contra terceros poseedores de la finca hipotecada ó acensuada.
El artículo 741 dispone que "la citación dé evicción deberá hacerse antes de recibirse
la causa á prueba; ó si no fuere procedente la prueba, antes de la citación para oír
sentencia". El mismo artículo agrega: "Para que se ordene la citación de evicción
deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud".
Luego el artículo 742 determina que "decretada la citación, se suspenderán los

trámites del juicio por el término de diez días, si la persona á quien debe citarse reside
en el departamento, etc.". Y en el inciso segundo dice que, "vencido el plazo sin que
el demandado haya hecho practicar la citación, podrá el demandante pedir que se
declare caducado el derecho de aquél para exigirla, y que continúen los trámites del
juicio, etc.".
De lo expuesto se deduce que la citación de evicción debe hacerse en un estado del

juicio que se aproxima al indicado por la anterior legislación; que para ordenarla debe
haber fundamento suficiente, y que puede ser por lo mismo, denegada cuando no los
hubiere. ¿Cuáles han se ser esos fundamentos? La causa y el objeto de la misma
citación bastan á determinarlos: la causa será siempre la perturbación del tercero, que
pretende privar de todo ó parte de una cosa, instaurando para ello una acción judicial;
y el objeto, asegurar el ejercicio de la acción de saneamiento proveniente de un
contrato de compra venta sobre la misma cosa. Así, pues, si hay demanda en que se
ejercite un derecho in re; si existe compra venta, y si ésta es posterior á la existencia
del derecho que ejercite el demandante, la citación debe ser concedida. Pero si falta
alguno, ó más de alguno de esos antecedentes, deberá ser denegada.
[Página 738]
Los efectos de la resolución judicial en uno ú otro caso, son muy diferentes. Si se
niega lugar á la citación de evicción, se extingue con ello la expectativa del
comprador de obtener el saneamiento aunque se pierda la cosa en su poder, porque
para aquello es indispensable, como se ha visto (art. 1843 del C. C.), que el
comprador dé aviso oportuno al vendedor. Mas, si se ordena la citación, no por esto
debe entenderse que el vendedor citado queda en el caso de prestar el saneamiento,
si es evicta la cosa; y ni siquiera que esté obligado á concurrir á defenderlas; porque
la citación no es otra cosa que el aviso del peligro que amenaza al comprador; y si el
vendedor, sea por haberlo así estipulado, sea por cualquier otro motivo, no se cree
obligado al saneamiento, no tiene para qué concurrir al juicio: le bastará esperar su
resultado, y si es vencido el comprador y si se efectúa el despojo de la cosa, entonces
llegará para el último el momento de deducir su acción, y para el vendedor, el
momento de discutirla. Basta una compresión cabal de lo que es la acción de evicción,
y atender al momento en que nace, para estar cierto de que la solicitud de citación
que presenta el comprador demandado no envuelve en modo alguno el ejercicio de
aquélla; y basta, asimismo, una comprensión cabal de lo que es la citación de
evicción, para estar cierto de que al solicitarla no se ejercita derecho ninguno contra
el vendedor; sino que se cumple únicamente con un trámite, solemnidad ó condición
impuestos por la ley para tener opción al ejercicio remoto de un derecho.
La solicitud en que se pide citación de evicción no es una demanda en la acepción

jurídica de este vocablo; no provoca contienda; ni la resolución que la acoge hace
declaración de derecho contra el vendedor á quien se ordena citar, ni á favor del
comprador. Que el Código de Procedimiento Civil se haya ocupado de ella en un título
aparte, dentro del libro que trata De los Juicios Especiales, esto no basta para
reputarla elevada á la categoría de juicio propiamente dicho. Ha sido menester título
especial, lógicamente; porque ella puede sobrevenir tanto en el juicio ordinario,
reivindicatorío, por ejemplo, cuanto en los interdictos, como cuando se deduce
oposición á la inscripción de la misma compra venta; ó en juicios sumarios, si se trata
de servidumbres, vr. gr., que se pretenda ejercer sobre la cosa vendida. No podía el
legislador prevenir en cada especie de juicio el caso posible de una citación de
evicción; y de aquí que lo hiciera en título especial. Si la solicitud de citación de
evicción fuese una demanda, y si la resolución que la ordena fuese una sentencia, el
legislador habría señalado la tramitación que debía mediar entre una y otra; al paso
que en el inciso segundo del artículo 741 se limitó á exigir que se acompañaran
antecedentes que la hiciesen aceptable. Al contrario, del mismo artículo 741 y de su
conexión con el artículo 742, que dispone que decretada la citación se suspenderán
los trámites del juicio por diez días, si la persona á quien debe citarse reside en el
departamento; de
[Página 739]
todo ello se desprende que el legislador ha entendido que la solicitud de citación no

constituye una acción propiamente, sino una incidencia en otro juicio, que debe ser
resuelta sin llamar al vendedor á quien se pide citar, y que no requiere ser
sentenciada, sino simplemente decretada; y estas palabras, que han sido definidas
por el legislador, apartan toda idea de que medie enjuiciamiento y resolución
definitiva (art. 20 del C. Civil y 165 del C. de P. C).
No ocurre lo mismo cuando el juez deniega la citación. En este caso, como hemos
visto, aunque el comprador demandado sufra evicción, no puede accionar contra el
vendedor ó sus antecesores. La resolución judicial, entonces, no se limita á tramitar,
sino que envuelve un pronunciamiento acabado, que impidiendo al comprador la
noticia que debe dar al vendedor, lo priva de que pueda nacer viable, en ningún
tiempo, su derecho al saneamiento de la cosa, aunque el fallo definitivo del juicio lo
despoje de ella. Sin embargo, aunque tal haya de ser el efecto de la resolución
denegatoria, no concebimos que haya de revestir la forma de una sentencia definitiva;
porque ésta supone controversia, actor y reo, á quienes se haya oído y sobre cuyas
acciones y excepciones se decide; y si se concibe que pudiera tenerse como actor al
comprador evicto, no cabe suponer que hubiese de ser parte contraria el vendedor
mismo cuya citación se deniega. Falta así uno de los elementos iniciales del juicio,
falta el juicio propiamente dicho, y no puede haber sentencia definitiva, por lo mismo.
Lo que hay es una presentación judicial y una resolución que, sin ser sentencia
definitiva, tiene en mucho, respecto al solicitante, los efectos propios de ella. Pero
esto no basta para sostener que en tales casos la resolución denegatoria hubiese de
ser redactada en la forma de sentencia definitiva, faltando los elementos que deben
precederla. Y aquí se nos ocurre preguntar: ¿es posible que el juez, para redactar la
resolución que ha de resolver sobre la solicitud de citación de evicción, haya de
pronunciar primero el fallo; para, si otorga, dictar un simple decreto; ó si deniega,
redactar una sentencia? Someter la forma de la resolución al fondo de ella, nos parece
sencillamente absurdo; porque equivale á reclamar la conclusión ó consecuencia
antes de conocer y exponer los antecedentes o premisas.
Para confirmar lo que decimos, vamos á recordar el procedimiento señalado en el

título XX del libro III, cuyo rubro expresamos más arriba. El artículo 931 dispone que
para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca hipotecada se posea por
otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, para que pague la
deuda ó abandone la propiedad ante el juzgado; y como toda notificación supone una
ó más resoluciones judiciales (art. 41 del C. de P. C), debe entenderse que el acreedor
para hacer notificar debe recurrir al juez competente, á fin
[Página 740]
de que lo ordene. ¿Podrá entonces decirse que el procedimiento que corresponde es

el ordinario conforme al artículo 3Q? Sería sencillamente absurdo suponerlo;
mayormente cuando el artículo 932 dispone que si el deudor no efectuare el pago ó el
abandono, la acción que entonces se siga contra él "se someterá á las reglas del juicio
ordinario ó del juicio ejecutivo, según la naturaleza del respectivo título"; y no se
concibe que para poder formular tales demandas fuese menester un juicio previo de
lato conocimiento, para sólo notificar la hipoteca al tercer poseedor.
Tanto en el caso de la acción de desposeimiento cuanto en el de citación de evicción,

la primera notificación es sólo preparatoria del juicio; es un llamado, una advertencia,
á las cuales el notificado puede atender, ó no, como viere convenirle. El juicio
propiamente, de que en los respectivos títulos se trata, es el que sigue á la primera
citación. En el caso del título XX, el artículo 933 establece que, si el tercer poseedor
abandona la finca, se seguirá el procedimiento señalado en los artículos 2397 y 2424
del Código Civil y él artículo 932 que ya hemos visto, fija la regla para el caso opuesto.
Lo propio ocurre en el título VI: allí el artículo 744 dispone que si el vendedor citado
comparece, se observará lo dispuesto en el artículo 1844 del Código Civil, que ordena
seguir el juicio con sólo él; y que si no comparece, vencido el término de
emplazamiento, continuará el procedimiento. En el primer caso, el Código de
Procedimiento, tratándose de un juicio que se ha de incoar después de la citación,
señaló el procedimiento que debía iniciarse; en el segundo, tratándose de un juicio ya
entablado por otro, se limitó á ordenar que siguiera por sus mismos trámites. He ahí el
objeto de los dos títulos aludidos; he ahí los juicios propiamente tales á que ellos se
refieren. De ahí á considerar que la primera citación es ya, ella sola, la sentencia
definitiva, hay una distancia que ni el pensamiento es susceptible de salvar, sin
desfallecer en el camino.
Análogo al caso de la citación de evicción es también el que contempla el artículo 22

del Código de Procedimiento Civil. En él se dispone que "si la acción ejercida por
alguna persona correspondiere también á otra ú otras personas determinadas, podrán
los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de los que no
hubieren concurrido á entablarla, quienes deberán expresar en el término de
emplazamiento si adhieren á ella. Si las dichas personas se adhieren á la demanda, se
aplicará lo dispuesto en los artículos 13 y 14 (la representación por procurador
común); si declararan su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si nada
dijeren dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin nueva
citación".
En el caso de citación de evicción, puede el citado concurrir ó no; y si lo primero,

podrá encontrarse el demandante con un contendor que él no buscaba y que la ley le
impone, sin embargo; con un contendor que,
[Página 741]
si goza de fuero, lo arrastrará todavía á juicio ante otro tribunal. Pero el caso del
artículo 22 reviste aún más gravedad: se llama á terceros, á asumir, no ya el rol de
demandados, sino el rol de demandantes, y se pone al que primero demanda en la
situación extrema de ser representado por un procurador que no le plazca, y trocado
de verdadero actor en coadyuvante. Y bien, para decretar la notificación en el caso del
artículo 22, ¿será preciso tener como demanda independiente la petición del
demandado; tramitarla en forma de juicio; oír al tercero á quien se trata de llamar, y
dictar por último, una sentencia definitiva que otorgue ó que deniegue la misma
petición? No nos atrevemos siquiera á imaginarlo: mejor dicho, debemos estar ciertos
de que no.
Para armonizar las disposiciones de los artículos 22 y 741 del Código de Procedimiento
Civil, con las disposiciones generales de la ritualidad de los juicios; y teniendo en
cuenta que en uno y otro caso la resolución que se dicte, si acoge la petición del
demandado, puede introducir al juicio un elemento nuevo, y si se la deniega puede
perjudicar gravemente los intereses del solicitante; por todo esto, creemos que tal
solicitud debe ser tramitada como incidente dentro del respectivo juicio en que sea
formulada, y que ella suspende, mientras se la tramita y resuelve, el curso de ese
juicio (art. 85 y 90 del Código de Procedimiento Civil). Además, es fuera de duda que
la resolución del incidente de citación de evicción, si se le acepta, establece derechos
permanentes á favor del solicitante, á quien aleja del juicio; ó pone término á su
pretensión de seguirlo con el vendedor, extinguiendo sus derechos eventuales para
con éste, si es denegatoria; y además, ella resuelve siempre sobre un trámite que
debe servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva; y por esto y por
aquello creemos que tal resolución es de las que la ley denomina sentencia
interlocutoria; debe revestir las formas correspondientes, y es susceptible, si es
denegatoria, del recurso de casación (arts. 165, inciso 3o 194 y 939, inciso 2o, del
Código de Procedimiento Civil). De más parece agregar que lo que decimos sólo dice
relación con las partes que lo sean en el juicio en que incida la solicitud de citación:
que en cuanto al tercero á quien se ha de llamar, no siendo parte aún en el juicio ni
imponiéndole ninguna obligación la citación, ya que es voluntario en él concurrir al
juicio, ó no, según viere convenirle, ni ha de ser llamado, para que diga si quiere que
se le llame ó no, ni debe ser oído en la tramitación del incidente. En consecuencia, el
vendedor citado podrá pedir reposición ó apelar de la sentencia que ordena citarlo;
pero no podrá interponer casación, porque no ha sido parte en el asunto (artículos 210
y 944 del C. de P. Civil).
La acción resolutoria ejercitada por uno de los
herederos del vendedor
Victorio Pescio
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Victorio Pescio
Páginas: 779-783
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XLIX, Nros. 7 y 8, 88 a 91

Texto
[Página 779]
1. La cuestión que nos proponemos dilucidar se presenta con relativa frecuencia y

consiste en lo siguiente: "Muerto el vendedor, cuyo comprador adeuda el todo o parte
del precio, ¿puede uno de los herederos de dicho vendedor demandar la resolución de
la compraventa sin necesidad de ponerse previamente de acuerdo con sus
coherederos acerca de la acción que debe entablarse para sancionar el
incumplimiento del comprador?"
No, es la respuesta de los escritores chilenos y de la jurisprudencia; con la sola

excepción de Laurent, los tratadistas franceses han proclamado la misma negativa
con la adhesión de los tribunales de la misma nacionalidad.
Se trata, dicen, de una obligación alternativa y en el Código Civil patrio la cuestión
está expresamente contemplada en el NQ6Qdel artículo 1526: "Cuando la obligación
es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y
si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos". Por consiguiente, puesto
que hay varios acreedores, tantos como herederos del vendedor, deben ponerse
previamente de acuerdo y unificar la decisión eligiendo si se entablará en contra del
comprador la acción de resolución o la de cumplimiento.
Nos ha parecido que esa solución es equivocada y que tiene por fundamento un error
conceptual.
2. El error consiste en aplicar la norma del artículo 1526, NQ6Qdel Código Civil en la
falsa suposición de que se trate de una obligación alternativa, en circunstancias que
no existe en el caso, ni remotamente, una obligación de ese tipo.
Para determinar si una obligación es alternativa debe atenderse a su objeto y, según

la escuela materialista, se tiene por objeto de la obligación la cosa a que ella se
refiere, es decir, lo que el deudor debe dar, hacer o no
[Página 780]
hacer. Ahora bien, según el artículo 1499 del Código Civil es obligación alternativa
aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de
ellas, exonera de la ejecución de las otras.
Y ¿qué es lo que debe el comprador? La respuesta es obvia: el comprador debe una

sola cosa; debe pagar el precio; la cosa debida es una y no hay pluralidad de objetos
debidos y desde ese instante debe excluirse toda idea de obligación alternativa.
La circunstancia de que el acreedor o acreedores dispongan de varios derechos,

recursos o acciones, no transforma la obligación del comprador en obligación
alternativa puesto que esa multiplicidad de facultades no constituye el objeto de la
obligación. De otra manera, todas las obligaciones serían alternativas, como quiera
que el acreedor podría demandar el cumplimiento, reclamar perjuicios, ejercitar
acciones del deudor, interponer la acción pauliana o revocatoria, etc. Insistimos: la
multiplicidad de acciones que protegen al acreedor no transforma la obligación de
objeto único (el pago del precio insoluto) en obligación de objeto plural (alternativa)
porque esa calificación depende, exclusivamente, del objeto debido por el deudor.
3. Tampoco se multiplica ni altera el objeto de la obligación del comprador que adeuda

el precio por el hecho de la muerte del vendedor.
Fallecido el acreedor de una suma de dinero (el vendedor en una compraventa con
precio insoluto, es un acreedor de esa categoría) el crédito se divide automáticamente
entre los herederos. No hay indivisión entre los herederos del causante, si éste es
acreedor de una suma de dinero, y cada heredero se transforma en acreedor
autónomo e independiente respecto de los demás coherederos. Por consiguiente, cada
heredero es acreedor protegido por los atributos que, en general, tutelan los créditos.
Hasta ahora -que sepamos- nadie ha sostenido que tales atributos son intransmisibles
o indivisibles. No parece razonable sostener que muerto el acreedor uno de sus
herederos no pueda, por ejemplo, ejecutar al deudor para el cumplimiento compulsivo
de su obligación en la parte que a este heredero le corresponde a prorrata de su cuota
hereditaria. Y si ello es así ¿por qué no podría ejercer el derecho de pedir la resolución
que es una facultad inherente al acreedor de una obligación incumplida derivada del
contrato de compraventa?
4. Demostrado lo que es esencial, esto es, que no puede ser alternativa la obligación
del comprador puesto que adeuda una sola cosa: el precio insoluto; y que, tampoco,
puede ser alternativa por la razón de que hay varios acreedores con derecho a
reclamar una cuota del precio, conviene analizar otros argumentos con que se ha
pretendido justificar la errónea
[Página 781]
doctrina de que la acción resolutoria debe entablarse de consuno por todos los
herederos del vendedor.
Uno de tales argumentos se funda en una especie de sentimiento compasivo hacia el

comprador. No es posible, se ha dicho, que esté expuesto a que se le demande por un
heredero la resolución mientras que por otro heredero se le exige el cumplimiento.
Por de pronto, es de rigor recordar la máxima de aplicación universal: nadie puede

invocar a su favor su propio dolo o su propia culpa. El responsable de esa dualidad de
reclamaciones es el propio comprador. No ha cumplido su obligación y no tiene de qué
quejarse por la variada vulnerabilidad en que se halla.
Con todo, le basta al comprador cumplir con su obligación para salir del supuesto
trance: le paga al que exige el cumplimiento del contrato y conforme la doctrina y
jurisprudencia más difundidas, también le basta pagar para enervar la acción
resolutoria interpuesta. En buenas cuentas, la dificultad no existe para el comprador
que se allana a pagar lo que debe y no parece justificado crear una dificultad
aplicando erróneamente el NQ6Qdel artículo 1526 del Código Civil para proteger a un
deudor omiso en el cumplimiento de su obligación.
Se nos objetará que puede presentarse el caso de que uno solo de los herederos del
vendedor haya entablado la acción resolutoria mientras los otros permanecen
inactivos. La dificultad es aparente porque el comprador podrá salir del paso y
despejará la incógnita poniendo término a toda incertidumbre utilizando la facultad
que le otorga el artículo 21 (22) del Código de Procedimiento Civil: "Si la acción
ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras personas
determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga en conocimiento de los
que no hayan ocurrido a entablarla, quiénes deberán expresar en el término de
emplazamiento, si se adhieren a ella".
5. No es para maravillar a nadie que con relación a un mismo contrato, uno de los
sucesores de una de las partes reclame la resolución mientras otro de los sucesores
exige el cumplimiento. En el supuesto que el comprador omita utilizar el referido
artículo 21 (22) del Código de Procedimiento Civil y se obstine en no pagar lo que
debe, podría suceder que el contrato se tenga por resuelto para uno y se cumpla para
otro.
Sin confundir la nulidad con la resolución, basta recordar, para no abismarse de la

dualidad de posiciones respecto de un mismo contrato, el precepto del artículo 1690
del Código Civil: "Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras".
[Página 782]
Si se puede admitir que un contrato es nulo para uno de los contratantes y válido para
otro, no hay dificultad para admitir que se tenga por resuelta la compraventa para uno
de los herederos y por subsistente para otro.
6. En resumen:
1Q) El NQ 6Qdel artículo 1526 del Código Civil es inaplicable puesto que, en la especie,
no hay obligación alternativa y no la hay porque el objeto de la obligación del
comprador es uno solo: el precio;
2Q) Puesto que el precio consiste en una suma de dinero, el objeto de la obligación es
divisible y siendo varios los herederos del vendedor, de acuerdo con las reglas
generales, el crédito que corresponde a esa deuda de cosa divisible, se divide entre
ellos a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias;
3Q) Cada cuota constituye un crédito autónomo, protegido por todos los atributos con
que el ordenamiento jurídico tutela los intereses del acreedor, v. gr.: el ejercicio de la
acción ejecutiva, el embargo, la acción subrogatoria, la acción pauliana y,
naturalmente, la acción resolutoria si se trata de un derecho de crédito nacido del
contrato bilateral de compraventa;
4Q) La multiplicidad de recursos de que dispone el acreedor no transforma la

obligación en alternativa, puesto que el derecho de pedir la resolución o el
cumplimiento, no constituye pluralidad del objeto de la obligación contraída por el
comprador. Por otra parte, la acción de cumplimiento persigue el pago; la acción de
resolución persigue la aplicación de una sanción por el no pago;
5Q) La incompatibilidad de demandas interpuestas en contra del comprador se

subsana con el cumplimiento de un deber único que se impuso al celebrar el contrato:
pagar el precio; pagando el precio satisface al heredero que le reclama el
cumplimiento del contrato; pagando el precio enerva la acción del heredero que exige
la resolución;
6Q) Si uno solo de los herederos del vendedor ha entablado demanda y los demás
permanecen en silencio, el comprador se puede poner a cubierto haciendo uso de la
facultad que le confiere el ya citado artículo 21 (22) del Código de Procedimiento Civil.
Solamente nos resta observar que la inteligencia que hemos dado a la cuestión
impide un abuso que hemos observado en la práctica: apoyado en la inaplicable
disposición del NQ6Qdel artículo 1526 del Código Civil, el comprador, en connivencia
con uno cualquiera de los herederos del vendedor, hace imposible la elección de
acciones e impide que puedan
[Página 783]
pedir de consuno ni el cumplimiento ni la resolución. Resulta, entonces, que no sólo se

comete el error de aplicar el NQ6Qdel artículo 1526 del Código Civil a una obligación
que no es ni puede ser alternativa porque consta de objeto único, sino que, lo que no
puede ser peor, se ampara un procedimiento indecoroso dificultándose indebidamente
el ejercicio del derecho de los herederos inocentes del vendedor.
Cesión de derechos hereditarios (III) dictam en de
casación en el fondo causa núm. 1590
Leopoldo Urrutia
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Leopoldo Urrutia
Páginas: 851-858
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo VII, Nro. 1, 1 a 7

Texto
[Página 851]
Se han debatido en los dos juicios varias cuestiones de importancia, pero las mismas
en los dos. La controversia en segunda instancia se concretó principalmente a estos
puntos:
I o La cesión de derechos hereditarios en una sucesión en que hay inmuebles,

¿necesita únicamente escritura pública, o se requiere, además, la inscripción del título
en el competente registro?
2o Cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a la herencia del cónyuge premuerto,

¿se comprende en esta renuncia la de los propios gananciales adquiridos por aquél
durante la sociedad conyugal?
3o ¿Es procedente la acción de petición de herencia contra el que no la ocupa en
calidad de heredero, como sería un cesionario de ella?
4o El contrato celebrado entre doña Eulariza Bravo y don Guillermo Silva Muñoz, el 24
de septiembre de 1904, ¿es compra venta o mandato?
Respecto del primer punto, la Corte de Santiago ha resuelto que, además de la

escritura pública, es necesaria la inscripción.
Respecto del segundo, que la renuncia de la herencia del cónyuge premuerto no

comprende la de los gananciales del cónyuge sobreviviente.
En cuanto a los puntos tercero y cuarto, ha declarado que la acción de petición de

herencia procede contra el cesionario de ella, y que el contrato de 24 de septiembre
de 1904, es de compra-venta."
221. El recurso se ha interpuesto contra la sentencia por estimarse violados los

preceptos que tratan de la cesión de derechos hereditarios en cuanto la Corte ha
exigido la inscripción como única manera de efectuar la tradición de estos derechos, y
en cuanto, por consiguiente, conforme a su doctrina, declara que en la doble venta
hecha por doña Eulariza
[Página 852]
Bravo, el dominio de lo enajenado se ha trasferido a don Mauro Lacalle, segundo

comprador, y no al recurrente don Guillermo Silva Muñoz que fué el primer cesionario
de los derechos a la herencia de don Manuel Argomedo Guzmán.
Es conveniente trascribir parte del recurso, no sólo porque se refiere al punto que
acaba de indicarse, sino porque abarca otros capítulos de casación.
Expresa el recurrente:
"US. I. ha creído, obedeciendo, sin duda, a profundas convicciones, que debía

mantener la doctrina que el Tribunal Supremo condenó con la unanimidad de los ocho
votos que concurrieron a dictar la sentencia de 23 de septiembre de 1905.
Esa doctrina, no obstante los esfuerzos de US. I. para fundarla en las disposiciones de
la ley, es abiertamente contraria a ellas. Para darle apariencias de valor legal, ha
necesitado US. I. confundir en uno solo dos derechos reales que la ley ha distinguido
con la mayor precisión, a saber, el derecho de dominio y el derecho de herencia, y
aplicado a este último las disposiciones que se refieren a aquel.
Procediendo con este errado criterio, la sentencia que impugno se esmera en

manifestar que el dominio de los bienes raíces corresponde pro indiviso a los
herederos; que cuando uno de éstos se desprende del derecho de herencia, por ese
mismo hecho se desprende también, del dominio de los inmuebles que forman parte
da la masa hereditaria; y que, exigiendo la ley la inscripción en el Registro del
Conservador para la tradición de los inmuebles en los contratos traslaticios de
dominio, no se verifica la tradición sino mediante el cumplimiento de ese requisito.
Todas estas razones y las demás que detalladamente menciona la sentencia apelada,
son aplicables única y exclusivamente al derecho real de dominio y a los demás
derechos reales que menciona el segundo inciso del artículo 686 del Código Civil, pero
nada tienen que ver con los demás derechos reales que dicho inciso no menciona,
como son las servidumbres y el derecho de herencia.
Si es verdad que el que cede su derecho a una herencia, cede en conjunto todos los
bienes y derechos de que ésta se compone, incluso el dominio que le corresponde
sobre esos bienes, no es posible confundir aquel conjunto o universalidad, con los
derechos particulares que en ella se comprenden, y exigir para la trasmisión de la
universalidad los requisitos que solo conciernen a ciertos derechos determinados.
[Página 853]
"US. I. pudo sostener con el texto de las leyes que cita en su sentencia, que por el
simple hecho de haberse transferido los derechos hereditarios, no podía el cesionario
ejercer el de dominio sobre los inmuebles mientras no se llevara a efecto la
inscripción de ellos en el Conservador de Bienes Raices. Está dentro del mecanismo
lógico de la ley que el cesionario de derechos hereditarios no pueda disponer de los
inmuebles que forman parte de la herencia, mientras no se practican las inscripciones
de carácter general o especial a que se refiere el artículo 688 del Código Civil,
colocando al cesionario de una herencia en la misma condición en que la ley coloca al
heredero directo, o sea a su causante.
"Pero del hecho de no poder disponer de los inmuebles antes de verificarse las
inscripciones ordenadas por la ley, no puede deducirse que el cesionario no sea dueño
de la herencia misma, como tampoco podría deducirse que el heredero directo no era
dueño de la herencia de la cuota que le correspondía antes de que esas inscripciones
se llevaran a efecto, porque tal teoría pugnaría abiertamente con las disposiciones de
los artículos 688 y 956 del Código.
"Si la herencia se defiere en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se

trata y si la posesión de ella se confiere al heredero por el solo ministerio de la ley, es
claro que antes de toda inscripción el heredero es dueño de la herencia y que su
derecho no tiene otra limitación que la de no poder disponer de los inmuebles que la
componen mientras no precedan las inscripciones ordenadas por la ley.
"Al hacer estensiva esta disposición que se refiere simplemente a la facultad de

disponer de los inmuebles, a la adquisición misma de la herencia, US. I. ha dado a los
artículos 686 y 688 del Código Civil, un alcance que no tienen, infringiendo asimismo
los artículos 722, 951, 954, 1801, 1817 y 1909 del mismo Código. La infracción de los
dos primeros, los 686 y 688, proviene indudablemente del olvido de lo dispuesto en el
577, que especifica y distingue entre el derecho real de dominio y el derecho real de
herencia, que US. I. ha considerado como uno solo, aplicando a éste las reglas acerca
de la tradición que han sido dictadas para el derecho de dominio de los inmuebles.
Pero no son estas solas las leyes que la sentencia recurrida ha aplicado erróneamente.
Existen otras cuya violación es evidente dentro de los términos en que está concebida
dicha sentencia, y cuya infracción ha influido sustancialmente, del mismo modo que
las otras que acabo de mencionar en la parte dispositiva de ella.
"US. I. ha considerado válida la inscripción que don Mauro Lacalle hizo en Antofagasta
de los derechos hereditarios que compró fraudulentamente a doña Eulariza Bravo, sin
tomar en cuenta los antecedentes
[Página 854]
que constan de autos ni los razonamientos hechos en estrados, que manifiestan la

nulidad absoluta de que esa inscripción adolece.
En el escrito de fs. 37 se hizo presente que el señor Lacalle a ciencia cierta de que
doña Eulariza Bravo había vendido a don Guillermo Silva Muñoz sus derechos a la
herencia de don Manuel Argomedo, volvió a comprarle los mismos derechos, lo que
por sí solo constituye un acto doloso, y como tal esencialmente nulo, sin que pueda
dar origen a derechos de ningún género. En estrados se manifestó con la autoridad de
Bedarride en su obra sobre el Dolo y el Fraude, que la segunda compra hecha con la
mala fe con que procedieron comprador y vendedor, es un acto que supera a la estafa
y que puede considerarse como un verdadero robo. La inscripción de derechos así
obtenidos, adolecen del mismo vicio de nulidad que tiene el título inscrito.
Se ha hecho además presente que el título de compra de don Guillermo Silva fué
anotado en el Repertorio del Conservador de Antofagasta con mucha anterioridad a la
inscripción que llevó a efecto el señor Lacalle y que la inscripción no se había
efectuado porque no se había inscrito tampoco la posesión efectiva de la herencia de
don Manuel Argomedo Guzmán. Este mismo inconveniente existía con respecto al
título fraudulento de don Mauro Lacalle, el cual además quedaba anotado en el
Repertorio con posterioridad a la anotación del título del señor Silva Muñoz.
A. pesar de todo eso, el juez letrado de Antofagasta ordenó la inscripción del título de
Lacalle; y para dictar este decreto o no oyó al Conservador de Bienes Raíces, o no
tomó en cuenta sus observaciones, no obstante la gravedad de ellas, como lo ordena
el artículo 18 del Reglamento del Conservador. Para no inscribir el contrato de mí
parte con la señora Bravo, el Conservador alegó la circunstancia de no estar inscrita
todavía la posesión efectiva de la herencia a favor de la vendedora y para no inscribir
el contrato de venta de los mismos derechos a favor de Lacalle, alegó el Conservador
esas mismas circunstancias, y, lo que es mucho más grave, la de existir anotada con
anterioridad la transferencia de esos derechos a favor de Silva Muñoz.
El señor juez, sin embargo, y prescindiendo de las disposiciones de la ley, ordenó

hacer la inscripción, no de inmuebles determinados, que es lo único que puede
inscribirse, según se deduce de diversos considerandos de la sentencia de US. I., sino
de los derechos adquiridos por don Mauro Lacalle de doña Eulariza Bravo.
Esta inscripción, cuyo valor ha negado mi parte de la manera más esplícita en el

escrito de fs. 37, sosteniendo que de ella misma aparece su absoluta nulidad é
improcedencia legal, no ha podido ser tomada en
[Página 855]
cuenta por US. I., por cuanto atribuye valor a un acto que es verdaderamente nulo,
contraviniendo así a lo dispuesto en los artículos 10, 1681, 1682 y 1683 del Código
Civil. Esta contravención abarca, así mismo, los artículos 14, 18, 52, 55, 78, y 80 del
Reglamento del Conservador, tanto porque no se cumplieron los trámites que en
algunos de dichos artículos se prescriben, como porque no se refiere la inscripción a
inmuebles determinados como se prescribe en los demás, ni se conserva en el
registro la ilación correspondiente en la forma determinada por el último.
"Resalta aún más la nulidad de la inscripción y el dolo de que emana, si se toma en

cuenta el hecho que no consta de estos autos, pero de que se ha hecho mención en
estrados, de que el juez de Antofagasta fué multado y suspendido de sus funciones,
entre otros cargos, por haber dictado ese decreto, mediante un soborno, pues se
acreditó con la declaración misma del culpable, que había pagado mil trescientas
libras esterlinas a un abogado que no era el que suscribió la solicitud de inscripción
sino otro, cuya intimidad con el juez era pública y notoria y que en este caso sólo
sirvió de intermediario. Aunque el soborno no fuese comprobado con testimonios
fehacientes, cosa poco menos que imposible en esta clase de delitos, el proceso
contra el juez arroja tales indicios y presunciones que bastaron para imponerle a lo
menos, una seria medida correccional.
"El considerando 44 de la sentencia recurrida, después de establecer que las salitreras

adquiridas por don Manuel Argomedo Guzmán formaron parte del haber de la
sociedad conyugal por cuanto fueron descubiertas y manifestadas durante su
matrimonio con doña Silveria Honorato, declara que no aparece comprobado en autos
que la señora Honorato renunciara su derecho sobre los gananciales producidos
durante el matrimonio.
"Como de autos consta que en el expediente seguido en San Fernando por don José
Sanhueza Latorre, doña Silveria Honorato se negó a pagar una deuda de la sociedad
conyugal, declarando que renunciaba a la herencia de su marido don Manuel
Argomedo Guzmán, US. Iltma. no estimó que la negativa de la señora Honorato y su
explícita declaración de no querer responder de una deuda de la sociedad conyugal,
fuese prueba suficiente de la renuncia de gananciales. Ajuicio de US. Iltma., esa
denuncia debió formularse en términos expresos, sin que pudiera ella deducirse de los
actos de carácter público y judicial que manifestaban la existencia de la renuncia.
"Por mi parte he sostenido que los gananciales, así como la herencia misma, pueden
renunciarse tácitamente, de manera que la cuestión que US. Iltma. propone y resuelve
en el considerando 44, no es una simple cuestión de hecho, sino una gravísima
cuestión de puro derecho, cual
[Página 856]
es, si los gananciales, como los demás derechos renunciables, pueden ser
renunciados tácitamente, o si es menester para la validez de la renuncia, que esta se
haga en una forma especial o en términos expresos.
Siendo claras las disposiciones de la ley a este respecto, estimo que US. Iltma. ha
infringido en su fallo los artículos 1180, 1777, 1781, 1782 y 1783 del Código Civil, al
declarar que no son pruebas suficientes de la renuncia de los gananciales los
antecedentes que demuestran que doña Silveria Honorato se negó a pagar una deuda
de la sociedad conyugal, exponiendo al mismo tiempo, que renunciaba a la herencia
de los bienes que formaban el patrimonio de don Manuel Argomedo Guzmán."
221. Del escrito que acaba de copiarse en su parte más pertinente, aparece que el
recurso se ha interpuesto, no sólo por violación de los artículos 680, 722, 954, 1801,
1817 y 1909 que se refieren a la cesión de derechos y al modo y forma como éstos
deben ser entregados al adquirente, sino también de otros preceptos legales sobre
nulidad de la inscripción efectuada por don Mauro Lacalle del título de venta que le
hizo doña Eulariza Bravo sin haberse obtenido la posesión efectiva, según lo dice la
parte, de la herencia de don Manuel Argomedo Guzmán, de disposiciones referentes a
las solemnidades con que deben renunciarse los gananciales por la mujer, después de
disuelta la sociedad conyugal.
222. Ocupándose el infrascrito en todos estos capítulos del recurso de casación,

repetirá lo dicho al principio de este dictamen en orden a que, cualesquiera que sean
los errores jurídicos cometidos por la Corte sentenciadora, en cuanto al modo como
pueden entregarse los derechos hereditarios cedidos y a la eficacia de la inscripción
efectuada por don Mauro Lacalle, o a la formalidad con que debió renunciar sus
gananciales doña Silveria Honorato, es lo cierto que todas estas infracciones no tienen
influencia en lo dispositivo del fallo recurrido.
223. De los considerandos 35 y siguientes de dicho fallo aparece establecido de un

modo indubitable que la venta hecha a favor del recurrente Silva Muñoz, no ha sido
seguida de la entrega en forma alguna de aquellas que, a juicio del infrascrito, la
verifican o simbolizan respecto de las cosas muebles. La inscripción efectuada por
Silva Muñoz, que podría haber tenido carácter de tradición, a semejanza de cualquier
otro hecho autorizado para las cosas muebles, no se efectuó, ni se ha efectuado, con
buenas o malas razones, en el Registro de Antofagasta, donde están situados los
bienes comprendidos en la herencia de Argomedo Guzmán. Y aún cuando esta
inscripción no habría tenido mayor fuerza que otro signo de entrega, por lo menos
debió verificarse en el lugar designado por la ley, y no en diverso departamento.
[Página 857]
224. Silva Muñoz, como primer comprador, no ha justificado, a juicio de la Corte,

ningún hecho que suponga la entrega de la cosa que le fué vendida; al paso que el
mismo tribunal declara que la venta efectuada a don Mauro Lacalle fué seguida de la
entrega, en mérito de los siguientes hechos, que, según la doctrina de este dictamen,
importan conjunta o separadamente, verdadera tradición del derecho cuotativo
enajenado.
225. (A) Lacalle, comprador de los derechos de doña Eulariza Bravo, y comprador
también de algunos derechos que en la sociedad conyugal habida entre Argomedo
Guzmán y la señora Honorato; tenían ciertos herederos de esta última, provocó juicio
de liquidación de dicha sociedad. Comparecieron al juicio, doña Eulariza Bravo,
vendedora de los derechos de Argomedo y los herederos de la viuda señora Honorato.
226. (B) Todos los bienes comprendidos en las cesiones hereditarias de que se trata,
pertenecían a la indicada sociedad, según declaración de la Corte, no recurrida en
esta parte.
227. (C) La partición de la sociedad conyugal, dio a Lacalle el carácter de

adjudicatario de los bienes en litigio; y
228. (D) La venta de Lacalle fué inscrita en el Conservador de Bienes Raíces de

Antofagasta, y bien o mal hecha la inscripción, no ha sido cancelada por voluntad de
las partes, ni por decisión judicial.
229. El infrascrito hace presente, por lo demás, acerca de este último punto, que no
ha sido objeto del juicio la alegación que se hace en el recurso de que, para esta
inscripción, no se obtuvo prèviamente la posesión efectiva de la herencia de
Argomedo Guzmán. Y agrega, sobre la misma materia, que la inscripción efectuada,
aun con vicios legales, surte sus efectos ante el derecho mientras no se cancele en la
forma prescrita por la ley[l]
230. Prescindiendo, pues, de la inscripción voluntaria de que se trata, que en

concepto del informe tiene mérito de entrega, como cualquier otro signo relativo a
cosas muebles, se deduce de un modo claro, de los hechos establecidos por la Corte,
que Lacalle es de todas maneras el único adquirente de los derechos cedidos; porque,
a virtud de su título, pidió partición de la sociedad conyugal y de las herencias de
ambos cónyuges é intervino en estas operaciones con citación y audiencia de todos
los interesados.
[Página 858]
231. En cuanto al capítulo de casación relativo a la parte de la sentencia que

considera a doña Silveria Honorato dueña de sus gananciales, la Corte sentenciadora
no ha infringido en este punto las disposiciones legales que se citan por el recurrente;
porque es cierto que la renuncia de los gananciales, que jurídicamente importa la
liberación de concurrir a las responsabilidades que contrae la sociedad conyugal por la
administración del marido, no es un hecho que puede suponerse, sino deducirse de
actos del renunciante, encaminados a ese objeto. Por otra parte la renuncia puede
equivaler a una donación, y por consiguiente, en ninguno de estos casos es lícito
conjeturar dicha renuncia.
232. En fuerza de todas estas reflecciones juzga el infrascrito que V. E. se halla en el

caso de desechar el recurso de casación interpuesto, sólo por no ejercer influencia en
lo dispositivo del fallo recurrido los errores de la Corte sentenciadora en cuanto a la
necesidad de inscribir la tradición de los derechos hereditarios materia de dos
enajenaciones, y no por causa de la doctrina que sostiene que no guarda conformidad
con la ley, ni tiene siquiera semblante jurídico.
Septiembre 15 de 1909.
[1] El insfrascrito ha creído demostrar esta tésis, sobre el valor de la inscripción

hecha, en el dictámen número 1104, causa de Amelia Muñoz con Belisario Muñoz.
Página 429. Año 1908. Casación.
Sobre la parte general de los contratos
Jorge López Santa María
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Jorge López Santa María
Páginas: 1-15
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXIII, Nro. 1, 25 a 34

Texto
1. Agradecimientos y plan
2. El contrato como categoría jurídica en blanco
3. Síntesis de la visión tradicional del contrato como categoria generica
4. Algunos aspectos del quiebre del esquema tradicional del contrato como categoría
generica
5. Ausencia actual de una nocion unitaria del contrato
6. Algunos criterios en la busqueda de una renovación de la parte general de los
contratos
Sobre la parte general de los contratos [1]
[Página 1]
1. Agradecimientos y plan
Sin que deje de ser extraordinariamente placentero y mentido, estoy obligado a

comenzar mi exposición agradeciendo a esta honorable Casa de Estudios el alto honor
que me ha dispensado al invitarme a ofrecer una clase sobre la teoría general del
contrato. Deseo singularizar esta palabra de gratitud en la persona del Director del
Departamento de Derecho Privado, profesor don Ambrosio Rodríguez Quiroz.
Dadas las inexorables limitaciones de tiempo, omitiré precisar las diversas dificultades
que el tema mismo pone al expositor. Comenzaré, pues, aludiendo al aparecimiento
del contrato como categoría genérica, presupuesto necesario de cualquiera doctrina
general del contrato. Plantearé, en seguida, un panorama de las principales
ramificaciones de la autonomía de la voluntad en el ámbito contractual (vale decir, un
panorama del modo como tradicionalmente se ha entendido esta materia); para luego
ofrecer algunas demostraciones del sensible deterioro, cuando no del quiebre, del
dogma de la autonomía de la voluntad, lo que ha conducido a la ausencia actual de
una noción unitaria del contrato. Finalmente, me permitiré insinuar algunos criterios
constructivos, susceptibles, en mi opinión, de ayudara la renovación de esta área
medular del Derecho Privado que es la Parte General de los Contratos.
2. El contrato como categoría jurídica en blanco
En el Derecho Romano, al menos en su fase más relevante, marcada por la dinámica

interacción entre el jurisprudente y el pretor -aludo, por cierto, al Derecho Romano
clásico- el contrato como figura genérica fue
[Página 2]
desconocido [2]. A través del mecanismo de las acciones sólo se protegieron ciertas
figuras contractuales específicas que siempre generaban obligaciones recíprocas: la
compraventa, la sociedad, el mandato y el arrendamiento por un lado (figuras en las
que había existido un negocio jurídico, en el sentido moderno); la relación tutelar, la
comunidad incidental y la gestión de negocios ajenos por el otro lado (figuras también
contractuales en que estuvo radicalmente ausente la idea del acuerdo de voluntades).
En otras palabras, en el Derecho Romano Clásico, los contratos fueron exclusivamente
unas pocas figuras específicas en las que se atendía no al acto de constitución, no al
momento volitivo, que podía incluso ser innecesario, sino que al carácter bilateral de
la relación ya constituida. Las aportaciones de la moderna romanística han dejado en
claro lo antes indicado.
En esa perspectiva -compatible con la ausencia de afán especulativo que caracterizó a

los jurisconsultos del Lazio, en que el Derecho se elabora tópicamente, caso por caso,
ignorando la ulterior metodología de la sistematización- ni siquiera se insinúa una
teoría general del contrato. Hay unos pocos contratos; cada cual recibe un
tratamiento particular, y basta.
Es sólo en el Derecho Romano Postclásico, en el Derecho Justinianeo, marcado por la

influencia especulativa que Bizancio ha recibido de Grecia, que emerge el contrato
como una categoría conceptual, como una idea genérica que, por lo mismo, puede
proyectarse en muchas especies contractuales; más aún, en ilimitados contratos
particulares. Este tránsito del contrato clásico (pocas figuras específicas) al contrato
post-clásico (categoría general a la que pueden reducirse infinitas figuras específicas)
se opera, como es sabido, al conferirse plena eficacia al contrato innominado, al
contrato carente de reglamentación, el que, a través de alguna de sus cuatro
posibilidades originales ("doy para que des", "doy para que hagas", "hago para que
des" y "hago para que hagas") adquiriría la potencialidad ilimitada que hoy tiene.
Permítasenos aquí una digresión, a fin de ilustrar la tremenda potencialidad que con el
correr de la historia adquiriría la voz "contrato". Como noción explicativa, el contrato
irá invadiendo todos los terrenos. La Sociedad Civil será explicada como un contrato
social, lo que, empíricamente, por cierto es falso. En nuestro terreno, en el Derecho
Civil, abusando de las ficciones se dirá, por ejemplo, que el régimen legal matrimonial
-la sociedad conyugal, si ustedes quieren- es un contrato tácito de capitulaciones
matrimoniales entre marido y mujer. O bien, el con-
[Página 3]
trato como noción técnica, en diversos momentos, adquirirá supremacía sobre la ley;
un ejemplo: en el Decreto-Ley 600, que recientemente ha fijado en nuestro país el
Estatuto del Inversionista Extranjero, el régimen jurídico aplicable a cada inversión
extranjera no dimana de la ley, como habría podido ocurrir, sino que de un contrato
solemne concluido entre el Comité de Inversiones Extranjeras y el inversionista de que
se trate.
Luego del surgimiento del contrato innominado, ya adquiere razón de ser una doctrina
general del contrato. En efecto, poco a poco se irán decantando principios comunes a
todos los contratos (la buena fe o la fuerza obligatoria, por ejemplo) o a algunos
grupos más o menos amplios de contratos, v. gr.: instituciones aplicables a los
contratos bilaterales o a los contratos onerosos o a los contratos de ejecución diferida.
De este modo, las normas de cada contrato específico (legales o voluntarias) habrán
de integrarse con las reglas generales del contrato, concebido como categoría en
blanco o genérica. Así, entonces, quien quiera conocer el perfil de un contrato
particular, deberá tener presentes, simultáneamente, las reglas de los contratos en
general; las reglas de cada uno de los grupos al que pertenezca el contrato particular
y las reglas exclusivas de éste (si se tratase de uno de los llamados nominados o
típicos).
Cuál más, cuál menos, las cinco Escuelas de Derecho chilenas han tomado
recientemente conciencia de la significación de la Parte General de los Contratos, al
extremo que le han asignado un sitial en sus respectivos curricula obligatorios, antes
del tratamiento de algunos contratos específicos o en lugar del estudio de éstos. Esta
importantísima innovación didáctica tiene, sin embargo, el riesgo de fortalecer el
pensar geométrico que va aparejado a la concepción sistemática del Derecho, como
serie de deducciones lógicas, lo que fuera de apartar a nuestra disciplina de su aporía
fundamental: lo justo, aquí y ahora, sólo puede conducir a la frustración. El pensar
rigurosamente sistemático se compadece con las disciplinas que tienen verdadera
relevancia epistemológica; el pensar tópico parecería, en cambio, el más apropiado a
nuestro que hacer. Estas someras observaciones justifican mis preferencias por la
terminología "Parte General de los Contratos", en lugar de "Teoría General de los
Contratos". En la imposibilidad de ahondar ahora en este punto, me remito a la
célebre obra del profesor alemán Theodor Viehweg: "Tópica y Jurisprudencia", la que
ha sido calificada como una de las publicaciones jurídicas más brillantes de todos los
tiempos [3].
[Página 4]
3. Síntesis de la visión tradicional del contrato como categoría generica
Explícita o implícitamente, la visión tradicional del contrato, correspondiente a la

época de la codificación que se abre con el Código Civil francés de 1804, ha reposado
sustancialmente sobre el dogma de la autonomía de la voluntad. Decir que la
voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear, sin cortapisas, los
derechos y las obligaciones que le plazca. La voluntad se basta a sí misma y toda
obligación contractual ha de sustentarse en la voluntad. De tal manera, la voluntad
aparece como la fuente y la medida de los derechos personales generados por el
contrato. Esta doctrina se asienta en consideraciones filosóficas y económicas, por
todos conocidas al menos aproximadamente, que no corresponde ahora examinar.
Sea de ella lo que fuere, es evidente que ha impregnado los principales principios y
directrices en torno a los cuales se ha tejido la Parte General de los Contratos (salvas
algunas corrientes adversas o algunos sincretismos).
Así, la autonomía de la voluntad se proyecta tanto en la formación o génesis del

contrato cuanto en sus efectos. Destacan en la base del nacimiento del contrato dos
principios: la libertad contractual y el consensualismo. Y entre los efectos generales
del contrato: la fuerza obligatoria y el efecto relativo, sin perjuicio de lo tocante a la
interpretación contractual.
En cuanto al principio de la libertad contractual -a menudo mal asimilado a la

autonomía de la voluntad ya que ésta es mucho más vasta que aquél- dado el
supuesto de la voluntad todopoderosa, se predica que las partes son libres de
contratar o de no contratar y, en caso afirmativo, son libres para elegir el
cocontratante y para fijar el contenido del negocio jurídico, o sea, sus cláusulas.
Respecto al principio del consensualismo, todavía se afirma que, como regla general,
basta el solo consentimiento de las partes para que ellas queden contractualmente
vinculadas, puesto que la exigencia de cualesquiera formalidades externas implicaría
dar al traste con la idea de que la voluntad se basta a sí misma.
Tocante a la fuerza obligatoria del contrato, consagrada en la enérgica metáfora de

que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, nuevamente, dado
el principio general de la autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria cae por su
propio peso como un principio de segundo grado. De lo que resulta, en particular, una
pertinaz negativa a admitir la revisión por excesiva onerosidad u otros remedios a las
vicisitudes de la imprevisión, puesto que implicarían pasar por encima de la voluntad
manifestada por las partes al contratar.
[Página 5]
Todavía, si la voluntad ha de ser el faro que ilumine el contrato, es obvio que éste sólo
puede generar derechos e imponer obligaciones a quienes concurren con su voluntad
personal a formarlo. Es el principio del efecto relativo (res inter allios acta...): los
contratos no benefician ni perjudican a terceros.
Si surge alguna controversia entre las partes respecto al alcance del contrato que las
liga, ésta habrá de zanjarse al través de la interpretación contractual. Consecuente
con el prius de la autonomía de la voluntad, se ordena al intérprete, al juez, que
busque la intención o voluntad subjetiva que tuvieron los contratantes, para decidir
con ella y en ella el conflicto de intereses.
Evidentemente que existen otros institutos de la Parte General de los Contratos, como
por ejemplo la formación del contrato entre ausentes, que reciben una respuesta legal
y/o doctrinaria inspirada en la autonomía de la voluntad. Los dejaremos de lado, para
examinar ahora cómo la construcción en torno a las ideas antes reseñadas se está
viniendo al suelo. Omitiré también nuevos comentarios en el tema de la interpretación
contractual, materia sobre la que he escrito dos libros muy críticos respecto al sistema
subjetivo chileno establecido en los artículos 1560 y ss. del C. Civil.
4. Algunos aspectos del quiebre del esquema tradicional del contrato

como categoría generica
A. La mayor ruptura de la libertad contractual, especialmente por su frecuencia, viene

configurada por el contrato dirigido. Con el propósito de manipular la Economía o de
proteger a los grupos sociales más débiles (evitando los abusos del contrato por
adhesión), el Poder Público suele fijar imperativamente las cláusulas más significativas
de ciertos contratos, las que, por lo mismo, ya no quedan entregadas a la libre
decisión de las partes. Es lo que aconteció, primero, con el contrato de trabajo y,
luego, con el mutuo y con los arriendos urbanos y rústicos. Pero hoy esta tendencia,
en todas las latitudes, se extiende vertiginosamente. Así, en Chile, han engrosado la
categoría de los contratos dirigidos, entre muchos otros, los contratos sobre
importación de tecnología extranjera; los contratos cotidianos de compraventa de
artículos de primera necesidad; los contratos sobre operaciones de crédito de dinero
(D.L. 455 de 1974); los contratos entre las Administradoras de recursos ajenos y los
asociados para la adquisición de vehículos motorizados a través del sistema de
adjudicación y sorteo por grupos (D.L. 637 de 1974), etc.
Aunque con menos frecuencia, los otros aspectos de la libertad contractual también
experimentan derogaciones. Así, a veces, o bien desaparece la posibilidad de elegir la
contraparte (v. gr., los casos del art. 14
[Página 6]
del D.F.L. 9 de 1968 sobre Locación de Predios Rústicos, según el cual el propietario
que desee transferir el predio arrendado debe ofrecerlo en venta en primer lugar al
arrendatario, y del art. 22 del D.L. 466 de 1974 sobre Fomento de la Marina Mercante
que limita la libertad para elegir el transportador en los contratos de fletamento) o
bien, lo que es todavía más terminante, desaparece la posibilidad de decidir si se
contrata o no se contrata. En esta última hipótesis, emerge la figura del contrato
forzoso o impuesto, sobre la cual hemos tenido ocasión de escribir un ensayo que está
en vía de ser publicado por la Revista de Derecho y Jurisprudencia. En él, distinguimos
entre contratos forzosos ortodoxos y heterodoxos. Los primeros son aquellos contratos
que, a pesar de ser impuestos, conservan la fisonomía de los contratos ordinarios en
cuanto a la formación del consentimiento; quien está obligado por la ley a contratar,
conserva, de consiguiente, cierta autonomía, pudiendo generalmente elegirá la
contraparte y discutir las cláusulas negóciales. A pesar de lo novedoso que, a priori,
esto pudiere parecer, los casos abundan en la legislación chilena, especialmente en el
ámbito de los seguros; por ejemplo: seguro obligatorio contra el incendio de los
edificios sujetos a la ley sobre propiedad horizontal (art. 62 Ley 6.071) o de las
viviendas adquiridas a través de Asociaciones de Ahorro y Préstamo (arts. 83 y 92 del
Decreto 11.429, D. Oficial de 17 nov. 1960) [4]. Los contratos forzosos heterodoxos,
en cambio, se caracterizan por la pérdida total de la autonomía de las partes, ya que
la relación jurídica contractual viene impuesta directamente por la ley. Esta no se
limita a imponer una obligación de contratar sino que designa a las partes, las que
quedan ligadas sin necesidad de declaración alguna, y determina el contenido de la
convención. Los espíritus conservadores dirán que no puede haber, entonces,
contrato. Se equivocan, sin embargo, pues olvidan que el contrato no es sólo el acto
voluntario de constitución de la relación jurídica, sino que además y sobre todo (si
miramos a los precedentes del Derecho Romano Clásico) la relación constituida,
independiente de su nacimiento o génesis. Un caso, en Chile, de contrato forzoso
heterodoxo parece ser el del seguro agrícola y ganadero contra riesgos de la actividad
agropecuaria (art. 12 Ley 17.308 y Decreto 1.491, D. Oficial I o julio 1970). Por lo
demás, el propio legislador, al constituir las relaciones jurídicas a que aludimos, las
califica de contractuales. Con esto, les hace aplicables todas las reglas técnicas de la
contratación, que son de las más afinadas que tiene el Derecho. Al mismo tiempo,
deja reconocida la superioridad de la relación jurídica privada de carácter contractual
sobre la relación jurídica privada de
[Página 7]
carácter legal. (Mayores detalles en mi artículo: "El contrato forzoso o impuesto").
B. Paso, a continuación, somera revista al deterioro del principio del consensualismo.
No sólo se quiebra la idea de que el contrato se perfecciona por el simple acuerdo de

voluntades, en los diversos casos en que para el nacimiento del contrato es
indispensable cumplir una solemnidad objetiva (contratos solemnes) o efectuar la
entrega de una cosa (contratos reales). Fuera de tales hipótesis, que es cierto que son
excepcionales, toda vez que el cumplimiento de una formalidad viene exigida, resulta
disminuida la idea "solus consensus obligat". Y ocurre que los contratos civiles, las
más de las veces están sujetos a una exigencia externa: formalidades de prueba,
habilitantes o de publicidad.
Respecto a las formalidades de prueba, éstas aumentan día a día.
V. gr., arts. 40 y 41 de la ley 15.231 respecto a la escrituración de los contratos

translaticios de dominio de vehículos motorizados y a la inscripción del título en el
Registro de Vehículos Motorizados; art. 10 del D.L. 455 respecto a la escrituración de
la estipulación de intereses o su exoneración en las operaciones de crédito de dinero,
etc. Con todo, el caso más conocido, el del art. 1709 del C. Civil que exige que se
preconstituya la prueba por escrito de todo contrato que contenga la entrega o
promesa de una cosa que valga más de E° 0,20, merece dos observaciones:
1. Si bien la sanción por incumplimiento de la formalidad es sólo la inadmisibilidad de

la testimonial, el contratante diligente no puede omitir la extensión de un documento,
pues su eventual omisión lo expone al riesgo de no poder probar judicialmente el
crédito y, naturalmente, una obligación que no puede probarse es, desde el punto de
vista práctico, como una obligación nula.
2. La suma de 200 pesos que indica la ley, hoy insignificante, es la misma que figuró
en el Código primitivo de 1855. Lo que deja patente el criterio de someter todo acto
jurídico civil (no mercantil, dado el art. 128 del C. de Comercio) al trámite de la
escrituración.
Ustedes saben que las formalidades habilitantes son exigidas por el legislador a fin de
cautelar los intereses de los incapaces y que su incumplimiento es muy grave, ya que
viene sancionado con la nulidad relativa. Por último, el incumplimiento de las
formalidades de publicidad, exigidas a fin de divulgar la celebración de ciertos actos
jurídicos, es también grave, pues la sanción llamada inoponibilidad puede acarrear
prácticamente la ineficacia del acto. No se trata, pues, cualquiera que sea la
formalidad exigida, de un requerimiento accesorio, fácilmente tolerable
[Página 8]
por el consensualismo, sino que, en cada caso, de un manifiesto quiebre de este

subprincipio de la autonomía de la voluntad.
Contra mi deseo, también tendré que soslayar en esta exposición las muchas
manifestaciones, doctrinarias o legales, del debilitamiento de los principios de la
fuerza obligatoria y del efecto relativo de los contratos. En cuanto a este último, sólo
dejo indicado que, a la sazón, es bastante frecuente que un contrato genere derechos
u obligaciones para terceros y que, incluso, ya ha comenzado a hablarse por la
civilística comparada de la interesantísima figura -especialmente en el terreno de la
responsabilidad aquiliana- del efecto absoluto de los contratos.
C. Todavía en relación con la formación de los contratos, creo oportuno hacer
referencia a dos situaciones generales, muy frecuentes en la práctica, en las cuales el
núcleo rector del contrato tradicional, es decir el momento del acuerdo de voluntades,
por decir lo menos, se diluye. Ambas tienen de común su independencia de cualquier
tipo de intervención o presión del Poder Público.
Por una parte, la vida cotidiana de cualquiera de nosotros se ve salpicada de

numerosos contratos menores, de rápido trámite, en los que no media reflexión y ni
siquiera conciencia de estar contratando (p. ej., transporte urbano; compras de
periódicos, de cigarrillos, del pan; abastecimiento de gasolina para el automóvil...
cuando los combustibles eran baratos, etc.). En estos casos, el contrato pasa lisa y
llanamente desapercibido. Antes que un acuerdo de voluntades, el contrato aparece
como un instrumento despersonalizado del intercambio de bienes y servicios. (Cfr.
nota 6 de mi artículo: "El contrato forzoso o impuesto"). Esta figura, que llamamos
contrato menor, acaso podría incluirse dentro de la categoría mucho más general de
los contratos estandarizados, cuyas condiciones generales están predispuestas de
antemano.
Por otra parte, a propósito de los contratos libremente discutidos (aquellos negocios
jurídicos que deleitan a los sostenedores de la autonomía de la voluntad), aparece
como un exceso poner todo el énfasis exclusivamente en el instante del acuerdo entre
el solicitante y el destinatario. Antes ha tenido lugar una etapa, a veces larga, de
negociaciones o tratativas, la que bien valdría la pena estudiar no ya bajo el prisma de
la responsabilidad precontractual sino que, empíricamente, para precisar cómo
efectivamente nacen los contratos. Si así se hiciere, el marco metodológico obligado
sería la llamada Teoría de los Juegos. Como se ha dicho, "la esencia de los juegos
consiste en implicar sujetos que deben tomar decisiones con finalidades y objetivos
cuyo destino está entrelazado. Dichos sujetos tienen algún control de la situación,
pero sólo parcial. Cada uno se enfrenta a un problema de optimización de propósitos
[Página 9]
cruzados. Sus planes deben ajustarse no sólo a sus propios deseos y habilidades, sino
que también a los de los otros sujetos implicados"[5]. Al menos desde el punto de
vista explicativo, reducir el contrato discutido exclusivamente al acuerdo de
voluntades parece un simplismo, pues significa prescindir del análisis de las
estrategias y maniobras desplegadas por cada parte a fin de lograr los resultados que
ella se propone. Si en otras disciplinas, entre las que sobresalen la Logística Militar
junto a la Economía y la Ciencia Política, es habitual el recurso a la Teoría de los
Juegos cuando se trata de procesos de toma de decisiones, ¿por qué no habría de
ocurrir otro tanto en el Derecho? ¿no es acaso el contrato un instrumento de toma de
decisiones? [6]
5. Ausencia actual de una nocion unitaria del contrato
Estimo que los planteamientos que acabo de hacer, junto a varios otros que he tenido
que omitir por la escasez del tiempo, ponen de relieve el estallido de lo que fuera la
noción unitaria del contrato. Hoy, bajo la expresión "contrato" se engloban muchas
realidades jurídicas que o son heterogéneas o son directamente contrapuestas. Como
ha destacado con acierto el prominente jurisconsulto español Antonio Hernández-Gil:
"El dogma de la autonomía de la voluntad incorporaba al contrato una idea que, sin
perjuicio de sus quiebres sociológicos, era científica y técnicamente valiosa, ya que
permitía asentar sobre ella una explicación lógicamente coherente, tanto del proceso
formativo del contrato cuanto de su contenido y efectos. Esta idea ha sido
ampliamente rectificada, pero no se ha encontrado otra que la reemplace, es decir,
que explique íntegramente y de otro modo el contrato"[7]. He aquí, implícitamente
sugerido, un importante desafío para la civilística contemporánea: sentar las bases y
luego elaborar una Doctrina General del Contrato renovada.
Concluyendo pues esta exposición, procuraré bosquejar algunos criterios, quizás

válidos para la renovación de la Parte General de los Contratos.
6. Algunos criterios en la busqueda de una renovación de la parte general

de los contratos
A. Pienso que la distinción entre contrato como acto de constitución de una relación
jurídica y contrato como relación jurídica ya constituida
[Página 10]
puede ser útil en la fijación de un apropiado esquema de trabajo del contrato como
categoría genérica.
Es del caso recordar que, etimológicamente, la voz "contractus" designa lo contraído,

o sea, la relación jurídica constituida. Tal fue, por lo demás, la concepción del contrato
en el Derecho Romano Clásico. No interesaba el acto genético de constitución sino
que la relación ya trabada entre las partes. Sólo muchos siglos más tarde, bajo influjos
de signo racionalista, se llegaría a concebir el contrato como el consenso o acuerdo de
voluntades de las partes. Lamentablemente el voluntarismo, al que reconocemos
muchas proyecciones irreversibles, ha opacado por completo la visión primitiva, al
punto que muchos estudiosos, todavía hoy día, sólo ven en el contrato el acto de
constitución, el momento volitivo; la génesis y no el producto.
Acaso haya llegado la hora de la síntesis; el momento de distinguir, para provecho de

ulteriores análisis doctrinales y elaboraciones jurisprudenciales, el acto de contratar
del contrato mismo, de la misma manera como se diferencia el proceso de fabricación
de un objeto del objeto ya fabricado.
Así las cosas, el contrato aparecería desdoblado en unidades diversas -relacionadas

por cierto-, el acto de constitución, a cuyo respecto la voluntad subjetiva de las partes
seguiría siendo importantísima, y la relación jurídica objetivada, independiente de la
voluntad generadora.
De acogerse este esquema, las técnicas de la interpretación y de la ejecución del
contrato ganarían en claridad, pudiendo abandonarse tantas explicaciones antojadizas
en temas tan variados como las reglas interpretativas; la fuerza obligatoria; el efecto
relativo; la responsabilidad por incumplimiento; la resolución por inejecución; la
excepción de contrato no cumplido, etc. (Más allá de la Teoría General de las
Obligaciones, el estatuto legal aplicable a las obligaciones contractuales es diverso del
que rige las obligaciones que nacen al margen de un contrato).
La distinción propuesta implica, claro está, aceptar que, después de nacido, el

contrato se independiza de la voluntad subjetiva de las partes. Es lo que postulan
muchos y destacados filósofos del Derecho (Michel Villey y Henri Batiffol, por
ejemplo). Lo que, entre tantas otras consecuencias, podría conducir a acoger un
sistema objetivo de interpretación contractual; la teoría de la imprevisión y la revisión
de los contratos en curso o la resolución por excesiva onerosidad; y, sobre todo, el
poder discrecional de los jueces.
B. Detengámonos un instante en esto último. Toda disciplina social exige un mínimo

de fijeza y de certidumbre. Las reglas legales se
[Página 11]
la confieren al Derecho, salvaguardando, de consiguiente, el valor de la seguridad.

Frente a reglas legales precisas y terminantes, no puede quedar a los jueces sino el
camino de aplicarlas estrictamente. Pero de ahí a pretender que el Derecho sean sólo
las leyes, hay un abismo. Sea por ausencia u obscuridad de la ley, sea por el empleo
de criterios flexibles por la misma, sea por la peculiaridad de las circunstancias
particulares del caso, y todavía por otras razones (las relativas a una metodología
tópica del Derecho, por ejemplo), con mucha frecuencia la decisión de un litigio queda
entregada al poder discrecional del juez. Lo mismo ocurre en materias contractuales.
Si traemos aquí este vasto tema a colación, lo que podría parecer inoportuno, es con
el afán de abogar por que las cosas sean llamadas por su nombre. Porque si bien a
través de toda la historia del Derecho, al lado del legislador también los jueces han
creado Derecho, habiendo en esto jugado un papel importante el poder discrecional,
lo cierto es que durante el auge de las mistificaciones exegéticas, tal realidad ha sido
disfrazada. Y así, tras las apariencias o ropajes legalistas y logicistas de los fallos, a
menudo se han encubierto realidades diversas, directamente inspiradas en la
equidad.
Pero ahora que es casi un lugar común propugnar la deslegalización del Derecho,
colocando a la ley positiva en el justo lugar que le corresponde, sería de toda
conveniencia reconocer explícitamente a los jueces los poderes de censores que
siempre han tenido.
Esto que queda dicho burdamente y sin los matices que el tema requeriría en razón
de su delicadeza y complejidad, me sirve de eslabón para dejar indicada una última
idea. Primero, en general; luego, a través de una manifestación específica.
C. Dado un litigio contractual, si existe una solución tajante en la ley o la voluntad

precisa y pertinente de las partes ha previsto la dificultad, la sentencia tendrá que
construirse a partir de aquélla o de ésta. En caso contrario, el Derecho será dicho por
el juez utilizando principalmente su poder discrecional.
Pero, evidentemente, un fallo discrecional no es alguno en que el sentenciador pueda

decir lo que se le antoje. La libertad del juez nunca podrá ser libertinaje.
A través de diversos expedientes, desde afuera, la propia ley suele poner algunas
restricciones al empleo del poder discrecional. Uno de estos expedientes está
configurado por ciertas reglas legales flexibles, módulos, patrones o estándares.
[Página 12]
Un estándar es una regla legal que en lugar de formular una solución rígida, recurre a
un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al
buen criterio del juez de la causa. Se trata, como ha dicho Giorgio Del Vecchio, "de
conceptos capaces de asumir en la unidad de su propia significación, un contenido
empíricamente variable. Tales conceptos, que otros han llamado conceptos válvulas y
también órganos de adaptación, sirven precisamente para mantener el necesario
equilibrio (no estático, sino dinámico) entre el sistema jurídico y los elementos que lo
rodean" [8].
Por cierto que en materia de contratos hay muchas reglas legales que tienen
semejante naturaleza. Pero, lo que no deja de ser signo de una pervivencia de hábitos
exegéticos, en Chile, ni la doctrina les ha consagrado toda la atención que merecen, ni
los jueces en sus fallos las emplean. Es el caso, por ejemplo, de las nociones "buen
padre de familia", "buenas costumbres", "orden público" y "buena fe". En mi opinión,
todos estos estándares o reglas flexibles configuran una infraestructura legal que ya
está dada y cuya potencialidad para renovar la Parte General de los contratos es
enorme.
Merecen destacarse los tópicos del orden público y de la buena fe. Sobre el primero
podrá ilustrarlos el profesor Fernando Fueyo Laneri, quien últimamente le ha
consagrado ingentes desvelos académicos. Termino, pues, refiriéndome a la buena fe.
D. La buena fe es una noción extremadamente rica que se proyecta en las más

variadas disciplinas jurídicas (p. ej., sirve de asidero, en el Derecho Procesal, al
principio de la probidad procesal). En verdad, la buena fe es un principio general del
Derecho, heredado del Derecho Romano.
En sede no jurídica, la expresión buena fe designa una persuasión subjetiva interna de

estar actuando o haber actuado correctamente. Representa un estado de ánimo.
Proyectada la buena fe al terreno del Derecho Civil, asume dos direcciones. La
primera, la buena fe subjetiva, conserva aquella fisonomía psicológica. La segunda, la
buena fe objetiva, que es la que interesa en materia de contratos, la pierde.
La buena fe subjetiva consiste en la convicción de encontrarse el sujeto en una

situación jurídica regular. Pero puede no ser así. Puede existir error. Como el Derecho
ampara la convicción subjetiva de regularidad, en ocasiones disculpa el error, con lo
que deja de lado la aplicación implacable de las normas técnicas que conduciría a la
nulidad o a otras sanciones. De tal manera, la buena fe subjetiva es una noción
justifica-
[Página 13]
tiva del error. El papel del juez consiste en comprobar la convicción psicológica del
sujeto amparado, mediante una apreciación "in concreto", luego de lo cual se limita a
aplicar las consecuencias jurídicas precisas que la propia ley indica en cada caso. La
buena fe subjetiva, por lo tanto, no es un estándar. En Chile, entre otros casos, esta
concepción de la buena fe se proyecta en el Derecho de las Personas, en la institución
del matrimonio putativo; en el Derecho de los Bienes, en la protección de la posesión
regular (tratamiento privilegiado del poseedor de buena fe respecto a la usucapión o a
las prestaciones mutuas, en caso que reivindique el verdadero dueño); en el Derecho
de las Obligaciones, en el tratamiento que se dispensa al accipiens en el cuasicontrato
de pago de lo no debido: el monto de la restitución depende de su buena o mala fe, o
sea, de su ignorancia o conocimiento del error del solvens.
La buena fe objetiva, la buena fe que invade el campo de los contratos, sí que se

expresa en cambio, en un estándar o regla legal flexible que el juez es llamado a
precisar personalmente, cuando surgen dificultades entre los contratantes. Para
efectuar las precisiones que el caso reclama, el juez, utilizando su poder discrecional,
deberá apreciar "in abstracto" la conducta de las partes [9].
La regla de la buena fe contractual se encuentra establecida por el C. Civil en el art.

1546: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".
Disposición tomada por nuestro Código de los arts. 1134-3 y 1135 del modelo
napoleónico, aunque con un lamentable cercenamiento: la remisión a la equidad, que
contenida en el art. 1135 del Código galo de 1804 -a pesar de la tremenda
desconfianza que existía en Francia, luego de la Revolución, respecto a la equidad- fue
suprimida por Andrés Bello del art. 1546 chileno.
Hasta la fecha, el mencionado art. 1546 ha quedado casi relegado a la condición de

una norma legal programática. Las ocasiones en que los tribunales chilenos se han
remitido expresamente al mismo pueden contarse con los dedos de las manos. La
virtualidad de la regla de la buena fe contractual es, empero, inmensa. En Italia, el
eminente iusprivatista Emilio Betti ha podido, incluso, convertir a la buena fe en el hilo
conductor de la doctrina general del contrato [10]. Tal punto de vista no puedo menos
que compartirlo. Por lo demás, el nuevo C. Civil italiano de
[Página 14]
1942 se ha hecho eco de esa posición, al prescribir en sus artículos 1175, 1337, 1358
y 1375 que las partes deben comportarse correctamente, particularmente durante la
fase de formación del contrato, durante el lapso en que la condición se encuentre
pendiente y en la fase de ejecución o cumplimiento del contrato. Y al agregar, en el
art. 1366, que los contratos deben ser interpretados en conformidad a la buena fe.
Así, entonces -sea bajo un aspecto negativo de recíproco respeto, absteniéndose de

turbar las legítimas expectativas de la contraparte, sea bajo un aspecto positivo, de
cooperación o colaboración entre las partes-, la buena fe impone a los contratantes el
deber objetivo de actuar leal y correctamente durante todas las fases o momentos por
los que atraviesa una relación jurídica contractual, desde las conversaciones
preliminares hasta la completa ejecución de las obligaciones generadas por el
contrato. Pormenoricemos ahora un poco.
En la fase precontractual, durante las tratativas, y aunque la ley no lo diga

expresamente, cada negociador tiene el deber de presentar las cosas conforme a la
realidad adecuada al contrato que se vislumbra. La actitud exigida es la de "hablar
claro", absteniéndose de afirmaciones falsas o inexactas, como, asimismo, de un
silencio o reticencia que pueda producir una falsa determinación de la voluntad del
otro negociador. Es el deber de información, que impone una línea de corrección al
proporcionar datos a la otra parte.
Debemos aquí mencionar nuestra convicción, concerniente al imperativo de repudiar

de alguna forma, acaso a través de la reducción de la prestación excesiva, el contrato
concluido merced a la explotación del débil por el fuerte. Tal es la moderna
concepción de la lesión enorme, tan distante de la que rige en Chile: reducida a unos
poquísimos casos, en los cuales la ley cuantifica, a priori, el margen de la
desproporción entre las prestaciones que es susceptible de permitir que se deje de
lado la voluntad de las partes expresada en el contrato. En Chile, el juez carece por
completo de poder discrecional en materia de lesión (salvo en el caso del art. 1544
inc. final). En Alemania, en cambio, todo el instituto reposa en la confianza depositada
en los jueces y en el propósito de sancionar al que traiciona el deber de lealtad entre
contratantes. El art. 138 del C. Civil alemán de 1900 dispone, al efecto: "Será nulo
todo acto jurídico contrario a las buenas costumbres, y en particular aquel por el cual,
explotando cualquiera la necesidad, la ligereza o la inexperiencia del otro, se haga
prometer o dar por él o por un tercero, en cambio de una prestación, ventajas
patrimoniales que excedan el valor de esta prestación, de tal modo que, según las
circunstancias, las ventajas estén en enorme discordancia con ella". También el nuevo
C. Civil italiano concede una acción general de rescisión por lesión (art. 1448-1).
[Página 15]
En la fase de conclusión de los contratos, no sólo cada parte debe ser leal con la otra,
sino que ambas deben serlo respecto a terceros. Por tal razón, los institutos de la
acción pauliana (que permite revocar los actos fraudulentos respecto a los terceros
acreedores) y de la simulación de actos ficticios, podrían ser útilmente vinculados a
una perspectiva global de la buena fe contractual.
En cuanto a la fase de ejecución de los contratos, desde luego la responsabilidad

contractual por incumplimiento, a la luz del art. 1558 del C. Civil, es más amplia
mientras mayor sea la incorrección del deudor, pudiendo comprender hasta los
perjuicios imprevistos si fuere posible imputar dolo al deudor incumplidor. Pero esto no
implica novedad alguna. En cambio, sobre la base de la regla flexible del art. 1546,
bien podrían incorporarse progresos explicativos: por ejemplo, respecto a la excepción
de contrato no cumplido. O bien, novedades normativas de la mayor importancia
práctica: los tribunales podrían, por ejemplo, admitir como uno de los requisitos del
pago, fuera de la ejecución literal (art. 1569) y de la integridad (art. 1591), la
necesidad de que el solvens y el accipiens actúen de buena fe [11]; o admitir la
posibilidad de revisar los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente. En esto
último, al menos, los tribunales nacionales tendrían que decidirse a escuchar el
clamor de una copiosa e ilustrada doctrina de los profesores chilenos de Derecho Civil.
A través de las pinceladas que preceden, dejo pues insinuado cómo los jueces,
manejando discrecionalmente el estándar de la buena fe objetiva, podrían alterar, en
caso necesario, las obligaciones asumidas por el contrato: ampliándolas,
restringiéndolas o privándolas de eficacia según corresponda a las circunstancias del
caso concreto. El mayor valor de la equidad respecto de la voluntad en la búsqueda
de la decisión justa, ha comenzado a abrir la ruta, en el extranjero, a este modo de
entender el Derecho de los Contratos. Ojalá que en nuestro país ocurriere otro tanto.
Octubre 1974.
[1] Versión escrita de la clase magistral dictada por el profesor JORGE LÓPEZ SANTA
MARÍA, en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile-Santiago, a los cursos
paralelos reunidos de Derecho Privado IV. 19 Octubre 1974.
[2] Cfr. ITALO MERELLO A.: "La relación jurisprudente-pretor en la génesis del Derecho
Romano Clásico". Valparaíso. 1974.
[3] Original, München, 1953. Hay traducción española.
[4] Otros ejemplos de contratación forzosa ortodoxa se hallan en el art. 2 N° 2 y N° 3

del D. L. 637, publicado en el D. Oficial de 26 Septiembre 1974: las Administradoras
de recursos de terceros para la adquisición de vehículos motorizados deben celebrar
contratos de suministro con los productores o distribuidores autorizados y deben
constituir cauciones en beneficio de los asociados.
[5] MARTIN SHUBIK, "The uses of game theory". In Contemporary Politicai Analysis,
U.S.A., 1967, p. 240.
[6] Para mayores detalles, cfr. "El contrato forzoso o impuesto". N° 1.1.1.; también,
MEDLIN: "Conflictos de interés y teoría de los juegos", en Boletín del Instituto de
Docencia e Investigaciones Jurídicas, N° 24, p. 75 y ss.
[7] "Derecho de Obligaciones". Madrid, 1960, Nros. 77 y 80.
[8] "Los principios generales del Derecho", 3^ ed. española, Bosch, 1971, p.128.
[9] Sobre apreciación in abstracto y apreciación in concreto me remito a la laureada

obra, del mismo nombre, de NOEL DEJEAN DE LA BATIE. París. Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudence. 1965.
[10] Cfr., entre otras, su obra: "Teoría general de las obligaciones", versión española,
Madrid, 1969, tomo I, p. 69 y ss.
[11] Tal es la tesis de FERNANDO FUEYO -cfr. R. D. J. Tomo 55, 1^ parte, p. 95 y ss. , a
no dudarlo válida, pero que, lamentablemente, ha tenido poco eco en la
jurisprudencia.
El contrato dirigido
Contratos. Tomo I
Sumario
Páginas: 81-91
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXXVIII, Nros. 1 y 2, 5 a 14

Texto
El contrato dirigido[l]
[Página 81]
I o Uno de los principios fundamentales del derecho contractual moderno es el de la

autonomía de la voluntad, que consiste en la libertad de que gozan los particulares
para celebrar los contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y
duración.
En virtud de esta autonomía, los particulares pueden pactar los contratos que mas
convengan a sus intereses, sean o no de los reglados por la ley; combinar unos y otros
entre sí; atribuir a los contratos que celebren efectos diversos de los que la ley les
señala y aún modificar su estructura. Pueden, por ejemplo, estipular un pacto
comisorio en un contrato unilateral, convertir en bilateral un contrato naturalmente
unilateral, subordinar el perfeccionamiento de un contrato consensual por naturaleza
al otorgamiento de un instrumento público o privado. Pueden, igualmente, determinar
con entera libertad el contenido del contrato, en especial su objeto, y la extensión y
efectos de los derechos y obligaciones que engendre; fijar su duración; señalar las
modalidades que han de afectar-les; alterar, modificar y aún suprimir las cosas que
son de la naturaleza del contrato; determinar, entre las diversas legislaciones de los
Estados, aquélla por la cual ha de regirse el contrato, etc.
De ahí que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias de la
voluntad de las partes; sólo se aplican en el silencio de éstas. Y que la misión del juez,
en presencia de un contrato, se reduzca a interpretar o restablecer esa voluntad. El
juez no puede desentenderse de ella, mucho menos puede substituirla por la propia.
2Q Esta autonomía no es, sin embargo, absoluta. Como todos los derechos y
libertades, tiene sus limitaciones. Desde luego, los contratantes no pueden alterar,
modificar, ni variar las cosas que son de la esencia del contrato que pacten. Si lo
hicieren, el contrato, o no produciría efec-
[Página 82]
tos civiles, o degeneraría en otro diferente, como dice el artículo 1444 del Código Civil.
No podrían, por ejemplo, pactar una compraventa o un arrendamiento sin precio. No
pueden tampoco estipular nada que vaya contra las prohibiciones legales, el orden
público o las buenas costumbres. Tales estipulaciones serían nulas absolutamente por
ilicitud de objeto o de causa de acuerdo con los artículos 10, 1461, 1466, 1467 y 1682
del Código Civil.
3Q La autonomía de la voluntad, tal como la consagran el Código Civil chileno y los

Códigos extranjeros vigentes, es la aplicación en materia contractual de los principios
liberales e individualistas proclamados por la Revolución Francesa y que alcanzaron su
mayor auge durante el siglo XIX. Si los derechos, se dice, son meras facultades que la
ley reconoce a los individuos para que puedan desarrollar su personalidad y satisfacer
sus necesidades, si la libertad es la base de la actividad humana, claro está que
aquéllos pueden obrar como mejor les plazca, no siendo, naturalmente, contra el
orden público o las buenas costumbres.
Consecuencia de ello es que la voluntad debe ser limitada sólo en casos extremos y
que la intervención del legislador en materia contractual debe reducirse a lo
estrictamente indispensable, porque, siendo el contrato el resultado del libre acuerdo
de las voluntades de personas que están colocadas en un perfecto pie de igualdad
jurídica, no puede ser fuente de injusticias, ni engendrar abusos.
A tales extremos ha sido llevada la autonomía de la voluntad, que son muchas las
disposiciones legales que se ha pretendido interpretar diciendo que serían la voluntad
tácita o, presunta de los interesados. Así, la sociedad conyugal, que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio en defecto de capitulaciones matrimoniales,
sería el régimen matrimonial tácitamente adoptado por los esposos, que si quedan
sometidos a él es precisamente por no haber expresado su voluntad al respecto; y la
sucesión intestada sería el testamento presunto del difunto. Es decir, se supone que
quien no ha testado y, por lo mismo, no ha expresado ninguna voluntad, habría tenido
el propósito tácito de que sus bienes se distribuyan en la forma dispuesta por la ley
4Q Estas exageraciones de la teoría de la autonomía de la voluntad, unidas a las

transformaciones económicas, políticas y sociales de la época en que vivimos, han
provocado severas críticas en su contra.
No solamente se ha negado a la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones, no

sólo se ha sostenido que la única voluntad que el legislador debe considerar es la
declarada, cualquiera que haya sido la voluntad real, porque es la única que los
terceros conocen, sino que el principio
[Página 83]
mismo de la autonomía de la voluntad ha sido atacado en sus propios fundamentos.
No es efectivo, se dice, que un contrato no pueda ser fuente de abusos e injusticias, ni

que ambos contratantes se hallen colocados en el mismo pie de igualdad.
Seguramente será así si se examina el problema desde el punto de vista de la
igualdad jurídica; pero si se le examina en atención a la igualdad real, efectiva, esa
pretendida igualdad es un mito, porque, de ordinario, es uno de los contratantes quien
impone las condiciones del contrato al otro. Esto es lo que acontece en los contratos
llamados de adhesión, que son aquellos en que una de las partes dicta las condiciones
con arreglo a las cuales ha de celebrarse el contrato, condiciones que la otra se limita
a aceptar lisa y llanamente sin poder discutir y, muchas veces, sin conocer. En estos
contratos la autonomía de la voluntad no existe. ¿Quién, al comprar un pasaje en la
boletería de un ferrocarril, se atrevería a discutir el precio del transporte? No tiene
más recurso que aceptar la tarifa establecida por la empresa. ¿Quién es el que, al
interesarse por un objeto en un almacén que vende a precios fijos, pretendería
obtener una rebaja en el precio o facilidades para su pago, cuando precisamente la
base del negocio radica en que aquél sea fijo y pagadero al contado? ¿Quién, al
contratar un seguro, discute las cláusulas que figuran impresas en la póliza que le
presenta la Compañía aseguradora? Ni siquiera tiene tiempo ni paciencia para
imponerse de ellas, porque tales cláusulas suelen estar escritas con caracteres tan
pequeños que es menester una lupa para descifrarlos.
Aún en los contratos de tipo clásico, llamados de "libre discusión", en que las
condiciones del contrato son debatidas libremente por los contratantes, siempre suele
haber una voluntad que prevalece, porque son muchos los casos en que el contrato se
celebra bajo la presión de necesidades más o menos apremiantes. ¿Quién podría
sostener, sin negar la realidad de las cosas, que el obrero y el patrón discuten las
condiciones del contrato de trabajo en un pie de perfecta igualdad económica y en
idénticas circunstancias de vida? ¿Osaría alguien sostener, en nuestros días, en
nombre del principio de la autonomía de la voluntad, que hay que dejar el contrato de
trabajo sometido al libre juego de la libertad contractual? Evidentemente no, pues ello
importaría entregar indefenso al obrero en manos del patrón.
No hay que olvidar, además, que por encima del interés particular está el colectivo.
Los individuos, al contratar, sólo miran el suyo propio y prescinden por completo de la
conveniencia de la colectividad, ni siquiera consideran la del otro contratante. Dejar,
pues, a los particulares en absoluta libertad para que Contraten cómo y cuándo se les
antoje, es permitirles que puedan crear situaciones injustas o susceptibles de ori-
[Página 84]
ginar abusos que tarde o temprano han de repercutir en la colectividad toda, lo que
puede ser fuente de trastornos y complicaciones en la vida social. Es deber del Estado
prevenirlos v. evitarlos.
5Q Después de estas explicaciones, más de alguien se preguntará: ¿Es menester

entonces suprimir la libertad contractual? ¿Ha llegado el momento de eliminar de
nuestro Código Civil el principio de la autonomía de la voluntad?
No me parece ser ésta la conclusión a que conduzcan los conceptos que acabo de
expresar.
Desde luego, todas las doctrinas extremas son, por lo general, erróneas.
En seguida, ¿se ha demostrado acaso prácticamente que el régimen de supresión de

la libertad contractual sea el que rinda los mejores frutos? Rusia, cuna del comunismo
y donde la libertad contractual fué suprimida a raíz de la revolución comunista,
cambió más tarde de criterio y el Código Civil que hoy rige en ese extenso país
reconoce, al igual que los Códigos de la Europa Occidental, la libertad de las
convenciones privadas y los súbditos de los Soviets pueden pactar en la actualidad los
contratos que les plazcan dentro de los límites que señala el Código Soviético, y aún
aquellos no reglamentados expresamente por él. Las necesidades son más fuertes
que la voluntad humana y pasan por sobre ella.
Es que, a decir verdad, la libertad contractual es indispensable para el desarrollo del

comercio y para el progreso económico y material de los pueblos, porque no sacrifica
el interés privado que es el gran acicate de la producción. Mientras los hombres sean
hombres y estén movidos por el interés, será utópico pretender edificar un sistema a
base de la negación de ese interés, que es la palanca que ha movido al mundo y
seguirá moviéndolo en tanto la naturaleza humana no cambie.
La libertad contractual es, además, el complemento obligado de un régimen político y

económico que, como el nuestro, reconoce la propiedad privada y la libertad de
trabajo.
Pero no podemos desconocer, porque desconocerlo sería negar la evidencia, que la

absoluta libertad contractual, tal cómo la preconizó la Revolución Francesa y la
consagró el Código de Napoleón, tiene inconvenientes y puede ser fuente de abusos e
injusticias. Por eso creemos que el legislador tiene el derecho y, más aún, la
obligación de intervenir en la vida contractual para proteger a aquel de los
contratantes que se halle en una situación de manifiesta inferioridad respecto del otro
y para impedir, por lo mismo, que el contrato sea fuente de injusticias o sirva de
instrumento de explotación de una de las partes por la otra. Hay, sí, que pro-
[Página 85]
curar que las medidas que a este respecto se dicten sean bien estudiadas. Por
desgracia, ello no acontece. De ordinario, se dictan bajo la presión de las
circunstancias; de ahí que en ocasiones sean contraproducentes y conduzcan a
resultados muy diversos de los que se perseguían.
Resumiendo estas ideas, creo, pues, que si el régimen de la autonomía de la voluntad

es hoy por hoy aceptable y no podría prescindirse de él por las razones expresadas,
considero, al mismo tiempo, que el Estado tiene un derecho indiscutible e inalienable
para dictar medidas que tiendan a asegurar el imperio de la justicia en las relaciones
contractuales y a impedir que el contrato sea fuente de abusos e injusticias sociales o
el instrumento de una clase o de un grupo de individuos para explotar a otra clase o
grupo.
6Q Es precisamente en este sentido que se orienta la tendencia de las legislaciones

contemporáneas. Para emplear una expresión feliz del Decano Josserand, y que ha
tomado carta de ciudadanía en el Derecho, vivimos bajo el régimen del "contrato
dirigido", es decir, del contrato reglamentado y fiscalizado por los Poderes Públicos en
su formación, ejecución y duración. A un régimen de economía dirigida, como es el de
la hora actual, no puede convenir sino un régimen de contrato dirigido. De otro modo,
la economía dirigida no podría marchar: los contratos son los vehículos jurídicos de la
circulación y distribución de las riquezas.
¿Cuáles son las causas de esta transformación tan notable del derecho contractual, de
este derecho que hasta hace algunos anos era considerado como inmutable?
Georges Ripert, Decano de la Facultad de Derecho de París, en una obra muy

interesante, "El régimen democrático y el Derecho Civil moderno", la atribuye en parte
al sufragio universal. Según él, Diputados y Senadores, sobre todo en vísperas de
elecciones, a fin de congraciarse con el electorado, no se atreven a resistir la presión
de éste y dictan medidas de carácter económico destinadas a proteger determinados
intereses. Algo de verdad hay en ello. En Chile tenemos un caso reciente de una ley
dictada exclusivamente por la presión de un grupo de ciudadanos: la ley que obligó a
restituir a los empleados particulares los fondos de retiro acumulados hasta la
dictación de la Ley 6020. Tal fué la presión que los empleados particulares ejercieron
sobre los parlamentarios y son tantos los votos que ellos representan, que la ley se
despachó en unas cuantas horas en las dos ramas del Congreso con el acuerdo
unánime de todos los Partidos.
Pero atribuir a este solo hecho la transformación a que me vengo refiriendo sería ser
demasiado simplista y ver únicamente la superficie
[Página 86]
del problema. En mi concepto, las causas que la han producido son más hondas.
En primer término, el desarrollo creciente de las ideas socialistas, que dan

preeminencia al interés colectivo sobre el individual. En segundo lugar, la formación
de grandes grupos económicos, como sociedades, trusts, carteles, etc., que han
suprimido prácticamente la libre concurrencia y colocado a los consumidores en una
inferioridad tal que, a no mediar la intervención del Estado, sucumbirían en la lucha.
¿Qué sería del público consumidor de electricidad, gas, agua potable o que utiliza los
medios de locomoción si el Estado no fiscalizara y fijara sus tarifas? Y, por último, la
crisis producida a raíz de la guerra 1914-1918, que evidenció la impotencia de la
economía liberal para dirigir en forma adecuada la circulación y distribución de las
riquezas, con su consecuencia ineludible: la depreciación monetaria.
Cabe recordar que mientras en algunas regiones del globo se arrojaban ciertos
productos al mar o a los fogones de las locomotoras, como ocurrió con el café en el
Brasil, porque no había medios de consumir toda su producción, en otras esos
productos faltaban, y no por falta de producción, sino por una mala distribución de los
mismos.
En presencia de tales hechos, los Poderes Públicos hubieron de intervenir y el Estado

empezó a dirigir la economía. Convencido de que las iniciativas particulares eran
incapaces de asegurar el correcto funcionamiento de las actividades económicas,
tomó éstas bajo su dirección y entró de lleno a intervenir en la vida contractual
misma. Si los contratos son los instrumentos jurídicos de que el hombre se vale para
que las riquezas circulen y se distribuyan, para obtener que éstas vayan del productor
al consumidor, del que las tiene o produce al que las necesita y carece de ellas, no
puede dirigirse la economía sino dirigiendo las relaciones contractuales. Sólo así
pueden lograrse las finalidades económicas que persigue el Estado.
Es así como el Estado dicta medidas para limitar la producción de ciertas mercancías,
para determinar las cantidades en que éstas pueden ser vendidas, para prohibir los
contratos que estima nocivos para la economía general, para controlar las
exportaciones e importaciones, para proteger al contratante que se halle en situación
de inferioridad respecto del otro, para señalar las condiciones de precio, duración,
circunstancias y demás en que pueden celebrarse determinados contratos, etc.
De este modo, el contrato, fenómeno privado e individual, ha pasado a ser un

fenómeno social, cuya existencia y efectos interesan por igual al Estado y a quienes lo
han pactado.
[Página 87]
7Q Una manifestación de esta misma tendencia intervencionista en la vida contractual

es el desarrollo creciente del concepto de la lesión.
El Código Civil francés, inspirado en un criterio individualista, no aceptó la lesión como

causal de rescisión de los contratos sino en ciertos y determinados casos. Si los
individuos son libres para pactar los contratos que les plazcan, se decía, no puede
aceptarse que la desproporción económica autorice la rescisión de los mismos. Tal era
el argumento que se esgrimía en contra de la lesión en él seno del Consejo de Estado
cuando se elaboró ese Código." Y fué gracias a la tenacidad de Bonaparte que, en
esta ocasión, como en muchas otras, hizo prevalecer su voluntad, que pudo obtenerse
que la lesión fuese admitida respecto de la compraventa de bienes raíces.
Hoy día, en cambio, en los Códigos dictados en pleno siglo XX, la lesión es aceptada
en toda clase de actos o contratos, cualquiera que sea su naturaleza, siempre que
entre las prestaciones de las partes haya una desproporción evidente o, como dice el
Código Civil alemán, chocante, y esta desproporción provenga de que una de ellas
haya abusado de la ligereza, ignorancia, inexperiencia o necesidad de la otra. Una
disposición de esta especie consagran, entre otros, los Códigos alemán, chino y
mexicano.
8QOtra manifestación de esta misma tendencia es la aplicación de la teoría del abuso

del derecho en materia contractual. Formulada esta teoría con motivo de la
responsabilidad extracontractual, hoy se la utiliza también para controlar el goce y
ejercicio de los derechos derivados de los contratos, a fin de que este ejercicio no sea
ilícito o ilegítimo e impedir así que los contratantes se sirvan de los derechos que los
contratos crean con una finalidad distinta de aquella para la cual éstos fueron
pactados.
Manifestación de la misma tendencia es también la teoría de la imprevisión aceptada

por varias legislaciones extranjeras y en virtud de la cual los jueces pueden dejar sin
efecto o modificar aquellos contratos cuya ejecución llega a ser ruinosa para las
partes a causa de circunstancias posteriores, extraordinarias e imprevistas al tiempo
de la celebración del contrato.
9Q Este movimiento intervencionista del Estado es universal: se ha producido tanto en

los países totalitarios como en los democráticos; tanto en Europa como en América.
¿Qué otra cosa es el "New Deal", sino la intervención del Estado en materia
contractual?
Son numerosas las leyes dictadas en los diversos países de Europa y de América
destinadas a fijar los precios de venta de ciertos artículos, la cantidad en que éstos
pueden exportarse e importarse o los salarios
[Página 88]
que deben pagarse en ciertas industrias, a controlar las operaciones de cambio

internacional, etc. En Francia misma, país que ha vivido siempre bajo la influencia de
los principios de la Gran Revolución, país democrático e individualista por excelencia,
se han dictado leyes de moratoria, otras que suspenden el ejercicio de las acciones
judiciales contra cierta categoría de deudores, que prorrogan los contratos vigentes,
que autorizan para reajustar el precio de arrendamiento de los predios rústicos o que
lisa y llanamente rebajan las rentas de arrendamiento en los contratos ya pactados,
que fijan el precio de ciertos productos y otras, como la ley Failliot, de 21 de enero de
1918, que autorizó a los tribunales para decretar la resolución de los contratos de
arrendamiento de locales comerciales pactados antes del 5 de agosto de 1914.
10Q Este movimiento intervencionista también se ha hecho sentir entre nosotros.

Muchas son las leyes dictadas en nuestro país con el objeto de regular o dirigir las
relaciones contractuales.
Tales son: el Código del Trabajo, que, en lo concerniente al contrato de trabajo, ha

dictado una reglamentación minuciosa acerca de la edad de los obreros y empleados,
de la duración del trabajo, del feriado, de la forma y época del pago del salario o
sueldo, de las causales de expiración del contrato, de las indemnizaciones a que son
acreedores los empleados, y obreros, etc. Y, para asegurar la eficacia de toda esta
reglamentación, el artículo 575 de ese Código declara irrenunciables los derechos
otorgados por las leyes del trabajo.
La Ley NQ6020, de 8 de febrero de 1937, que señaló el procedimiento con arreglo al

cual debe fijarse el sueldo vital de los empleados particulares y que dispuso que
ninguno de estos empleados podría percibir una remuneración inferior a él.
La Ley NQ4694, de 27 de noviembre de 1929, que fijó la tasa del interés convencional
en los contratos de mutuo y de depósito irregular.
La Ley NQ5001, de 13 de noviembre de 1931, que redujo en un 20% las rentas de

arrendamiento pactadas en los contratos vigentes a la fecha de su publicación en el
"Diario Oficia". Esta ley fué de duración transitoria, hasta el 31 del diciembre de
1932. Actualmente pende de la consideración del Senado un proyecto de ley que
regula el precio de los arrendamientos de predios destinados a la habitación[2]
El Decreto Ley NQ48, de 20 de junio de 1932, complementado por el Decreto Ley NQ

271, de 23 de julio del mismo año, que estableció una moratoria para diversas clases
de obligaciones.
[Página 89]
La Ley NQ5107, de 19 de abril de 1932, que ha sometido a control las operaciones de

cambio internacional y las exportaciones y prohibido la exportación de oro por toda
persona, a excepción del Banco Central de Chile.
La Ley NQ5394, de 6 de febrero de 1934, modificada por la Ley número 5713, de 4 de

octubre de 1935, que facultó a la Junta de Exportación Agrícola para fijar los precios
del trigo y productos derivados.
La Ley sobre impuesto a los alcoholes y bebidas alcohólicas, cuyo texto definitivo se
fijó por Decreto NQ 114, de. 8 de marzo de 1938, que ha señalado las normas con
arreglo a las cuales puede hacerse el comercio del vino y demás bebidas alcohólicas y
las cantidades en que uno y otras pueden ser expendidos.
El Decreto Ley NQ520, de 30 de agosto de 1932, que creó el Comisariato de

Subsistencias y Precios, organismo que puede fijar el precio de venta de ciertos
artículos de primera necesidad y de uso o consumo habitual.
11Q De lo expuesto fluye que el contrato moderno ha dejado de ser, aún entre
nosotros, un acto libremente consentido por los contratantes, toda vez que la ley regla
en forma imperativa sus condiciones en términos de que éstos no pueden eludirlos.
Es indiscutible que la autonomía de la voluntad subsiste, que los ciudadanos tienen el

derecho de celebrar los contratos que les plazcan. Pero esta libertad es sólo para
pactar el contrato, porque si lo pactan no pueden hacerlo a su antojo, sino en las
condiciones legales. Un productor de trigo puede o no vender el suyo; pero si lo
vende, debe hacerlo al precio señalado por la Junta de Exportación Agrícola. El que
necesita un empleado puede escoger el individuo que le convenga; pero no puede
pagarle el sueldo que le plazca, porque si es libre para elevar éste cuanto quiera, no
puede asignarle uno inferior al vital.
Como dice Ripert, el contrato libremente consentido del Código Civil ha venido a ser
reemplazado por un tipo de contrato semi-legal y semi-contractual, en el que la
declaración de voluntad sólo es necesaria para reconocer la sumisión de una de las
partes a la situación impuesta por la ley.
¿Quiere decir ésto que el contrato ha muerto, que asistimos al ocaso de una
institución jurídica que ha perdurado incólume durante siglos? Hay autores que así lo
creen y entonan el "De Profundis" al contrato. Hay otros, en cambio, y yo participo de
su opinión que estiman que el contrato es de aquellos muertos que aún gozan de
buena salud. El contrato vive. Talvez nunca "la humanidad ha contratado más que en
la época contemporánea. Lo que ocurre es que el contrato se ha transformado.
[Página 90]
La autonomía de la voluntad, como la concibió el Derecho Romano y la estableció el

Código Civil francés, se bate en retirada, y sólo subsiste en cuanto es necesaria para
que el vínculo jurídico se genere.
El Derecho es una ciencia social y, por lo mismo, cambiante y evolutiva. Sólo las
legislaciones muertas permanecen estacionarias. A medida que las necesidades se
transforman, las instituciones deben también transformarse. A nuevas necesidades,
nuevas instituciones. A nuevos contratantes, nuevas formas de contrato. O ¿acaso se
quiere que los hombres del siglo XX, que empleamos los aeroplanos, que nos
comunicamos de continente a continente por medio del teléfono, continuemos regidos
por los principios que aplicaban los Pretores romanos en los tiempos de Julio César y
de Augusto? Al progreso de la industria y de la ciencia ha de corresponder un progreso
equivalente en el Derecho. Si éste es un producto social, un instrumento creado por el
hombre para satisfacer sus necesidades, es evidente que si no realiza su finalidad, ni
da los frutos que estaba destinado a producir y es fuente de injusticias, el instrumento
deja de ser útil y debe cambiarse. Por eso, si no se tiene el tino de efectuar las
reformas que las circunstancias reclaman, serán los hechos los que, más fuertes que
la voluntad de los hombres, harán cambiar las instituciones, y se producirá lo que un
autor ha calificado muy acertadamente: la revuelta de los hechos contra el Derecho.
12QYo creo que, cualesquiera que sean las opiniones que se tengan en materia
económica, política o social, nadie puede dejar de reconocer que la intervención del
Estado en la vida contractual es saludable y beneficiosa, siempre que, como dice
Josserand, tenga por objeto organizar el contrato racional y equitativamente. Los
Poderes, Públicos no pueden mirar con indiferencia los contratos que celebren los
particulares, por las repercusiones que producen en la economía general y porque las
causas que ya señalé conducen a veces a injusticias atroces, sobre todo en los
contratos relativos al trabajo humano o a los artículos de primera necesidad. Si el
contrato es un fenómeno social, si cada vez es mayor la subordinación del individuo
respecto de la colectividad en que vive, si los contratos, como acabo de decir, tienen
repercusiones en la vida económica general y el Estado dirige la economía, es
indiscutible su derecho para intervenir en la vida contractual a fin de proteger a los
débiles y evitar que el contrato sea fuente de abusos o de lucros indebidos.
Pero, al mismo tiempo, el legislador no debe olvidar que los contratos descansan en la
palabra empeñada, que tienen por base la fe jurada, y que hay conveniencia en que
ella se cumpla. El respeto de los compromisos contraídos es una de las bases de
nuestra civilización y lo que diferencia a los pueblos civilizados de las sociedades
primitivas. Son, por eso, censurables las medidas destinadas a destruir o modificar los
con-
[Página 91]
tratos vigentes y sólo podrían justificarse en casos de extrema necesidad. Medidas dé

esta especie conducen poco a poco a formar la conciencia de los deudores de que
nada importa ligarse por una obligación, pues ésta cualquier día podrá eludirse
fácilmente. Se destruye así la confianza y, con ella, la seguridad jurídica.
Tales medidas son especialmente inconvenientes entre nosotros. Aunque sea doloroso
decirlo, uno de nuestros grandes males es la falta del concepto del cumplimiento del
deber. En Chile, por lo general, ni los de arriba, ni los de abajo suelen saber cumplir
con sus respectivos deberes. Son muchos los hombres que creen que los cargos o
situaciones que desempeñan son para recibir honores y beneficios y que no
comportan obligaciones y deberes. Son también muchos los individuos que, al ligarse
mediante un contrato, consideran que es sólo para obtener los beneficios que les
otorga, pero no para cumplir las obligaciones que les impone. En un país en donde
reina esta falta del concepto del deber, en donde la mayor parte de las gentes no
cumple los suyos con toda exactitud, dictar medidas que tiendan a eludir el
cumplimiento de las obligaciones es introducir lisa y llanamente un fermento de
desorganización social.
Creemos, pues, en resumen, que si es aceptable que el legislador dirija la vida
contractual procurando por medio de medidas imperativas o prohibitivas o de una
reglamentación adecuada el equilibrio y la justicia, en las relaciones contractuales,
son, en, cambio, inaceptables aquellas medidas que tiendan a desorganizar el
contrato, destruyendo o modificando los compromisos válidamente contraídos o
permitiendo al deudor desligarse de ellos con facilidad. Si al término de esta
conferencia hubiere de sintetizar en una frase las opiniones vertidas, diría, con
Josserand, el ex-Decano de la Facultad de Lyon: "Organización y socialización del
contrato, sí; desorganización y anarquía contractual, no".
[1] Conferencia pronunciada en el Aula Magna de la Escuela de Derecho de la

Universidad de Chile el 7 de noviembre de 1940. Versión taquigráfica de don Carlos R.
Weiss.
[2] Este proyecto se convirtió en la Ley número 6844, de 4 de marzo de 1941.

A lgunas consideraciones sobre el principio de la
autonomía de la voluntad
Manuel Som arriva U.
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Manuel Somarriva U.
Páginas: 17-27
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXXI, Nros. 3 y 4, 37 a 46

Texto
[Página 17]
Los tratadistas dan diversas definiciones de acto jurídico. Para Capitant es "una
manifestación externa de voluntad ejecutada con el fin de crear, modificar o extinguir
un derecho, y que produce los efectos deseados por su autor, porque el Derecho le
presta su sanción". Josserand lo define "como un acto que se ejecuta con miras de
producir efectos de Derecho". Finalmente, para otros en su más amplio sentido es
"una manifestación de voluntad ejecutada en conformidad a la ley".
Pero todas las definiciones apuntadas, si bien difieren en la forma, convergen en el

fondo al considerar el acto jurídico como un acto voluntario, y, en consecuencia, el
elemento esencial, básico lo constituye la voluntad de su autor, que cuando el acto es
bilateral toma el nombre de consentimiento.
Efectivamente, en los actos jurídicos la voluntad es el elemento de mayor
importancia, tanto es así, que si consideramos las diversas condiciones, que, según la
doctrina, son esenciales para su existencia, veremos que en definitiva estrechando el
círculo, todas ellas pueden reducirse a la voluntad. En efecto, la causa, ya se
considere de acuerdo con la doctrina clásica, como el motivo jurídico que induce a
celebrar el acto, o, que, conforme a la idea de Capitant, veamos en ella el fin del acto
o contrato, no puede separarse de la voluntad, porque es absurdo pretender la
existencia de la voluntad sin que haya un motivo que los induzca a prestarla, o sin que
nos guíe una finalidad al hacer esta manifestación. Otro tanto puede decirse del
objeto. Una declaración de voluntad para ser tal, necesariamente debe recaer sobre
un objeto. Finalmente, las solemnidades no son un elemento diverso de la voluntad,
ya que ellas no constituyen, sino una forma especial de esta manifestación cuando el
legislador por la gravedad, importancia o trascendencia del acto ha creído necesario
exigirlas.
[Página 18]
Por último, cabe expresar la opinión de Josserand, según el cual, la propia incapacidad
relativa constituye un vicio de la voluntad, pues si el legislador anula los actos de
estas personas cuando se ejecutan sin los requisitos legales, lo hace teniendo en
consideración que su estado no les permite medir las consecuencias y efectos del acto
que celebran.
Con los antecedentes expuestos no es extraño, entonces, que la voluntad una vez
exteriorizada, ya sea expresa o tácitamente, y aún a veces por el mero silencio como
acontece en los casos contemplados en los arts. 1956 y 2125 del Código Civil y
siempre que ella no adolezca de vicios, sea soberana en el campo del Derecho, y
tenga una capacidad creadora de relaciones jurídicas de vasta aplicación, lo que se
conoce con el nombre del principio de la autonomía de la voluntad.
Es un fenómeno comprobado en materias legales, que los principios jurídicos no

permanecen aislados, sino que, generalmente, ellos son una consecuencia de otros
postulados. Esto mismo puede observarse en relación con el principio que
estudiamos, el cual no es sino un corolario de la noción de derecho subjetivo,
considerada como un poder, un querer de la voluntad ideada por Savigny y que ha
predominado sin contrapeso por lo menos hasta el siglo pasado.
Pero, todavía, no se detiene aquí la relación de causalidad de los fenómenos jurídicos,

con respecto a la cuestión que nos ocupa. De la noción de derecho subjetivo dada por
Savigny y del principio de la autonomía de la voluntad fluye una consecuencia lógica,
el concepto individualista del Derecho, es decir, del Derecho puesto al servicio de los
intereses individuales, aún cuando sea con el sacrificio de los intereses de la
colectividad.
El Código Francés nos ofrece un ejemplo irrefutable de esta concepción del Derecho.
Naturalmente que de ello no puede culparse a su autor, sino a la época en que se
dictó. Recién triunfante la Gran Revolución que, como toda Revolución, fué violenta y
extremista, por tratar de dignificar al hombre y de reconocerle amplias facultades, se
incurrió en la exageración imperdonable de olvidar un tanto la sociedad. De este
mismo sello de individualismo adolecen la mayoría de los Códigos dictados en el siglo
XIX, que, cual más cual menos, se inspiraron en el Código de Napoleón.
En suma, podemos manifestar, que la noción del derecho subjetivo como poder de la
voluntad, el principio de la autonomía de la voluntad y el carácter individualista del
derecho, son principios que entre ellos tienen íntima conexión y que se justifican
mutuamente.
Después de esta breve discreción que hemos considerado necesaria y de interés,

volvamos al objeto de nuestro estudio.
[Página 19]
El principio de la autonomía de la voluntad que puede condensarse en el conocido

aforismo según el cual en el Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no ha,
expresamente, prohibido, tiene su consagración en diversos preceptos de nuestra
legislación; tales son el art. 12 del Código Civil al manifestar que pueden renunciarse
los derechos que miran al interés individual del renunciante con tal que el legislador
no haya prohibido su renuncia; el art. 22 de la ley de 7 de Octubre de 1861 sobre el
efecto retroactivo de las leyes, en que dispone que en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración; el artículo 1560 del
Código Civil que, reglamentando la interpretación de los contratos, manifiesta que
debe estarse más al espíritu de los contratantes que a las expresiones contenidas en
él; el artículo 1567 que contempla la voluntad de las partes como modo de extinguir
las obligaciones y, finalmente, en forma muy principal, el artículo 1545 del Código
Civil según el cual el contrato válidamente celebrado es ley para los contratantes.
Entremos ahora a examinar las consecuencias que se derivan del principio que
estudiamos dentro de los contratos, que indudablemente son los actos jurídicos de
mayor importancia y aplicación.
I o Los individuos en virtud del principio de la autonomía de la voluntad son libres para
contratar o no según su deseo y parecer. La ley ni el juez pueden obligarlos a ello y,
por lo tanto, la negativa de contratar no les puede acarrear ninguna consecuencia
jurídica.
2o Las partes son libres de discutir las condiciones del contrato que van a celebrar,
con la sola limitación que ellas no vayan contra el orden público y las buenas
costumbres. De ahí que, en virtud de esta libertad, puedan crear a su antojo diversas
especies de contratos, aunque no se encuentren especialmente reglamentados por la
ley (contrato de edición, de talaje, de representación teatral, de publicidad, de claque,
etc.) y pueden además formar productos híbridos de los diversos contratos
establecidos por el legislador (por ej., el contrato de arrendamiento con promesa de
venta, que se hizo tan común en nuestro país hasta que se dictó la ley 4702 sobre
ventas a plazo), dando así nacimiento a los contratos innominados.
3o Las partes tienen libertad para expresar su voluntad como mejor les plazca, aún en
forma verbal, y en ciertos casos, como vimos hace un instante, el silencio puede llegar
a constituir declaración de voluntad. De donde se deduce que los contratos por regla
general son consensúales y excepcionalmente tienen el carácter de solemnes.
[Página 20]
4o El contrato una vez celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino
por acuerdo mutuo de sus otorgantes y en los casos excepcionales que la ley
establezca.
5o Existiendo en el contrajo una cláusula obscura, ella debe interpretarse de acuerdo

con la intención de los contratantes y no con lo literal de las palabras.
Estudiado el principio de la autonomía de la voluntad, su razón de ser y las

consecuencias que de él se derivan, en materia contractual nos corresponde
formularnos la siguiente pregunta: ¿Ha sufrido alguna evolución este principio? Los
Códigos y autores modernos ¿le conceden la misma importancia y extensión? Pero
antes de respondernos es necesario que hagamos algunas consideraciones previas.
Dejamos demostrado que el principio que analizamos era una consecuencia del
subjetivismo en el Derecho, de la idea de Savigny que ve en él un poder de la
voluntad, pero esta noción empieza a abandonarse y es así que autores de tanto
prestigio como Saleilles, Ferrara y Lickowsky, no ven en el Derecho un poder de la
voluntad, sino lisa y llanamente un poder jurídico que nace como un efecto de haber
encauzado nuestros actos dentro de las normas del derecho objetivo, es decir, de
haber obrado en conformidad a dichos preceptos, y esto sin considerar la extremista,
pero subyugante teoría de Duguit sobre la función social en reemplazo de la noción de
los derechos subjetivos.
Pero en todo caso cualquiera que fuere el valor de las objeciones formuladas a esta
noción clásica, existe un hecho que, no es posible negar: el Derecho paulatinamente
va perdiendo su subjetividad, se va independizando de la tiránica voluntad individual
marchando hacia un concepto objetivo del mismo. En otras palabras, al legislador
moderno le importa más la finalidad del acto que la voluntad de las partes. Muchas
veces quebrando su antigua rigidez, haciendo caso omiso de la voluntad individual,
presta su sanción a situaciones jurídicas determinadas, porque la finalidad que ellas
persiguen son de conveniencia y utilidad social.
No necesitamos profundizar demasiado para convencernos de cómo la idea objetiva

gana terreno en el campo del derecho. Basta para ello pasar revista a instituciones
por demás conocidas. Así, por ej., la teoría comúnmente aceptada según la cual las
personas jurídicas no son una creación caprichosa del legislador sino que tiene
existencia propia ¿cómo la armonizamos con el principio de la voluntad, desde el
momento que son seres ideales abstractos? Sencillamente, el legislador las reconoce
y les presta su sanción sin detenerse a examinar si tienen o no voluntad sino
únicamente teniendo en vista el fin de conveniencia para la sociedad que ellas
persiguen.
[Página 21]
Otro ejemplo lo tenemos en la responsabilidad por los actos ilícitos. Durante mucho
tiempo se consideró que ésta sólo existía cuando era fruto de un acto culpable o
doloso del autor, siempre aferrándose a la idea de la voluntad individual soberana. En
cambio, hoy día se abre camino la responsabilidad sin culpa, es decir, meramente
objetiva, cuya principal confirmación la tenemos en la Ley de Accidentes del Trabajo.
Así no es de extrañar que con este criterio los Tribunales franceses hayan resuelto que
el dueño de un restaurant está obligado a indemnizar a los que sufrieron un daño por
la explosión de una máquina de café "express", no obstante haberse comprobado que
ésta se encontraba en magníficas condiciones.
Este objetivismo también se manifiesta en la moderna noción del patrimonio que,

contrariamente a la idea clásica de Aubry y Rau, no vé en él algo íntimamente ligado
a la persona, sino que lo considera por su finalidad. Es así cómo se admite que
puedan haber patrimonios sin dueño, como lo reconoce expresamente el Código
Alemán en su artículo 419 y, hasta cierto punto, el artículo 963 del nuestro; y que,
también, un sujeto puede ser titular de varios patrimonios, como acontece, por ej.,
con la mujer casada que se dedique al comercio marítimo la que tiene tres
patrimonios: el formado por sus bienes propios, el constituido por las ganancias que
obtuviere en el desempeño de su profesión u oficio y, finalmente, su fortuna de mar,
regidos cada uno de ellos por estatutos jurídicos diversos.
La teoría del abuso del derecho, descansando en una base objetiva como la acepta el
Código Mejicano (artículo 16), el de los Soviets (artículo I o), Código Chino (artículo
148) y el Proyecto franco-italiano de las Obligaciones (articulo 74), vienen en abono
de nuestra tesis.
Por último, el hecho que el Código Alemán, entre otros, acepte la cesión de deudas
(artículo 414), y que la Constitución de Weimar de 1919, como asimismo la nuestra,
reconozcan, por lo menos en parte, el carácter de función social de la propiedad,
preconizada por Duguit, viene a demostrar definitivamente nuestro aserto: el Derecho
pierde su carácter subjetivo, tiende a objetivarse considerándose primordialmente la
finalidad que se persigue al celebrar un contrato. Y todavía no nos hemos detenido a
analizar los actos de familia, pues como sabemos, en ellos la voluntad individual sólo
se limita a crearlos y sus efectos son establecidos en forma imperiosa y privativa por
el legislador. No obstante, vale la pena señalar la circunstancia de la intromisión, cada
vez mayor, del Estado en las relaciona familiares. Una prueba palpable de ello nos
ofrece la existencia de los Tribunales de Tutela en Alemania, Suiza y otros países.
[Página 22]
Sentadas estas premisas ha llegado el momento de responder a las preguntas que no

ha mucho nos formulábamos y la respuesta, dados los antecedentes anteriores,
necesariamente ha de ser negativa.
Así como el principio de la autonomía de la voluntad tuvo su apogeo y su auge en la

concepción subjetiva del derecho, así ahora que ésta se va reemplazando por la
noción objetiva, también aquél ha perdido su importancia y su campo de aplicación se
encuentra sensiblemente limitado.
Trataremos de demostrar nuestra afirmación examinando las cinco consecuencias que

del principio de la autonomía de la voluntad hacíamos derivar, postulados que ahora
examinaremos con la perspectiva que nos proporcionan las nuevas teorías, para las
cuales, repetimos, la voluntad ha dejado de ser soberana.
Dijimos que la primera consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad,

aplicada a los contratos, era que las partes tenían absoluta libertad para contratar y
que la negativa para ello no podía acarrearles consecuencias jurídicas. Sin embargo,
la Corte Francesa de Casación ha fallado que si un patrón se niega a contratar a un
obrero por el hecho de estar éste afiliado a un sindicato, queda obligado a
indemnizarle. Esta decisión ha merecido el aplauso de Demogue, quien le da como
justificativo la teoría del abuso del Derecho. Igualmente, el mismo criterio ha aplicado
el mencionado
Tribunal para el caso que se rehúse contratar con una persona por tener una
nacionalidad o religión determinada o pertenecerá un partido político dado.
Decíamos, también, que las partes eran libres para discutir las bases del contrato y
sus estipulaciones, sin más limitación que el orden público y las buenas costumbres.
Pero hoy día no se acepta libertad tan amplia y podemos decir que es en este
postulado donde el principio de la autonomía de la voluntad ha sufrido su más rudo
golpe. Así lo demuestra, en primer término, la legislación social de todos los países. El
contrato de trabajo se encuentra sometido a normas rígidas que no pueden
modificarse ni renunciarse, ya que siendo el obrero económicamente más débil,
habría de salir jurídicamente derrotado. Es ésta la causa por la cual el artículo 575 del
Código del Trabajo establece que los derechos otorgados por las leyes del trabajo son
irrrenunciables. Con cuánta razón ha dicho un tratadista que si existiera libertad para
pactar los contratos de trabajo, ellos serían como los tratados de paz que se celebran
después de una guerra: las condiciones las impondría el más fuerte.
[Página 23]
Los Tribunales, además, valiéndose de la teoría de la causa ilícita se han entrometido

en la psiquis de los individuos y regulan en forma beneficiosa para la sociedad las
estipulaciones de los contratos. Hoy día pese a la noción clásica de la causa que
debemos a Pothier y a Domat para quienes ella constituía el motivo jurídico que nos
induce a contratar, también se toman en consideración los motivos psicológicos o
internos y en virtud de esta nueva noción se anulan, por ej., los contratos de préstamo
cuando ellos tienen por objeto procurarse dinero para el juego y los de arrendamiento
de un inmueble hecho con el propósito de establecer un lenocinio o un garito. Por eso
consideramos muy acertada la observación formulada por de Harven al manifestar
que la teoría de la causa ilícita ha sido aceptada de muy buenas ganas por los
tribunales, porque ven en ella un arma útil y cómoda para penetrar en la conciencia
de los individuos, limitando la libertad de contratar cuando así lo exige el interés de la
sociedad. Con motivo de la honda crisis económica que en este último tiempo ha
azotado al mundo, la libertad contractual ha sufrido una nueva limitación digna de
mencionarse: el legislador se ha visto en la necesidad de dictar leyes limitativas de
esta facultad con el fin de restablecer el equilibrio económico de los contratantes,
pues sin esta equiparación es una ilusión pensar que pueda existir igualdad jurídica.
Pueden citarse como ejemplo las leyes que fijan precios máximos a los artículos de
consumo y las que reglamentan el contrato de arrendamiento. Respecto de este
último después de la Gran Guerra es del caso advertir que se encuentra en tal forma
reglamentado, que la libertad de las partes para fijar sus estipulaciones, ha quedado
reducida a su más mínima expresión. El dueño de una propiedad no tiene facultad
para fijar las condiciones del contrato y ni siquiera para elegir él al arrendatario. Se les
obliga a inscribir sus propiedades en registros especiales y es la autoridad municipal
quien determina la renta y la persona del arrendatario. Tal ha ocurrido en Viena, cuyo
Municipio tiene una marcada tendencia social.
Pero este fenómeno no sólo se ha operado en el Viejo Continente. En nuestro propio

país tenemos hermosos ejemplos de esta clase de leyes, tales son la Ley 5001 y otras
similares, sobre rebajas a las rentas de arrendamientos y la de 1Qde Febrero del
presente año, que fija el precio máximo al trigo.
Vimos también que otra aplicación del principio de la autonomía de la voluntad la

constituye el hecho de que las partes son libres para manifestar su voluntad en la
forma que estimen conveniente, de donde se deduce que la regla general la
constituyen los actos consensúales, y la excepción los actos solemnes. Pero
admitamos que hoy se nota el fenómeno curioso de existir una marcada tendencia a
retornar al formulismo. En realidad, las formalidades en el derecho no pueden
desaparecer por-
[Página 24]
que su aplicación nos ofrece grandes ventajas. En primer término, mediante su

adopción se logra que el consentimiento sea prestado por las partes en forma más
meditada y razonada y que él no sea el fruto de una precipitación o una actuación
impresionista. Confirma nuestra opinión las circunstancias de que los actos más
trascendentales de la vida, son solemnes, como por ejemplo el matrimonio, el
testamento, la adopción, el reconocimiento de un hijo natural, etc.
Además, muchas veces el legislador exige formalidades teniendo en vista la defensa

de los intereses de incapaces (artículo 255, 303, 1754 del Código Civil, etc.).
Finalmente es interesante hacer notar que en el derecho actual, el formulismo juega

un rol que desconocido en el derecho antiguo, no es por eso menos importante. Nos
referimos a las formalidades establecidas no para la validez del acto, sino para que él
pueda ser opuesto a terceros extraños. En consecuencia, la omisión de esa formalidad
no produce la nulidad sino lisa y llanamente su inoponibilidad a terceros. Varias
disposiciones de nuestra legislación nos ofrecen ejemplos de esta situación jurídica,
tales son los artículos 377, 1707 y 1902 del Código Civil, 815 del Código de Comercio
y 287 del Código de Procedimiento Civil.
Dijimos, además, que otra consecuencia en la cual se cristaliza el principio que

examinamos, era que el contrato una vez celebrado no podía invalidarse sino por el
consentimiento mutuo o por causas legales. Es ley para las partes, como dice el
legislador, recurriendo a una metáfora por demás significativa.
Sin embargo, este principio tiene actualmente excepciones muy interesantes, sobre
todo las que resultan de las teorías de la lesión y de la imprevisión, ideas nuevas que
se van abriendo camino en el campo del derecho y que ya han obtenido consagración
legislativa en diversos países.
No intentamos referirnos in extenso a estas teorías, que por sí solas darían margen a
un trabajo largo y profundo. Sólo daremos ligeras nociones, las indispensables para
completar nuestra idea.
Hay lesión cuando una de las partes, que al celebrar un contrato o ejecutar un acto, lo
hizo en todo conformándose a las disposiciones legales, sufre con posterioridad un
perjuicio económico considerable.
El Código Francés no acepta que ella sea motivo de vicio general del consentimiento,
o como razón para equiparar las condiciones del contrato, excepcionalmente la
admite en la compraventa y en las particiones.
[Página 25]
Nuestro Código, si bien tampoco la acepta como regla general, sin embargo aumentó
los casos en que ella es admitida (artículo 1889, 1900, 2206, 1574, 1234, 1782 inc. 2o
y 1348 del Código Civil).
Dado el individualismo de ambos Códigos, no es de extrañar que hayan seguido este

criterio, pero la jurisprudencia francesa, tan amiga de hacer caso omiso de la ley, en
más de una ocasión ha modificado contratos de mandato cuando los honorarios
pactados son sensiblemente desproporcionados a la actividad desarrollada por el
mandatario.
Los códigos modernos han evolucionado en este sentido. En efecto el Código Alemán,
el Suizo, el de los Soviets, el Chino y el Mexicano aceptan la lesión como regla general
en los contratos.
Con respecto a esta materia se presenta un problema interesante que dilucidar. Al

establecerse la lesión debe tenerse para ello un criterio objetivo o subjetivo. En otras
palabras, basta para que ella exista el hecho de la desigualdad de las prestaciones, o
es necesario que éste desequilibrio sea producido por la situación personal de los
contratantes. Las legislaciones mencionadas han seguido el criterio subjetivo, y según
nuestra opinión han adoptado la buena doctrina: de aceptar la solución contraria, se
podría llegara una inestabilidad en los contratos que redundaría en perjuicio para el
comercio jurídico.
Es interesante transcribir el artículo pertinente del Código Mexicano dictado en 1932,

es el 17 que dice: "Cuando alguno explotando la suma ignorancia, notoria
inexperiencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo que sea
evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga, el perjudicado
tiene derecho de pedir la rescisión del contrato, y de ser ésta imposible, la reducción
equitativa de su obligación".
En todo caso, cualquiera que sea el criterio adoptado, vemos que establecida la lesión
como norma general, viene a constituir una excepción bastante amplia al principio de
que los contratos no pueden dejarse sin efecto o modificarse sino por acuerdo de las
partes.
Refirámonos ahora a la teoría de la imprevisión. Para ver el campo de acción de esta

doctrina nos podemos plantear la cuestión en los siguientes términos: al momento de
prestar las partes el consentimiento en un contrato, las prestaciones que de él se
derivan son semejantes, equivalentes, pero llegada la época de cumplirlas, por
acontecimientos que no pudieron prever, resulta para el deudor un sacrificio
económico grave, desconsiderado. Ahora bien, según la doctrina en estudio, éste
tendría derecho a pedir que se redujeran proporcionalmente las prestaciones o lisa y
llanamente solicitar que fuera destruido el vínculo jurídico que lo
[Página 26]
ligaba con su acreedor. Puede en consecuencia decirse que esta teoría viene a
constituir una lucha entre la rígida regla contenida en el artículo 1545 del Código Civil
y la equidad.
La doctrina enunciada tampoco se encuentra consagrada en términos generales en la

legislación. De manera que el juez no podría adoptarla. Sin embargo, ello no ha sido
inconveniente para que los tribunales franceses aplicándola en materia administrativa
la hayan utilizado para modificar las estipulaciones de contratos que tenían por objeto
suministrar algún servicio público.
En nuestro Derecho, como norma general, tampoco tiene cabida; así lo demuestran
los artículos 2199 y 2003 del Código Civil.
Esto no obstante en el mundo entero se han dictado leyes para casos particulares que
constituyen una aplicación de esta doctrina. Así tenemos en Francia la famosa ley
Faillot cuyo objetivo fué anular ciertos contratos de entrega de mercaderías
celebrados antes de la guerra, a virtud de que con el alza de los precios, para el
proveedor era demasiado gravoso cumplir su obligación.
En nuestro país tenemos ejemplos bien elocuentes en este sentido; nos referimos a la
ley 5001 que rebajó en un 20% las rentas en los contratos de arrendamientos, y a los
diversos decretos leyes dictados durante el Gobierno del Sr. Dávila que establecieron
la moratoria.
En resumen, podemos concluir, que si bien es efectivo que la teoría de la imprevisión

no es aceptada uniformemente, no es menos cierto que se trata de una teoría en
formación y que del hecho de haber tenido ya alguna acogida legislativa nos permite
pensar que algún día triunfará[l]. Es necesario considerar que las nuevas ideas no
nacen en forma automática, sino que ellas van poco a poco infiltrándose en la vida del
Derecho.
Finalmente enunciábamos que la última consecuencia en que se manifiesta el

principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual, es la contemplada en
el artículo 1560 del Código Civil que dice: "Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras." Pero esta
cuestión es una consecuencia de otra más amplia. ¿Qué vale más en el Derecho, la
voluntad interna o psicológica o la voluntad declarada? Hasta que empezó a regir el
Código-Alemán se le daba mayor valor a la primera, pero desde la dictación de este
cuerpo de leyes, la situación ha variado, pues va ganando
[Página 27]
terreno la segunda doctrina consagrada por dicho Código en sus artículos 116 y
siguientes.
Naturalmente que esta teoría tiene gran influencia en el Derecho, pues de aceptarla
cambia radicalmente la noción de causa y de error y los contratos tendrán que
interpretarse de acuerdo con lo literal de las palabras y no con el espíritu de los
contratantes.
Con esto damos término a las ligeras observaciones formuladas sobre el principio de
la autonomía de la voluntad y su evolución, sin pretender que ellas constituyan un
trabajo completo y profundo; lo cual queda reservado a estudios de más largo aliento.
Nuestro único deseo ha sido dar un vistazo de conjunto a esta interesante materia,
demostrando cómo el Derecho cambia y evoluciona, y que es un error considerarlo
tan inmutable como las pirámides de Egipto: así vemos que poco a poco ha ido
perdiendo; su marcado individualismo y se ha abandonado la idea subjetiva antes
predominante, para darle un tinte más socialista, que se hace descansar sobre una
base objetiva, como lo exigen las necesidades actuales de la sociedad.
[1] De fuente que nos merece fé hemos tenido conocimiento que un grupo de
Diputados presentarán en el período legislativo recién iniciado un proyecto de ley
relacionado con esta materia. Ello sería la mejor confirmación de nuestras
apreciaciones.
Clasificación sintética de los contratos (II)
Marcel Planiol - Profesor de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad de París
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Marcel Planiol
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de
París
Páginas: 67-79
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo II, Nro. 6, 159 a 170

Texto
§ 2. Del alcance de esta clasificación

§ 3. De la utilidad de esta clasificación
Marcel Planiol [1]
[Página 67]
(Continuación)
SECCIÓN II. Contratos relativos á las cosas
Como todas las prestaciones posibles tienen por objeto una cosa que ya existe,
poseída por una de las partes, ellas se dividen necesariamente en dos clases: unas
tienen por objeto la transmisión definitiva de esa cosa, de una persona á otra, lo que
se llama enajenación; las demás sólo sirven para poner esa cosa á la disposición de
otro durante un tiempo más ó menos largo. Estas últimas convenciones no tienen
actualmente un nombre genérico admitido por el uso; las llamaremos prestaciones
temporales.
ENAJENACIONES.-Si hay enajenación, puede ocurrir que se dé la cosa sin retribución

alguna; en ese caso se dice que el contrato es gratuito. Será una donación si la
enajenación tiene lugar entre vivos, un legado si la transmisión se hace por causa de
muerte [2]
La donación gratuita puede no ser inspirada por un sentimiento de mera liberalidad,

puede habérsela prometido con un fin interesado. Es lo que ocurre en el juego y en la
apuesta en que el que pierde no ha hecho sino una promesa condicional y en que
esperaba la realización de una condición contraria que se habría producido en
provecho de él. Hay, es cierto gratuidad de la prestación, pero no hay liberalidad.
[Página 68]
Si la enajenación supone una contraparte, que reemplaza en el patrimonio del que

enajena la cosa enajenada por otra, puede haber:
1 ° Cambio, si se trata de dos cosas en especie;
2 o Venta, si la prestación contraria, hecha por el adquirente, consiste en dinero.
Estos dos tipos de contratos suponen que la prestación contraria hecha por el
adquirente es un capital, pagadero en una ó más veces. Pero la prestación contraria
puede representar para el que enajena, una simple renta anual ó una renta exigible
indefinidamente (renta perpetua) ó sólo hasta su muerte (renta vitalicia). Por lo
demás, en las enajenaciones en cambio de una renta, se concibe que existe la misma
diferencia que distingue en las prestaciones de capital, la venta del cambio: la renta
puede tener por objeto dinero lo que ocurre de ordinario, ó una provisión de cosas en
especie, como en los antiguos champarts[3] ó como en el arrendamiento de alimento
moderno, que es una enajenación hecha en cambio de la obligación de alimentar
durante su vida al que enajena.
En resumen, cuando se consiente en la enajenación de cosas á título oneroso, vemos

que hay cuatro clases de contratos según se de el precio en dinero ó en especie, y, en
cada uno de estos dos casos, en capital ó en renta.
Al lado de los contratos del tipo do ut des hay los del tipo do ut facías, pero estos
últimos entran en la categoría de los contratos relativos al trabajo porque la
prestación de una cosa pasa á ser la remuneración de un servicio, siendo este último
el elemento principal del contrato.
PRESTACIONES TEMPORALES. Como las enajenaciones definitivas, las prestaciones

temporales de una cosa pueden hacerse á título gratuito ó á título oneroso. En el
primer caso, tenemos un contrato del tipo del comodato; en el segundo, un contrato
del tipo del arrendamiento. Así, por ejemplo, el préstamo á interés de cantidades de
dinero no es sino un arrendamiento; es el arrendamiento de capitales (Planiol, Tratado
de Derecho Civil, 3S edic., t. II, núm. 2062).
A pesar de las apariencias, el depósito no es un contrato relativo á las cosas, es un

contrato del primer grupo, de los que tienen por objeto un servicio: el depositario es el
guardian de una cosa ajena y presta al dueño de esa cosa el servicio de evitarle los
cuidados de almacenaje y vigilancia.
[Página 69]
Por el contrario, la constitución de usufructo y el aporte á una sociedad, aunque

tomen la forma de una transmisión de derechos reales, constituyen convenciones que
tienen por objeto la prestación temporal de una cosa. En cuanto al usufructo, sea que
se cree á título oneroso ó á título gratuito, entre vivos ó por causa de muerte, es
siempre evidente el carácter temporal de la prestación; en cuanto al aporte en
sociedad, este carácter, aunque no tan visible, es sin embargo fácil de reconocer. El
acto se presenta bajo la apariencia de una enajenación en provecho de la persona
moral llamada "sociedad", pero esta enajenación no es perpetua y el socio se reserva
el derecho de volver á tomar su parte en el activo social después de la disolución de
la sociedad, lo que será para él la restitución de su aporte, sea en especie, sea en
equivalente. En suma, la sociedad, que es siempre temporal, no habrá tenido sino el
goce pasagero del activo aportado por sus miembros. Cuando el contrato excluye ese
derecho ó facultad de recuperar que constituye la asociación, hay fundación ó
donación en provecho de una persona moral, es decir, enajenación definitiva.
SECCIÓN III.-Contratos relativos á los derechos
Los derechos de toda especie no son sino cosas de una esencia particular, que se
distinguen de las cosas propiamente dichas en que son incorporales. Por su
naturaleza se prestan á ciertas operaciones, diferentes de aquellas que tienen por
objeto el aprovechamiento de cosas materiales; pero, en cambio, no son susceptibles
indistintamente de muchas otras que se refieren á esas cosas. Son susceptibles de
enajenaciones, de cauciones y de contratos de renuncia. Además, la intervención de
una tercera persona en los contratos, produce dos categorías de operaciones
diversas: unas que se refieren á la formación de derechos nuevos, otras, á la
realización de derechos preexistentes.
ENAJENACIONES.-Puede haber enajenación de un derecho, porque la mayor parte de

los derechos se pueden ceder, es decir, transmitir de una persona á otra. Tomemos,
por ejemplo, un crédito. La cesión de un crédito puede ser indiferentemente, como la
cesión de una cosa, una donación, una venta ó un cambio.
Aun más, los derechos son susceptibles de ajustarse á ciertas formas de prestaciones
temporales: así por ejemplo: se concibe el establecimiento de un usufructo sobre un
crédito ó su entrada á una sociedad. No hay sino los contratos del tipo del comodato ó
del arrendamiento que parecen inaplicables á los derechos, porque esos contratos
suponen la utilización de una cosa material por medio de la posesión, y faltando esa
condición no se ve como podría hacerse uso de ellos para objetos incorporales.
[Página 70]
CONTRATOS DE CAUCIÓN.-Estos contratos tienen por objeto la constitución de

garantías reales. Se reducen á dos: la hipoteca y la prenda, y en realidad, van dirijidos
sobre el derecho de propiedad y no sobre las cosas. Es el derecho de propiedad del
deudor sobre la cosa empeñada ó hipotecada el que se pone á disposición del
acreedor y no la cosa misma, de que no tiene derecho de servirse. Su garantía
consiste en que tiene la facultad de conferir á un tercero la propiedad de la cosa de su
deudor y de hacerse pagar el precio de ella. A sí por ejemplo, cuando una cosa se
hipoteca ó se dá en prenda, la facultad de enajenar se transfiere al acreedor, quien
venderá la cosa para pagarse; de manera que es en realidad sobre el derecho del
deudor que recae el contrato y sobre ese derecho se establece el conferido al
acreedor prendario ó hipotecario.
RENUNCIAS.-Las renuncias de toda naturaleza forman una segunda clase de contratos

apropiados á los derechos. Estas renuncias intervienen en las circunstancias más
variadas y parecen poder agruparse todas en tres clases, según la naturaleza del
derecho que se renuncia: si es un crédito tendremos una remisión de deuda; si es un
derecho real sobre una cosa ajena, tendremos una renuncia que no tiene nombre
especial; si es una acción de nulidad, tendremos una confirmación. La parte que
aprovecha estas renuncias obtiene de ellas un beneficio que no puede asimilarse á las
transferencias de derecho que constituyen enajenaciones, porque la persona que
queda libre por la renuncia no adquiere, propiamente el derecho que pertenecía antes
á la otra parte.
Estas renuncias pueden hacerse gratuitamente ó mediante una contraprestación, la

que indiferentemente puede tener por objeto un derecho, una cosa ó un trabajo.
Entre las renuncias obtenidas á título oneroso, hay algunas que toman una fisionomía
especial y llevan nombres particulares. Por ejemplo, si se consiente en la remisión de
una deuda en cambio de la creación de una deuda nueva, pasa á ser una novación y
si la deuda nueva se cumple inmediatamente, la novación pasa á ser un pago. Si las
renuncias son recíprocas, el acto es una transacción, cada parte renuncia en favor de
la otra una parte de sus derechos ó de lo que ella cree ser sus derechos.
OPERACIONES PARA OTRO.-Hay ciertas operaciones que se hacen posibles gracias á

un hecho especial: la intervención de un tercero en las relaciones jurídicas de dos
personas. Este hecho no puede, por lo demás, concebirse sino bajo dos formas: ó bien
el tercero interviene en el contrato para celebrarlo en interés ajeno; ó bien,
suponiendo una obligación creada sin su participación por las partes mismas, el
tercero se compromete á cumplirla en lugar del deudor. Celebración de convenciones
para otro ó ejecución de una obligación preexistente á cargo de otro; á eso
[Página 71]
parece reducirse el rol posible del que interviene como tercero en las relaciones de las
partes.
A la primera hipótesis corresponden el mandato, la gestión de negocios, la

extipulación para otro, la convención portefort; á la segunda, la fianza con sus
variaciones como la obligación solidaria que no es sino una fianza mutua, la
expromisión y la delegación imperfecta.
Lo esencial es comprender lo que en cada una de estas hipótesis, constituye una

relación jurídica nueva que no entra en ninguna de las categorías precedentes. En
efecto, el tercero que interviene en la operación, se sustituye á una de las partes cuyo
rol desempeña; y por consiguiente, parece que no hubiera nada de nuevo si no es una
sustitución de personas, que no puede cambiar la naturaleza misma del acto jurídico
realizado, el que necesariamente cae en las tres clases de contratos relativos al
trabajo, á las cosas ó á los derechos.
Sin embargo, hay allí en realidad una entidad jurídica diversa; ella se encuentra en la
relación que se establece entre el tercero que interviene y aquella de las dos partes
en cuyo interés ha obrado. Esta relación se analiza siempre como un servicio prestado
que tiene por objeto, no la ejecución de un trabajo ó la entrega de una cosa, sino la
celebración de un contrato ó el cumplimiento de una obligación. La naturaleza
puramente jurídica de este servicio excluye este género de contratos de las dos
primeras clases que se refieren al trabajo ó á las cosas. A sí se agregan dos categorías
nuevas á la lista de los diversos géneros de contratos[4]
§ 2. Del alcance de esta clasificación
Cualquiera que sea el objeto de la promesa hecha, que esta promesa requiera ó no
una prestación contraria que haga de la operación una convención sinalagmática y
cualquiera que sea la naturaleza de esta prestación contraria, todo contrato
imaginable debe caber en el marco de una división establecida sobre las bases
indicadas. Es posible que en la enumeración que he hecho, haya olvidado alguna
convención realiza-
[Página 72]
ble; esta falta se deberá á mi imprevisión pero no al principio de clasificación

adoptado. Debe contener todos los contratos, gracias á la combinación de sus series,
así como una tabla de multiplicar nos da, en el punto en que se cruzan dos columnas,
el resultado de la multiplicación de dos números cualesquiera.
Para no prolongar demasiado esta exposición con repetidas demostraciones, tomaré

por ejemplo dos clases de contratos cuya naturaleza no es fácil reconocer: la venta de
clientela y el seguro.
Es seguro que la venta de clientela no es una venta: la clientela no es una cosa
material apropiable, ni un derecho que se pueda transmitir; no es un objeto
susceptible de enajenación. Sin embargo, el contrato que la práctica designa bajo este
nombre se puede hacer perfectamente y es válido; pero, ¿qué es en realidad?
Generalmente se compone de un doble objeto: el vendedor presenta su sucesor á sus
clientes y se los recomienda; es una obligación de hacer cuya remuneración va
incluida en el precio de venta y que cae evidentemente en la categoría de los trabajos
pagados á precio alzado, consistiendo aquí el trabajo en el uso de la influencia moral
que el vendedor posee sobre su clientela para inducirla á otorgar su confianza á su
sucesor. Este es el objeto principal de esta pretendida venta; pero ella tiene un
segundo objeto: el vendedor se compromete explícita ó implícitamente á no ejercer
en adelante su profesión, sea de un modo absoluto, sea al menos en cierto ramo en
que su competencia podría perjudicar los intereses de su sucesor. Es esa una
obligación de abstención, que pertenece á la categoría de las renuncias de un derecho
ya que el vendedor se obliga á no hacer uso de la facultad natural que posee de
ejercitar su talento y de utilizar su reputación.
Para el seguro, la demostración exige más atención y requiere un mayor número de

ideas. Aquí, por lo demás, el terreno está obstruido por un prejuicio popular difícil de
destruir: se ha acostumbrado considerar el asegurador como un vendedor de
seguridad, como una persona caritativa que toma á su cargo, mediante una ligera
retribución, el riesgo de las pérdidas, á veces enormes, que amenazan al asegurado.
¡Qué lejos de la realidad está este concepto! En lugar de ver funcionar el seguro bajo
su forma civilizada y perfeccionada, representado por una compañía poderosa, rica en
capitales, que asegura gente de poca fortuna, propietarios aislados, que no conocen
sino ella y no se entienden sino con ella, invirtamos esta construcción artificial para
percibir la verdad de las cosas. Supongamos una familia dueña de una casa y que
tiene la certidumbre de conservar indefinidamente su propiedad. Admitamos que el
riesgo de incendio para cada casa sea de uno por mil. Esta familia podrá pensar que
economizando anualmente la milésima parte del valor de su casa formará el capital
necesario para reconstruirla el día que se incendie.
[Página 73]
Supongamos ahora, para eliminar del problema el elemento duración, de que el

hombre no dispone, que esa misma familia es dueña de mil casas. Podrá decir que
anualmente se quemará una y, por consiguiente, que tendrá, para mantener su
patrimonio que descontar de la renta de cada una, una milésima de su valor para
reparar los perjuicios de los siniestros anuales. Es precisamente lo que hacen los
propietarios que, como el Estado, poseen millares de inmuebles expuestos á riesgos
de incendio, ó como las grandes compañías de navegación que tienen numerosos
buques y realizan una economía siendo su propio asegurador.
En cuanto á los particulares que no poseen sino una construcción única (casa ó navio),
ó sólo algunas, hallan en la asociación con otros propietarios expuestos al mismo
riesgo la posibilidad de transformar las pérdidas en un sacrificio anual, pero módico,
en lugar de un siniestro raro y excepcional, pero formidable. La esencia del seguro,
que llega á. ser así un contrato entre un gran número de personas expuestas al
mismo riesgo es, pues, la repartición anual de los siniestros, que transforma el riesgo
individual accidental en una pérdida colectiva constante. Ese es su objeto económico.
En cuanto al medio jurídico que permite obtenerlo, no es sino un cambio aleatorio de
cantidades de dinero, en el que cada una de las partes aporta una puesta baja,
reducida, pero segura y recibe en cambio la promesa de una suma considerable, pero
condicional (subordinada al hecho del siniestro). El seguro se analiza así como un
contrato aleatorio que es lo contrario del juego ó de la apuesta. Mientras el juego es la
creación de algo aleatorio individual favorable, que constituye una ganancia para uno
de los jugadores á espensas de los otros, el seguro es la supresión de algo aleatorio
individual desfavorable reemplazándolo por la reparación de un siniestro á espensas
de los otros.
La esencia del seguro es, pues, la mutualidad. ¿Cuál es entonces el rol jurídico real de
las compañías de seguro que en la práctica diaria ocupan el primer lugar y parecen
entregarse á operaciones extraordinariamente arriesgadas? Este rol se reduce á un
oficio de trasmisión comparable al del comisionista del derecho comercial: son
simples ajentes intermediarios, que centralizan las cotizaciones anuales de los
asociados y regulan las indemnizaciones, no con sus fondos propios, sino con el dinero
de su clientela. Si parecen hacer más, si toman de su cuenta el riesgo de siniestros
excepcionales, no es esa sino una apariencia: en cuanto sus operaciones se extienden
sobre un terreno bastante vasto funcionan con toda regularidad y los siniestros se
equilibran y se igualan si se considera un número de años suficiente.
Puede decirse, pues, que en los contratos de seguro hay dos operaciones: una que no
se ve, pero que es sin embargo la principal, la base en que descansa todo el sistema,
es el cambio anual de primas y de indem-
[Página 74]
nizaciones que se efectúa entre los coasegurados de una misma compañía; el otro,
que es secundario, es el rol útil de la compañía que presta un servicio como
intermediario para centralizar todos esos riesgos dispersos, servicio que se le paga
con una cantidad que se deduce de las sumas totales que pasan por sus manos.
Debemos reconocer así en el seguro un doble elemento: I o un cambio aleatorio de
sumas de dinero entre los coasegurados; 2 o un servicio prestado por la compañía que
los coloca indirectamente en relaciones. Uno y otro caben evidentemente en las
categorías que hemos descrito.
POSIBILIDAD DE LA CREACIÓN DE CONTRATOS NUEVOS.-EI cuadro que acabamos de

trazar no contiene, por lo demás, sino las divisiones primarias y secundarias de los
contratos. Estos se hallan así repartidos: I o en familias, según tengan por objeto las
cosas, el trabajo ó los derechos; 2 o en géneros, según que el servicio prestado es
retribuido de una ú otra manera ó no lo es en absoluto. Falta aún determinar las
especies de que se compone cada género, lo que no puede hacerse sino por el
examen especial del objeto del contrato.
Tomemos por ejemplo el género venta, que comprende todas las enajenaciones
definitivas de una cosa mediante un capital pagadero en dinero. Hay cierto número de
especies diferentes de ventas, que se distinguen las unas de las otras por la
naturaleza especial de la cosa vendida. Por ejemplo, se concibe (y es un hecho de
observación muy sencilla) que cada contrato de venta esté sometido á dos clases de
reglas; unas muy generales que se refieren á toda venta, otras que se refieren á la
naturaleza de la cosa vendida. La venta de inmuebles y la venta de muebles
corporales no están sometidas á las mismas reglas. La venta de un crédito, la venta
de un privilegio de invento, la venta del estudio de un notario, la venta de una acción
en una sociedad, la venta de una propiedad literaria ó artística, exigen reglas
especiales que se han establecido en consideración á la variedad de sus diversos
objetos. Estas últimas son las más numerosas, porque contienen la reglamentación
detallada de los contratos verdaderamente individualizados; por lo demás, no son sino
la adaptación á cada objeto vendido de la idea general de venta.
Estas consideraciones nos permiten comprender por qué y en qué medida es posible
crear contratos nuevos. Todos los géneros de contratos han sido inventados y
conocidos desde hace mucho tiempo y no creo que pueda agregarse nada al cuadro
general diseñado en el párrafo primero. Lo que es posible y lo que ocurre de tiempo
en tiempo con el progreso de la civilización y la transformación lenta de las
costumbres y de las instituciones, es la creación de nuevos objetos de contratos. Por
ejemplo, la organización actual de los estudios notariales; la creación de la propiedad
literaria y de las patentes de privilegios exclusivos, han dado origen á
[Página 75]
nuevos contratos. Desde entonces hubo que vender, dar, hipotecar cosas nuevas que
las épocas anteriores no habían conocido. Cada grande época histórica puede
proporcionar así á la observación del historiador, nuevos tipos de contratos que
provienen, no del uso de contratos verdaderamente nuevos, sino de la existencia de
nuevos objetos que pueden realizarse por convenciones privadas. Algunos de estos
contratos caracterizan una época, así como ciertos fósiles permiten identificar un
terreno en la serie de los sedimentos: por ejemplo, los contratos relativos á los
esclavos en la antigüedad, los relativos á los feudos durante la Edad Media.
Seguramente con el tiempo veremos nacer contratos nuevos: es muy probable que no
serán sino especies nuevas, es decir, la aplicación á objetos nuevos de un género de
contratos cuyo tipo ya no es conocido.
Otro modo de crear algo nuevo en materia de contratos, es la mezcla de sus diversos
géneros. Que el contrato sea relativo al trabajo, á las cosas corporales ó á los
derechos, los particulares no están obligados á emplear cada género de contratos en
estado puro y sin mezcla alguna: pueden por ejemplo combinar el cambio con la
venta, fijando un precio parte en especie, parte en dinero; ó combinar el cambio (ó la
venta) con la donación, estipulando sólo una prestación contraria insuficiente, lo que
hace que el vendedor ó uno de los que efectúan el cambio es en realidad donante de
todo el exceso de valor que posee la cosa que enajena. Son esas las combinaciones
más sencillas; hay otras más difíciles de preveer. A sí por ejemplo, el arrendamiento á
complant (con la obligación de plantar árboles y cepas particularmente), es una
mezcla de arrendamiento de cosas y de prestación de trabajo. A sí también, en la
sociedad, puede haber una mezcla de aportes en industria y de aportes en especies,
que hace de ella un contrato mixto referente á la vez á las cosas corporales y al
trabajo. A pesar del número reducido de elementos simples de que se compone la
clasificación de las familias y de los géneros de contratos que hemos espuesto, las
combinaciones son bastante variadas y su número puede ser ilimitado á causa de la
proporción gradual en que pueden hacerse, de la misma manera que los tres colores
fundamentales: el amarillo, el rojo y el azul, proporcionan los innumerables tonos que
se observan en la naturaleza y que los pintores reproducen con sus pinceles.
INEXISTENCIA DE CONTRATOS INNOMINADOS. -La existencia de estos contratos

nuevos, sea por la novedad de su objeto, sea por la novedad de la mezcla de los
elementos antiguos de que se componen, ha desconcertado muchas veces á los
jurisconsultos. ¿Qué nombre dar á estos contratos nuevos? Uno de los procedimientos
más frecuentes que han ideado para salir de apuros, consiste en decir que se hallan
en presencia de un contrato innominado. La expresión se comprende, así como
también el uso que de ella se hace tan á menudo, porque significa senci-
[Página 76]
llámente que nos encontramos en presencia de una especie de contrato que no cabe
exactamente en ninguna de las categorías que antes hemos reconocido y clasificado.
Tiene sin embargo, el grave defecto de ser falsa, porque esa misma expresión posee
un valor histórico diverso, fijado desde hace más de quince siglos é inmutable. Los
contratos innominados, forman una parte de la teoría romana de los contratos y es
una cosa muy diversa de lo que hoy día se comprende bajo ese nombre. Cuando los
jurisconsultos romanos han admitido su existencia, no han creado nuevas variedades
concretas de contratos porque todas las operaciones que se hicieron desde entonces
bajo el nombre de "contratos innominados," podían realizarse anteriormente por
medio de una extipulación: el reconocimiento de esos contratos nuevos fué
simplemente la creación de un nuevo modo de obligarse. Se suplía así la insuficiencia
de los procedimientos para obligarse del derecho romano; se eximía á las partes de la
obligación de emplear la extipulación fuera de los casos de los cuatro contratos
consensúales y de los cuatro contratos reales. Pero, lo que importa comprender bien,
es que desde que el simple pacto ha reemplazado, como acto creador de obligaciones
convencionales al contrato formalista de la extipulación romana, ya no necesitamos
los contratos innominados y no podemos ni siquiera celebrarlos, puesto que el
contrato innominado del derecho romano era una manera de dar fuerza obligatoria á
un pacto por medio de la ejecución de una de las prestaciones prometidas. Con
nuestro sistema moderno de los contratos consensúales, el pacto es de por sí
obligatorio, lo llega á ser, pues, mucho antes de la realización de la prestación que, en
la teoría romana, daba nacimiento á la acción Praecriptis verbis. Por consiguiente, es
engañarse uno mismo y engañar á los demás por medio de una confusión inevitable,
el decir que los contratos nuevos que encontramos en el derecho moderno, son
contratos innominados. No son sino especies nuevas de contratos y no una nueva
manera de obligarse.
§ 3. De la utilidad de esta clasificación
La clasificación de los contratos expuesta mas arriba, tiene una gran ventaja. Ella
muestra que la diversidad de sus géneros, depende de saber s í y cómo el que da ó
hace algo para otro recibe él mismo alguna ventaja en cambio. De allí surge, con la
claridad de la evidencia, la demostración de ciertos errores que nunca habrían debido
cometerse.
Por ejemplo cuando ha habido que determinar el género de contrato que hacen los
cocheros de posta parisienses que trabajan á la moyenne, nuestros tribunales han
resuelto en dos ocasiones diversas que era un arrendamiento de servicios. (Tribunal
Civil, Sena, 14 enero 1891, D. 93. 2. 57; París, 15 febrero 1902, D. 1904, 2.139 en
cass., S. 1903. 2. 301.) En 1891 se trataba de aplicar al patrón del cochero la
responsabilidad del comi-
[Página 77]
tente y en 1902 de hacer beneficiar al cochero de la ley de 9 de abril de 1898, sobre

los accidentes del trabajo. En ambos casos era inútil calificar de "arrendamiento" el
contrato celebrado, porque la calidad de comitente puede hallarse en cualquiera
persona que emplee á otra en provecho propio y no es un carácter especial del
arrendamiento de servicios. Lo mismo ocurre con la calidad de patrón, que depende
mucho más del rol respectivo de las partes en la industria y de su calidad social que
del procedimiento particular empleado por ellas para la remuneración de los
trabajadores.
Resulta que podían perfectamente admitirse las dos soluciones muy exactas á que
llegaron los tribunales en los negocios citados, sin negar que el cochero trabajando á
la moyenne es en realidad un empresario en pequeño, que hace su día de trabajo á su
riesgo: la falta de un salario fijo, avaluado independientemente de las entradas,
excluye la posibilidad de que haya allí un arrendamiento de servicios y un asalariado.
No hay duda de que el cochero es empleado de la compañía, ella lo acepta y lo vigila,
está sometido á cierta disciplina y expuesto á multas: es el subordinado de un patrón.
Pero, ¿qué prueba esto? Únicamente lo siguiente: que el patronato es una función
económica y no una calidad jurídica, y no depende de las particularidades empleadas
en el modo de remunerar el trabajo. Es por eso difícil comprender cómo ha podido
escribirse refiriéndose al fallo de 1902, que "el contrato celebrado entre el cochero y
la compañía es un verdadero arrendamiento de servicios," que "la forma de
remuneración del cochero poco importa" y que "no podría cambiar la naturaleza del
contrato," Nota de Dalloz, 1904. 2.139). Por lo demás, el fallo de la Sala de
Admisibilidad (Requêtes), de 28 de junio de 1903, que ha rechazado el recurso
interpuesto contra el fallo de la Corte de París, no ha resuelto propiamente que el
contrato era un arrendamiento, se ha limitado á enumerar las circunstancias que
hacían del cochero un verdadero empleado de la compañía, cosa que no podía
negarse y que bastaba para justificar la solución. Se puede ser empleado de alguien
sin haber hecho un arrendamiento de servicios, de la misma manera que uno puede
arrendar sus servicios á tanto por año ó por día sin ser verdaderamente un
"empleado," si de ello no resulta ninguna sugeción de la persona misma, ninguna
preponderancia de la otra parte. La suscripción á un diario es un arrendamiento de
servicios al mismo tiempo que una venta de cosas y el abonado no es el patrón del
diarista. En resumen, como las clasificaciones jurídicas no corresponden á las
distinciones establecidas por la economía política y no pueden sobreponérseles, la
calidad social de las personas no está en relación constante con la naturaleza de los
contratos que las ligan.
[Página 78]
Muchas otras consecuencias podrán derivarse de una percepción neta del conjunto de
los contratos y de sus funciones respectivas. Es inadmisible que se emplee en singular
la expresión "contrato de trabajo," para designar la convención hecha con sus
patrones por los obreros de una industria. Ya he señalado lo que tiene de falso y de
deficiente (Tratado de derecho civil, t. 2, núm. 1826); como hay varios contratos que
tienen el trabajo por objeto, el más sencillo buen sentido y la necesidad imperiosa de
expresarse con claridad, exigen que se diga al menos de cual de ellos se habla; y si se
quiere designarlos todos á la vez, lo que es necesario tratándose de ciertas medidas
legislativas aplicables á la clase obrera en su conjunto, es preciso usar el plural y
decir: los contratos de trabajo. Por lo demás, el uso obstinado que hace mucha gente
de la expresión "contrato de trabajo" en lugar de "arrendamiento de trabajo," se
explica tal vez por una intención tácita no manifestada: se quiere realzar el trabajo
ante el espíritu popular y evitar esa palabra "arrendamiento," que hiere las
susceptibilidades de los obreros, tan vivas y despiertas hoy día.
Terminaré señalando una última ventaja de mi clasificación: es la claridad que ella

esparce sobre la noción de la gestión de negocios. La gestión de negocios difiere del
mandato en que el gerente se ocupa de los negocios ágenos sin que esto se le haya
pedido y sin haber recibido poder para hacerlo, pero, salvo esta falta de poder previo,
el gerente desempeña el oficio del mandatario; con otras palabras el objeto de las dos
gestiones es el mismo, y se es gerente ó mandatario según se obre espontáneamente
ó á ruego del interesado.
Desde la antigüedad se ha efectuado un lento trabajo de trasposición en la noción del

mandato y del arrendamiento de servicios. Para los romanos la diferencia escencial
entre estos dos contratos se hallaba en la falta ó en la existencia de una
remuneración: si el servicio prestado era gratuito, la operación era un mandato; si era
retribuido, era un arrendamiento: umandatum nisi gratuitum nullum est; nam
originem exofficio et amicitia trahit; contrarium porro est officio merces; interveniente
enim pecunia, res ad locationem conductionem potius respicit." (Digeste lib. XVII, tít. I,
Mandati veI contra, fr. 1, § 4). El mandato era un servicio de amigo cuya escencia era
la gratuidad, pero tenía el mismo objeto posible que el arrendamiento de servicios.
Sin duda ya se le usaba mucho, como hoy día, para hacer realizar por un agente actos
jurídicos que no podía hacer uno mismo. Pero consideraban igualmente como
mandatos las convenciones que tenían por objeto la ejecución de un trabajo material
desde el momento que ese trabajo era gratuito. Gaíus dice formalmente que se daba
la acción manda ti, si se había entregado ropa á un sastre para limpiarla ó componerla
gratuitamente, y de una manera más general, uquoties aliquid gratis faciendum
dederim."(Gaíus, III, núm. 162).
[Página 79]
Los trabajos manuales gratuitos evidentemente son raros y casi nunca se pide un
servicio de ese género á un mandatario, mientras que la inmensa mayoría de los
textos antiguos relativos al mandato suponen que se ha encargado al mandatario de
una negociación ó de un contrato, de manera que el punto de vista ha cambiado poco
á poco. El mandato se ha especializado en la ejecución de actos jurídicos hechos por
cuenta ajena y su esencia es la concesión al mandatario del poder de obrar
jurídicamente para el mandante, de tal manera que la idea de mandato ha llegado á
ser inseparable de la idea de acto jurídico. En cuanto á los trabajos materiales no
remunerados, constituyen una prestación gratuita que no lleva nombre especial.
Este desdoblamiento del contrato, especializado en adelante por su objeto, que se ha

producido para el mandato, aun no se ha realizado en la gestión de negocios. Esta ha
permanecido tan comprehensiva en sus aplicaciones como lo era en la antigüedad y
nuestros tribunales conceden diariamente indemnizaciones por medio de la acción de
negotiis gestis á personas que han prestado á otro un servicio de orden material. A sí
se ha hecho por ejemplo para una persona que había detenido un caballo desbocado
y que había sido herida. Y sin embargo, si las personas que se hallaban en el coche
hubieran tenido el tiempo ó la sangre fría necesaria para pedir, durante esa loca
carrera, el auxilio de un transeúnte prometiéndole dinero, es evidente que allí
tendríamos un contrato del género del arrendamiento de servicios ó de la empresa y
no del género del mandato: no diríamos que el salvador era su mandatario.
Es pues, importante establecer el doble carácter de la gestión de negocios según la

naturaleza del servicio prestado y aproximarla ya sea del mandato, ya del
arrendamiento de servicios ó de la empresa. Las reglas tomadas de la teoría del
mandato conciernen el efecto de los actos jurídicos realizados por cuenta ajena y no
se pueden aplicar al gestor de negocios sino en cuanto ha hecho actos de este
género; las reglas que conciernen la remuneración de un trabajo material, del tiempo
trascurrido y del esfuerzo gastado en interés ajeno suponen que se trata de un salario
y no pueden tomarse sino de los contratos de arrendamiento de servicios y de
empresa. Es, pues, únicamente sobre la naturaleza de los actos hechos por el gerente
que hay que basarse para saber si habría sido un mandatario ó un empresario que
trabajaba por otro, en caso de que se le hubiera pedido su concurso antes de obrar y
no hubiera intervenido sino á instancia previa del interesado.
[1] Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de París.
[2] Aunque el testamento difiere jurídicamente de un contrato, se concibe en una

síntesis superior, que se reúnen estas dos clases de enajenaciones gratuitas: el legado
necesita ser aceptado como una donación; la diferencia con la donación consiste
únicamente en que la aceptación sólo tiene lugar después de la muerte del donante,
que es aquí el testador. El legado es, pues, un contrato de aceptación póstuma,
porque si la voluntad del testador queda aislada, los legados caducan por falta de
aceptación.
[3] Cierta cantidad de gavillas de mieses que en algunas partes pagaban los
enfiteutas á los señores propietarios.
[4] Creo que es inútil entrar á examinar las diferentes especies que componen esos
dos jéneros [celebración de contratos para otro ó ejecución de obligaciones ajenas];
cada una de ellas es bien conocida. Haré notar únicamente que lo que distingue el
porte fort del gestor de negocios ó del mandante, es que presta servicios á la parte
presente, permitiéndole contratar con un ausente, mientras que el gestor de negocios,
y el mandatario son agentes útiles al ausente. Conviene observar también que el
mandato y la gestión de negocios que he presentado aquí sirviendo á la celebración
de contratos para otro, porque es esa su misión principal, pueden también emplearse
para el cumplimiento de las obligaciones: un mandatario ó un gerente pueden pagar
por otro, como una caución, un delegado ó un codeudor; la diferencia que los separa
de estos últimos es que el mandatario ó el gerente paga por otro sin haber contraído
personalmente obligación hácia el acreedor por un acto anterior al pago.
Causa y "consideration" en los contratos
Jorge López Santa María - Profesor de Derecho Civil de la
Universidad Católica de Valparaíso y Universidad de Chile en
Santiago y Doctor de la Universidad de París
Contratos. Tomo I
Sumario
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica de Valparaíso y
Universidad de Chile en Santiago y Doctor de la Universidad de París
Páginas: 29-43
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXVIII, Nro. 2, 71 a 81

1. Algunos antecedentes históricos. 2. La doctrina de la causa en Francia y en Chile. 3.
El anticausalismo. Síntesis de argumentos y refutación parcial. 4. La "consideration"
del Derecho inglés. 5. A manera de conclusión.
Texto
1. Algunos antecedentes históricos

2. La doctrina de la causa en Francia y en Chile
3. El anticausalismo. Síntesis de argumentos y refutación parcial
4. La "consideration" del derecho inglés
5. A manera de conclusión
Versión escrita de las clases pronunciadas en diciembre de 1980, en el ámbito del

Programa de Magíster, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en
Santiago, sobre contratación comparada e internacional
[Página 29]
1. Algunos antecedentes históricos
Aunque con alcance diverso al que hoy tiene (como causa final o como causa
ocasional), la causa se presenta en el Derecho Romano principalmente bajo dos
ángulos. Por un lado, la causa actúa como causa eficiente identificándose con la
fuente de la obligación de que se trate. En este sentido las causas o fuentes de las
obligaciones son el contrato y el delito. En el Derecho Justinianeo, además del
contrato y del delito, hay, según el Digesto, una tercera causa, que es una fuente de
obligaciones anómala o en blanco: variis causarum figuris. Empero, en el mismo
Corpus luris Civilis, en un texto de las Instituías, ya aparece desdoblada dicha fuente
o causa anómala en dos: el cuasicontrato y el cuasidelito.
Por otro lado, la causa se manifiesta en las condictio, que, como es bien sabido,
permiten heterogéneas restituciones. Al lado de la condictio indebiti (para obtener
devolución del pago de lo no debido) y de la condictio sine causa (que suple los vacíos
de las restantes condictio, actuando como noción de cerramiento al amparar las
restituciones no contempladas en aquéllas), tenemos la condictio ob turpem CAUSA,
para la restitución de una suma obtenida de manera reprochable, v.gr. mediante
chantaje; la condictio ex injusta CAUSA, para conseguir restitución de lo pagado
contra la ley, v. gr. los intereses usurarios; y la condictio CAUSA
[Página 30]
data CAUSA non secuta, que impone la devolución de las prestaciones si el fin o
resultado perseguido no se obtuvo por los contratantes.
Los antecedentes históricos sobre el surgimiento del hoy tradicional concepto de la

causa (causa final) son oscuros. Es muy probable que el origen esté en el Derecho
medieval francés, pero como éste fue consuetudinario y muy fragmentario, variando
las costumbres de una comarca a otra, no es fácil ir más lejos en la búsqueda de
precisiones. Autores, como David, trazan el desarrollo de la causa final en conexión
con las primeras manifestaciones del consensualismo en suelo galo, pero tal
planteamiento es poco convincente pues, como ya se vio, y como lo ha puesto de
relieve el comparatista italiano Gino Gorla, es altamente improbable que el
consensualismo haya tenido vigencia en Francia durante el medievo.
Está, en cambio, fuera de dudas, que la doctrina de la causa final recibe concreción en
los trabajos de los dos principales inspiradores del Code de Napoleón: Domat y
Pothier.
A mediados del siglo XVII, Domat formula la doctrina de la causa en la obra epigonal
"Las Leyes Civiles en su Orden Natural". Allí Domat distingue la causa en diversos
tipos de convenciones. Simplificando su pensamiento, para fines didácticos y en
función de la evolución doctrinaria ulterior, con él emerge la precisión de la causa final
en los contratos reales y en los contratos bilaterales. En aquéllos consiste en la datio-
rei; en éstos, en la interdependencia de las obligaciones. En cuanto a los contratos
gratuitos, que no fuesen reales, Domat es ambiguo, siendo recién Pothier, en el siglo
siguiente, quien llega a afirmar (lo que es hoy lugar común, a pesar de su
inconsistencia) que la causa consiste en "la mera liberalidad". De los dos autores
mencionados, a través del Código de 1804, el Derecho francés toma la noción de
causa final en su perspectiva tridimensional: la causa final en los contratos reales es
la entrega de la cosa; en los contratos bilaterales, es la obligación de la contraparte;
en los contratos gratuitos no reales (como la donación o la fianza, o la hipoteca de un
bien propio para seguridad de una obligación ajena) es la mera liberalidad.
La noción de CAUSA-final, en su sólo enunciado, es otro contrasentido del lenguaje

jurídico. No es razonable llamar causa al fin perseguido. Ni bautizar una noción con
dos términos que desde el punto de vista semántico se hallan polarmente opuestos:
uno (causa) que se ubica en el pasado; y otro (final) que se ubica más tarde en el
tiempo.
La aparición de la causa ocasional o causa-motivo sólo tiene lugar en el siglo XX, y es,
actualmente, la que asume mayor trascendencia en la jurisprudencia francesa.
[Página 31]
En cuanto a los orígenes de la consideration, se sitúan a fines del siglo XV. Al margen
de la doctrina, son los jueces británicos quienes crean esta noción; lo hacen en la
necesidad de encontrar el criterio que permita decidir cuándo un contrato obliga y
cuándo, en cambio, no va a recibir tutela jurídica. Ninguna especulación filosófica o de
teoría general sustenta esta creación, sino que exclusivamente las exigencias
prácticas del tráfico jurídico; simples razones utilitarias.
La consideration, propia del simple contrat, se vincula con la idea de sinalagma o de

bilateralidad de los efectos. Los contratos en que una sola parte se obliga, es decir los
contratos gratuitos (la noción del contrato real no existe en el Common Law), sólo
valen si se otorgan bajo sello, habitualmente como deed, y en éstos, como ya
sabemos, la consideration no juega rol alguno. Únicamente en los contratos que
permiten un intercambio económico aparece la consideration: como "la
contrapartida", como un quid pro quo objetivo; pero cuidado, la consideration es
contrapartida y no equivalente la contrapartida de un Rolls-Royce pueden ser unos
granos de pimienta.
Si la causa final (francesa y chilena) es, desde sus orígenes, tridimensional, la

consideration aparece históricamente y se mantiene como noción unitaria. Además, la
causa final estaba predestinada a entrar en ebullición; en este siglo surge a su lado
una noción completamente diferente, como es la causa-motivo, de carácter subjetivo.
La consideration, en cambio, jamás adquirirá connotación subjetiva.
La historia del Derecho británico, como la del Derecho romano, es la historia de las
acciones. En relación con los contratos, las primeras acciones que reciben protección
por las Cortes Reales son la action of debt y la action of covenant. Según Anson, la
action of debt presupone en el demandante haber suministrado un quid pro quo; a
través de ella se reclama por ejemplo el pago del precio, pues se había entregado la
cosa; o el pago de la renta, pues se había suministrado el goce de la cosa. La action of
covenant, aunque también se emplea a propósito de relaciones contractuales, es
ajena al surgimiento de la consideration, ya que presupone la presentación del
documento en que conste la respectiva promesa bajo sello.
Con el correr de los siglos, adquiere especial importancia la acción llamada assumpsit.
Surge como una síntesis de acciones extracontractuales (torst), pero termina
admitiéndose por los Tribunales del Rey como remedio contractual respecto de casos
antes propios de la action of debt. Luego del Slade's Case, que en palabras de Sir
William Anson es la jurisprudencia más importante en toda la historia del Derecho
británico de los contratos, la acción assumpsit pasa a ser la acción contractual
[Página 32]
por excelencia. El Sr. Slade demanda en virtud del incumplimiento en el pago de £ 16,
correspondientes a una venta de cereales que él hiciera. El demandado (Morley) se
excepciona diciendo que la acción correspondiente era la debt y no assumpsit. La
Corte decide que el demandante podía escoger entre ambas, agregando que "todo
contrato implica un assumpsit". René David explica cómo la consideration nace
concretamente en el terreno de la acción de assumpsit, pues para los tribunales
resultó más fácil admitir la acción contractual concreta, cuando el demandante había
pagado un precio o suministrado una contrapartida a cambio de la promesa del
demandado. Este precio o esta cosa suministrada es la consideration ("Les Contrats
en Droit Anglais". N° 115).
En 1875, al dictarse The Judicature Act, queda definitivamente abolido en Inglaterra el

sistema procesal de las acciones formales particulares; a partir de entonces, como en
el Continente, existe un sistema jurídico general para los contratos. Sólo que este
sistema general en Inglaterra es jurisprudencial, al menos preferentemente. Los
esfuerzos hechos en los últimos años para la Codificación del Derecho de los contratos
no han prosperado. La Comisión Mixta de las Leyes (Inglesa-Escocesa), constituida
oficialmente en 1965, fracasó en la tarea de elaborar un Código de los Contratos.
Primero se retiraron los escoceses, y luego los ingleses decidieron que era previo a la
codificación decidir si los principios generales de los contratos debían ser revisados.
Esto no impide que, en los últimos años, se hayan dictado en Gran Bretaña varias
importantes leyes especiales sobre tópicos específicos de la contratación. En la
preparación de estas leyes ha intervenido la Comisión precitada. Por ejemplo: The
Supply of Goods Acts de 1973; The Fair Trading Act del mismo año; The Consumer
Credit Act de 1974; The Unfair Contract Terms Act de 1977.
Dos observaciones sobre tales leyes. Primera: ellas dan testimonio de la simbiosis que
se viene operando entre derecho continental y derecho insular. Bajo la influencia del
Civil Law ya no es exacto sostener que el Common Law sea un Derecho
jurisprudencial. Lo es preferentemente, mas no íntegramente. De manera correlativa,
la influencia del precedente o dictum de los fallos sobre los casos futuros es hoy una
realidad en el Continente. Ya no hay Universidad seria de Bélgica, Francia o Alemania,
por ejemplo, adonde se formen juristas sin un minucioso adiestramiento en el manejo
y comprensión de las sentencias de los Tribunales. Segunda: tales leyes, en especial
las dos últimas, están destinadas a proteger al consumidor. En los países de economía
social de mercado de Europa se advierte en la última década un enérgico movimiento,
en buena medida legislativo, para cautelar los intereses de los consumidores. Si la
competencia debe ser libre y efectiva, es preciso que sea leal y sana, y no un
[Página 33]
instrumento de abusos. El Presidente Valéry Giscard D'Estaing ha dicho que no hay

que creer que la protección del consumidor sea una medida social: no se le protege
por ser débil, sino que en virtud de una exigencia intrínseca de la propia ley
económica de la oferta y de la demanda y para que ésta logre un buen
funcionamiento.
En USA, la codificación se manifiesta de modos informal y formal: El Restatemant of

the Law of Contracts, compilación de carácter privado, producida en 1932 por el
American Law Institute, que se ha ido actualizando después, tiene enorme impacto en
la práctica de los abogados de empresas y en los tribunales; además, desde 1962
existe un Código legal que rige en casi todos los Estados de la Unión, y que
parcialmente ha unificado el Derecho de los contratos. Es el Uniform Commercial
Code.
2. La doctrina de la causa en Francia y en Chile
Por razones de tiempo no podemos tratar de la causa en el Derecho Comparado;

únicamente nos referiremos a Chile y a Francia. El tema de la causa es en nuestro país
profundamente dependiente del Derecho francés. De modo que al hablar de nuestro
país, hablamos de Francia. Los textos del Código de Bello provienen del Código de
Napoleón. La evolución doctrinaria de Francia ha inspirado directamente a todos los
expositores chilenos del tema. También en la jurisprudencia nacional, aunque escasa,
hay huellas de los fallos de los tribunales franceses. En otros lugares, como en Italia,
la causa asume un perfil bien distinto al galo-chileno. Pero no nos es posible ahora
ocuparnos de él.
El art. 1445 de nuestro C. Civil indica los requisitos de los actos jurídicos diciendo:
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: ... 4o que tenga una causa lícita".
Otros dos artículos del Código completan la base normativa general, sobre la cual se
ha elaborado la doctrina chilena de la causa.
El art. 1468, que dispone que "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o por una causa ilícita a sabiendas", podemos hoy soslayarlo. Es uno de los
artículos que consagran la regla nemo auditur; el interés del precepto legal reside en
los efectos de la nulidad de los actos jurídicos, siendo excepción al principio del efecto
retroactivo de esta sanción (art. 1687), ya que impide, una vez declarada la nulidad
civil, obtener devolución de lo pagado a sabiendas de que el acto anulado padecía del
vicio de ilicitud de la causa.
El tercer artículo, y el más importante, es el 1467 (que corresponde a los artículos

1131, 1132 y 1133 del Código Civil francés): "No puede haber obligación sin una
causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente. Se entiende por cau-
[Página 34]
sa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita".
Se exige tanto que la causa sea real, cuanto que sea lícita. De ahí deriva, en Chile al
igual que en Francia, la bifurcación de la causa. En relación con la formación del
contrato, y apreciada objetivamente se exige que la causa exista. En relación con el
devenir del contrato, y apreciada subjetivamente, se exige que la causa sea lícita.
Pasemos revista a estas dos proyecciones de la causa.
a) La causa debe ser real. Toda obligación contractual debe tener una causa. Esta
causa es invariable o constante en los actos jurídicos de igual naturaleza. Así, en toda
compraventa, en todo comodato, en toda donación encontramos causas idénticas.
Esto permite predicar de la causa su carácter objetivo. Es la tesis de la Causa Final,
derivada de la sistematización de Domat y Pothier.
En los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una parte es siempre la

obligación de la otra parte. La causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa
es la obligación del comprador de pagar el precio. Por eso el art. 1814 dice que la
venta de una cosa que al perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe
no produce efecto alguno. Claro, la obligación del vendedor carece de objeto y,
correlativamente, la obligación del comprador carece de causa.
En los contratos reales, la causa de la única obligación que en principio ellos generan
(la de restituir) es la datio-rei. La entrega de la cosa que determinó el nacimiento del
contrato es causa de la obligación de devolver la misma cosa (depósito, comodato,
prenda con desplazamiento, anticresis) u otra cosa fungible del mismo género y
calidad (mutuo).
En los contratos gratuitos no reales, como la donación, la causa es la mera liberalidad;

el animus donandi.
Este es a grandes rasgos la doctrina tradicional de la causa, que fuera el blanco de las
fustigaciones de los anticausalistas, según veremos un poco más adelante.
La ausencia de causa se sanciona con la inexistencia, según los partidarios de esta

sanción (v. gr. don Julio Philippi... citado por don A. León, pág. 58). O bien con nulidad
absoluta.
b) La causa debe ser lícita. En este sentido la causa del contrato es el motivo que
induce a celebrarlo. Motivo subjetivo, psicológico, variable
[Página 35]
en los negocios jurídicos de igual naturaleza. Este carácter de la causa permite a los
tribunales controlar la moralidad de los actos jurídicos, indagando los motivos que lo
sustentan. En el Derecho contemporáneo este es el aspecto más interesante de la
causa. Así visualizada, la causa pertinente no es ya la causa final, sino que la causa
ocasional, llamada por los franceses causa impulsiva y determinante o causa remota,
por oposición a la causa final o causa próxima. Lo que interesa es el móvil individual,
que habitualmente permanece en el fuero interno, en virtud del cual tal o cual
persona se decidió a celebrar tal o cual acto. La sanción por ilicitud de la causa es
indudablemente la nulidad absoluta.
Veamos unas pocas aplicaciones de la faceta subjetiva de la causa; de la ilicitud de la

causa. Las más interesantes conciernen a la inmoralidad del motivo. Al ser éste
contrario a las buenas costumbres, los tribunales declaran la nulidad absoluta del
contrato. Así, múltiples fallos franceses declaran nulas las donaciones y liberalidades
para iniciar o proseguir relaciones de concubinato, validando sin embargo las
destinadas a ponerle fin. Varios autores chilenos afirman que la elaboración francesa
en materia de concubinato es plenamente aplicable entre nosotros (Claro Solar,
Avelino León Hurtado, Humberto Pinto). Así, se declaran nulos por causa ilícita los
arrendamientos, ventas y otros contratos sobre inmuebles que se destinen a usos
deshonestos, como la instalación de un prostíbulo. Hay algún fallo chileno en este
sentido. Son también nulos, por causa ilícita, los contratos por los cuales se
encomienda a determinado gestor, el tráfico indebido de sus influencias ante la
autoridad, para que ella adopte determinada decisión, como, por ejemplo, adjudicar
una propuesta pública a fulano de tal. Los préstamos en una mesa de juego de azar,
para permitirle al prestatario que prosiga la partida, son nulos. La Excma. Corte
Suprema, por lo demás, ha declarado que si bien el C. Civil, artículo 1466, dice que
hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, técnicamente lo ilícito es
la causa y no el objeto. En este sentido se pronunciaba, expresamente, el Proyecto de
1853.
La definición de la causa, en el artículo 1467-2, como motivo que induce al acto o

contrato, se aviene mucho mejor con la causa ocasional que con la causa final.
Algunos autores, como don Carlos Ducci Claro, en su Manual editado hace pocas
semanas ("Derecho Civil. Parte General" N° 328), celebran la definición de la causa del
art. 1467.
Don Avelino León Hurtado, en cambio, en su conocida monografía sobre la causa,
editada en 1961, afirma que la definición en comento es "infeliz" (N° 12). Valga esta
discrepancia, de dos distinguidos profesores de la Facultad, como una ilustración de
las profundas divergencias de la doctrina en el tema de la causa. Las divergencias de
los especialistas
[Página 36]
alcanzan máxima intensidad a propósito del movimiento denominado anticausalismo.
3. El anticausalismo. Síntesis de argumentos y refutación parcial
El anticausalismo es una corriente contra la doctrina tradicional de la causa final. (La

causa ocasional se ha ido imponiendo empíricamente, a través de aplicaciones
prácticas de los tribunales, sin el embate de los anticausalistas, quienes o soslayan el
asunto o lo enfocan calificándolo como extraño o ajeno al ámbito propio de la causa:
los motivos ilícitos podrían ser controlados, pero nada tendrían que ver con la causa).
Ya en la primera mitad del siglo XIX surgen los anticausalistas, sobresaliendo entre
ellos el profesor belga Ernst. Pero la doctrina anticausalista sólo adquiere notoriedad a
fines del siglo pasado y, especialmente, en las primeras décadas de este siglo, con
Baudry-Lacantinerie y con Marcel Planiol.
En un apretado resumen, los principales argumentos anticausalistas (y su refutación

parcial) son los siguientes:
a) La causa sería falsa. En los actos gratuitos, afirmar que la causa es el "animus
donandi", considerado en abstracto, resulta una noción hueca, carente de sentido.
Estoy de acuerdo.
En los contratos reales, afirmar que la causa de la obligación restitutoria es la datio-

rei, implica confundir la causa final con la causa eficiente, con la fuente de la
obligación. También estoy de acuerdo.
En los contratos bilaterales, afirmar que la causa de una obligación consiste en la

obligación correlativa es irracional, pues como ambas obligaciones nacen
simultáneamente, no se concibe que una sea causa de la otra; el efecto y la causa no
pueden surgir al mismo tiempo. Esta crítica anticausalista, acaso cautivante en el
plano de la lógica, me parece inadmisible. Antes que nada, aunque la lógica sea
relevante en el Derecho como en toda disciplina, es obvio que el Derecho no siempre
se articula en torno a ella. El ámbito de lo normativo se contrapone con frecuencia al
de la lógica. Baste si no evocar, un momento, las presunciones de derecho o "iure et
de iure", a veces contrarias a la realidad. O las ficciones, abundantes en las
explicaciones de tantos juristas. Pero, además, aplicar el principio de la causalidad en
el terreno de la causa final como pretenden los anticausalistas, es equivocado, pues
dicho principio universal corresponde a otra perspectiva de la causa: a la causa
eficiente (y no a la causa final). En la primera perspectiva, la de la causa eficiente, se
afirma, justamente, que la causa de una obligación es su fuente (contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito o ley); así queda satisfecha la causalidad
[Página 37]
lógica. Pero la causa final no es un por qué, situado en el pasado, sino que un para
qué, un fin, situado en el porvenir.
b) La causa sería inútil, ya que haría doble empleo con los otros requisitos del acto
jurídico: con la voluntad o con el objeto. Dicen los anti-causalistas que siempre que se
quiere afirmar la nulidad de un contrato so pretexto de la causa, igual logro puede
alcanzarse mediante las doctrinas de la voluntad o del objeto. De modo que la causa
se superpondría a otras exigencias, apareciendo como un pleonasmo jurídico. Esta
crítica, lo mismo que la anterior, es válida para los contratos gratuitos y para los
contratos reales, mas no respecto a los bilaterales.
En la donación y demás contratos gratuitos, si la causa es la mera liberalidad, nunca

podría faltar, pues entonces el contrato sería nulo por ausencia de voluntad. No se
concibe, por otro lado, que sea ilícita; pues, abstractamente considerado, el ánimo de
donar, la mera liberalidad, jamás puede merecer un juicio de valor adverso. (Sólo
podría cuestionarse el motivo subjetivo personal que induce a donar; pero los motivos
personales no entran en juego en el ámbito del causalismo tradicional, ni tampoco,
por ende, en la crítica anticausalista).
En los contratos reales, si no se entregó la cosa, es cierto que no hay causa, pero
tampoco hay objeto. A su turno, en estos contratos la causa ilícita se confunde con el
objeto ilícito: si el contrato real recae sobre una cosa incomerciable no es preciso
recurrir a la causa para anularlo, basta el objeto.
Hasta aquí tienen razón los anticausalistas cuando afirman que la causa es inútil. Pero
no ocurre lo mismo en los contratos más frecuentes: los bilaterales o sinalagmáticos.
Planiol, en su anticausalismo postula que basta la doctrina del objeto para lograr
iguales fines que con la causa. Se equivoca. Si en la permuta, por ejemplo, una de las
cosas permutadas no existe, porque se incendió antes del contrato, es cierto que la
obligación de quien se obligó a dar dicha cosa es nula por falta de objeto, pero a la luz
de la sola teoría del objeto la obligación del cocontratante debería cumplirse. Sólo la
doctrina de la causa final impide semejante absurdo.
Defendiendo la validez de la causa final en los contratos sinalagmáticos, la Corte de

casación francesa anula, por falta de causa, los contratos en los cuales la prestación
de una de las partes pierde todo interés para la otra. Tal es el caso de un contrato de
revelación de sucesión, que celebró un genealogista con el heredero, si éste de todas
maneras hubiese descubierto la delación en su favor de determinada asignación
hereditaria (1^ Sala Civil, 18-4-1953. D. 1953. 403). La obligación de remunerar al
[Página 38]
genealogista es nula por falta de causa. Con el objeto es imposible llegar a tal
resultado.
También se pronuncia la nulidad por falta de causa, en ciertos casos en los cuales la
contraprestación es irrisoria. Por ejemplo, cuando la convención se celebra a vil
precio. Es característica la declaración de nulidad de contratos de renta vitalicia,
cuando el inmueble dado como precio por el acreedor de la renta, habría podido
producir un canon de arrendamiento superior a la renta vitalicia pactada (1^ Sala Civil.
7-10-1957. Bull. civ. I, N° 257).
Posiblemente el defensor más ardiente de la causa final haya sido Henri Capitant. La
primera edición de su obra "De la Cause des Obligations" es de 1923. No sólo en
cuanto dio oportuna y enérgica réplica a los argumentos anticausalistas, sino que,
además, al haber enriquecido la doctrina de la causa final con una nueva aportación,
a saber: que la idea de la causa final se proyecta en todo el iter contractual. Vale decir
que, a la luz del llamado neocausalismo de Capitant, la causa, fuera de intervenir en
la formación o nacimiento del contrato, tiene un importante papel que jugar en la fase
de cumplimiento del mismo: la exceptio non adimpleti contractus, la resolución por
inejecución y la teoría de los riesgos, tres instituciones características del contrato
sinalagmático, se explican, así, en razón de la causa final.
Comparto la conclusión a que llega don Avelino León H., cuando dice (N° 61 de su
libro): la causa final, abstracta e invariable en un mismo acto jurídico, es necesaria y
útil. "Esa necesidad y utilidad de técnica jurídica son manifiestas en los contratos
bilaterales. La causa justifica la interdependencia de las obligaciones que surgen del
contrato sinalagmático. En los actos gratuitos, en cambio, el valor de la doctrina de la
causa desaparece".
En 1980, ningún privatista francés es anticausalista. Hay distintas maneras de

aquilatar la causa, atribuyendo más relevancia a tal o cual aspecto, pero el
movimiento anticausalista está pasado de moda en Francia.
Al menos en apariencia, no ocurre lo mismo en todas partes. En el Código Civil alemán

de 1900 y en el Código Suizo de las Obligaciones de 1911, la causa no figura como
exigencia de los actos jurídicos. Sin embargo los especialistas afirman que igual la
causa opera; en particular a través de la actio in Rem verso, es decir a través de las
acciones restitutorias para obtener devolución en razón de enriquecimiento ilícito o
sin causa. El artículo 812 del B.G.B. dispone: quien obtiene algo sin causa jurídica por
la prestación de otro... está obligado a la restitución. Y el artículo 62, del mencionado
Código Suizo, prescribe: quien sin causa le-
[Página 39]
gítima se hubiese enriquecido con detrimento ajeno, queda obligado a restituir. La

restitución en especial se debe respecto de aquello recibido sin causa válida o en
virtud de una causa que no se cumpliera o de una causa que cesara de existir. Por
otro lado, reaparece también la causa, en tales Códigos, a través de normas
particulares sobre efectos de la contratación (v. gr., arts. 320 y 323 del B. G. B. sobre
excepción de contrato no cumplido y sobre riesgos).
En el Proyecto del nuevo Código Civil para Québec (Canadá francés), que ha sido
sometido por la Comisión respectiva al juicio crítico de la doctrina canadiense y
extranjera, en una expresión admirable de lo que debe ser el trabajo coordinado entre
el legislador, la Universidad y los medios profesionales, se suprime el requisito de la
causa "en razón del escaso empleo de esta noción en el derecho positivo de Québec y
a fin de simplificar la legislación". Pero en el Proyecto (art. 60), se reintroduce
tácitamente la causa, cuando se establece que el Tribunal podrá denegar una acción
restitutoria, si el fin perseguido por las partes hubiese sido ilícito. En mi Informe, de
1976, a la Oficina de Revisión del Proyecto de nuevo C. Civil, Informe que fuera
publicado en el N° 9 de la Revista de Ciencias Sociales, que edita la Universidad de
Chile en Valparaíso, manifesté mis reservas ante la idea de eliminar la causa. El
profesor Gérard Cornu, de la Universidad de París 2, en su curso de Doctorado, en
1977, demostró con detalles que la tentativa de eliminar la causa no es convincente,
pues una serie de artículos del Proyecto de Québec redundan, a pesar del silencio
respecto a la palabra "causa", en su mantención lisa y llana.
4. La "consideration" del derecho inglés
En palabras de un comparatista, el díptico oferta-aceptación es reemplazado en

derecho inglés por un tríptico: oferta-aceptación-consideration. La promesa hecha por
una persona de ejecutar una prestación en favor de otra que acepta, no vale sino en
la medida que haya consideration.
Como viéramos en la primera sesión, la consideration es el criterio que sirve para

determinar cuáles acuerdos de voluntad son obligatorios en el Common Law. La idea-
fuerza de la consideration es la idea de contrapartida objetiva.
La consideration sólo concierne a la formación del contrato, sin entrar en juego en el

cumplimiento del mismo.
Los autores (por ejemplo, Anson pág. 97 y David pág. 115) definen la consideration
sobre la base de la decisión judicial de 1875, en el caso Currie v. Misa: "La
consideration puede consistir en un derecho, interés,
[Página 40]
provecho o beneficio de una parte o en un detrimento o pérdida sufrida o asumida por

la otra parte". Ventaja del demandado o detrimento del demandante.
Recientemente se ha criticado esa definición, en razón de no dejar en claro que la

ventaja o el detrimento pueden situarse en el futuro. Por ello hoy se prefiere la
definición de Pollock, en su obra sobre los contratos; definición que cuenta con
sobreviniente aceptación jurisprudencial en la Cámara de los Lores: contrapartida
entregada o prometida al demandado por el demandante.
De ahí la distinción entre executory y executed consideration. Háblase de executed

consideration (present consideration ) cuando la contrapartida fue suministrada por el
demandante al momento de la celebración del contrato. Executory consideration
(future consideration), en cambio, es la contrapartida que se promete al nacer el
contrato, para su pago ulterior.
No debe confundirse la executed consideration con la past consideration. Esta última

es insuficiente. La past consideration es una contrapartida que se ubica antes del
momento de la celebración del contrato. La executed consideration, en cambio,
supone que el demandante al momento de la oferta o de la aceptación cumple o
efectúa todo cuanto le corresponde según el contrato, de modo que la responsabilidad
ulterior queda íntegramente a cargo de la otra parte.
Si A salva a B de ahogarse y después B promete a A una recompensa, aunque éste

acepte no puede ejercer una acción contra B para el pago. El salvamento no es
consideration suficiente puesto que se sitúa antes del contrato. La promesa de B es
gratuita, no siendo jurídicamente vinculante. Así está esclarecido desde 1842 (caso
Roscorla v. Thomas).
La privación de tutela jurisdiccional a la past consideration es chocante para nosotros,

pero es una realidad. Otro ejemplo, fallado en 1951: una dama mejora la casa en la
cual vive con su marido y su suegra. Esta última fallece. Los hermanos del marido le
prometen a la cuñada reembolsarle aproximadamente 500 libras por los trabajos
efectuados en la casa. Como las mejoras se efectuaron antes del convenio, la Corte
rechaza la acción de la acreedora por ausencia de executed or executory
consideration, admitiendo la excepción "confession and avoidance" : el demandado
reconoce la deuda, pero dice que no tiene valor.
Esta regla, en cuya virtud se repudia la past consideration, paulatinamente se ha ido

atenuando con algunas excepciones. Así, la consideration se presume en la letra de
cambio. Además, si en ésta se expresa un past consideration, vale, y no sólo en las
relaciones iniciales entre libra-
[Página 41]
dor y aceptante, sino respecto a cualquier endosatario. De esta manera no hay

diferencias, desde el punto de vista de la provisión de fondos, entre Common Law y
Civil Law. Otra excepción al sistema de la ineficacia de la past consideration, ésta de
origen legal (Limitation Act de 1939): la promesa contractual de pagar una deuda
prescrita vale y da acción.
La consideration, por otro lado, no debe ser vaga. Los tribunales exigen que esté bien
determinada. Si un padre le promete a su hijo, mayor de edad, tomar a su cargo
determinada deuda de éste, siempre que él cese de disgustarlo con sus quejas de que
no lo ha tratado tan bien como a sus hermanos, el compromiso no es vinculante
jurídicamente, en razón de la vaguedad de la consideration.
Técnicamente es indispensable una present or future consideration determinada. No

es empero necesaria una consideration adecuada. Consideration significa
contrapartida, no equivalencia. La lesión enorme es ajena al Common Law. En
numerosos fallos los jueces han dicho que no les corresponde sopesar las
prestaciones. El siguiente caso fue resuelto en 1933 (Wyatt v. Krelinger): un
empleador escribe a su empleado que debe dejar su trabajo y que en compensación
le pagará una pensión anual, manteniéndole la libertad para que labore en lo que
desee, salvo en el comercio de la lana. El trabajador acepta. Después de unos años
demanda el cumplimiento forzado; el empresario se excepciona (confession and
avoidance): la promesa carecería de efecto (void) por su carácter gratuito. Los
tribunales admitieron la acción, juzgando que hubo consideration: la promesa o
contrapartida de no ejercer el comercio de la lana.
Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida, sin que se precise una
equivalencia, dije que unos granos, de pimienta son consideration de la obligación de
entregar un Rolls-Royce. No exageré. En Gran Bretaña, la consideration puede ser
inadecuada en grado extremo. Tan es así que en "Thomas v. Thomas" el pago de una
libra esterlina al año se juzgó consideration suficiente del derecho a gozar de una casa
de por vida.
Algunas consecuencias de la doctrina de la consideration:
a) Los actos gratuitos no valen en el ámbito del simple contract; que es donde opera
la consideration. Es indispensable, para que sean vinculantes, que se otorguen bajo
sello.
b) El mandato no es válido como contrato (aunque podría haberse estimado que la

remuneración pagada o prometida al mandatario sería la consideration). El mandato
se ha desarrollado como rama autónoma del Derecho, distinta a los contratos: the law
of agency. Últimamente, sin embargo, los autores tratan el mandato en apéndice de
las obras sobre contratos.
[Página 42]
c) La oferta o policitación, en Derecho inglés es siempre revocable. Aunque se haya

fijado un plazo durante el cual el oferente promete esperar respuesta o no disponer
del objeto ofrecido. Ello pues no hay consideration.
d) En principio, la remisión o condonación de una deuda es ineficaz (salvo que se haga

bajo sello). Así se ha resuelto por la Cámara de los Lores en 1884, reiterando el
Pinnel's case de 1602. En la práctica, esto se morigera a través de la idea de que un
par de granos de pimienta son bastante consideration; o sea mediante una
contrapartida nominal. Otro paliativo se ha encontrado a través de una variante de la
doctrina llamada del estoppel (nadie puede ir contra sus propios actos). No es posible
decepcionar o frustrar la confianza que una promesa ha generado en otro. Esta
variante se denomina cuasi-estoppel y ha permitido a la jurisprudencia validar actos
gratuitos extintivos de obligaciones como la condonación, y también actos
modificatorios de obligaciones, mas nunca creativos... pues entonces, como más de
un autor señala, se extendería la partida de defunción de la consideration.
El cuasi-estoppel es una interesante manifestación del principio de la buena fe. Su

desarrollo se ha efectuado a partir de un caso resuelto en 1947, el "High Trees Case":
por contrato bajo sello de 1937, el demandante entregó al demandado un edificio de
departamentos, por 99 años, a cambio de una renta anual de £ 2.500. Como en 1940
la guerra impide arrendar, las partes mediante simple contract convienen en rebajar
la renta a £ 1.250, es decir, a la mitad. Terminada la guerra, el mercado de la locación
inmobiliaria mejora sensiblemente. El demandante reclama que nuevamente se le
paguen £ 2.500 anuales. La demanda es acogida, pues el acuerdo modificatorio de
1940 es "not binding": no vincula por falta de consideration. Pero no procede un pago
complementario por los cinco años durante los cuales sólo se canceló la mitad de la
renta, ya que acoger una pretensión en este último sentido sería estoppel; es decir
que el demandante habría actuado en contra de sus propias declaraciones, frustrando
la confianza que éstas generaron en la contraparte.
Esta materia del estoppel y/o cuasi-estoppel comienza a penetrar en el Derecho

Continental. Hay, por ejemplo, importantes publicaciones en España sobre el tema,
realizadas por los distinguidos catedráticos madrileños Luis Diez-Picazo y Eduardo
García de Enterria (civilista y publicista, respectivamente). Aunque tengan parentesco,
no es lo mismo el tema del estoppel que nuestra regla nemo auditur propriam
turpitudinem allegans, consagrada en los arts. 1683, 1685 y 1468 del C. Civil. La regla
nemo auditur impide alegar una situación inmoral o contraria a derecho en beneficio
propio. En el estoppel, estamos ante un grado menos intenso del problema: impide
alegar actos o declaraciones que gene-
[Página 43]
raron una legítima expectativa en otra u otras personas. Ojalá alguna de vuestras
tesis, en este Programa de Magíster, versara sobre dicho tema, todavía inédito en
Chile.
Voy a concluir, antes de ofrecer la palabra, leyendo un trozo que ofrece un breve e
ilustrativo paralelo entre la noción de causa (franco-chilena) y la noción inglesa de la
consideration.
Se trata de un texto de René David, que figura en la obra en homenaje al profesor

Jacques Maury, otro eminente causalista francés. Esta obra, en 2 tomos, fue editada
en París, por Dalloz-Sirey, en 1960; Tomo 2, página 120:
"La teoría de la consideration se diferencia de la teoría de la causa en cuanto aquélla

no es una teoría de aplicación general a todos los actos jurídicos. También se
diferencia por el carácter eminentemente objetivo de la consideration y por su
sujeción a ciertas reglas técnicas que le impiden jugar el rol de regulador moral que
tiene hoy la doctrina de la causa. En tercer lugar, la consideration difiere de la causa
por el hecho de que, a diferencia de esta última, aquélla es una teoría exclusiva de la
formación de los contratos, extranjera por ende a la vida del contrato y a su ejecución
o inejecución. En este último sentido, la consideration sirve para decidir si el
compromiso asumido por una persona es o no es un vínculo obligatorio, sancionado
por el Derecho. Pero no se ocupa de determinar si el vínculo es lícito o ilícito, ni de
dirimir otras interrogantes que surgen después de la conclusión del contrato, como la
cuestión de los riesgos o la de la inejecución".
Form alidades en los contratos
Jorge López Santa María - Profesor de Derecho Civil de la
Universidad Católica de Valparaíso y Universidad de Chile en
Santiago y Doctor de la Universidad de París
Contratos. Tomo I
Sumario
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica de Valparaíso y
Universidad de Chile en Santiago y Doctor de la Universidad de París
Páginas: 45-62
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXVIII, Nro. 1, 27 a 38

Formalidades de los contratos. 1. Introducción. 2. Perspectiva histórica de las
formalidades contractuales. 3. Perspectiva comparatistica de las formalidades
contractuales. 3.1. Formalidades de los contratos y "consideration" en el Derecho
británico. 3.2. Formalidades de los contratos en el Derecho continental. 4.
Formalidades de los contratos en Chile. 5. A manera de conclusión.
Texto
1. Introducción
2. Perspectiva histórica de las formalidades contractuales
3. Perspectiva comparatistica de las formalidades contractuales
4. Formalidades de los contratos en Chile
5. A manera de conclusion
Formalidades en los contratos [1]
Jorge López Santa María [2]

[Página 45]
1. Introducción
Aunque tan distinguidos autores como el italiano Francesco Messineo consideran que
las formalidades son el instrumento técnico-jurídico a través del cual siempre y
necesariamente la voluntad de las partes se exterioriza, permitiendo que el contrato
llegue a existir [3]; semejante formulismo primigenio, en el tránsito del querer desde
realidad psicológica a voluntad contractual, no basta para que un contrato asuma
carácter propiamente formal. Mientras sea libre la elección de la manera como se
exteriorice la voluntad, seguimos en el campo del llamado principio del
consensualismo contractual. Un contrato es formal, sólo cuando la voluntad de las
partes debe exteriorizarse acatando alguna ritualidad predeterminada, de tal modo
que si ésta no es respetada el contrato resulta jurídicamente ineficaz, en mayor o
menor grado según fuere el caso.
Es bien sabido que la exigencia de formalidades en la celebración de los contratos

responde a razones heterogéneas evitar la vinculación inmadura o sin suficiente
premeditación; facilitar la prueba del contrato; darle al negocio jurídico visibilidad
frente a terceros; prevenir dudas res-
[Página 46]
pecto al alcance del contrato, dejando expedita su interpretación y cumplimiento.
Además las formalidades circundan el ámbito de la contratación bajo otros aspectos,

cuya elaboración doctrinal es todavía imprecisa. Así, en materia mercantil, si bien las
formas ad probationem son mucho menores que en sede civil, se exige que los
efectos de comercio (letras y cheques, por ejemplo) se viertan en módulos formales,
cumpliendo con exigencias, al menos la escrituración, de las cuales suele depender su
validez o su capacidad circulatoria. Por otra parte, de hecho, la conclusión y ejecución
de múltiples contratos sencillos de la vida cotidiana va aparejada con el cumplimiento
de formulismos conductuales. Así, el consumidor deberá "presentar" la entrada para
reclamar su lugar en la sala de conciertos o en el estadio si no, posiblemente él
perderá todo o parte del espectáculo.
En la última sección de esta primera parte se dará un somero vistazo a las

formalidades de los contratos en nuestro país, pues, antes que una casuística que nos
es más o menos familiar, posiblemente resulte más su gerente considerar la
extraordinaria frecuencia de las formas en el Derecho, a través del tiempo y del
espacio, intentando desentrañar los fundamentos de este fenómeno, por completo
opuesto a la autonomía de la voluntad y al principio consensualista, según los cuales
la voluntad tendría fuerza suficiente para crear por sí sola obligaciones jurídicamente
sancionadas. Una figura prominente, el ius-privatista Emilio Betti, dijo hace pocos
años "Hay que rechazar el dogma que atribuye al solo consentimiento, en sí mismo
considerado, la eficacia de crear la obligación en el plano jurídico. Es una fanfarronada
socialmente absurda la afirmación de tal desmesurado y autosuficiente poder de los
contratantes..."[4].
2. Perspectiva histórica de las formalidades contractuales
En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde la fundación de Roma
hasta la Compilación de Justiniano, una de las ideas centrales en materia de contratos
es el principio "nudum pactum obligationem non parit": el pacto desnudo o sin formas
no genera obligaciones. El contrato, durante la época histórica en que el Derecho
alcanza mayor esplendor (me refiero, en especial, al Derecho Romano Clásico), fue
rigurosamente formal.
En la clasificación de los contratos de Gayo (clasificación para fines didácticos que

únicamente tiene eco en el Derecho Romano Postclásico,
[Página 47]
muchos siglos después de haber sido formulada) junto a las tres categorías de
contratos solemnes (verbis o celebrados mediante ciertas palabras sacramentales;
litteris o celebrados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domésticos;
y re o celebrados en virtud de la entrega de la cosa), aparece, al lado, una cuarta
categoría de contratos llamados consensúales. Empero, la romanística
contemporánea, cuyo signo distintivo es el afán por rescatar del Derecho Postclásico y
de las interpolaciones el genuino Derecho Romano Clásico, ha demostrado la
inexactitud de la clasificación de Gayo y, en particular, de la noción del llamado
contrato consensual (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad).
El mérito de esclarecer el concepto romano del contrato es de un contemporáneo, el

más insigne de los romanistas de habla castellana, el profesor don Alvaro D'ors. Sobre
la base de un texto de Labeon, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50, 16,
19, puede afirmarse que la esencia del contrato romano reside en la bilateralidad de
los efectos ("ultro citroque obligari"). Lo que da el ser al contrato es la existencia de
obligaciones recíprocas.
Etimológicamente "CONTRACTUS" significa lo contraído, es decir una relación jurídica

bilateral ya formada, con independencia del acto de formación o de nacimiento de la
misma. Por eso para los romanos, acorde a esta genuina concepción que tuvieron de
los contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuerdo de voluntades, fueron
contratos las relaciones jurídicas bilaterales a que da lugar la tutela, la gestión de
negocios ajenos y la comunidad incidental.
Si la emptio-venditio, si la locatio-conductio, si el mandato y la sociedad fueron

también contratos (los que Gayo calificó como consensúales) es precisamente porque
engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas. Guido Astuti, profesor de la
Universidad de Roma, a quien preferentemente seguiré en lo que resta de este
panorama histórico, expresa de estos cuatro contratos: "Con la referencia al consenso
no entendía la jurisprudencia poner el acento o hacer hincapié sobre el elemento
subjetivo... sino que sobre la bilateralidad objetiva del efecto obligatorio, o sea sobre
el nexo sinalagmático entre las diversas obligaciones... Es claro que las obligaciones
correlativas no tienen entonces su fundamento en el consentimiento, sino que en la
estructura objetiva de la relación..."[5].
Agrega Astuti que ni siquiera en el Derecho Romano Postclásico se puede encontrar

una elaboración teórica sobre el consensus como ele-
[Página 48]
mentó común a los contratos o, al menos, a los llamados consensúales. Concluyendo

que el sistema contractual de Justiniano, en su conjunto no se separa del sistema
clásico, en el cual los contratos se caracterizan por la tipicidad de determinadas
figuras concretas, objetivamente individualizadas.
Algunos han pretendido encontraren la influencia del cristianismo naciente la

primitiva "espiritualización" del contrato, consistente en la valoración preeminente de
la voluntad subjetiva de las partes y en la fuerza obligatoria de los pactos desnudos o
consensúales pacta sunt servanda. Pero lo cierto es que ni las fuentes bíblicas ni la
patrística ofrecen fundamentos probatorios a esta tesis. Los recientes estudios de
Brasiello demuestran en lugar de una influencia del cristianismo sobre la teoría
jurídica de los contratos, más bien la aceptación de las concepciones dominantes en
la praxis contractual. Si algunas fuentes patrísticas ponen de relieve la tendencia a
considerar la escrituración como formalidad ad substantiam de los contratos, ello
podría corresponder a la degeneración de la stipulatio, desde sus módulos formales
puramente verbales a nuevos módulos formales escritos. (Schultz afirma, sin
embargo, que bajo la influencia de los Derechos canónico y natural, desde la Edad
Media la stipulatio quedó sustituida por el contrato no sujeto a forma. Esto fue una
verdadera locura (sic), que dio por resultado que el contrato informal obtuviera una
posición de la que nunca había disfrutado bajo el Derecho Romano... la stipulatio
quedaba ciertamente anticuada, pero debía haber sido sustituido por el contrato
escrito [6].
Avanzando en la historia, está hoy fuera de discusión el riguroso, aunque arcaico,

carácter formalista de los contratos en los antiguos derechos consuetudinarios de los
pueblos germánicos. El concepto del contrato consensual es completamente extraño a
las leyes populares germánicas y a las fuentes medioevales italianas.
Lo único claro que logra filtrarse de las dificultades que encuentra la investigación
histórica en el alto medioevo, es la importancia central que asume la documentación
de los contratos, o sea el formulismo de la escrituración.
Durante la edad del "derecho común" (siglo XII hasta la codificación), marcada por el
renacimiento del Derecho romano justinianeo, no hay innovaciones en este ámbito. Es
así que el más insigne post-glosador, Bartolo de Sasso-Ferrato, enuncia de modo
categórico la ineficacia de los pactos desnudos.
[Página 49]
Tampoco hay novedades en el Droit Coutumier francés: las Ordenanzas de Moulins de

1566 y 1677 imponen la documentación escrita de los contratos.
En el Common-Law anglosajón, tal como ocurre en la actualidad, jamás se ha admitido

la obligatoriedad del contrato como mero intercambio de voluntades.
En este breve paseo histórico sobresale, por su posición discrepante, el Derecho

español. Único que estableciera normativamente el consensualismo antes del s. XVIII,
y al cual nos referiremos con algún detenimiento más adelante.
El consensualismo y la admisión del contrato como simple acuerdo de voluntades,

excepción hecha de España, sólo comienza a pregonarse a partir de la Escuela del
Derecho Natural. Entre sus cultores, Pufendorf y Grocio ejercieron indudable influencia
sobre los inspiradores del Código de Napoleón. Aunque el Code Civil de 1804 no lo
dice expresamente, la doctrina estima que este cuerpo normativo, que tanta
influencia ejerciera, en especial en los países latinos de Europa y de América,
consagra el consensualismo por preterición. Otra cosa es, sin embargo, que la
moderna idea del contrato sin formas haya tenido y tenga vigencia práctica real.
3. Perspectiva comparatistica de las formalidades contractuales
Algunos comentarios, primero sobre el Derecho británico (3.1.), y enseguida sobre el

Derecho Continental (3.2.).
3.1. Formalidades de los Contratos y "Consideration" en el Derecho británico
En el Derecho inglés el contrato es un campo desarrollado sólo recientemente. En el

"Comentario de las Leyes" de Blackstone, publicado en 1756, sólo 28 páginas se
refieren a los contratos, mientras que más de 380 versan sobre la propiedad.
El contrato tiene en Derecho inglés un profundo carácter formal y ello se materializa,

ya sea a través de lo que nosotros consideramos habitualmente como formalidades
contractuales, ya sea a través de una forma peculiar: la CONSIDERATION.
Como dice un célebre autor británico, Sir William Anson, la ley inglesa sólo reconoce
dos tipos de contratos: "the contract under seal and the simple contract". La regla
general es el contrato común. La excepción el contrato bajo sello. El contrato común
(simple contract o parol contract),
[Página 50]
necesita por fuerza una consideration [7]. La voluntad desnuda o a secas de las partes
jamás es vinculante por sí sola. Ni el consensualismo, ni su complemento el principio
pacta sunt servanda, han penetrado en el Derecho británico de los contratos. Si en
otros lugares la aceptación concordante con la oferta puede bastar para que emerja
un contrato en el Common Law es indispensable el formulismo peculiar de la
consideration para que haya contrato. La consideration, en los simple contracs, es el
criterio que permite decidir cuándo hay y cuándo no hay contrato.
Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideration. Son los contratos

under seal, es decir celebrados bajo sello o con el sello de su autor. (Téngase presente
que en Inglaterra no existen los notarios). Estos contratos tienen valor exclusivamente
en razón del cumplimiento de la forma, que básicamente consiste en sellar el
documento o el pergamino que lo contiene.
La variedad o especie más común del contrato bajo sello, se denomina deed (o
specialty). Debe escribirse o imprimirse en pergamino o papel. En la actualidad, luego
de la Property Act de 1925, no basta que quien lo extiende lo selle, es además preciso
que lo firme. Esta ley de 1925 admitió el hecho sociológico de una cierta caducidad, o
decadencia en el uso, de los sellos personales y de los escudos de armas, exigiendo
por ello el sucedáneo moderno: la firma. Pero en la práctica, demostrando la fuerza de
tradiciones y ceremoniales, habitualmente los deed se han seguido sellando o, al
menos, superponiéndose al documento un disco adhesivo en señal de distintivo. Estos
sellos, en forma de discos adhesivos, se compran, según señala David, en cualquier
librería. Ellos son también de empleo muy frecuente en los Estados Unidos de
Norteamérica, no sólo en los documentos notariales y atestaciones oficiales, sino que
en documentos de carácter privado.
¿Cuándo es indispensable que un contrato se celebre bajo sello? El traspaso de la

propiedad de la tierra habitualmente se hace de esta manera. Lo mismo que los actos
gratuitos; es así que una de las aplicaciones más frecuentes del contrato bajo sello se
encuentre en las donaciones para obras de caridad o beneficencia. Hasta la dictación
del Corporate Bodies Contract Act de 1960, en los contratos de las personas jurídicas
debía utilizarse el sello de la respectiva Corporación. En fin, esta forma de
contratación suele utilizarse, sin que la ley lo exija, como forma convencional, a fin de
patentizar o dar apariencia sensible a un determinado acto. O bien, a objeto de
soslayar los problemas de la consideration.
[Página 51]
Pues, como ya se dijo, en materias de contratos bajo sello no opera esta noción.
No está de más señalar que cuando en América del Norte se ha planteado la

posibilidad de prescindir de la consideration, se ha enfatizado la importancia de las
otras formalidades [8].
Acaso lo más interesante de la noción británica del contrato estribe en una

coincidencia conceptual con la noción clásica romana del "contractus": en ambos
casos puede haber contrato sin acuerdo de voluntades. El contrato bajo sello es
normalmente un acto unilateral: el emitente redacta un escrito obligándose, bajo sello
y/o firma, en favor de alguien que no emite voluntad alguna. Es comprensible que
para el jurista medio, formado en la tradición continental del Civil Law, esta figura más
bien parezca una expresión de la promesa unilateral como fuente de obligaciones,
pero cuesta entender que un preclaro comparatista, como es Rene David, niegue el
carácter contractual del contrato bajo sello [9].
Los autores anglosajones jamás han dudado que el contrato bajo sello es contrato,
pues ellos, lo mismo que Labeon y los jurisprudentes del Lazio, cuando visualizan el
contrato no piensan en el acto genético sino que en la relación jurídica ya formada.
Sobre la base de esta distinción (contrato como acto de constitución de la relación

jurídica y como relación jurídica ya constituida), me he atrevido a sostener que los
contratos forzosos son contratos. No sería ahora pertinente ahondar en esto. Mi
artículo "el contrato forzoso o impuesto", luego de publicado en España (Revista de
Derecho Privado, junio 1975), fue reimpreso en Chile (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, 1978, pág. 17 y s.). En él se plantea la idea de que algo muy valioso
del contrato es el refinamiento de su técnica, decantada a través de los siglos. Las
reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son de las más
afinadas que existen en el Derecho. A mí no me sorprende, pues, que para los
romanos las relaciones derivadas de las guardas hayan sido contractuales y que,
actualmente, para los británicos sean contratos las promesas unilaterales bajo sello.
Así, aquéllas y éstas, quedan regidas por un conjunto normativo claro y coherente. En
cambio los efectos de las obligaciones puramente legales (como las derivadas de las
guardas chilenas), o fundadas en la voluntad unilateral, todavía carecen de un
estatuto jurídico satisfactorio.
[Página 52]
3.2. Formalidades de los Contratos en el Derecho Continental
Puede ser de cierto interés examinar el tema en los países de Europa Continental. Por
razones de tiempo limitaré la exposición casi exclusivamente a Italia, Francia y
España. Las dos primeras naciones tienen en común el admitir el contrato "con
efectos reales"; vale decir que ambas se separaron de la concepción romana que
distingue el título translaticio del modo de adquirir, estableciendo que la propiedad y
los demás derechos reales pueden adquirirse por el solo efecto del contrato. España,
en cambio, al igual que Chile, sigue apegada al principio de que los contratos
únicamente producen "efectos personales". España, sobre todo, no puede ser omitida
en un tema como el de hoy, por ser el primer país que consagró normativamente, y
desde muy temprano, el principio de que los contratos nacen, por regla general, sin
formas y en virtud del solo consentimiento de las partes.
En el Derecho Continental, igual que en Chile, un contrato es formal o bien porque la

ley exige el cumplimiento de formalidades propiamente tales, o bien porque para el
perfeccionamiento del contrato es indispensable la entrega de la cosa. El contrato real
(noción completamente diversa a la recién aludida de contrato "con efectos reales")
es, por cierto, un contrato formal. La ritualidad o vestimenta consiste en la entrega o
datio rei. Sin entrega no hay contrato. Es decir que en los contratos reales la entrega
da el ser al contrato. Esta entrega pertenece a la fase de formación o de nacimiento
del contrato, constituyendo el acto genético o constitutivo de la relación jurídica.
Obviamente nada tiene que ver tal entrega, característica del contrato real, con la
entrega que otros contratos, como la venta o el arrendamiento, exigen. En estos
últimos la dación de lo debido no integra la fase de nacimiento sino que la fase de
cumplimiento del contrato ya constituido.
En la clasificación romana de los contratos, formulada por Gayo, tuvieron carácter

real, en el sentido que ahora empleamos, la prenda con desplazamiento, el comodato,
el mutuo y el depósito. Los dos Códigos Civiles de Italia, el de 1865 y el actual de
1942, han recogido expresamente la tradición romana, aunque ampliándola, pues no
sólo esos cuatro contratos son reales (artículos 2786, 1803, 1813 y 1766 del Código
de 1942), sino que otros han tomado idéntico carácter; tal es el caso de la donación
de cosa mueble de poco valor (art. 783) y de otras figuras, innominadas en nuestro
país, como son el contrato de "riporto" (art. 1548) y el contrato estimatorio (art.
1556). También leyes especiales han conferido carácter real a otros contratos, v. gr. al
transporte ferroviario de mercaderías (art. 13 ley 674 de 13-5-1940).
[Página 53]
El Código Civil francés no menciona los contratos reales entre las categorías definidas
por los artículos 1101 y siguientes, pero los trabajos preparatorios del Código dejan de
manifiesto que sus redactores tuvieron la intención de mantener la tradición romana.
Tanto es así que los artículos 1875, 1892, 1919 y 2017 incluyen la entrega de la cosa
en la definición del comodato, del mutuo, del depósito y de la prenda civil.
Aunque sin apoyo jurisprudencial, una fuerte corriente doctrinaria se ha empeñado, en

los últimos lustros, en el rechazo de los contratos reales. Esta tendencia, mucho más
marcada en Francia que en Italia, cuenta en su favor con nombres ilustres: los
hermanos Henri, Léon y Jean Mazeaud, Ripert y Boulanger; Marty y Raynaud; Flour y
Aubert, etc. Todos ellos, habitualmente so pretexto de la defensa del principio del
consensualismo, analizan la datio rei como el primer acto de ejecución o cumplimiento
del respectivo contrato, el que de este modo pierde carácter real, transformándose en
sinalagmático.
Rompiendo la corriente, el profesor de la Universidad de París, Jacques Ghestin, en su

tratado sobre las obligaciones del presente año 1980, ha demostrado que la
longevidad de los contratos reales no es un mero conservadurismo jurídico. En
palabras suyas y de Carbonnier: lo que en verdad pertenece al pasado es la hostilidad
a la teoría del contrato real; dicha hostilidad pudo comprenderse en la época en que el
individuo fue considerado rey, a través del consensualismo y de la autonomía de la
voluntad, mas no hoy cuando tales concepciones están en decadencia. La categoría
del contrato real responde a una concepción menos intelectual, pero mucho más
concreta, y por lo mismo más verdadera, de las relaciones contractuales. La datio rei
es un elemento material irreductible y no un arcaísmo. Ello explica la mantención de
los contratos reales en los Códigos más recientes, como en el italiano de 1942 o en el
Proyecto, actualmente en estudio, de Código Civil del Canadá Francés. En el Derecho
alemán, el préstamo de consumo sigue siendo contrato real [10]. En Suiza, sin
embargo, la decadencia del contrato real es ostensible en el Código de las
Obligaciones de 1911. Pero no es total. Pierre Engel, en su Tratado de las
Obligaciones, señala que los autores siguen admitiendo el carácter real del contrato
de partición, mediante composición y recepción de lotes, del contrato estimatorio y
del transporte de mercaderías por vapor o ferrocarril [11].
Respecto a las demás formalidades contractuales, diversas a la datio rei, los autores
italianos las clasifican en formas solemnes y formas de prueba. Unas y otras consisten
en la exigencia legal de documentar el
[Página 54]
contrato. El art. 1350 del Código de 1942 indica, en trece largos números, una buena
cantidad de contratos que deben constar en escritura pública o privada, bajo pena de
nulidad. En casi todos los casos se trata de contratos generadores de derechos reales
inmuebles, y cuya escrituración es imprescindible para cumplir las ulteriores
exigencias regístrales de inscripción o de transcripción con fines de publicidad. Pero
esto no es absoluto, pues un contrato como el de renta vitalicia es solemne y no está
sujeto a trámite registral alguno. Otras normas circunscriben la solemnidad bajo pena
de nulidad, únicamente al instrumento público (arts. 782, 162, 163 y 167 por
ejemplo). En materia de formalidades ad probationem la regla general es el art. 2721
del Código Civil que, al declarar inadmisible la prueba de testigos "cuando el valor del
objeto excede de cinco mil liras", compele a las personas diligentes a escriturar todos
sus contratos.
En el Derecho francés, los contratos solemnes, escasos en el Código Civil, han

proliferado en las leyes especiales de este siglo. Unas veces la formalidad ad
solemnitatem consiste en acto auténtico (redacción y autorización por un notario o
por un oficial del Registro Civil, o bien resolución judicial). Ello es muy frecuente en
Derecho de Personas y de Familia. En materia patrimonial, es el caso de los contratos
de hipoteca, de subrogación convencional, de donación y de régimen matrimonial,
para todos los cuales se exige acto notarial. Otras veces la solemnidad objetiva,
también exigida bajo sanción de nulidad, es sólo un escrito cualquiera, en esta
situación se encuentran la venta de un establecimiento de comercio, el arrendamiento
de predios rústicos, el contrato de trabajo marítimo, las convenciones colectivas de
trabajo, etc.
Las formalidades de publicidad, exigidas bajo sanción de inoponibilidad, revisten

mayor trascendencia que en Chile, pues son el complemento indispensable del
principio de que la propiedad y los demás derechos reales se adquieren por el solo
efecto del contrato. Si bien basta la compraventa consensual para que el comprador
de un inmueble sea dueño de la cosa, únicamente puede alegarse esta situación erga
omnes después de publicado el contrato en el Registro conservatorio de hipotecas.
Las formalidades habilitantes y de prueba tienen en Francia un régimen parecido al
chileno. Baste aquí con puntualizar que, ad probationem, debe escriturarse todos los
actos jurídicos cuya envergadura pecuniaria exceda a cincuenta francos (art. 1341 del
Código Civil). Pero la sanción por incumplimiento de esta exigencia legal es más
drástica que en Chile, pues no sólo acarrea la inadmisibilidad de la testimonial, sino
que también de la prueba de presunciones judiciales.
[Página 55]
Un último grupo de formalidades contractuales, lo configuran en Francia ciertas

exigencias de control del acto, por la Administración o por el Juez, y que generalmente
carecen de incidencia en la validez del contrato. Podemos denominar a estas
formalidades, exigencias de homologación. Así, por ejemplo, el contrato en virtud del
cual se modifica el régimen matrimonial, o el concordato en materia de quiebras,
requieren aprobación de la justicia ordinaria, confiriéndose al juez el poder de apreciar
la oportunidad de tales convenciones. Así, ciertos contratos deben ser declarados ante
organismos oficiales, encargados de controlarlos. Esto es frecuente en materia de
locación urbana, en razón de la penuria habitacional; en materia de operaciones
inmobiliarias como loteos, y en materia de contratación de mano de obra extranjera.
También en el ámbito de los seguros, ciertas pólizas sólo pueden ofrecerse al público
luego de haber sido homologadas. En fin, sobresalen en este último grupo de
formalismos, la necesidad de presentar ciertos actos, como ventas y arrendamientos
de inmuebles, para su registro (enregistrement): el trámite está destinado a permitir
la percepción por el Fisco del impuesto de timbres o estampillas. A veces él asume
gran trascendencia civil, pues su omisión, como acontece en el caso de la promesa
unilateral de venta de un inmueble o de un fondo de comercio, se sanciona con la
nulidad del contrato.
En cuanto a España, ya anticipamos que fue el primer lugar donde el contrato

consensual tuvo patente normativa. El Ordenamiento de Alcalá del año 1348, que
impulsa oficialmente la vigencia de las Siete Partidas del siglo precedente, en el Título
16.1. establece una radical innovación al disponer: "sea valedera la obligación o el
contrato que fuesen fechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso
obligar o facer contrato con él". Las razones de esta innovación, que prescindiendo de
todos los precedentes históricos vienen a consagrar el consensualismo contractual, no
están claras. Pero la nueva norma habría de perdurar en España, siendo reproducida
en la Novísima Recopilación de 1805, para pasaren definitiva al actual Código Civil,
de 1889, cuyo artículo 1278 prescribe: "los contratos serán obligatorios, cualquiera
que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las
condiciones esenciales para su validez". En la misma dirección antiformalista, los
autores españoles invocan el art. 1258, según el cual "los contratos se perfeccionan
por el mero consentimiento...".
El análisis de las excepciones españolas al consensualismo no es tema sencillo. Las

normas legales pertinentes han dado lugar a una copiosa jurisprudencia, en la cual
hay más que huellas de un afán de salvaguardar el precedente nacional de la
contratación sin formas. Ya la sola topografía del Código Civil español provoca
problemas. Luego del
[Página 56]
art. 1278, que consagra el consensualismo, los dos artículos que vienen a
continuación establecen lo siguiente. El 1279: "Si la ley exigiere el otorgamiento de
escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un
contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma
desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos para su validez".
Luego, el art. 1280 dispone que "deberán constar en documento público" y en seis
números incluye una serie de contratos, como por ejemplo todos aquellos que tengan
por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales
inmuebles. En definitiva, a pesar de una redacción que habría podido dar lugar a una
interpretación exegética diferente, la jurisprudencia española ha entendido que los
recién mencionados preceptos legales sólo establecen la forma documental para fines
de prueba, siendo la sanción, en caso de violación de tal exigencia, la inadmisibilidad
de la testimonial. (Podría considerarse que, dada tal interpretación, tiene escaso
sentido la larga enumeración del artículo 1280, máxime que hay otra regla general,
en el inciso final, según la cual deben constar por escrito, todos los contratos en que
la cuantía de las prestaciones de una o de ambas partes exceda de 1.500 pesetas).
Otros artículos del C.C. español establecen, para ciertos contratos, formalidades ad
solemnitatem. Algunos ejemplos en sede patrimonial: la hipoteca, las capitulaciones
matrimoniales y las donaciones inmobiliarias deben otorgarse por escritura pública. El
contrato de seguro requiere al menos documento privado, suscrito por ambos
contratantes (arts. 1875, 1321, 633 y 1793 del C. C). Leyes especiales también han
hecho tabla rasa del principio consensualista. Es así, por ejemplo, que según la ley
sobre compromisos, de 22 de diciembre de 1953, "el arbitraje se establecerá siempre
por contrato y en forma de escritura pública, salvo que se instituya por disposición
testamentaria".
4. Formalidades de los contratos en Chile
Habitualmente los autores nacionales parten de la base de la vigencia en nuestro país

del principio del consensualismo. Se apoyan en el art. 1443 del Código Civil que
clasifica los contratos en reales, solemnes y consensúales. En mi opinión esta
clasificación no demuestra lo que se pretende. Me permito incluso afirmar que don
Andrés Bello, deliberadamente, rehusó elevar la idea del consensualismo a la
categoría de principio de la contratación. Así lo demuestran los párrafos 43 y 44 del
Mensaje del Código, en los cuales se contienen las primeras observaciones generales
con que concluye el Mensaje. Más aún, en el párrafo 37, Bello afirma que es prudente
aguardar la época en que se encuentre generalizado el uso de la escritura, para
reducir a más estrechos límites la prueba verbal
[Página 57]
de las obligaciones; lo que implica postular con carácter amplísimo, si no total, la
escrituración ad probationem de los contratos.
El mencionado art. 1443 distingue primeramente los contratos reales. Los cuales,
como ya se ha visto, son formales. La datio rei, coetánea al nacimiento del contrato,
es imprescindible en el depósito, en el comodato, en el mutuo, en la prenda, en la
anticresis y en la renta vitalicia.
A continuación el precepto menciona los contratos solemnes: aquellos en que deben

observarse formalidades objetivas o ad solemnitatem, sin las cuales no producen
efectos civiles de ninguna especie.
Las formalidades objetivas son muchas y muy variadas. Dejando aquí de lado los
actos de familia, a veces consisten en escritura pública; en el C. Civil tales son los
casos, no taxativos, de los contratos de compraventa, permuta y donación de
inmuebles; de la hipoteca; de la constitución de un fideicomiso, usufructo, uso o
habitación inmuebles en virtud de un contrato que hace el papel de título traslaticio;
del pacto sobre sucesión futura del art. 1204. En otras oportunidades la solemnidad
consiste en instrumento privado: v. gr., contratos de promesa, de fianza mercantil y de
prenda de acciones nominativas en favor de un Banco. En casos residuales la
solemnidad objetiva es diferente a una escritura de los contratantes; así, por ejemplo,
consiste en una autorización judicial (casos de los arts. 1401 y 2451 del C. Civil) o en
una declaración de las partes: expresar si el acto incluye o no derechos de
aprovechamiento sobre aguas (art. 8 del D. L. 2603), o, según opinión que no
comparto, en la inscripción en el Registro Conservatorio de la correspondiente
escritura pública (arts. 735-2, 767, 1400 y 2410 del C. Civil).
La exigencia ad solemnitatem de una escritura pública tiende a aumentar en el

Derecho chileno de los contratos. Lo demuestran el art. 4 del D. L. 1089, de 1975,
respecto del contrato de operación petrolera; el art. 5 del D. L. 1557, de 1976,
respecto del contrato de operación de materiales atómicos naturales; el art. 3 del D. L.
1748, que fijó el nuevo texto sobre Estatuto de la Inversión Extranjera.
Los contratos solemnes suscitan interesantes problemas, cuya solución es

actualmente incierta, que me limito a dejar bosquejados. ¿Son válidas las
modificaciones de contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades? La Corte
Suprema ha dicho que sí, en la medida que la modificación se refiera a obligaciones
accidentales y no esenciales del contrato (Fallos del Mes, abril 1976, p. 37). La
resciliación o mutuo disenso de un contrato solemne ¿debe cumplir con la misma
formalidad objetiva exigida para la celebración de la convención? El mandato -que de
ordinario es consensual-destinado a celebrar un contrato solemne ¿debe otorgarse
bajo iguales formas que las prescritas para el contrato
[Página 58]
encomendado? En la práctica nacional, se acoge la postura afirmativa, no obstante

que don David Stitchkin opina con autoridad lo contrario. ¿Es válido un contrato
solemne, otorgado soslayando las formas legales, si las partes hubiesen cumplido
voluntariamente todas las obligaciones derivadas de tal contrato? En Chile parece que
no, pero en Derecho Comparado la solución es a menudo la inversa [12].
Por último, el art. 1443 del C. Civil se refiere a los contratos consensúales que, según
el precepto, se perfeccionan por el solo consentimiento. Es cierto que estos contratos
pueden considerarse la regla general; empero, de ordinario el contrato que el Código
llama consensual es también un contrato formal. Esta paradoja jurídica ha quedado
expresamente reconocida en un cuerpo normativo de tanta importancia como es el
Decreto Ley 2.200, cuyo artículo noveno comienza así: "El contrato de trabajo es
consensual; deberá constar por escrito... y firmarse por ambas partes en dos
ejemplares".
El contrato consensual es formal toda vez que vienen exigidas formalidades

habilitantes, de publicidad o de prueba. Estas últimas, en particular, resultan
indispensables en la inmensa mayoría de los contratos civiles.
Las formalidades habilitantes tienen como finalidad brindar protección a los

incapaces. Consisten generalmente en la necesidad de obtener una autorización
previa para poder celebrar válidamente un contrato dado. El incapaz relativo, cuando
contrata personalmente, normalmente debe cumplir con la formalidad de conseguir
que su representante legal le autorice para hacerlo. A su turno, cuando es un
representante legal quien actúa a nombre de un incapaz, y se trata de celebrar un
contrato de especial trascendencia patrimonial, la ley resguarda los intereses del
representado, exigiéndole al representante que previamente obtenga una autorización
judicial. Son ejemplos de esta situación, las hipótesis contempladas en los arts. 255,
393, 394 y 1754 del C. Civil.
Toda vez que el legislador dispone el cumplimiento de una formalidad habilitante,

resulta drásticamente deteriorado el consensualismo o principio del pacto desnudo,
puesto que el no acatamiento de la exigencia se sanciona con la nulidad relativa del
acto o contrato, sanción que en sus efectos es idéntica a la nulidad absoluta.
Las formalidades de publicidad las establece el legislador para obtener la divulgación

de un acto jurídico ante terceros interesados, con-
[Página 59]
firiéndoles a éstos la necesaria protección. También estas formalidades dan al traste

con el consensualismo. A veces su incumplimiento acarrea la completa ineficacia del
acto. Es lo que acontece con el pacto de separación de bienes (calificado como
"contrato" por la Corte Suprema; Fallos del Mes N° 144, sentencia 6), si el pacto no se
subinscribe al margen de la inscripción matrimonial en el plazo que indica el artículo
1723. Con todo, lo más frecuente es que la sanción por incumplimiento de
formalidades de publicidad únicamente redunde en la inoponibilidad. Esta sanción se
estima menos grave que la nulidad; pero, en el terreno práctico, un contrato que no
se puede hacer valer ante terceros bien puede devenir en un contrato carente de toda
relevancia.
Las formalidades de publicidad comprenden una variada gama de exigencias:

notificaciones, inscripciones, subinscripciones, publicaciones, etc., siendo requeridas
por el legislador en los más diversos campos. Manifestaciones concretas pueden
examinarse, por ejemplo, en la Memoria de don Arturo Alessandri Besa sobre la
nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno (números 323-342).
En fin, en cuanto a las formalidades de prueba, desde luego y conforme al art. 1701
del C. Civil, todas las formas exigidas ad solemnitatem, juegan también ad
probationem. Además, en virtud de los arts. 1708 y 1709, cualquier contrato civil que
contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias, debe extenderse por escrito, sancionándose la omisión de esta exigencia
con la inadmisibilidad en juicio de la prueba de testigos. Es cierto que el contrato
podrá probarse por otros medios legales diferentes a la documental y a la testimonial,
pero el riesgo de no lograrlo es considerable. Para los contratantes diligentes la
libertad de expresar el consentimiento sin forma escrita es puramente aparente. De
hecho, la preconstitución de la prueba documental actúa como un formulismo
generalizado, pues nadie quiere verse expuesto a la ineficacia del contrato por falta
de prueba.
En el C. Civil y en leyes especiales abundan otras formalidades de prueba, que

aunque también consisten en la escrituración del contrato, se prescriben bajo
sanciones distintas a la inadmisibilidad de la testimonial. Por ejemplo, el art. 2217
establece que si el contrato de depósito propiamente dicho no se otorga por escrito,
será creído el depositario sobre su palabra. Algo parecido acontece en materia de
contrato individual de trabajo, pues la falta de contrato hará presumir que son
estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, sin perjuicio de prueba en
contrario (art. 9 inc. f. del D. L. 2.200). Como asimismo en la ley de arrendamientos
rústicos, pues el art. 5 del D. L. 993 también hace presumir, a falta de escrituración
del contrato, que el tenor de este último corresponde a lo que declare el arrendatario.
En la locación de inmuebles urbanos, a
[Página 60]
la luz del art. 54 del D. L. 964, se aplica idéntico criterio, pero únicamente respecto al
monto de la renta.
Por otra parte, el art. 10 del D. L. 455, sobre operaciones de crédito de dinero,
prescribe: "La estipulación de intereses o la que exonere de su pago deberá constar
por escrito, y sin esta circunstancia será ineficaz en juicio". Es una forma ad
probationem extrema, pues su incumplimiento acarrea la inadmisibilidad de todos los
medios de prueba.
Un último ejemplo. Conforme a los arts. 40 y 41 de la ley 15.231, debe inscribirse el

dominio de los vehículos motorizados en el Registro del mismo nombre, con el mérito
de la escritura en que conste el respectivo contrato translaticio. Después de
vacilaciones jurisprudenciales, hoy está claro que la escritura pública o privada
autorizada ante notario, en la cual figura el contrato translaticio, no se exige ad
solemnitatem, sino que exclusivamente para efectuar la inscripción. La omisión de la
inscripción acarrea la inadmisibilidad de la presunción legal de dominio del vehículo,
que establece dicha ley en su art. 40 inciso 11.
Frente a tantos formulismos, un órgano oficial universitario ha podido afirmar no hace

mucho tiempo, en su página semanal en la prensa: "Hemos señalado las malas
consecuencias que derivan de la falta de contrato escrito, dando por sentado que en
nuestra ley tiene escaso valor la sola palabra. Por eso hemos aconsejado e insistimos,
una vez más, en la absoluta conveniencia de que siempre se tome la precaución de
escriturar las obligaciones..."[13].
A modo de conclusión doy a conocer algunas de las reflexiones sobre los formulismos
de quien, acaso con Savigny, fuera el más brillante jurista del siglo pasado. Me refiero
a Rudolf Von Ihering (1818-1892). Tales reflexiones las he tomado textualmente del
Tomo Tercero de su obra "El Espíritu del Derecho Romano"[14].
"Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es,

en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad
hacia la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas
fijas son la escuela de la disciplina y del orden, y por consiguiente de la libertad... El
pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor
de la
[Página 61]
forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigía de su libertad" (pág. 180).
"El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede vivir bajo el reinado
exclusivo del formalismo, prefiere más el extremado rigor de éste que la falta absoluta
de la forma. Esta propensión del derecho hacia la forma parece descubrir una
necesidad interna, una utilidad propia de la forma que responde al objeto del derecho.
Pero sería un error querer descubrir sólo en las ventajas prácticas del formalismo el
motivo de su aparición histórica" (pág. 187).
"El filósofo consagrado a buscar la esencia de las cosas, siente repugnancia por la
exageración de la forma seca...; considera mezquino el espíritu que se ostenta en el
formalismo. Y sin embargo, el formalismo es un fenómeno fundado en la esencia más
íntima del derecho", (pág. 188). Por lo demás, "la forma es el contenido bajo el punto
de vista de su visibilidad. Supone siempre el contenido, porque no existe forma sin
contenido ni contenido sin forma" (pág. 181).
"La forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la moneda. Así como el
cuño dispensa del contraste y del peso del metal, en una palabra, del valor intrínseco
de la moneda, también la forma evita al juez inquirir si se ha querido celebrar un acto
jurídico y cuál es ese acto... Esas dos cuestiones pueden dar lugar a grandes
dificultades cuando ninguna forma está prescrita por la ley" (pág. 205).
"La facilidad y la seguridad del diagnóstico, he aquí la gran ventaja de la forma. En

apariencia sólo aprovecha al juez, pero no es menos importante en realidad para las
partes mismas y para todo el tráfico jurídico... la forma actúa como despertador de la
conciencia jurídica" (págs. 207 y 209).
"El formalismo no es un fenómeno jurídico aislado, sino que forma parte de la historia
de la civilización, teniendo diversos terrenos de manifestación, aunque es en el
derecho donde despliega extraordinaria actividad" (pág. 216).
"La fuerza atractiva que la forma... ejerce sobre el espíritu humano... se manifiesta de
diversos modos. Unas veces seduce el sentido poético desde el punto de vista de la
estética (embelleciendo los sucesos de la vida)... otras, con su carácter práctico,
lisonjea a la recta razón por el orden, regularidad, uniformidad, claridad de la
existencia y de la acción humana que se manifiesta en ella, y otras, en fin,
considerada moralmente, cautiva el corazón del hombre, porque imprime en él amor
hacia lo serio y solemne, elevando al que lo ejecuta más allá de lo que tiene de
[Página 62]
puramente individual y pasajero, en su situación personal momentánea, hasta la

altura de la significación humana general..." (pág. 220).
"La seguridad y la fijeza de todo progreso descansa en la continuidad histórica,

ligazón íntima que une al presente con el pasado. La forma ocupa el primer puesto
entre todo cuánto contribuye a asegurar esa continuidad. Todos los otros elementos
internos se ocultan más y más... La forma, por el contrario, es visible y se reproduce
siempre del mismo modo, sacando de ella el pueblo la conciencia de la continuidad
histórica" (págs. 227 y 228).
Concluyendo más de 50 páginas sobre el tema, Ihering expresa:
"... podemos deducir la enseñanza de que el afán y apego hacia las formas no es un
hecho puramente exterior y sin valor, sino emanación de la tendencia que trata de
mantener y asegurar la continuidad histórica del desenvolvimiento jurídico. Los
pueblos entre los cuales esta tendencia está más pronunciada son los que brillan ante
todo por su amor a la forma, correspondiendo figurar en este punto en primer término
al pueblo romano" (pág. 230).
[1] Versión escrita de las clases pronunciadas en diciembre de 1980, en el ámbito del
Programa de Magister, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en
Santiago, sobre contratación comparada e internacional.
[2] Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica de Valparaíso y Universidad de

Chile en Santiago y Doctor de la Universidad de París.
[3] MESSINEO, "Trattato di Diritto Civile e Commerciale". Volumen XXI, tomo 1, p. 143.
Giuffré, Milán, 1968.
[4] BETTI, "Teoría General de las Obligaciones". Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid. 1970. Tomo 2, pág. 9.
[5] Enciclopedia del Diritto. Giuffré. Milán. Tomo IX. 1961, voz "contratto-diritto
intermedio".
[6] "Classical Román Law". Oxford. 1951, p. 471. Citado por PUIG BRUTAU,
"Fundamentos de Derecho Civil". Bosch, Barcelona, 1954, tomo 2, vol. 1, p. 179.
[7] ANSON: "Law of Contract". 24^ edición por A. G. Guest Clarendon Press. Oxford.
1975. 683 pp.
[8] Puede consultarse, al respecto, el trabajo de BLACKMAR en vol. 46 pág. 58 de la

Michigan Law Review.
[9] "Les Contrats en Droit Anglais". L. G. D. J. París. 1973. N° 185.
[10] GHESTIN: "Les Obligations". Le Contrat. L.G.D.J. París. 1980, N° 342.
[11] "Traite des Obligations en Droit Suisse". Neuchátel. 1973, p. 125 y 126.
[12] Por ejemplo, en la Ley sobre las Obligaciones que entró en vigor en Yugoslavia el
I o de octubre de 1978. Cfr. "Revue Internationale de Droit Comparé". Librairies
Techniques. París, vol. oct-dic. 1979, p. 754.
[13] Publicación del Centro de Asistencia Legal de la Escuela de Derecho de la

Universidad Católica de Chile. Diario "La Tercera", 20 abril 1975, pág. 17.
[14] Traducción al español por Enrique Príncipe y Satorres. Madrid. Edit. Bailly-
Bailliere. 5^ tirada, sin fecha.
La promesa de contrato puede ser unilateral o
bilateral
Fernando Fueyo Laneri - Profesor Extraordinario y Ordinario
de Derecho Civil de la Universidad de Chile
Contratos. Tomo I
Sumario
Cargo del Autor: Profesor Extraordinario y Ordinario de Derecho Civil de la Universidad de
Chile
Páginas: 591-606
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LIX, Nros. 7 y 8, 149 a 161

1. Anuncio de la solución y explicación; 2. Combinaciones posibles; 3. Una sola
hipótesis ha sido cuestionada; 4. Una Memoria de Prueba dio vigor a la tesis de la
nulidad; 5. La solución acertada obtenida por decantación; 6. Fundamentos de la tesis
que sostiene que la promesa es nula, y refutaciones; 7. Fundamentos de la tesis que
sostiene que la promesa es válida.
Texto
1. Anuncio de la solución y explicación

2. Combinaciones posibles
3. Una sola de las hipótesis ha sido cuestionada en Chile
4. Una Memoria de Prueba dio vigor a la tesis de la nulidad
5. La solución verdadera obtenida por decantación
6. Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesa es nula, y refutaciones
La promesa de contrato puede ser unilateral o bilateral [1]

Fernando Fueyo Laneri [2]
[Página 591]
Sección I
Aspectos Fundamentales
1. Anuncio de la solución y explicación
El problema de la uni y bilateralidad de la promesa de contrato ha dado lugar a

controversias, especialmente en nuestro país y felizmente más en otro tiempo. Dejo
anunciado que este contrato puede ser tanto unilateral como bilateral, y en ambos
casos es válido.
Dicho en los términos de nuestro artículo 1439, que define los contratos
pertenecientes a esta clasificación, en este contrato preparatorio es posible que
ambos contratantes "se obliguen recíprocamente", como también que uno de ellos se
obligue para con el otro "que no contrae obligación alguna". El preparatorio puede ser,
pues, unilateralmente vinculante [3].
[Página 592]
El desarrollo mayor que tendrá el tratamiento de esta materia, ha decidido dejar para
el final el estudio del carácter uni y bilateralmente, sin contar que por ello mismo se
ha preferido arrancar el tema del capítulo anterior y reservarle uno aparte en aras a
una mayor claridad.
2. Combinaciones posibles
Naturalmente que, por la circunstancia de jugar dos contratos, el preparatorio y el

prometido, las calidades de uni y bilateralidad pueden presentarse en uno y otro caso,
dando lugar a combinaciones que alcanzan a cuatro y que en seguida se dirán.
a) La promesa bilateral -o sea, mutuamente aceptada-de un contrato que es bilateral.

Es el caso más corriente y se presenta, por ejemplo, en la promesa mutua de
compraventa, de arrendamiento, de sociedad. Constituyen la mayor proporción de las
promesas de contrato que se otorgan o se litigan.
Pedro se dirige a Juan y le promete vender un bien determinado, en las condiciones

que precisa detalladamente, para una futureidad que sé fija. Juan recibe la promesa,
la acepta y a su vez formula otra promesa, la de comprar el referido bien en las
mismas condiciones.
Tanto Pedro como Juan quedan Obligados, por sus respectivas promesas, a la
celebración de un contrato futuro que, a su vez, dará lugar a obligaciones recíprocas,
por ser bilateral.
b) La promesa bilateral de un contrato unilateral, como la promesa, mutuamente

formulada y aceptada, de préstamo, de depósito, de comodato, etc.
c) La promesa unilateral de un contrato bilateral, como ser, la promesa de venta, de

arrendamiento, de sociedad, etc., en las cuales uno solo de los que habrán de
obligarse en el contrato prometido contrae actualmente obligación de celebrar tal
contrato definitivo.
Pedro se dirige a Juan y le promete dar en arrendamiento un bien determinado en

condiciones que expresa detalladamente. Enterado de tal promesa de contrato, Juan
la acepta por su parte. Con todo, sin obligarse a nada por lo que a él respecta, pues él
no promete cosa alguna [4].
El Ministro Enrique Foster Recabarren nos ofrece un ejemplo relacionado con la

agricultura y que opera con natural frecuencia. Lo señala
[Página 593]
en un voto especial de minoría, junto con otros ejemplos más, en la sentencia de la

Excma. Corte Suprema, de 11 de noviembre de 1919 [5].
La diferencia bien marcada entre la promesa bilateral y la unilateral se observa a

través de la causa. En efecto, tratándose de la bilateral, la facultad de pedir el
cumplimiento del contrato prometido tiene el significado de causa para cada parte
contratante; en cambio, si se trata de promesa unilateral, como contraprestación a la
facultad concedida para decidir la celebración del contrato prometido, habrá de
figurar el pago de una prima, el cumplimiento de una obligación, o bien tendrá
carácter gratuito [6].
Mas adelante, al fundarse la tesis de la validez de esta forma de promesa, se

sostendrá que la pretendida unilateralidad, que se le atribuye desde siempre, es más
aparente que real. En efecto, distinguiéndose en la promesa unilateral dos fases, una
de inicio y otra de actuación, a lo sumo hay vinculación unilateral, originariamente y
en un sentido ciertamente restringido, pues si se atiende a la relación toda, ella nace
como modalidad o subcaso de contrato de prestaciones recíprocas, o sea, bilateral.
ch) La promesa unilateral de un contrató unilateral. Sólo uno promete un contrato

futuro, a su vez, da origen a obligaciones sólo respecto de uno de los contratantes. La
promesa unilateral de depósito, por ejemplo.
3. Una sola de las hipótesis ha sido cuestionada en Chile

En nuestro país se han aceptado las hipótesis descritas anteriormente, en forma
unánime, a excepción del caso de la promesa unilateral de contrato bilateral, que por
algunos es rechazada, considerándola legalmente inadmisible, con el fundamento de
no cumplirse con lo dispuesto en los Nros. 2Qy 4Qdel artículo 1554, y en el artículo
1478.
[Página 594]
Dicho en dos palabras, la tesis de la nulidad se basa en la confusión de las dos figuras
contractuales continuadas, que juegan con objeto jurídico diferenciado y en momento
jurídico y práctico también diverso, y que gozan, ambas, de individualidad propia;
situación separada que hoy nadie podría discutir. También se basa la tesis de la
nulidad en un sofisma, en el caso del argumento del artículo 1478, como lo dice
acertadamente Claro Solar, como también, en el fondo, en la falta de distinción entre
promesa de contrato y contrato definitivo.
Rechazo por mi parte tal inadmisibilidad, situándome así en el sector de mayoría de la

doctrina, por no decir de la unanimidad.
En seguida se tratará este problema en particular.
Sección II
La promesa unilateral de contrato bilateral es válida
Párrafo Primero
Antecedentes y evolución
4. Una Memoria de Prueba dio vigor a la tesis de la nulidad
Prácticamente ha transcurrido medio siglo desde el momento en que un joven

postulante al titulo de abogado presentaba para tal efecto un trabajo
excepcionalmente laborioso y de mérito: "La Compraventa y la Promesa de Venta".
Allí se sostenía, la nulidad de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral,

especialmente en razón de lo dispuesto en los números 2Qy 4Qdel artículo 1554, y en
el artículo 1478 [7].
La fuerza del razonamiento, la calidad excepcional del trabajo que contenía tal
doctrina, y la prestancia intelectual que fue adquiriendo con velocidad vertiginosa su
autor, tanto en la Universidad como en el foro, confirieron preeminencia a dicha
solución, que cambió su languidez por un vigor inusitado, y que sostuvieron muchos
en adelante. Por convencimiento puro algunos, por respeto otros, por verdadera
impresión los demás.
[Página 595]
5. La solución verdadera obtenida por decantación
Pasado el tiempo, que en Derecho ha venido abriendo el campo al mayor número de

relaciones jurídicas exigidas imperiosamente por el tráfico, y en circunstancias que en
la doctrina universal jamás floreció ese distingo para formular la invalidez, y llegaron
Códigos, en cambio, que la admitían derechamente por necesidad, como el Chileno de
Minería, de 1932, y otros muchos extranjeros que reconocen tal clasificación sin
expresar reserva [8], lo cierto es que la doctrina apoyada por el profesor Alessandri ha
venido a menos o ha pasado de moda.
El espaldarazo jurisprudencial, que es lo único que hasta el momento faltaba, lo dio la

magnífica sentencia de la Excma. Corte Suprema de 5 de septiembre de 1962,
redactada por el Ministro Ramiro Méndez Brañas, a la vez profesor titular de Derecho
Procesal en la Universidad de Chile.
Por las razones que se darán más adelante -muchas formuladas desde hace tiempo-
sostendré la tesis de la validez de la promesa unilateral de contrato bilateral [9],
convencido de que a estas alturas ni siquiera debiera discutirse tan evidente posición.
Párrafo Segundo
Fundamentos de cada tesis
6. Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesa es nula, y

refutaciones
a) La exigencia del NQ4Q del artículo 1554 importa la "especificación" del contrato
prometido al extremo de incluir en la promesa "el concurso de voluntades del
comprador y del vendedor en virtud del cual el primero se obliga a comprar y el
segundo a vender", y, no concurriendo tal requisito en la promesa unilateral,
estaríamos frente a un contrato, mas que anulable, inexistente.
Este fundamento se refuta en mi trabajo "contratos preparatorios", al analizarse el

alcance del citado NQ4Qdel artículo 1554, que no tiene por qué necesitar elementos
extraños para formarse.
En efecto, se expresa allí que, "en cuanto a la profundidad de la exigencia de

"especificar", es la que se conforma con la mención de las cosas de la esencia del
contrato prometido, no siendo indispensables, por tan-
[Página 596]
to, las de la naturaleza ni las accidentales". Allí mismo se proporcionan las razones
que conducen incontestablemente a esta solución.
Conviene añadir, además, que esta refutación se aviene con una de las soluciones
básicas o claves: la de la individualidad y separación de los contratos de promesa y
definitivo.
Por consiguiente, el fundamento en análisis se basa en una interpretación errónea y

excesivamente estricta de uno de los requisitos del contrato de promesa, y, por lo
mismo, ha de rechazarse, en cuanto pretende un consentimiento innecesario, que es
exigible sólo en el contrato futuro y no antes.
b) La exigencia del NQ2Q del artículo 1554 -afirma la tesis de la nulidad- incluye la
concurrencia de las voluntades del contrato bilateral prometido; como las de comprar
y vender, si se trata de una compraventa. En otras palabras, es "ineficaz" el contrato
preparatorio por faltar en él un requisito de la esencia; pero no de la esencia del
preparatorio que ahora se otorga, sino de la esencia del futuro que se promete.
Es la repercusión de ineficacia, del prometido al preparatorio, que alcanza a este caso

de promesa unilateral, porque en ésta faltaría, necesariamente, tal acuerdo.
El fundamento en análisis se parece notablemente al anterior, en cuanto en ambos

casos se pone en juego y se exige desde luego el acuerdo de voluntades del contrato
prometido; pero mientras en el anterior era por acatar la "especificación" estricta,
ahora lo es por repercusión de ineficacia.
La muy clara diferenciación que actualmente se hace entre el contrato de promesa y

el contrato prometido, formulada con reiteración uniforme en cuantas hipótesis de
promesa de contrato ha podido presentarse la oportunidad de hacerlo, y que
contrasta con la época de vacilaciones que se observaba en tiempos de boga de la
tesis apoyada por Alessandri, no deja la menor sospecha acerca del rechazo del
fundamento de la ineficacia repercutida, que pretende agregar al contrato
preparatorio, a título de exigencia, un elemento propio y exclusivo del contrato
prometido, que nace por virtud de un consentimiento pleno y autónomo, nuevo y
fresco, sin necesidad de pedirlo prestado a otra relación, por muy preparatoria que
ésta sea.
A mayor abundamiento, la misma diferenciación incuestionable ha permitido

morigerar en mucho el requisito de la eficacia del contrato prometido, que, a su vez,
sirve de exigencia en el contrato preparatorio. En efecto, en hipótesis aun de objeto
ilícito, por ejemplo, se ha mirado hacia el instante de concertarse el contrato
definitivo, y no antes, para
[Página 597]
computar o considerar la ilicitud respectiva y la consiguiente ineficacia de la promesa

de contrato. No podría ser de otro modo.
Es por la mencionada diferenciación clara e incuestionable entre una y otra figura
contractual -la preparatoria y la definitiva-, afinada en la doctrina patria de modo
superlativo, que pienso en la validez del contrato preparatorio de carácter unilateral
que promete uno bilateral, no siendo admisible pretender la agregación de un
elemento propio del contrato futuro [10].
e) En la promesa unilateral de contrato bilateral, finalmente, a juicio de la tesis de la

nulidad quedaría exclusivamente a voluntad de una de las partes contraer las
obligaciones inherentes a la posición que esa parte ocupa en el contrato, lo cual, en
otros términos, importaría la contratación subordinada a una condición potestativa
que depende la mera voluntad del deudor, de las que señala como nulas el artículo
1478, por lo que también sería nula la promesa de contratar a juicio de esta tesis.
Respondiendo con acierto a este fundamento, Claro Solar empieza por calificarlo de
sofisma, y agrega: "el artículo 1478 se refiere a una condición que consiste en la mera
voluntad de la persona que se obliga; y en la promesa de venta el promisor queda
obligado desde que celebra la promesa y el presunto comprador no contrae obligación
alguna que dependa de su mera voluntad, sino que se reserva resolver si compra o no
compra, sin expresar aún su voluntad de comprar. Se reserva la facultad de prestar o
no su consentimiento, aceptando o no la oferta de venta que el promisor le ha
hecho"[ll].
Ahondando en el argumento, y expresando algo que no alcanzó a decir el maestro

Claro Solar, puede afirmarse que no cabe hablar de un deudor que decide -
arbitrariamente o no- sino que de un acreedor, esto es, de aquel que acepta realizar el
contrato prometido. Se trata, pues, de un acreedor de la celebración prometida por el
otro contratante; en caso alguno de un deudor.
¡Cómo que en este contrato una de las partes se denomina prometiente-deudor, y la

otra, el beneficiario, prometiente-acreedor"!
Cuando se llega al campo del "deudor" es cuando se ha superado el ámbito de la

promesa de contrato y de su celebración, y estamos ya en el ámbito de los efectos del
contrato prometido. Pero, me pregunto, ¿qué
[Página 598]
nos interesa ese momento posterior, ajeno a nuestro problema de la validez del
contrato preparatorio?
Razonando con igual orientación, aunque con matiz diferente, es que Eugenio
Valenzuela llega a la misma conclusión a que arribo: "De esta manera, la condición
meramente potestativa depende de la voluntad del acreedor y no del deudor, y como
el artículo 1478 sólo establece la nulidad de aquellas condiciones que dependen de la
sola voluntad de este último, las promesas unilaterales son plenamente válidas"[12].
A idéntica conclusión llega Enrique Rodríguez, expresándose de este modo: "Si el
cumplimiento de la promesa depende precisamente de la voluntad del prometiente-
acreedor, no puede sostenerse que la obligación es nula, porque aunque se estime
condición suspensiva meramente potestativa a esa voluntad, ella no es del deudor, de
la persona que se obliga, sino del acreedor"[13].
A lo anterior, como si fuera poco, puede agregarse que, en la práctica, tampoco es

una voluntad dependiente del puro arbitrio la que decide, sea que la tengamos como
del deudor o bien del acreedor, pues se trata de una espera en que se estudia el
ofrecimiento, se busca su financiamiento o se vencen impedimentos; como cuando el
arrendatario conoce el campo a través de su cultivo actual para resolverse más tarde
a su compra aceptando la posibilidad que tiene entre manos, como cuando el
propietario estudia la inversión que dará en seguida al precio que recibirá si él se
decide a vender, como cuando el comprador busca el dinero con qué pagar el precio
de aquello que a él le prometen unilateralmente vender, o si es mujer casada, buscar
su separación de bienes con su marido para poder adquirir libremente y en provecho
propio.
En otras palabras, a la sazón anterior de una unilateralidad; mas aparente que real,
debe añadirse que la propia decisión del que; no promete está supeditada a la reunión
de requisitos o a la superación de factores de momento insalvables, justamente
respecto de ese sujeto, razón de ser de la espera suspensiva, razón de ser de la
propia figura del contrato preparatorio todo entero.
7. Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesa es válida
a) Anuncio y breve comentario. Se darán a continuación los fundamentos principales -

de carácter positivo- en favor de la tesis de mayoría,
[Página 599]
vale decir, aquella que sostiene la validez de la promesa unilateral de celebrar

contrato bilateral.
Lo anterior sin perjuicio de estimarse sin valor la tesis de la nulidad por la sola
refutación de los argumentos que ella aduce, como acaba de hacerse. No olvidemos
que esa tesis sostiene la situación anormal y de excepción, que por lo mismo requiere
necesariamente sostenerse sobre sus propios cimientos, debidamente acreditados.
Las razones de orden positivo -que resultan a mayor abundamiento luego de la

refutación antedicha- vienen dándose desde antiguo entre nosotros, por repetición de
lo que se ha venido aduciendo desde antes, o por agregación, en cada controversia,
de alguna nueva razón o de algún modo nuevo de decirlo.
Reuniré en un haz, como pueda, ese conjunto de fundamentos que me parecen

decisorios, en la esperanza de que sean suficientemente sopesados y luego nos
conformemos con una posición definitiva, favorable a esta corriente. Me parece que
ya es tiempo.
Debo anticipar, por otra parte, que más adelante se incluye el argumento nuevo
consistente en negar el supuesto de unilateralidad que se atribuye hasta ahora a este
contrato, pues es unilateral sólo en un sentido vinculante inicial, y no cuando se le
aprecia en un todo, aun inicialmente.
Como, asimismo, adelanto la inconsistencia e intrascendencia que se viene

reconociendo a la clasificación de los contratos en uni y bilaterales, que es el escollo
propuesto por los sostenedores de la nulidad de la promesa unilateral [14].
b) La soberana voluntad de los contratantes en el marco de lo lícito [15], -y por simple

aplicación de los principios generales de la contratación-, admite el acuerdo de las
partes para establecer efectos obligatorios para uno de los contratantes como
también respecto de ambos.
Es en virtud del mismo principio que, en el supuesto de unilateralidad del contrato

(mandato, depósito, fianza), es posible su formulación
[Página 600]
bilateral por decisión convencional de pagar una remuneración (al mandatario,

depositario, o fiador).
Por lo demás, la propia disposición general, el artículo 1439, aplicable también a la

promesa de contrato, establece que el contrato puede ser uni o bilateral, sin señalar
restricción alguna.
c) La uni o bilateralidad es una característica o modalidad a disposición del tipo o

figura de que se trata. Por lo mismo es capaz de producir el efecto de obligatoriedad
singular o recíproca, efecto que las partes pueden darle libremente; pero en caso
alguno es una imposición fija e invariable, de algún supuesto orden público, y que
fuera ajena a la voluntad de las partes.
La uni o bilateralidad, por lo mismo, entrará en aplicación en estos dos supuestos: por
ser de la naturaleza del tipo o figura del caso, o bien jugará por el querer de las
partes, aprovechándose así una oportunidad más de caracterizar o matizar la
contratación, por aplicación de la autonomía privada.
Con tal motivo, puesta en juego la autonomía privada, una determinada figura típica
adquirirá otro cariz, o se convertirá en otro tipo, o en un contrato innominado. Y eso,
¿qué importa? ¿Quién lo prohíbe? ¿Dónde está lo ilícito?
Sostener la invariabilidad de la uni o bilateralidad sería parecido a impedir la

mutabilidad de otros caracteres generales de los contratos; como sería, pretendiendo
que un contrato consensual no pudiera hacerse solemne o real, o que uno gratuito no
pudiera convertirse en oneroso, o que uno de ejecución instantánea no pudiera operar
como de tracto sucesivo. Será la voluntad, en ejercicio de la autonomía privada, la
que decida soberanamente en cada caso.
Se podría argumentar que en algunos casos la ley impide el cambio del carácter
general, como si de un tipo solemne se intentara la transformación en consensual por
voluntad privada. Pero aquí, en la promesa unilateral de contrato bilateral, ¿dónde
está la prohibición o la razón de grado superior que lo impida? ¿Cuál es el orden
público agredido?
Dicho en dos palabras, resumiendo, la uni o bilateralidad es de la naturaleza y no de

la esencia del contrato. Por lo mismo, las partes pueden generalmente caracterizar o
matizar un tipo legal, transformarlo en otro, o crear por esta vía una figura
innominada. No existe prohibición y menos ilicitud.
[Página 601]
ch) No hay precepto alguno en nuestra ley positiva -ni siquiera en el artículo 1554 en
relación con la materia específica- que prohíba la promesa unilateral.
Por el contrario, en el contexto de la ley se advierten regulaciones específicas que

juegan en el supuesto de admisión de la promesa unilateral. Tal ocurre en los casos de
los artículos 1449 (contrato a favor de tercero), 1823 (contrato de compraventa a
prueba) y 1881 (pacto de retroventa). Sin contar los casos, que van mucho más lejos,
de promesa obligatoria simplemente unilateral.
d) La historia fidedigna de la disposición, como lo señala Leopoldo Urrutia en un

trabajo publicado a propósito de una sentencia que él impugna [16].
Es sabido que en el Proyecto del año 1853 se identificaba la promesa de contrato con
el contrato prometido, si este último es de "aquellos que se perfecciona por el solo
consentimiento de los contratantes". El proyecto decía que, en tal caso, "la promesa
equivaldría al contrato mismo".
En la Comisión redactora del Código se siguió admitiendo la idea de "especificar" el

contrato prometido, que contemplaba ya el precepto del NQ4Qotra identificación de
contratos que venía en el proyecto.
Todo esto revela, como dice Urrutia, que la idea de identificación no debe
considerarse, como base de interpretación, para atribuir al precepto del NQ4Q otra
identificación que la que corresponde a la palabra especificar.
e) La necesidad de operar promesas unilaterales. Está reflejada en una disposición

expresa de un Código especial, el de Minería de 1932. En su artículo 76 se dispone:
"Será válido el contrato de promesa de venta de una pertenencia o parte alícuota de
ella, de acciones de una sociedad minera, y, en general, de cualquier otro derecho
regido especialmente por el presente Código, aunque se estipule que es facultativo
para el promitente comprador realizar o no la compraventa".
Se dio paso franco a las personas unilaterales de compraventas relacionadas con
negocios mineros, disipándose dudas que en ese tiempo florecían esplendorosamente
y que causaban penosamente la consiguiente inseguridad en los negocios mineros.
[Página 602]
Como dice el profesor Uribe, "sin ambages ni timideces, resueltamente, se determinó

que las promesas unilaterales de venta eran válidas"[17].
f) La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral no tiene, el carácter

unilateral que ha venido asignándosele. A esta conclusión se llega analizando el
efecto vinculatorio que produce tal promesa, que comprende una fase de inicio y otra
posterior de actuación.
En el primer instante el contrato es unilateralmente vinculante, vale decir, vincula

solamente a una de las partes y no a la otra, pues mientras el prometiente-deudor
está obligado a cumplir lo prometido, el prometiente-acreedor está solamente en
facultad de cumplir.
Con todo, esta unilateralidad en referencia no es la misma concerniente a los

contratos que se llaman unilaterales, como cuando del mutuo nace la obligación única
de restituir que corre a cargo del mutuario, o del comodato la de restituir
perteneciente al comodatario, o de la prenda la de restituir que se impone al acreedor.
Esta unilateralidad de la promesa de contratar, en efecto, nace ligada y conjugada con

una determinada prestación querida -perfectamente delimitada- que se pondrá en
actuación por iniciativa del prometienteacreedor, quien, ofreciendo y cumpliendo esa
prestación prevista adquiere el derecho a la contraprestación, resultando, de este
modo, la bilateralidad plena de dos prestaciones recíprocas, esto es el contrato
bilateral prometido.
Si no admitiésemos esta tesis de la bilateralidad primaria e incipiente, no podríamos

responder a la siguiente interrogante relativa a la causa: ¿por qué, entonces, es que
se obliga el prometiente-deudor? ¿Acaso no es a cambio de la obligación eventual del
otro, que ha de tener un contenido predeterminado que es justamente el que le
interesa y le mueve a celebrar este contrato preparatorio?
Es por todo ello que unilateralidad tal no queda comprendida en la zona de los
contratos unilaterales, y esto hace decir a Messineo, tratando la materia en general,
ajeno al problema de validez que ahora nos ocupa, que ese tipo de unilateralidad de
lugar al "contrato unilateralmente vinculante", constituyendo un "subcaso del contrato
con prestaciones recíprocas", para nuestro lenguaje, un subcaso de contrato bilateral
[18].
[Página 603]
Distinguiéndose, pues, una frase de inicio y otra posterior de actuación,
perfectamente previstas y precisadas por quienes otorgan el contrato unilateral de
promesa bilateral, cabalmente ligadas y conjugadas entre sí, podrá concluirse que no
hay tal unilateralidad en el conjunto, ni siquiera inicialmente, y que por lo mismo toda
la argumentación de la nulidad de la promesa de contrato, basada en esa supuesta
unilateralidad, se viene al suelo.
Podría existir vinculación unilateral, por ser uno solo el obligado inicial; pero no
contrato unilateral, como ha venido repitiéndose, pues éste, como dice Messineo, con
mucho acierto, no es más que un sub-caso, una modalidad diría yo, del contrato de
prestaciones recíprocas.
Con esto creo haber dado un argumento nuevo, de peso- en favor de la tesis de la
validez de la llamada promesa unilateral de contrato bilateral, desde que se niega a
esta figura la "unilateralidad" que se le venía asignando y que servía de supuesto
básico a los argumentos en favor de la nulidad.
g) La simple declaración unilateralidad de voluntad es fuente de obligaciones. Si la

simple declaración unilateral vale, según hoy es aceptado, incluso entre nosotros,
resulta extraño que se niegue validez, por razón de técnica a una verdadera relación
de contrato, puesto que se trata de promesa admitida, como es la que ahora se
examina.
Así, en la promesa unilateral -puramente unilateral por ausencia de contrato-

encontramos como nota su obligatoriedad; sin embargo, a pesar de tal obligatoriedad,
no ha intervenido aceptación definitiva por parte del destinatario o del interesado a
quien la misma favorece. De dicho carácter obligatorio se desprende, por otro lado, la
irrevocabilidad de la promesa unilateral [19].
La promesa unilateral que es fuente de obligaciones ha de tener un tipo dado al cual

la ley le otorga tal efecto; pero eso no le resta mérito a la tesis [20].
Aun en el supuesto de que fuera la figura en examen un contrato unilateral -cosa que
niego- mal podría subsistir la pretendida tesis de la nulidad frente a posibilidades
jurídicas de mucho mayor envergadura técnica y que se encuentran en pleno
reconocimiento por la doctrina y que cuentan incluso con la consagración legislativa
en los Códigos.
[Página 604]
Demás está decir que la promesa puramente unilateral -que aquí nos ha servido de
hito de comparación- no ha de confundirse con la figura contractual de la promesa
unilateral de contrato bilateral de que nos estamos ocupando; pero es muy cierto que
si la forma "puramente unilateral" de promesa es aceptable y válida, no repugnando a
la técnica jurídica ni a la conciencia jurídica, con mayor razón ha de serlo la forma
contractual, que supone, por construcción, un contrato, y que encaja, perfectamente,
en el artículo 1554 de nuestro Código.
h) El avance jurídico del último tiempo. Propiciado y obtenido este avance por la
multiplicación de relaciones, tanto en número como en calidad, sean éstas nacionales
o internacionales, da lugar a un vuelco que contrasta con el ambiente en que prosperó
la tesis de la nulidad, que en la jurisprudencia nacional tuvo su primer
pronunciamiento en el siglo pasado, el ano 1876 [21].
i) La opinión mayoritaria de los autores nacionales, mas la unánime de los extranjeros,

y algunos fallos judiciales. No podrían considerarse argumentos "per se"; con todo,
afianzan de manera sólida la tesis de la validez de la promesa unilateral de contrato
bilateral.
Entre los autores extranjeros baste citar a Messineo [22]; Luis Muñoz [23]; Rene
Dekkers [24]; Héctor J. Cerruti [25]; Gerardo Abad- Conde [26]; Luis María Rezónico,
con los innumerables autores franceses y argentinos que cita [27].
Manuel González Enríquez [28]; Rafael Rojina Villegas [29]; Federico de Castro [30],
advirtiendo que éstos, y otros muchos, se limitan a seña-
[Página 605]
lar las dos formas posibles, pero sin siquiera plantearse la duda sobre la validez de la
promesa unilateral.
Para citar Códigos extranjeros en favor de la tesis, basta referirse al Código mexicano,
cuyo artículo 2244 dispone: "La promesa de contratar, o sea, el contrato preliminar de
otro, puede ser unilateral o bilateral". Y al Código italiano de 1942, que en su Libro
dedica todo un Título, el IV, a esta materia, bajo el rótulo "De las promesas
unilaterales", si bien abarcando otras modalidades más de la que aquí se está
tratando.
Entre los autores y los profesores nacionales puede decirse que casi la unanimidad
sostiene la tesis de la validez.
Se pueden citar los siguientes: Leopoldo Urrutia [31]; Manuel Somarriva [32]; Luis
Claro Solar [33]; Manuel Jara Cristi [34]; Ernesto Silva Imperiali [35]; Enrique Mozo
Merino [36]; Hernán Silva Vergara [37]; Eugenio Valenzuela Somarriva [38]; Enrique
Rodríguez Rodríguez [39]; Ignacio Gurruchaga Gurruchaga [40]; y varios más, citados
incluso en los trabajos aludidos, o bien que, como profesores, han expresado sus
opiniones en sus clases [41],como es el caso de los profesores Pedro Lira Urquieta y
David Stitchkin Branover [42].
[Página 606]
j) La sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 5 de septiembre de 1962, redactada

por el Ministro Ramiro Méndez Brañas, no podría constituir argumento por sí misma;
pero no es menos cierto que capta y resume el ambiente doctrinal virtualmente
unánime en favor de la tesis de la validez, y a la vez da un vuelco a la jurisprudencia
de cerca de cien años.
En ella, sin contar un ordenado y sabio tratamiento del problema, se contiene la

siguiente frase decisoria: "... no existe inconveniente legal para que el contrato
preparatorio de promesa pueda ser unilateral, aunque el contrato prometido deba
calificarse de bilateral"[43].
[1] A propósito de la sentencia de la Corte Suprema, de 5 de septiembre de 1962,

redactada por el Ministro Ramiro Méndez Brañas, y cuyo considerando 17 establece la
siguiente doctrina: ".... no existe inconveniente legal para que el contrato preparatorio
de promesa pueda ser unilateral, aunque el contrato definitivo deba calificarse de
bilateral".
[2] Profesor Extraordinario y Ordinario de Derecho Civil de la Universidad de Chile.
[3] Sobre el contrato preparatorio unilateral, ver el magnífico Capítulo III, "II contratto
preliminare unilaterale", en GIUSEPPE TAMBURRINO, "I vincolo unilaterali nella
formazione progressiva del contratto", páginas 58 a 98. GIUFFRÉ, Milano, 1954.
[4] Obsérvese que en la promesa unilateral de contrato bilateral juega como supuesto
ineludible la existencia de consentimiento del beneficiario de la promesa, "so pena de
confundir la promesa de contrato con una simple oferta o policitación", como dice
JOSE OSUNA, página 211. ["Del contrato real y de las promesa de contrato real".
Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1947].
[5] "JUAN ha hecho en su predio siembras de trigo y como ha .necesitado dinero antes
de las cosechas, lo ha obtenido de PEDRO, comerciante en granos, en favor del cual
ha estipulado, al mismo tiempo, la venta de todo el trigo de su cosecha al precio
corriente de plaza, si Pedro le manifiesta la voluntad de adquirirlo durante el próximo
mes de marzo. En caso contrario devolverá el dinero prestado con sus intereses".
JUAN ha contraído aquí una obligación de hacer en favor de PEDRO que no queda
comprometido a nada y que puede o no comprar el trigo de JUAN, según sea su
voluntad". Es, pues, el caso típico de una obligación de hacer unilateral, que se ha
contraído en favor de determinada persona para celebrar con ella un contrato
bilateral, si este último así lo exige en la forma y tiempo debidos". Gaceta 1919, 2o
semestre, página 420.
[6] En el mismo sentido, FEDERICO DE CASTRO y BRAVO, "La promesa de contrato".

Anuario de Derecho Civil, tomo III, fascículo IV, página 1171, Madrid, 1950.
[7] De este modo seguía ALESSANDRI la tesis de la nulidad de la promesa de contrato,

sostenida antes por algunas de las sentencias que atendieron a la materia, entre ellas
las siguientes: Revista: Tomo VII, sección 1^, página 222. Tomo VIII, sección 1^, página
33. Tomo XVI, sección 1^, página 1. Gaceta: Año 1876, página 373, NQ756.Año 1908,
página 232, NQ 73 [Corte de Valparaíso]. Tomadas de EUGENIO VALENZUELA
SOMARRIVA, "Algunas Opiniones de don Leopoldo Urrutia", página 413. Memoria de
Prueba, inédita, Santiago de Chile, 1959.
[8] O que van mucho más lejos, admitiendo mérito jurídico a la promesa puramente
unilateral, sin mediar aún aceptación o contrato, como sucede con el Código italiano
en su artículo 1987.
[9] Como se dice en otra parte, esta forma es la única que ha despertado discusión en
cuanto a validez, puesto que las demás, incluida la promesa unilateral de contrato
unilateral, jamás han motivado duda alguna.
[10] En el curso de mi trabajo "Contratos preparatorios" se repite muchas veces, por

lo demás, que el criterio de la individualidad y separación de ambos contratos -el
preliminar y el definitivo- es una de las soluciones claras o básicas en el problema de
la promesa de contrato.
[11] LUIS CLARO SOLAR, "Derecho Civil Chileno y Comparado", tomo XI, páginas 716 y
717. Imprenta Nascimento, Santiago de Chile, 1937.
[12] "Algunas opiniones de don Leopoldo Urrutia", página 421. Memoria de Prueba,
Santiago de Chile, 1959.
[13] "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración unilateral de

voluntad", página 25. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria S. A., Santiago de
Chile, 1959.
[14] Sobre la clasificación de uni y bilateral, en cuanto a su orientación moderna,

consultar el interesante trabajo del profesor y magistrado argentino GUILLERMO
BORDA, "Unilateralidad y Bilateralidad de los Contratos". Revista "La Ley", tomo CVI,
Buenos Aires, 24 de mayo 1962.
[15] La sentencia de la Corte Suprema, de 5 de septiembre de 1962, redactada por el

Ministro RAMIRO MENDEZ, incluye este argumento en los términos que se contienen
en el encabezamiento del considerando 17: "Que dentro de la libertad de contratar
reconocida por la ley -autonomía de la voluntad- no existe inconveniente legal para
que el contrato preparatorio de promesa pueda ser unilateral, aunque el contrato
prometido deba calificarse de bilateral".
[16] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, sección 1^, página 1, Santiago de
Chile, 1919.
[17] ARMANDO URIBE H., "Manual de Derecho de Minería", página 401, Editorial
Jurídica, Santiago de Chile, 1948.
[18] FRANCESCO MESSINEO, "Manual de Derecho Civil y Comercial". Traducción, tomo

IV, página 474. Ejea. Buenos Aires, 1955. MESSINEO cita como ejemplos de estos
subcasos al contrato de opción, la apertura de crédito y el mandato de crédito.
[19] En el mismo sentido, MESSINEO, "Manual de Derecho Civil y Comercial", tomo IV,
página 217. Traducción. Ejea. Buenos Aires, 1955.
[20] La máxima aplicación está, sin duda, en el título de crédito.
[21] Corte Suprema, 1Q mayo 1876. Gaceta 1876, página 373, NQ 756. [Sentencia con
dos votos disidentes, de los Ministros señores Prats y Silva].
[22] "Manual de Derecho Civil y Comercial", tomo IV, páginas 466 y 467. Traducción.
Ejea. Buenos Aires, 1955. También el mismo autor en "Enciclopedia del Diritto,
"Contratto Preliminare..., tomo X, GIUFFRÉ, Milano, 1962.
[23] "Derecho Mercantil", tomo I, páginas 380 y 381. Librería Herrero, México, 1952.
[24] "Précis de Droit Civil Belge", tomo II, página 57. Etablissements EMILE BRUYLANT,
Bruxelles, 1955.
[25] "La promesa de contratar", páginas 122 y 123. Facultad dé Derecho, Montevideo,
1952.
[26] "Derecho Civil, Obligaciones y Contratos", página 187, 2^ edición, Gráficas Orbe,
Madrid, 1958.
[27] "Estudio de los Contratos", página 384, 2^ edición, Depalma, Buenos Aires, 1958.
[28] "La Obligación de Contratar", Revista de Derecho Español y Americano, NQ 17,

página 677, Madrid, enero-marzo, 1959.
[29] Derecho Civil mexicano, tomo VI, volumen I, 2^ edición, página 88, Antigua
Librería Robredo, México, 1954.
[30] "La promesa de contrato". Anuario de Derecho Civil, tomo III, fascículo IV, página
1170, Madrid, octubre-diciembre, 1950.
[31] "Promesa unilateral de venta o de compra. Estudio crítico de una sentencia de

casación en el fondo", Revista, tomo XVI, sección Derecho, página I, Santiago de Chile,
1919.
[32] Voto disidente en la causa "Haenegen con Villegas", Corte de Apelaciones de

Santiago, 1943. Reproducido y comentado por Eugenio Valenzuela, Memoria citada,
página 414.
[33] "Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado", tomo XI, NQ 1211, páginas
714 a 719, Imprenta Nascimento, Santiago de Chite, 1937.
[34] "De las promesas de contrato". Memoria de Prueba, Imprenta y Encuadernación
de la Librería Americana, Chillan, 1916.
[35] "La promesa de celebrar contrato", página 54. Memoria de Prueba,

Establecimientos Gráficos Balcells y Co., Santiago de Chile, 1930.
[36] "De la promesa de celebrar un contrato", página 54. Memoria de Prueba,

Santiago de Chile, 1930.
[37] "Algunos aspectos de la promesa de contrato", página 68. Memoria de Prueba,

Editorial Universitaria S. A., Santiago de Chile, 1956.
[38] "Algunas opiniones de don Leopoldo Urrutia", página 420. Memoria de Prueba,
inédita, Santiago de Chile, 1959.
[39] El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración unilateral de

voluntad", página 27. Memoria de Prueba, Editorial Universitaria, Santiago de Chile,
1959.
[40] "El contrato de promesa ante la jurisprudencia", página 105. Memoria de Prueba,
Colección de la Editorial Jurídica, volumen XI, Santiago de Chile, 1950.
[41] Personalmente no conozco el caso de algún profesor de Derecho Civil que no

admita la validez de la promesa unilateral de contrato bilateral, y estoy por creer que
unánimemente están en favor de esta tesis.
[42] Citados concretamente en este sentido por HERNAN SILVA VERGARA, página 63.
Memoria de Prueba recién referida.
[43] Considerando 17 de la sentencia.

El llamado "vicio de simulación"
Eugenio Osvaldo Cardini - Abogado Doctor en Jurisprudencia
y Profesor adjunto interino, de Derecho Civil en la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Eugenio Osvaldo Cardini
Cargo del Autor: Abogado Doctor en Jurisprudencia y Profesor adjunto interino, de Derecho
Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires
Páginas: 397-408
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LIX, Nros. 7 y 8, 162 a 171

Texto
1. Generalidades
2. Sistemática
3. Antecedentes
4. Definición
5. Caracterización del Instituto: sus elementos
6. Naturaleza jurídica
7. Clasificación
8. La acción de simulación
9. Acción entre las partes
10. La acción, ejercida por terceros
11. Efectos
12. Caracterización de la acción de simulación: diferencia con otras patrimoniales
13. Prescripción de la acción
14. Legislación comparada
Eugenio Osvaldo Cardini [1]
[Página 397]
1. Generalidades
Aún en las simples relaciones humanas esto es las no jurídicas irrelevantes para el
Ordenamiento acontece, con relativa frecuencia, que medie discordia, disconformidad,
divergencia, disonancia, desarmonía, entre la voluntad interna ("in mente retenta" o
"in mente reposita") y su exteriorización (la manifestación, declaración,
exteriorización o expresión, para emplear la terminología legal de los artículos 913 al
920).
Ello ocurre, incluso intencionalmente, como en algunos supuestos de error, otras

veces provocando "ex profeso", o "ah hoc", como en el dolo.
Así entendida, esto es "latu sensu" el concepto de "simular" y aún en su faz más leve
el del simple disimulo es solamente algo implicante de ocultamiento de la realidad
fáctica, de lo verdadero, aún el mero intento de demostrar lo inexistente, cualquier
rodeo de engañosa apariencia. De esta suerte, esto es con un "elargissement" de la
noción del fenómeno simulatorio o disimulatorio, se presenta a diario, hasta, si se
quiere, en el mismo mimetismo constituyendo, como lo acota certeramente Borda [2],
un cómodo recurso de autodefensa en el cual el sujeto aparenta un coraje de que
carece, simula la existencia de cualidades de que se halla privado, oculta de defectos
que integran su personalidad, etc. [3].
Y así en el "das man" en el "uomo qualumque", el de la calle, va desde el vicio

jurídico, que puede configurar hasta un delito penal, a través del disimulo, el
simulacro, la reserva mental, etc. a las formas más leves del simple disimulo. Y,
siempre en ese sentido amplio, la simulación reviste aspectos tan variados,
proteiformes y polifacéticos, como variada, proteiforme y polifacética es la realidad
fáctica en la que aparece, como en el célebre cuento de Chejov "el arte de la
simulación", y hasta en el
[Página 398]
de Berkeley "los chocolates envenenados", donde la conocida trama descansa en un

disimulo que apenas se insinúa.
Otras veces, en el lenguaje de la jerga, el signo no alcanza a valer siquiera lo que

pretende significar. Por último, a veces, el artificio simulatorio, coloreado con una mala
fe específica, llega, incluso, a adquirir los ribetes o contornos delictivos y el
Ordenamiento lo aprehende como figura "juris" típica, castigándolo con sendas
normas expresas del Código punitivo, donde el "tatbestand" o la "fattispecie" de la
norma tiene, incluso, matices de las figuras "juris" de la simulación del artículo 955 y
del dolo del artículo 931.
2. Sistemática
Es sabido que, por las excelentes razones que da Vélez en la interesantísima nota al
Título I del Libro II, sección 2^ del Código Civil, esta materia, es referida, por el
Codificador, como corresponde, en la Parte General, hechos y actos jurídicos y no,
como en otros Ordenamientos, carentes de esa Parte General, en la parte especial
"Contratos", etc. [4].
3. Antecedentes
No puede detenerse en el análisis de los antecedentes históricos del instituto (porque

su estudio trasciende las limitadas proporciones asignadas a este trabajo) pero sí no
puedo silenciar que es pacífica la doctrina de los romanistas en admitir que el Derecho
Eterno reprobaba todo lo contrario a la buena fe [5] tesitura que impregna la Gloria e
informa la obra de los potsglosadores (como puede verse, entre innúmeros, en
Albérico, Ubaldo de Angelis, etc.) y en las excelentes meditaciones del Derecho
Eclesiástico medioeval principalmente el ínsito en las obras de algunos representantes
de las órdenes mendicantes como se observa en San Buenaventura, en San Alberto el
Grande, y desde luego en el Doctor Común de la Iglesia (me refiero al Aquinate) [6]
donde se llegó, incluso, en un verdadero "elargissement" de la "noción de usura",
combinándola con la de causa, a formularios tan excelentes como la del 138 del B. G.
B. alemán (lesión subjetiva) virtualmente calcado de aquellas [7].
4. Definición
En el afán doctrinario, que caracteriza el Código veleciano, su Autor (pese a que en la

nota al artículo 495 parece desechar todo intento
[Página 399]
definitorio, incurre en él al definir, y erróneamente por cierto, a renglón seguido

artículo 498 los llamados "derechos inherentes a la persona") pretende, en el artículo
955, definir la simulación. En realidad se trata de una simple ejemplificación de
supuestos de simulación relativa y no de una verdadera definición, porque,
parafraseando a Ferrara [8] definiremos el llamado "vicio de simulación" un contenido
de voluntad no real, emitido conscientemente, de mutuo acuerdo entre las partes
intervinientes en el acto negocial, con objeto de engaño para dar a ese acto jurídico la
apariencia de otro distinto o de uno inexistente [9].
5. Caracterización del Instituto: sus elementos

Los elementos de la simulación resultan de la precitada definición. En primer lugar se
trata de un acto jurídico (generalmente contrato) lo que importa actividad, conducta o
comportamiento [10]. Esa voluntad debe ser exteriorizada, en virtud de obvios
principios ínsitos en el ordenamiento artículo 913, en cuya virtud no interesa a aquél
la voluntad del agente "in mente retenta" o "in mente reposita" y sí solo es relevante
la misma en tanto y en cuanto se halle exteriorizada.
Es sabido que la voluntad, como lo subraya Vélez en la nota al artículo 800, es el

elemento más importante del acto jurídico o, con De Ruggero [11], la voluntad se
halla vertebrada al acto jurídico y tanto la simulación como el fraude sólo se predican
respecto de los actos jurídicos y no como el error, el dolo y la violencia que se
conjugan respecto de todo acto voluntario.
Otro elemento esencial, constitutivo de su rasgo incisivamente diferencial, es la

llamada "causa simulandi" que involucra un verdadero "concilium simulandi" análogo
a su congénere el "concilium fraudis" de los artículos 968 y 969.
Esta "causa simulandi" no es otra cosa que el interés que determina a las partes a
realizar el engaño típico del artificio simulatorio o con Ferrara [12] "il perché dell
ínganno" (el porqué del engaño).
La situación o "status" aparente, que logra configurar ese engaño, concluye por
caracterizar al instituto [13].
[Página 400]
Otros elementos o caracteres, resultan indirectamente, de los recaudos para que esta
acción sea viable.
6. Naturaleza jurídica
Caracterizada, a través de sus elementos, esta "figura juris", nada mejor, para
desentrañar su naturaleza jurídica, que diferenciarla de otros institutos similares.
Mientras en la simulación el engaño es realizado conscientemente "ex profeso", "ad

hoc", en el error el error es inconsciente.
Mientras en la simulación existe el precitado "concilium fraudis" en el error y en dolo

el engaño es obra unilateral, no de ambas partes.
Con la llamada reserva mental (la "reservatio mentalis") se trata de meros

ocultamientos individuales, suerte de dobles simulaciones, de carácter leve y por ello
irrelevantes para el Ordenamiento.
Para concluir, (tal como lo anticipé) la doctrina mayoritaria engloba a la simulación,

junto con el fraude, en la categoría de los vicios propios de los actos jurídicos, para
diferenciarlos de los otros vicios (error, dolo y violencia), los llamados vicios de la
voluntad, comunes a todos los actos voluntarios [14].
Por mi parte pienso tesitura que ya informa algunos de los bien meditados trabajos de
Sánchez de Bustamante [15] que la simulación y sobre todo el fraude más que vicios
constituyen verdaderos remedios heroicos, arbitrados por el Ordenamiento, para
evitar que enseñoreándose del acto negocial la mala fe, se perjudiquen los terceros.
El análisis de esta proposición que he sustentado en la Cátedra trasciende también los

límites de este trabajo. Básteme acotar que esta tesitura se basa en que en muchos
supuestos de simulación y sobretodo en la totalidad de los supuestos de fraude
prosperando la acción no cae el acto fraudulento, no sino que sólo es inoponible al o a
los acreedores que salieron exitosos en la acción (arg. artículo 965). Es decir que no
media nulidad sino inoponibilidad [16] y es sabido que sólo la nulidad es el corolario o
correlato de todo vicio del acto, que como tal, debe tener la peculiaridad de ser
invalidante y ello, repito, no acontece siempre en los
[Página 401]
supuestos de simulación y jamás en los de fraude donde el acto permanece incólume

[17].
Para Llambías [18], fiel a su posición de partidario de la figura "juris", de la

inexistencia, el acto simulado entra en la categoría de los "inexistentes". Por mi parte
estimo que el sistema catripartito y asimétrico de las nulidades adoptado por el
Código veleciano (actos nulos y anulables: artículos 1041 y 1045) y actos de nulidad
absoluta y relativa (artículos 1047 y 1048) importa un cuadro cerrado que excluye a
esta otra categoría, acaso conveniente para Ordenamientos más imperfectos que el
nuestro, en materia de vicios, como es el Napoleónico. Es decir que, siquiera de "jure
condito" o sea de "lege lata" pienso que encaja esta otra categoría cuyos supuestos
cubre, suficientemente, en el régimen legal de las llamadas nulidades absolutas, sin
perjuicio de que pueda, o no, propiciarse, de "jure condendo" o sea de "lege ferenda",
y sin que, a lo sumo pueda admitirse, en algunos supuestos del régimen matrimonial,
como lo propugnan algunos [19].
7. Clasificación
Según apunte a la existencia misma del acto negocial hallamos una primera
subdivisión dicotómica, a la vez que legal (artículo 956) de la simulación, en absoluta,
y relativa.
En la absoluta el acto concertado entre las partes nada tiene de real "coloret habet
substantia vero nullam" (tiene color pero ninguna substancia) según lo señalaban los
antiguos. Es lo que acontece con muchos supuestos de fraude en que el deudor
insolvente simula traspasar uno o varios inmuebles a nombre de un testaferro, u
hombre de paja, otorgándole esa persona interpuesta (a la que alude el artículo 955)
el contradocumento que atestigua de lo irreal de ese contenido de voluntad, donde la
aparente, la ostensible es en realidad inexistente, y se ha realizado, en la especie, "ex
profeso" para substraer esos bienes a la garantía común de sus acreedores. En
realidad, como lo atestigua el contradocumento, jamás salieron del patrimonio del
deudor en cuestión.
En la relativa existe un acto ostensible, visible, aparente, el contenido irreal de

voluntad y otro oculto, el real, existente: "Coloret habent substantia vero alteram":
tiene un color empero la substancia es otra.
A esta clasificación bipolar o bipartita se refiere el precitado artículo 956 y obviamente

los efectos de la acción exitosa de nulidad varían
[Página 402]
en ambas categorías pues mientras en la absoluta al caer el acto nada subsiste

volviéndose al "statu quo" anterior, en la relativa al caer el acto ostensible, visible,
irreal, aparente, aflora, nace, a la plenitud jurídica, el acto real, oculto, o verdadero,
con todos sus efectos, siempre que la simulación sea lícita. Ejemplo del que al
ausentarse del país por mucho tiempo en vez de conferir un poder amplio a su
administrador le traspasa los bienes reservándose en realidad el dominio mediante un
contradocumento que le permitirá en cualquier momento recobrarlos.
Según la naturaleza o sea el contenido del acto la simulación se diversifica, también

bipartitamente, en lícita o ilícita. Es también una clasificación legal, en nuestro
Ordenamiento, por resultar "expressis verbis" del artículo 957, que admite su licitud:
a) cuando no es reprobada por la ley (el ejemplo anterior); b) cuando a nadie
perjudica (idem). Ejemplo de ilícita: simular en una escritura un precio inferior al real
para pagar menos impuestos.
"A contrario sensu" es ilícita: a) cuando es realizada "contra legem" y b) cuando

perjudica a los terceros. O sea cuando la "causa simulandi" es ilícita [20].
La doctrina alemana e italiana moderna agrega una tercera clasificación cuyo

"principium divisionis" es el de las partes intervinientes en el acto negocial. Es de
escasa relevancia en nuestro Ordenamiento y no es otra que la que resulta implícita
en la ya mentada en la definición casuística del artículo 955 del testaferro u hombre
de paja.
8. La acción de simulación
Recaudos para su ejercicio y viabilidad
Para el ejercicio de esta acción tras algunas vacilaciones iniciales no se requiere ni

siquiera el requisito de la insolvencia del deudor, observables en nuestra praxis
forense, "a fortiori" no se exige ninguno de los recaudos de los artículos 962 y 968. Es
decir basta un simple interés el llamado interés legítimo (análogo al requisito del
accionante en la ausencia simple que regula la ley 14.394) o interés jurídico, interés
que constituye la medida de toda acción en justicia, y que sólo media cuando el actor
es titular de un derecho subjetivo o de una situación jurídica (status) que peligra.
Debe probar como, es obvio, la existencia de un daño, siquiera potencial, cuya
evitación requiera esta tutela jurídica (arg. artículo 957).
[Página 403]
Esto aclarado, por razones metodológicas, se impone el estudio, por separado, del
ejercicio de esta acción: a) por las partes; b) por los terceros.
9. Acción entre las partes
Se impone un distingo previo según se trate de simulación lícita o ilícita. Veamos

primero la lícita.
En principio su prueba se realiza mediante el llamado "contradocumento" que se

define como todo acto instrumental, celebrado en forma pública o privada, mediante
el cual las partes fijan el sentido o alcance del acto simulado.
En lo que su forma atañe priva el principio de la libertad de las formas que consagra el
artículo 974. El contradocumento es pues la contradeclaración que implica el efecto
paralizante o contraoperante del acuerdo o concierto simulatorio: su eficacia es
negativa [21].
Durante cierto tiempo la jurisprudencia se inclinaba en el sentido de exigir este

recaudo como medio probatorio "sine qua non" de la simulación (en la acción entre las
partes). Chute sostuvo que, en realidad, se trataba de una verdadera creación
jurisprudencial y ello en razón de que la ley no lo exige "expressis verbis", pese a que
se argumentaba con los artículos 1026, 960, 996, e incluso con los artículos 1191/92.
Hoy priva, en la praxis forense, el criterio de que si bien constituye la prueba

fundamental de la simulación entre las partes no sólo son innúmeros los supuestos en
que no es exigido (incluso en la tesitura clásica) imposibilidad: "impossibilia nullum
tenetur"; caso fortuito, robo, extravío, parentesco o amistad íntima, cumplimiento de
una prestación, principio de prueba por escrito, etc., sino que caben muchos otros
constituyendo una cuestión de hecho la exigencia o no del contradocumento, o de
otro modo, que los supuestos precedentemente enumerados no son taxativos sino
meramente ejemplificativos.
La doctrina que exigía el contradocumento se inspiraba en la seguridad de la prueba.

Esto es lógico, pero toda vez que la pretendida exigencia del contradocumento no se
basa en texto legal alguno, debe en principio, exigirse el contradocumento pero en la
inteligencia de que este principio es pasible de múltiples excepciones.
Simulación ilícita. Un doble juego de normas formales preside esta materia: los
artículos 959 y 960, acerca de cuya interpretación la doctrina no es ni fue pacífica.
Veamos.
[Página 404]
En principio y "ab initio", la regla del artículo 959, que en el caso de simulación ilícita
no permite a ninguna de las partes ejercer esta acción contra la otra, se entendió
como absoluta. Es un corolario del famoso aforismo "nemo auditur propiam
turpitudinem allegans" (no es oído el que alega su propio dolo, su propia torpeza), de
innúmeras aplicaciones en nuestra ley civil, de tal suerte que semeja una verdadera
construcción jurídica: ejemplo, artículos 975 (pago indebido); 1626 (objeto ilícito en la
locación de servicios); 1657 (dolo societario); 1047 (en materia de nulidad absoluta);
el 1488 (permutante conocedor de que la cosa no pertenecía al "tradens"); 3430
(actos de enajenación de inmuebles a título oneroso por el poseedor "bonae fifei" de
la herencia), etc., es decir un sinnúmero de hipótesis en las cuales, en haras de la
seguridad jurídica, el Ordenamiento confiere relevancia vinculatoria a la apariencia
siempre que se halle coloreada de buena fe [22].
En realidad la ley reprime aquí el propósito inmoral que ya aparece en la regla del
"honeste vivere" de la referida trilogía romana [23] que la Patrística desarrolló en su
"elargiseement" de las nociones de causa y de usura. Pero, por gravitación innegable
de la prédica del eximio jurista Bibiloni, empezó a temblar el sólido pedestal en que se
fundaba esta regla, corolario de aquella regla moral de que habla Ripert, y, así, un
sector de la doctrina, consideró que el 960 implicaba mitigar el rigorismo de aquella
máxima "al permitir a los jueces conocer del contradocumento pero sólo para dejar sin
efecto el acto simulado", o con Orgaz [24] que pueden impedirse los efectos del acto
ilícito simulado con fines reparatorios. Incluso el "pretium stupri", llamada donación
concubinaria, puede admitirse, como algún fallo aceptó, si v. gr. se trataría de un
soltero que quisiera contraer justas nupcias y para poner término a su vida irregular
hiciese esa donación a su ex cuncubina.
En fin pienso que se trataría de cuestiones de hecho. El doctor Halperín (en una
conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados, con sólidos argumentos, replicó a
esta postura del doctor Orgaz, sosteniendo que el principio del artículo 959 no admite
esa interpretación y propugnando, por ende, la tesitura tradicional que postula el
artículo 959 en todo su rigorismo (lex non distinguit).
10. La acción, ejercida por terceros
El acto jurídico simulado siguiendo el principio lógico del artículo 1195 no puede
afectar a los terceros. Así, en algunos supuestos de la simulación lícita (como el caso
de la persona que se ausenta a Europa e
[Página 405]
intesta sus bienes a un mandatario, reservándose, en realidad, mediante un
contradocumento el dominio) los eventuales efectos de las enajenaciones que
efectuara el mandatario aparente titular de dominio no podrían afectar a los terceros
de buena fe y derecho habientes a título oneroso.
Cuando, en cambio, la "causa simulandi" es el engaño de los terceros, es decir cuando

las partes, "ex profeso", realizan entre sí ese acuerdo "concilium simulandi" (análogo
al "concilium fraudis" de los artículos 968 y 969) con el que suele conjugarse esta
conducta torticera el acto simulado persigue una disminución ficticia del patrimonio o
un aumento aparente del mismo para, de esta suerte, frustrar la garantía común que
es el patrimonio del deudor constituye para sus acreedores, como muy bien se
puntualiza en una erudita y reciente sentencia redactada por el abogado integrante
[25] don Armando González [26].
Como lo subrayan innumerosos fallos, es hoy doctrina pacífica, en nuestra praxis

forense, y en la de los autores, que siendo el "concilium simulandi in fraudem tertii"
un elemento anímico, intencional, escapa, de ordinario, a la prueba directa
(instrumental e incluso testimonial) ya que las partes, autoras del engaño, lo realizan
en el mayor secreto posible.
Para que este aflore, para descubrirlo y desde luego, para evidenciarlo, el intérprete
deberá desentrañarlo mediante el análisis del "champs contractual", de las relaciones
de las partes, del contenido mismo del acto negocial y, desde luego, del factor o
elemento circunstancial que tornan esto, casi siempre, una difícil cuestión de hecho y,
como tal, librada al prudente arbitrio judicial.
E l problema se grava porque aquí la Ley, a la inversa de lo que acontece con el

fraude artículos 968 y 969 acude en ayuda de la víctima del engaño, facilitando,
mediante presunciones, esa verdadera "probatio diabólica"; de ahí que la doctrina
haya elaborado una serie de presunciones "hominis" de las que puede inferirse la
"causa simulandi" oculta. Tal es la llamada prueba indiciaría o de presunciones y así,
en esta materia, constituyen presunciones usuales en nuestros fallos: la inejecución
del acto o de algunas de sus prestaciones, el comprador que no toma posesión del
inmueble vendídole, la falta de recursos o de medios suficien-
[Página 406]
tes (también por parte del comprador) así como el pago anticipado del precio; el
parentesco o la íntima amistad que exista entre las partes, etc.
11. Efectos
Los efectos del progreso de la acción de simulación varían como es lógico según se
trate de simulación absoluta o relativa. En la primera, como corolario de la vuelta al
"statu quo" anterior al acto, caído este las cosas quedan como "ab initio", es decir que
se restablece la realidad fáctica preexistente al acto simulado y, en razón de tratarse
de una simulación absoluta, es como si ningún acto se hubiese realizado.
En el caso de la simulación relativa cae el acto ostensible: artículo 954, 1044 y 1045
aparente: y, en ese instante aflora, nace a la vida jurídica, reaparece y cobra vigencia
el acto oculto, el que realmente quisieron las partes.
Cuando se trata de un acto ilícito este trae aparejada la sanción civil de los daños y
perjuicios a cargo del causante: artículo 1077 e incluso esta responsabilidad es
solidaria para los coautores, cómplices, etc., cuando la conducta reviste los contornos
de la figura "juris" llamada delito: arg. artículo 1081.
Es obvio que la ilicitud del acto nace en el momento en que la parte quiere esgrimir el
acto aparente.
La nulidad del acto que adolece del vicio de simulación es la relativa o la "respectiva"
como la llama también Véliz porque el Ordenamiento la estatuye tuitivamente
"respecto" de la víctima. Como tal es susceptible de la terapéutica o convalidante: la
confirmación.
El acto puede ser nulo (1044) o anulable (1045) según se trate o no de una simulación
presumida por la ley. Correlato de su invalidación es que el perjudicado puede exigir
que se dejen sin efecto las inscripciones, del acto escritutario, por ejemplo las del
registro de la propiedad, prendario, etc.
Es esta una aplicación del aforismo "accesio sequitur principalis" pues estos
gravámenes revisten el carácter de accesorios del acto jurídico invalidado (mutuo, en
la especie).
12. Caracterización de la acción de simulación: diferencia con otras

patrimoniales
Con la oblicua, indirecta o subrogatoria [27] y con la revocatoria o pauliana [28],

tienen, en común, estas acciones la de ser conservatorias,
[Página 407]
patrimoniales, tendientes a impedir que el deudor de mala fe burle la garantía que

este patrimonio constituye para sus acreedores.
Dejemos para el fin la oblicua para ceñirnos a las otras dos.
Ambas acciones requieren la existencia de un interés legítimo o jurídico configurado

por la existencia de un daño o perjuicio, siquiera potencial, como vimos (arg. artículo
957).
En la acción de fraude sólo se logra la inoponibilidad del acto, en la de simulación a
veces también la nulidad. Una es dirigida contra un acto real. En el primer caso tiende
a comprobar que el bien en realidad no ha salido del patrimonio del deudor,
tendiendo, por consiguiente la acción a reintegrarlo a aquel. En la de simulación no se
exigen los recaudos de los artículos 962 ni 958 y 969 exigidos para que prospere la
acción de fraude. La de fraude sólo beneficia al o a los acreedores que salieron airosos
en el litigio; en la de simulación a todos.
En cuanto a la acción oblicua del artículo 1196 la diferencia con las otras dos es
palmaria pues mientras aquellas son ejercidas por los acreedores en nombre propio la
oblicua es ejercida por el acreedor pero en nombre de su deudor. De tan capital
distingo fluye, como corolario, las restantes diferencias cuyo estudio será efectuado
en el derecho obligacional.
13. Prescripción de la acción
Fiel a si postura de la inexistencia la acción, para Llambías [29] es imprescriptible.
La jurisprudencia, en sus comienzos, aplicó, a esta acción, la prescripción decenal,

ordinaria del artículo 4023 [30]. Hoy la jurisprudencia es reiteradamente conteste en
aplicar la prescripción bienal del artículo 4030, no obstante que esta norma omite
referirse "expresis verbis" como lo hace con los otros vicios a la simulación. Es sabido
que esta norma se refiere a la falsa causa, entendiéndose portal la ilícita [31].
14. Legislación comparada
Frente a la pobreza del Código Napoleón, huérfano de regulación normativa en

materia de simulación, el B. G. B., alemán aparte de que en el artículo 117 hace privar
la voluntad exteriorizada o declarada sobre la interna del agente, en otros textos
como en el artículo 1276 regula el acto "disimulado" como el que existe cuando bajo
una causa falsa una
[Página 408]
verdadera tácita u oculta, siendo, en caso de ser esta lícita, válido el acto. Es un
supuesto de simulación relativa pues a la inversa de la simulación absoluta, como lo
anota Enneccerus [32] el acto es inexistente, de nulidad absoluta, siendo, por ende,
imprescriptible.
En el derecho anglosajón el vicio tiene frecuente aplicación en la praxis forense, pero

carece de regulación normativa.
El excelente Código italiano del 42 no podía olvidar este instituto si bien (porque ha
preferido prescindir de la Parte General), ha debido regularla en la materia específica
de los contratos y así el artículo 1414 dice que el contrato simulado no tendrá efecto
entre las partes y el 1415 declara inoponible la simulación a su respecto [33].
[1] Abogado Doctor en Jurisprudencia y Profesor adjunto interino, de Derecho Civil en

la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
[2] BORDA, GUILLERMO. Derecho Civil, Parte General.
[3] M. CORTES. La simulación como vicio jurídico, Buenos Aires, 1939.
[4] CARDINI, EUGENIO O. "Hechos y actos jurídicos". Su caracterización diferencial de

"jure condendo" en la Revista La Ley, tomo IX, páginas 933 y siguientes.
[5] Dig. bonae fidei 25, 39, 15, etc.
[6] CARDINI EUGENIO O. La teoría de la Imprevisión, Buenos Aires, 1937.
[7] GROSSETTI, en la Revista di Diritto Commerciale, 1936, páginas 361 y siguiente.
[8] FERRADA. Della simulazione dei negozi guiridici, Roma 1922, páginas 22 y
siguientes.
[9] CAMERA H. Simulación en los negocios jurídicos, Buenos Aires, 1944.
[10] BETTI. Teoría del negocio jurídico.
[11] DE RUGGERO. Tratado, y DE RUGGERO y MAROI, Istituzioni di Diritto Privato,

Milano.
[12] FERRARA, obra citada.
[13] ALSINA ATIENZA DALMIRO. Efectos jurídicos de la buena fe [cap. de la

apariencia].
[14] SALVAT, Derecho Civil, Parte General Id. id. BORDA G. ob. cit. LLAMBIAS, ob. cit.
ETCHEVERRY BONEO ROMULO, Derecho Civil, Parte General, ARAUX CARTEX y
LLAMBIAS, Derecho Civil, Parte General, etc.
[15] SANCHEZ DE BUSTAMANTE M. La acción subrogatoria oblicua o indirecta, Buenos

Aires, 1936. Id. acción revocatoria.
[16] BASTIAN ESSAI, D'une theorie genérale dellínoponibilté, París, 1929.
[17] Id. MARTINEZ RUIZ R., en la Revista: Jurisprudencia Argentina, 1943, III, páginas
335 y siguientes.
[18] LLAMBIAS JOAQUIN, Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, 1961.
[19] MOLINARIO ALBERTO, en la Revista Jurisdicción, La Ley, año 1962.
[20] ABEILLE JEAN, La simulation dans le droit de societé, París, 1938, páginas 25 y
siguientes. Idem. SALVADOR PUGLIATTI, Introducción al estudio del Derecho Civil,
Méjico, 1943, páginas 270 y siguientes.
[21] BETTI, Ob. cit., página 304.
[22] Conf. ALSINA ATIENZA D. Efectos jurídicos de la buena fe, Tesis, 1937.
[23] DONATI, il primo dovere del diritto: vivere con onestá.
[24] ORGAZ. Cuestiones de Derecho Civil.
[25] Abogado integrante, en Chile, es una suerte de Conjuez, pero que integra con
bastante frecuencia, la llamada Corte de Apelaciones [nuestra Cámara de Apelación].
[26] In re "Meneses C. y otra con Meneses Carlos y Emilio" publicada en la Revista de

Derecho y Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de Tribunales, Santiago, Chile,
tomo XLIII, Nros. 3 y 4, páginas 317 y siguientes.
[27] SANCHEZ DE BUSTAMANTE M. Acción subrogatoria oblicua o indirecta, Buenos

Aires, 1936.
[28] SANCHEZ BUSTAMANTE. Acción revocatoria, DASEN JULIO, acción revocatoria,

Buenos Aires.
[29] LLAMBIAS, ob cit.
[30] Revista La Ley, tomo XLIII, página 791; tomo Ll, página 125, etc.
[31] Ver artículo 501.
[32] Enneccerus D. Civil, Parte General, tomo II, página 189, paragr. 157.
[33] Conf. nuestro artículo 996 y su doctrina interpretativa.

La lesión en las prom esas unilaterales de venta
Alberto Wahl - Profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de París
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Alberto Wahl
Cargo del Autor: Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de París
Páginas: 663-677
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXIV, Nros. 9 y 10, 131 a 143

Texto
La lesión en las promesas unilaterales de venta [1]
Alberto Wahl [2]
[Página 663]
1. Aunque el primer fallo dictado por la Corte de casación respecto de la acción

rescisoria por causa de lesión en las ventas de inmuebles realizadas a virtud de una
promesa unilateral de venta, es decir por la aceptación de la promesa, se refiera a un
caso que tuvo lugar antes de la guerra, ha sido ésta la que ha dado gran importancia
a la cuestión de saber si, para apreciar el valor del inmueble, es necesario tomar en
cuenta el día de la promesa o el de la realización de la venta, por la manifestación de
la voluntad del vendedor. La baja de la moneda que se produjo entre el día de la
promesa de venta y de la ejecución de ésta, ha contribuido de una manera general al
aumento del valor de los inmuebles, y esto ha despertado un interés constante y
considerable en defender el segundo sistema. Jurídicamente, la ley de curso forzoso
no impide esta baja, que, en derecho, se traduce en un aumento de valor. Los
vendedores invocan para obtener la rescisión este mayor valor, y para obtener éxito
en el juicio es necesario que obtengan del juez que haga la avaluación
correspondiente al día de la venta.
No se puede descartar completamente, como se ha sostenido ante nuestros

Tribunales, la acción rescisoria so pretexto de que la promesa unilateral de venta no
es una venta. Si efectivamente no es una venta, existe, por lo menos, una operación
de venta inmobiliaria desde que se acepta la opción. Además, todas las ventas de
inmuebles son, salvo las excepciones establecidas por la ley, susceptibles de rescisión
por causa de lesión, sea que se haya efectuado en dos o en una etapa; basta que la
operación tenga por efecto la trasmisión de la propiedad de un inmueble mediante un
precio, para que constituya una venta y, por consiguiente, para que pueda rescindirse,
en caso de lesión en más de los siete déci-
[Página 664]
mos. Se concibe, además, fácilmente, que el sistema contrario daría a las partes un
medio expedito de vender y comprar, privando al comprador de toda posibilidad de
hacer rescindir el contrato. Bastaría comenzar por una promesa unilateral y proceder
inmediatamente a la realización de la venta. El espíritu de la ley, que se ha
preocupado en proteger al comprador aun contra su voluntad, declarando nula toda
renuncia de la acción rescisoria contenida en el contrato, no se conformaría con esta
solución [3].
2. Antes de la guerra de 1914 la cuestión tenía un interés limitado. Evidentemente, el

valor de un inmueble podía aumentar sensiblemente en el intervalo, a menudo
prolongado, que transcurría entre la promesa de venta y la aceptación de ésta, pero
no aumentaba sino accidentalmente, sea por la vecindad de un ferrocarril u otros
acontecimientos poco frecuentes. Por eso las decisiones fueron raras. En un fallo de
26 de agosto de 1847 [4], la Corte de París ha decidido que la avaluación debe
hacerse con relación al día de la venta. Pocos años antes la Corte de Amiens había, al
contrario, juzgado que debía tomarse en cuenta para ello el día de la promesa [5]. Era
también el sistema adoptado por una Corte de Apelaciones antes que la Corte de
casación hubiera fijado, después de la guerra, su jurisprudencia [6], e implícitamente
había sido adoptado, en época más remota, por el Tribunal del Sena [7].
La Corte de casación sólo se ha pronunciado recientemente [8]. Antes la "chambre de

requétes"[9], había resuelto que la acción no podía formularse antes de la aceptación
de la option y que no comenzaba a prescribir sino a partir de esta fecha. Además,
como lo indicaremos más adelante, estas dos soluciones son exactas en todos los
sistemas. "La chambre de requêtes", sin embargo, las había fundado en la idea que,
"el acto, al principio unilateral, llegó a ser sinalagmático, el 3 de octubre de 1845,
fecha del requerimiento hecho por el demandante, que constituye su aceptación, y
antes de la cual el contrato aun no se había formado".
[Página 665]
Otras razones justifican el fallo. La que en él se invoca parece implicar que la promesa
de venta no debe ser tomada en cuenta; como lo hace notar el fallo, es "una simple
policitación". La "chambre de requêtes" pudo, quizás, haber pensado, como lo había
dicho la Corte de París en el fallo de 26 de agosto de 1847, contra el cual se formuló el
recurso, que, para todas las cuestiones relativas a la acción rescisoria por lesión, sólo
debe tomarse en consideración la venta.
Pero en todo caso, ha adoptado, en seguida, muy nítidamente el sistema de la Corte

de París, tanto en los casos en que la promesa y la venta habían tenido lugar antes de
la guerra, como en los otros en que la promesa era anterior a la guerra y la venta
posterior [10].
Los tribunales, como era de esperarse, la han seguido en su mayor parte [11].
Los autores han seguido tanto el sistema de la Corte de casación [12], como el
sistema contrario [13].
3. Es cierto que en el sistema de la Corte de casación, la avaluación debe hacerse no

con respecto al día en que las partes firman el contrato de venta, sino con relación a
aquel en que el estipulante acepta la oferta. Como lo ha decidido a menudo la Corte
de casación, en este momento se efectúa la transferencia de la propiedad; un
contrato ulterior es inútil; las partes recurren a él con el objeto de reunir, en un texto
único, todas las cláusulas de sus acuerdos y sobre todo para que el vendedor
justifique sus derechos de propiedad; pero este contrato es superfluo. Así, la Corte de
casación decide que los peritos deben tomar en cuenta el día en que se acepta la
oferta y no el de la redacción del contrato de venta [14].
4. El argumento de la jurisprudencia, para rehusar atender al día de la promesa, ha

sido sacado de la naturaleza jurídica que ella misma atri-
[Página 666]
buye, con la mayor parte de los autores, a la promesa unilateral de venta, en que el
promitente tiene un simple compromiso personal, y el estipulante es sólo un acreedor;
y esto es tan verdadero que si, mientras éste no ha aceptado la oferta, y no ha
transcrito esta aceptación, el promitente vende el inmueble o lo grava con hipoteca,
el adquirente o el acreedor hipotecario puede legalmente oponer su derecho al
estipulante. Sólo la aceptación de la promesa de venta (o, para emplear el lenguaje
de la Corte de casación, la aceptación del estipulante) perfecciona la venta. Además,
conforme al art. 1675 del Código Civil, "para saber si hay lesión de más de las siete
décimas partes, es necesario avaluar el inmueble según su estado y valor al día de la
venta".
5. Ha ejercido también influencia en la opinión de la jurisprudencia, la solidaridad que

ella ha estimado que existe entre la cuestión de la avaluación y el punto de partida de
la prescripción. Ha pensado que si la avaluación debiera hacerse con relación al día de
la promesa, esta misma fecha debería considerarse como punto de partida para
contar la prescripción de la acción rescisoria [15]. Siendo así, esta solución sería
inaceptable [16]. Pero en realidad, de ninguna manera es la consecuencia del sistema
que la Corte de casación ha rechazado; como demostraremos, es falsa a juicio de
todos.
6. La lesión es un vicio del consentimiento [17]. Bajo el epígrafe "del consentimiento"

y en seguida del error, del dolo y de la violencia, el art. 1118 contiene el principio
relativo a la lesión, decidiendo que no vicia el consentimiento sino en ciertos contratos
o respecto de ciertas personas. Pothier, para justificar la rescisión por causa de lesión
enorme, decía: "Hay imperfección en el consentimiento de la parte lesionada, pues
ella no ha querido dar lo que ha dado por el contrato, sino en la falsa suposición de
que lo que recibía en su lugar valía tanto como lo que daba; no hubiera estado
dispuesta a darlo, si hubiera sabido que lo que recibía valía menos"[18]. Agregaba:
"Cada uno de los contratantes tiene la intención de recibir tanto como él da y no
ceder nada de lo que le pertenece; su consentimiento no es, pues, enteramente
perfecto, si es lesionado, pues en este caso, parte del error de que él recibe tanto
cuanto da; y, fundado en este defecto del consentimiento se le admite que obtenga la
restitución contra lo pactado"[19].
[Página 667]
7. La ley parte de la idea que el vendedor se ha visto obligado por las circunstancias a
vender su inmueble por un precio muy inferior a su valor, y esta es la razón por qué
tiene derecho a ejercitar la acción aunque haya tenido conocimiento del verdadero
valor y haya renunciado la acción (art. 1674). Y Pothier, a quien todavía debemos
recurrir, explicaba bien, que la razón que existe para dudar en este caso es que el
vendedor no se ha equivocado; pero agregaba "Cuando una persona ha vendido su
heredad en menos de la mitad de su justo valor que ella conocía, debe presumirse
que lo ha hecho más bien para procurarse dinero en una necesidad apremiante,
urgente rei familiaris necessitate, que con el fin de hacer una liberalidad a su
comprador. Ahora bien, es una injusticia de parte del comprador, aprovecharse de la
apremiante necesidad del vendedor para comprarle a vil precio, y esta injusticia debe
dar lugar a la rescisión del contrato. La máxima volenti non fit injuria no tiene, en este
caso, aplicación, pues se presume que el vendedor ha sido forzado, por la necesidad
urgente de dinero, a vender la heredad en menos de la mitad del justo precio y no
puede decirse que haya obrado con plena voluntad al proceder de esta manera. El
error en el cual ha incurrido el vendedor respecto del precio de la heredad o la
apremiante necesidad que lo ha impulsado a vender a vil precio lo llevan, igualmente,
a celebrar esta venta"[20].
Como se ha dicho, el art. 1674 "tiene por objeto proteger al vendedor de las
consecuencias del apremio moral que hace presumir la lesión y que lo ha inducido a
ceder su inmueble a vil precio a causa de la necesidad en que se encontraba de
procurarse fondos"[21].
En caso de promesa de venta, sólo al momento de la promesa el vendedor puede

tener una necesidad que no le permita conservar el inmueble y lo fuerce a aceptar
convenciones demasiado duras. Esta necesidad no podrá existir al hacer efectiva la
promesa de venta, pues no tiene parte alguna en esta última fase de las relaciones
con el comprador y no puede oponerse. Al momento de dar su consentimiento
procurará asegurar la realización de su inmueble, en el caso sobre todo,
extremadamente frecuente, en que se haga dar arras que él conservará en caso de
que no se haga efectiva la promesa y se imputará al precio en el caso contrario; en
este momento manifiesta su necesidad de dinero; en este momento se produce, pues,
la urgente necesidad de que habla Pothier.
8. La ley ha querido mantener en cuanto es posible las convenciones, subordinando la

rescisión a la condición de que la lesión sea enorme. Refiriéndose a ello ha dicho
Pothier "que ha sido sabiamente establecido
[Página 668]
para la seguridad y libertad del comercio, que exige que no se pueda fácilmente dejar
sin efecto las convenciones, pues de otra manera no nos atreveríamos a contratar,
por temor de que aquel con quien contratamos, imaginándose haber sido lesionado,
nos envuelva en un juicio"[22]. En otros términos, la lesión debe ser enorme, porque,
sólo con esta condición se garantiza la estabilidad de los contratos y queda afianzada
la seguridad de los que han contratado. El contrato, pues, es la promesa de venta; en
ésta se determinan las condiciones de la venta.
9. Los motivos de la Corte de casación no están, pues, en armonía con nuestro

sistema legislativo. Probablemente por esta razón ha tratado de aplicara la rescisión
por causa de lesión el principio de que nadie puede enriquecerse en detrimento de
otro; lo que ha permitido concluir que la avaluación debe hacerse con respecto al día
de la venta [23]. Esta explicación es, como lo acabamos de ver, contraria a los
precedentes, a los textos y al lugar que ocupan. Es, además, falsa en sí misma, pues
este principio, que no está escrito en la ley, es del todo extraño a la materia de
contratos; la jurisprudencia lo reconoce fuera de la órbita de los contratos. Si, por otra
parte, existiera en los contratos, la lesión sería una causa de rescisión en todas las
convenciones; siendo así que es una regla arbitraria limitada a ciertos contratos. En
fin, la pretendida explicación nada explica, pues, si la acción rescisoria fuera una
aplicación de la acción de in rem verso, faltaría aun saber en qué momento debe
atenderse para determinar si el vendedor ha sido lesionado y la medida en que lo ha
sido. La dificultad quedaría exactamente la misma.
IV
10. La ley, al decir que la avaluación debe ser hecha el día de la venta, ha entendido
simplemente que los peritos no tienen que tomar en cuenta los posteriores aumentos
o disminuciones de valor. Se ha temido que ellos tuvieran, por razones de equidad,
una tendencia a tomar en cuenta el momento de la instancia. Tal es lo que resulta
nítidamente de lo dicho por Pothier, en quien el art. 1675, como todos los inmediatos,
se han informado: "el justo precio que se le permite suplir al comprador no es el que
tenga la cosa al presente, sino aquél que valía al tiempo del contrato. Es una
consecuencia del principio según el cual este suplemento es una reforma de lo que
había de inicuo en el contrato..."[24] "Para conocer si el contrato encierra una lesión
suficiente para dar lugar a la rescisión no se debe atender al estado ni al valor
presente de la heredad; sino que se debe avaluar en lo que valía al tiempo del
contrato, atendiendo al estado
[Página 669]
en que se encontraba y al precio que valían las heredades"[25]. El comprador, por

ejemplo, aprovechará el tesoro o la mina descubierta después del contrato: toda
"buena fortuna" le pertenece [26].
11. El Código Civil no ha pensado en la promesa unilateral de venta: no la ha tomado

en cuenta en ninguna de sus disposiciones. Lo que llama promesa de venta, es
únicamente la promesa sinalagmática, que importa venta. Por consiguiente, no
pueden servir los términos de un texto que se refiere a la venta para sacar una
solución que la ley habría dado o en la cual habría querido comprender a la promesa
unilateral de venta.
Una prueba de que la ley no se ha referido sino a la convención que importa una
venta sin que el comprador haya contraído un compromiso anterior, puede buscarse,
en caso de necesidad, en el art. 1674, según el cual el vendedor tiene el derecho de
pedir la rescisión de la venta, aunque la hubiera renunciado en el contrato y hubiera
declarado que dona el mayor valor. En el caso de promesa unilateral de venta, no
existe sino un contrato, que es el acto mismo que contiene la promesa. La venta,
como se sabe, se realiza sin un nuevo acuerdo de voluntades; aunque se conviene
generalmente entre las partes en la promesa que el promitente se obliga a
presentarse con el estipulante ante un Notario para regularizar la operación, llevando
sus títulos de propiedad, la aceptación de la promesa, es decir, la voluntad del
estipulante basta para realizar la venta; y la jurisprudencia ha decidido que este
último puede legalmente hacer transcribir la promesa y el acto judicial en que le
notifica que hace efectiva la promesa y a virtud del cual llega a ser propietario
respecto de terceros; por consiguiente, la ley no se ha preocupado en manera alguna
de la venta precedida de una promesa y a este respecto nada se puede deducir de sus
disposiciones.
12. Aun suponiendo que el sistema de la Corte de casación tuviera, de una manera
completa, el mérito de prevenir al promitente contra la baja del franco y de impedir el
enriquecimiento injusto del estipulante, esta ventaja tendría por efecto manifestar
una diferencia, mucho más injusta todavía, entre el vendedor de inmuebles y todos
los otros contratantes y aun entre unos vendedores de inmuebles y ciertos otros.
En una promesa de venta de muebles, sería necesario resolverse a admitir que el

estipulante que se ha comprometido a pagar un precio determinado aprovechará, sin
remedio posible, del aumento de valor so-
[Página 670]
brevenido al aceptar la promesa, o, lo que viene a ser lo mismo, de la baja de la

moneda, pues en esta materia no hay rescisión por causa de lesión.
13. En una venta de inmuebles cuyo precio debe pagarse a plazo, el valor del
inmueble evidentemente se aprecia, conforme al sistema de la Corte de Casación,
como si se hubiera estipulado que el precio debía pagarse al contado, el día de la
venta. Por consiguiente, en este caso, incuestionablemente es el comprador quien
aprovecha la baja de la moneda; en equidad, sin embargo, su situación no es más
favorable que la del beneficiario de una promesa de venta que hace efectivo su
derecho de opción.
14. Igualmente, si hay venta condicional, al cumplirse la condición la suma convenida

puede tener un valor muy superior al que tenía a la fecha de la convención. Como es
incontestable, para nosotros, en razón de la retroactividad de la condición una vez
cumplida, que el valor del inmueble se aprecia con respecto al día de la convención
[27], el comprador aprovechará también en este caso la baja de la moneda. Esta
última comparación sobre todo pone de manifiesto la iniquidad de la solución
adoptada por la Corte de casación. Se sabe, en efecto, que antes los tribunales
declaraban corrientemente que la promesa unilateral de venta es una venta sujeta a
la condición suspensiva que depende de que el estipulante ejercite su derecho de
opción. Si este sistema hubiera prevalecido, fuerza habría sido decidir que, en caso de
realizarse la promesa de venta, la lesión se apreciaría atendiendo a la fecha de la
promesa. Ahora bien, si judicialmente esta concepción ha sido con frecuencia
abandonada, en el hecho la semejanza entre la promesa unilateral de venta y la venta
condicional es sorprendente: en los dos casos se celebra una convención; en los dos
casos esta convención puede, según las circunstancias, extinguirse o llegar a ser una
venta; y en los dos casos su suerte definitiva depende de un suceso que, al momento
de la convención, es futuro e incierto; la única diferencia es que en caso de promesa
de venta este acontecimiento futuro e incierto, que es la voluntad del estipulante,
hace nacer el contrato de venta. Pero se adapta tan bien a la promesa que, por una
parte, el promitente no puede oponerse a la realización de la voluntad del estipulante
y que, por otra, si el promitente rehúsa firmar un acto regular de venta, la
jurisprudencia permite que el estipulante llegue a ser propietario definitivo, haciendo
registrar e inscribir la promesa de venta y el acto por el cual se notifica judicialmente
que hace efectivo su derecho de opción.
VI
15. Desde el punto de vista de la equidad, se debe hacer notar que si, en lugar de una
baja del cambio operada en el intervalo que trascurre entre la promesa de venta y la
aceptación del estipulante, se produce una
[Página 671]
alza de la moneda, el vendedor sería necesariamente favorecido, puesto que recibiría

una suma en realidad superior a la que había estipulado. Es injusto que el vendedor
conserve las expectativas del alza y se sustraiga a todos los riesgos de baja,
exigiendo la rescisión del contrato o un suplemento de precio.
Se podría objetar que si hay alza, el estipulante se abstendrá de hacer efectiva la

opción y que, por consiguiente, el vendedor no obtendrá ganancia alguna. Esto es,
desconocer las condiciones en que se hacen las promesas de venta. El promitente
sería muy poco cuidadoso de sus intereses si acordara una promesa de venta que le
impidiera, durante toda su duración, vender o hipotecar el inmueble, sin reservarse
compensación alguna. La promesa de venta (salvo cuando es por sólo algunos días)
tiene siempre como corolario una suma entregada de antemano al promitente, quien
la adquirirá definitivamente en caso de no aceptarse la promesa; por consiguiente, si,
a consecuencia del alza de la moneda nacional el estipulante se abstiene de realizar la
venta, el propietario obtendrá una ganancia. O bien la promesa de venta va anexa a
un contrato de arriendo en que el canon elevado es oneroso para el estipulante; si
este último no realiza su derecho de opción, le reportará, también, una ganancia al
promitente.
VII
16. En el hecho, la indivisibilidad parece existir en la mayor parte de los casos en que
se estipula una promesa de venta anexa a un contrato de arrendamiento, sobre todo
cuando se le prohíbe al arrendatario ejercitar el derecho de opción antes del término
del arriendo" En este caso, es probable y, cuando esta última cláusula se inserta en el
contrato, es cierto que el arrendatario ha tomado en cuenta al fijar el precio las
ventajas que espera sacar del contrato. La rescisión, si tiene lugar, hace perder al
estipulante las sumas que ha pagado como alquiler, además del alquiler normal, lo
cual pretendía compensar con el precio de venta. Para quedarse como propietario,
será necesario pagar el valor con respecto al día de la venta (deducida la décima
parte que la ley le permite reservarse), sin imputación de dicho suplemento de
alquiler. Como lo ha dicho la corte de Caen [28], "el compromiso relativo a la venta es
una de las condiciones del arrendamiento, cuyas cláusulas las discuten libremente las
partes, y el mayor alquiler en que consiente el arrendatario compensa, en general, las
concesiones hechas, en lo que concierne al precio, por el vendedor".
En estas hipótesis, parece que la rescisión no podría admitirse, aun en el sistema de la

Corte de casación, primero, porque no hay verdadera
[Página 672]
lesión, y, sobre todo, porque la promesa de venta no es sino un elemento del contrato
y no el contrato mismo.
Se puede, también, sostener que en todos los arrendamientos con promesa de venta,
hay indivisibilidad o complejidad de operaciones que impiden la rescisión por causa de
lesión [29]. Pero, a nuestro parecer, esto es ir un poco lejos.
17. La Corte de casación ha admitido, en verdad, la rescisión en los casos en que la

promesa de venta va anexa a un contrato de arrendamiento; pero, además que en
estos casos no se prohibía al arrendatario aceptar la promesa antes del fin del
contrato, la cuestión de la indivisibilidad no se planteaba; se había simplemente
suscitado la cuestión de saber con respecto a qué época se debía hacer la avaluación
[30],
18. La cuestión ha sido directamente propuesta al Tribunal del Sena, siempre a

propósito de una promesa que podía aceptarse antes de la terminación del contrato y
que tampoco podía aceptarse después de expirado el contrato. El Tribunal ha decidido
que no había indivisibilidad y que la avaluación debe ser hecha con respecto al día de
la realización [31]. Se funda simplemente en la falta de toda cláusula que indique una
indivisibilidad, sin que se haya promovido la cuestión de la importancia del alquiler.
En este caso el estipulante se comprometía a levantar construcciones, pero, por una

cláusula que hacía poco inteligible esa obligación se le daba derecho a retirarlas a la
terminación del contrato. El tribunal ha estimado que a causa de este derecho el
contrato no era indivisible. Eso es demasiado discutible, pues en defecto del derecho
de retirar esas construcciones, según el contrato, éstas pertenecerían al propietario
sin obligación de indemnizar. Retirar las construcciones es un engaño, eso sólo puede
tener una sanción moral. En realidad, si el arrendatario ha consentido en una
estipulación de ese género, es porque está decidido a hacer efectiva la promesa, con
lo cual él conservará el beneficio de las construcciones que ha levantado; en el
pensamiento de las partes el contrato es complejo.
VIII
19. No hay contradicción entre nuestra solución, según la cual es necesario tomar en
cuenta el día de la promesa, y la que ha dado en otras ocasiones la Corte de casación
respecto del momento a partir del cual puede intentarse la acción rescisoria. La
acción, aunque los peritos es-
[Página 673]
tuvieran obligados a tomar en cuenta el día de la promesa de venta, no podría

intentarse sino a partir de la aceptación de la promesa [32]. En efecto, no puede
haber lesión mientras el promitente no tenga derecho al precio; hasta entonces no
sufre perjuicio; y la acción rescisoria por causa de lesión tiende a la reducción del
perjuicio. Igual cosa sucede en las ventas condicionales y sin embargo no se puede
negar que la avaluación debe referirse al valor del inmueble al tiempo de la venta.
20. Es verdad que un tribunal ha decidido que la acción puede intentarse desde el día
de la promesa (y eso aun sin declarar directamente que la avaluación deba ser hecha
con relación al día de la promesa) [33].
21. El sistema rechazado por la Corte de casación sería injusto si fuera necesario
hacer correr la prescripción bienal de la acción rescisoria a partir de la promesa de
venta. El art. 1676 dice que la demanda no es procedente después de los dos años
siguientes a la venta. Si en caso de promesa seguida de venta, puede decirse la venta
significa la promesa y no la venta, en el art. 1675, relativo a la avaluación del
inmueble, esta palabra tiene evidentemente el mismo sentido en el art. 1676.
Además, no puede aceptarse que el promitente demande la rescisión antes que la
venta llegue a ser definitiva por el ejercicio del derecho de opción, pues ignora si la
venta tendrá lugar y no tiene, por otra parte, ningún interés en ejercitarla.
22. Precisamente, porque no procede ejercitarla antes de la venta, la prescripción no

corre contra él. Los términos del art. 1676 y el sentido de la palabra venta nada
significan para resolver la cuestión. El punto de partida de la prescripción se rige por
el derecho común, y principalmente por la regla actioni non noiae non praescribitur. Si
en caso de promesa de venta, el vendedor no tiene derecho para ejercitar la acción
antes de la venta, la prescripción tendrá necesariamente su punto de partida en esta
última. De aquí que la Corte de casación haya podido resolver en otra ocasión, que la
acción no prescribe sino a los dos años contados desde la venta aunque ésta sea la
realización de una promesa unilateral [34], sin que se considerara, por eso, que dicho
fallo haya fijado el día de la venta para la avaluación del inmueble. Respecto de las
ventas condicionales igualmente la prescripción no puede correr, a pesar de los
términos de la ley, sino desde el día en que se realiza la condición, y no desde el día
de la venta, pues hasta entonces el vendedor no tiene acción. Además, el
[Página 674]
art. 2257 del Código Civil, establece que la prescripción de un crédito sujeto a
condición no corre sino desde el día en que se cumple la condición. Aunque este
precepto haya tratado principalmente de la reclamación de una suma adeudada, por
identidad de motivos, se aplica a la anulación de un contrato.
23. La teoría de la Corte de casación tiene repercusión en la validez de las renuncias

de la acción. Como lo hemos recordado más arriba, el art. 1674 del Código Civil
declara nula la renuncia que se hace en el contrato; la renuncia posterior es
considerada por todos como válida. La ley, en efecto, ha querido impedir simplemente
las cláusulas, que fácilmente llegarían a ser de estilo, en virtud de las cuales los
vendedores, obedeciendo a las circunstancias que puedan haber determinado su
consentimiento, se dejarían influenciar por el adquirente para renunciar la acción. Una
vez celebrada la venta, el consentimiento opera libremente y el vendedor, que ha
recibido el precio convenido, o tiene la certidumbre de recibirlo, no obedece ya a
presión alguna.
Además, en caso de promesa de venta, el consentimiento puede no ser libre el día

mismo en que se hace la promesa, pues este es el único acto por el cual manifiesta su
consentimiento. Después de firmado el acto que le asegura la suma estipulada y le
permita sin peligro intentar la acción rescisoria, es normal que la renuncia sea válida.
24. Como, según la Corte de casación, la promesa de venta, una vez realizada la
venta, no produce efecto alguno, la solución que acaba de ser desarrollada debe
rechazarse en este sistema. Evidentemente no puede deducirse de esto que la
renuncia inserta en la promesa de venta sea válida, primero, porque, como lo hemos
recordado, la promesa no produce efecto, y, en seguida, porque, a pesar de los
términos restrictivos del art. 1674, una renuncia anticipada es también ilícita, y es tan
peligrosa como la renuncia que se contiene en el acto mismo de venta. Pero lo que
resulta, en nuestro concepto, de esta jurisprudencia, es que la renuncia hecha en el
acto de venta es válida. Hemos dicho anteriormente que la venta se realiza por la
aceptación de la promesa, es decir, por la voluntad unilateral del comprador. Si se
extiende un acto de venta, es para justificar sus títulos de propiedad. Cuando se
celebra, la venta existe ya; por consiguiente la renuncia contenida en el contrato es
una renuncia posterior a la venta. Y esto es exacto aun cuando el contrato no haya
sido precedido de la aceptación de una promesa de venta, pues sigue siendo
verdadero que el estipulante manifiesta su voluntad y que en razón de esta
manifestación de voluntad, inmediatamente después las partes proceden a la
redacción del contrato.
XI
25. Sería muy difícil aceptar la solución de la Corte de casación si para determinar el
valor que tenía el inmueble a la fecha de la venta no se
[Página 675]
hiciera abstracción del mayor valor proveniente de la industria del comprador, pues
sería extraordinario que el vendedor se aprovechara del trabajo del comprador. Se ha
pensado en que en el sistema de la Corte de casación este mayor valor no debe
deducirse del valor que tenía el inmueble el día de la venta [35].
Esta consecuencia no ha sido aceptada por la mayoría de la jurisprudencia [36]. Sería

odioso que so pretexto de impedir al comprador enriquecerse en detrimento del
vendedor, se enriqueciera el segundo en detrimento del primero.
26. Pero no basta para justificar esta restricción decir: "que se conforma con los
principios del derecho y la más elemental equidad"[37]. No apoyándose en la equidad
la doctrina de la Corte de casación en cuanto a la época en que debe hacerse la
avaluación del inmueble, es aventurado fundarse en ella para limitar la intransigencia.
Además, se ejercita el derecho y no la equidad, y es necesario limitarse a buscar "los
principios de derecho" que justifiquen la restricción. Será, tal vez, la idea de que nadie
puede enriquecerse en detrimento de otro; ya hemos manifestado nuestro criterio al
respecto. En fin, hay preceptos que rigen la situación respecto a un propietario -en
nuestro caso, el vendedor que ha hecho rescindir la venta por lesión-y de los terceros
que han procurado con su industria un mayor valor al inmueble.
El art. 1675 dice que el inmueble debe ser avaluado según su estado y su valor al
momento de la venta. Si, después de la venta, el comprador ha procurado al inmueble
un mayor valor, tiene derecho a la aplicación de estos preceptos: pero según la
disposición formal del art. 1675, no tiene derecho a nada si los trabajos son anteriores
a la venta.
Esta distinción se comprende perfectamente para la venta que coincide con el

acuerdo de las partes, es decir, que no es el resultado de la voluntad unilateral del
comprador, que sucede a la promesa que contiene este acuerdo. Es inicua cuando,
por el contrario, el comprador, a consecuencia de la promesa de venta y cierto de que
le bastará una acción de su parte, emprende trabajos, y sin embargo en el sistema dé
la Corte de casación, debería lógicamente aceptarse esa distinción. Para rechazarla,
es necesario abstenerse de interpretar a la letra la disposición legal, aunque el
sistema mismo descansa nítida y únicamente, en los fallos de la Corte de casación, en
esta interpretación literal.
[Página 676]
Es, pues, contradictorio decir: 1Qestableciendo el art. 1675 que el inmueble debe ser
avaluado según su estado y su valor al momento de la venta, es necesario hacer la
estimación con respecto al día de la venta, aunque ésta haya sido precedida de una
promesa de venta: 2Q, aunque la avaluación deba hacerse atendiendo al día de la
venta, es necesario deducir de esa avaluación el mayor valor adquirido por el
inmueble debido a los trabajos hechos por el comprador en el intervalo entre la
promesa y la venta, pues el mayor valor anterior a la promesa de venta no se toma en
cuenta y, según la solución dada a la primera cuestión, no hay que tomar en cuenta la
estimación anterior a la venta.
Supuesto que se haga la deducción, al menos debería hacerse conforme a las

disposiciones legales. A consecuencia de la rescisión (como de toda acción de nulidad
o resolución) el comprador se encuentra con que ha efectuado trabajos en el inmueble
de otro. Esta de buena fe, porque ha creído ser propietario y lo era en realidad a pesar
de la eventualidad de la rescisión; y no podría reprochársele que no haya previsto esa
eventualidad, pues la rescisión, cualquiera que sea el grado de lesión no es inevitable,
ya que el comprador tiene derecho a conservar el inmueble pagando el suplemento
del precio, deducida la décima parte.
El vendedor le deberá, pues, a su elección, reembolsarle el valor de los materiales y el

precio de la obra de mano o pagarle el aumento de valor. Todos los autores hacen
notar que el propietario tiene la ventaja de pagar el aumento de valor, que representa
siempre una suma inferior a los gastos. Pero, al menos momentáneamente, ha pasado
el tiempo en que podía considerarse exacta esa idea. El aumento de valor se calcula
en moneda actual. La baja del franco tiene por efecto el aumento nominal del valor de
todo objeto, de todos los trabajos; pero si los trabajos han sido hechos en una fecha
en que la moneda tenía un valor superior al actual (y sobre todo en estos casos, como
lo hemos dicho, en que se intenta la acción rescisoria y que es ventajosa para el
vendedor), el comprador obtendrá el reintegro de tantos francos como ha gastado,
pero francos muy diferentes. Suponiendo, por ejemplo, que se hayan gastado 100.000
francos, que equivalen a 500.000 francos actuales, y que el bien haya aumentado de
valor en 200.000 francos (igualmente actuales), el vendedor le reembolsará 100.000
francos (actuales).
De suerte que, si se aplica a la vez los principios en que se funda la Corte de casación
respecto de la época de la avaluación y los principios del derecho respecto del
reembolso de los trabajos, el vendedor se hará reembolsar por el comprador la
pérdida que le ha hecho sufrir la baja de
[Página 677]
la moneda en el precio de venta y retendrá para sí el provecho que esta misma baja le
proporciona con motivo del reembolso de los trabajos.
27. Por eso los tribunales no dejan al vendedor esta opción: lo obligan a deducir del
valor del inmueble calculado respecto del día de la venta, el aumento de valor
proveniente de la industria del comprador [38]; pero no intentan justificar esta
limitación al derecho común.
28. Aun con las desviaciones que hace sufrir a los principios de derecho, la
jurisprudencia no es siempre satisfactoria, pues a menudo la promesa de venta va
anexa a un contrato de arriendo en que el arrendatario está facultado u obligado a
edificar construcciones en el inmueble arrendado que pertenecerán al arrendador a la
terminación del contrato, sin obligación de indemnizar. La rescisión de la promesa de
venta tendrá como consecuencia hacer al arrendador propietario de las
construcciones sin tener que pagar indemnización, en virtud, aun, del contrato. En
este caso, ciertos tribunales lo obligan, aun, a deducir el mayor valor resultante de las
construcciones invocando la equidad y el principio de que nadie puede enriquecerse a
costa de otro [39]. Estas consideraciones que, como lo hemos dicho, no tienen valor
de una manera general, son, en este caso, hasta especiosas; la convención es formal;
el arrendador no tiene nada que pagar por las construcciones, pues por la misma
terminación del contrato pasan a su propiedad; por la ejecución de la promesa de
venta, el estipulante no las conserva pues sino que las recupera; vuelve a ser
propietario a virtud de la venta. Si el valor del inmueble adquirido debe ser avaluado
con relación al día en que se acepta la promesa de venta, el valor de las
construcciones se encontrará comprendido en esa avaluación.
29. Con mayor razón es así, si las construcciones deben pertenecer al arrendador
desde su edificación (cláusula inserta en los contratos de arrendamiento para quitar al
arrendatario, en los casos en que no se haga efectiva la promesa de venta, el derecho
a demolerlas). No es dudoso que en este caso, si la avaluación debe ser hecha con
respecto al día de la realización de la promesa, el estipulante no deberá pagar el valor
de las construcciones sino del resto del inmueble.
[1] Traducido de la Revue Trimestrielle de Droit Civil, año 26, NQ 3, 1927.
[2] Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de París.
[3] V. Trib. Cass, 18 abril 1921, S. 1921. 2 73, D 1922. 2. 89.
[4] S 48. 2. 161, D. 48. 2. 43.
[5] 16 junio 1841, S. 44. 2 263, D. 44. 2.190.
[6] Caen, 5 abril 1916, S. 1920. 2. 113. Ver sobre este fallo lo dicho más adelante
respecto del arriendo con promesa de venta.
[7] 27 febrero 1884, Gaz. Pal, 84. 2. 578.
[8] Por un error se ha considerado que la chambre de requets el 24 de julio de 1855

[S. 56. 1. 448, D. 55. 1. 418] se había pronunciado en favor del sistema adoptado más
tarde por la Corte de casación. En el caso no había existido promesa de venta. Se
trataba de saber si los peritos, para apreciar el valor del inmueble, habían podido, con
razón, referirse al día en que practicaron el peritaje; la Corte de casación ha
descartado además este medio considerándolo como una innovación, sin examinar si,
en el fondo, era legítimo.
[9] 9 agosto 1848, S. 48. 1, 615, D. 48. 1. 185.
[10] Cass. civ., 14 nov. 1916, S. 1920. 1. 365, D. 1921. 1, 34. Cass. req., I o agosto
1924, S. 1926 1. 54, D. 1925.1. 23. Cass. civ., 19 abril 1926, S. 1926. 1. 128.
[11] Aix, 18 abril 1921, D. 1921. 2. 126. Trib. Caen, 18 abril 1921, S. 1921. 2. 73: D.
1922. 2. 89-Trib. Sens. 23 julio 1925. D. 1926. 2. 85. Trib. Seine, 12 nov. 1925, Gaz.
Pal, 1926. 1. 96. Trib. Dijon, 11 enero 1926, Gaz. Pal, 1926. 1. 646. Trib. Seine, 25 nov.
1926, Gaz. Pal. 1927. 1. 272. Ver, sin embargo, en el sentido contrario: París, 30 marzo
1921 y Trib. Versailles, 2 mayo 1922, D. 1922. 2. 89.
[12] DEVILLENEUVE, S. 48. 2. 163; LAURENT, XXIV, NQ 15; GUILLOUARD, Vente, II, NQ
714; DEMOGUE, Tr. des obligations, I, NQ403; LALOU, D. 1922. 2. 91 y 1925. 2. 23.
[13] BALLOT. Rev. de D. jranc. ét étrang., 1848, p. 114 y sigts. Comp. JAPIOT, S. 1920.
2. 113.
[14] Cass. 14 nov. 1916, 1Q agosto 1914 y 19 abril 1926 precitados, y los fallos
precitados.
[15] París, 26 agosto 1847, S. 48. 2. 161.; DEVILLENEUVE, S. 48. 2. 163.
[16] V. infrá.
[17] V. DEMOGUE, Tr. des oblig., I, Nros. 391 y sigts.
[18] Tr. des obligations, 1^ part. cap. 1, sec. 1Ê, art. 3, §4,NQ 33 [ed. BUGNET, II, p.
20].
[19] Tr. des obligations, loc. cit., NQ36, p. 22.
[20] Tr. du contrat de vente, 5^ part., cap. 2Q, sec. I§, art.1Q, § 2, Nros. 352 y354 [III,
p. 149-150]
[21] Caen, 5 abril 1916, precitado.
[22] Tr. des obi. loc. cit., NQ 34 [II, p. 21].
[23] Trib. Caen, 18 abril 1921, precitado.
[24] Tr. du contrat de vente, 5^ part. cap. 2. sec. 2, art. 1Q§ 1Q, NQ 335 [III, p. 140].
[25] Tr. du contrat de vent, loc. cit. NQ 344, III, p. 145.
[26] Ibid., N^ 345,
[27] V. sin embargo DEMOGUE, I, NQ403.
[28] 5 abril 1916, precitado.
[29] JAPIOT, S. 1921. 2. 73.
[30] 14 nov. 1916, 1Q agosto 1914 y 19 abril 1926, precitados.
[31] Trib. de la Seine, 25 nov. 1926, precitado.
[32] Cass., 9 agosto 1848, S. 48. 1. 615; Cass., 1Qagosto 1914, precitado.
[33] Trib. de la Seine, 27 febrero 1884, precitado.
[34] Cass., req., 9 agosto 1848, precitado. V. también París, 16 agosto 1847, precitado.
Devilleneuve, S. 48. 2.168.
[35] Caen, 5 abril 1916, precitado, Comp. JAPIOT, S. 1921. 2. 73.
[36] Trib. Caen, 18 abril 1921, precitado. Trib. Dijon, 11 enero 1926, precitado.
[37] Trib. Caen, 18 abril 1921.
[38] Ver las decisiones precitadas.
[39] Trib. Dijon, 11 enero 1926, precitado.

Estipulación para otro (II)
Héctor E. Tosar-Estades
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Héctor E. Tosar-Estades
Páginas: 289-304
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XVI, Nro. 8, 173 a 186

Texto
III. Naturaleza jurídica de la estipulación para otro

IV. Efectos de los contratos en favor de terceros y relaciones de las partes con el
tercero y entre si
De la Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo.
[Página 289]
(Conclusión)
4QPara que el contrato exista, ¿es necesaria la ratificación? -Obrando el estipulante

en nombre propio, como hemos visto, basta el acuerdo de las partes para que el
contrato tenga perfecta existencia y validez. Los partidarios de la teoría de la oferta y
los de la gestión de negocios, que veremos en seguida, tienen lógicamente que exigir
la ratificación del tercero. Aún algunos autores que rechazan estas dos doctrinas,
exigen la ratificación del tercero, diciendo que nadie, sin quererlo, ni saberlo, puede
adquirir derecho alguno. Esto, sobre no ser cierto, pues hay infinidad de casos en que
una persona, sin poner nada de su parte, y aún en su ignorancia, adquiere derechos,
es además desviarse de la cuestión. Podría el tercero no adquirir ningún derecho
hasta su aceptación o ratificación, y sin embargo, tener el contrato perfecta
existencia, adquiriendo los derechos el promisario. Hoy los civilistas más afamados,
sobre todo los alemanes, omiten el requisito de la aceptación, y ni aún la exigen
tácita. Algunas legislaciones han incorporado ya este avanzado principio.
5QCuál puede ser la prestación del promitente en favor de otro. En las legislaciones
que ya admiten, como regla general, los contratos para terceros, estas prestaciones
pueden ser de cualquier clase: ya una obligación de dar, ya una de hacer, ya un pacto
de non petendo, o sea una liberación.
Siendo la voluntad de las partes el verdadero fundamento de estos contratos y de la

obligación que de ellos surge, ella sola determinará el alcance de esta obligación y
hará que sea pura y simple, a plazo, bajo condición, etc., etc.
6QNuestro Código Civil, en su artículo 1255, anula los contratos celebrados en nombre
de otro, sin tener su representación, a no ser que el tercero lo ratifique. Pero, como
hemos consignado ya, estos no son con-
[Página 290]
tratos en favor de terceros, pues para serlo deben celebrarse en nombre propio.
En el artículo 1256 se admiten los contratos en favor de terceros y se da a éstos una

acción, siempre que los hubiesen aceptado y notificado al promitente antes de su
revocación.
Estos son los dos únicos artículos que en nuestro Código hacen referencia, de un
modo directo, a los contratos hechos por otro o para otro, sin su autorización.
Pero por el Código Comercial se permiten muchos contratos que, como el de seguros
sobre la vida, o los documentos al portador, son verdaderos contratos para terceros,
Con todo, nuestra legislación está aún sumamente atrasada a este respecto en
relación a otras, y sobre todo, a la legislación alemana.
No quiere decir esto que interpretando con un poco de tolerancia el artículo 1256,
como ha hecho la jurisprudencia francesa con el 1121 de su Código Civil, no se
puedan admitir como válidos muchos contratos que las necesidades de la vida
moderna, principalmente en el comercio, han generalizado por ser absolutamente
beneficiosos y no lesionar en nada, derechos ajenos.
En cuanto al interés, nuestro Código no lo menciona para nada, lo que es un progreso

sobre otros. Y con respecto a la causa, rigen las disposiciones generales de todos los
contratos para los cuales por el artículo 1261 se requiere una causa inmediata lícita
entre los cuatro requisitos esenciales para su validez. A mi humilde entender, en vez
de establecer el inciso 4Q "Que sea lícita la causa inmediata de la obligación", debía
establecer "que no tenga una causa inmediata ilícita", con lo cual, prohibiendo el
legislador que se hagan contratos por motivos reprobados por las leyes, no entraría a
averiguar la razón o el móvil que llevó a dos personas a contratar, sino cuando
hubiese impugnación por la ilicitud de la causa, en vez de parecer exigir por la
redacción actual que se confiese un móvil lícito cualquiera.
Respecto a la ratificación del tercero, a primera vista parece que surgiera de la letra
del artículo 1256 que fuera siempre necesaria; para que la obligación fuese exigible,
pues dice: "podrá esta tercera persona exigir el cumplimiento de la obligación si la
hubiere aceptado y hécholo saber el obligado, antes de ser revocada". Lo que parece
indicar que antes de que el tercero exija el cumplimiento debe haber llenado esos
requisitos. Pero, interpretando racionalmente esa disposición, no se ve por qué, como
sucede en otros Códigos, esa aceptación y esa notificación no puedan consistir en el
mismo hecho de exigir el cumplimiento. La ley no pide que la
[Página 291 ]
aceptación sea expresa, luego esa aceptación tácita debe admitirse como válida.
Nuestro Código Civil exige para todos los contratos un objeto lícito; y en estos
contratos en particular se admite, por el artículo 1256, cualquier ventaja en favor de
un tercero. Luego, la naturaleza de la prestación puede ser de índole muy diversa.
Pero hay que tener en cuenta que se requiere siempre que el tercero aporte una
ventaja. El contrato de traspaso de la deuda a otro que se obliga por nosotros y que
muchos Códigos admiten como un contrato para terceros, no lo es en realidad, y
nuestro Código no lo admite; pues para que sea válido ese contrato, es necesaria
siempre la voluntad del acreedor, cosa que no sucedería si fuese un contrato para
terceros.
III. Naturaleza jurídica de la estipulación para otro
Al estudiar estos contratos y pretender saber cuál es su alcance, cuáles sus efectos,
que lazos ligan entre s í a las partes y a éstas con el tercero en cuyo favor se contrata,
ocurre, desde luego, preguntarse si esta especie de contratos pueden catalogarse en
alguna de las categorías más conocidas, o son contratos completamente sui generis,
con elementos peculiares suyos y regidos por principios especiales.
Muchísimas son las teorías expuestas por los autores para explicar la esencia de estos
contratos y derivar de ellas las consecuencias lógicas que se desprenden.
Pasaré en revista las más típicas y trataré luego de exponer cómo se presenta a mi
espíritu esta clase de convenciones.
Desde luego, habiendo demostrado ya, que el estipulante obra en nombre propio,
desecharemos los contratos realizados como mandatario o como representante legal.
Marcade, Toullier, Larombiere, Demolombe y sobre todo Laurent, han desarrollado la

teoría de la oferta, que consiste en afirmar que el estipulante ofrece al tercero la
estipulación que él ha hecho en su favor y éste, como a toda oferta, puede aceptarla o
rechazarla. Si la acepta, el compromiso del promitente se afirma y se retrotrae la
fuerza del contrato hasta el día en que se hizo la estipulación, considerándose al
promitente deudor del tercero, desde aquella fecha.
Planiol hace un reproche capital a esta teoría: el de que, según ella, el tercero es un
causahabiente del estipulante, pasando el beneficio, primero, por el patrimonio del
promisario, y de éste al tercero, con todas las consecuencias graves que de esto se
desprenden, cuando el tercero debe
[Página 292]
adquirir directamente su derecho, pasando el beneficio del promitente a él, sin tocar
para nada al estipulante.
Yo creo que no es esa la falla principal de esta teoría; a m í me parece que ella se sale
completamente de la cuestión y no explica bien ni mal lo que se trata de explicar.
Según ella, la obligación del promitente no se afirma hasta que el tercero ratifica el
contrato. Esta ratificación es la que completa la estipulación, la hace válida y perfecta.
Luego, la oferta del estipulante no es ni más ni menos que una oferta cualquiera, que
puede ser origen de un contrato, pero que por s í sola no vale nada. Además el
estipulante se convertiría en un mandatario del promitente, y en nombre de éste haría
la oferta al tercero. Esto es complicar grandemente la cuestión, sin explicarla en
manera alguna.
Parece también, según ella, que hubiese dos contratos: uno entre el estipulante y el
promitente; otro, entre el estipulante y el tercero. Y esto es lo que afirman algunos
autores. De cualquier modo, siendo necesario, para que el contrato sea perfecto, que
el tercero lo complete con su ratificación, éste ya no es tercero, sino parte en el
contrato. El estipulante vendría a ser simplemente un comisionista que pondría en
contacto a las dos partes y el contrato vendría a quedar concluido solamente entre
ellos, es decir, entre el promitente y el tercero.
Thaller ha emitido una teoría análoga, pero en vez de afirmar, como la generalidad de
los partidarios de la oferta, que ésta la hace el estipulante al tercero, sostiene que es
el promitente quien la hace.
Esta es más susceptible todavía de la crítica anterior. Se ve bien claro que el contrato
sería hecho entre el promitente y el tercero y no habría, en realidad, tercero; o si
habría un tercero sería el estipulante.
Otra teoría muy antigua, y que unos atribuyen a Pothier y otros la creen anterior a él,
todavía, es la de gestión de negocios.
Según los partidarios de esta teoría, el que, sin haber recibido mandato, ni ser un
representante legal de otro, estipula en su favor, es un gestor de negocios de ese
tercero, pues hace por su cuenta un acto que habría podido hacer en calidad de
mandatario, si tuviese poder. Lo que hace definitivo el contrato, es la adhesión del
tercero.
A esta teoría le cabe perfectamente la última crítica hecha a la anterior. Si para estar
completo el contrato, es necesaria la ratificación del tercero, éste se convierte en
parte contratante y no hay contrato en favor de terceros.
[Página 293]
Además, se le hacen a esta doctrina estas otras censuras: Se dice que no entra en el
cuadro de la gestión de negocios pues admite que la ratificación sea hecha por los
herederos del tercero. Además, hace irrevocable desde el principio el derecho del
tercero, cuando casi todos los autores reconocen hoy, que antes de la aceptación de
éste su derecho es esencialmente revocable.
Demolombe acepta la distinción hecha por Pothier de estas tres situaciones: a)

cuando el estipulante tenía anteriormente un interés en que el beneficio del tercero
fuese realizado; b) cuando ese interés nace en el momento mismo de la convención y
como efecto de ella; y c) cuando el estipulante no tiene interés en el cumplimiento de
la estipulación, ni antes ni después de ella.
En los dos primeros casos, admite sin objeciones la asimilación de la estipulación para
otro a una gestión de negocios; pero en el tercero, le parece que no es exactamente
lo mismo, puesto que la gestión de negocios, para su propia índole indica actos que
realiza el gestor de negocios sobre asuntos ya existentes, sobre bienes que ya son del
tercero y como actos de conservación; mientras que no habiendo un interés, antes ni
después de la estipulación, no se hace ésta sobre bienes ya del tercero. Esta objeción,
el mismo Demolombe la encuentra grave pero no irresistible; y acepta la teoría de la
gestión de negocios, aunque parece aceptar también la de la oferta.
Se dice también que la gestión de negocios es un cuasi contrato, del cual derivan para
el dueño relaciones jurídicas que casi siempre está obligado a respetar, y que, por la
naturaleza de los actos realizados, actos esencialmente conservativos y
administrativos, se presume que habría realizado el dueño mismo, y por eso, la
equidad no consiente que se obtenga a expensas de otro un indebido lucro. Los
contratos para terceros, es decir, los hechos en nombre propio no tienen estos
caracteres.
Otro defecto que se critica a esta doctrina, es el extender el concepto de la

representación mucho más allá de sus límites naturales, establecidos así por la
voluntad de las partes, como por la misma necesidad de las cosas.
No es verdad que toda estipulación para otro pueda interpretarse siempre como
hecha en su nombre, y que el estipulante sea en todos los casos un intermediario, por
medio del cual, el tercero, está representado en la estipulación. Con esta
interpretación, además de desnaturalizar por completo la índole esencial de los
verdaderos contratos en favor de un tercero, se haría imposible la construcción
jurídica de la mayor parte de ellos, ya que el estipulante entienda proporcionar una
ventaja al tercero, usando para con él de liberalidad, ya cuando estuviera anterior-
[Página 294]
mente obligado para con el tercero, por cualquier causa. ¿Cómo concebir en estos
casos que el donante represente al donatario o el deudor al acreedor?
Según esta doctrina no habría ni aun posibilidad de concebir contratos en nombre

propio y en favor de otro; porque sería siempre una mera apariencia y en el fondo
habría siempre estipulación en nombre de otro. Creo haber demostrado ya, que
precisamente una característica de estos contratos es la de que ellos son celebrados
en nombre propio.
Planiol, que aunque trae una teoría que dice que es una fusión de la oferta, la gestión
de negocios y la creación directa de la acción, toma por base casi única la segunda,
refuta el argumento de que la gestión de negocios consiste solamente en cuidar de un
bien ya entrado en el patrimonio del tercero, sino que más a menudo el gestor realiza
un contrato por cuenta de otro sin haber recibido mandato. Pero, a pesar de que hay
bastante analogía entre la gestión de negocios y los contratos para terceros, hay
elementos como el de hacerlos en nombre propio, que lo diferencian bastante, sin
contar el elemento de la finalidad que es muy diversa en ambos casos.
Boistel tiene una teoría, por la cual la estipulación para otro sería un contrato en el
que el promitente contraería una obligación que la otra parte tendría la facultad de
desviar hacia un acreedor o hacia otro. Recuerda algo a la adstipulación, pero su
concepto es muy diferente.
Algunos autores exponen una llamada teoría de la acción directa por la cual se explica
que en los contratos en favor de terceros admitidos por la ley, se crea para el tercero
una acción directa contra el promitente, para exigirle el cumplimiento de la
obligación, puesto que no explica ni trata de explicar de qué naturaleza es el vínculo
contraído, ni la operación por la cual el tercero adquiere esa acción directa.
Hay también civilistas que sostienen la existencia de un doble contrato, como dije
anteriormente; y según ellos, la estipulación hecha para un tercero no tendría validez
hasta la celebración del nuevo contrato entre el estipulante y el tercero. Esta teoría
está relacionada, como vimos, con la de la oferta.
Planiol pretende fundir la teoría de la gestión de negocios con la de la oferta y la de la

acción directa. Pero en realidad explica el contrato por medio de la gestión de
negocios.
Dice: "¿Qué hace el estipulante? Acepta el compromiso de otro, como podría hacerlo
un mandatario; no lo toma para él; lo recibe por cuenta de otro. Previene en seguida a
éste de lo que ha hecho y espera su decisión.
[Página 295]
Analizando esto, dice, vemos una doble proposición: una emana del estipulante, otra
del promitente y ambas se dirigen al tercero.
"Propiamente hablando, el estipulante no hace una oferta al tercero, porque la oferta,

en el sentido propio, es la proposición de contratar, hecha por aquel que va a
convertirse en deudor. Si él le ofrece algo, es que tome para él el crédito que acaba
de hacer nacer. Emplea en cierto modo este lenguaje: He hecho un contrato en
vuestro provecho: ¿lo queréis? El que hace una oferta es, más bien, el promitente, que
propone comprometerse como deudor y finalmente llega a serlo. (En esto, sigue a
Thaller). Solamente (y es eso lo que no ven los que se atienen exclusivamente a la
idea de la oferta) esa oferta es dirigida al intermediario que desempeña el papel de
gestor de negocios, y ella es inmediatamente aceptada por él por cuenta del tercero.
Hay así una aceptación provisoria, que es dada salvo ratificación, lo que hace que el
tercero, cuando necesita aceptar el ofrecimiento del promitente; esto es cosa hecha,
ya; sólo tiene que ratificar esa aceptación emanada de su gestor de negocios".
Como se vé, no es más que la teoría de la gestión de negocios, con algunas

ampliaciones que no modifican su sustancia.
No hay dos ofertas, ni siquiera una sola necesariamente del promitente al promisario:
como en casi todos los contratos, cualquiera de las partes puede hacer la oferta a la
otra y ésta aceptarla para concluir el contrato; es más: en la gran mayoría de los
contratos para terceros, es el promisario quien propone al promitente la celebración
de la convención.
Otra falsa idea es esa de la aceptación provisoria del estipulante. Este no acepta
provisoriamente sino que acepta en su nombre, por su cuenta y de una manera
definitiva. Por esta aceptación el tercero adquiere desde ya un derecho, que puede
renunciar, como se puede renunciar a casi todos los derechos, pero que no por eso
deja de tener desde el nacimiento mismo del contrato. Ahora, que este derecho pueda
ser revocable antes de su aceptación, es otra cuestión que trataré luego y que no
tiene nada que ver con ésta. El tercero, sólo tiene que ejercer o hacer valer ese
derecho que ya existe en su favor (si el estipulante no lo ha revocado); pero el
contrato en su favor está perfecto desde que se hizo, y lo único que variaría sería la
persona que aprovecharía de él.
Yo creo que los contratos en favor de terceros deben admitirse de lleno y

francamente, desechando de una vez los prejuicios de la tradición y ateniéndose
únicamente a la voluntad de las partes, que se acuerda sobre un objeto
perfectamente lícito. Estos contratos, que por la naturaleza de la prestación pueden
ser de muchas clases, sólo se diferencian de los contratos más comunes, en que en
ellos se estipula un provecho, no para
[Página 296]
la parte contratante sino para un tercero, extraño por completo al contrato. ¿Es lícito
esto? Según. Si el contratante se limita a crearle un beneficio, un derecho, es
perfectamente lícito. Siempre estará el tercero en tiempo de renunciar a ese
beneficio, si no quiere. Pero si pretende obligarlo de algún modo, esa obligación sólo
sería válida en virtud de su ratificación. Es la doctrina que sigue nuestro Código. Es
indudable que a nadie es lícito perjudicar a otro con gravámenes sólo por su voluntad;
mientras que todos tienen derecho de hacer un beneficio a cualquier persona, salvo el
derecho que ésta tiene también de no aceptarlo.
Por esto, basta que las partes se pongan de acuerdo libremente para hacerse
prestaciones recíprocas o recibir una prestaciones de la otra, o prometerlas para un
tercero, siempre que esas prestaciones sean lícitas y se llenen las formalidades
establecidas por la ley, según su naturaleza, para que ese contrato deba considerarse
válido.
En cuanto a la naturaleza de los contratos para terceros, creo que son contratos sui
generis, que aunque no tienen un nombre especial ni un capítulo especial en los
Códigos, y que, salvo en el alemán, ocupan uno o dos artículos, tienen reglas propias.
Participan de los caracteres de algunos otros contratos, pero tienen diferencias con
todos ellos. Hemos visto que no son gestión de negocios, ni son tampoco donaciones,
ni dobles contratos.
En la estipulación para otro, aunque se menciona a un tercero, sólo hay dos partes:
estipulante y promitente. En un solo acto, esas dos partes se ponen de acuerdo y
convienen en que el promitente hará un beneficio cualquiera a un tercero, le crean así
un derecho. Este derecho, creado por su voluntad, será tan extenso como ellos lo
quieran y empezará a ser exigible en el mismo momento, o después de un cierto
término o bajo una condición suspensiva o resolutoria, pero nace desde el momento
mismo del contrato, y sin que se requiera su aceptación.
Estas son las características de los contratos en favor de terceros. Cualquier contrato
que llene estas condiciones, es, pues, un contrato en favor de terceros. Pero pueden
ser de muchas clases; principales o accesorios, si van adscritos a otro principal (no
por sólo llevar una cláusula penal en favor del estipulante, como hemos visto)
onerosos o a título gratuito, etc. Sobre esto último hay que advertir que muchos
llaman contrato a título gratuito a una estipulación para otro, cuando el estipulante
sólo ha tenido en vista hacer una liberalidad al tercero, aunque haya tenido que hacer
prestaciones gravosas al promitente para que éste se obligara en favor del otro. Este
no sería un contrato a título gratuito, sino un contrato oneroso, porque no hay que
tener en cuenta para calificar el contrato las relaciones que haya entre estipulante y
el tercero, sino entre
[Página 297]
el estipulante y el promitente, que son las dos partes del contrato mismo.
Puede haber un contrato en favor de tercero, en el cual las dos partes contratantes
sean al mismo tiempo estipulantes y promitentes. Tal sería el caso, por ejemplo, de
dos personas que, con el fin de favorecer a una tercera, hacen un contrato por el cual
una se obliga a pagar su educación, mientras la otra se obliga a pagar su vestido y
alimentación.
Para terminar esta tercera parte, transcribiré las definiciones que del contrato en
favor de un tercero dan Garels y Tartufari. Dice el primero: Contrato en favor de un
tercero es aquel por el cual, según la concorde voluntad de los contratantes, nace
directamente en favor de un tercero extraño al contrato, un derecho verdadero y
propio, sea real o personal y, en este último caso, una acción o una excepción.
Tartufari lo define así: Contrato en favor de un tercero es aquel en el cual, según la

común intención de los contratantes y por efecto inmediato de la misma, viene
atribuido a un tercero un derecho o aparejada una liberación que puede hacer valer
donde quiera, sea por vía de acción, sea por vía de excepción, sin que se requiera de
su parte ningún acto especial por el cual haya declarado anteriormente aceptar lo que
a su favor fué estipulado.
Como se ve, esta última es más completa y encierra, en mi sentir, todos los elementos
que caracterizan a los contratos en favor de otro.
IV. Efectos de los contratos en favor de terceros y relaciones de las partes

con el tercero y entre si
Ya he dicho, de paso, que en el mismo momento de celebrarse una estipulación para

otro, se crea en favor de éste un derecho. Este resultado costó muchísimo alcanzarse
y puede decirse que es una concepción moderna. Tanto los comentadores y
glosadores del Derecho Romano, como los jurisconsultos de la Edad Media y aún de la
moderna, sostenían que el derecho pasaba inmediatamente al promisario, y de éste al
tercero. Pues bien: aun cuando el tercero no haya aceptado ni tenga noticia siquiera
de la estipulación hecha en favor suyo; aún cuando el derecho estipulado en su favor
sea bajo condición o a término, no es menos un derecho que tiene, aún cuando sólo
sea potencial. El hecho de la aceptación tiene un efecto para evitar la posibilidad de la
revocación; pero en nada es necesario para la existencia del derecho mismo. Este ha
nacido por la simple voluntad de las partes. Es indudable que hasta la aceptación (que
no tiene que ser expresa) ese derecho está en cierto modo en el aire, expuesto en
cualquier momento a ser revocado; pero, mientras no lo sea, existe
[Página 298]
siempre y los herederos del tercero adquieren por sucesión ese derecho junto con los
demás bienes de su causante.
El estipulante ¿adquiere también un derecho contra el promitente por la obligación

estipulada en favor del tercero? Hay que contestar afirmativamente: el promitente se
obliga para con el estipulante y en favor del tercero. Este no es parte en el contrato y
puede pasar mucho tiempo ignorando que ha adquirido un derecho. Si el estipulante
no adquiere también un derecho ¿quién podría accionar y qué sanción tendría el no
cumplimiento por parte del promitente? Además de los derechos que correspondieran
al promisario, según la clase de contrato realizado, tiene el de que el promitente
cumpla la obligación contraída en favor del tercero y una acción correlativa que, si
hay cláusula penal en su favor hará efectiva la pena y si no la hay, hará rescindir el
contrato o exigirá daños y perjuicios. Claro es que el derecho adquirido por el tercero
y el adquirido por el estipulante son de índole diversa: al primero, puede
corresponder, como dice Buchta, una obligación de dar o una de hacer o no hacer; al
segundo, solamente una de nacer. Por eso, el tercero, si la obligación del promitente
es de dar, tiene acción para exigir su cumplimiento. Mientras el estipulante no puede
exigir su cumplimiento; sólo puede reclamar la pena, la resolución del contrato o
daños y perjuicios. Sin embargo, muchos autores sostienen que el estipulante puede,
en ciertos casos, exigir que el promitente cumpla en su favor lo estipulado en favor de
otro; y algunas legislaciones admiten esto, Yo me atrevo a creer que eso no es
aceptable. Si el estipulante, en el contrato se reservó ese derecho, puede hacerlo. Si
no, lo que tiene que hacer es revocar la estipulación (siempre que el tercero no la
haya aceptado todavía).
El derecho del tercero ¿debe ser revocable? Hasta que el tercero no haya aceptado (y
ya sabemos que basta el hecho de exigir o reclamar el cumplimiento para notificar su
aceptación) no hay ningún mal en que se revoque este derecho, puesto que no
conociéndolo el tercero no pudo tenerlo en cuenta en sus negociaciones y si lo
conocía y no lo aceptó para hacerlo irrevocable, la culpa es suya solamente. Pero si
acepta, aún cuando su beneficio fuese a plazo o bajo condición, no puede ser
revocado, pues no es justo que los contratantes dispongan así, a capricho, de los
asuntos de un tercero y priven a éste de un derecho, que probablemente éste tenía
en cuenta y esperaba en él para disponer de sus bienes y administrarlos.
Pero como en los contratos la voluntad de las partes debe ser la ley y el tercero
adquiere el derecho tal como se lo crean los contratantes, claro es que si sabía que
adquiriría un derecho sujeto en cualquier momento a revocación, no puede reclamar
porque se lo revoquen.
[Página 299]
¿Quién puede revocar? El contrato puede expresarlo claramente; en ese caso, no hay
duda alguna. Si no, por regla general compete ese derecho al estipulante. Sin
embargo, puede tener interés el promitente, y en ese caso, la voluntad de las partes
debe también estar de acuerdo. En ningún caso, salvo que otra cosa diga el contrato,
el promitente puede, por su sola voluntad, revocar el derecho del tercero.
Algunos autores llevan el derecho de revocación hasta los herederos del estipulante.
Esto es un gran error. El derecho de revocación debe ser personalísimo, de modo que
a la muerte del estipulante el derecho del tercero se convierta siempre en irrevocable.
Si no fuese así, es seguro que en casi todos los casos, los herederos revocarían los
derechos del tercero, no estando aun aceptados, cosa que en contratos como el de
seguros sobre la vida sucede con mucha frecuencia, pues el tercero ignora, por lo
general, el beneficio estipulado en su favor hasta después de la muerte del
estipulante, esto es, cuando entra en el ejercicio del mismo. Es, pues, muy peligroso
dar a los herederos tal atribución. Además, se iría contra la intención presunta del
estipulante, pues si él considerase bien hacerlo, lo habría hecho.
Otros atribuyen este derecho, en ciertos casos, a los herederos del promitente. Esto
es más peligroso aún y más irracional.
Relaciones del estipulante con el promitente. En el caso de que la estipulación para

otro no constituya el contrato principal, sino que vaya adjunto a otro contrato
cualquiera, claro es que las relaciones que el contrato principal hace nacer entre las
partes subsisten siempre. Voy a considerar, para mayor claridad, tan sólo aquellos
contratos que tienen por objeto, principalmente beneficiar a un tercero. Hay que
distinguir ante todo, si el contrato es a título gratuito u oneroso. Cuando es a título a
gratuito, el estipulante no hace ninguna prestación al promitente y éste, en cambio,
se obliga para con él en beneficio de un tercero. En este caso, quien en realidad hace
una liberalidad es el promitente. Es un caso que rara vez puede presentarse en la
práctica. El promitente está obligado para con el estipulante, pero no tiene ningún
derecho contra él, y debe cumplir lo estipulado de cualquier modo, salvo que el
mismo estipulante lo libere de su obligación antes de que el tercero haya manifestado
su voluntad de aceptar.
Si el contrato es oneroso y las dos partes, contraen obligaciones, claro es que las dos
tienen que cumplirlas. Si hay una cláusula penal en favor de cualquiera de las partes o
de las dos, se hará efectiva contra el que falte al contrato. Si no, se puede pedir la
resolución y daños y perjuicios. Estas son las únicas acciones que puede ejercer el
promitente contra el estipulante y lo mismo el estipulante contra el promitente. No
puede
[Página 300]
aquél exigir de éste el cumplimiento de la obligación, pues como dije antes, ésta para
él es siempre una obligación de hacer, puesto que no ha estipulado para si sino para
otro.
Relaciones del estipulante con el tercero. -Estas pueden considerarse en dos

momentos: antes de la estipulación, y después. Si el estipulante era deudor del
tercero antes de la estipulación y ésta se hace para liberarse, es necesario que el
tercero consienta la estipulación, ya sea de antemano, ya después, para que la deuda
se extinga, pues sabemos que todo pago debe ser contractual. Si el tercero no es
consultado antes de la estipulación y no está establecido en ella que el beneficio es
para pagar la deuda, el tercero podría aceptar la estipulación en su favor y
conservaría aún el derecho de exigir del estipulante el cumplimiento de la obligación
anterior.
Planiol sostiene lo contrario, sin embargo.
Después de la estipulación, la relación del estipulante y el tercero no cambia, a no ser

en el caso que acabo de exponer, en que se establece en la estipulación que ese
beneficio surtirá efecto de pago para el estipulante. Por la estipulación sola, ni el
estipulante se obliga hacia el tercero, ni puede obligarlo. Luego, no tienen ningún
vínculo si ya no lo tenían anteriormente. En caso de haber aceptado el tercero esa
estipulación conviniendo con el estipulante que surtiría efectos de pago, es evidente
que aunque no pueda cobrarse del promitente, no tiene ya nada que reclamar del
estipulante.
Relaciones del promitente con el tercero. -Hemos visto que el tercero adquiere
inmediatamente por el contrato un derecho contra el promitente, derecho que la
voluntad de las partes puede hacer más o menos extenso y puede retardar su
ejercicio o señalarle un término desde o un término hasta. Pero, indudablemente,
desde que tiene un derecho, por restringido que esté, debe tener también una acción
adquirida directamente, también, del contrato. Por lo tanto, el tercero y el estipulante,
teniendo los dos un derecho contra el promitente, tienen también una acción para
perseguirlo, aunque no concurren a veces al mismo fin-como dice Planiol que sucede
siempre-pues siendo los dos derechos de diversa índole, como ya hemos visto, no dan
lugar a la misma acción. Debe rechazarse también la idea de una trasmisión de
acciones del estipulante al tercero. El tercero acciona por su propia cuenta para
defender su derecho propio. No es necesario, para llegar a esta conclusión, aceptar la
teoría de la gestión de negocios, como afirma Planiol. Dos contratos pueden tener
muchos puntos de contacto y dar lugar a consecuencias parecidas y ser, sin embargo,
esencialmente diferentes. Es lo que pasa con la gestión de negocios y los contratos en
favor de un tercero.
[Página 301]
Planiol, aferrado siempre a su idea de la gestión de negocios, dice que no era

necesario admitir la creación inmediata del derecho de tercero para hacer adquirir al
tercero una acción directa contra el promitente, pues en la gestión de negocios, la
ratificación por el dueño produce un efecto retroactivo hasta el momento mismo del
contrato y se obtendría así el mismo resultado sin desviarse de los principios
generales. Dice que si se admite la estipulación para personas futuras, no puede
concebirse que nazca el derecho antes de la existencia de las mismas personas, Y sin
embargo, es eso precisamente lo que sucede. La persona futura, desde su
nacimiento, será investida de ese derecho que está, por decirlo así, esperándola; ni
más ni menos que la cosa futura es el objeto de la obligación, objeto que ha nacido
antes que ella; y ella al nacer, tendrá adherida la cualidad de ser el objeto de esa
obligación. Es el mismo argumento que se hace para admitir la posibilidad de
estipular para personas futuras y que el mismo Planiol cita.
Excepciones que puede oponer el promitente al tercero. Bellavite, entre las

deducciones que saca del principio de que el beneficiario adquiere directamente un
derecho desde el momento del contrato, tiene la siguiente: "El promitente puede
oponer al beneficiario todas las excepciones que atacan objetivamente al contrato,
como la falta de cumplimiento de alguna prestación del estipulante, la reticencia o
agravamiento del riesgo, si es un contrato de seguros, etc.; pero no puede oponerle
las excepciones personales al estipulante, p. Ej.: la compensación".
Según Bahr-que sostiene, por el contrario, que las prestaciones prometidas al tercero
constituyen ante todo, un derecho del estipulante, el cual puede traspasarlo al
tercero,-el promitente puede oponer a éste todas las excepciones que tenga contra el
estipulante, excepto la compensación, porque sobre esa está la obligación asumida
por él de pagar al tercero.
Garéis opina, como Bellavite, que el promitente no puede oponer al tercero ninguna
de las excepciones que sean personales al promisario. Pero va más allá, y dice que si
la promesa hecha al tercero es una contraprestación que corresponde a una
prestación debida por el estipulante al promitente, aunque esta prestación no se
cumpliera, no puede el promitente oponer esa excepción al tercero, porque éste ni
tiene que hacer él mismo tal prestación, ni sale garante de su cumplimiento.
Para Regelsberger, es necesario antes de ver si deben o no admitirse las excepciones

del promitente al tercero, considerar la calidad de estas excepciones y la naturaleza
del contrato fundamental. Las excepciones derivadas de la falta de validez del
contrato, por ejemplo, las que se apoyan sobre motivos de nulidad, atacan el
fundamento del derecho del
[Página 302]
tercero, y por tanto, el derecho mismo. En cuanto a las otras excepciones, por
ejemplo, las deducidas de falta de cumplimiento del contrato, es imposible establecer
una regla general. De la independencia del derecho del tercero deriva la ninguna
eficacia con respecto al mismo, de una contestación judicial entre los dos
contratantes y la inadmisibilidad de la compensación por un derecho de crédito que
tenga el promitente contra el promisario.
El artículo 416 del "Proyecto de Código Civil para el Imperio Alemán", ya citado, dice:
"Las excepciones derivantes del contrato competen al promitente también contra el
tercero, siempre que no resulte otra cosa del contenido del contrato mismo". Y
explicando en los "Motivos" este artículo, expone: "La disposición se justifica del punto
de vista del Proyecto, con la razón de que el derecho del tercero, del mismo modo que
su origen y su fundamento, encuentra su determinación en el contrato y en el
contenido del contrato. De aquí se deriva en particular que, si la promesa de
prestación al tercero tiene, en las relaciones entre los contratantes, la naturaleza de
una contraprestación hacia una prestación del promisario (por ejemplo, en el seguro
sobre la vida a favor del tercero, el pago del premio) la falta de cumplimiento de parte
de este último da lugar a una excepción también contra el tercero, siendo de
admitirse donde no resulte otra cosa del contrato, que el tercero tenga poder para
exigir la prestación del promitente, sólo a condición de que la contrapromesa del
promisario venga a ser cumplida en su favor (del promitente)".
En cuanto a las otras excepciones, el Proyecto se abstiene de disponer. Pero del

principio enunciado se sigue que el promitente no pueda oponer en compensación al
tercero derechos de crédito que a él correspondan contra el promisario, porque al
tercero debe atribuirse un derecho propio y la prestación como tal ha sido asumida
por el promitente hacia el tercero.
Tartufari opina que el promitente no puede oponer al tercero las excepciones que son
personales al promisario, pero puede oponerle las que, atacan el contrato,
objetivamente, esto es, las que se refieren a la forma del título o a la falta de las
condiciones necesarias al ejercicio de la acción contra él adquirida, o aquellas
excepciones que pudieran competerle directamente contra el tercero, excluyendo en
modo absoluto todas aquellas otras que pudiera oponer contra el promisario,
cualesquiera que sean su origen y fundamento.
De aquí derivan las proposiciones siguientes:
I. El promitente puede oponer al tercero todas las excepciones de nulidad, por su

incapacidad, los vicios de su consentimiento, etc., como
[Página 303]
también la falta de formalidades legales establecidas en su interés y garantía.
II. El promitente puede oponer al tercero todas las nulidades absolutas, sustanciales o
formales que tenga el contrato.
III. Siempre que la obligación del promitente a favor del tercero represente el
correlativo de una prestación que previamente debe hacer el promisario al
promitente, y esta prestación no se lleve a efecto, el promitente puede, por regla
general, oponer al tercero la exceptio non adimpleti contractus (excepción por falta de
cumplimiento del contrato).
IV. A sí como el derecho del tercero no es sino tal como la voluntad de las partes
quiere que sea, siempre que tal derecho se encuentre supeditado a un término o a
una condición, puede oponerse el promitente a la demanda del tercero antes que el
término haya expirado o la condición se haya cumplido y negarse a cumplir lo
prometido, de un modo absoluto, si la condición falla.
V. Por último, el promitente puede oponer al tercero la revocación de la estipulación

hecha en su favor, siempre que la estipulación no fuese irrevocable, ya, sea por su
naturaleza, como en la liberación de una deuda, sea por la anterior aceptación del
tercero.
VI. Al contrario, el promitente no puede oponer al tercero la revocación posterior del

tercero, a menos que las circunstancias le den derecho de alegar su ignorancia y su
buena fe.
VII. Tampoco puede el promitente oponer al tercero los acuerdos posteriores que
hayan intervenido entre él y el promisario y que tiendan a suprimir o modificar más o
menos los efectos del contrato en aquella parte que, con respecto al tercero, fuere ya
firme e irrevocable.
VIII. Por fin, no puede el promitente oponer al tercero ninguna excepción o

compensación deducida de los créditos que tenga contra el promisario, ya sean
anteriores o posteriores al contrato, siendo tales excepciones excluidas por el hecho
de haberse él obligado a favor del tercero, que no puede por ningún concepto
considerarse como un cesionario o causahabiente de aquel que estipuló.
Yo acepto en un todo las ideas de Tartufari en este punto.
Efectos de la revocación de la estipulación. Hay que distinguir si la prestación era

irrevocable por la voluntad de las partes, si estaba ya cumplida, en todo o en parte, y
si era irrevocable por su naturaleza.
Si por la libre y consciente voluntad de las partes, el derecho del tercero era adquirido
de un modo irrevocable, claro es que cualquier revo-
[Página 304]
cación del contrato nada tendría que ver con la prestación en favor del tercero. Y si el
contrato tenía por objeto único y exclusivo esta prestación, no puede ser revocada, a
no ser que adolezca de vicios que lo anulen de pleno derecho, en cuyo caso, como
ningún acto nulo debe producir efectos, la prestación del tercero no se cumplirá ya
sea una obligación de dar o de hacer o no hacer, en el caso de que todavía no esté
cumplida. Si ya está cumplida y es obligación de hacer, queda hecha. Si está cumplida
y es obligación de dar, el tercero debe restituir.
Si la prestación es irrevocable por su naturaleza, como, por ejemplo, una liberación, si

el contrato fué válido, la extinción de la obligación del tercero está ya cumplida, y no
se puede volver a crear. Si el contrato era nulo de pleno derecho, no es esto una
revocación, sino que nunca pudo surtir efectos y jamás dejó de existir la obligación del
tercero. Luego, la liberación no se produce.
Si el estipulante no cumple sus compromisos para con el promitente, éste puede pedir
la resolución del contrato y tiene derecho de oponerse a la prestación en favor del
tercero; pero éste, si había aceptado, tiene una acción por daños y perjuicio contra el
estipulante.
Cesión de derechos hereditarios renuncia de
gananciales (II) acción de petición de herencia
contestación en un recurso de casación
José Ramón Gutiérrez
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: José Ramón Gutiérrez
Páginas: 881-897
R esu m en

Texto
Conclusión
[Página 881]
(Continuación)
§4
Pero supongamos verdadera la renuncia atribuida a la señora Honorato y capaz de

producir efectos.
Siendo verdadera y eficaz la renuncia, ¿qué es lo que ha comprendido? Se asevera
que se preguntó a la señora Honorato si aceptaba o no la herencia de su marido y que
ella respondió que la repudiaba.
¿Cuál era la herencia de su marido? Los bienes que éste dejaba y no otros. Entre esos
bienes estaría la mitad de gananciales del cónyuge muerto; pero no la mitad que por
derecho propio correspondía a la interrogada misma.
Era dueña esa señora desde antes de fallecer el señor Argomedo, y con mayor razón
después, de su cuota en los gananciales: esa cuota no le venía como sucesora de su
marido, sino como miembro de la sociedad conyugal, y puesto que solo se le
interrogaba respecto de la herencia, no es razonable presumir que haya contestado
sobre cosa distinta de la preguntada.
Se ha confesado en autos que el testamento traído por el señor Silva era desconocido
para todos: ¿sería conocido para la señora Honorato? ¿No constaba a ésta, por la
misma partida de defunción del señor Argomedo, que él había muerto intestado? ¿Por
qué se habría de referir entonces a otra cosa que a la herencia?
Y si no somos herederos de otra persona y se nos pregunta si aceptamos tal sucesión,

¿no somos libres para contestar que la repudiamos? Y
[Página 882]
al repudiar así, ¿renunciamos a lo que es nuestro, a lo que no es la herencia?
En cuanto a la deuda, la señora no podía saber si era de la sociedad conyugal, o solo

de su marido, o si no existía deuda alguna, puesto que no se presentaba el
documento en que debiera constar. No ha podido, pues, tener intención determinada
respecto de algo que le era desconocido.
Y en fin: las renuncias no se presumen; deben expresarse con claridad y sin lugar a
dudas. Si yo renuncio a una herencia, no hay derecho para atribuirme renuncia de una
cosa distinta. (Arts. 1235 y 1781 del C. C).
§5
La señora Honorato no pudo renunciar los gananciales.
La mujer, dice el artículo 1767, que no haya renunciado los gananciales antes del
matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá que los acepta con
beneficio de inventario. Y el artículo 1782 completa el pensamiento, expresando que
la mujer solo podrá renunciar, mientras no haya entrado en su poder ninguna parte
del haber social a título de gananciales.
El acervo que existiera bajo la administración de la sociedad conyugal habida entre el

señor Argomedo y la señora Honorato era todo gananciales, pues no hay constancia
de que ninguno de ellos hubiera introducido algún aporte a la sociedad, y es sabido
que, según el artículo 1739, se presume pertenecer al haber social no solo los valores,
existencias y derechos que se encuentren en poder de ésta, sino aquellos que están
en poder de cualquiera de los cónyuges.
Pues bien, la señora Honorato obtuvo por fallo judicial una pequeña cantidad que,
según ella, era el único bien quedado al fallecimiento de su marido: era una porción
de sus gananciales.
Esto sucedía en 1895. Desde entonces, se entendieron aceptados los gananciales y la

viuda perdió la facultad de renunciarlos.
¿Y cómo habría podido efectuarse la renuncia? ¿Bastaría para ello que la señora
Honorato hubiese dicho a un receptor que renunciaba su participación en los haberes
sociales?
He dicho que las adquisiciones de la sociedad pertenecen en dominio a los socios; y

que disuelta ésta, corresponde a cada uno, no sólo el dominio y la posesión, sino la
administración misma. Muerto el marido, la mujer es dueña de la mitad de los bienes
de la sociedad: si entre los bie-
[Página 883]
nes hay inmuebles, su dominio se extiende a ellos. Cuando se renuncian gananciales

que comprenden propiedades raíces, se renuncia al dominio que sobre estas
propiedades se tiene.
La ley autoriza de un modo especial a la mujer para efectuar esa renuncia, y autoriza
a cualquiera de los cónyuges para que también la haga, cuando se trata de señalar la
cuantía y el entero de la porción conyugal.
Sin estas autorizaciones directas; sin la conveniencia que en ciertos casos hay para el
renunciante por el aumento que pueden recibir sus asignaciones, la renuncia equivale
a una verdadera donación, porque el cónyuge que renuncia sin percibir nada en
cambio, disminuye su patrimonio, puesto que se desprende de los bienes que por
gananciales le corresponderían, y aumenta en un valor igual el patrimonio del otro
cónyuge. Ahora bien, las donaciones entre vivos no se presumen, (art. 1393 del C. C),
es decir, que no se deducen de ciertos hechos o circunstancias conocidas. No se
presumen sino en los casos que expresamente hayan previstos las leyes, y el caso en
cuestión, el de renuncia o, lo que tanto da, de donación de gananciales, por negarse a
pagar el cónyuge sobreviviente una deuda de la sociedad conyugal, no es un caso
expresamente previsto por la ley.
Además, respecto de donaciones entre vivos, la ley manda que el donante proceda
siempre a ciencia cierta de lo que hace, con perfecto conocimiento de los hechos y del
derecho. Este principio legal se deduce, tanto del artículo 1393 ya citado, como del
2299 del Código Civil.
Y como se ha demostrado que la señora Honorato ignoraba que hubiese gananciales

en su matrimonio con Argomedo, se deduce que le faltaba para la eficacia jurídica de
su renuncia y donación, el proceder a ciencia cierta, o sea con perfecto conocimiento
de lo que hacía.
Prescindiendo del carácter de donación que pudiera tener la renuncia, esta nunca
dejaría de ser una extinción del dominio sobre bienes raíces; y tal extinción requiere,
también, escritura pública e inscripción, conforme al artículo 686 del Código Civil, y al
inciso 3 o del artículo 52 del Reglamento para el Conservador de Bienes Raíces.
Sin estos requisitos, la renuncia carecería de valor y sería lo mismo que si no se

hubiese producido.
Consecuencias de las demostraciones que preceden son, como hemos dicho: que la
señora Honorato aceptó la herencia de su marido: que no renunció los gananciales:
que no pudo renunciarlos en el acto que se le ha supuesto, y que en ningún caso
habría tenido mérito legal la renuncia.
[Página 884]
Esa señora adquirió, por lo tanto, su mitad de gananciales y la trasmitió a sus

herederos, quienes han podido venderla legítimamente al señor Lacalle.
Concluimos, entonces, que si el señor Silva Muñoz fuese dueño de la herencia dejada
por Argomedo, sería comunero con el señor Lacalle en el dominio de la pertenencia
descubridora número 285 ya citada, y no estaría autorizado para reivindicarla
totalmente. Su derecho se reduciría a reivindicar su cuota, o a solicitar la liquidación
de la comunidad.
Es la acción reivindicatoría de la totalidad la que ha promovido, acción que no

corresponde a la situación jurídica del solicitante.
He manifestado las razones por las cuales considero que el fallo reclamado ha hecho
correcta aplicación de las leyes que se suponen infringidas y que no debe hacerse
lugar al recurso. Pero, poniéndome en el caso de que V. E. invalidara la sentencia
recurrida, expondré los fundamentos que me asisten para que V. E. confirme la de
primera instancia, al dictar el fallo que prescribe el artículo 958 del Código de
Procedimiento Civil.
El demandante, don Guillermo Silva Muñoz, no ha litigado en esta causa contra

legítimo contradictor.
La acción de petición de herencia, según el artículo 1254 del Código Civil, debe
dirigirse contra la persona que ocupa la herencia en calidad de heredero. Ella tiene
por objeto la reclamación de la calidad de heredero y, consecuencialmente, la
declaración de la propiedad de los bienes hereditarios.
Don Mauro Lacalle no tiene en este juicio el carácter de heredero de don Manuel
Argomedo Guzmán.
Por escritura de 30 de mayo de 1905, ante don Carlos R. Abalos, el señor Lacalle
compró a doña Eulariza Bravo todas las acciones y derechos que por cualquier título le
correspondieran en los bienes dejados por don Manuel Argomedo Guzmán.
Como no se especificaron los efectos de que se componía esta cesión a título oneroso,
la cedente, doña Eulariza Bravo, no dio otra garantía a su comprador que su calidad
de heredero, que seguía en ella por ser intransferible. Ella no respondía sino de que
era heredera de Argomedo. Si hubiera especificado los objetos de que se componía la
cesión, habría respondido al comprador del saneamiento por evicción y vicios redhibi-
[Página 885]
torios y de la lesión enorme, en su caso: y en esto habría consistido principalmente su

garantía.
La calidad de heredera de don Manuel Argomedo permaneció, pues, en doña Eulariza

Bravo, a pesar de la venta de sus derechos hereditarios al señor Lacalle.
Semel heres, semper heres: el que una vez es heredero siempre es heredero, decían
los romanos.
Aunque esto es sabido, no está demás que se apoye la doctrina expuesta en una
autoridad tan antigua como la de Pothier, que es fuente del Código Civil francés, y en
otra tan moderna como la de Baudry-Lacantieric, que con Teófilo Huc son los
comentaderes de más reciente fecha de ese mismo Código.
Dice Pothier, en su Tratado de la venta de Derechos Hereditarios y de otros derechos

inherentes a la persona del vendedor, tomo 5-6, pág. 281:
"¿Qué comprende la venta de una herencia?
"Cuando se vende una herencia, no es el título y la calidad de heredero lo que se

vende: este título y esta calidad son inherentes a la persona del heredero, del que son
inseparables, y por consiguiente, invendibles, porque, como nadie puede obligarse a
cosas imposibles, no puedo comprometerme para con otro a hacerle adquirir una cosa
que por su naturaleza no puede subsistir sino en mi persona.
"¿Qué se vende, pues, cuando se enajena la herencia de un difunto? Todo lo que ha

provenido de la misma y provendrá. Cuando yo vendo mis derechos hereditarios en la
sucesión de alguno, vendo todo el emolumento que he sacado de esta sucesión, como
también todo lo que en lo sucesivo pueda reportar de la misma: en una palabra, todo
lo activo, a condición de que el comprador me libre de todas las deudas y cargas de la
sucesión y me indemnice de las mismas.
"De estos principios se infiere que el heredero que ha vendido sus derechos
hereditarios, no deja por esto de ser heredero, sin que por esta venta se exonere de
las obligaciones contraídas al aceptar la sucesión: queda, por tanto, obligado con
respecto a los acreedores de la sucesión y legatarios, pudiendo ser perseguido por
unos y otros, salvo el derecho de recurrir contra el comprador para que la resarza
debidamente."
Dice Baudry-Lacantinerie, en su Tratado de la Venta y de la Permuta, capítulo XII, de

la cesión de herencia o de derechos hereditarios, núm. 862:
[Página 886]
"No es su calidad de heredero lo que el vendedor trasfiere por este contrato: esta
calidad es personal e intransferible, puesto que no puede depender del que es
heredero dar a otro su lugar en la familia o su grado de parentesco. Lo que es objeto
de la venta es la masa de los bienes y de las deudas dejadas por el difunto; el
conjunto de su patrimonio activo y pasivo, universum jus defuncit. El heredero que ha
vendido la herencia queda siendo heredero, pero deja de ser propietario del
patrimonio hereditario: el título de heredero queda indeleble en su cabeza; pero el
emolumento que de ese título dependía pasa al comprador."
De paso diré que la acción de petición de herencia ha sido especialmente estudiada

en nuestro Código Civil, que le dedica un párrafo especial en el libro III, a diferencia de
otros Códigos que la tocan incidentalmente, como sucede en el Código Napoleón, que
sólo alude a ella en el artículo 133. Para suplir esta deficiencia, los comentadores la
tratan especialmente, según los principios generales del derecho. Hago esta
observación para manifestar que nuestra legislación tiene sobre la materia doctrina
propia, bien definida y que por lo tanto, hay que apreciar bien el alcance de sus
palabras, sobre todo cuando han sido puestas por la Comisión Revisora, modificando
el Proyecto que se sometió a su examen.
La acción de petición de herencia no se dirige contra cualquiera persona que la ocupe

en todo o parte, sino contra el que la ocupa en calidad de heredero.
Como decía, esta frase -"en calidad de heredero"-tiene una significación muy
intencionada en el artículo 1264. No figuraba en el Proyecto del año 1853. Fué
agregada por la Comisión Revisora del Código Civil. En el Proyecto se trata de la
petición de herencia y de otras acciones del heredero, desde el artículo 1437 al 1444.
El artículo 1437 del Proyecto, decía:

"El que probare su derecho a una herencia "ocupada en todo o parte por otra
persona," tendrá acción para que se le declare heredero, etc."
La Comisión Revisora cambió la frase subrayada, por esta otra: "ocupada por otra
persona en calidad de heredero" Exigió, pues, esta calidad en el ocupante de la
herencia. Tal es el alcance único de la modificación. De manera, pues, que el
demandado en el juicio de petición de herencia tiene que ser la persona que tenga el
título de heredero.
En este juicio, la persona que tiene la calidad de heredero de don Manuel Argomedo
Guzmán y que conserva esa calidad, porque es intransferible, es la señora doña
Eulariza Bravo. Contra ella debió dirigir
[Página 887]
su acción el demandante. El señor Lacalle no es legítimo contradictor en este juicio.
Podría argumentarse esto: si no quedan bienes en poder del heredero titular, porque
ya los ha enajenado, ¿qué se sacaría de litigar con él? Es, por consiguiente, necesario
dirigir la acción contra el ocupante de los bienes, a cualquier título translativo de
dominio.
El remedio está en la mano, puesto que para este evento, la ley ha señalado la acción
de reivindicación en el artículo 1268. "El heredero, dice este artículo, podrá también
hacer uso de la acción reivindicatoría sobre cosas hereditarias reivindicables que
hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos."
Don Mauro Lacalle será un tercero que ocupa, según el demandante, bienes
reivindicables de la sucesión Argomedo Guzmán. Contra él procederá la acción
reivindicatoría, pero nó la de petición de herencia.
De lo expuesto se deduce que los considerandos 5 o, 6o y 7o de la sentencia recurrida,

carecen de fundamento legal y que V. E., al dictar el fallo que prescribe el artículo 958
del Código de Procedimiento Civil, habrá de declarar que en este juicio de petición de
herencia no ha litigado don Guillermo Silva Muñoz contra legítimo contradictor y, por
lo tanto, habrá de confirmar la sentencia de primera instancia.
§2
Los títulos de que don Guillermo Silva Muñoz pretende derivar su derecho a la
herencia de don Manuel Argomedo Guzmán son: una escritura que se llama de
compra-venta, celebrada en San Fernando el 24 de septiembre de 1904, entre doña
Eulariza Bravo y el demandante; y otra denominada de cesión, otorgada entre las
mismas personas, el 17 de abril de 1905, ante Meló Egaña. De la primera hay una
copia en la foja 48 del expediente sobre Reivindicación. De la segunda se encuentra
copia en la foja 36 del cuaderno V. del cuerpo de autos.
Mi parte ha sostenido que el primer contrato no es de compra-venta, sino un simple
mandato; y que el segundo no altera en nada la sustancia y, de consiguiente, la
calificación jurídica del primero.
Dice esta escritura en su parte pertinente: "que doña Eulariza Bravo vende a don
Guillermo Silva Muñoz, las acciones y derechos que por cualquier causa le
corresponden en los bienes quedados al fallecimiento de don Manuel Argomedo
Guzmán. El precio de venta es la suma de cien pesos, que la vendedora declara tener
recibidos satisfactoriamente del comprador. Don Guillermo Silva Muñoz acepta la
venta para s í en la forma expuesta y agrega: que, deducidos todos los gastos que
demanden
[Página 888]
las gestiones que sea necesario practicar, para obtener los bienes de que se trata en
la presente escritura, del producto líquido cede la mitad a la vendedora, doña Eulariza
Bravo. Es convenido entre las partes que una vez llegado el momento de percibir los
bienes aludidos, el acto se verifique personalmente por ambas partes, o bien, que el
depósito se haga por mitad en un banco a la orden de uno y otro."
El artículo 1793 del Código Civil define la compra-venta: "Es un contrato en que una
parte se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero". El artículo siguiente
declara que, si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
permuta, si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.
Verdad es que en la escritura precitada se emplea la palabra venta; pero esa palabra
carece de significación, si las cláusulas no corresponden a tal contrato o si salen de lo
que la ley considera que le es esencial.
El calificativo que se usa no da su nombre verdadero al contrato. Las partes carecen

de la facultad y del medio de contrariar la esencia de las cosas: estas seguirán siendo
lo que son, aun cuando se les atribuyan nombres equivocados.
No porque yo diga doy en venta esta casa por aquél fundo, dejaré de efectuar una
permuta; y no porque declare que doy en venta este libro para que me sea devuelto
en tanto tiempo, dejaré de pactar un comodato.
Lo más importante en el contrato que estudiamos es el precio.
¿Qué es precio sino lo que da el comprador en cambio de la cosa que compra?
Según la escritura con que gestiona el señor Silva Muñoz, lo que él daba eran cien
pesos y la mitad del producto que se obtuviese, deducidos los gastos de los derechos
que se vendían.
No hubo precio en dinero, porque las partes están de acuerdo sobre este hecho.
La señora Bravo sostiene que no se estipuló ningún precio y que ella no recibió ni un
sólo centavo.
El señor Silva Muñoz es mucho más explícito.
El ha presentado como documento para este juicio, la exposición que con su firma
publicó en la prensa y que figura en la página 166 del expediente sobre
Reivindicación. Por el hecho de la presentación, reconoció su verdad y respecto de él,
tal documento hace plena fe en su contra.
[Página 889]
Nunca ha negado el contendor los hechos que en aquella exposición consignaba.
Dice el señor Silva que su consorte era muy amiga de doña Eulariza Bravo; que ésta
solicitó de aquélla que obtuviese de su marido que se ocupase en investigar si la
señora Bravo poseía derechos a la herencia del señor Argomedo. Entonces fué,
continúa el señor Silva, cuando se redactó y firmó "la escritura de fojas 48: se quiso
realizar una venta y para cumplir las fórmulas de la ley, que exige precio en dinero, se
consignó un precio insignificante, cualquiera, cien pesos".
No hubo, por consiguiente, precio ni mucho menos precio en dinero. Los cien pesos
eran fingidos; no representaban tantas o cuantas monedas, sino una fórmula. Era
ficticio, no real. Y el precio debe ser serio.
En la página 108, número 129 del Tratado sobre la Venta y la Permuta, dice lo
siguiente Baudry, previniendo que igual doctrina sostienen todos los autores.
"Segunda cualidad del precio. El precio debe ser serio: para esto es preciso que no
sea ni simulado, ni irrisorio.
"El precio es simulado o ficticio cuando el vendedor no ha tenido la intención de

exigirlo. Así, cuando por el contrato mismo el vendedor ha remitido el precio al
comprador, éste no ha sido jamás deudor y el precio no ha figurado en el acto más
que por forma."
Y más adelante, en el número siguiente (130) agrega:
"No hay que confundir el precio no serio con el precio vil."
El precio es no serio cuando no es admisible que el vendedor haya consentido en

vender con el objeto de obtenerlo; cuando éste precio no ha podido ser para él una
razón determinante de enajenar la propiedad. . . Si el precio no es serio, no hay venta.
Siendo la estipulación de precio un elemento esencial de este contrato, es preciso un
precio verdadero. Pero si por falta de precio serio, el contrato de venta no se forma,
puede formarse otro que no exija este elemento.
La mitad de los productos, que es la otra parte del precio, no podía servir ni para
compra-venta ni para permuta.
ENVUELVE ABSURDO VENDER O PERMUTAR NUESTROS DERECHOS EN CAMBIO DE

UNA PARTE DE ELLOS: YO CEDO A UD. MIS DERECHOS A ÉSTA COSA Y EN CAMBIO UD.
ME CEDE LA MITAD DE ESOS MISMOS DERECHOS QUE YO LE CEDO.
[Página 890]
La compra de cosa propia no vale. Igual regla existe respecto de la permuta, puesto
que esta se considera nada más que como una doble venta.
Si no vale la compra de cosa propia, es evidente que no podemos dar como precio de
lo que recibimos aquello que es de nuestro vendedor, y que si pretendemos darlo, no
pagamos en realidad ningún precio.
La señora Bravo ha ratificado todas las afirmaciones de mi parte y, al hacerlo, ella ha

sostenido que nunca vendió; que nunca abrigó el pensamiento de vender. A este
respecto dice en el primer otrosí del escrito de contestación a la demanda, corriente a
fojas 55 del expediente sobre Petición de Herencia.
"1. Otrosí, digo: Yo, Arturo Lizana, abogado, domiciliado en la calle de San Francisco
núm. 217, en representación de doña Eulariza Bravo, según consta del poder cuya
copia pido se agregue por el segundo otrosí, declaro que son efectivos los hechos
consignados en el escrito de contestación del señor Lacalle, que se contiene en lo
principal; y me hago un deber de protestar ante US. de la conducta y procedimiento
que viene poniendo en juego el ex-apoderado Silva contra los intereses de su
exmandante doña Eulariza Bravo, a quien pretende dificultar e impedir la negociación,
que de propia y espontánea voluntad celebró con el señor Lacalle, la cual fué
ventajosa y conveniente para ella, ya que la puso a cubierto de las impugnaciones
que pudieron hacerse contra el testamento de Argomedo Guzmán por los efectos o
vicios de que adolece.
El ex-mandatario Silva no tiene derecho para pretender perjudicar así a mi

representada. El poder que ésta le otorgó, no le faculta para asumir la actitud que ha
adoptado, ni mucho menos para arrogarse la calidad de comprador de los derechos
hereditarios de doña Eulariza Bravo, la que nunca se los vendió ni percibió ni un solo
centavo del señor Silva. Es, pues, dolosa y abusiva la conducta de ese individuo, que
al interponer su demanda, no era ya ni apoderado de la señora Bravo, por haber
espirado el mandato a virtud de la ejecución que aquella hizo personalmente del
negocio para que lo había constituido, de lo cual tuvo oportuno conocimiento el señor
Silva.
Si el mandato no estuviere revocado, yo tengo instrucciones expresas para revocarlo,

como lo hago. Sírvase US. tener presente lo expuesto, para los fines a que hubiere
lugar, con conocimiento del ex-mandatario Silva".
§3
Y si ese contrato de fojas 48 no es de venta, ¿de qué es? ¿O en aquella escritura no se
contiene contrato alguno?
[Página 891 ]
Silva Muñoz en su Exposición nos hace saber cuál fué el verdadero contrato que
celebró.
La señora Bravo le encargaba que investigase sus derechos a la herencia de

Argomedo y que los hiciera valer. ¿Cómo se llama ese encargo? Mandato.
Compárese la definición de este contrato con el de fojas 48. La señora Bravo cree
tener derechos a la herencia de Argomedo, y confía al señor Silva la gestión de
descubrir y ejercitar ese derecho.
¿Por cuenta de quién procedería Silva? De su mandante, pues con los derechos de ella
satisfaría todos los gastos y debería poner a su disposición lo que se obtuviera para
hacer la deducción de los gastos y para determinarla mitad líquida del producto de las
gestiones. Y la mitad restante del mismo producto líquido, ¿a título de qué podía
pertenecer al señor Silva? A título de honorario.
El no tenía derecho de disponer de parte alguna del producto de sus gestiones; él no

lo podía percibir. En el momento de la percepción concurrirían las dos partes para
deducir los gastos y percibir cada uno su mitad.
¿Qué comprador podía ser aquél que no adquiría dominio sobre nada determinado y
que no vendría a poseer sino después de hacer la división de los productos?
He dicho que los contratos tienen el nombre que corresponde a su propia esencia y no
el que las partes quieran darles. Es frecuente la equivocación en la denominación de
los actos jurídicos, porque hay algunos tan parecidos entre s í que hasta los doctos
suelen confundirlos, como sucede con la constitución de un usufructo y de un
fideicomiso.
Entre los contratos, la venta y el mandato se confunden con más frecuencia de lo que
uno se imagina. Tratando de evitar estas confusiones y de fijar el criterio para
distinguir la compra-venta del mandato, verbigracia, los autores establecen reglas y
citan casos. Baudry, que si lo cito con frecuencia es por su reconocida autoridad y
porque ésta también se ha invocado de contrario, inicia su estudio sobre los Contratos
Aleatorios y el Mandato, tomo XXI, página 167, número 367, dando reglas para
distinguir el mandato de la venta. Dice: "La diferencia característica entre la venta y el
mandato es que el comprador se hace dueño del objeto vendido, mientras que el
mandatario no hace más que representar al mandante y debe rendirle cuenta de las
operaciones que ejecuta por él." Y agrega, por vía de ejemplo: "Así, el acto por el cual
un acreedor encarga a un tercero cobrar su crédito mediante el abandono de una
fracción de crédito, es un mandato, aún cuando haya sido calificado de venta."
[Página 892]
Es de la naturaleza del mandato que el mandatario no tenga otras facultades que las
que se le otorguen y que a la espiración del encargo rinda cuenta.
En el contrato de venta no figuran ni pueden figurar esta obligación y aquella

limitación de facultades: el comprador es dueño y libre para usar y abusar de lo suyo,
sin que deba a nadie cuenta de sus actos.
En nuestro caso, el mandatario carecía de la facultad de percibir, pero no solo los

bienes o productos que decía ceder a la vendedora, sino aquellos que él creía
comprar: no se producía la tradición de tales bienes o productos y por eso él no los
adquiría hasta que no le fuesen entregados o se le autorizase para tomarlos.
El mandatario debía rendir cuenta de sus gestiones y de los gastos satisfechos, y

cuenta documentada para que obligase a la mandante.
Otra prueba de que se ha tratado de un mandato y no de compra-venta es que si

hubiese sido compra-venta, el comprador se habría encontrado en libertad de
practicar o no sus gestiones; ninguna ley ni estipulación le obligaría a ello, y entonces
la mitad de los productos reservados por la señora Bravo habría sido nominal e
ilusoria, y esa señora no habría tenido medio alguno de compeler al comprador a que
gestionase, un derecho para gestionar por s í misma o encargar a otra persona la
operación, puesto que su derecho se reducía a los productos, a los resultados y no a
las acciones mismas.
Esto evidentemente es contrario a la intención de los contratantes y al objeto que se

propusieron y deja sin efecto la cláusula principal en favor de la señora Bravo. Esto va
contra todas las reglas que da la ley para entender e interpretar los contratos.
Si es mandato y el mandatario cumple lo estipulado, la mandante estará a su vez en

la obligación de cumplirlo; si no lo cumple, ella es libre para revocar el encargo,
efectuarlo por s í misma o encomendarlo a otro.
¿Necesitaré repetir que caducó el mandato al vender la señora Bravo real y

efectivamente al señor Lacalle sus derechos hereditarios en la sucesión del señor
Argomedo Guzmán y que en seguida lo revocó de un modo expreso, notificando al
señor Silva Muñoz la revocación?
Desde la ejecución del negocio y, sobre todo, desde la revocación, el señor Silva
Muñoz no es parte en este juicio. Su único derecho se reduce a cobrar a su mandante,
la señora Bravo, su honorario y los gastos que haya satisfecho por razón del mandato.
Se dirá que esa mitad de los productos no era precio, sino una donación. Las
donaciones no se presumen. La señora Bravo no vendía sus
[Página 893]
posibles derechos por solo cien pesos si se le excluía de toda participación en ellos;
por consiguiente, era punto principal para ella el que se le devolviese una parte, a lo
menos el 50% de lo vendido. El señor Silva Muñoz debía dar los cien pesos y además
la mitad de los productos, en cambio de los derechos.
La facultad de la señora Bravo de recibir por s í misma su mitad de los bienes, facultad
que no confía el señor Silva Muñoz, demuestra que no se trataba de una concesión
voluntaria y graciosa de éste, sino de una obligación que por el contrato se le imponía
y de un derecho que la vendedora entendía adquirir a virtud también del contrato. El
instrumento de fs. 48 contiene un solo contrato y no varios independientes.
Las cláusulas de un contrato constituyen un solo conjunto. Deben entenderse e

interpretarse unas por otras, para que así se establezca entre ellas la correspondiente
correlación.
Cada cláusula de un contrato bilateral envuelve la calidad de condición respecto del

contrato en general y respecto de las otras. La cesión de la mitad de los productos
era, por tanto, una de las cosas que daban el comprador en cambio de lo que se
proponía adquirir.
Otra prueba de que esa mitad era precio y no donación es que el señor Silva Muñoz
no podía donar lo que no era suyo.
El señor Silva, al firmar la escritura de compra, adquiría la apariencia de dueño de los

derechos que se le vendían, pero no antes; no podía entonces donar en el mismo acto
aquello que no formaba parte, aun en apariencia, de su peculio.
Es verdad que el contrato de venta es concensual; pero la venta de una sucesión

hereditaria, como es la que el señor Silva se proponía adquirir, no se reputa perfecta
mientras no se ha otorgado escritura pública. (Artículo 1801).
Puesto que no podía adquirir sino por la escritura, es evidente que no se encontraba
en situación jurídica para donar sino después de otorgada la escritura.
Al terminar el estudio de esta primera escritura, recordaré un caso que guarda

perfecta analogía con éste y que falló V. E. el 5 de agosto de 1905, en el juicio seguido
por la sucesión de don Juan Basterrica y otros contra la de don Eulogio Atiendes, sobre
ineficacia de una cesión de unas pertenencias salitrales.
De esta sentencia y del informe del Ministro ponente, señor Fóster, corre copia a fojas
192 del expediente sobre "Entrega de Herencia." En aquella sentencia se calificó de
mandato por V. E., un contrato que las
[Página 894]
partes habían denominado de compra-venta. La doctrina de V. E. es la sustentada por
mi parte y la invoco, por lo tanto, en favor de ésta.
§4
Se dice que si el contrato de compra-venta no fué tal sino un simple mandato, todo
quedó remediado por un escritura posterior, suscrita por las mismas partes y que se
ve copiada a fs. 36 del quinto cuaderno; que con esa escritura se ratificó la venta y se
salvaron los defectos que hacían ineficaz la anteriormente pactada.
Esta segunda escritura se reduce exclusivamente a fijar precio a la cuota de los

productos que la señora Bravo se reservó.
Dice que: "1 ° Silva cedió a la señora Bravo una cuota de los derechos vendidos por
aquella, sin haber determinado en efectivo su monto; y que para evitar dificultades
que pudieran surgir por fallecimiento de alguno de los contratantes y para que quede
garantido en forma el derecho de la cesionaria, vienen en declarar que el monto de la
cesión es hasta por la cantidad de cien mil pesos, que se entregarán por el cedente en
el acto mismo de vender o liquidar los bienes de que se trata, para lo cual se
depositará la cuota respectiva en un banco, a la orden de la señora Bravo o de su
representante legal, debiendo para esto citársele previamente para que tome
intervención, percibiendo lo que le corresponde, si así lo desea.
"2o Que la cesión constante de la escritura de que hablamos y de las condiciones

establecidas en aquél instrumento con referencia a esta cesión se tendrán por no
escritas en todo lo que sean contrarias a lo que aquí se consigna."
He dicho que esta segunda escritura se refiere única y exclusivamente a la imaginaria

cesión que el señor Silva debía hacer de lo ajeno a su mismo dueño. El primer
contrato sobre transferencia de derechos hereditarios es nulo, considerándolo como
compra-venta, porque no contiene precio en dinero y porque el verdadero precio es
una parte de la cosa vendida.
La segunda escritura no es ni ha pretendido ser una compraventa: en ella no

manifiestan las partes el propósito de comprar ni de vender, ni se indica de modo
alguno la cosa que puede ser objeto del contrato, ni mucho menos el precio que se
señala a la cosa vendida.
La apreciación en dinero de la cuota que la señora Bravo no pagó por honorario y

guardó para sí, no altera en nada la calificación jurídica que se ha hecho del contrato,
porque no han cambiado ni su sustancia ni sus efectos. Supónganse incorporadas en
un sólo acto las dos escrituras
[Página 895]
¿cuál sería la verdadera exposición del negocio? Esta: vendo, diría la señora Bravo,
todos los derechos que pueda tener en los bienes quedados por muerte de don
Manuel Argomedo Guzmán, en cambio de cien pesos que consigno como mera
fórmula y de la mitad de esos derechos, productos estimados solamente en cien mil
pesos.
Siempre tendremos que se pagan a la vendedora sus derechos con parte del producto
de los mismos derechos. Sea que esa parte se regule en dinero o que se entregue en
especie, se le paga con lo suyo. Era esto lo que se observaba en el contrato que antes
se examinó y eso era también lo que quitaba a tal contrato la esencia de la compra
venta y lo convertía en simple mandato.
Algunos detalles de la segunda escritura confirman más todavía, si es posible, la

calificación de mandato que hemos dado a la pretendida compra venta.
El señor Silva Muñoz venderá o liquidará los bienes que se comprendan en los
derechos de la señora Bravo, pero no podrá hacerlo sin citarla para que ella tome
intervención en el negocio; la cuota no dada por honorario, esto es, la mitad del valor
de los bienes, se depositará en un Banco a la orden de la interesada, para que ella
perciba hasta los cien mil pesos en que se ha estimado tal cuota.
Penetrando el sentido de la escritura, se ve que es el que queda expresado. ¿Es otro

que un mandatario el que se encarga de vender o liquidar? ¿No es mandato aquel en
que se limita la acción del encargado, exigiendo que para ciertos actos intervenga el
encargante? Y aún cuando se diga que la cuota se tasa en dinero, ¿no subsiste
siempre la cuota, que es la que se debe depositar en un Banco para que la perciba la
dueña del derecho?
Se ha insistido sobre el mérito de la segunda cláusula de la escritura en que se da por

no escrito cuanto contradiga el contenido de dicha escritura.
La verdad es que no hay contradicción: una cuota sin estimación o estimada, es

siempre una cuota; y todo lo que se hace en la escritura, como de un modo
terminante se declara en ella, es tasar la cuota y nada más y sólo para el evento de
enajenar o liquidar.
Supongamos que el contrato primitivo hubiese sido de compra-venta; que fuese válido
y que el señor Silva Muñoz no enajenase ni liquidase nada: ¿habría perdido la señora
Bravo su acción a la mitad de los productos, so pretexto de que esa mitad de los
productos fué estimada en cien mil pesos? No habrá quién lo afirme.
[Página 896]
Es inoficioso seguir estudiando esta escritura.
Para los efectos de apreciar como venta o como mandato el contenido de la primera
convención, el referido instrumento no importa absolutamente nada. Ya sabemos que,
fuese cuota o fuese cantidad lo que se daba en cambio de los derechos, una y otra
parte de los derechos mismos, pues el señor Silva no entregaba nada de su bolsillo, y
lo que daría no sería otra cosa que parte del precio de lo que otros pagasen por lo que
él decía comprar.
Con esta y sin esta segunda escritura, el contrato primitivo continúa siendo un poder
o encargo de prestar servicios que se remuneran desde luego y no una compra-venta.
§5
Estos eran los dos contratos que ligaban a doña Eulariza Bravo con don Guillermo
Silva Muñoz, cuando éste promovió sus juicios contra don Mauro Lacalle por entrega
de herencia, y contra la Compañía Salitrera Castilla, por reivindicación de la
pertenencia descubridora núm. 285, que le había vendido Lacalle. La interposición de
las demandas, que fué muy sonada en los diarios de Santiago, alarmó a los
accionistas de la Compañía Castilla y despreció sus acciones. Ante situación tan
grave, se imponía al señor Lacalle el deber de defender a su comprador y amparar los
intereses de los accionistas de la Castilla. Una vez que se impuso de los contratos de
que pretendía derivar sus derechos Silva Muñoz y convencido de que la primera
escritura no era más que un mandato y que la segunda no alteraba la sustancia de la
primera, trató con doña Eulariza Bravo la compra-venta que V.E. conoce y que le ha
hecho dueño de la herencia de don Manuel Argomedo Guzmán.
Este procedimiento no merece ciertamente el injusto y crudo calificativo de robo, que

le da la contraria. Hubo diligencia correcta por parte de don Mauro Lacalle para
defenderse él mismo y poner a salvo los intereses de personas que se habían
comprometido en una empresa valiosa, confiando en la firmeza de los títulos que le
servían de base y que el señor Lacalle les había aportado como justos e inatacables.
Por estos fundamentos, pido subsidiariamente a V. E. se sirva declarar, en el caso

previsto de pronunciar sentencia sobre el fondo de la causa, que las escrituras
recordadas de 24 de septiembre de 1904, ante Passi, y de 17 de abril de 1905, ante
Meló Egaña, no dan derecho a don Guillermo Silva Muñoz, ni para ejercitar la acción
de petición de la herencia de don Manuel Argomedo Guzmán, ni la reivindicatoría
sobre la pertenencia descubridora número 285, que forma parte de aquella herencia,
confirmando la resolución de primera instancia.
[Página 897]
Conclusión
Antes de concluir, manifestaré a V. E. una circunstancia muy digna de tenerse

presente. El testamento que se supone otorgado por don Manuel Argomedo Guzmán
en San Fernando, el 13 de septiembre de 1859 y que es el título del cual pretende
derivar sus derechos el demandante, es apócrifo para investigar el delito de
falsificación de este testamento, se sigue en la actualidad un sumario en San
Fernando. El juez sumariante expidió un fallo en virtud del cual ordenó la prisión de
don Guillermo Silva Muñoz por considerarlo responsable del delito de falsificación.
Conociendo en grado la apelación, una de las salas de la Corte de Apelaciones de
Santiago ordenó la excarcelación de Silva Muñoz y que se siguiera adelante la
investigación. Habiéndose interpuesto contra este fallo recurso de casación en la
forma, V. E. dió lugar a él. Devuelto el conocimiento del asunto a otra sala de la
misma Corte, ésta ordenó el día de la vista de la causa, que saliera en tramitación
para que se practicaran ciertas diligencias reservadas.
Es de toda evidencia que el delito existe. Las presunciones son muchas y a cual más
grave. En obsequio a la brevedad no haré relación de ellas, algunas de las cuales
están mencionadas en el escrito de expresión de agravios de mi parte.
Después de la fecha de ese escrito, se han acumulado nuevos datos, más reveladores,
si cabe, que los anteriores. Uno de ellos, que es decisivo, es el siguiente: el año 1859,
durante el cual se supone otorgado el testamento de Argomedo Guzmán y después de
la fecha de su otorgamiento, se practicó una visita judicial en la notaría de San
Fernando. En el acta de la visita, que se publicó en la "Gaceta de los Tribunales",
número 912 del año 1859, se deja constancia de que el número de testamentos que
figuran en el protocolo son ocho y el número de poderes especiales cincuenta. Ahora
resulta que durante el mismo período de tiempo que abarca la vista, hay en los
protocolos registrados UN TESTAMENTO MÁS y UN PODER MENOS.
Como la investigación toca a su término, creo que muy pronto el proceso pasará a
plenario y entonces llegará el caso de que V. E. aplique la disposición del artículo 174
del Código de Procedimiento Civil.
En mérito de lo expuesto, ruego a V.E. se sirva no dar lugar al recurso de casación en

el fondo, interpuesto por don Guillermo Silva Muñoz contra la sentencia expedida en
esta causa por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago; y subsidiariamente, para el
caso que V. E. casara la sentencia antedicha, confirmar la de primera instancia por las
razones, que he consignado.
Cesión de derechos hereditarios (I) dictam en de
Leopoldo Urrutia
Contratos. Tomo I
Sumario
Páginas: 809-819
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo VI, Nro. 9, 222 a 230

I. Objeto del informe. II. Idea del patrimonio. III. Fungibilidad de los elementos de
patrimonio. Subrogación real. IV. Atributos principales del patrimonio. V. De la
herencia. VI. Pendiente la universalidad, ningún coheredero es dueño de cosa singular,
sino de una cuota o valor intelectual. VII. Efecto de los sistemas de los derechos
cuotativos a título universal. VIII. La cesión de un crédito importa doctrinariamente la
constitución de un mandato en interés del cesionario. IX. Sistema positivo chileno. X.
Tomando en cuenta las necesidades del Registro de Propiedades, la inscripción es
innecesaria, y por eso ningún precepto positivo la exige para transferir por acto entre
vivos los derechos cuotativos de herencia. XI. Tradición de los derechos hereditarios
por acto entre vivos. XII. Confutación de algunos argumentos. XIII. Recurso de
casación.
Texto
I. Objeto del informe

II. Idea del patrimonio
III. Fungibilidad de los elementos del patrimonio. Subrogación real
IV. Atributos principales del patrimonio
De la herencia
[Página 809]
I. Objeto del informe
Excma. Corte:
1. A pesar de la importancia de la cuestión jurídica que presentan los autos, no es

necesario tratarla en toda su extensión, ya porque ha sido apreciada con anterioridad
por V.E. en el juicio de don Arturo Muñoz con don Tomás León el 23 de septiembre de
1905, bien sea porque en la actualidad la Corte sentenciadora consigna una
afirmación de hecho en el fallo recurrido, que hace innecesario un pronunciamiento
acerca del particular.
2. Será, sin embargo, conveniente esbozarla a fin de que no se considere aceptada la

doctrina que por segunda o tercera vez manifiesta la Corte de Santiago contra lo
establecido en la referida sentencia de septiembre de 1905, de acuerdo con principios
consagrados por eminentes
[Página 810]
jurisconsultos, desde Pothier hasta los más modernos como Zacariae, Masséy Verger,
Baudry y Lacantinerie, Laurent, Aubry y Rau, Planiol y otros.
3. Consiste una de estas doctrinas en afirmar que, en toda cesión cuotativa de un

derecho hereditario, con o sin designación de bienes de que se compone la herencia,
no se enajenan cosas determinadas, en especie o género, ni partícula alguna singular
de objetos; sino que, por el contrario, sólo se dispone de un valor, cuota o fracción
intelectual sobre la que el cedente apodera in rem suam al cesionario para que la
reclame de la comunidad en forma aleatoria.
4. La Corte de Apelaciones, por el contrario, en cuarenta y cinco considerandos de la

sentencia recurrida, procura demostrar que, en la venta de un derecho semejante, se
enajenan cuotas singulares en cada cosa de que se compone la sucesión. A su juicio,
el que vende, por ejemplo, la cuarta parte de la herencia de que es comunero, cede la
cuarta parte en cada objeto hereditario, esto es, vende partículas en cada objeto
singular.
5. Cada tesis conduce a consecuencias diversas en cuanto a las solemnidades que

deben observarse para la mutación de los derechos, y en cuanto a los efectos
respecto de terceras personas.
6. Con toda la brevedad que sea posible, diseñará el suscrito la doctrina que estima
correcta, y hará ver los resultados defectuosos de la tesis contraria.
II. Idea del patrimonio
7. Para formarse concepto cabal de los elementos que constituyen la herencia, ya que
de ella se trata, hay que rememorar los que forman el patrimonio, pues, según se
demostrará más adelante, ambos son una misma cosa con diferencias de detalle que
no alteran la sustancia de la institución.
8. La herencia es el patrimonio transmisible de una persona difunta, y como tal

consiste necesariamente en una universalidad jurídica de bienes, sean cosas,
derechos o acciones.
9. El patrimonio es una abstracción, un conjunto intelectual.
10. La universalidad jurídica representa un valor susceptible de ser fraccionado para

efectos hereditarios, sólo en partes intelectuales o de cuotas, según las denomina el
artículo 1524 del Código Civil, muy diversa de la universalidad de hecho, que no
importa otra cosa que la designa-
[Página 811]
ción genérica y total de objetos determinados que pueden inventariarse como cosas
individualmente poseídas y apropiadas, y que, por lo tanto, no pueden ser
reemplazadas en forma alguna por otras, ni en especies, ni en valores (arts. 1407,
1409 y 1811 del Código Civil).
11. La universalidad de derecho, por la inversa, tiene caracteres bien diferentes. Es

juris intelectu, abstracción o valor pecuniario formado por los cuerpos que componen
la universalidad, cuerpos o cosas fungibles, esto es, reemplazables por otros bienes o
valores.
12. Nada más elocuente a este respecto que la caracterización que de esta idea hace
Zacharie en su libro. "El Derecho Civil Francés" apoyado por sus comentadores G.
Massé y Ch. Vergé, T. 2, Chap. II, Pág. 38. Ed., 1855.
13. "264. Definición del patrimonio y de la universalidad jurídica".
"El patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de todos los objetos

exteriores que pertenecen a esta persona".
14. "Así, el patrimonio comprende todos los objetos exteriores, de cualquiera

naturaleza que sean y que le pertenezcan. Por consiguiente, cuando una persona
sucede en el patrimonio de otra, todos los bienes del patrimonio del antiguo
propietario pasan igualmente a su sucesor, salvo las excepciones previstas por la ley
respecto de bienes determinados (como los intransmisibles, art. 951 del Código Civil
Chileno). De nuestra definición resulta todavía que una sola y misma persona no
puede poseer más de un patrimonio, a menos que las leyes atribuyan a un individuo
una cualidad personal múltiple, o que ellas permitan, sea al propietario del patrimonio
o a terceros, formar dos patrimonios respecto de ciertos bienes para fines especiales",
(como los beneficios de separación é inventario, y la separación de bienes conyugal
del Cód. Civil Chileno).
15. "El patrimonio constituye, pues, jurídicamente, un todo, una universalidad,

universitas juris. No puede ser dividido sino en partes alícuotas, (esto es,
intelectuales) y no en partes determinadas o que puedan determinarse
separadamente, in partes quotas solamente y NON IN PARTES QUANTAS".
16. "Los objetos exteriores no son de ninguna manera cosas del patrimonio,
consideradas en sí mismas, sino solamente bajo el respeto de un valor apreciable. In
judicis universalibus, res succedit in locum pretil, et pretium in locum rei," regla que si
bien no se encuentra expresada especialmente en el Código, lo está de un modo
general, sirviendo de base a muchas de sus disposiciones. (V. arts. 132, 1066, 1067,
1407, 1434, 1435, 1559). Al contrario, en la judicia singularia, es decir, cuando se
trata de
[Página 812]
cosas consideradas individualmente en sí mismas, no puede ser sustituido ni

demandado otro objeto que el debido, a menos que una disposición particular así lo
autorice, como en el caso de los artículos 747, 1142, o un título jurídico establezca
una excepción a la regla, según acontece en los artículos 1500 y siguientes y 1553".
17. "El patrimonio, se dice en otra parte, es la idea de la persona misma del derecho
en sus relaciones con los bienes que le pertenecen. Es indivisible físicamente, y sólo
admite fraccionamiento intelectual o de cuota".
18. Baudry-Lacantinerie dice igual cosa sintetizando su idea en la forma siguiente:

"aunque el patrimonio aumente o disminuya en especies, subsiste siempre la misma
idea de patrimonio, porque es un continente diverso de su contenido, y agrega que es
un conjunto de derechos y cargas apreciables en dinero. Sólo una persona física o
moral puede tener patrimonio. Toda persona tiene necesaria mente un patrimonio aún
cuando no posea cosa alguna; el patrimonio, es por tanto, una abstracción y
representa más bien la aptitud de poseer; es una consecuencia de la personalidad
humana. Si toda persona tiene un patrimonio, jamás puede tener sino uno sólo; hay
sin embargo casos excepcionales en que por ficción legal se divide el patrimonio como
si fueran dos, verbi gracia, en la hipótesis de una sucesión aceptada con beneficio de
inventario; pero el caso es excepcional y relativo a determinados negocios. El
patrimonio forma lo que se llama una universalidad de derecho; es un continente
distinto de su contenido, activo y pasivo; el contenido es variable en calidad y en
cantidad; el patrimonio en sí mismo no cambia jamás".
19. Aubry y Rau, en su curso de Derecho Civil Francés dicen también: "El conjunto de
bienes de una persona constituye su patrimonio. Sus elementos consisten, pues, en
objetos de derecho civil considerados en su calidad de bienes; y, como estos objetos
no revisten esta cualidad sino en razón de los derechos a los cuales se hallan
sometidos respecto de una persona, se puede también, sustituyendo en cierto modo
la causa al efecto, definir el patrimonio: "el conjunto de derechos civiles de una
persona sobre objetos que constituyen bienes."
20. "El patrimonio es una universalidad de derecho en cuanto a los bienes que lo
componen en virtud de la unidad misma de la persona a quien pertenece el conjunto
jurídico."
21. "Las leyes positivas reconocen, a la vez que el patrimonio, muchas otras
universalidades jurídicas. Tales son: los objetos sometidos al derecho de retour
succese oral, en las hipótesis prevenidas por los artículos 351, 352, 747 y 776; los
bienes que componen un mayorazgo."
[Página 813]
22. "Es preciso no confundir, añade este autor, con las universalidades jurídicas, las
colecciones de cosas reunidas por el propietario con el objeto de servir a una
destinación o a un uso común, tales como una biblioteca, un rebaño, etc. Los objetos
que forman semejantes colecciones, llamadas comunmente universalidades de hecho,
se miran, bajo el punto de vista jurídico, como individuos distintos unos de otros; y, a
menos de disposiciones especiales de la ley, se rigen por los mismos principios que
reglan los bienes particulares que no forman parte de tales colecciones."
23. "Debe notarse que una universalidad jurídica puede, en ciertos casos y para
ciertos efectos, convertirse en una universalidad de hecho por la voluntad del
propietario, lo que tiene lugar, por ejemplo, cuando una persona lega titulo singulari
una parte hereditaria o une hérédité entiére que lui est devolue."
24. Los mismos Aubry y Rau, esplayando estas ideas agregan:
"El patrimonio es el conjunto de bienes de una persona considerado como

universalidad de derecho."
25. "La idea del patrimonio, dice, se deduce directamente de la personalidad.

Cualquiera que sea la variedad de los objetos sobre los cuales puede el hombre
ejercer derechos, cualquiera que sea la naturaleza constitutiva de estos objetos,
mientras formen la materia de los derechos de una persona determinada, se hallan
sometidos al libre arbitrio de una sola voluntad, a la acción de un mismo poder
jurídico, y constituyen por esto un todo jurídico (universum jus.)"
26. "Siendo el patrimonio de naturaleza puramente intelectual, los elementos de que

se compone revisten necesariamente el mismo carácter. Los objetos exteriores sobre
los cuales recaen los derechos de una persona, no forman en sí mismos parte
integrante del patrimonio sino como bienes y en razón de su naturaleza constitutiva y
de la utilidad que pueden procurar. En esta cualidad, estos objetos se comprenden
todos bajo la idea de un valor pecuniario."
27. En una de las notas a este párrafo, dice: "Más ordinariamente, el conjunto de
bienes de una persona, considerado como un todo jurídico, es designado por las
expresiones: acciones y derechos, en el mismo sentido que los romanos empleaban la
palabra bona."
28. Pothier se expresa del mismo modo y llama al patrimonio juris intelectu.
29. Por no producir difusión, no continúa el infrascrito citando textos que demuestran
que el patrimonio, como uno é indivisible, no admite di-
[Página 814]
visiones materiales ni inmateriales, sino de cuotas, en el caso de tratarse de una

sucesión y para ciertos efectos transitorios, que sólo representan un valor, aún
cuando lo formen bienes muebles o inmuebles o derechos, pues es independiente de
los bienes que lo constituyen.
III. Fungibilidad de los elementos del patrimonio. Subrogación real
30. En la necesidad de producir un convencimiento acerca de la exactitud de la teoría

que se sostiene en este informe, conviene acudir a nuevas citas que concurran a tal
demostración.
31. Se ha dicho que los elementos del patrimonio son esencialmente fungibles, es
decir, reemplazables los bienes que corresponden a los comuneros y que la
subrogación real es atributo esencial de la universalidad jurídica,
32. Se ha dicho también que estos elementos son propios de la comunidad de

derechos a este título.
33. Es, pues, de utilidad práctica fijar las ideas sobre este punto, y para el efecto se
transcriben los párrafos siguientes de Aubry y Rau:
34. "575. I o Los elementos de que se compone el patrimonio en cuanto son bienes de
un valor pecuniario, revisten necesariamente unos con relación a otros el carácter de
cosas fungibles."
35. "Este carácter explica y justifica solamente la teoría de los daños y perjuicios
debidos, sea por inejecución de las obligaciones de hacer cuyo cumplimiento exige la
intervención personal del deudor, sea por reparación de perjuicios causados por
delitos o cuasi-delitos sea también, en orden a la acción de in rem verso de que trata
el párrafo 578 y a la subrogación real que es objeto del párrafo que sigue.
36. "2o La subrogación real según el sentido mas general de la palabra, es una ficción
por medio de la cual un objeto viene a reemplazar a otro para constituir la propiedad
de la persona a la cual pertenece, ocupando su naturaleza jurídica (se opera de cosa a
cosa para distinguirla de la subrogación personal, que tiene lugar de persona a
persona). El fundamento de esta ficción se encuentra en la fungibilidad de los objetos
que forman la universalidad de derecho, objetos que son susceptibles de ser
reemplazados cualquiera que sea la diversidad constitutiva de su naturaleza. Esta
idea se halla expresada por la regla in judiciis universalibus, pretium succedit loco rei,
et res loco pretii; al paso que, agrega el mismo autor, in judiciis singularibas pretium
non succedit loco rei, nec
[Página 815]
res loco pretii; como acontece en la universalidad de hecho, (universum corpus) por
ejemplo, una biblioteca, un rebaño, un establecimiento de comercio,"
37. No hay tratadista de derecho que no sostenga esta misma doctrina.
IV. Atributos principales del patrimonio
38. De lo expuesto resulta de una manera evidente y uniforme, que los principales
atributos del patrimonio son: intelectualidad o abstracción; facultad o poder de una
persona sobre sus bienes; indivisibilidad como la persona, fuera de ciertas
excepciones taxativas, como en los beneficios de separación de patrimonios y de
inventario para casos especiales; valor pecuniario, indeterminado, susceptible de
aumento, disminución o pasividad; mera acción o derecho sobre un conjunto jurídico
de bienes apreciables en dinero; conjunto diverso de los bienes mismos que
componen el patrimonio; inalienabilidad entre vivos; transmisibilidad por causa de
muerte; fungibilidad de los bienes, los cuales son por tanto susceptibles de
subrogación real. En síntesis, unidad jurídica de bienes, divisible sólo, por causa de
muerte, en partes alícuotas universales que concretan el derecho cuotativo en un
valor apreciable en dinero; valor que, por fungibilidad de los bienes, puede ser
reemplazado o enterado con especies, créditos, dinero o con mera pasividad si el
comunero estuviere ya pagado de su lote o hijuela.
De la herencia
39. Como la sentencia recurrida se refiere a la venta o cesión de un derecho

hereditario cuotativo, es menester inquirir si el concepto jurídico del patrimonio, tal
como acaba de manifestarse, es diverso o se muda por el hecho de pasar por
trasmisión a los herederos del de cujus.
40. Prescindiendo de otras acepciones igualmente propias de la palabra herencia, y

tomándola sólo en su significación de bienes dejados por una persona a su
fallecimiento, no es otra cosa que el patrimonio de una persona difunta que, por el
modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, pasa en todo o partes
alícuotas al dominio de sus herederos, continuadores de su causa y de sus
obligaciones trasmisibles.
41. La sucesión o herencia, dice Zacharie (párrafo 349 de su "Derecho Civil Francés")
es el patrimonio dejado por una persona a causa de su muerte natural o civil". Este
mismo concepto, con iguales vocablos, se halla establecido en los artículos 951, 980,
1172, 1341, 1382 y otros del Código Civil; de tal modo que todo lo dicho acerca del
patrimonio se aplica en rigor a la herencia misma.
[Página 816]
42. El patrimonio no se modifica por el hecho de trasmitirse por causa de muerte a

otra persona. Sus elementos constitutivos y esenciales permanecen intactos en todo
momento. Y si toma el nombre de herencia dentro de la situación que le crea por
propio atributo el hecho de la trasmisión, lo es sólo transitoriamente, mientras se
reglan los derechos patrimoniales de los herederos y demás interesados en los bienes,
para lo cual se halla sometido a restricciones excepcionales y definidas por la ley.
43. Fuera de estas restricciones, que generalmente sólo conducen a la liquidación, no

es lícito crear otras en el silencio de la ley, ni menos repugnar sus elementos
esenciales.
44. La herencia, por consiguiente, continúa con el carácter de universalidad jurídica,

indivisible durante la comunidad, no obstante la liquidación de bienes que ha de
verificarse para incorporarlos en otros patrimonios.
45. Durante la universalidad sólo admite división intelectual o de cuotas que como
consecuencia forzada, fijan el derecho de los comuneros en una acción, en un valor, o,
usando los términos propios y jurídicos, determinan el dominio de éstos en la totalidad
de los bienes a prorrata de sus cuotas. Nada hay singular hasta que llega la partición.
Por eso se les permite poner termino a la indivisión, y, en cuanto al ejercicio de sus
derechos, pueden interponer toda clase de acciones que conduzcan a la conservación
é incremento de los bienes, en y para la comunidad.
46. Tienen el derecho de intervenir en los inventarios, en la administración y goce de

la cosa común por medio de funcionarios especiales, y en la reclamación de la
herencia o de bienes singulares ocupados por otros, siempre obrando para la
comunidad, de consuno o individualmente, en la forma que ya se ha dicho.
47. No se les permite ejercer ninguna acción para sí, con prescindencia de los
copartícipes, como que no tienen derechos singulares, ni son dueños de cada cosa en
particular. El lote o hijuela de cada cual fijará el dominio particular.
48. Estas ideas, que fluyen del concepto que se tiene del patrimonio, son las que
emiten los más ilustres intérpretes del derecho. (Goyena, art. 1462; Gastón May núm.
172, Propriété, pág. 272, E. 1889 y otros).
49. No puede disimularse que el tratadista Baudry-Lacantinerie, citado por el

recurrente, sostiene una tesis contraria a la anterior, no obstante que dicho autor se
contradice con los pasajes que se han copiado de su libro al principio de este informe;
ni tampoco, en el empeño de afianzar la verdad, es lícito ocultar a V. E. que ha habido
sentencias de
[Página 817]
Cortes francesas que han fallado de acuerdo con esa doctrina; pero los más ilustres
jurisconsultos de esa nación creen que la tesis sostenida por Baudry-Lacantinerie es
errada y contraria a los principios de jurisprudencia, ya que no al Derecho francés,
que no contiene preceptos positivos, como el Código Civil chileno, que resuelvan esta
cuestión. Más adelante señalará el suscrito estos preceptos, porque, por el momento,
desea comprobar que, dentro de la sola doctrina, la teoría del dominio singular de los
herederos durante la indivisión de la herencia, es errada é insostenible. Y para cumplir
con este propósito, hace presente que el mismo autor citado, Baudry-Lancantinerie,
dice en su "Tratado de la Venta y de la Permuta", tomo XYI, página 890 y siguientes, y
números 905 y 906 (pasajes citados por el recurrente), lo que sigue:
50. "Dos sistemas pueden sostenerse: a) Se puede caracterizar la cesión hereditaria

considerando la herencia vendida como una abstracción jurídica, una universalidad
distinta de los bienes que la componen y ver en este contrato una venta sui generis,
cuya fuerza contra terceros, no estando sometida por el legislador a ninguna
consideración especial, resulta del contrato mismo, sin ninguna formalidad intrínsica.
Este es el sistema que parece resultar, agrega, de la sentencia de la Corte de Rouen,
del 27 de febrero de 1855."
51. En el importante libro "Pandectas Francesas", Repertorio, letra S, Sucesiones, se

citan diversos fallos bajo los números 5,355 a 5,341 de tribunales franceses, que
establecen uno ú otro de estos dos sistemas, tanto sobre el derecho de reivindicar la
cuota proindivisa universal respecto de cosas singulares poseídas por terceros, como
acerca del pago válido o nulo hecho por el deudor a uno de los coherederos de su
acreedor; así como fallos relativos a la validez de las hipotecas constituidas por la
cuota universal. Y si bien esos fallos son contradictorios unos con otros, manifiestan
que los tribunales han procedido a dictarlos a falta de textos positivos de que nosotros
no carecemos.
52. Interesa ilustrar esta cuestión con las siguientes citas:
53. Pothier, en su "Introducción de los feudos Costumbres de Orleans", pasaje

truncamente citado por Baudry-Lacantinerie y por el recurrente, dice lo que sigue:
54. "Núm. 163. La venta de los derechos hereditarios da lugar al provecho del quinto
respecto de los feudos que se encuentran en la sucesión; pues, aunque la herencia es
juris intelectu, no se puede negar que la venta de los derechos hereditarios
comprende la de todas las especies hereditarias y que los feudos que la componen
pasan a título de venta al comprador, que no puede, en consecuencia, evitar el pago
del quinto (sobre la ventilación que es preciso hacer en este caso, N. Bourbonnais,
[Página 818]
art. 396.) Si el cedente, agrega, no era dueño sino en parte, la venta que hace de sus
derechos hereditarios no dará lugar al provecho del quinto sino respecto de los feudos
que fueren comprendidos en el lote del cesionario, es decir, si en la partición, en que
debe actuar el cesionario, obtiene feudos para su hijuela."
55. Estas citas manifiestan que en el derecho romano, sintetizado por Pothier, y en
una nación que no tiene preceptos positivos que definan esta situación, la
jurisprudencia ha estado generalmente de acuerdo con la doctrina.
56. Más claro que estos textos son los que siguen, tomados de los números 5,338,
5,342 y 5,343 de las Pandectas referidas.
57. "Núm. 5,338. ¿Cada uno de los herederos, se pregunta, puede igualmente durante
la indivisión, reivindicar, en la proporción de su parte hereditaria, los inmuebles de la
herencia contra terceros detentadores?"
58. "Se ha dicho, en apoyo de la solución afirmativa, que es difícil admitir que cada
uno de los herederos carezca de fundamento para hacer reconocer, aún antes de la
partición, su derecho indiviso de copropiedad contra terceros detentadores. Es verdad
que el objeto reivindicado puede no tocar en el lote del demandante (C. Civ. art. 883);
pero esta eventualidad no es suficiente para suministrar al demandado (un fin de non
recevoir) una excepción dilatoria de inadmisibilidad de la acción, pues en tal situación,
no es menos cierto que el coheredero tiene un derecho indiviso, ideal, cuya
conservación tiene desde luego interés en asegurar."? (Demolombe, A. 15 núm. 481).
59. "5,339. Del mismo modo, se ha juzgado que cada uno de los coherederos tiene
individualmente, sin el concurso de los otros, derechos y cualidad para reivindicar
efectos dependientes de una sucesión, que se encuentran en poder de terceros.
(Bordeaux, 15 de enero de 1840, Journ. arr. Bordeaux, 1840, p. 36)".
60. "Los números 5,340 y 5,341 mencionan decisiones análogas en sus fundamentos.
-(Montpellier, 2 de junio de 1888, D. P. 89, 2, 188. ambas).
61. "5.342. Esta doctrina, añaden las Pandectas, no parece fundada. Sin duda, como
se ha declarado, cada uno de los coherederos está autorizado, aún antes de la
partición, para perseguir por su parte el pago de los créditos hereditarios, porque en
este caso es realmente acreedor de su parte, en razón de que la ley misma divide de
pleno derecho los
[Página 819]
créditos entre los herederos[l]. Pero otra cosa diversa acontece con los inmuebles. La
ley no los divide, y un heladero no puede reivindicar su parte de un inmueble pues
sólo a causa de la partición se sabrá si dicho inmueble le pertenece. Bajo otro punto
de vista, el ejercicio de la acción es imposible, pues ella tiende al desposeimiento de
la cosa reivindicada, y el propietario indiviso que no tiene ningún derecho exclusivo
sobre la cosa, no puede evidentemente demandar que el poseedor de esta cosa sea
desposeído para restituírsela. Laurent, A. 10 N° 214. P. Supra, Vo N° 262 Propieté)."
62. "5,343. Antes de la partición, cada uno de los herederos tiene un derecho indiviso
sobre los bienes hereditarios, y es perfectamente libre para enajenar este derecho.
Pero el comprador no llegará a ser propietario sino en el caso de que, por la partición,
el objeto vendido se comprenda en el lote del vendedor, que entonces será reputado
como que siempre ha sido su propietario. Pero si el objeto no toca al coheredero, se
considerará, por el contrario, que nunca ha sido dueño de él y la venta será nula,
Estas observaciones, agregan las Pandectas, pueden igualmente aplicarse a la
hipoteca constituida, durante la indivisión, por uno de los coherederos, sobre un
inmueble hereditario. Esta hipoteca será válida o nula, según que el inmueble caiga o
no en su lote." "(V. supra. V. Propieté, N° 245 y S."
[1] En nuestro derecho, la ley no divide los créditos activos, pues es la partición la que
determina el derecho en ellos, a semejanza de lo que sucede con todo el activo. La ley
solo divide la responsabilidad de los copartícipes de la herencia: así, el heredero del
tercio responde, por ministerio de la ley, del tercio de las deudas hereditarias,
cualesquiera que sean las cesiones hechas o los acuerdos de los herederos, y aún
cuando al heredero del tercio nada se le adjudique en la partición.
Estipulación para otro (I)
Héctor E. Tosar-Estades
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Héctor E. Tosar-Estades
Páginas: 277-288
R esu m en

Texto
I. Origen de la estipulación para otro

II. Elementos que deben considerarse en los contratos en favor de terceros
De la Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo.
[Página 277]
El asunto que hoy me ocupa, aparentemente sencillo, es, sin embargo, uno de los
puntos más complicados y que se presta a soluciones más diversas, del Derecho Civil.
Este trabajo es tan sólo, puede decirse, una obra de compilación y de síntesis; y las
ideas personales que en él vierto, son, sobre todo, para explicar por qué me inclino,
ora a una, ora a otra de las soluciones que en cada caso convienen a las múltiples
cuestiones que esta clase de contratos suscitan.
Para metodizar un poco, dividiré este trabajo en cuatro partes. Estudiaré en la

primera, el origen y primer desarrollo de los contratos en favor de un tercero. En la
segunda, me ocuparé de los distintos elementos que hay que considerar en ellos. En
la tercera, trataré de investigar la naturaleza y el concepto jurídico de la estipulación
para otro, tal como tiende hoy a cristalizar en las legislaciones; y por último, estudiaré
en la cuarta los efectos de estos contratos y las relaciones entre las partes que en
ellos pueden intervenir.
I. Origen de la estipulación para otro
Uno de los principios que caracterizaban el Derecho Romano contractual y que se

enuncia expresamente en diversos lugares del Digesto, de las Instituías y del Códice,
es el de que nadie puede obligar a otro, que no intervenga en el contrato, y nadie
puede, tampoco, estipular para otro, "Nemo alteri stipulari potest", se decía. Y este
principio está establecido aun en muchas legislaciones actuales. No se aplicaba tan
sólo a la stipulatio, sino a todos los contratos y a los pactos, El Digesto dice: "Ñeque
stipulari ñeque ciñere, vendere, contralere, ut alter suo nomin erecte agat,
possurnus". Y en otra parte: "Nec paciscendo, nec suputando quisquam alteri cavere
potest". Sólo podía, pues, adquirirse un derecho
[Página 278]
para la persona a cuya potestad se estuviera sometido; por ejemplo: un hijo para su
padre, o un esclavo para su dueño y viceversa, porque eran reputados no formar más
que una sola y misma persona.
El hijo podía estipular siempre válidamente para su padre; pero el padre sólo podía
estipular para su hijo en caso de que esto redundase en su propio beneficio; pues si el
beneficio iba a ser personal y exclusivo del hijo, se aplicaba también la prohibición de
estipular para otro.
La causa de esta prohibición, en el Derecho Romano, consiste, para Tartufari, al cual

he seguido en gran parte en este modesto trabajo, en la naturaleza misma de la
estipulación, contrato enteramente formal, que se creaba, sobre todo, por la
solemnidad de las palabras sacramentales que en él se empleaban. Por lo tanto, no
podía tener lugar entre ausentes, siendo la presencia de las partes un requisito
esencial; y no se concebía, al principio, debido a la sencillez y a la reducida esfera a
que estaban circunscriptas todas las relaciones jurídicas de la primitiva Roma, que los
efectos de estos contratos pudieran extenderse más allá de los contrayentes mismos.
Este rigor se aplicó a todos lo contratos de Derecho de Gentes, que fueron
introducidos más tarde en el Derecho Civil, por someterlos todos a unas mismas
reglas.
Se manifestaba también la absoluta personalidad de las obligaciones en el interés que

se requería como condición esencial para la validez de las estipulaciones. Y más tarde,
en la práctica se admitió la validez de las estipulaciones para otra cuando el
estipulante tuviera un interés propio en que fueren cumplidas, de modo que en esos
casos, más bien estipulaba para sí que para un tercero.
Este interés requerido debía ser un interés patrimonial, avaluable en dinero, para las
obligaciones stricti juris, mientras que para las obligaciones bonae fidei bastaba un
simple interés de afección.
La prohibición "nadie puede estipular para otro" podía descomponerse en estas dos:
I. Nadie puede estipular en nombre de otro.
II. Nadie puede estipular, en propio nombre, a favor de otro.
I. El principio de la representación, tan generalizado en el Derecho moderno, sobre

todo en el Derecho Comercial, no era conocido de los antiguos. El mandatario no
estipulaba sino en su propio nombre, y el mandante no adquiría acción, contra el
promitente, ni éste contra aquél.
II. En un principio, la regla de no poderse estipular en su propio nombre y a favor de

un tercero era tan absoluta, que ni aún podía hacerse en favor de los propios
herederos. Pero la necesidad de la práctica atemperó
[Página 279]
este rigor con la institución de la adstipulatio. Este contrato era, según Cuq, una
estipulación accesoria que, en el siglo II de nuestra era, servía únicamente para hacer
válida una estipulación post mortem suam. El estipulante principal ruega a uno de sus
amigos que estipule a la par suyo, lo que equivale a prometer para una fecha
posteriora su muerte. El adstipulator, estipulando para una fecha posteriora la
muerte de otro, adquiere un derecho de acción que deberá ejercer en interés de su
mandante.
Esta institución servía también para atenuar los inconvenientes de la no

representación en justicia. Se hacía intervenir un adstipulator en previsión del caso en
que se estuviere impedido de hacer valer por sí mismo sus derechos, en justicia.
Como se ve, el adstipulator no era un mandatario en el moderno sentido de esta
palabra; y la acción que ejercía, se deriva de la estipulación que había hecho en su
propio nombre.
La institución del adjetus solutionis gratia, no era sino una aparente excepción al
principio "Nemo alteri stipulari potest". En una estipulación, podía establecer el
estipulante que la obligación podía ser pagada a él mismo o a otra persona que él
indicaba; se consideraba a ésta como la misma persona del estipulante. Estaba
autorizada tan sólo para recibir el pago, pero no para exigirlo; y además, ese pago
podía hacerse a él en persona, pero no a sus herederos.
Tal era el rigor de la época primitiva del Derecho Romano. Pero poco a poco la equidad
pretoriana y la interpretación de los jurisconsultos y de las constituciones imperiales
fué suavizando ese rigor, amoldando algo el jus civile a las crecientes necesidades de
la vida práctica.
Respecto a la prohibición de estipular en nombre de otro, se introdujo la cesión de

acciones, primero, de un modo solemne y real; más tarde, de un modo ficticio. La
persona en cuyo interés y por cuyo encargo (no en cuyo nombre, porque esto no se
podía) se había estipulado tenía la facultad de obrar contra el promisario y hacerse
ceder las acciones de éste contra el promitente. Este procedimiento que en un
principio era largo y difícil y a veces ineficaz, pues bastaba que la otra parte no
acudiese a la in jure cessio para hacerlo imposible, se sustituyó con el de las acciones
útiles, las cuales se diferencian de las directas casi únicamente por su origen.
De esta manera, manteniéndose en principio la prohibición de contratar en nombre de

otro, se daba a aquel en cuyo interés se había estipulado, una acción útil contra el
promitente, y a su vez, a éste también se le daba contra aquél.
[Página 280]
A los institutores y a los magister navis se les negaba esta acción; pero los prefectos y
pretores establecieron infinidad de excepciones que anularon, casi, esta prohibición. Y
el jurisconsulto Marcelo, apoyado también por Gaio, pensaba que siempre debía darse
al proponente acción contra el tercero (el promitente), pero con la condición que no
tuviere aquél otro medio de salvar su cosa.
En las estipulaciones pretorianas se permitió, también, aunque no de un modo general

y absoluto, que el mandante tuviese acción contra el tercero; y para los simples
pactos, hubo más liberalidad, pues se admitió que el pacto del procurador o tutor,
afectase al mandante y al pupilo.
Otra excepción al principio de no poderse estipular en nombre de otro, la encontramos

en el mutuo. La frecuencia de este contrato, ya en la vida antigua obligó a Ulpiano a
interpretar con mucha amplitud las normas jurídicas, y a establecer que aquel en cuyo
nombre, ya sea con mandato o sin él, se había dado dinero en mutuo, aunque no
fuese suyo, y aunque lo ignorase, adquiría ipso jure por el contrato, la conditio ex
mutuo contra el mutuario. Por analogía se aplicaba este principio también al pago
indebido.
Hubo también excepciones al segundo principio enunciado, de que nadie puede

estipular en su propio nombre a favor de un tercero.
Estas excepciones hacían válida la estipulación en muchos casos; y ora atribuían

acciones al estipulante, ora al tercero.
Se atribuían al estipulante:
1QCuando tenía un interés personal en el cumplimiento de la prestación.

2QCuando hubiera agregado una cláusula penal en su favor, para el caso de no hacer
la prestación al tercero. Esta cláusula penal venía a representar para el estipulante el
interés indispensable para que su estipulación se considerase válida.
Al tercero se atribuía acción en los casos siguientes:
1Q En la donación sub modo a favor de tercero.
2Q En la constitución de dote hecha por un ascendiente, éste podía estipular la

restitución de la dote en favor de la mujer o de sus descendientes.
Esta excepción se había introducido como un privilegio en favor de las bodas, y

también en atención al vínculo que unía al padre o abuelo
[Página 281]
con la novia. Por eso sólo podía estipularse en favor de la mujer o de sus hijos; y para
que un tercero tuviese derecho a esta restitución era necesario que él también
hubiere intervenido en el contrato.
3Q La prohibición de estipular en favor de los herederos fué abolida antes de

Justiniano, siempre que se estipulase para ellos una obligación de hacer y no de dar;
como, por ejemplo, una servidumbre personal; y Justiniano la abolió del todo,
pudiéndose estipular entonces, cualquier prestación en favor de todos o de uno solo
de los herederos.
4Q En el depósito o en el comodato, cuando se hubiere establecido en el contrato la

restitución de la cosa en favor de un tercero, éste adquiría por ese solo hecho el
derecho de exigirla.
5Q En la venta del pignus, hecha para cobrarse de una deuda, el acreedor podía
válidamente estipular a favor del deudor el derecho de resolver la venta misma o
recuperar su cosa mediante el pago del precio.
6o Si en la venta de un fundo, el vendedor estipulaba que el comprador respetaría el

contrato de locación en favor de un tercero, éste tenía también acción contra el
comprador, en caso de violación de lo estipulado.
De todas estas excepciones, las más importantes son las últimas, esto es, aquellas en
que se atribuía al tercero una acción o una excepción sin que éste hubiera participado
en modo alguno en el contrato, ni antes ni después.
No se puede decir, por esto, que en el Derecho Romano estaban per-fectamente

establecidos y admitidos los contratos a favor de terceros. Pero hay que reconocer,
indudablemente, que existieron ya en él, las bases y los elementos que han dado
origen al concepto actual de esa clase de contratos.
Esas excepciones no podían extenderse, por analogía, a otros casos; de modo que la
regla general quedaba en pie. Pero esos casos de excepción en el Derecho Romano,
constituyen los casos más típicos de contratos para terceros en el Derecho Moderno.
En estos casos, el estipulante obra no sólo en nombre propio sino también por cuenta
propia. No es un representante del tercero, ni objetivamente, ni subjetivamente, esto
es, teniendo en cuenta la intención de las partes. El tercero permanece
completamente extraño al contrato, antes y después de celebrado. En esto, el
Derecho Romano aventaja a muchas legislaciones modernas.
[Página 282]
II. Elementos que deben considerarse en los contratos en favor de

terceros
Ante todo, se ve que en estos contratos se mencionan (aunque no intervienen todas

en ellos) tres personas, o mejor dicho, tres partes distintas: una parte que promete
una prestación a un ausente; una parte que estipula o a quien promete esa
prestación; y la parte ausente, o sea aquella en cuyo favor es prometida la prestación.
La primera parte de las enunciadas, se llama promitente; la segunda, recibe el
nombre de promisario; y la otra, se llama, sencillamente, tercero. Como se ha dicho,
ésta no interviene de un modo activo en el contrato. Es, solamente, el objeto principal
o secundario del mismo. Ya veremos, más adelante, las relaciones que puede haber
entre cada dos de estas partes.
Pasando de las personas a los otros elementos que constituyen o motivan los
contratos, estudiaremos primeramente esta cuestión: Para que exista contrato en
favor de tercero, ¿la estipulación debe ser hecha por el estipulante en su propio
nombre, o en nombre del tercero? A pesar de que algunos pocos autores afirman que
siempre que se contrata para un tercero un derecho o se promete por un tercero una
prestación, se obra en nombre de este tercero, ya se esté o no autorizado por él, es
evidente que pueden ocurrir dos casos: o el estipulante representa legalmente al
tercero, a cualquier título, ya sea de mandatario, de heredero, de tutor, curador, etc.,
o no existe entre el estipulante y el tercero ningún vínculo jurídico, obrando el
estipulante por su propio derecho. Siendo representante legal el estipulante, claro es
que puede obligarse y adquirir derechos por y para el tercero, dentro de los límites de
sus atribuciones, en cada caso. Pero, obrando el estipulante por propio derecho, sólo
puede producir derechos en favor de un tercero; jamás podrá obligar a éste, por su
sola voluntad, pues nadie, por su capricho, puede perjudicar a otro, ni en su
patrimonio, ni en su libertad.
En el caso de representación, no puede, indudablemente, haber contrato en favor de

tercero, porque en realidad, en este caso, no hay tercero. Lo que el representante
estipula o promete, lo estipula o promete el representado, y el contrato tiene
exactamente los mismos efectos que si se celebrase directamente con el
representado.
Ahora, no quiere decir esto que lo que cualquier persona puede hacer por sí, en favor
de un tercero, no lo pueda hacer también por medio de un mandatario. Así, Juan
puede dar mandato a Pedro para que estipule de Antonio una prestación en favor de
Luis; y este contrato tendrá exactamente los mismos efectos que si el contrato en
favor de Luis se hubiese celebrado directamente entre Juan y Antonio. Podría todavía
el promi-
[Página 283]
tente obrar como mandatario de otro, y así tendríamos nominalmente, se entiende,

cinco personas en ese contrato. Ejemplo: Juan da poder a Pedro para que estipule con
Antonio, mandatario de Carlos, una prestación en favor de Luis. Pero en este caso,
salta a la vista que los mandatarios Pedro y Antonio desaparecen y quedan tan sólo a
los efectos del contrato un estipulante (el mandante Juan), un promitente (el
mandante Carlos) y un tercero, Luis, en cuyo favor Carlos debe hacer alguna
prestación.
Casi la totalidad de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, están de acuerdo en

llamar estipulación para otro o contrato en favor de un tercero al que realiza el
estipulante en su propio nombre. Esto es, también, lo racional y lógico. Existe, sin
embargo, una teoría, llamada de "la gestión de negocios" -atribuida a Demolombe,
aunque éste no hizo sino desarrollar un concepto ya expuesto por otros-que,
considerando al estipulante como un gestor de negocios del tercero, tiene que
aceptar, consiguientemente, que aquél estipula en nombre del tercero. Ya veremos,
en la parte tercera, que debe desecharse la idea de una gestión de negocios, en el
caso de contratos en favor de terceros.
Otro elemento que muchas legislaciones exigen para que sea válida la estipulación
para otro, es la existencia de un interés de parte del estipulante en el cumplimiento
de la misma.
Hemos visto ya, que en el derecho Romano se requería en todos los casos la
existencia de un interés en el estipulante. Los beneficios de toda estipulación debían
recaer en aquel que la había hecho. Pero no siempre se requería un interés material,
reducible a dinero; esto sucedía con las obligaciones stricti juris; pero en las
obligaciones bonds fidei bastaba, ya lo hemos visto, un interés de afección. En los
casos en que se agregaba una cláusula penal a la estipulación, en favor del
estipulante, en esto consistía el interés del mismo, y por eso se declaraba válida la
estipulación. Pothier y el Código Civil francés sostienen la misma doctrina. Por el
artículo 1121 del Código Francés, se puede estipular en provecho de un tercero
"cuando es la condición de una estipulación que se hace para sí mismo, o de una
donación que se hace a otro". En el primer caso, el interés está en la estipulación que
el estipulante realiza para sí; en el segundo, se supone que el estipulante tiene el
interés material en librarse de una prestación que por cualquier concepto debe a un
tercero, o tiene el interés de afección que motiva una donación secundaria o
accesoria, puesta como modo (en este sentido ha empleado el legislador aquí le
palabra condición, no en su sentido jurídico) de la donación principal. Se confunde
aquí, generalmente, el interés personal que el estipulante tiene en el cumplimiento
del contrato, con la causa que origina el contrato mismo.
[Página 284]
Sin embargo, casi todos los comentadores franceses, sobre todo los que no son muy
modernos, hablan de un interés pecuniario, como requisito indispensable en el
estipulante, para que sea válido el contrato.
Giorgi formula también, en general, el principio de que se debe reconocer eficacia a

una estipulación para otro, siempre que vaya acompañada de un interés directo o
indirecto en el estipulante. Luego pasa a considerar los casos en que puede existir
este interés, para servir de excepción a la regla de que no se puede estipular en
nombre propio para un tercero.
Battistini también considera el interés como razón determinante para admitir la

validez y eficacia de estos contratos.
El derecho consuetudinario germánico y los jurisconsultos de la misma nacionalidad

en los siglos XVII y XVIII, prescindieron, casi todos, de este elemento interés que venía
admitido por todos los demás, desde el Derecho Romano. Pero muchos alemanes del
siglo XIX volvieron a adoptarlo, ya exigiendo un interés avaluable en dinero, ya un
interés de afección. Están entre éstos Heyer, Wachter, Buchta y otros. El artículo 34
del "Proyecto de Código Civil para el Reino de Baviera", hecho en 1860, dice: "Si en las
prestaciones prometidas en favor de un tercero, tiene interés, al mismo tiempo, uno
de los contratantes, puede éste, o el tercero, siempre que haya adherido eficazmente,
accionar para conseguir su cumplimiento". Esto quiere decir que puede no tener
interés ninguno de los contratantes. Casi todas las legislaciones de los Estados
alemanes y el actual Código alemán no se refieren, ni en su letra, ni en su espíritu, a
un interés en el promisario o estipulante.
Lo mismo sucede con casi todos los jurisconsultos alemanes modernos y muchos
italianos y franceses. Algunos como Beseler, Bahr, Gareis, Unger, Tartufari, etc., y el
Código alemán, establecen expresamente que no es indispensable la existencia de un
interés propio y personal del promisario para que el contrato sea válido.
Esta es, también, mi opinión. En primer lugar, choca que la inmensa mayoría de los
comentaristas exijan para que la estipulación para otro sea válida, un interés en el
promisario, que no exigen en el promitente. Ahora bien: no se ve por qué razón se han
de distinguir esta clase de contratos, de todos los otros. Se dice y se admite
generalmente que en todo contrato debe haber un interés y muchos llegan hasta
afirmar que debe ser un interés pecuniario, en las partes. Luego, siendo la
estipulación para otro un contrato como cualquier otro, sería lógico que se exigiera un
interés a las dos partes contratantes.
[Página 285]
Pero aún en todos los contratos, yo me atrevo a afirmar que no se debe exigir un
interés en los contratantes y me fundo en las razones siguientes:
Ese interés será pecuniario, moral o de simple afección. Desde luego, debe rechazarse
la exigencia de un interés pecuniario, pues si nó no serían válidos innumerables
contratos perfectamente lícitos y que la práctica ha probado ser muy beneficiosos en
la sociedad. Ni aún en el riguroso Derecho Romano se exigía para los contratos en
general tal interés pecuniario. Si se admite un interés moral cualquiera o un simple
interés de afección, es imposible establecer la medida exacta de ese interés en los
contratantes; y el sólo hecho de contratar, demuestra, siempre que no haya violencia,
la existencia de algún interés en el que contrata, pues aun cuando lo hiciere por puro
capricho, por placer, siempre que la causa fuere lícita, ese placer debe ser
contemplado. Ese es el objetivo que debe tener el legislador: tratar de que no haya
una causa lícita, que lesione los derechos ajenos, las buenas costumbres, etc. Llenada
esta condición, no hay por qué entrar a averiguar cuál es el interés y en qué grado
existe, que lleva a una persona a realizar un contrato. La misma exigencia de un
interés, parecería hacer creer que la ley tiende a favorecer el egoísmo de los hombres,
cuando, por el contrario, debe tender a favorecer por todos los medios posibles, los
actos de desprendimiento, de beneficencia y de altruismo en todas las sociedades.
Así, para realizar una donación, no hay por qué hablar ni siquiera de un interés de
afección: basta para hacerla, que exista en el individuo esa virtud que impulsa a
realizar el bien por doquiera, y sin obedecer a un afecto hacia determinada persona
en particular.
Otro elemento que debe considerarse en los contratos para terceros, es la causa.
En el primitivo Derecho Romano, la causa del contrato, o mejor, la causa de la

obligación contraída por el promitente hacia el tercero, consistía únicamente en el
formulismo solemne y riguroso que se había observado y que por sí solo daba fuerza y
validez al contrato. No es este el motivo o el móvil que había impulsado a las partes a
contratar. Hay que diferenciar bien estos dos conceptos. Hablo aquí del fundamento
jurídico de ese vínculo creado entre las partes.
Más adelante, en el mismo Derecho Romano, ya no se vio en esa forma exterior,

consagrada y rígida, la verdadera causa, sino que se la hizo radicar en la prestación
previa que el estipulante hacía al promitente, que traía aparejada como recíproca una
prestación que éste se obligaba a hacer a un tercero.
[Página 286]
El Derecho Canónico introduce en estos contratos un elemento nuevo, en el cual hace

consistir la causa o el fundamento jurídico de la obligación civil contraída por el
promitente. Los glosadores y comentaristas del Derecho Romano afirmaban que la
estipulación para otro no hacía nacer en beneficio del promisario una verdadera
obligación civil, sino meramente una obligación natural. Esta obligación natural que
sacaba su fuerza del principio ético de la observancia de la palabra dada, era
reforzada y convertida en obligación civil por medio del juramento, cuya virtud
obligatoria era esencialmente religiosa.
Pothier y muchos otros autores, sobre todo franceses, que exigían en el promitente un
interés, confundían, como hemos visto, la causa y el interés, haciendo consistir
aquélla en éste. Y el mismo Pothier decía que no era necesario que ese interés
preexistiera al contrato, sino que podía nacer del contrato, lo cual es evidentemente
una petición de principio, pues el interés vendría a ser de este modo causa y efecto al
mismo tiempo, del contrato celebrado.
Pothier ponía este ejemplo: Yo estipulo con un albañil que reconstruirá la casa de
Santiago. Aun cuando antes de este contrato yo no hubiese estado obligado a la
reconstrucción de la casa de Santiago, y por lo tanto, yo no tuviera previamente un
interés en esta reconstrucción, por el sólo hecho de contratar tal cosa, yo administro
los asuntos de Santiago y de ese modo me obligo a llevar a término esa empresa, por
deber darle cuenta de mi gestión; he aquí que desde ese momento yo tengo un
verdadero interés en que la casa sea reconstruida y este interés sirve de causa
eficiente, de fundamento a la obligación contraída por el albañil y hace válida la
estipulación.
Vemos, pues, que el mismo Pothier se encarga de destruir sus propios argumentos.
Pothier también admitía que, cuando en una estipulación para otro, se agregaba una
cláusula penal en favor del estipulante, si antes no existía ya el interés en el
promisario, este interés nacía con la cláusula penal en su favor, y ésta venía a ser de
ese modo el fundamento o la causa de la validez de ese contrato. Incurría con esto en
dos errores: primero, consideraba esa cláusula accesoria como contrato principal y
relegaba el contrato para terceros al rol de una simple condición de la misma;
además, si según Pothier el verdadero interés del estipulante consistía exclusivamente
en la cláusula penal se ve que su interés era precisamente opuesto a que la
estipulación se cumpliese, pues es entonces que se hacía efectiva la cláusula penal en
su favor, lo que es contrario, evidentemente, a su intención. Si, pues, el promisario
tenía un interés mayor en que el contrato
[Página 287]
se cumpliese, no es en la cláusula penal que residía este interés, sino en otra parte.
Sin embargo, este concepto de Pothier ha quedado en el artículo 1121 del Código
francés, al establecer, según la interpretación de casi todos los jurisconsultos
franceses, que la cláusula penal es la estipulación principal, hecha para sí, y la
estipulación para un tercero es solamente una condición de la otra.
Unger pone como causa fundamental de la obligación del promitente hacia el tercero,
la intención de las partes, que ha sido favorecer a este tercero, ya creándole un
derecho positivo, ya liberándolo de una obligación anterior.
Sigue este camino Gareis, uno de los juristas que mejor ha estudiado esta clase de
contratos y que ha expuesto mejor su teoría. Gareis pone el fundamento de la
obligación en la libre voluntad de las partes.
Para Regelsberger el fundamento jurídico de la obligación está en las relaciones

jurídicas que debían existir ya entre el promitente y el promisario, y que eran las que
validaban el contrato.
El Código Civil del Reino de Sajonia que se puso en vigor en 1863 ponía también el
fundamento de la obligación en la intención de las partes contratantes.
El Código Federal Suizo de 1881, también pone como causa la voluntad de las partes;
y el Proyecto de Código Civil para el Imperio Alemán, publicado en 1881, dice en sus
Motivos: "Las disposiciones del Proyecto descansan sobre el principio fundamental de
que, por medio de un contrato hecho entre dos personas en favor de un tercero que
permanece extraño a él, y sin que sea necesaria ninguna cooperación, aceptación o
adhesión de parte del tercero, se puede dar vida a un derecho independiente y
perfecto a las prestaciones a que, en favor del tercero, el promitente se ha obligado".
La Jurisprudencia germánica y la italiana ofrecen ejemplos de todas estas opiniones.
Todavía hay autores que piensan que la estipulación para otro supone dos contratos:
uno entre el estipulante y el promitente; otro, entre el estipulante y el tercero, y a
cada uno de ellos le hallan un fundamento diferente.
Yo creo que debe tomarse como causa eficiente el libre acuerdo de las partes, haya o
no un vínculo anterior entre las mismas o entre una de ellas y el tercero, y sea el
contrato a título oneroso o gratuito, y la obligación pura y simple o condicional o a
plazo. Como dije anteriormente,
[Página 288]
la voluntad de las partes debe ser la razón y la ley de todos los contratos, siempre que
sea lícita, esto es, que no lesione las leyes ni los derechos ajenos. Claro es que, como
todos los contratos, debe tener, para su validez, los demás requisitos de capacidad y
objeto lícito y los requisitos de forma exigidos en ciertos casos.
Antes de pasar a estudiar la naturaleza jurídica de estos contratos, trataré

ligeramente de resolver estas cuestiones, que pueden presentarse: 1Q¿Quién puede
ser el promitente? 2Q ¿Quién puede ser el promisario? 3Q¿Quién puede ser el tercero?
4Q Para que el contrato esté completo, ¿es necesaria la ratificación del tercero? 5Q
¿Qué cosa puede ser objeto del contrato en favor del tercero? o, en otras palabras:
¿cuál puede ser la prestación del promitente en favor del otro? 6Q Los elementos y las
cuestiones estudiadas en esta parte encarados según nuestra legislación.
1QQuién puede ser el promitente. Esta cuestión se resuelve de acuerdo con los
principios generales: cualquiera persona capaz de obligarse, puede hacerlo, tanto
directamente en favor de la otra parte contratante, como en favor de un tercero. En
las legislaciones antiguas y aún en muchas modernas, siendo excluidos por regla
estos contratos para terceros, y admitidas solamente algunas excepciones, sólo en
estas excepciones es posible obligarse en favor de un tercero. Hoy, que las
excepciones se han hecho la regla, en las legislaciones adelantadas, sólo se exige en
el promitente la capacidad de obligarse. Se puede también prometer por medio de un
mandatario, y en cada caso se verá hasta dónde el mandato confiere poder para
obligarse en beneficio de otro. En cuanto a los tutores, curadores y demás
representantes legales, sólo en ciertos casos determinados por la ley, puede el
representante prometer en nombre de su representado y en favor de un tercero, y
respecto a las prestaciones establecidas por la ley misma.
2QQuién puede ser el promisario. Lo mismo que para la cuestión anterior, en las
legislaciones que prescriben taxativamente en qué casos pueden hacerse contratos
en favor de terceros, se establece cuál debe ser el promisario y cuál el promitente. En
las otras, si el promisario no se obliga por otra prestación, es decir, si el contrato es a
título gratuito, cualquiera persona capaz de recibir, puede ser estipulante.
3Q En cuanto a la persona extraña al contrato y que recibe el beneficio de la

prestación hecha por el promitente, puede serlo, ya una persona física o una jurídica y
aún una persona incierta, como pasa en los contratos de seguros sobre la vida y en
los que un patrón realiza en beneficio de sus obreros, o una corporación pública en
favor de un municipio, o de sus empleados, etc., y sobre todo, en Derecho Comercial,
con los documentos al portador.
(Concluirá).
De las obligaciones precontractuales (III)
Manuel Risueño F.
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Manuel Risueño F.
Páginas: 529-546
R esu m en

Texto
§ 4. La obligación de mantener la oferta

Conclusiones
[Página 529]
(Conclusión)
§ 4. La obligación de m antener la oferta
23. H istoria de la irrevocabilidad de la oferta. 24. Ju stificació n doctrinal de la

irrevocabilidad. 25. Refutación de los argu m e n to s que se han so sten id o en
contra de la posibilidad de que la oferta sea irrevocable. 26. La caducidad de
la oferta irrevocable. 27. La s co n cep cio n es m odernas del contrato.
23. El sistem a que perm ite la revocación de la oferta tiene g ra n d e s
d e sve n ta ja s de ca rá cte r práctico, pues si bien a se g u ra en parte a la persona
que recibe la oferta, m ediante la indem nización de p erju icio s a que puede
se r condenado el oferente que la revoca, no e s lo m ism o obtener una sim ple
reparación por eq u ivale n te s, que perm itir que pueda d em an d arse la
ejecución del contrato m ism o.
Por tal razón la doctrina, la ju risp ru d e n cia y la le gislació n , en este orden,

van m archando hacia el concepto que tiende a hacer de la oferta, de la
voluntad unilateral, la fuente de las o b ligacio n e s; a darle un valo r ju ríd ico
propio, independiente tanto de los hechos que posteriorm ente sob reven gan
a las p artes (m uerte o in cap acid ad ), cuanto de la voluntad m ism a de quien
hizo la oferta, sistem a que llega a su plena ap licació n en el C ódigo Civil
alem án.
El prim er paso dado por e ste cam ino es, con todo, b astan te reciente. El
C ód igo C ivil Fran cé s no se refirió a la form ación del consentim iento ni, por
tanto, al valo r de la oferta, a s í que m enos aún pudo e sta b le ce r su
irrevocabilidad. Los prim eros com entadores, M alleville, D elvincourt,
D uranton, M arcadé y Pont, y Dem ante y Colm et de San te rre , lim itados a la
e x é g e sis del Código ni siq u iera tratan de la re spo n sabilid ad por retiro de la
oferta a que nos referim os en el cap ítu lo anterior, a p e sar de e sta r é sta ya
e sta b le cid a en las o b ras de Pothier.
[Página 530]
El prim er paso, pues, e s bastan te p osterior a la d ictación del C ód igo de

Napoleón. Fué el de co n sid e rar que la oferta puede se r irrevocab le, si el
oferente señala en ella un plazo durante el cual se com prom ete a
m antenerla. En e ste caso adm iten los tra ta d ista s que la aceptación
perfecciona el contrato si se produce durante el plazo, aunque la oferta haya
sido retractad a con anterioridad [1]. Sólo Laro m biére [2] y otros pocos
au to res [3] consideran que en este caso, com o en aquel en que no se ha
contraído la obligación de m antener la oferta [4], sólo hay d erecho a
indem nización de perjuicios, pero e sta opinión no ha prevalecido.
N uestro C ódigo de Com ercio corresp on d e p recisam en te a este m om ento

histórico, pues sigu e el m ism o sistem a. En él la oferta, por regla g e n e ral, es
revocable; pero deja de serlo, si el oferente señ ala en ella un plazo durante
el cual se com prom ete a e sp era r co n testació n o a no d isp o n er de la cosa
objeto del contrato, y en tal caso el contrato se form ará por la aceptación
dada a tiem po, a p e sar de cu alq u ier revocación an terio r [5].
Pero hay entre el C ódigo de Com ercio y la solución que em pezaba a ser
adm itida por la doctrina fra n ce sa y aún por la ju risp ru d e n cia de e ste m ism o
país, una d iferencia im portantísim a, que corresp on d e exactam en te a la que
señ alam o s entre el Código y la opinión reinante, en m ateria de
indem nización de perjuicios: en este últim o caso , el C ód igo no adm ite
respo n sabilid ad en caso de m uerte o in capacidad del oferente, com o lo
hacía la doctrina y la ju risp ru d e n cia , y en aquél, tam poco adm ite que la
m uerte o incapacidad del oferente, o cu rrid as an te s de la exp ira-
[Página 531]
ción del plazo, care zca n de efecto sobre la oferta, y no im pidan a la otra
parte el que por su aceptación perfeccio ne el contrato [6].
Con posterioridad a la dictación de nuestro C ód igo de Com ercio, la doctrina

ha segu id o avanzan do, p articularm en te en A lem ania, y a la le gislació n civil
de e ste últim o p aís ha corresp on d id o darle sanción legal a e sta teoría, a lo
m enos en a lg u n a s de su s m ás im portantes co n se cu e n cias. Ha invertido la
regla gen eral de nuestro Código de Com ercio, pues a s í com o en éste lo
norm al es que el oferente se rese rve el d erecho de revo car su policitación,
req uiriéndose una m anifestación de su voluntad en con trario para que la
oferta sea irrevocable, en el C ód igo Civil alem án se e sta b le ce que quien
propone a otro un contrato, e stá ligado a su oferta, a m enos que se reserve
exp resam en te el derecho de revocarla [7]. A dem ás, se adm ite en él que la
m uerte o incapacidad del oferente no extin gu en la oferta, a m enos tam bién,
de que la voluntad m ism a del oferente, contenida en la oferta, sea la de que
ésta no su b sista d e sp u é s de su m uerte o incap acid ad . Se llega a s í al sistem a
que en el capítulo an terio r señ alam o s com o el m ás ju sto , o sea, el que,
siendo la oferta revocable o irrevocab le, no caduque en ninguno de los dos
ca so s por la m uerte o incapacidad del oferente.
24. En cuanto a la ju stifica ció n filo só fica y d o ctrin aria del concepto de la
irrevocabilidad de la oferta, sólo puede se r b u scada en un único hecho. Es
im p rescindible adm itir que la voluntad unilateral del oferente e s la fuente
de las o b ligacio n e s que nacen de la oferta con fijación de plazo de
irrevocabilidad [8]. E sta s o b ligacio n e s son dos: una pura y sim ple, la de
m antener la oferta por el tiem po fijado, y la otra condicional, la de cum plir
el contrato ofrecido, si la otra parte acep ta en tiem po y form a ú tiles [9].
[Página 532]
En efecto, considerando prim eram ente la o b ligación de m antener la oferta,

podem os so ste n e r que no em ana de ninguna convención. El plazo e s fijado
sólo por el policitante, sin que la otra parte te n ga el d erecho de m odificarlo.
Se ha so sten ido que la concesión del plazo e s una oferta de contrato que se
presum e aceptada por el solo silen cio de la persona a la que e s d irig id a, ya
que se trata de un contrato acce so rio e sta b le cid o en su solo beneficio [10].
Pero contra tal teoría son a p lica b le s las m ism as ob jecion es que señ alam o s al
com entar un argum ento análogo en la teoría de Ihering sobre la culpa in
contrahendo [11], y adem ás a lg u n a s o tras e sp e cia le s a e ste caso concreto.
La presunción de que la fijación de plazo sea acep tad a por el solo silen cio de
la persona a la que la oferta se d irig e, e s ciertam en te co n traria a los hechos
en m uchos caso s, porque quien recibe o fe rtas co n ten id as en pro sp ectos,
circu la re s, etc., con indicación de un plazo durante el cual serán
m antenidas, no tiene en el hecho la m enor intención de a ce p ta r el plazo,
sino que arrojará los p ro sp ecto s al can asto, m uchas v e ce s sin leerlos
siq u iera. Pero adem ás, para que hubiera proposición de contrato contenida
en la oferta, sería p reciso que el m ism o oferente tuviera intención de
proponer a la otra parte el plazo indicado, y tal intención no e xiste , puesto
que el oferente lo que entiende e s m antener, por su sola voluntad, la oferta
durante el plazo que él por s í solo ha fijado [12]. La o b ligación deriva, pues,
n ecesariam ente de la voluntad unilateral [13].
Esta d iscu sió n teórica no se ha presen tad o nunca en Chile, pues tod os los
p ro feso res están de acuerdo, al com en tar el artícu lo 99 de nuestro C ódigo
de Com ercio, en in d icar que e sta d isp o sició n es p articu larm en te in teresan te,
por cuanto se trata del único caso en que n uestra le gislació n acep ta una
o b ligación nacida de la voluntad unilateral del deudor.
Pero tam bién la o bligación condicional de cu m plir el contrato si in tervin iere

la aceptación en el tiem po oportuno, em ana de la sola voluntad del deudor.
En efecto, si se acepta, com o hem os dicho que lo adm iten casi todos los
au tores, siendo co n tad as las exce p cio n e s, y com o lo hace tam bién nuestra
ley m ercantil, que la aceptación intervenida durante el plazo, pero con
posterioridad a una revocación, form a el contrato, no puede d e cirse que la
o b ligación haya nacido del consen tim ien to de las partes, puesto que, por
h ip ótesis, la aceptación tiene lu ga r cuando el po-
[Página 533]
licitante ya ha m anifestado su intención de no co n trata r y, por lo tanto, se

ha hecho im posible el consentim ien to [14].
Vanam ente se ha intentado d e cir en contra de esta teoría que, com o el

oferente se ha com prom etido a m antener la oferta h asta la expiración del
plazo, las dos vo lu n tad es concurren en el m om ento de la aceptación [15].
Este argu m ento carece de todo valor, pues del hecho de que el proponente
deba m antener su oferta sólo re su ltaría, si no se adm ite que la ob ligación
había nacido ya de su voluntad unilateral, que é ste debiera se r condenado a
la indem nización de perjuicios, por no cu m plir su ob ligación de m antener la
oferta; pero su voluntad de co n trata r ha cesad o indudablem ente, y, por lo
tanto, el consentim iento e s efectivam en te im posible [16].
Pero com o no hay por qué supo n er que sólo en el caso e sp ecialísim o de la
revocación de la oferta que se ha prom etido m antener, las o b ligacio n e s
nazcan de la voluntad unilateral, la doctrina m oderna ha g e n e ra liza d o esta
solución, y mira com o fuente de to d as las o b ligacio n e s vo lu n tarias, la
voluntad del deudor. Más adelante, en el N° 27, tend rem os ocasión de
exp oner en detalle e sta teoría, y las im portantes co n se cu e n cia s que de ella
se derivan.
Esta teoría, com o acabam o s de indicar, ha venido a d e sa rro lla rse d e sp u é s de

adm itida la solución p rá ctica s de co n sid e rar com o form ado el contrato, en el
caso que nos ocupa. De a h í que nuestro C ód igo de Com ercio alcan zara a
co n sa g ra r la solución en el caso p reciso de retractació n tem p estiva de la
oferta, y no la ap licara en to d as las d em ás co n se cu e n cia s que produce la
teoría, co n se cu en cia s sum am ente de acuerdo con la equidad. N uestro
C ód igo no acepta, v. gr., la co n se cu en cia de que la m uerte o la incapacidad
del oferente, p o ste rio re s a la em isión de su propuesta, care zca n de todo
efecto sobre ella, com o hem os tenido ocasión de indicar. Tam poco acepta
que cada o bligación nazca en el m om ento en que se em ite la voluntad del
deudor respectivo , sino que e sta b le ce que el contrato se reputa form ado en
el m om ento [17] y en el lu ga r de la acep tación [18].
25. V olviendo a nuestro sistem a gen eral de respo n sabilid ad precon tractu al,
conviene que h agam o s presente que él no afecta en form a algu -
[Página 534]
na a la revocabilidad o irrevocab ilid ad de la oferta. Se trata de dos

problem as que no se influyen m utuam ente.
Pero Fagella, al d e sa rro lla r su teoría ge n e ral de la respo n sabilid ad

p recontractual, se ocupó de lo que él llam a el lado n egativo de ella, o sea,
de los efe cto s que no produciría. Y e sto s e fe cto s se reducen a que, en
ningún caso , ni los trato s, ni aún la oferta, pueden o b lig a r a las p artes a la
celeb ración del contrato en form ación. En cuanto a los trato s, ya hem os
dem ostrado que no habría razón algu n a para im ponerle a las p artes tal
celebración, ni teórica ni p rácticam en te. Pero en cuanto a la oferta, no
podem os d e cir lo m ism o, ya que creem o s haber dem ostrado la conveniencia
de e sta b le ce r por regla ge n eral la irrevocab ilid ad de la oferta, dejando al
oferente el derecho de re se rva rse la posibilidad de revocación por una
declaración de su voluntad en tal sentido.
Com o las ideas e x p re sa d a s por Fagella son las de todos los in d ivid u a lista s,
nos preocuparem os de re fu tarla s, pues a s í quedan re ch a za d a s las de todos
los au to res que han so stenido el m ism o principio de que la voluntad no
puede lig a rse a s í m ism a [19]. Para ello no tenem os m ás que se g u ir los
m ism os argu m e n to s ya dados por S a le ille s al com entar el estu d io de
Fagella, pues aquel autor figu ra entre el núm ero de aq u éllo s que
prim eram ente adm itieron la posibilidad de que las o b lig a cio n e s pudieran
n acer de la sola voluntad de una persona.
La s razones de Fagella para so ste n e r su afirm ación de que la oferta debe en

todo caso se r absolutam ente revocable, se basan en un argu m en to de
ca rá cte r p sico ló gico que reproducirem os segú n los d atos que nos
proporciona el estudio de S a le ille s. Dice que no quiere e n tra r a e stu d ia r el
punto de sab e r si efectivam en te e xiste la libertad de la voluntad hum ana, o
si deben a ce p tarse las d o ctrin as d e te rm in istas, pues en todo caso, en
derecho, para que éste pueda se r con stru ido tal cual actu alm en te e xiste , la
libertad debe p re sen tarse com o un postulado ju ríd ico in n egab le, ya que
sobre esta base se edifica todo el orden ju ríd ico . "Esta libertad e s pues",
dice Sale ille s, exponiendo la doctrina de Fagella [20], "un postulado ju ríd ico
e se n cial. No puede ser enajenada sino por ella m ism a, pero aún no basta
que lo quiera. Se n ecesita un apoderam iento de parte de otro, de parte de
aquél en cuyo provecho la voluntad quiso en ajen arse. C u alq u iera puede
q u erer o b liga rse y decirlo, y m an ifestarlo exteriorm ente; to d as e sta s
d e clara cio n e s no im piden que pueda, al día sigu ie n te , vo lver sobre lo que ha
dicho. Por lo tanto, en el hecho la voluntad ha quedado libre; libre con una
libertad ju ríd ica . La libertad su b siste ,
[Página 535]
esto e s un hecho. Y com o el derecho no puede ir contra los hechos, d e clara r

que a p e sar de esta libertad su b siste n te , la voluntad habría dejado de ser
ju ríd icam e n te libre, sería un hecho de m anum isión y de tiran ía legal. No hay
m ás que un hecho que pueda poner fin a esta libertad ju ríd ica , cuya realidad
co n siste en poder n ecesariam ente re tirarse , vo lver sobre lo que se ha
querido, y q u erer al día sigu ie n te lo que no se quería en la vísp e ra; e s la
intervención de una voluntad análo ga, igu alm en te libre y cap az, que declara
te n e r por aceptado lo que se le propone, y ap o d erarse de la declaración de
voluntad tal com o se le d irige. Es la única m anum isión legítim a que el
derecho pueda aceptar; porque corresp on d e a lo que la voluntad m ism a ha
querido. Es la única que perm ite no tom ar en cuenta las v u e lta s hacia atrá s
de la libertad. Si al día sigu ien te" vu elve sobre lo que ha querido la v ísp e ra,
en el hecho hay todavía un cam bio de voluntad; pero e ste cam bio de
voluntad no lo tom a ya en cuenta el derecho, porque la voluntad m ism a ha
perm itido al te rce ro oponerse a que se le tom e en cuenta. Pero todavía es
p reciso para esto que el te rce ro haya intervenido por un acto de voluntad
análogo. H asta a q u í el derecho sig u e a la realidad, y la realidad e s la
p osibilidad de un cam bio de voluntad.
A m enos de in troducir lo arb itrario en el dom inio del derecho y de e sca p a r

a s í a toda ley de ca rá cte r cien tífico , hay que adm itir, que, puesto que en el
hecho el autor de la oferta puede todavía revocarla, la revocación será
adm itida en derecho, m ientras no se haya form ado el contrato. No hay m ás
que el contrato propiam ente dicho, en una teoría verd ad eram en te cie n tífica
y extraña a todo em pirism o legal, que, en el terreno del derecho, perm ita no
tom ar en cuenta los cam bios ulterio res de voluntad. Sólo el contrato crea la
estab ilid ad ju ríd ica in d isp e n sab le a las relacio n es co m erciales. Pero hasta
e n to nces su b siste la libertad en la in estab ilidad . La estabilid ad sólo puede
re su lta r de un com prom iso recíproco que coloque a las dos p artes en el
m ism o pie, y que las ligue a am bas. M ientras e sté una libre, la otra lo está
todavía. Si no, el derecho iría en contra de los hechos, y favo re ce ría a una
de las p artes en detrim ento de la otra. Serían la arb itraried ad y la tiran ía
ju rídica."
Y m ás adelante a g re g a Fagella, refirién d o se a la em isión de la oferta [21]:

"Sin duda, no se com prom ete todavía a m antenerla irrevocablem ente,
porque su voluntad perm anece libre en sí, y, d esde el m om ento que
perm anece libre, a p e sar de todos los com prom isos que pudiera contraer, el
derecho no puede dejar de reconocer e sta libertad. Sólo el encuentro de una
voluntad correspondiente, que se apodera de esta d e claración para h acer de
e sta s dos vo lu n tad e s a isla d a s, ju ríd icam e n te una sola, fijada en adelante
irrevocablem en te, puede, en el terren o del derecho, no p le g a rse ya a los
cam bios o fe nsivo s de una voluntad, que, por el
[Página 536]
hecho sólo de se r unilateral, es im potente para obrar sobre e sta unión de

v o lu n tad e s co n co rd an tes. Hay ya un haz que una sola voluntad no puede
destruir. A llí donde, en la realidad m ism a, la voluntad aislad a no puede ya
m ás d e sh a ce r lo que ya ha hecho, el derecho se inclina ante esta
im potencia, y no reconoce ya una voluntad que se ejerce en el vacío. Pero
hasta ento nces, m ientras no hay m ás que una m anifestación unilateral de
voluntad, la libertad, a p e sar de to d as las m an ifestacio n e s an terio res,
en cuentra algu na cosa que destruir, y que e s cap az de destruir. El derecho la
respeta y debe respetarla. He aq u í por qué el sólo hecho de la em isión
puede d ar ya a la oferta un valo r ju ríd ico independiente de la m uerte o de la
pérdida de la cap acid ad , pero sin poder todavía h acerla irrevocable. Porque
la voluntad no puede lig a rse a s í m ism a".
Hem os reproducido deliberadam en te tan la rg a s cita s, porque e lla s nos

m uestran, m ejor que ningún argum ento, el modo de p e n sar de los au tores
clá sico s, in d ivid u a lista s, del derecho. A h í los vem os m overse dentro de las
id eas ad q u iridas, de los m oldes rígid o s, que con sid eran irrom pibles, de
todos los prejuicios. ¡Qué profundo co n traste con el razonam iento de un
Gény, de un B au d ry-Laca n tin e rie, de un D em ogue, de un C ap itan t, que
buscan prim ero la utilidad práctica, la n ecesidad social, y hacen que la
té cnica, la interpretación, y aún el d erecho e scrito m ism o, se inclinen para
reconocer esta solución práctica!
A n te s que nada señalem os que la teoría que d efendem os no debe tom arse
en el sentido m ás absoluto. No debe cre e rse que toda oferta, o aún, que
toda m anifestación de voluntad, por el hecho de se r tal, deba ser
ab solutam ente irrevocable. No, lo único que sosten em os e s que no hay, en
derecho, ninguna razón que im pida que e lla s presenten ese carácter, y aún,
que es conveniente que la regla ge n e ral sea la de la irrevo cab ilid ad , regla
que puede adm itir num erosas e xce p cio n e s, com o la de la voluntad m ism a
m anifestada en la oferta; com o las co n ten id as en el artícu lo 105 de nuestro
C ód igo de Com ercio, etc. Com o esta últim a afirm ación e stá ya dem ostrada,
refutem os solam ente la argum en tación de Fagella, con lo que
im plícitam ente quedará probado que nada hay que en doctrina se oponga a
que una oferta, d eclaración unilateral de voluntad, pueda se r absolutam ente
ob ligato ria para la persona que la em itió, e irrevocab le para ella.
En tre s afirm acio n es se basa la argu m en tación de Fagella, y to d as tre s son

erróneas. C o n sisten en adm itir que el d erecho debe p le g a rse a las
flu ctu a cio n e s de la voluntad libre de las p artes; que el co n cu rso de
vo lu n tad e s produce un ligam ento entre é sta s, que crea algo nuevo, que sólo
to d as de consuno pueden v a ria r lo e sta b le cid o por tal consentim iento, y que
la voluntad unilateral no puede lig a rse a s í m ism a.
[Página 537]
Com o verem os poco m ás adelante, la refutación de la prim era y de la

te rcera de e sta s afirm acio n e s e s m uy fá cil, una ve z probada la falsed ad de
la se gu nd a, que e s a s í la base de las o tras dos. D ediquém onos, pues,
prim eram ente a la se gu nd a proposición.
Según ella, el consentim iento e s un hecho m ilagroso y m isterioso que

produce el resultado de lig a r dos vo lu n tad e s p recedentem ente libres,
conduciendo a form ar algo, que ya ninguna de las dos sep arad am en te puede
romper. Este e s un principio que casi b asta exp on er para d em o strar su
false d ad . Todas su s co n se cu en cia s son co m p licad ísim as, com o lo d em uestra
la d iscu sió n tan ardua sobre los d iv e rso s siste m a s re lativo s al m om ento en
que el contrato debe co n sid e ra rse form ado, d iscu sió n en que ninguna de las
te o ría s parece en d efinitiva m ás acep tab le que las dem ás, y com o lo
d em uestra tam bién la arb itraried ad de las d iv e rsa s so lu cio n e s que han
debido d arse al problem a de determ in ar el lu ga r de dicha form ación. Si tal
principio ha podido se r adm itido, se debe únicam ente al p re stigio de una
larga trad ició n, que repetido de escu ela en e scu ela, de libro en libro, ha
venido pasando sin m ayor exam en en el derecho. Es m uy frecu en te en to d as
las cie n cia s el que los prin cip io s fu n d am e n tale s no sean dem o strad os, ni
e stu d ia d o s siquiera. Se parte de e llo s com o de algo in d iscu tib le, sin tom arse
la m olestia de som eterlos a la m ás leve crítica. A sí hem os visto en este
últim o sig lo tam bale arse m uchos p rin cip io s tenid o s por fu n d am en tales en
su s re sp e ctiv a s cie n cia s y hasta la base m ism a de las cie n cia s m atem áticas,
llam adas las cie n cia s e xactas.
El principio que com entam os su rgió en una época b astan te avan zad a del
derecho rom ano, pues en un principio la cau sa, la razón de las o b ligacio n e s
era la sim ple voluntad del deudor, o m ás bien aún, el hecho del
cum plim iento por éste de cie rta s fo rm alid ad es e x trín se ca s que se e xigían
para d ar nacim iento a las o b ligacio n e s. Sólo m ás ad elan te se pensó que en
todo contrato había un acuerdo de vo lu n tad es, y por ello se creyó que tal
acuerdo podía co n stitu ir la razón íntim a de que las o b ligacio n e s nacieran.
A dem ás, se co nsideró que tal principio ju stifica b a el que nadie pudiera se r
acre e d o r de otro contra su voluntad, y se em pezó a e d ifica r sobre él. A sí se
hizo la fam a de un principio que llegó a tal esp len d o r [22], que si hace 20
años alguien se hubiera atrevido a n egarlo en una U niversidad am ericana,
hubiese sido co n siderad o poco m enos que un hereje, un reo de lesa
m ajestad ju ríd ica .
[Página 538]
N egado este principio, la refutación de los otros dos, íntim am ente ligad o s
entre sí, puede hacerse con sum a facilid ad , para lo cual se gu ire m o s la
argum entación de Sale ille s; Se presenta com o base de la argu m en tación en
contra de la irrevocabilidad de la oferta el principio de que el d erecho debe
p le ga rse a to d as las m an ifestacio n e s de la voluntad. Pero con tal
in dividualism o exagerad o (e ste adjetivo e s de S a le ille s), habría que d ecir
que el derecho no tendría nunca m ás que re sp e tar las flu ctu acio n e s de la
voluntad. Aún d e sp u é s de producido el acuerdo, cada parte co n serva en el
hecho su libertad, y por eso vem os que m uchas v e ce s se arrepienten y han
de se g u irse ju icio s por inejecución de con trato s, y ¿por qué en e ste caso no
conform arse con la sim ple indem nización de perju icios, com o pretende
Fagella que se haga en el caso de la oferta? ¿Por qué d ar al acre e d o r el
derecho de pedir la ejecución real de la ob ligació n ? Se dice que porque ha
habido co ncurso de vo lu n tad es, el que ha producido el contrato, que, com o
obra de dos vo lu n tad es, no puede ya se r d eshech o por una sola de ellas;
pero dem ostrada la false d ad de tal argu m en tación , se ve que lo que en
realidad ha ocurrido e s que no se cree que el derecho deba siem pre
p le ga rse a los cap rich o s de la voluntad. El derecho ha adm itido que la
voluntad se encuentra ya ligad a, porque hay interés, por el principio de
veracid ad ya indicado [23], que si una persona cuenta con la palabra de
otra, ésta deba hacerle honor, y cu m plir lo prom etido. Y tal in terés no
solam ente existe cuando ha habido contrato, sino aún d esde la em isión de
la oferta. Por lo tanto, no habría ninguna razón para que en e ste caso no se
adm itiera que la voluntad puede lig a rse a s í m ism a, a lo m enos en el sentido
de que esté ya obligad a a re sp e tar el firm e convencim iento que ha
contribuido a fo rm ar en o tras p e rso n as [24].
Por otra parte, hem os dem ostrado tam bién que el fondo de la doctrina de
Fagella sobre la respo n sabilid ad durante los dos prim eros períodos de la
elaboración co n tractu al, viene a red u cirse a ad m itir que una d e claración de
voluntad, que con tribuye a hacer n acer una determ inada se gu rid ad en la
otra parte, puede lig a r a e sta voluntad, ob ligán d ola a la indem nización de
perju icio s en caso de vio lar esa se gu rid ad [25]. No e s que so ste n gam o s que
baste la voluntad sola para producir tal o b ligación , sino que la produce la
voluntad, unida al hecho de respo n der a una necesid ad social. Por eso la ley,
o aún la equidad en el silen cio de aquélla, pueden ap o d erarse de esta
declaración de voluntad, para co n sid e rarla base su ficie n te de o b ligacio n e s.
[Página 539]
26. En la solución de nuestro C ód igo de Com ercio, la oferta irrevocab le no es

su sce p tib le de retiro; pero en cam bio le son ap lica b le s las ca u sa le s de
cad ucidad in d icad as para la oferta revocable. Estu d iem os prim eram ente la
in capacidad y m uerte de las partes, y a continuación la expiración del plazo.
A q u éllas se aplican igualm ente a la oferta revocable com o a la irrevocab le, y

podríam os, pues, repetir a q u í lo ya dicho sobre e lla s en los, Nros. 15 y 16, o
sea, que la m uerte y la incapacid ad sob revin ien te del policitante hacen
im posible la form ación del contrato, y que e s m uy dudoso el caso de la
m uerte o incapacidad de la persona a la que la oferta e s d irig id a, si bien es
p referible so ste n e r que no im piden tal form ación [26].
Que ésta e s la solución adm itida por nuestro C ódigo de Com ercio, parece no
o frecer ninguna duda. En efecto, en todos su s artícu lo s habla
in d istintam ente de la oferta revocable y de la irrevocab le, con la sola
excepción del artículo 99, que se lim ita a e xclu ir en la oferta irrevocab le la
p osibilidad de su retiro, sin referirse para nada a la cad u cid ad de esta cla se
de oferta por m uerte o incapacidad so b revin ien te. En co n se cu en cia, le es
ap licab le el artícu lo 101 que a con trario sensu e sta b le ce que el contrato no
queda perfecto si a n te s de la acep tación se producen la retractación ,
(m uerte o incapacidad del aceptan te, ya que sólo la prim era de e sta s
circu n sta n cia s fué exclu id a por el artícu lo 99 [27].
Esta m ism a solución era acep tad a por la doctrina fra n ce sa [28]; pero fué
violentam ente com batida por B a u d ry-Laca n tin e rie y Barde [29], q u ien es la
con sid eran , y con m uy ju sta razón, com o una in con secu en cia lógica. Si,
com o hem os dem ostrado, el hecho de ad m itirse que el retiro de la oferta
an terio r a la expiración del plazo no im pide la form ación del lazo ob ligatorio,
lleva fo rzo sam ente a adm itir que la ob ligación nace d irectam ente de la
declaración de la voluntad del oferente, e s evidente, que todo hecho
posterior, que im pida para lo futuro que el p olicitante se o b ligu e, no puede
te n e r efecto algu no sobre la o bligación que era independiente de su
voluntad, pues había nacido ya [30].
[Página 540]
En cuanto a la expiración del plazo, debem os se ñ a la r que nu estra le gislació n

no e sta b le ce a q u í el sistem a m ixto indicado para la oferta revocable: sólo
adm ite para la irrevocable el plazo voluntario. Pero la situación resultan te
de la com binación de los artícu lo s 97 y 98 con el artícu lo 99, e s sum am ente
cu rio sa. Si el plazo señalado volu n tariam en te e s m ás largo que el legal, no
hay dificultad ninguna: la regla del artícu lo 99 será la única ap licab le, la
oferta su b sistirá durante todo el plazo señalado en ella m ism a y cad u cará
por la sola expiración de éste. Pero si el plazo voluntario e s inferior al legal,
¿en qué m om ento cad u cará la oferta? ¿Se ap licará el artícu lo 99, o los
artícu lo s 97 y 98?
Puede so ste n e rse por una parte que la exp iración del plazo volu n tario sólo
produce el efecto de d ar al policitante el derecho de revo car la oferta; pero
que no im plica de derecho su cad u cid ad, de modo que se g u iría su b sistie n d o
hasta su revocación, o hasta la exp iració n del plazo legal, que, por hip ótesis,
no había term inado aún. Esta solución se basaría p rincipalm ente en el inciso
2° del m ism o artícu lo 99, que e sta b le ce que "el arrepentim iento no se
presum e", por lo cual no podría so ste n e rse que la expiración del plazo
voluntario im plique la revocación de la oferta.
La otra solución es la de supo ner que la expiración del plazo voluntario

produce inm ediatam ente la caducidad de la oferta. Esta solución e s la
adm itida com o re gla gen eral por la doctrina [31] y la ju risp ru d e n cia
fra n ce sa s [32], que se fundan para ello en que la sim ple indicación de un
plazo durante el cual se m antendrá irrevocablem ente la oferta, im plica
n ecesariam ente la intención del oferente de re cob rar su libertad pasado
dicho plazo. Esta solución es, evidentem ente, la m ás ló gica; pero parece
m uy difícil su conciliación con la d isp o sició n legal citad a [33].
[Página 541]
En co n secu en cia, cabe se ñ a la r que la fijación de un plazo de irrevocab ilid ad ,

a m enos de ir unida a una e xp resa m anifestación de voluntad en el sentido
que la expiración del plazo im plicará retiro de la oferta, no altera las re g la s
g e n e ra le s de caducidad de los a rtícu lo s 97 y 98, y, en co n se cu en cia, podrá
p roducirse entre nosotros la situación un tanto cu rio sa de una oferta
irrevocable durante el prim er período de su e xiste n cia , y revocable durante
el se gu nd o período, viniendo a ca d u ca r sólo a la exp iración de éste. Esta
solución e s una de las v a ria s en que hem os de v e r que nuestro C ód igo no
está de acuerdo, ni con la doctrina trad icio n al, in d ivid u alista, ni tam poco
con las m odernas do ctrin as, que pasam os a exponer.
27. Hem os señalad o ya que e sta s so lu cio n e s no son, en el fondo, sino una
ge n e ralizació n del principio que e sta b le ce , en el caso p reciso de la
retractación de la oferta irrevocab le, que la sola voluntad del deudor puede
se r fuente de o b ligacio n e s.
Esta teoría fué adm itida por prim era ve z por el p resid en te Favre, com o lo
hace notar Lam bert [34], deseo so de re ivin d ica r para los fra n ce se s la gloria
de haber creado tal teoría; pero Favre la ap licab a en el caso , por tan to s
asp e cto s sui ge n e ris, de la donación, y atrib u yén d ola falsam e n te a
Ju stiniano. Pero en todo caso, corresp on d e a los au to res alem an es [35], la
concepción de esta doctrina com o una verd ad era teoría ge n e ral, y su
ap licació n y desarro llo a todos los ca so s p o sib le s [36].
La exposición de la m oderna teoría puede h acerse m ás o m enos com o sigu e.
En el fondo se adm itía en a lgu n o s ca so s la posibilidad de que una obligación
naciera de la sola voluntad del deudor. A lgu n o s de e sto s ca so s e xistían ya
en el Derecho Rom ano; dos de e llo s era in dudables: la prom esa a los d io se s
o Mvotus"[37], que no pertenecía, es verdad, al d erecho privado, sino al
derecho público, y la prom esa hecha a una ciudad, la Mpollicitatio"[38] ; en el
te rcero tam bién era indudable que la ob ligación e xistía , pero se la ha
tratado de e xp lica r sin re cu rrir a la h ip ó tesis de una
[Página 542]
o b ligación por voluntad unilateral: aludim os a la estip u lació n por un tercero

[39] ; en el cuarto, finalm ente, no se sab e si había una ob ligación civil, o
sim plem ente una obligación natural: era el de la prom esa pública de
recom pensa [40].
O tros ca so s fueron a g re g a d o s por la doctrina m oderna, y entre ellos

podem os cita r la gestió n de negocios, bajo cie rto s a sp e cto s, y el de la oferta
irrevocable, que hem os com entado ya. Esto s caso s, a s í com o la estipu lación
por un tercero , han sido co n sa g ra d o s por nuestra le gislació n positiva.
Ahora bien, el caso de la oferta debe g e n e ra liza rse ló gicam en te a tod os los
con trato s, ya que é sto s pueden e scin d irse en dos, atendiendo a las
o b ligacio n e s que para cada parte nacen, y puesto que no puede d epender
del hecho m eram ente e xtrín se co de que el oferente quiera re tirar su
policitación, habiéndose com prom etido a m antenerla, la ap licació n de una
teoría. A dem ás, si se adm ite en a lgu n o s ca so s que la voluntad de una
persona puede producir e fe cto s por s í sola, "no dejará de p rod u cirlo s por el
hecho de co n cu rrir con otra. Por lo tanto, en un contrato no será el
consentim iento uno de los re q u isito s e se n cia le s, sino cada una de las
v o lu n tad e s co n sid e ra d a s aislad am en te. Cada una de e lla s tiene su efecto
propio, y basta para liga r a su autor"[41].
Tal es el principio en que reposa esta teoría; veam os ahora su s

co n se cu en cia s y su aplicació n p ráctica. Pero an te s señ alem o s que se la ha
tratado de a p lica r a los cu a sico n tra to s y a o tras o b ligacio n e s ex-
co n tractu a les, aunque la aplicació n no resulta tan fácil en e ste caso; pero
ésta e s m ateria que nos llevaría m uy lejos y que care ce de in terés para este
sen cillo estudio. Tam bién se le atrib u ye un efecto cread o r de d erech os, y el
de e x tin g u ir o m odificar o b liga cio n e s [42].
Esta teoría ha alcan zad o inm ensa boga en A lem ania, y, d e sp u é s de haber
inspirado num erosas so lu cio nes de e sp ecie a los trib u n ale s y a la le gislació n
p articu la r de los Estad o s alem an es, tuvo su co n sagració n en el C ódigo
Alem án de 1900 [43]. No fué co n sagrad a en él en su ge n e ralid ad , pues no se
quiso lle ga r a una innovación tan rad ical, que podría p rovocar co n flicto s de
Derecho Internacional Privado por su desem e-
[Página 543]
ja n za con las dem ás le gisla cio n e s; pero al m enos, fué e sta b le cid a en el
punto que esp ecialm en te nos interesa: el de la oferta.
En esta m ateria de la oferta, la teoría puede fo rm u larse com o sigu e : "La

oferta es un acto ju ríd ico que produce su s co n se cu e n cia s propias. En
a lgu n o s casos" (convendría aún d ecir: por regla ge n e ra l), "obliga a quien la
ha em itido a no retirarla durante cierto plazo; y en todos, ob liga al oferente
a ejecu tarla, desde que el otro está en situación de in vocar el beneficio de la
oferta y aunque aquél haya cam biado de opinión, a m enos que haya dado
oportuno aviso de su retractación "[44].
Para ver la aplicació n de esta idea, e s decir, para d eterm in ar el m om ento en

que la persona a la que la oferta se d irig e "está en situación de in vocar el
beneficio de la oferta", conviene d istin g a m o s los co n trato s u n ila te rale s de
los bilaterales. En ésto s, cada parte e s acre e d o r y deudor a la vez. Hay en la
em isión de la voluntad de cada una de ellas, la creación de una ob ligació n
sujeta a una doble condición su sp e n siv a p otestativa, d ependiente de la
voluntad del acreedor: que é ste acep te la proposición, y que co n traiga la
o b ligación que por su parte le corresp on d e [45]. Su po ner que en una
o b ligación haya co n d icio n es tá cita s, no co n stitu ye ninguna novedad de
ca rá cte r excep cio n al, ya que to d as las le g isla cio n e s adm iten la condición
resolutoria tácita en los co n trato s b ilate rale s, condición que continuaría
incorporada a las o b ligacio n e s en la teoría que nos ocupa.
En los co n trato s u n ila terales se produce otra situación e sp ecial. En ellos, la

o b ligación nace por la em isión de la voluntad del deudor, y puede n acer en
form a pura y sim ple, o sujeta a la condición m eram ente p otestativa de su
aceptación por el acre ed o r [46]. O currirá lo prim ero cuando éste ya ha
m anifestado su voluntad de aceptar, v. gr., porque la oferta ha em anado de
él, o porque ha habido anteriorm ente v a ria s co n trap ro p o sicio n e s su ce siv a s
[47]. O currirá en cam bio lo se gund o, si tal m anifestación se ha producido, y
tanto en un caso com o en el otro, la aceptación no con trib u ye a cre a r la
o b ligación, sino que viene sim plem ente a re a liza r la condición a la que
estaba subordinada aquélla [48].
Esta teoría trae una gran ventaja de índole p ráctica, sin perder la de la
teoría clá sica . Esta co n sistía en que la teoría clá sica no perm ite que una
[Página 544]
persona pueda se r acre ed o r de otra sin su voluntad, y co n stitu ye el

argum ento principal que se e sgrim e contra la teoría m oderna [49], a nuestro
ju icio sin razón alguna. Se dice que con la nueva teoría, una persona puede
se r acreedora de otra contra su voluntad. Al re sp o n d é rse le s que tal cosa no
su cede, ya que la o bligación e stá sujeta a la condición su sp e n siva de su
aceptación por parte del acreedor, p rosiguen [50]: "En tal caso , com ete esta
teoría la iniquidad de im poner a una persona una o b ligación inútil, ya que
nadie tiene aún el derecho correspondiente". Pero al afirm ar tal cosa olvidan
que en una obligación condicional, la ob ligación m ism a no se con sid era aún
com o e xiste n te m ientras la condición está pendiente [51].
La gran ventaja de índole p ráctica aludida, e s la de e vitar to d as e sa s re gla s,

de ca rá cte r tan arbitrario, y tan e x p u e sta s a to d as las d iscu sio n e s, acerca
del tiem po y del lu ga r en que el contrato debe co n sid e ra rse for-m ado,
adm itiendo que cada o bligación puede n acer en tiem po y lu g a r d iv e rso s de
las dem ás.
Tien e, finalm ente, la teoría m oderna sobre la clá sica la in ap reciab le

su perioridad teórica de perm itir que se pueda p re scin d ir por com pleto del
"concurso de voluntades", concepto tan m isterio so y tan vago,
reem plazándolo por la sim ple aceptación de la ob ligación prom etida por el
deudor.
Para term inar, señ alem o s las p rin cip a le s co n se cu e n cia s en cuanto al
problem a de que nos hem os ocupado: el de la revocab ilid ad y caducidad de
la oferta. En cuanto a la revocab ilid ad , ya sab em o s que conduce a la regla
gen eral de que la oferta sea irrevocab le, a m enos de reserva e xp re sa en
contrario hecha en la m ism a oferta, puesto que se trata de una ob ligación
que ya ha nacido y es independiente de la voluntad de quien la em itió [52].
Por la m ism a razón tam bién, la oferta debe su b sistir a p e sar de la m uerte o
in capacidad de una de las p artes [53], com o hem os indicado ya [54], y
tam bién hem os podido se ñ alar que tal solución e s su-
[Página 545]
m ám ente ju sta y equitativa. Su friría e sta regla sólo excep ción en el caso de
co n tenerse en la oferta m ism a una reserva indicando que el contrato sólo
podrá perfe ccio narse entre las p artes m ism as, y que no p asará a los
herederos. Esta reserva puede aún se r tácita, d e rivarse de la n atu raleza del
contrato propuesto. A sí, por ejem plo, la m uerte de una de las p artes haría
ca d u ca r la oferta en los co n trato s que se celebran en con sid eració n a la
persona; la m uerte del deudor, en aq u éllo s que tuvieran por objeto un hecho
personal de éste para el que se hubiera tom ado en cuenta su habilidad
personal, y la m uerte del futuro acreedor, en el m andato, el que se e xtin gu e ,
por regla ge n e ral, por la m uerte del m andante [55].
Conclusiones
28. Com o gran parte de las co n se cu e n cia s de las m odernas d o ctrin as no

están a ce p ta d a s por nuestra le gislació n , y com o las re g la s a p lica b le s a la
form ación de los co n trato s constan en el C ód igo de Com ercio, aunque son
a p lica b le s a todos los co n trato s, sean civ ile s, co m e rciales, de m inas, etc., si
bien tal circu n sta n cia no da lu ga r a d ificu lta d e s p rácticas, se ju stifica ría una
reform a le g isla tiv a , tendiente a in clu ir en el Libro IV del C ódigo Civil, unos
10 o 12 artícu lo s, en que se co n sagrara n los sig u ie n te s prin cip ios: 1° La
respo n sabilid ad por ruptura a rb itraria de las n e go ciacio n e s; 2° La regla
gen eral de la irrevocabilidad de la oferta, salvo m anifestación en contrario;
3° La regla gen eral de la no cadu cid ad de la oferta (sea revocable o
irrevocable) por la m uerte o incapacidad de los co n trata n te s, tam bién salvo
m anifestación en contrario; 4° A lg u n a s re g la s re fe re n te s a ca so s en que se
presum irá que ha habido im plícitam ente ta le s m an ifestacio nes,
in virtiéndose a s í en ta le s ca so s la regla g e n e ral, y 5° el principio de que en
todo contrato, cada o bligación nace en el m om ento y en el lu g a r en que es
em itida la voluntad del respectivo ob ligado, con p rescin d en cia del tiem po y
lu g a r de la em isión de voluntad del acreedor. Tal sería el principal resultado
a que conduciría este m odesto trabajo.
Tam bién ha tratado de poner de relieve los d e fe cto s de la actu al d ivisión de

las fu e n te s de las o b ligacio n e s y de la noción de culpa, e stab le cie n d o en
e sp ecial una am pliación de la llam ada "culpa contractual", si bien e sto s
te m as m erecen m ás detenido estu d io que, con la ayuda de Dios, le
d ed icarem o s en otra ocasión.
Com o resultado práctico inm ediato, creem o s haber probado que, con el
estado actual de nuestra le gislació n , puede so ste n e rse que el retiro
arb itrario durante las n e go cia cio n e s y la revocación tem p estiva de la oferta
(p u es la revocación intem pestiva no produce efecto algu n o ), obli-
[Página 546]
gan a la indem nización de los perju icio s que sean co n se cu en cia d irecta de
dicho retiro o revocación.
Finalm ente, creem o s haber estab le cid o una teoría ge n e ral de la am pliación
aludida de la culpa co n tractu al, la que e sta b le ce , com o regla ge n e ral, que
debe se r indem nizado todo perjuicio que sea una co n se cu en cia d irecta de la
se gu rid ad dada por una persona a otra de que un determ inado contrato se
form ará, salvo d esacu erdo en su s clá u su la s, si tal se gu rid ad e s vu ln erad a
por quien contribuyó a cre arla por cu alq u ier m anifestación de su voluntad,
aunque é sta no revista el ca rá cte r de un hecho ju ríd ico.
[1] TOUILLIER, tomo III, 2^ parte, N° 30, pág. 20; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 481 in
fine y 482; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 65, pág. 62-64; LAURENT, tomo XV, N° 476,
pág. 546; VALÉRY, N° 174, pág. 169; DARQUER, Des contrats par correspondance,
pág. 45; LYON-CAEN y RENAULT, Traité, tomo III, N° 15, pág. 9; BUFNOIR, pág. 479
480; GUILLOUARD, Vente, N° 12, pág. 24; BEUDANT, N° 81, pág. 44; VIVANTE, Diritto
commerciale, tomo IV, pág. 58; PLANIOL, tomo II, N° 983, pág. 529;
BAUDRYLACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 33, pág. 51; VIDARI, tomo III, N° 1929,
pág. 230; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 273.
[2] Op. cit., tomo I, pág. 11, art. 1101, N° 11.
[3] En Francia, OLIVIERy MOURLON, Commentaire de la loi du 21 mai 1858, N° 285;

en Alemania, BACHMANN, Der Kauf, tomo II, pág. 229 y siguientes, y en Italia,
COVIELLO, N° 16 in fine, págs. 48-49. V. sobre esta teoría a WORMS, pág. 177. V.
también la curiosa teoría intermedia de PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 132, págs.
174-175.
[4] BAUDRY-LACANTINERIE y Barde, tomo I, N° 33, pág. 50, observan que al sostener
tal teoría, LAROMBIÉRE se aleja de la utilidad práctica; pero que es, en cambio, el
único consecuente con las teorías individualistas.
[5] ALESSANDRI, tomo I, N° 168, pág. 176-177.
[6] BEUDANT N° 75, pág. 41; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 34, pág. 53
54; WORMS, pág. 179; COLIN y CAPITANT, tomo II; pág. 272. DEMOGUE, tomo II, N°
560, pág. 192 contempla sólo el caso de quiebra del oferente; pero como se pronuncia
a favor de la subsistencia de la oferta en este caso que es el más delicado de todos,
es claro debe admitirla también en las demás. LACOUR y BOUTERON, tomo I, N° 743,
página 564, lo afirman sólo para el caso de la muerte del oferente, pero no para el de
su incapacidad o quiebra.
[7] Artículo 154. V. ALESSANDRI, tomo I, N° 152, pág. 161.
[8] Sobre la posibilidad de nacimiento de obligaciones por voluntad unilateral pueden

verse, en orden cronológico, COVIELLO, N° 13, pág. 41-43; WORMS, pág. 171;
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, Nros. 27 I. 28, pág. 34-40; DEMOGUE, tomo
I, Nros. 18-21, pág. 51-63. Pero muy anteriores son los autores alemanes,
especialmente SIEGEL [Das Versprechen als Verpflichtungsgrund, pág. 471].
[9] Esta distinción fué hecha por SIEGEL, loe. cit., y combatida, sin razón, por STOBBE,
Reurecht und Vertragsschluss nach älteren deutschen Recht, Zeitschrift für
Rechtsgeschichte, tomo XIII, pág. 257. La sostuvieron en Francia, entre otros, BAUDRY-
LACANTINERIE y BARDE y WORMS, loe. cit.
[10] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 65, pág. 62-64; BUFNOIR, pág. 480; VALÉRY, N° 174,
pág. 169; PLANIOL, tomo II, N° 981-983.
[11] Ver pág. 110 de esta Revista.

[12] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 33, pág. 51-52; WORMS, pág. 175
176.
[13] V. también LACOUR y BOUTERON, tomo I, N° 743, pág. 564.
[14] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 33, pág. 52 in medio; WORMS, pág.

177-180.
[15] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 64-65. pág. 61-64; PLANIOL, tomo II, N° 983, pág.
329.
[16] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 33, pág. 52-53; WORMS, pág. 177;
HUC, tomo VII, N° 12, pág. 22-23.
[17] Código de Comercio, artículo 101.
[19] Ver la nota [11] del párrafo 3.
[20] Rev. Trim., pág. 715-716; curiosamente las páginas 714 y 715 fueron omitidas de
la traducción en la Rev. de Dcho. yjur. Sólo el fin de esta cita aparece, pues, en la
pág. 138.
[21] Citado por SALEILLES, R. Tr„ pág. 731-732, o R. D. y J„ pág. 148.
[22] Se llegó inclusive a decir que el derecho de las obligaciones formaba la parte
verdaderamente inmutable del derecho, sustraída a toda fluctuación de doctrina, por
estar basada en la razón misma. V. MUNDT, Etude comparative du Code Civil allemand
et du Code Civil Français, 1903, pág. 63-64, para la exposición y refutación de este
concepto.
[23] V. págs. 85-86 de esta Revista.
[24] Esta solución es admitida por BAUDRY, N° 29 in fine, pág. 42, si bien agrega que
tal doctrina no puede tener cabida en un comentario del Código Civil francés.
[25] V. N° 7, págs. 73-76 de esta Revista.
[26] Obsérvese que algunos autores que admiten que la muerte de la persona a que
la oferta se dirige hace caducar la oferta revocable, rechazan esta consecuencia para
la oferta irrevocable. [DARQUER, Des contrats par correspondance, pág. 48 y
HEINECIUS, tomo II, capítulo XI, § 16].
[27] ALESSANDRI, tomo I, N° 169, pág. 179-180.
[28] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 64-65, páginas 61-64; AUBRY y RAU, tomo IV, pág.
482; LAURENT, tomo XV, N° 478, pág. 549-550.
[29] Op. cit., tomo I, N° 34, pág. 53-54.
[30] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, loe. cit.; WORMS, pág. 179; LACOUR y

BOUTERON, tomo. I, N° 743, pág. 564; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 272;
DEMOGUE, tomo II, N° 560, pág. 192, lo afirma para el caso de la quiebra, que es el
más delicado de todos, de modo que con mayor razón considera que no caduca por la
muerte u otra incapacidad del oferente.
[31] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 36, pág. 54-55; AUBRY y RAU, tomo
IV, pág. 482; LAROMBIÈRE, tomo I, pág. 12, art. 1101, N° 18; LAURENT, tomo XV, N°
476, pág. 546-547; VALÉRY, N° 201, pág. 189-190; BEUDANT, N° 75, página 40; HUC,
tomo VII, N° 14, pág. 24; DEMOGUE, tomo II, N° 569, pág. 209; COLIN y CAPITANT,
tomo II, pág. 273; GIORGI, tomo III, N° 237, pág. 266, regla 2o; JOSSERAND, tomo II, N°
48, pág. 24; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 134, pág. 177; contra WORMS, pág. 174 y
DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 67, pág. 65.
[32] Bruselas, 25 de febrero de 1867, Pasicrisie, 67.2.121, D. 67.2.193, S. 68.2.182;

Lyon, 25 de junio de 1867, D. 67.1.194; S. 68.2.183; Besançon, 18 de mayo de 1893 y
Req. 27 de junio de 1894, D. 94.1.432; Req. 2 de febrero de 1885, D. 85.1.293; París,
12 de junio de 1869, D. 70.2.6, y Req. 28 de febrero de 1870, D. 71.1.61; Burdeos, 29
de enero de 1892, D. 92.2.390.
[33] ALESSANDRI, tomo I, N° 166, pág. 174, acepta la doctrina francesa; pero parece
olvidar la disposición legal citada, llegando aún a sostener que no hay obligación de
avisar que la aceptación ha sido tardía.
[34] La stipulation pour autrui, Droit français, N° 43, pág. 52-54.
[35] KUNTZE, Die Lehre von den Inhaberpapieren, 1857; SIEGEL, Das Versprechen als
Verpfhichtungsgrund, 1874; JACOBI, Das Rechtsbegriff der Besicherung,
Iheringsfahrbücher, 1861, pág. 283; JACOBI, Verprechen und Vertrag,
Iheringsfahrbücher, 1896, pág. 31; KóPPEN, Das obligatorische Vertrag unter
Abwesenden, Iheringsfahrbücher, tomo XI, pág. 350; MANNESMANN, Das einseitige
Versprechen, tesis, Erlagen, 1898.
[36] V. BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 27.1., pág. 35-36; WORMS, pág.

93-94, y DEMOGUE, tomo I, N° 18, pág. 53-54. V. la curiosa posiciónde BEUDANT
frente a esta teoría en op. cit., N° 84, pág. 45-46.
[37] WORMS, Droit romain, capítulo IV, pág. 61-79
[38] WORMS, Droit romain, capítulo III, pág. 41-60; sin embargo,este caso ha sido
también discutido. [V. ALBERTARIO, La pollicitatio, Milán, 1929].
[39] WORMS, pág. 27-32 y la obra recientemente citada de Lambert.

[40] WORMS, pág. 32-40.
[41] WORMS, pág. 93-94. V. el desarrollo de estas ideas en pág. 184-185 del mismo
autor.
[42] V. sobre estos puntos WORMS, páginas 94-95 y 192-195,
[43] Si se desea tener una exposición lógica y metódica que sirva de introducción para
el conocimiento del sistema del Código Alemán, V. MUNDT, capítulo V, sección I, pág.
63-74.
[44] WORMS, pág. 181.
[45] ALESSANDRI, tomo I, N° 152, pág. 161; WORMS, pág. 179; pero en pág. 181
sostiene se requiere por la otra parte la ejecución completa de la obligación, si bien
esta solución parece aplicarla sólo a un caso de excepción.
[46] WORMS, pág. 179.
[47] Para la aplicación de esta teoría es muy conveniente el sistema de GIORGI,

comentado en el N° 9, II, pág. 34-36 de esta memoria. Ver GIORGI, tomo III, N° 140
143, pág. 131-135.
[48] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 33 in fine, pág. 53.
[49] POTHIER, Obligations, N° 4, pág. 5; LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 9, art. 1101, N° 9;

LAURENT, tomo XV, N° 469, pág. 540.
[50] Citado por BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, loe. cit.
[51] Además, hay muchos casos en que una persona puede contraer obligaciones
para con otra sin que ésta lo sepa: así, adquiere un derecho sin su conocimiento, la
persona cuyos negocios son administrados por un agente oficioso; la que sufre un
perjuicio delictual o cuasi-delictual e ignora este hecho; el beneficiario de una
estipulación a favor de otro; y quien se hace acreedor a una recompensa ofrecida a
una persona indeterminada que realice cierto acto, sin saber la existencia de tal
promesa [COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 272].
[52] JOSSERAND, tomo II, N° 48, pág. 24.
[53] JOSSERAND, loe. cit.
[54] V. pág. 126 de esta Revista.
[55] Si se desea un desarrollo más completo de la aplicación de la teoría de la

obligación por voluntad unilateral a los contratos, tratada en las últimas tres páginas,
ver WORMS, pag. 185-189.
De la declaración unilateral de voluntad como
fuente de obligaciones (II)
Fernando Claro Salas
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Fernando Claro Salas
Páginas: 349-361
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XII, Nro. 6, 121 a 131

Texto
Capitulo IV. Los títulos al portador

Capitulo V. La Oferta
Capitulo VI. La Unidad unilateral en los Contratos
[Página 349]
(Continuación)
Capitulo IV. Los títulos al portador
Sumario.-Sistemas que fundan el título al portador: 1QSobre una serie de contratos;

2QSobre contrato celebrado con el tomador, cesión de derechos, 3QSobre una
estipulación por otro; 4QSobre una declaración de voluntad unilateral.
17. Los títulos al portador tienen de común con los títulos a la orden que el portador
goza de todas las garantías dadas al primer beneficiario y que el deudor no puede
oponer le las excepciones personales que habría podido oponer a los portadores
anteriores; pero se diferencian radicalmente en que el primer portador no tiene
carácter alguno especial que lo distinga de los portadores sucesivos; el nombre del
primero como el de los demás, no figura en la redacción del documento y el deudor no
se ha obligado especialmente en su favor sino indeterminadamente en favor del
portador.
Estas peculiaridades han dado lugar a los diversos sistemas con que se ha tratado de
explicar la naturaleza jurídica del título al portador, que nos limitaremos a enunciar
por no ser posible su estudio detenido dentro de los límites de esta memoria.
Estos sistemas pueden colocarse en cuatro grupos, según sea la operación:
1QUna serie de contratos entre el deudor y los portadores sucesivos del título;
[Página 350]
2QUn contrato entre el deudor y el primer portador, seguido de una serie de cesiones,
como en los documentos a la orden;
3 o Un contrato entre el deudor y el primer portador, contrato sobre el cual se apoyaría

una declaración unilateral de voluntad del deudor a favor de los portadores
siguientes;
4 o Un compromiso colectivo del deudor hacia toda la serie de portadores del título,
emanado de una simple declaración unilateral de su voluntad.
18. PRIMER GRUPO. La idea de una serie de contratos que irían realizándose entre el
deudor y los portadores sucesivos del título tiene la ventaja de conciliar en provecho
del último portador del título, la conservación de las garantías con la no oposición de
las excepciones personales puesto que daría al portador el mismo crédito por derecho
propio y no como sucesor de los portadores anteriores; pero carece de base en la
legislación positiva que no admite la posibilidad de un contrato entre el subscritor del
título y el público o portadores inciertos.
Para salvar esta dificultad se ha llegado a decir que el público o los futuros portadores
contratan por intermedio de un representante que estipula por ellos y este
representante o es el deudor mismo, lo que importaría admitir un deudor sin
acreedor; o bien lo es el primer tomador del título que estipularía en el nombre y
como gestor de negocios de los otros, lo que no es conforme con la realidad de las
cosas desde que el tomador obra evidentemente en su interés propio mucho más que
en interés de los portadores futuros.
19. SEGUNDO GRUPO. La idea de un contrato único entre el deudor y el primer
portador del título, seguido de una serie de cesiones, o de delegaciones, novaciones,
subrogaciones convencionales o sucesiones a título singular, es mas inaceptable
tratándose de esta clase de títulos a la orden, pues no sería posible considerar como
cesionarios del primer portador a los portadores ulteriores contra las cuales no podría
invocarse ninguna excepción personal que habría podido oponerse a aquél.
Además, la idea de un contrato entre el suscriptor del título y el primer tomador no

está conforme con la realidad de los hechos.
20. TERCER GRUPO. En sustitución de los sistemas anteriores se ha introducido la

noción de una obligación inmediata del deudor hacia todos los portadores sucesivos
del título. Esta obligación tendría como base un contrato con el primer tomador del
título y una declaración unilateral de voluntad respecto de los demás portadores
sucesivos, es decir, habría
[Página 351 ]
un contrato y una estipulación en favor de otra persona, tal como en el título a la

orden.
Esta teoría tiene sobre las de los demás sistemas anteriores la ventaja de conciliar en
favor del actual portador la conservación de las garantía y la inadmisibilidad de las
excepciones, porque admite a la vez la unidad del crédito y la pluralidad de
acreedores; pera la idea de un contrato entre el deudor y el primer portador del título,
que es perfectamente aceptable tratándose de un documento a la orden, no podría
admitirse racionalmente respecto de un título al portador en que la persona del titular
del crédito es absolutamente indiferente para el deudor, quien al dar a su obligación la
forma al portador ha manifestado su intención de hacer un llamado al público entero.
Prácticamente, además, esta solución tiene la desventaja de subordinar el derecho de
los portadores posteriores a un contrato con el tomador primitivo, pues si éste fuera
incapaz, por ejemplo, el contrato no pudo válidamente formarse.
21. CUARTO GRUPO. Llegamos así al último sistema que ve como única fuente dé la
obligación del deudor la manifestación de la voluntad unilateral de obligarse.
Este sistema tiene su fundamento racional en el análisis de la intención del deudor.

Cuando los Bancos Hipotecarios emiten bonos o letras que se obligan a pagar al
portador no han tenido la intención de obligarse respecto de persona determinada,
sino al contrario, y por lo mismo, su obligación no tiene otra base que su propia
declaración de voluntad.
Esta idea de una obligación que derive de una pura declaración unilateral de voluntad
cuadra mal con los hábitos de nuestro espíritu jurídico que se ha acostumbrado a ver
formarse el vínculo obligatorio' como una resultante del concurso de dos voluntades;
pero éste no es un motivo suficiente para desestimarla.
El Código Civil alemán que en principio rehúsa también a la simple declaración
unilateral de voluntad el poder de ligar a su autor, le acuerda por excepción este
efecto en materia de títulos al portadorfl].
El título al portador es un caso calificado de declaración unilateral de voluntad con

efecto obligatorio; no es necesario que sea el resultado de un contrato, o bien el
objeto de la obligación de una de las partes contratantes, La independencia teórica de
este compromiso' su derecho a una existencia individual' se encuentra, pues,
establecido: es todo lo que la llueva teoría podía racionalmente pedir.
[Página 352]
Capitulo V. La Oferta
Sumario -Diferentes especies de 'ofertas, Legislación. Promesa de recompensa.

Promesa de contrato.
22. La teoría nueva tiene su aplicación mas calificada en la oferta. En los casos
anteriores, salvo el título al portador que puede ser emitido sin la existencia previa de
contrato alguno a que acceda, la declaración unilateral de voluntad que obliga al
deudor respecto de un tercero, tiene una base en el contrato con otra persona;
mientras que aquí se trata precisamente de uno de los preliminares del acto
contractual.
La cuestión adquiere, pues, un interés mayor.
Según nuestro Código Civil, el contrato 'resulta del concurso real de las voluntades de
dos o más personas, es decir, de su consentimiento; pero el Código no ha dicho como
debe prestarse el consentimiento, ni fija regla alguna para determinar en qué
momento debe considerarse producido el consentimiento y perfeccionado, por lo
tanto, el contrato.
La formación de éste resulta evidentemente de dos actos sucesivos: una de las partes
inicia la negociación y manifiesta primero su voluntad, proponiendo a la otra sobre
ciertas bases el contrato proyectado; la otra acepta la proposición que se le hace;
consiente con el proponente y el contrato queda perfeccionado, salvo que requiera
alguna solemnidad ú otro requisito especial; el primer acto es la oferta; el segundo, la
aceptación.
Si ambos contratantes están presentes, es fácil que el consentimiento se forme

inmediatamente y por decirlo así, al mismo tiempo; pero esto, no sucede muchas
veces. La oferta que es siempre expresa puede hacerse por a visos en los diarios, por
un simple hecho, como sucede con los precios puestos en los objetos que se venden
en un almacén, con los carruajes públicos que se estacionan en las calles y plazas en
espera de pasajeros.
La oferta puede ser hecha, por lo mismo, a persona indeterminada.
La aceptación puede también ser verbal o escrita; y puede aún ser tacita, por la
ejecución de hechos que de otro modo no podría realizar la persona a quien se hace la
oferta.
Como la aceptación es posterior a la oferta y puede mediar algún tiempo entre

ambas, lo que forzosamente ocurrirá si los contratantes se hallan en distintas
ciudades, existirá un período de incertidumbre en la formación del contrato en que
puede haber duda respecto al efecto que la oferta produce en cuanto a la obligación
del proponente.
[Página 353]
23. En la ausencia de reglas en el Código Civil, creyó indispensable el Código de

Comercio dar .una norma segura a los comerciantes respecto al momento jurídico de
la formación del contrato y las consecuencias obligatorias de una oferta hecha en
ciertas condiciones. Los arts., 97 a 105 han venido a completar así esta parte de
nuestra legislación civil.
La propuesta verbal de un negocio no impone obligación alguna al proponente si no

es aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se hace (art. 97).
La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada dentro de las veinticuatro horas
si la persona a quien se hace residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo en el caso contrario; y vencidos estos términos, se tendrá por no
hecha aun cuando fuere aceptada, si el proponente no la mantiene; pero agrega la ley
que en este caso de aceptación contemporánea, el proponente deberá dar pronto
aviso de su retractación, bajo responsabilidad de daños y perjuicios (art. 98).
En el tiempo que media entre la oferta y la aceptación, según el art. 99, el proponente
puede arrepentirse, salvo que al hacer la propuesta se hubiere comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechada o de transcurrido un determinado plazo este arrepentimiento debe ser
expreso y no se presume. La retractación tempestiva impone al proponente, agrega el
art. 100, la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue dirigida la
propuesta hubiese hecho y los daños y perjuicios que hubiere sufrido; y si el
proponente quisiere exonerarse de ellos, debe cumplir el contrato propuesto.
Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la oferta, el contrato

queda en el acto perfeccionado y produce los efectos legales; y si los interesados
residen en lugares distintos, el contrato se entiende celebrado, para todos los efectos
legales en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la
propuesta modificada, que se considera como una oferta (arts. 101, 104 y 102).
De estas disposiciones se desprende que para nuestro Código de Comercio una oferta
de negocio impone obligación al que la hace y mucho más si el proponente da un
plazo al otro interesado o se compromete a esperar su respuesta por un término
dado. El art. 105 afirma esta conclusión al establecer como una excepción que las
ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son
obligatorias para el que las hace y que aún dirigidos los anuncios a personas
determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda
no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos,
[Página 354]
de que no hayan sufrido alteración los precios y de que existan en el domicilio del
oferente.
La ley permite al que hace la oferta, retractarla mientras no ha sido aceptada; pero, a
pesar de, esta retractación dada en tiempo, obliga al proponente a que indemnice los
gastos que la persona a quien hizo la propuesta hubiere hecho y los daños y perjuicios
que le ocasionen. ¿Qué fundamento puede tener esta obligación sino que la oferta de
un negocio por s í sola obliga a quien la hace?
24. La oferta ¿liga o no a su autor?
Tal es la cuestión de positivo interés que debemos examinar.
La buena fe y la equidad que deben presidir en la celebración de los contratos, exigen

que la persona que hace una oferta contraiga la obligación de hacer honor a su
palabra y la de ejecutar su promesa una vez aceptada por la otra parte.
25. De la primera de estas obligaciones nace la fijación del plazo que se concede para
la aceptación y que nuestro Código de Comercio lo fija en veinticuatro horas cuando
ambos interesados se encuentran en el mismo lugar y en el tiempo que demore en
volver el correo en casa de estar en lugares distintos.
Cuando ambos interesados están en el mismo lugar, el día que media entre la cansara
a ocasionar perjuicio alguno al individuo a quien se hace y la retractación del
proponente, dada dentro de esas veinticuatro horas, quedara sin consecuencias
prácticas para el proponente que seguramente no se hallara en el caso de tener que
abonar gastos é indemnizar perjuicios causados. Pero aun en este caso ¿habría habido
equidad en que el proponente que ofrece hacer la entrega de una cosa a un precio
conveniente, no tuviera responsabilidad alguna respecto del que recibe la oferta y en
vista de ella deja sin efecto otra negociación que proyectaba?
Cuando ambos interesados residen en lugares diversos, si el que recibe la propuesta

la acepta en el acto y contesta el mismo día y entra a hacer gastos para colocarse en
situación de realizar el negocio, o desecha otros que se le han propuesto, en la
confianza que tiene de llevar a efecto aquél ¿habría equidad en no abonarle esos
gastos ni indemnizarle los perjuicios, por el hecho de haberse retractado el
proponente antes de la vuelta de correo?
Se ve así la razón de equidad que motiva la disposición de la ley; pero ella no explica
la naturaleza jurídica del carácter obligatorio de la oferta. Hay que buscar ésta
evidentemente en la idea sencilla y que se presenta naturalmente al espíritu: el
oferente queda obligado por el hecho solo
[Página 355]
de su oferta; debe hacer honor a su palabra, simplemente porque la ha dado.
Jurisconsultos eminentes, como DEMOLOMBE y PLANIOL, se han empeñado, sin

embargo, en relacionar esa obligación con la idea de un contrato. El destinatario,
dicen, ha recibido la carta que contenía, a la vez, una oferta principal y la fijación de
un plazo para aceptarla. Pues bien, esta proposición de un plazo, que no tiene nada
que no sea ventajoso para el destinatario, no cabe duda de que será aceptada y esto
deberá entenderse s í no rechaza en el acto el negocio y el plazo mismo.
Esto basta para que se forme entre él y el proponente un contrato por el cual las dos
partes, de acuerdo, constituyen el plazo; y es este contrato el que obliga al
proponente a mantener su oferta durante el tiempo fijado.
Se percibe fácilmente la sutileza de esta argumentación. Presume en el destinatario

de la carta la intención de aceptar el plazo, intención que en la mayor parte de los
casos no habrá tenido: ¿quién de nosotros lee los prospectos que se le dirigen todos
los días con la intención de aprovecharse del plazo de aceptación que pueden
contener o del que establece la ley? Supone, además, que el proponente tiene la
intención de proponer un contrato accesorio: él no ha ofrecido un plazo; lo ha fijado, lo
que es muy diferente.
Debemos, pues, reconocer netamente que hay en esta obligación de mantener la

oferta durante un plazo, un compromiso que nace simplemente de una declaración
unilateral de voluntad, emanada del deudor.
26. El promitente está obligado a ejecutar su promesa, es decir, a celebrar el contrato,

si es aceptada aquella en tiempo oportuno.
Esta obligación es distinta del contrato mismo y nace también de su sola oferta.
Supongamos que antes de la aceptación, el proponente cambia de parecer y que

cuando la aceptación llega no quiere ya ejecutar lo ofrecido y que tal vez ha colocado
en mejores condiciones para él. ¿Quedara desarmado el aceptante? Si esta solución
debiera aceptarse, no habría seguridad alguna en las transacciones. Todos los
comerciantes reciben a cada momento ofertas y todos cuentan con que serán
mantenidas; si fuera hacedero al proponente desdecirse sin responsabilidad alguna, la
perturbación general sería enorme.
En ausencia de textos legales, en Francia, la jurisprudencia ha decidido la cuestión

obligado al proponente a entregar las mercaderías al precio de .su oferta, y si las ha
vendido a un tercero de buena fe, otorga a la par te principal la indemnización de
perjuicios. Nuestro Código de
[Página 356]
Comercio resuelve igualmente en artículo 100 que la retractación aunque sea

tempestiva obliga a indemnizar perjuicios y que para exonerarse de ellos el
proponente necesita cumplir el contrato prometido. La indemnización de perjuicios es
en este caso el equivalente de la prestación, pues toda obligación no cumplida se
resuelve en ella y la ley supone así la existencia de una obligación precisamente
cuando el contrato proyectado no puede formarse por la retractación del proponente.
La idea que se desprende de todo esto es que el promitente está obligado por su sola
promesa. Cuando la otra persona acepta, él quedara ligado: esa aceptación viene a
ser la condición puesta por el proponente al nacimiento de su obligación.
Poco importa, en consecuencia, que cuando se produce la aceptación, si es dada

oportunamente, el proponente haya cambiado de voluntad, pues su primera
declaración lo liga, salvo que la haya retractado en tiempo.
Se deduce de lo dicho que para la formación del contrato no es necesario que el

proponente reciba personalmente la notificación de la aceptación; y por eso el Código
de Comercio resuelve que el contrato se entiende celebrado en el lugar de la
residencia del que hubiera aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
En la donación irrevocable la ley exige expresamente que el donatario notifique la
aceptación del donante, sin lo cual habría bastado la aceptación.
La oferta se presenta así como un hecho jurídico que engendra sus consecuencias
propias.
27. El Código alemán contiene un caso notable de aplicación de esta teoría en la

promesa de recompensa. Según los artículos 657 y siguientes de dicho Código, el que
por avisos públicos promete una prima por el cumplimiento de un hecho,
especialmente por la obtención de un resultado determinado, está obligado a pagar la
recompensa al que haya realizado el acto, aún cuando éste no hubiere obrado en
vista de la promesa de recompensa, y por lo mismo, sin propósito alguno contractual.
Se ve aquí la simple declaración de voluntad, anunciada al público, dando Jugar a una

obligación perfecta.
Para que el proponente se liberte de la obligación de pagar la recompensa ofrecida

necesita revocarla antes de la ejecución del acto y la revocación debe publicarse, para
que tenga efecto, de la misma manera que la promesa, o debe hacerse saber a la
persona que trata de realizar el hecho por medio de una notificación especial. Todavía
la ley permite que en la promesa de recompensa se renuncie a la revocación y la sola
fijación de un plazo para ejecutar la acción implicara renuncia a la revocación.
[Página 357]
Nuestro Código Civil indirectamente admitía también la eficacia obligatoria de una

promesa de recompensa. El artículo 632 dice que si el dueño de una especie perdida
ha ofrecido una recompensa por el hallazgo, el denunciador puede elegir entre el
premio de salvamento que hubiere fijado la autoridad competente y la recompensa
ofrecida.
28. Pero hay otro caso dentro de nuestro Código que pudiera estimarse contrario a
esta teoría.
El artículo 1554 dice que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación

alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1Qque la promesa conste por escrito;
2Qque el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3Qque la promesa con tenga un plazo o condición que fije la época de la celebración
del contrato;
4Qque en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que solo falten para
que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban".
La simple lectura de este artículo deja la idea de que para el Código las obligaciones
voluntarias no pueden tener otra fuente que un contrato perfecto, resultado actual del
concurso real de las voluntades de dos o más personas; y que toda promesa en
general no puede dar lugar a la formación de un vínculo jurídico.
Pero si así fuera, el artículo 1554 no existiría en el Código o habría sido redactado en
forma muy diversa.
Desde luego, este artículo solo se refiere a la promesa de celebrar un contrato; no a

cualquiera promesa ú oferta obligatoria, como la promesa de recompensa de que
acabamos de hablar o los preliminares de un contrato que hemos analizado. El
artículo 1554 se refiere a la promesa absolutamente vaga de celebrar un contrato, de
ejecutar este hecho en forma absolutamente vaga y general.
Si la promesa de un acto o de un hecho futuro no produjera efecto alguno obligatorio

cuando fuera solo la manifestación de una, voluntad aislada, el Artículo 1554 habría
sido redactado en forma afirmativa; habría dicho la promesa de celebrar un contrato
produce obligación si concurren las circunstancias siguientes". La forma negativa
indica que la promesa de un hecho jurídico produce o puede producir obligación y
precisamente para que no la produjera, en general, la promesa de cele-
[Página 358]
brar un contrato necesito decirlo y expresar las condiciones o requisitos que deberá
tener para producir excepcionalmente, obligación.
No entra en nuestro plan analizar en detalle las disposiciones del ar-tículo 1554 que
han dado lugar a tantas cuestiones en la práctica; pero para nuestro propósito
podemos decir que siendo el objeto de la promesa la celebración de un contrato
futuro, la ley parece querer que tal promesa sea recíproca, es decir que las dos partes
del futuro contrato hayan prometido celebrarlo y hayan, por lo mismo, contraído esta
obligación. De este modo el artículo 1554, lejos de rechazar la teoría de la declaración
unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, la confirma. Si se trata de una
compraventa, por ejemplo, es necesario que el uno prometa vender la cosa por un
precio dado y que el otro prometa comprarla por ese precio: solo así habría promesa
del contrato de compraventa.
De otro modo loa promesa de celebrar un contrato sería lo mismo que la oferta o
policitación; y evidentemente no es esto lo que el artículo 1554 contempla.
La Corte Suprema atribuye este mismo alcance al artículo 1554. En la sentencia de

casación pronunciada en la causa de la Fábrica de Cemento La Cruz, con Lastate,
publicada en la Revista de Derecho, año VIII, segunda parte, sección primera, pagina
33, declara no existe legalmente la promesa de celebrar el contrato de compraventa
en una carta en que una persona se compromete a vender, aunque contiene las
condiciones en que la venta debería hacerse, porque falta la aceptación del
comprador, y por 10 tanto el requisito esencial del concurso real de voluntades
manifestado concurrentemente en forma escriturada, sobre un objeto determina, do y
en condiciones ciertas y expresas para constituir el contrato de promesa de
compraventa.
Esta sentencia de la Excma. Corte Suprema, redactada por el señor Ministro Vial
Ligarte, lleva además las firmas de los Ministros señores Leopoldo Urrutia, Gabriel
Palma, Gabriel Gaete, Vicente Aguirre, Carlos Varas y José Bernales.
La misma doctrina se desprende de la sentencia Bulnes Rojas, publicada en la revista

de derecho, año VI, parte segunda, sección primera, página 348.
Capitulo VI. La Unidad unilateral en los Contratos
SUMARIO. Las obligaciones de las dos partes con un contrato ¿son independientes la
una de la otra? Examen de esta cuestión bajo el punto de vista de la legislación
positiva y bajo el punto de vista racional.
[Página 359]
29. Tratar de descubrir los efectos de la voluntad unilateral en los actos que parecen
no poder resultar sino del concurso real de las dos voluntades, es una de las ideas
más ingeniosas de la teoría nueva.
Hemos visto que la oferta por s í sola basta para ligar a su autor y que la aceptación
ulterior da derecho al aceptante, al mismo tiempo que lo obliga a la contra-prestación
exigida por el oferente. Pues bien ¿no manifiesta esto mismo que en todo contrato
hay dos actos bien distintos, el acto del proponente y el acto del aceptante, y que
estos dos actos tienen cada uno sus efectos distintos? Se llega asía cortar el contrato
en dos partes, la oferta y la aceptación y como esta última, a su vez, crea cargas para
el aceptan te, se puede decir que todo contrato se divide en dos par-tes, el
compromiso del oferente y el compromiso del aceptante.
Estos dos compromisos tienen condiciones de validez distintas, puesto que cada uno
exige el consentimiento y la capacidad del que lo contrae; tiene su objeto y su causa
propios. Cada uno de ellos, aún, tiene fecha distinta puesto que cada parte se
compromete en el momento que emite su declaración ele voluntad. Finalmente cada
uno tiene su efecto independiente, puesto que la pérdida total de la cosa debida por
una de las partes, al desligarla de toda obligación, no desliga al otro contratante de la
suya. Se llegaría así a la conclusión de que nos encontraríamos en presencia de dos
actos distintos, cada uno de los cuales tiene sus condiciones, su fecha, su efecto
propio: el contrato es la suma de dos declaraciones unilaterales de voluntad y lo que
le da fuerza no es el concurso real de dos voluntades, sino la emisión de cada una de
ellas.
Pero si es cierto que la oferta y la aceptación tienen cada una su fuerza propia
independientemente de los contratos en que inciden, no basta ello para concluir con
demasiada ligereza que continúan siendo actos distintos cuando el contrato ha
quedado perfecto.
Veámoslo.
1QPor lo que toca a las condiciones de validez, es cierto que cada compromiso de uno
de los contratantes solo exige el consentimiento no viciado y la capacidad de la parte
que se obliga. El artículo 1445 dice que "para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz y que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio". El
Código habla en general de toda declaración de voluntad y no contempla únicamente
el contrato; y habla de la capacidad y consentimiento de la persona que se obliga, En
toda convención las partes se obligan, puesto que cada una a lo menos tiene la
obligación de cumplir su palabra dada; y por lo tanto será siempre necesario que cada
parte consienta y sea capaz: el término mismo de la voz consentimiento implica ese
acuerdo de las voluntades.
[Página 360]
Cada una de las obligaciones tiene su: objeto propio. Es un término inadecuado decir
"el objeto del contrato"; un contrato no tiene objeto: lo que hay es el objeto de la
obligación de cada una de las partes. Es exacto, por lo tanto, que los dos
compromisos, el del oferente y el del aceptante, tienen un objeto distinto; pero no se
les puede considerar como independientes, pues precisamente el objeto de una de las
obligaciones es la causa de la otra. El proponente Se obliga únicamente porque ha
contado con la contraprestación del aceptante; y éste a su vez ha prometido esa
contraprestación porque ha contado con la oferta que se le ha hecho. Si la noción del
objeto parece separar las dos obligaciones, la noción de la causa las aproxima y hace
de ambas un todo indisoluble, puesto que cada obligación no puede encontrar su
causa, es decir, una de las condiciones de Su validez que enumera el artículo 1445,
sino en el objeto a cuya prestación ha debido la otra parte obligarse.
2Q Veamos los efectos del contrato.
Cada una de las dos obligaciones, tiene, sin duda, su efecto propio é independiente; y
es cierto que si una de las partes no puede ejecutar su obligación por la pérdida
inculpable de la cosa debida, la otra parte queda siempre obligada a cumplir la suya.
Mas esto no es decisivo para concluir que en la concepción del legislador, hayan
podido ambas obligaciones nacer independientemente la una de la otra: tienen su
origen común en el acuerdo de las partes.
3QEn cuanto a las fechas respectivas de los dos compromisos, aún en el caso más
favorable de un contrato por correspondencia, solo puede decirse que cada parte no
queda definitivamente obligada sino en el momento que la otra ha aceptado su
propuesta y tal es la resolución que da el Código de Comercio en el articulo 104 y que
había dado el Código Civil en el artículo 1801 respecto de la compraventa, y ella está
de acuerdo con la teoría de la causa a que acabarnos de referirnos.
30. No es posible, pues, dentro de nuestra legislación, aplicar a los contratos perfectos
reglas de interpretación sacadas de la teoría nueva. Se puede dentro de nuestras
leyes admitir que en ciertos casos una declaración unilateral de voluntad produce
efecto 'por s í sola; ello tiene sin duda cabida en la estipulación en favor de otra
persona y sus aplicaciones, en el título al portador, en la promesa de recompensa de
un hallazgo, en los preliminares de un contrato, etc.; pero no tiene cabida en términos
generales ni podría mucho menos considerarse el contrato como la simple suma
aritmética de dos compromisos distintos.
El Código alemán ha dado a esta teoría un apoyo considerable al admitir el carácter

obligatorio de las promesas de fundación, al legislar sobre los títulos al portador, al
dar desarrollo a las estipulaciones en favor
[Página 361 ]
de terceros y al atribuir toda su eficacia a las promesas de recompensas. Una teoría

que' así penetra en el campo de la legislación tiene asegurada su vida y su futuro
desarrollo. "Estamos convencidos", dice Worms[2] de que las necesidades sociales
demostraran cada día más la necesidad de admitir esta teoría llegara el momento,
creemos en que en la validez del compromiso unilateral de voluntad deberá ser
plenamente reconocida, sin perjuicio, bien entendido, para este otro principio, que
nadie puede llegar a ser acreedor contra su voluntad, estos dos principios, opuestos
en apariencia, se implican en realidad el uno al otro, pues ambos no son mas que la
consecuencia de los derechos soberanos que es preciso reconocer a la voluntad
individual. El reconocimiento mas y mas completo de estos derechos será la obra del
porvenir.
La razón y la historia nos garantizan que esta obre se cumplirá.
[1] Véase el tít. 22, libro H, Secc. XII. De las obligaciones al 1101, artículo 793 y
siguientes.
[2] Obra citada, en pág. 198.

Cesión de derechos hereditarios renuncia de
gananciales (I) acción de petición de herencia
contestación en un recurso de casación
José Ramón Gutiérrez
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: José Ramón Gutiérrez
Páginas: 859-879
R esu m en

Texto
[Página 859]
El 5 de junio de 1905, don Guillermo Silva Muñoz dedujo contra don Mauro Lacalle
acción de petición de la herencia de don Manuel Argomedo Guzmán, fallecido el 6 de
julio de 1880, dejando de heredera universal a su tía dona Concepción Guzmán
Maturana, por testamento que se supone otorgado en San Fernando el 13 de
septiembre de 1859.
La señora Guzmán murió testada e instituyó de heredera universal y única a doña

Eulariza Bravo Ramírez.
Según el demandante, él pasó a ser dueño de la herencia de Argomedo Guzmán por
haberla comprado a doña Eulariza Bravo, por escritura estendida en San Fernando el
24 de septiembre de 1904. Esta escritura no ha sido inscrita en Antofagasta, en donde
se encuentran ubicadas las pertenencias salitrales que constituyen la herencia de
Argomedo.
Don Manuel Argomedo Guzmán fué casado en únicas nupcias con doña Silvería
Honorato, y las pertenencias de que se trata fueron adquiridas durante la sociedad
conyugal entre ambos. Habiendo fallecido la señora Honorato sin testamento ni
asignatarios forzosos, los herederos abintestato de ella, doña Micaela Honorato y doña
Corina Rojas, obtuvieron la posesión efectiva de su herencia y vendieron las
pertenencias antedichas a don Mauro Lacalle, que por este título estaba en posesión
de ellas cuando Silva Muñoz entabló su demanda.
Es de advertir que pocos días antes de la interposición de la demanda, Lacalle compró

a la misma doña Eulariza Bravo, por escritura ante Abalos de 30 de mavo de 1905,
todas las acciones y derechos que corres-
[Página 860]
pondían a ésta en los bienes dejados por don Manuel Argomedo Guzmán. La cesión se
inscribió en Antofagasta el 5 de junio de 1905.
Por consiguiente, al promoverse el juicio, don Mauro Lacalle estaba en posesión de la

herencia de Argomedo Guzmán por doble título: como sucesor de los derechos de
doña Silveria Honorato, la viuda de Guzmán; y como cesionario de los derechos de
doña Eulariza Bravo, sucesora en la herencia del mismo Guzmán.
En primera instancia, no se dio lugar a la demanda. Apelada la sentencia, la Corte de

Santiago la confirmó por los fundamentos que expone en la suya y que pueden verse
en el Anexo II de este folleto.
Fundándose en los mismos antecedentes que servían de base al juicio de entrega de

herencia, Silva Muñoz dedujo además y separadamente, acción reivindicatoría sobre
la pertenencia núm. 285, comprada por Lacalle y vendida por él a la sociedad
anónima "La Castilla". Esta citó de evicción a su vendedor, que compareció al juicio, el
cual se ha seguido exclusivamente con él.
Tampoco dio lugar a la segunda demanda el mismo juez sentenciador de la primera.

Deducida apelación, la Corte de Santiago, que vio conjuntamente esta causa y la de
petición de herencia, confirmó la sentencia por los considerandos que pone en la suya
y que son los mismos que se mencionan en la anterior, salvo los siete primeros, que
fueron sustituidos por uno en el cual se establece que es procedente la acción
reivindicatoría interpuesta.
Se han debatido en los dos juicios varias cuestiones de importancia, pero las mismas
en las dos. La controversia en segunda instancia se concretó principalmente a estos
puntos:
I o La cesión de derechos hereditarios en una sucesión en que hay inmuebles,

¿necesita únicamente escritura pública: o se requiere, además, la inscripción del título
en el competente registro?
2o Cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a la herencia del cónyuge pre-muerto,

¿se comprende en la renuncia la de los propios gananciales adquiridos por aquél
durante la sociedad conyugal?
3o ¿Es procedente la acción de petición de herencia contra el que no la ocupa en

calidad de heredero, como sería un cesionario de ella?
4o El contrato celebrado entre doña Eulariza Bravo y don Guillermo Silva Muñoz, el 24
de septiembre de 1904, ¿es compra-venta o mandato?
Respecto del primer punto, la Corte de Santiago ha resuelto que, además de la

escritura pública, es necesaria la inscripción.
[Página 861]
Respecto del segundo, que la renuncia de la herencia del cónyuge premuerto no

comprende la de los gananciales del cónyuge sobreviviente.
En cuanto a los puntos tercero y cuarto, ha declarado que la acción de petición de

herencia procede contra el cesionario de ella; y que el contrato de 24 de septiembre
de 1904, es de compra-venta.
Habiéndose interpuesto por Silva Muñoz casación en el fondo contra las sentencias
pronunciadas, tanto en el juicio de Petición de Herencia como en el de Reivindicación,
se contestó el recurso con el escrito que se publica en seguida.
Con esta exposición de antecedentes, será fácil al lector darse cuenta desde el primer
momento del escrito que constituye este folleto, el cual escrito se presentó a la Corte
Suprema hace algunos meses y sin ánimo de publicarlo. El hecho mismo del retardo
en la publicación manifiesta que no ha habido el propósito preconcebido de hacerla;
pero circunstancias especiales la han exigido después.
Por medio de notas, se refuerzan argumentos y se aclaran ciertos puntos. En Anexos,

se incluyen documentos importantes relacionados con la materia. Santiago, 25 de
noviembre de 1908.
J. Ramón Gutiérrez M.
Excma. Corte:
Blas A. Maira, por don Mauro Lacalle, en el juicio sobre petición de herencia seguido
con don Guillermo Silva Muñoz, a V. E. digo:
Dos son las causales de casación invocadas por el recurrente.
Es la primera que la sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, al aplicar

a la transferencia del derecho de herencia las reglas de la tradición del dominio, ha
confundido ambos derechos e infringido los arts. 577,1230, 686, 687 y 1817 del
Código Civil.
Es la segunda que, al declarar la Corte que la renuncia hecha por la mujer de la

herencia del marido no importaba, también, la renuncia de los gananciales de la
sociedad conyugal habida entre ellos, ha infringido los arts. 1180, 1777, 1781, 1782 y
1783 del Código citado.
Ha hecho notar el recurrente que la doctrina sustentada por él respecto de la primera

causal, es la misma que V. E. estableció al fallar la causa de don Arturo Muñoz con don
Tomás León.
Esta sentencia de la Corte Suprema contiene varios considerandos cuyos

fundamentos voy a consignar, tomando los principios de derecho que las informan.
[Página 862]
"Que ninguna ley exige que la venta de un derecho hereditario en que se comprenden
inmuebles sea inscrita: que la herencia es asignación universal y los comuneros no
son dueños singulares de ninguno de los bienes, sino de la universalidad del
patrimonio, pues tales bienes pueden ser adjudicados a otros y aun a terceros: que el
que cede una cuota no transfiere propiedad alguna particular sino la universalidad y el
derecho de pedir partición: que el art. 688 del Código Civil no exige inscripción sino
cuando los herederos disponen de los inmuebles, lo que importa que no la exige para
cuando transfieren la herencia como universalidad jurídica o su cuota en ella: que
autorizando el art. 1909 ceder la herencia sin especificar los efectos de que se
compone, se entiende que no hay necesidad de inscripción, porque no se mencionan
las propiedades respecto de las cuales debiera cumplirse esa formalidad, la que por
eso no podría llenarse. (Véase Anexo 1)".
Enumeradas las causales, paso a dar las razones por las cuales habrá V. E de negar
lugar al recurso; y en subsidio, para el caso de que V. E. casara la sentencia, los
motivos por que debería confirmar el fallo de primera instancia.
§1
Por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, adquirimos el derecho
real de herencia, derecho que, por su naturaleza de real, se ejerce sobre todas las
cosas que comprende la herencia, sin consideración a determinada persona. De este
derecho real, nace la acción de petición de herencia por medio de la cual podemos
reclamar todo el bloque dé bienes que componen la herencia, de cualquiera persona
que la ocupe en calidad de heredero.
Por el modo de adquirir denominado sucesión por causa de muer-te, adquirimos,

también, todos los derechos transmisibles del autor de la herencia. Si éste tenía
derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, el sucesor se hace dueño de
esos mismos bienes en todo o parte, según sea heredero universal o de cuota. La
posesión de esos bienes se nos confiere por el ministerio de la ley, arts. 688 y 722 del
C.C. en virtud del título que los romanos llamaban pro herede. El título pro herede,
dice Pothier (De la Posesión núm. 62) es "un título que por su naturaleza es traslativo
de propiedad, porque trasmite al heredero el dominio de todas las cosas de la
sucesión de que era propietario el difunto".
Considerando la ley dueño al heredero en todo o parte de las cosas singulares que
constituyen el conjunto de la herencia, le da, asimismo, la acción reivindicatoría o de
dominio sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y que
no hayan sido prescritas por ellos. (Art. 1268 del Código Civil).
[Página 863]
Si el heredero no tiene sobre la cosa más que una cuota proindiviso, pero
determinada, como la mitad, el tercio, también puede reivindicar esa cuota. (Art. 892
del Código Civil).
Se ve, pues, que juntamente con el derecho real de herencia, que es el derecho de
perseguir la universalidad o el conjunto de los bienes sin consideración a determinada
persona, nos vienen, como elementos constitutivos del conjunto, otros derechos
patrimoniales. La herencia es un bloque y los elementos que lo forman son los
distintos derechos que hemos adquirido del autor. Por consiguiente, cuando vendemos
el todo o una cuota de un derecho de herencia, vendemos el todo o una cuota indivisa
de cada una de las cosas que la componen; Si en la herencia que se cede o vende hay
inmuebles, la venta o cesión es de inmuebles; si hay muebles, la venta o cesión es de
muebles; y en cada caso, la venta se hará con los requisitos que la ley exige para la
enajenación de esa clase de bienes.
El artículo 580 del Código Civil dice: "Los derechos y acciones se reputan bienes, -
nótese bien la palabra bienes-muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han
de ejercerse o que se debe." Por consiguiente, el derecho de herencia que ha de
ejercerse sobre cosas muebles, se reputa bien mueble: y el derecho de herencia que
ha de ejercerse sobre cosas inmuebles, se reputa bien inmueble. Luego, cuando yo
enajeno el todo o una cuota de un derecho de herencia que recae sobre inmuebles,
enajeno el todo o una cuota de un bien inmueble. Mi enajenación es un título
traslativo de dominio sobre inmuebles y como tal, requiere la inscripción como único
medio de tradición, a virtud de lo dispuesto en el art. 686 del Código Civil, inciso I o.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago hace sobre esta doctrina

razonamientos fundamentales cuya repetición considero superflua (Véase Anexo II).
Cuando un Tribunal de Alzada se resuelve a fallar en contra de una doctrina nueva,
sustentada por una Corte de Casación, cuya autoridad se le ha hecho pesar de
palabra y por escrito casi exajeradamente, es necesario que un profundo estudio la
haya movido a opinar en sentido contrario.
Por tanto, me limitaré en este punto a consideraciones que no han sido hechas por la
Corte, o a dar mayor desarrollo a otras que sólo han sido insinuadas por ella.
§2
Desde luego, citaré la opinión de un eminente autor, acaso el tratadista

contemporáneo más profundo y minucioso en sus estudios de derecho
[Página 864]
civil francés. Me refiero a Baudry-Lacantinerie. Su obra no sólo tiene el peso de su

propia autoridad sino la de muchos jurisconsultos eminentes, que le han prestado su
colaboración.
Como si hubiera tenido a la vista la sentencia de la, Corte de Casación, se encarga de

refutarla.
Reproduzco en seguida lo que dice este autor en su tratado de la Venta y de la

Permuta, tomo XVII, pág. 800 y siguientes, y números 905 y 906.
"Dos sistemas pueden sostenerse:
a) Se puede caracterizar la cesión de herencia, considerando la herencia vendida

como una abstracción jurídica, una universalidad distinta de los bienes que la
componen y ver en este contrato una venta sui generis, cuya fuerza contra terceros,
no estando sometida por el legislador a una consideración especial, resulta del
contrato mismo, sin ninguna formalidad extrínseca. Este es el sistema que parece
resultar de la sentencia de la Corte de Rouen, de 27 de febrero de 1855, citada en la
nota precedente.
b) Se puede ver, también, en la cesión de herencia una venta de cada uno de los
objetos de la sucesión o de una cuota de cada uno de estos bienes, según que la
cesión verse sobre la herencia entera o sobre una cuota de ella. Mirada así, la cesión
de herencia es una venta de inmuebles, si la sucesión comprende inmuebles; una
venta de muebles corporales, si los hay en la sucesión; una venta de créditos, si la
sucesión comprende créditos; es todo esto a la vez, si la sucesión comprende
inmuebles, muebles corporales y muebles incorporales, y para cada uno de estos
objetos, tiene fuerza contra terceros por el cumplimiento de las formalidades
establecidas para las ventas de cosas de esa naturaleza. Como venta de inmuebles, la
cesión de derechos hereditarios está sujeta a la inscripción: como venta de créditos o
de otras cosas incorporales, debe aplicársele el artículo 1690; y como venta de
muebles corporales está sujeta al artículo 1141.
Este último sistema debe preferirse.
No se puede negar, en efecto, que la cesión de herencia hace al cesionario dueño de

cada uno de los objetos comprendidos en la herencia, o de la cuota que correspondía
al cedente, si no era heredero sino de cuota. Es, pues, una venta de cada uno de esos
objetos y debe estar sometida a las reglas aplicables a las ventas de cosas de la
naturaleza de las que se transfieren.
Se objeta que la cesión de herencia no es una venta de cada uno de los objetos
comprendidos en la herencia, porque el cedente garantiza
[Página 865]
sólo su calidad de heredero, pero no garantiza que tales o cuales bienes pertenezcan
a la sucesión. Es verdad que su obligación de garantía no se aplica a cada objeto
particular de la sucesión; pero no por eso se deja de vender todos esos objetos: de
que los objetos sean vendidos sin garantía no se deduce que no sean vendidos: la
propiedad no deja de ser transferida al cesionario, a quien la falta de garantía privará
simplemente de un recurso en caso de evicción. La extensión de la garantía puede ser
menor que la extensión de la transferencia. No se puede negar que el título de
dominio del cesionario sobre cada uno de los bienes hereditarios es la misma cesión.
Luego, si es la cesión la que le transfiere los bienes de la herencia, es una venta de
cada uno de estos bienes y, como tal, debe estar sometida a la venta de cosas
semejantes.
La circunstancia de que los bienes de la sucesión se vendan en masa, sin indicación

de cada uno de ellos, no significa que cada uno no se haya vendido. De tal modo se
ha vendido que entra inmediatamente al dominio del cesionario; lo mismo cuando la
cesión no versa sino sobre una cuota de la herencia, como un tercio, un cuarto, el
cesionario adquiere inmediatamente el dominio del tercio, del cuarto de cada bien
hereditario, así como lo tenía el propio cedente, sin perjuicio de sufrir, como el
cedente lo habría sufrido también, el efecto declarativo de la partición que ha de
sobrevenir. La naturaleza de un contrato se debe apreciar según los efectos que debe
producir. Por esto, Pothier apreciaba la cesión de los derechos hereditarios respecto
del provecho del quinto como sigue:
Aunque la herencia, juris intelectu, sea algo distinta de los cuerpos hereditarios que la
componen, sin embargo, no se puede negar que la venta de los derechos hereditarios
comprende la de todas las especies hereditarias y que los feudos que la componen
pasan a título de venta, al comprador de los derechos hereditarios que no puede, en
consecuencia, evitar el pago del quinto[l].
La cesión de derechos hereditarios es, pues, un contrato de conjunto, que se

subdivide en venta de inmuebles, venta de muebles corporales, venta de muebles
incorporales, si hay en la sucesión bienes de cada una de estas categorías.
De aquí resultan las consecuencias siguientes:
a) Para los inmuebles, la cesión de derechos hereditarios adquiere fuerza contra

terceros por la inscripción, en virtud de la ley de 23 de marzo de 1855. El texto del art.
de esta ley no permite duda, pues exige la inscripción de todos los actos traslaticios
de la propiedad inmueble entre vivos. La cesión de derechos hereditarios es un acto
de esta naturaleza.
[Página 866]
Es superfluo agregar que la inscripción debe hacerse en todas las oficinas de hipoteca
del distrito en que se encuentran los inmuebles pertenecientes a la sucesión. De lo
contrario, la cesión no tendría fuerza contra terceros sino respecto de los inmuebles
situados en los distritos en que hubiere sido inscrita.
Por consiguiente, si el cesionario de derechos hereditarios se encuentra en conflicto

con un comprador a quien el heredero haya vendido, sea antes, sea después de la
cesión, un inmueble de la herencia, el conflicto se resolverá en provecho de aquel que
primero haya dado fuerza a su derecho contra terceros, por medio de la inscripción"
Es bien sabido que la inscripción que establece la ley francesa dictada el 22 de marzo
de 1855 y que entró en vigencia el Io de enero de 1856, no hace las veces de
tradición, como entre nosotros, y no es más que una garantía contra terceros a
quienes no se puede oponer el acto no inscrito. La falta de inscripción solo importa
una ineficacia puramente relativa del título no inscrito.
Pero resulta de la cita de Baudry Lacantinerie que estamos de acuerdo con este autor
en este punto esencial, a saber: que cuando se vende una herencia en que hay
inmueble, se vende cosa inmueble y que la venta es titulo traslativo de dominio de
inmueble.
Es verdad que no tenemos en nuestro Código una disposición especial que establezca
que por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, adquiera el
heredero el dominio de cada uno de los objetos comprendidos en la sucesión. Y no la
hay, porque el Código ha dicho ya de un modo general lo que es un modo de adquirir,
y estableció que lo era entre nosotros la sucesión mortis causa. No había, pues,
necesidad alguna de una disposición concreta al respecto.
Hay, sin embargo, otros códigos en que esta idea está expresamente consignada. Así,
el Código Civil de la República Argentina, en su art. 3264 dice, siguiendo a Zacharie,
párrafo 344:
"Los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares relativamente

a los objetos particulares que dependen de la universalidad en la cual ellos
suceden"[2].
§3
No es exacto que la ley no prescriba formas especiales para la trasmisión de la

universalidad. Voy a citar una disposición que prueba que las
[Página 867]
prescribe y que prueba, además, que el espíritu y la voluntad del legislador

corresponden a lo que vengo sosteniendo.
El art. 1407 del Código Civil dice: "Las donaciones a título universal sean de la
totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del
otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, inventario solemne
de los bienes, so pena de nulidad."
Si dono un derecho de herencia, hago una donación a título universal, lo que requiere
insinuación y escritura pública, como la ley lo había ordenado e inscripción en su caso,
¿Cuál es el caso? Aquel en que existen bienes raíces en la universalidad donada.
Pedro y Juan son únicos herederos de Diego, por iguales partes. La herencia consiste
en bienes muebles e inmuebles, Pedro, cuya fortuna la constituyen estos derechos
hereditarios, se los dona a Antonio. Se practica inventario y en él se deja constancia
de que todos los bienes de Pedro consisten en estos derechos hereditarios.
Para determinar si debe hacerse o no insinuación, ¿el valor de qué bienes se tomará
en cuenta? Indudablemente el de los comprendidos en la herencia.
Para saber si debe o no otorgarse escritura pública, ¿a la calidad de qué bienes se

atenderá? Indudablemente que a la de los comprendidos en la herencia.
Y por último, para saber el caso en que proceda la inscripción, ¿a qué se atenderá sino
única y exclusivamente a si hay o no bienes raíces dentro de la universalidad que se
dona?
Note V. E. que el art. 1407 alude a requisitos y exigencias que no considera nuevos
exclusivos, sino que cree conocidos y generales. La frase en su caso, que emplea,
manifiesta que cita leyes ya dadas y que solo se recuerdan.
La donación no es mas que uno de tantos títulos: el modo de adquirir le es

inseparable para operar la tradición del dominio. ¿Por qué la tradición de una
universalidad sería distinta, tratándose de una donación que tratándose de una
venta?
En las reglas sobre la tradición no se hacen distinciones de títulos, ni pueden hacerse,

pues un título traslativo es siempre igual a otro, en orden a la adquisición del dominio.
Por consiguiente, la ley prescribe que se efectúe por la inscripción toda tradición de
bienes raíces, sea que ellos estén comprendidos en una universalidad o que se les
considere separadamente.
[Página 868]
§4
Al sostener la doctrina que al venderse una cuota hereditaria, no se transfiere el

dominio de bienes determinados que componen una herencia, sino, entre otros, el
derecho de pedir la partición e intervenir en ella, no se han medido las consecuencias
a que lógicamente lleva. Veamos algunos casos.
Según la nueva teoría, el padre de familia puede enajenar la cuota hereditaria de su

hijo, en que haya inmueble, sin necesidad de autorización judicial, por que al vender
la cuota no enajena bien alguno determinado.
Según la nueva teoría, el tutor o curador cuyo pupilo es coasignatario de una herencia
en que hay inmueble, puede vender los derechos hereditarios del pupilo, sin
autorización judicial y sin subasta pública, Antonio, mi pupilo, hereda junto con su
hermano Juan, por iguales partes, a su padre, Diego. Son coasignatarios. La herencia
consiste en una hacienda. Son condueños de ella por mitad. Sin embargo, yo,
guardador, puedo vender los derechos hereditarios de mi pupilo sin autorización
judicial y sin subasta, por que según la teoría nueva, el cedente no enajena objeto
alguno determinado; no enajena su cuota de la hacienda, sino el derecho, entre otros,
de pedir e intervenir en la partición de la herencia. El cesionario, a su vez, no se hace
propietario de la hacienda en la cuota indivisa del cedente, sino que adquiere el
derecho de pedir e intervenir en la partición de la hacienda.
Según la nueva doctrina, el marido cuya mujer es coasignataria de una herencia en

que hay inmuebles, puede vender los derechos hereditarios de su mujer sin
autorización judicial. Antonia, mi mujer, hereda con su hermano Juan, por partes
iguales, a su padre, Diego. Son coasignatarios. La herencia consiste en una casa. Son
co-propietarios de ella por mitad. Sin embargo, yo, marido, puedo vender los derechos
hereditarios de mi mujer sin autorización judicial, porque según la teoría nueva, el
cedente no enajena su cuota en la casa, sino el derecho, entre otros, de pedir e
intervenir en la partición de la herencia. El cesionario, por su parte, no se hace
propietario de la casa en la cuota indivisa del cedente, sino que adquiere el derecho
de pedir e intervenir en la partición de la casa.
Ante esta doctrina, ¿a qué quedan reducidas las disposiciones consignadas en los arts.
144, 253, 393, 391 y 1754 del Código Civil, dictadas en resguardo de muy altos
intereses sociales; leyes de orden público, como quiera que miran al régimen de
bienes de los incapaces? Bastaría considerar el trastorno del sistema, el efecto
desquiciador del mecanismo del Código Civil en punto tan delicado y esencial, como
es la administración de los bienes de los incapaces, para detenerse ante una doctrina
peli-
[Página 869]
grosísima, sin base legal clara en nuestro derecho, contradicha por una jurisprudencia
uniforme y refutada por autores eminentes.
Ciertamente que no se han pesado las consecuencias de la nueva teoría.
He citado casos en que representantes legales venden cuotas hereditarias de sus

representados. Supongamos, para llevar lógicamente esta doctrina hasta sus
estremos, que el representado, llámese hijo de familia, pupilo o mujer casada, fuera
único asignatario de una herencia en que hubiera inmuebles: ¿podrían sus derechos
hereditarios ser vendidos libremente por el representante legal, con prescindencia de
autorización judicial y de subasta, en su caso? Según la nueva doctrina, sí, porque
cuando se vende una sucesión hereditaria no se vende determinadamente ninguno de
los objetos que la componen.
§5
Pero veamos todavía otras consecuencias. La comunidad, según el art. 2204 del
Código Civil, puede ser de una cosa universal, como es la herencia, o de una cosa
singular. "Si la cosa es universal, como una herencia, dice el art. 2306 del Código,
cada uno de los comuneros es obligado", etc.
El art. 2417 dice: "El comunero puede, antes de la división de la cosa común,
hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente a los
bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducará la hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes
adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, etc."
Del contesto de esta última disposición, se desprende que la espresión "cosa común"
está tomada en su sentido general, puesto que el legislador no distingue: comprende,
por tanto, la cosa singular y la cosa universal; y esta última lo está, puesto que en él
habla de un conjunto de bienes indivisos y un conjunto en que hay bienes
hipotecables y no hipotecables, ya que la hipoteca susbsiste, si se adjudican al
comunero bienes hipotecables, y caduca en caso contrario. Luego, el comunero en
una herencia puede hipotecar su cuota en ella y así lo ha entendido hasta hoy todo el
mundo.
Pues bien, con la inteligencia que en la nueva doctrina tendría que dar-se al art. 2417,
no podría hipotecarse jamás la cuota de una herencia, aunque se compusiera de
inmuebles esclusivamente, y quedaría este artículo sin aplicación en lo que se refiere
a la hipoteca de cosas universales.
[Página 870]
Hemos anotado algunas de las consecuencias, las más visibles de la nueva teoría.
¿Serán las únicas? ¿Serán siquiera las más graves? Seguramente no, porque cuando
se descabala un sistema, porque se le quitan sus bases fundamentales, no es fácil
prever desde el principio hasta dónde puede extenderse el descalabro.
§6
Hay en la sentencia de la Excma. Corte, que casó la de la Corte de Apelaciones de

Santiago, en el recordado juicio de Muñoz con León, un considerando, el tercero, que
dice así: Que ninguna disposición legal exige determinadamente que la entrega de un
derecho hereditario, cedido entre vivos, debe ser inscrita en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces, aunque en la herencia se comprendan inmuebles.
De este considerando se deduce que, a juicio de V. E., para que fuera necesaria la
inscripción de la cesión de un derecho de herencia, aunque haya en ella inmuebles,
sería menester que la ley determinadamente lo hubiera exigido. De la falta de
disposición legal que determinadamente ordene la inscripción, se saca la
consecuencia de que ésta es innecesaria.
Aunque considero que expresamente lo ha mandado la ley, al prescribir en el art. 686

la inscripción de todo título traslaticio del dominio de inmuebles, voy, sin embargo, a
manifestar a V. E. un caso en que el Código Civil no exige determinadamente, ni
siquiera la escritura pública, y respecto del cual a nadie se le ocurriría decir que esos
requisitos no son indispensables porque el Código no los ha pedido
determinadamente. Me refiero al caso en que se aporta una propiedad inmueble a una
sociedad. ¿Dónde dispuso determinadamente el Código respecto de este acto jurídico
que debiera otorgarse por escritura pública y que ésta debiera inscribirse? En ninguna
parte. ¿Y de este silencio de la ley habría de sacarse la consecuencia de que la
escritura pública y la inscripción son innecesarias en el caso propuesto?
Evidentemente, no.
Hay que celebrar escritura, a virtud de lo dispuesto en términos generales en el art.

1801. inc. 2o del Código Civil; y hay que inscribir, a virtud de lo dispuesto, en términos
asimismo generales, en el art. 686 del mismo Código.
Cuando aporto un bien raíz a una sociedad, transfiero mi dominio a la sociedad, que
es una entidad jurídica distinta de mí y distinta de cada uno de mis consocios. En tal
caso, el contrato de sociedad es un verdadero título de enajenación translativo de
dominio de un inmueble; y como enajenación de inmueble, debe hacerse por escritura
pública; y para que la tradición se efectúe, debe inscribirse el título. Y esto habría que
hacer-
[Página 871]
lo, no por que el Código determinadamente lo haya prescrito respecto a este acto
jurídico, para el cual no estableció ninguna formalidad, sino por que ese es el sistema
de nuestro Código para la traslación de derechos reales sobre inmuebles, sistema que,
por el conjunto de principios generales que lo componen, debe siempre aplicarse, a
menos de excepción espresa en contrario.
A lo dicho pueden agregarse otros casos.
La transacción es un contrato consensual. La ley no exige determinadamente la

solemnidad de la escritura pública para su validez. El art. 703 del Código dispone que
las transacciones, en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un título nuevo. Pues bien, si por una transacción se trasfiere el dominio
de un inmueble, será necesario para la consumación del contrato que se otorgue por
escritura pública y que ésta se inscriba. Y debe hacerse así, no porque alguna
disposición legal determinadamente lo haya pedido, sino en virtud de los principios
generales que rigen la transferencia del dominio sobre inmuebles.
El art. 686 del Código Civil no dice determinadamente que deba inscribirse la
transferencia del fideicomiso: (nótese que no tratamos de la constitución sino de la
transferencia del fideicomiso). Sin embargo, no podría deducirse de este silencio que
la inscripción es innecesaria. Comentando el art. 52 del Reglamento del Conservador,
dice a este respecto don Clemente Fabres, en el tomo I de sus "Institutas", página
377: "¿Por qué no se dijo en el núm. I o (del art. 52 del Reglamento) que la
transferencia del fideicomiso debe inscribirse? La razón es que el fideicomiso o la
propiedad fiduciaria, que es lo mismo (art. 733 del C. C.) es propiedad o es dominio,
aunque resoluble, y está por consiguiente comprendido en las expresiones del núm.
I o: "los títulos traslaticios del dominio".
§7
Veamos ahora el punto de la interpretación legal.
Se ha sostenido de contrario que no obstante cualesquiera consecuencias, por

trastornadoras y peligrosas que sean, debe V. E. mantener su doctrina, según la cual,
no habiendo la ley expresa y determinadamente exigido la inscripción de la cesión de
herencia que comprende inmuebles, es innecesaria la inscripción. Los males que
resulten, se agrega, no serán imputables a V. E., sino a la ley, correspondiendo solo a
V. E., ponerlos en conocimiento del legislador a fin de que por otra ley los remedie.
Hay en este argumento un error fundamental, porque da por supuesto que la cuestión
a que se refiere es clara, evidente y de aquellas que es-
[Página 872]
tán expresamente contempladas en la ley, que es el único caso en que el juez se

encuentra encerrado en un círculo de hierro. Cuando el mandato de la ley es claro, por
absurda que sea la disposición legal, el juez debe aplicarla sin más consideración.
Pero el presente caso es muy diverso, porque lo fundamental que se discute no es si

la inscripción está o no expresamente exigida, sino si la cesión de herencia importa o
no, al mismo tiempo, la cesión de cada uno de los objetos comprendidos en ella: lo
primero no es mas que una consecuencia de lo segundo.
Ahora bien, ¿puede alguien decir que este punto está claramente resuelto, sea en el
Código, sea en la doctrina, en el sentido que el contrario desea? Autores eminentes y
numerosos y una jurisprudencia igualmente abundante, (véase Anexo III) lo deciden
en sentido adverso al sustentado de contrario. La cuestión no es, pues, tan clara como
lo piensa el recurrente.
Y para formarse criterio cabal de cuál ha sido la opinión consagrada por nuestro
Código, es indispensable tomar el sistema en sí mismo y en sus aplicaciones, para
deducir en definitiva la norma.
Sostengo que al rodear el Código, con el fin ya indicado, la enajenación de la

propiedad inmueble perteneciente a incapaces de solemnidades especiales, ha
estimado ciertamente que ellas han de primar sobre toda otra consideración y que
han de observarse siempre, aunque estos inmuebles, por acaso, formen parte de una
herencia. Si no hubiera estimado la ley que los inmuebles hereditarios estaban ya
comprendidos en la regla general, habría dispuesto especialmente que a ellos
también se aplicaban las mismas reglas.
Este raciocinio es exacto: porque la razón que el legislador tuvo para establecer estas
reglas en los casos de inmuebles aislados, subsisten en toda fuerza, tratándose de
inmuebles que dependen de una sucesión,
Donde hay la misma razón debe haber la misma disposición.
¿Qué causa habría para proteger en un caso y no en otro? ¿No es la calidad de estos
bienes el motivo de sus disposiciones conservativas? La misma calidad existe en uno
y otro caso: en ambos de inmuebles se trata.
Suponer en el legislador lo contrario: creer que sólo ha querido proteger la propiedad

raíz en un caso y no en otro, es suponerle una contradicción inconcebible.
Establecido lo anterior, no caben sino dos soluciones: o la inscripción está ordenada,

porque comprendemos el caso particular en la disposición general; o no hay en el
Código disposición alguna al respecto.
[Página 873]
Creemos que lo primero es lo exacto.
Sin embargo, admitido lo segundo, habría que extender al caso propuesto la misma
disposición. Esto es lo que se llama interpretación extensiva, consagrada por nuestro
Código, (arts. 22 y 23) por la doctrina de los autores y por la jurisprudencia uniforme.
Pero vamos más allá: demos por establecido que la cuestión es dudosa: demos de
barato, si se quiere, que la necesidad de la inscripción no está prescrita de un modo
claro en la ley: así y todo, cabe preguntar, ¿de qué lado debe inclinarse la
jurisprudencia? ¿Del lado de una opinión puramente doctrinaria, que descompagina el
sistema de la ley? o bien, ¿ajustándose más a su misión, aceptará la otra doctrina,
tanto o más sostenible en teoría, según lo he demostrado, que la anterior, y que
además presenta sobre ella la ventaja incuestionable para un tribunal, de coordinar
los diversos textos legales; de evitar la contradicción en el legislador, y la muy
principal de salvar las gravísimas consecuencias que de la anterior se derivan?
En los casos de duda, aceptar el sistema menos peligroso es una regla muy sabia de
prudencia.
Deploran los autores franceses el rigorismo del derecho, según el cual no es necesario
inscribir los actos de partición, porque son títulos declarativos y no traslaticios de
dominio; y, sin embargo, aconsejan que se haga esa inscripción, a fin de evitar
soluciones de continuidad en el empadronamiento de la propiedad inmueble. A este
respecto, dice Planiol (T. III, pág. 691, número 2,405): "Porque las particiones son
puramente declarativas, la ley de 23 de marzo de 1855 no las ha sometido a la
inscripción".
"Se debe, sin embargo, deplorar esta consecuencia extrema de un sistema bienhechor
en un principio: si no hay enajenación, hay a lo menos atribución y la dispensa
acordada a la partición forma una laguna enojosa en el régimen de publicidad
organizado para "la propiedad territorial."
Adviértase el contraste.
Amplían ellos, dentro de su esfera, el alcance de su ley, aunque la disposición es

clara. ¿Restringiremos nosotros el alcance de la nuestra, siendo dudosa?
§8
El caso de que se trata en esta causa no es análogo al fallado por V. E. en el juicio de

don Arturo Muñoz con don Tomás León.
[Página 874]
En este último, se trataba de la cesión hecha por un coasignatario de derechos

hereditarios proindivisos. En el actual, se trata de un heredero único y universal que
cede a título oneroso su herencia entera.
Sostiene el demandante que su vendedora es la única heredera del señor Argomedo:

de consiguiente, lo que aquélla le ha vendido, según sus propias alegaciones, no es su
cuota: no es una universalidad en la que nada determinado le pertenece: no es el
derecho de pedir partición para que se radique en el comprador el dominio de algunos
bienes especiales: no es nada de eso, como sería indispensable para aplicar al caso
en debate la doctrina de la Corte Suprema: son los bienes mismos, ya que no hay otra
persona, como el demandante lo afirma, con la cual hubiera de dividirlos.
Esta circunstancia la toma en cuenta la Corte de Apelaciones en el considerando 39
de su sentencia, pues, si no cabe sostener en este caso que la cesión de herencia
comprende el derecho de pedir partición y de intervenir en ella, supuesto que donde
hay un sólo heredero no hay partición posible, tampoco cabe la ficción legal que
establece el art. 1344 del Código Civil, porque en ningún caso el asignatario único
podrá encontrarse en la situación que ese artículo contempla.
En efecto, cuando el heredero es uno sólo, esta ficción no puede tener cabida porque
él es el único y absoluto dueño de todos y de cada, uno de los bienes de la sucesión; y
por lo tanto, si vende sus derechos a la herencia, vende cada uno de los bienes que
en ella tiene y que son suyos desde luego, por la sola herencia y sin necesidad de
adjudicación alguna, que no cabe ni puede tener aplicación. Al vender o ceder a título
oneroso la herencia, vendería o cedería cada uno de los bienes, y la tradición de las
raíces no quedaría efectuada sin la inscripción del contrato.
Si según la doctrina de V.E. consignada en los considerandos 7o y 8o de la recordada

sentencia de Muñoz con León, la coasignación excluye la determinación, que es el
requisito que hace indispensable la inscripción, no habiendo sino un heredero único y
universal, no hay coasignación y la determinación de lo cedido queda fijada de una
manera precisa desde el primer momento.
Debo hacer presente a V. E. que a doña Eulariza Bravo, heredera única y universal de
doña Concepción Guzmán Maturana, la que, a su vez, lo era en el mismo carácter de
don Manuel Argomedo Guzmán, se había concedido e inscrito la posesión efectiva de
la herencia de su autor y su testamento, como puede verse en el certificado que corre
a fojas 23 del expediente de Reivindicación.
[Página 875]
De consiguiente, doña Eulariza Bravo estaba en situación de disponer de la herencia y

era dueña exclusiva de los inmuebles comprendidos en ella: por tanto, al venderla,
vendió inmueble determinado: luego, este título traslativo de dominio sobre
inmuebles debió inscribirse.
Como la señora Bravo aparece vendiendo dos veces la misma cosa a distintas
personas, (aunque sostengo que la venta a Silva Muñoz no es sino un simple
mandato) debe prevalecer el derecho del comprador que primero entró en posesión,
inscribiendo su título, en conformidad con el artículo 1817 del Código Civil. Debe
prevalecer el título de don Mauro Lacalle.
§9
Se dice que la venta hecha por doña Eulariza Bravo a don Mauro Lacalle es nula de
pleno derecho, porque los contratantes la hicieron a ciencia cierta de que la misma
cosa se había vendido antes por la señora Bravo a don Guillermo Silva Muñoz. La
nulidad proviene, a juicio del recurrente, de que ha habido dolo en la gestación del
contrato.
El dolo, que es un vicio del consentimiento, afecta de nulidad relativa el contrato,
salvo excepciones, como sucede en la transacción (art. 2453); mas, para que, el dolo
vicie el consentimiento, es preciso que sea principal y obra de una de las partes
contra la otra, lo que no sucede en el caso actual.
Si doña Eulariza Bravo vendió la misma cosa a dos personas, será responsable ante el
comprador perjudicado, el cual tendrá acción de perjuicios contra ella. Respecto del
señor Lacalle, se ha sostenido por su parte en este juicio que lo que se llama venta
por el demandante no ha sido más que un simple mandato: por lo tanto, él no ha
comprado a ciencia cierta una cosa que estuviera vendida a otro.
Se dice, también, que la inscripción de la venta de que se trata es nula de pleno

derecho por su forma. En este punto se aducen antecedentes que no constan de autos
y sobre los cuales no ha recaído decisión, ni prueba de ningún género.
Las razones que hemos dado para demostrar que el derecho de herencia que abraza
bienes inmuebles debe inscribirse para que se opere la tradición del derecho real,
demuestran también que la inscripción ordenada por el Juzgado de Antofagasta fué
procedente y se hizo en forma.
He de hacer presente, por último, que la anotación presuntiva que se hizo en el

Conservador de Bienes Raíces de Antofagasta, de la sediciente venta a favor de don
Guillermo Silva Muñoz, no fué renovada oportuna-
[Página 876]
mente y había caducado mucho tiempo antes de que se hiciera la inscripción a favor
de Lacalle.
§1
El recurrente sostiene que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 1180,

1777, 1781, 1782 y 1783 del Código Civil, al establecer que doña Silveria Honorato,
viuda de don Manuel Argomedo, no había renunciado los gananciales adquiridos
durante el matrimonio.
"La lltma. Corte, dice el recurrente, ha pretendido que para que haya prueba de esta
renuncia, se necesita que sea hecha en términos expresos y no acepta que exista la
renuncia tácita de los gananciales, la cual puede hacerse así, supuesto que la ley no
exige, que sea expresamente".
El considerando 44° de la sentencia es el que se refiere a este punto. En él se dice

"Que no aparece comprobado en autos que la señora Honorato renunciara el derecho
que a los gananciales le correspondía, en la sociedad conyugal habida con su
espresado marido".
Para acreditar el hecho de la renuncia a los gananciales, el demandante acompañó,

por vía de prueba, un expediente seguido en San Fernando, cuya falsedad se investiga
en un proceso que se sigue actualmente en aquella ciudad, por el cual un don José
Sanhueza Latorre, supuesto acreedor de don Manuel Argomedo Guzmán por la suma
de tres cientos veinte pesos, pidió al Juzgado que doña Concepción Guzmán y doña
Silveria Honorato expusieran en el acto de la notificación, o en el término de cuarenta
días, si aceptaba o no la herencia de Argomedo. Doña Silveria declaró que no y doña
Concepción declaró que sí. Y se ha sostenido por el demandante que esta renuncia a
la herencia de Argomedo Guzmán, hecha por doña Silveria Honorato, comprende e
importa la renuncia de los propios gananciales.
Ante todo, debo manifestar que en este punto la sentencia de la lltma. Corte es
inamovible. Ella ha apreciado soberanamente un documento probatorio, que es el
aludido expediente de Sanhueza Latorre. Por medio de este documento, el
demandante se proponía probardos hechos:
I o La renuncia expresa de la herencia de Argomedo Guzmán por su mujer; y 2o La

renuncia indirecta o tácita de sus propios gananciales, por la misma persona.
Ahora bien, al establecer la lltma, Corte, "que no aparece comprobado en autos que la
señora Honorato renunciara el derecho que a los gananciales le correspondía en la
sociedad conyugal con su expresado
[Página 877]
marido", ha apreciado el mérito probatorio de tal documento y ha declarado que no

prueba la renuncia en ninguna forma, ni expresa, ni tácita.
El documento, a juicio del Tribunal sentenciador, no ha servido para probar lo que se

pretendía, que era la renuncia expresa y tácita de los gananciales. En el fallo recurrido
se ha dado, pues, por establecido el hecho de que no ha habido renuncia de
gananciales en ninguna forma. Esta apreciación soberana de la Corte no es casable.
§2
Pero suponiendo que lo fuera, sostengo que la señora Honorato aceptó la herencia de
su marido; que no renunció sus gananciales; que no pudo renunciarlos en el acto que
se le ha supuesto, y que en ningún caso habría tenido mérito legal la renuncia.
La pertenencia salitrera que se quiere reivindicar, fué pedida por el señor Argomedo
Guzmán durante la sociedad conyugal que tuvo con su consorte doña Silveria
Honorato. La pertenencia pasó al haber de la sociedad conyugal, con arreglo al
artículo 1730 del Código Civil.
En el matrimonio sin separación de bienes, existen tres entidades, cada una con sus
derechos y obligaciones y con su caudal propio: el marido, la mujer y la sociedad
conyugal. La sociedad es formada por el marido y por la mujer; pero durante su
existencia constituye una individualidad separada, que puede obligarse y adquirir con
independencia de cada cónyuge.
Muerto alguno de los cónyuges o decretada la separación de bienes, desaparece la

entidad llamada sociedad conyugal y quedan solo el marido y la mujer como dueños
de todos los valores, especies y derechos que constituían el haber social.
Adquirida por la sociedad conyugal la pertenencia salitrera que se quiere reivindicar,

entró al dominio de ambos cónyuges, como dueños de los bienes sociales. Disuelta la
sociedad por el fallecimiento de don Manuel Argomedo Guzmán, no se modificó el
dominio de las salitreras: como ganancia social, una mitad de ella perteneció a la
señora Honorato y otra mitad a los herederos de Argomedo. Los deudos de esa
señora, después de haber obtenido la posesión efectiva de la herencia dejada por ella
y de la dejada por Argomedo, vendieron al señor Lacalle, por escritura publica
competentemente inscrita, la pertenencia en debate.
Suponiendo que hubiesen sufrido error, creyéndose herederos del señor Argomedo sin
serlo, no lo sufrieron al tomar la herencia de la señora Honorato. En todo caso, la
posesión efectiva, en orden a esta última, está vigente y no ha merecido objeciones
en este juicio.
[Página 878]
Si la señora Honorato era dueña de la mitad de esa salitrera; si en dicha mitad fué
sucedida por sus deudos, doña Micaela Honorato y doña Corina Rojas, y si éstas
vendieron al señor Lacalle la propiedad, es indudable que éste adquirió esa mitad y
pasó a representar respecto de ella los derechos de sus vendedoras.
§3
Se alega que la señora Bravo, o su pretendido cesionario, el señor Silva, es propietario

de toda la pertenencia, porque la señora Honorato renunció la herencia de su marido
al serle notificada la presentación de Sanhueza Latorre.
Esta cuestión está fuera de lugar, puesto que el señor Silva persigue en sus juicios los
bienes dejados por el señor Argomedo Guzmán y no los dejados por la señora
Honorato; respecto de éstos nada se dice en la demanda y por esto no han sido objeto
de discusión.
Pero no evitaré la dilucidación de este punto.
La herencia había sido aceptada con anterioridad por la señora Honorato.
Figura en estos autos copia de un espediente seguido por la señora Honorato en el

Juzgado de Valparaíso en 1885, espediente en que se contiene la aceptación. La
señora dice: "Que el único bien que sabe que haya dejado su marido es la suma de
setenta y tantos pesos en la Caja de la Aduana, y pide que le sean entregados para
atender a sus propias necesidades y para tener los fondos necesarios a los gastos que
demandará la posesión efectiva que se propone pedir."
El Juzgado ordena pagar aquella suma.
La aceptación de una herencia es expresa o tácita: expresa, cuando se toma el título

de heredero; y tácita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente
su intención de aceptarla. La apropiación de los bienes, su venta, su ocultación, son
actos que importan aceptación tácita. (Art. 1241).
La señora Honorato se presenta judicialmente como heredera de su marido: por

consiguiente, toma el título de heredera y efectúa una aceptación expresa. (Art.
1242).
Sin la intención de aceptar la herencia, no habría podido solicitar la entrega para su

consumo personal de todos los bienes que, según la solicitante, constituían en aquel
tiempo el haber hereditario: y esta pretensión significa una aceptación tácita.
[Página 879]
El propósito manifestado de pedir la posesión judicial de la herencia era otra prueba

de la intención de aceptarla.
Con la aceptación, termina el estado de espectativa e incertidumbre en que la

sucesión se encontraba y ella se radica definitivamente en el heredero: ya éste no
puede desprenderse del carácter que ha investido sino por rescisión fundada en error
o dolo. En consecuencia, ¿qué valor tendría ante la ley que la señora Honorato
hubiese repudiado la herencia de su marido después de haberla aceptado? Ninguno.
(Continuará).
[1] POTHIER, Introducción a las Costumbres de Orleans, título de los Feudos.
[2] La misma doctrina, AUBRY et RAU, Cour de Droit Civil, t. II, p. 97. Edición de 1897.
De la declaración unilateral de voluntad como
fuente de obligaciones (I)
Fernando Claro Salas
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Fernando Claro Salas
Páginas: 329-347
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XII, Nro. 5, 106 a 120

Texto
Capitulo 1. La teoría de la declaración de voluntad unilateral como fuente de

obligaciones
Capitulo II. La estipulación a favor de otro
Capitulo III. Los títulos a la orden
[Página 329]
Una o bligación ¿puede nacer de una d e claración unilateral de voluntad

hecha con intención de o b ligarse ? CA PITU LO 1: La Teoría de la declaración
de voluntad unilateral com o fuente de o b ligacio n e s. CA PITU LO II: La
estipu lació n a favo r de otro. CA PITU LO III: Los T ítu lo s a la orden
Idea Racional de la Nueva Teoría

1. N uestro C ódigo Civil, sigu ie n d o la tradición rom ana co n sa g ra d a en las
leyes de P artid as y en el C ódigo de Napoleón, co n sign ó en la portada del
Libro IV, De las o b ligacio n e s en ge n e ral y de los con trato s, el artícu lo 1437
que dice: "Las o b ligacio n e s nacen, ya del co n cu rso real de las vo lu n tad e s de
dos o m ás perso nas, com o en los co n trato s ó con ven cion es; ya de un hecho
voluntario de la persona que se ob liga, com o en la acep tación de una
herencia ó legado en todos los cu asi con trato s; ya a co n se cu en cia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, com o en los d elito s y
cu asi-d e lito s; ya por disp o sició n de la ley, com o entre los p ad res y los hijos
de fam ilia".
R elacionando este artícu lo con el 2284, resulta que nuestro C ód igo reconoce
dos cla se s de o b ligacio n e s, si se atiende a las fu e n te s de que em anan: las
o b ligacio n e s que se contraen en virtud de una convención y nacen del
co n curso real de vo lu n tad e s de dos o m ás perso n as; y las o b ligacio n e s que
se contraen sin convención, las cu a le s nacen de la ley o del hecho voluntario
de una de las partes, que puede se r lícito y co n stitu ye un cu asi-co n tra to o
puede se r ilícito y co n stitu irá delito si ha sido com etido con intención de
dañar, o un cu asi delito si tal intención no ha existid o , pero el hecho es
culpable.
La cuestión que nos proponem os e stu d ia r en e sta Memoria de prueba no

tiene nada que v e r con esta se gu n d a cla se de o b ligacio n e s. Dejando a
[Página 330]
un lado la ley en que la voluntad individual no ju e g a sino un rol m uy

indirecto com o ocurre, por ejem plo, con las o b ligacio n e s que nacen de las
relacio n es de fam ilia, co n se cu en cia del m atrim onio, e s cierto que la fuente
de la o bligación tiene un fundam ento voluntario; a s í en la age n cia o ficiosa el
g e sto r está o bligado a respo nder de los a cto s de su ad m in istración
únicam ente en virtud del acto voluntario por el cual tom a a su ca rg o la
ge stió n de un negocio ajeno sin convención algu na con el interesado; a s í el
que por su delito o cu asi delito cau se un daño a otra persona, está ob ligado
a rep arar el daño que ha cau sad o y el principio en que reside esta
respo n sabilid ad no es, evidentem ente, otro que su voluntad d elictu al; pero
en ninguno de e sto s ca so s el obligado habría m anifestado la voluntad
e xp re sa de co n trae r una o bligación no ha obrado para o b ligarse .
Puede haber en las o b ligacio n e s que nacen sin convención, voluntad que
ob liga, pero no voluntad de o b ligarse : la o b ligación e s en e sto s ca so s una
co n se cu en cia lógica de la voluntad pero no e s su contenido inm ediato. Más
que de la voluntad del autor del hecho lícito ó ilícito, la o b ligación deriva de
la ley m ism a, que la hace producir este efecto.
No puede d e cirse por lo tanto; que la fuente de la ob ligación resida

propiam ente, hablando, en la voluntad unilateral del deudor.
Con las elim inacio n es a n te rio re s llegam o s a lim itar y circu n scrib ir el objeto
de e ste estud io en form a re strin gid a . Nos queda sim plem ente por a v e rig u a r
si la voluntad de o b liga rse sólo puede p re se n tarse dentro de nuestro
Derecho Civil en el co ncurso real de las vo lu n tad e s de dos o m ás p e rso n as si
ad em ás hay ca so s en que una o b ligació n resulta, para un individuo, de su
sola voluntad, e xp re sa y lícita, de o b ligarse , sin que in terven ga aún la
voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae tal ob ligación .
2. En el Derecho Rom ano se co n sid erab an los co n trato s com o el modo

norm al y re gu lar por m edio del cual se form an las o b ligacio n e s, y se
estim aba que la voluntad e xp re sa y lícita de o b lig a rse no podía b asta r para
cre a r una o bligación civil a cargo de su autor, si no con cu rría la voluntad del
acreedor.
Este rigo r de los prin cip io s era llevado aún a m ayores extrem os, pues en el
rigu ro so form ulism o rom ano, el m ism o co n cu rso de las dos vo lu n tad e s no
b astaba para lig a r a su s re sp e ctiv o s au to res si e lla s no eran m an ifestad as
en cie rta s fo rm as e sp e cia le s determ in ad as por la ley, o excep cion alm en te
por un pacto validado en razón de su contenido e sp ecial. No es, pues, de
e xtra ñ a r que los rom anos pensaran que una voluntad unilateral de o b ligarse
no debe producir efecto sino en caso de que concurra con ella la voluntad
em itida por el futuro acreedor, de a ce p ta r esa
[Página 331]
o b ligación que se le ofrece cre a r a su favor, porque de otro modo sería

im ponerle un derecho de crédito que tal vez no desea ad q u irir y cuya prueba
por otra parte le sería casi im posible su m in istra r en caso de qu erer
pre vale rse de tal derecho.
Sin em bargo, esta regla no fue tan ab solu ta que no se adm itiera
excepcionalm ente: ca so s en que se dio valo r a o b ligacio n e s en que no
intervenía inm ediatam ente la acep tación del acreedor, com o su cedía, por
ejem plo, cuando una persona in p otestate e stip u lab a en provecho de un
pater fa m ilia s; cuando en el contrato de depósito; el d ep o sitan te hada
prom eter al d e p ositario que restitu iría la cosa al propietario m ism o cuando
en el m utuo se e stipu lab a que el deudor p agaría la sum a p restad a a un
te rce ro d e sign ad o en el contrato; cuando en una donación se im ponía al
donatario una ca rga en provecho de un tercero . En todos e sto s ca so s el
te rce ro que no concurría al contrato tenía, sin em bargo, acción contra el
deudor [1].
Había en ellos, en principio, tre s relacio n es ju ríd ica s:
I? Entre el e stipu lan te y el prom itente: a q u í había un verd ad ero contrato;

en caso de inejecución de la prom esa hecha al te rce ro ben eficiario, el
e stipu lan te tenía acción contra el prom itente, pues a su respecto éste se
había com prom etido a hacer te n e r la cosa al tercero ben eficiario (facere).
2? Entre el prom itente y el te rce ro ben eficiario: el prim ero ha contraído

respecto del segu nd o el com prom iso de darle la cosa (d ate); pero aq u í hay
solam ente un com prom iso unilateral de parte del prom isor; pues el tercero
beneficiario, que no ha estado presente a la prom esa y no la ha aceptado
e xp resam ente, no ha contratado.
3 g Entre el e stipu lan te y el te rce ro ben eficiario: interviene, por el hecho de

la p restación que el prim ero a se g u ra al se gu nd o, una relación ju ríd ica que
puede se r de naturaleza varia b le (ad q u isición de un d erecho de crédito,
liberación, novación, donación, etc.
Esta relación ju ríd ica es hasta cierto punto la m ism a de la anterior: en

am bos el vínculo e xiste entre dos p e rso n as de las cu a le s sólo una ha
conocido su form ación (el prom isor en aquélla, el e stip u lan te en ésta)
ignorando en una y otra el tercero ben eficiario la e xiste n cia de ese vínculo;
con la d iferencia de que, m ientras en aquélla era la parte que se o b liga la
que tenía conocim iento de la form ación de la o b ligación , en é sta , a la
in versa, el vínculo no se form a sino con el conocim iento y voluntad de la
parte que puede lle g a r a se r acreed o r (el e stip u lan te ): dé tal su erte que
[Página 332]
si en aquélla la voluntad del deudor b asta para o b ligarlo, en é sta parece que
la voluntad del acre e d o r pudiera b asta r para co n stitu ir un d erecho en favo r
del tercero que no concurrió al contrato.
Por el m om ento nos interesa únicam ente la se gu n d a de las relacion es

ju ríd ica s indicad as: la o bligación del p roviso r hacia el te rce ro en cuyo favo r
se estipuló, se ha form ado por una d eclaración unilateral de voluntad que el
derecho pretorio adm itió a p e sar del rigo r de los p rin cip io s de la legislació n
rom ana, reconociendo la utilidad de a cto s que no podían o frecer
in co n ven ien tes prácticos.
En e ste m ism o sentido se adm itió tam bién en Rom a, excep cion alm en te, la
valid e z de la prom esa de recom pensa;
I 9 cuando se hacía en favo r de una ciudad (p o llicitatio r); y

2^ cuando co n sistía en co n sa g ra r una cosa a los D ioses (votum ).
3. En e sto s ca so s exce p cio n ale s de la últim a época del Derecho Rom ano
tom ó indudablem ente su origen una teoría nueva que encontró poderosos
p artid ario s en A lem ania y que se ha abierto ancho cam po en su le gislació n .
Esta nueva teoría ha venido a poner en d iscu sió n el principio de que una
o b ligación lícita no puede nacer sino del co n cu rso real de las vo lu n tad e s de
dos p erso nas, Para esta teoría la fuente verd ad era de la o b ligación reside,
no en el cam bio de vo lu n tad e s del deudor y del acreedor, sino en la
declaración unilateral que el deudor hace de su voluntad de o b ligarse .
El principio racional en que esta nueva teoría se apoya e s de los m ás

sim p le s yo no puedo evidentem ente, se dice, m odificar la situación ju ríd ica
de otra persona por mi sola voluntad, porque esto im portaría ate n ta r a su s
derechos; pero yo debo poder, por mi sola voluntad, m odificar mi propia
situación y ob ligarm e en favo r de otro por una declaración u n ilateral. Sin
duda aquel a cuyo favo r pretendo yo ob ligarm e no lle gara a se r mi acreed or
sino con su aceptación, pues no puedo im ponerle nada, ni aún un derecho;
pero por lo que hace a mi deuda, ella quedó d efinitivam en te form ada por la
sola d e claración que yo hago de mi voluntad. La aceptación del beneficiario,
in d isp en sab le para hacer nacer el d erecho de crédito, no e s n ecesaria para
la form ación de la obligación.
H asta qué punto esta teoría se ha abierto cam ino en el d erecho y en la

le gislació n , e s lo que nos proponem os indagar, sin preten d er d ilu cid ar una
cuestión que es su perio r a n u e stras fu e rza s y con el sólo propósito de
se ñ a la r puntos de estudio.
[Página 333]
Capitulo 1. La teoría de la declaración de voluntad unilateral

como fuente de obligaciones
Sum ario: Su verdadero origen. N ecesid ad es de la p ráctica.
Exposición ge n e ral de la teoría
4. A cabam os de v e r que en el D erecho Rom ano hubo a lg u n a s in stitu cio n e s

ju ríd ica s que por excepción adm itían la idea de un com prom iso unilateral
eran la estipu lació n en beneficio de otro (en los ca so s e xce p cio n ale s en que
fue adm itida), la prom esa de recom pensa, la policitación ó prom esa a una
ciudad y el voto ó prom esa a los d ioses. De e sta s cuatro in stitu cio n e s, las
dos prim eras han sido co n se rva d a s por el Derecho Rom ano, si bien con
d e sarro llo s y a lte ra cio n e s profundas. El voto se ha con servad o tam bién en el
derecho canónico y ha sido tran sm itid o a las le g isla cio n e s actu ale s. En
A lem ania se han adm itido to d as e sta s in stitu cio n e s y el C ódigo Civil del
Im perio llega hasta adm itir la valid e z de la prom esa pública de recom pensa
al que ejecuta un hecho [2].
Pero fuera de e sto s an te ced e n te s h istó rico s, el verd ad ero origen de la teoría
nueva debe b u sca rse en las n e ce sid ad e s de la vida p ráctica.
La p ráctica, en efecto y principalm ente la p ráctica com ercial parece e x ig ir
hoy que se am plíen las a n tig u a s id eas rom anas sobre la form ación de las
o b ligacio n es.
El Derecho Rom ano con sid erab a la o b ligación com o un lazo e xclu sivam e n te
personal a los co n tratan tes, hasta el punto de que en su origen no adm itía
la posibilidad para el acre ed o r de ce d e r su créd ito y no le daba por toda
g ara n tía sino m edios de ejecución sobre la persona m ism a del deudor [3].
Es cierto que el Derecho Rom ano, en su últim o período, concluyó por

re ch aza r e sta s co n se cu en cia s dem asiado rig u ro sa s de su s prim itivos
p rin cipios; pero el principio m ism o, el principio de la p ersonalidad de las
relacio n es co n tractu a le s, no d esap are ció y e s é ste el que las n e ce sid ad e s
so cia le s atacan hoy con vigor.
La práctica de la vida civil e xige , en efecto, que en la convención que

celebran el e stipu lan te y el prom isor puedan h acer n acer un derecho directo
en provecho de una te rce ra persona que no ha figu rad o com o parte en el
contrato: e s el caso de la estipu lació n a favo r de una te rce ra perso-
[Página 334]
na; es el caso de un contrato de se gu ro sobre la vida en provecho de una

te rce ra persona; e s el caso de un título a la orden [4].
La práctica va m ás lejos aún: parece e x ig ir que se pueda, sin convención y

por la sola voluntad, o b ligarse , por la em isión de un título, respecto de un
individuo indeterm inado en el m om ento de o b lig a rse y que llegue a se r
portador del título; e s el caso de los títu lo s al portador. Aún m ás, ella parece
e x ig ir tam bién que uno pueda o b lig a rse por su sola voluntad, no ya respecto
de una persona indeterm inada sino tam bién en beneficio de una obra de
b en eficencia: tal e s el caso de la prom esa de fundación que adm itía
am pliam ente el proyecto del Cód igo alem án y que se m antiene en parte [5].
Cuando las n ece sid ad e s so ciale s, ad elan tán d ose a la le gislació n positiva,
e xigen la valid ez ju ríd ica de un acto, e sta valid ez con clu ye siem pre por ser
adm itida por la ju risp ru d e n cia , y e n to n ces ella pasa m ás ó m enos
lentam ente en la doctrina, dando a la ley m ás am plia ap licació n.
De este modo es com o se co n stru ye el derecho: cre e r que ha sido form ado
todo de una pieza, por una se rie de d e d u ccio n e s sa ca d a s lógicam en te de
a lgu n o s p rin cip io s a priori, cre e r que ha salido form ado todo entero del
cerebro de los ju risco n su lto s, sería un gran error. El d erecho no e s ni puede
se r m ás que la siste m atiza ció n p ro gre siva de las d e cisio n e s que las
n e ce sid ad e s so cia le s inspiran y e xige n ; y lo que co n stitu ye toda su fu e rza es
p recisam ente el que em ane de las n e ce sid ad e s de la e xiste n cia y del
e sp íritu colectivo de los pueblos.
Cuando las n ece sid ad e s d ia ria s hicieron ad m itir cierto núm ero de d e cisio n e s
que perm itían en ca so s dados al deudor o b lig a rse d irectam ente respecto de
un acreed o r que no era su contratan te, los ju ris ta s ensayaron la
coordinación de e sta s d e cisio n e s y buscaron com o d a rle s una e xp licación
teórica. Les encontraron p reced en tes en las in stitu cio n e s rom anas y
g e rm á n ica s a que hem os hecho referen cia, y lo que vale m ás les
d escubriero n un fundam ento racional en esta idea sim ple, que cada uno no
puede se r obligado sino por su voluntad y solam ente por su voluntad [6].
5. Sin d esco n o cer que, en principio, las o b ligacio n e s ilícita s derivan

esencialm en te de los contrato s, la teoría de la d e claración unilateral de
voluntad hace notar que esa regla no puede se r co n sid erad a com o ab-
[Página 335]
soluta, y que hay ca so s en que e s m enester ad m itir que una ob ligación

puede nacer de una sim ple d e claración unilateral de voluntad.
En la estipu lació n en favo r de otro, se dice, el prom isor se ob liga desde

luego sin duda, hacia el e stip u lan te pero tam bién respecto del te rce r
b eneficiario, aunque la voluntad de é ste no ha concu rrid o con la de aquél;
de lo que se deduce que el prom isor se ob liga por una m anifestación de
voluntad puram ente unilateral. Y la e stipu lación por otro e s su sce p tib le de
num erosas ap licacio n e s. Hecha a título oneroso, sirve para re a liza r una
d e legació n , interviene en los co n trato s de tra sp o rte s, etc. Hecha a título
gratu ito , sirve para re a liza r donacion es, e xp lica el m ecanism o ju ríd ico del
se gu ro sobre la vida contratado en favo r de un te rce ro determ inado, explica
tam bién el título a la orden.
En los ca so s a n te rio re s el com prom iso unilateral está acom pañado de un

contrato la teoría lo adm ite tam bién aislad o de todo otro vínculo. La sola
oferta crea, se dice, dos o b ligacio n e s de parte del que la hace: la de hacer
honor a su palabra, no retirándola en un plazo fijado; y la de m antener el
com prom iso, si la otra persona lo acepta.
Esto nos coloca en la vía de la ge n e ralizació n de la teoría. Si se adm ite que

la voluntad unilateral puede producir efe cto s por s í sola, habrá que d e cir
que no deja de producirlo s por el sólo hecho de co n cu rrir con otra voluntad.
A sí lo que en un contrato se nos p resen tara com o e se n cial, no e s la
co n cu rren cia y cam bio recíproco de vo lu n tad e s sino cada una de e sta s
vo lu n tad e s co n sid e rad a aislad am en te, puesto que cada una de e lla s tiene su
efecto propio y cada una basta para lig a r a su autor.
Si exam inam os un contrato bilateral, se d ivide en dos o b ligacio n e s, cada

una de las cu a le s nace a ca rgo de una de las p artes; pero cada una de e sta s
o b ligacio n e s no e xige otra cosa que el consentim iento de la parte que se
ob liga y su capacidad . Cada una tiene su objeto propio y su cau sa propia.
Cada una de e lla s puede producir efecto independientem ente de la otra;
pues si ocurre, por ejem plo, que la cosa que una de las p artes se había
com prom etido a e n tre g a r perece, la otra parte no por eso quedara libre de
su obligación.
Y es tan cierto que las dos o b ligacio n e s pueden co n sid e ra rse aislad am en te
que hay ca so s en que esto ocurre d esde la form ación m ism a del contrato, en
los co n trato s que se celebran por co rresp o n d en cia, en los cu a le s no puede
p re cisa rse cuando han concurrido am bas volu n tad es.
De este modo, aún en la m ateria de los con trato s, la teoría nueva adm ite;
im portantes ap licacio ne s.
[Página 336]
Capitulo II. La estipulación a favor de otro
Sum ario: D iverso s siste m a s sobre el d erecho del tercero . I. Nace de su

acep tación. II. Nace de la estipulación m ism a. III. Sistem a de la
ju risp ru d e n cia fra n ce sa . Su acep tación por la le gislació n . S u s ap licacio n e s.
6. Hem os dicho que el prim er caso de ap licació n de la nueva teoría e s la

estipu lació n en favo r de otro.
Tres p erso n as entran en relación en esta operación: el e stip u lan te que

llam arem os Prim ero; el prom isor, Se gun d o; y el te rce ro ben eficiario, Tercero.
V eam os las relacio n es que nacen entre ellos.
Por lo que toca a la que se e sta b le ce entre Prim ero y Segun d o , entre el
e stipu lan te y el prom isor, no hay d ificu ltad : gen eralm en te será un contrato a
título oneroso, en que m ediante prestación hecha por prim ero, se
com prom ete segu nd o a re a liza r en beneficio de tercero una
con trap restació n .
La relación que se e sta b le ce entre Prim ero y Tercero no e s ya tan sen cilla.
Estipulando de Se gun d o una prestación en provecho de Tercero, Prim ero ha
podido querer, sea hacer a Tercero una liberalidad pura y sim ple, sea p agar
una deuda que él m ism o tenía con traíd a con anterioridad respecto de
Tercero. La operación se an aliza ra, en co n se cu en cia, com o una donación,
com o una liberación por lo que toca a Prim ero y Tercero.
La relación de Se gun d o con Tercero, en fin, co n stitu ye un vínculo de

naturaleza com pletam ente nueva; e s una o b ligación de d ar ó de hacer, que
nace sin convención con aquel que será el verd ad ero acre e d o r del derecho.
E sta s dos últim as relacio n es su scitan d esde luego una d ificu ltad teórica
con sid erab le. Parece, en efecto, que han nacido sin la intervención de una
de las p artes a q u ien es conciernen y por la sola voluntad de la otra: Tercero
en el hecho, va a e n co n trarse que e s acre e d o r de Segu n d o y respecto de
Prim ero se hallará en la situación , sea de un donatario, sea de un acreed or
d e sin te re sad o por el pago; y todo esto sin haber sido consultado. Es esto lo
que en la prim itiva le gislació n rom ana y en las que sólo en ella se inspiran
para a p re cia r esta institución ju ríd ica no parece posible, puesto que una
convención entre Prim ero y Segu n d o no puede, racionalm ente, m odificar la
condición de Tercero sin la voluntad de éste. De este modo se lle gará a la
conclusión de que tal convención no tendrá efecto respecto de Tercero sino
cuando él m ism o haya acced id o a ella; ó, en
[Página 337]
otros térm inos, que las relacio n es de Prim ero con Tercero y de Se gu n d o con
Tercero, no nacerán sin la aceptación e xp re sa de Tercero [7].
Esta idea e s la base de un prim er sistem a d estin ado a e x p lica r el m ecanism o

de la estipu lació n en favo r de otro.
Según otro sistem a, la aceptación de Tercero no e s n e ce sa ria y se

en contraría ligado a Prim ero y Segu n d o por el sólo hecho de la convención
celebrada entre e sto s últim os, com o una excepción a los p rin cip ios
g e n e ra le s e sta b le cid a exp resam en te por la ley.
En Francia, la Corte de Casació n , flu ctu an d o entre e sto s dos siste m a s

e xtrem os ha e stable cid o un te rce r siste m a, segú n el cual la aceptación de
Tercero e s n e ce saria; pero le basta la acep tación tácita de la oferta del
e stipu lan te Prim ero y e sta aceptación vale con respecto al prom isor
Se gundo; y adem ás, ella puede e fe ctu arse en cu alq u ier m om ento que sea y
obra retro activam ente hasta el día de la estip u lació n prim itiva que produce
a s í todos su s efectos.
Vam os a exam in ar a la ligera e sto s tre s siste m a s y a e stu d ia r la solución que

ha dado a la cuestión nuestro derecho civil.
7. En el prim er sistem a, la aceptación del te rce ro ben eficiario es

in d isp e n sab le para que se e sta b le zca el doble vín cu lo ju ríd ico , entre él y el
e stipu lan te por un lado, entre él y el prom isor por el otro. Pero toda
aceptación supone una oferta y quedaría por a v e rig u a r de quién debe
em anar esta oferta.
V aria s re sp u e sta s pueden d arse e sta p regunta.

I 5 La prim era idea, la que se presenta m ás naturalm ente al esp íritu , es que
la oferta debe em anar del e stipu lan te , de Prim ero; ya que é ste pretende o
hacer una donación, o lib ertarse de una ob ligació n , gen eralm en te. En
efecto, es un principio de derecho que toda donación debe se r acep tad a por
el donatario, principio que co n sa g ra nuestro C ó d igo Civil [8]; pero esto
supone una oferta previa del donante. Del m ism o modo, la extinción de una
deuda no puede e fectu arse sin el co n cu rso del acre e d o r [9] y tam bién
supone una proposición hecha por el an tigu o deudor. Toca, pues, a Prim ero,
se dice, hacer la oferta a. Tercero y ob tener su acep tación .
Pero esta opinión no salva las d ificu lta d e s que pueden p re se n tarse y que
son de entidad.
[Página 338]
Si Prim ero se m uere d e sp u é s de haber estip u lad o con Segu n d o y an tes de

haber hecho la oferta a Tercero, é ste no tend ría d erecho alguno ; y ello
im portaría d ejar sin aplicació n la estip u lació n por otro en la m ayor parte de
los ca so s de se gu ro sobre la vida.
Por otra parte, si es cierto que la acep tación de Tercero de la oferta que le
hiciera Prim ero e sta b le ce ría una relación de derecho entre ellos, no b astaría
para e xp lica r cóm o podía quedar e sta b le cid a la relación ju ríd ica que
perm itiría a Tercero e x ig ir el cum plim iento de su prom esa a Segu n d o que ha
quedado extraño a la convención que ha tenido lu g a r entre aq u éllos, lo que
haría inútil la estipu lació n . Si para las relacio n es de Prim ero y Tercero se
estim a in d isp e n sab le la aceptación de éste precedida de la oferta de aquél,
no habría, en efecto, lógica en ad m itir que Segu n d o queda o b ligad o hacia
Tercero por el hecho m ism o de la convención que ha celeb rad o con Prim ero.
Esta solución tendría tam bién un resultad o cu rioso en lo que respecta a la

fech a de las d iv e rsa s relacio n es ju ríd ica s em an ad as de un m ism o acto: la
relación de Se gun d o con Tercero d ataría d esd e el día de la convención que
él celebró con Prim ero; m ientras que la de é ste con Tercero no d ataría sino
d esde la aceptación que Tercero hubiera dado a su oferta, resultado ilógico
é inaceptable.
22 Se ha dicho que la estipu lació n se haría perfecta por una oferta del
prom isor, aceptada por el beneficiario. Esta idea ha sido indicada a
propósito del se gu ro sobre la vida [10]. El prom isor está ligad o ya por su
contrato con el e stipu lan te ; pero no puede se r ligad o con el Tercero sino por
un nuevo contrato. A ceptando la oferta de Segun d o , crea Tercero la relación
que faltaba entre él y Se gun d o y la crea al m ism o tiem po entre él y Prim ero,
puesto que con su aceptación adhiere im plícitam ente a la convención
celebrada por Prim ero y Segundo.
En el se gu ro de vida, e ste sistem a tiene la ventaja de sa lv a g u a rd a r los

d e re ch o s del beneficiario, pues el e stip u lan te habrá m uerto segu ram en te en
el m om ento de la oferta que el prom isor hará al beneficiario.
Pero esta exp licación tiene, desde luego, el g ra v e inconveniente p ráctico de

poner al beneficiario a d iscre ció n del prom isor. Si é ste re tirase su oferta ó
no la hiciese ¿qué acción tendría en su contra el beneficiario, si la ob ligación
no se había aún form arlo en su favor?
Teóricam ente esta teoría, com o la anterior, e s in su ficie n te para ace p ta r la

valid e z de la estipu lació n en fa vo r de otro. Y si la aceptación de é ste fuera
n ecesaria para hacer producir algún efecto a la convención, lógicam ente
habría que lle g a r a la necesidad de dos ace p tacio n e s de su parte,
[Página 339]
la de la oferta que deberá hacerle Prim ero y la de la oferta que deberá

d irig irle Segund o.
33 Y a lgu n o s llegan efectivam ente a esta e x ig e n cia de dos ace p tacio n e s;

pero e n to nce s la teoría cae por s í m ism a. E x ig ir dos ace p tacio n e s al
b en eficiario im portaría en el hecho h acer ab solu tam en te ilusoria la
estipu lació n en favo r de otro, puesto que la m uerte de Prim ero o la m ala fe
de Se gun d o podría privar de su derecho a Tercero. Con e sta s dos
ace p tacio n es, adem ás, el derecho del ben eficiario sólo tendrá la fech a de su
aceptación ó m ás bien de su últim a acep tación .
La teoría que e xige la aceptación del ben eficiario para la valid e z de la

estipu lació n en favo r de otro, no es, pues adm isible.
8. Conform e al segu nd o sistem a, la aceptación del ben eficiario no es

n ecesaria para la form ación de las relacio n es ju ríd ica s entre él y los dos
co n trata n te s de la estipu lació n hecha en su favor: el sólo hecho de esta
convención basta.
Se dirá que en tal caso una convención va a te n e r efecto respecto de una

persona que en ella no ha figu rad o com o parte, lo que e s con trario a los
principios.
Los p artid ario s de e ste sistem a responden que e s la ley m ism a la que ha
e stablecid o esta excepción, pues el texto que e sta b le ce la regla, e stab le ce
al m ism o tiem po la excep ción. Y a g re g a n que e sta solución es
perfectam ente racional, porque el e stip u lan te , al h acer al prom isor la
prestación que a éste lo determ ina a su vez a prom eter una prestación a
favo r de un Tercero, lo ha hecho p recisam en te para determ in arle a ella y la
o b ligación que el prom isor ha contraído respecto del e stip u lan te es
p recisam ente tam bién la de com prom eterse inm ediata y d irectam ente en
favo r de esa te rce ra persona. A sí la creación de una o b ligación unilateral del
prom isor hacia el Tercero es el objeto m ism o de su com prom iso co n tractu al
respecto del e stipu lan te. Si esta o b ligación en favo r del Tercero no se
fo rm ase inm ediatam ente, el contrato del prom isor con el estip u lan te
care ce ría de objeto y seria radicalm ente nulo; y si se adm ite que e s válido,
hay que d ecid ir n ecesariam ente que la o b ligación del prom isor en favo r del
Tercero se form a directa é inm ediatam ente por el m ism o acto.
D esde que el derecho del Tercero nace independientem ente de toda

aceptación de su parte, no puede se r revocado ni por la m uerte del
e stipu lan te, ni por la m ala fe del prom isor. Sin duda, aún en e ste sistem a, no
e s indiferente que el Tercero acep te una oferta que podría hacerle
cu alquiera de las dos p artes co n trata n te s; pero e sta aceptación no tiene un
efecto determ inante con relación al prom isor quien queda ligado con el
[Página 340]
Tercero desde el día del com prom iso contraído por él con el e stip u lan te , y
ese m ism o día nace el derecho del Tercero en cuyo favo r se ha estipulado.
Este sistem a tiene, por co n sigu ie n te , la ven taja de d ar al Tercero un derecho

directo, independiente de su acep tación y que em ana de la m ism a
estipulación.
Esta ventaja p ráctica co n sid erab le exp lica el favo r de que go za en la

doctrina.
Dos o bjeciones se hacen, sin em bargo; se dice que e ste sistem a valida
o b ligacio n e s sin cau sa y que im pone la adq u isición de un derecho sin el
consentim iento del favo recido, ca so s am bos co n trario s a los p rin cip ios
g e n e ra le s del derecho. Pero e sta s o b jecion es son m ás ap are n te s que reales.
Todo com prom iso para se r válido debe te n e r una cau sa; si e s a título
g ratu ito encuentra esta cau sa en la intención de liberalidad del obligado; si
e s a título oneroso, la halla en la contra prestación de la otra parte. ¿Cuál
podría ser, se p regunta, la cau sa de la o b ligación del prom isor Segu n d o
hacia el b eneficiario Tercero? No e s una contra p restación de Tercero, puesto
que el beneficiario no debe nada al prom isor en cam bio de lo que é ste le
debe será tam poco una liberalidad de Se gu n d o que no habría tenido que
co n trata r con Prim ero si hubiera tenido la intención de hacerla: luego
care ce ría (de cau sa. Es cierto que la o b ligació n de Segu n d o con respecto a
Tercero no e s a título gratu ito : debe te n e r su cau sa en una contra prestación
y aunque no sea Tercero quien la su m in istrara, no por eso deja de e xistir;
será Prim ero quien la su m in istrara. De modo que el com prom iso de Prim ero
hacia Se gun d o viene a se rv ir de cau sa al com prom iso de Se gu n d o hacia
Tercero; y e s este com prom iso nacido de la estip u lació n m ism a, el que
determ ina a Tercero a a ce p ta r la oferta que le hace posteriorm ente Prim ero,
aceptación que lo ob ligara respecto de Prim ero, sea a título de donatario,
sea a título de acre e d o r pagado, cerrán d o se a s í el círcu lo de las o b ligacio n e s
re cíp ro cas de las tre s partes.
Un individuo cu alq u iera no puede racionalm ente ad q u irir un derecho sin su

consentim iento; m as el derecho que puede in vocar en la estipu lació n hecha
en su favo r no se le im pone; él e s dueño de re h u sar el com prom iso del
prom isor; pero no e s una nueva acep tación la que de él se e xig e , sino la
au se n cia de una n e gativa e xp re sa. El Tercero no ad q u iriría el derecho contra
su voluntad; pero puede adquirirlo sin su voluntad.
9. Sin em bargo, ha ido esta m ism a objeción, fundada en la posibilidad de

im poner un derecho a una persona sin su consentim iento, la que
[Página 341]
ha hecho que la ju risp ru d e n cia fra n ce sa no haya aceptado este segu n d o

sistem a en toda su am plitud.
La Corte de C asació n fra n cesa ha e sta b le cid o que la acep tación del Tercero
e s n e cesaria; pero se contenta con la acep tación tácita de la oferta del
e stipu lan te y e sta b le ce que esta aceptación vale respecto del prom isor, que
puede te ne r lu ga r en cu alq u ier tiem po y que se retrotrae al día de la
estipu lació n prim itiva.
Esta solución, esta b le cid a en cu e stio n e s de se gu ro sobre la vida,

sa lv a gu a rd ia sin duda los in te re se s del Tercero en cuyo favo r se estipu la,
pues su aceptación puede in terven ir d e sp u é s de la m uerte del e stip u lan te : y
con el efecto retro activo que se le atrib u ye, hace co n sid e rar al Tercero
in vestido de un derecho propio y definitivo a p artir de la e stipu lación
m ism a.
De este modo se llega con e ste sistem a a las m ism as co n se cu e n cia s que con
el p recedente, y la división que los separa e s solam ente teórica. Para sa lv a r
el principio de que no se puede ad q u irir un derecho sin la voluntad, la
ju risp ru d e n cia , en efecto, se ha v isto p re cisad a a cre a r la ficción de la
retro actividad de una m anifestación de voluntad, que e s co n traria a la
realidad de las co sas.
10. El segu nd o de los siste m a s que acabam o s de bosq u ejar ha sido aceptado
con m ás o m enos am plitud por la le gislació n .
El artículo 1165 del Código Civil fra n cé s, san cion and o los p rin cip io s del
Derecho Rom ano, dice: La s co n ven cio n es sólo tienen efecto entre las p artes
co n tratan te s; e lla s no perjudican a los te rce ro s; y no les aprovechan sino en
los ca so s p re visto s por el artículo 1121; y e ste artícu lo dispone: Se puede
del m ism o modo e stip u la r en provecho de un tercero , cuando tal e s la
condición de una e stipulación que se hace para s í m ism o o de una donación
que se hace a otro. El que ha hecho esta estip u lació n no puede revocarla si
el tercero ha declarad o q u erer ap ro ve ch arse de ella."
Según e sto s artícu lo s, el Código fra n cé s adm ite la valid e z de la estipu lación
en provecho de un tercero cuando e s acce so ria de una estipu lació n principal
del e stipu lan te para s í m ism o o co n stitu ye una ca rg a de una donación que el
e stipu lan te hace al prom isor
N uestro C ódigo ha dado una solución parecida, pero m ás am plia. El artícu lo

1419 dice: "Cualquiera puede e stip u la r a fa vo r de una te rce ra persona,
aunque no te n ga derecho para re p re se n tarla; pero sólo esta te r-ce ra
persona podrá dem andar lo estipu lad o, y m ien tras no in terven ga su
aceptación exp resa ó tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de
las p artes que concurrieron a él. C on stitu yen acep tación tácita los acto s que
sólo habrían podido eje cu ta rse en virtud del contrato".
[Página 342]
La estipu lació n en favo r de otro, segú n e sta p rescrip ció n , no es necesario

que sea a cce so ria ó condición de una estipu lació n principal en provecho del
e stipu lan te m ism o, ni ca rg a de una donación hecha por él al prom isor la
estipu lació n aislad a en favo r de una te rce ra persona, a quien el estip u lan te
no te n ga derecho de re p re se n tar y que, por lo m ism o, no e s parte en el
contrato, es válid a de por s í y en térm in os g e n e ra le s. N uestro C ó d igo va,
m ás lejos que el fra n cé s en cuanto a la valid ez de este com prom iso que
contrae el prom isor respecto del tercero por su sola d e claración de
voluntad.
Pero am bas le gisla cio n e s, la fra n ce sa y la chilena, coinciden en cuanto a

e sta b le ce r la revocabilidad del contrato m ien tras no interviene la aceptación
del tercero beneficiario; y en am bas le g isla cio n e s esta acep tación puede se r
e xp re sa o tácita, por la ejecución de acto s que el te rce ro sólo podría
e je cu ta r en virtud del derecho que le otorga la estipu lación .
N uestro C ódigo dice e xp resam en te que la aceptación del te rce ro puede se r

e xp re sa o tácita: el C ódigo fra n cé s se lim ita a d e cir que el te rce ro haya
d eclarado q u erer ap ro ve ch arse de la e stip u lació n ; pero com o no e sta b le ce
una form a e sp ecial de d eclaración los com en tad o res están de acu erd o en
ad m itir que b astaría la aceptación tácita [11]. Por lo dem ás, d esde que la
ley no e xige una declaración personal del tercero , su d erecho de ace p tar
pasa a su s herederos y puede se r cedido en ge n e ral y salvo el caso de
tra ta rse de un derecho de natu raleza exclu sivam e n te personal; y esto
aunque el e stipu lan te ó el prom isor hayan fallecid o an te s que el b eneficiario
[12 ].
Esto m anifiesta que la estipu lació n en favo r del te rce ro e s válid a en si

m ism a e independientem ente de la aceptación del tercero ; y que la
aceptación tiene únicam ente por objeto hacerla irrevocable.
El C ódigo alem án co n sign a tam bién en su artícu lo 305 el principio de que

"para la form ación de una relación o b ligato ria por acto ju ríd ico , com o para
toda m odificación del contenido de una relación ob ligato ria, se requiere un
contrato celebrado por los in tere sad o s, salvo en los ca so s en que la ley
dispone lo contrario", dando a s í cabida a la d e claración unilateral com o
fuente de tal relación ju ríd ica . El artícu lo 328 dice, en efecto: "Puede
e stip u la rse por con trato una prestación a fa vo r de un te rce ro con el efecto
de que el te rce ro adquiera directam ente el derecho de e x ig ir la prestación".
Este inciso del artícu lo adm ite, com o se ve, exp resam en te, que el tercero
podrá, por el efecto m ism o del contrato y sin n ecesidad de e xp re sa r
[Página 343]
su propio consentim iento, ad q u irir un derecho propio aun sin declaración de

su voluntad. El artícu lo no pretende, sin em bargo, que tal sea el efecto
n e cesario y fo rzado de la estipu lació n y perm ite en el sigu ie n te inciso que
las p artes le atribuyan otro efecto y, a falta de d isp o sició n e xp re sa , da la
norm a que debe se rvirle de base a su ap licació n : "A falta de disp osición
particular, deberá d ecid irse segú n las circu n sta n cia s y esp ecialm en te segú n
el fin del contrato, si el te rce ro debe ad q u irir el d erecho y en e ste caso , si el
derecho del te rce ro debe nacer inm ediatam ente ó sólo bajo cie rta s
co n d icio n es p revias, y si debe re se rva rse a los co n trata n te s la facu ltad de
su p rim ir ó de m odificar el derecho del tercero sin su asentim iento".
El C ódigo alem án ha dejado a un lado la teoría de la oferta y parece optar

fran cam ente por la idea de un com prom iso por prom esa un ilateral; pero el
efecto y el contenido de la o bligación contraída por uno de los co n trata n te s
en favo r de una te rce ra persona que no con cu rre a la form ación del
contrato, depende absolu tam ente de la voluntad de las p artes que en él
intervinieron.
No hay duda, pues, que el C ódigo alem án ha dado un paso m ás en el cam ino
que nos lleva a adm itir que la voluntad unilateral del ob ligado puede b astar
para la e xiste n cia de la obligación .
11. En el contrato que an alizam o s, el prom isor se com prom ete con el
e stipu lan te a procurar cierta prestación a una te rce ra persona: hay a q u í dos
com prom iso, el uno co n tractu al, hacia el e stip u lan te : el otro, que e s una
m era declaración de voluntad, hacia el tercero . En otros térm inos, la
o b ligación co ntractual del prom isor hacia el e stip u lan te tiene por objeto la
creación de otra obligació n , la del prom isor hacia el tercero ; pero ésta, si
bien en últim o a n á lisis deriva del contrato, no es, co n sid e rarla en s í m ism a,
otra cosa que la expresión de una voluntad unilateral de o b ligarse , puesto
que no e s n e cesario que la persona en cuyo favo r se estip u la haya
concurrido a acep tarla, para que sea válida.
Es cierto que esa declaración reposa en un contrato, deriva de él y es su

efecto; pero lógicam ente hablando e s d istin ta y e s ella la que da al tercero
ben eficiario su derecho y su acción, que segú n la d e claración del artículo
1449 de nuestro C ódigo sólo a él corresp on d e: "pero sólo esta te rce ra
persona podrá dem andar lo estipulado". De este modo el derecho directo é
inm ediato del terce ro se nos presen ta com o el resultado, sin aceptación de
su parte, de la sim ple d e claración unilateral por la cual el prom isor afirm a su
voluntad de o b liga rse en su beneficio, d e claración que en cu entra a su vez su
razón de ser en el contrato otorgado por su autor y el e stip u lan te , a la cual
é ste sirve de cau sa.
[Página 344]
12. La estipu lació n en fa vo r de otro tiene ap lica cio n e s fre cu e n te s en el

derecho y vam os a in d icar a la lige ra a lg u n a s de ellas.
D ELEG ACIÓ N . Pedro deudor de Juan hace prom eter a su propio deudor
Antonio que pague lo que le debe, no a él sino a Juan.
Es el caso que contem plan los artícu lo s 1631 inciso final y 1632 y que puede
co n stitu ir una novación.
CONTRATO DE TR A SP O R TE. El ca rg a d o r o rem itente que e n ca rg a la

conducción de las m ercad e rías puede hacerlo por cuenta propia ó ajena y en
e ste caso el co n sign a ta rio tiene los d e re ch o s co rre la tivo s a las o b ligacio n e s
del porteador sin necesidad de in terven ir en el contrato. (A rts. 166 y 218 del
C ód igo de Com ercio).
RENTA V ITA LICIA . La co nstitució n de renta vita licia puede h acerse a fa vo r de

una o m ás perso n as que gocen de ella sim u ltán ea o su ce siva m e n te . El
e stipu lan te vende, por ejem plo, su casa al prom itente a un precio poco
elevado; pero al m ism o tiem po lo ob liga a p a g a r una pensión periódica a una
te rcera persona que él d e sign a; re alizaría así, en provecho de esa te rce ra
persona, una donación d isp en sa d a de las fo rm as e sp e cia le s de e ste contrato
y que daría derecho al te rce ro para reclam ar del deudor la prestació n de la
pensión (Art. 2265 del Cód. C ivil).
LO S SEG U RO S. Los se g u ro s en provecho de otra persona son m últiples.
Los se g u ro s contra los accid e n te s del trab ajo co n tratad o s por los patrones
en provecho de los obreros y los se g u ro s de vida co n tratad o s en provecho
de te rce ra s p erso nas, son los de m ayor ap licació n de la doctrina que
estudiam os.
Según el artículo 519 de nuestro C ódigo de Com ercio, a que se rem ite el
artícu lo 2258 del C ódigo C ivil, el se gu ro puede se r contratado por cuenta
propia o por la de un tercero , aun sin el conocim iento y au torización de éste;
y se entiende que el se gu ro corresp on d e a aquél por cuya cuenta se exp resa
en la póliza que ha sido celebrad o el contrato. Esta regla ge n e ral tiene
ap licació n necesaria en las dos e sp e cie s de se gu ro que acabam o s de in d icar
y p rincipalm ente en el se gu ro de vida en que el e stip u lan te a se g u ra su vida
gen eralm en te en provecho de su s herederos ó de te rce ra s p erso n as
esp ecialm en te d e sign a d a s.
En e ste últim o caso , evidentem ente el se gu ro de la vida e n cierra una

estipu lació n por otra persona. Este punto ha sido m ateria de v iv a s
co n tro v ersia s entre los ju risco n su lto s, co n sid eran d o unos que la prom esa de
la p restación del se gu ro a una te rce ra persona e s sim plem ente la condición
de la estipu lació n hecha en provecho del e stip u lan te m ism o, sea por
[Página 345]
su in terés pecuniario, sea por su sólo in terés m oral; estim ando otros que
ella co n stitu ye una condición de la donación que se hace a otro en el pago
de las prim as ; pero la doctrina tiende a uniform arse y a reconocer que la
o b ligación del a se gu ra d o r de p a g a r el se gu ro a un te rce ro con quien no ha
contratado, aunque te n ga su fundam ento en el contrato celeb rad o con el
e stipu lan te, no puede se r con sid erad a com o un acce so rio de la o b ligación
con traída en provecho de éste, no se confunde con ella y tiene e xiste n cia
independiente y que resulta de la sola voluntad del prom isor.
En todos los ca so s que acabam o s de in d icar e xiste , sin em bargo un contrato

que aprovecha tam bién al e stipu lan te y le da acción para e x ig ir el
cum plim iento. En el caso de nuestro artícu lo 1449 la e stipu lación en favo r
de una terce ra persona se presenta aislad a y d e slig a d a de toda otra
o b ligación del prom isor en favo r del e stip u lan te y por eso sólo la te rce ra
persona en cuyo fa vo r se ha pactado puede dem andar lo estipu lad o. N uestro
artícu lo da a s í a la o bligación con traíd a en la estip u lació n en favo r de otro
su verdadero y e xclu sivo fundam ento en la voluntad unilateral de la parte
que se obliga.
Capitulo III. Los títulos a la orden
Sum ario: S iste m a s que explican el p agaré a la orden: 1° por un contrato con
cesión de derecho; 2? por una d e claración unilateral de voluntad, 3 9 por una
estipu lació n por otro.
13. Los títu lo s a la orden, y en m ayor grad o los títu lo s al portador, son
in vocados a m enudo por los p artid ario s de la teoría nueva en apoyo de su
idea fundam ental, la de que basta una m anifestación unilateral de voluntad
para o b liga r a su autor.
Vam os a o cu parnos separadam en te de unos y otros porque, a p e sar de los
puntos de an alo gía que entre ellos e xiste n , difieren radicalm ente, ya que el
título al portador e s su scrito a fa vo r de p erso n as ab solu tam en te
ind eterm inadas, m ientras que el título a la orden lleva el nom bre del prim er
acre e d o r con quien se ha celebrad o el contrato a que el título corresponde.
La naturaleza ju ríd ica del título a la orden ha sido e xp licad a de d iv e rsa s

m aneras. Nos proponem os pasar, en revista las tre s p rin cip a le s te o rías
em itid as al respecto.
14. Teoría del contrato y de la cesión derecho
Para m uchos el funcionam iento del título a la orden se e xp lica

perfectam ente por las re g la s o rd in a rias del contrato y de la cesión de dere-
[Página 346]
chos. En la letra de cam bio, por ejem plo, el librador con trata con el
ordenador y é ste pasa el beneficio de su créd ito a e n d o sata rio s su ce sivo s: el
endoso no e s m ás que una cesión sim p lificad a d isp e n sa d a , en beneficio del
com ercio, de las fo rm alid ad es im p u estas a la cesión civil por el artícu lo 1902
de nuestro Código.
Pero esta com paración de la cesión y del endoso su scita v iv a s crítica s. La

o b ligación del cedente ordinario e s p recisam en te la inversa de la del
librador y de los en d o san tes: el cedente ga ra n tiza la e xiste n cia de la deuda,
pero no su pago; el librador y los e n d o san te s g ara n tizan al con trario y
so lidariam ente el pago y no la sola e xiste n cia de la deuda. Por otra parte los
d e re ch o s del tenedor de un título a la orden tienen m ás extensió n que los
del cesio n ario de un crédito este últim o puede se r rech azad o con
e xce p cio n e s p e rso n ale s que el deudor podía oponer al ced en te la
com pensación, por ejem plo; m ien tras que el deudor de un título a la orden
no puede oponer al tenedor del créd ito las e xce p cio n e s p e rso n ale s que
habrían podido oponer a los b e n e ficiario s an terio res.
15. Teoría del com prom iso, por d e claración unilateral
Esta teoría e s la opuesta a la anterior. El deudor se com prom ete, se dice en

esta teoría, por el hecho sólo de firm a r el título a favo r de quien quiera que
sea su tened o r y naturalm ente este últim o no ha podido fig u ra r en la
estipulación.
Esta teoría responde a s í a una de las p rin cip a le s d ificu lta d e s que su scitan
los título s a la orden, com o los títu lo s al portador, la de no poderse oponer
al portador que e xige su pago las e xce p cio n e s p e rso n ale s que el deudor
habría podido oponer a los portadores an te rio re s, a p e sar de g o za r aquél de
las m ism as g a ra n tía s d ad as a é sto s. A dm itiendo que el deudor queda
ob ligado de antem ano respecto de todos los p ortadores del crédito al m ism o
tiem po, se com prende, en efecto, que no pueda oponer al últim o que no
puede co n sid e ra rse sino com o un acre e d o r directo a su respecto,
e xce p cio n e s que eran solam ente p e rso n ale s a los otros, y que el últim o
portador go ce de las m ism as se g u rid a d e s que los prim eros, puesto que la
deuda debe co n sid e rarse contraída respecto de él bajo las m ism as
co n d icio n es y ga ra n tía s.
Esta teoría tiene, sin em bargo el inconveniente de no hacer d istin ción

algu na entre el prim er acre ed o r a cuya orden se ob liga el deudor y las
dem ás perso n as que le suceden en el dom inio del crédito, lo que con traría la
naturaleza del título a la orden que no e s un título al portador: el deudor ha
contratado verd aderam ente con el prim er acre e d o r y las vo lu n tad e s de uno
y otro son las que han concurrido a fo rm ar el título; m ien tras que el deudor
está obligado respecto de los portadores fu tu ro s
[Página 347]
del título sin haber él m ism o contratado con ellos: no hay paridad entre
aquélla y esta situación. No es, por lo tanto, acep tab le la teoría que declara
al deudor obligado por la sim ple em isión de su voluntad, porque sería
e xce siv a y desconoce la e xiste n cia del contrato que da origen al título a la
orden.
16. Las o b se rva cio n e s que acabam o s de h acer im plican la ju stificació n

an ticip ada de la te rce ra teoría que ve en el título a la orden la com binación
de un contrato y de una serie de com prom isos su ce siv o s por d eclaración
unilateral de voluntad.
El deudor con trata con el prim er portador del título y se ob liga d irectam ente
a su respecto, el contrato e s perfecto porque resulta del co n cu rso real de
las vo lu n tad e s de e sta s dos p erso n as. Pero, al m ism o tiem po y para g a ra n tir
al tom ador del título su fá cil n e gociación , se com prom ete de antem ano a
p agarlo al portador que le d e sign a ra el título m ism o, absolutam ente
indeterm inado en el m om ento en que su scrib e el título; y este com prom iso
resulta n ecesariam ente de una declaración unilateral de voluntad, puesto
que no concurre a él portador, si bien reposa sobre aquel contrato que
e xp lica a la ve z su razón de se r y su valid e z ju ríd ica .
Se trata, en sum a, de un caso de estipu lació n por otro, pues el prim er

acreedor, en realidad, ha e stipulad o no sólo para s í sino tam bién para los
poseedo res del título.
Esta explicación del título a la orden tiene las v e n ta ja s de las o tras dos que
hem os analizado, sin tene r su s in con ven ien tes. Com o la prim era m antiene el
ca rá cte r con tractu al del com prom iso contraído con el tom ador y con la
se gu n d a , deja a un lado la fa lsa noción de que el últim o portador es su ce so r
de los teoría precedentes.
(Concluirá)
[1] ACCARIAS, Précis de Dio't Romain, tomo II, Nros. 520, 636 y 637. MAYNZ, Oours de
Droit Romain, tomo Ir, 206.
[2] Art. 657 y siguientes.
[3] ACCARIAS, torno II, Nros. 489, 640 Y 4.
[4] Código alemán, arts 328 y siguientes; Código Civil chileno, art. 1449; Código de
Comercio, arts, 59 765.
[5] Código Alemán, art. 82.
[6] WORMS, De la volonté unilatérale, pág. 91.
[7] Código Civ. art. 1449, 1631, 1635.
[8] Arts. 1385 yl412.
[9] Arts. 1576, 1577 Y 1635.
[10] HAILFIR, Traité Rementaire de Droit commercial, NQ750 y siguientes,
[11] LAROMBIÉRE, Obligations, sobre el artículo 1121.
[12] LAROMBIÉRE, LAURENT piensa, sin embargo, lo contrario.

A lgunas consideraciones sobre la interpretación
del contrato
Hugo Rosende Álvarez - Profesor de Derecho Civil, Facultad
de Derecho Universidad de Chile
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Hugo Rosende Álvarez
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho Universidad de Chile
Páginas: 409-447
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXXII, Nro. 3, 97 a 121

Texto
I. Controversia
II. Antecedentes
III. La controversia planteada ante el derecho
1. Texto de las cláusulas tercera, cuarta y sexta de los arrendamientos
2. Normas del código civil sobre interpretación de los contratos aplicables en la
especie
3. Hechos establecidos por los jueces de la instancia no impugnados en el recurso
de casación.
4. Calificación jurídica de los hechos por los litigantes
5. Teoría del acto propio: "venire adversus factum proprium non valet"
6. Determinación del precio o renta de arrendamiento. Legislación, jurisprudencia y
doctrina.
7. Calificación de los hechos e interpretación de los contratos por el informante de
acuerdo con las reglas legales de hermenéutica contractual.
8. Síntesis
IV. Conclusiones
Algunas consideraciones sobre la interpretación del contrato [1]
Hugo Rosende Álvarez [2]
[Página 409]
Se me ha solicitado una opinión en derecho acerca de si a partir desde el l°d e marzo

de 1982 se mantuvieron vigentes los contratos de arrendamiento celebrados entre
Sociedad Mess G.m.b.H. y Sociedad Mies G.m.b.H., como arrendadoras, y el Banco
Comercial S.A. en formación (B.A.N.C.O.) [3], este último como arrendatario.
Se ha hecho presente que las sociedades arrendadoras vendieron el inmueble

arrendado a Compañía de Inversiones S.A., la que se comprometió a respetar los
arrendamientos pese a que éstos sólo constaban por escrituras privadas, sucediendo
así a aquéllas como arrendadora en las citadas convenciones [4].
I. Controversia
1. El arrendatario sostiene que los contratantes no arribaron a un acuerdo sobre la

renta que regiría desde el I o de marzo de 1982, en adelante, y tampoco consintieron
en la designación de un tercero que la fijara.
2. El Banco Comercial S.A. manifiesta que los dos contratos de arrendamiento

celebrados con Sociedad Mess G.m.b.H. y Sociedad Mies G.m.b.H. se extinguieron
desde el lo de marzo de 1982 -por la falta de un elemento esencial del contrato como
es el de la renta-, y sólo estuvo obligado a pagar la última renta vigente por todo el
período que duró la ocupación del inmueble con posterioridad a esa fecha, por
mandato de
[Página 410]
la obligación legal contemplada en el artículo 16 del D.L. 964. Este precepto dispone:
"El arrendatario cuyo contrato termine por la expiración del tiempo estipulado para la
duración del arriendo, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquiera
otra causa, continuará obligado a pagar a quien corresponda la renta de
arrendamiento y los gastos a que se refiere el inciso primero del artículo anterior
hasta que la restitución se efectúe".
3. Compañía de Inversiones S.A, sucesora -como se ha dicho-en esos contratos en

calidad de arrendadora, expresa que los arrendamientos de que se trata continúan
vigentes, porque no ha vencido el plazo de duración de los mismos. Agrega que
ninguna de las partes ha desahuciado los mencionados contratos mediante
notificación judicial a la otra, con una anticipación mínima de un año, a objeto de
evitar la prórroga automática de estas convenciones [5]. Expresa, además, que no
está agotado el proceso de revisión de la renta, lo cual pende del conocimiento de la
justicia.
II. Antecedentes
1. El 22 de enero de 1979 la Sociedad Mess G.m.b.H. y la Sociedad Mies G.m.b.H.

celebraron por separado sendos contratos de arrendamiento con el Banco Comercial
S.A., en formación.
2. Las Sociedades indicadas dieron en arrendamiento al B.A.N.C.O. mencionado, a

partir desde el I o de marzo de 1979, todo el entrepiso y 165 metros cuadrados del
costado norte del subsuelo, y todo el primer piso, respectivamente, del edificio de
calle Agustinas N° 0034 [6] de esta ciudad.
3. En ambos contratos se estipuló un plazo de arrendamiento de cinco años,

renovable automáticamente por períodos sucesivos de dos años, salvo que mediara
desahucio de alguna de las partes a través de una notificación judicial a la contraría,
efectuada con una anticipación mínima de un año al vencimiento del plazo original o
de la expiración de alguna de las renovaciones posteriores.
4. En las convenciones señaladas se pactó una renta inicial reajustable según la

variación trimestral que experimentara el índice de precios al consumidor, en la forma
que determine el Instituto Nacional de Estadísticas o el organismo que lo reemplace.
[Página 411]
Se convino, asimismo, que la renta acordada sería revisada por una comisión
integrada por un representante de cada parte, la que efectuaría su labor durante los
meses de enero y febrero de 1982, tomando en consideración un promedio de las
rentas de arrendamiento vigentes para inmuebles de características y ubicación
similares. En desacuerdo de la comisión, la revisión de la renta correspondería a un
tercero designado por sus mismos miembros, quien debería considerar los mismos
antecedentes requeridos para el trabajo de la mencionada comisión paritaria.
Completado el proceso de revisión de la renta de arrendamiento, la comisión o el

tercero, en su caso, debían fijar la renta a regir desde el lo de marzo de 1982.
5. Por escrituras públicas de 27 y 28 de enero de 1981, otorgadas ante el Notario

Público don José Valdivieso, Compañía de Inversiones S.A. compró los inmuebles
arrendados. La tradición de los mismos se hizo mediante las correspondientes
inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago.
En las referidas escrituras públicas la Compañía adquirente se comprometió a

respetar los arrendamientos vigentes a esa época, sucediendo a las sociedades
vendedoras en su calidad de arrendadoras.
6. La comisión no llegó a un acuerdo respecto a la revisión de la renta así como
tampoco para designar al tercero aludido. En tales circunstancias, Compañía de
Inversiones S.A. solicitó en la causa N° 2651-82, seguida ante el 19°Juzgado Civil de
Santiago, se citara a un comparendo para designar un arbitro que resolviera el punto
en discordia.
En escrito presentado el 31 de mayo de 1982, el Banco Comercial S.A. pidió

reposición, apelando en subsidio de la resolución que citó a las partes a comparendo
para designar arbitro.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 14 de abril de 1983, revocó la

mencionada resolución y falló que no era procedente la designación de un juez arbitro
para revisar la renta fijada en los contratos de arrendamiento señalados, porque en la
cláusula sexta se dispuso que en el caso de que la comisión no llegara a acuerdo para
la revisión de la renta, correspondería determinar la nueva renta al tercero en
discordia designado por la misma comisión, y la naturaleza del cometido de dicho
tercero es distinta a la calidad de jueces que tienen los árbitros.
7. El 5 de mayo de 1983, en la causa N° 1127-83 tramitada ante el 25° Juzgado Civil

de Santiago, Compañía de Inversiones S.A. demandó al B.A.N.C.O. en juicio sumario,
para que el tribunal fijara la renta a partir del I o de marzo de 1982, fundado en la
vigencia de los contratos de arrendamiento así como en los plazos de su duración.
[Página 412]
El B.A.N.C.O. se excepcionó alegando la terminación de dichos contratos por no existir

consentimiento sobre la renta que regiría desde el I o de marzo de 1982.
No se ha dictado todavía sentencia definitiva firme en este juicio.
8. En los Autos N° 1105-83 del 25° Juzgado Civil de Santiago, el B.A.N.C.O. Comercial
S.A. solicitó, el 3 de mayo de 1983, que previo nombramiento y aceptación de un
depositario que recibiera el inmueble, se decretara la notificación judicial a la
Compañía de Inversiones S.A. del pago por consignación, por haber sido rechazada la
oferta de pago, según consta del Acta de 2 del mismo mes y año con intervención de
un receptor judicial.
El detalle del pago ofrecido fue el siguiente:
a) La entrega material del inmueble objeto del contrato, desocupado e incluyendo las
mejoras incorporadas que no pudieran separarse sin detrimento del inmueble;
b) Los gastos de los consumos de agua, luz, gas y gastos comunes hasta la fecha de
la consignación; y
c) $ 201.241,15 por concepto de cinco días de ocupación del inmueble por el mes de
mayo de 1983, hasta la fecha de la consignación.
La notificación a la Compañía, con intimación de recibir el pago ofrecido, se realizó el

día 6 de mayo de 1983.
En los mismos Autos 1105-83, Compañía de Inversiones S.A. solicitó, el 12 de mayo de

1983, la nulidad absoluta de la oferta de pago y de la consignación. Subsidiariamente,
pidió la declaración de insuficiencia del pago. A pesar de admitirse a tramitación dicha
solicitud, a petición del B.A.N.C.O. el tribunal dejó sin efecto esa resolución el 26 del
mismo mes y año, ordenando que tal solicitud fuera formulada en el procedimiento
correspondiente. El 31 de mayo de 1983 la Compañía apeló de lo resuelto por el juez y
la Corte de Apelaciones confirmó, por sentencia ejecutoriada, lo obrado en primera
instancia.
9. El 6 de junio de 1983 Compañía de Inversiones S.A. inició el juicio sumario N° 1452

83, ante el mismo 25° Juzgado Civil de Santiago, demandando la nulidad absoluta y la
carencia de toda eficacia jurídica de la oferta, de la notificación del pago por
consignación y de todos los demás actos consecuenciales de ellos, que constan en el
proceso N° 1105-83. En subsidio, pidió se declarara la insuficiencia del pago por
consignación efectuado por el B.A.N.C.O. por ser improcedente al tenor de lo pactado
y carente de toda eficacia jurídica para extinguir las obligaciones provenientes de los
contratos de arrendamiento. Justificó la Compañía sus
[Página 413]
peticiones en la vigencia de dichas convenciones y de los plazos de duración de las

mismas.
El B.A.N.C.O. contestó la demanda y alegó la excepción de litispendencia con relación

a los juicios 1105-83 y 1127-83, ambos del mismo 25° Juzgado Civil de Santiago. Se
excepcionó también señalando que no se controvirtió por la Compañía demandante la
suficiencia del pago por consignación sino que su validez. Finalmente, sostuvo que los
contratos de arrendamiento, según lo estipulado en la cláusula 6 de los mismos,
terminaron porque falló la condición convenida de que llegara a determinarse, por la
comisión o por el tercero en discordia, la renta que regiría a contar de marzo de 1982.
En razón de todo lo expuesto, el B.A.N.C.O. pidió el rechazo de la demanda.
10. El 6 de marzo de 1984 se dictó sentencia de primera instancia en el juicio N°

1452-83, declarándose la nulidad absoluta de la oferta de pago, de la posterior
notificación del pago por consignación y de los demás actos consecuenciales de ellos,
contenidos en el Proceso N° 1105-83 del mismo 25° Juzgado Civil de Santiago.
11. La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 31 de diciembre de 1985,

confirmó en todas sus partes el indicado fallo, aunque con el voto disidente del
Ministro Sr. Paillas, quien estuvo por revocarlo y acoger la excepción de litispendencia
con respecto al juicio N° 1127-83.
Contra esta última sentencia, el B.A.N.C.O. formalizó recursos de casación en la forma
y en el fondo. El primero fue declarado inadmisible por la Excma. Corte Suprema el 15
de mayo de 1986, y el segundo se decretó en relación.
III. La controversia planteada ante el derecho
Sumario
Considera el suscrito que la solución correcta del problema de fondo planteado sólo es
posible encontrarla después del examen de los siguientes aspectos:
1. Texto de las cláusulas tercera, cuarta y sexta de los arrendamientos.
2. Normas legales sobre interpretación de los contratos aplicables en la especie.
3. Hechos establecidos por los jueces de la instancia y que no fueron impugnados en

el recurso de casación en el fondo interpuesto por el arrendatario.
[Página 414]
4. Calificación jurídica de los hechos por los litigantes.
5. Teoría del acto propio: "Venire adversus factum proprium non valet".
6. Determinación del precio o renta de arrendamiento. Legislación, jurisprudencia y

doctrina.
7. Calificación de los hechos e interpretación de los contratos por el informante de

acuerdo con las reglas legales de hermenéutica contractual.
8. Síntesis.
1. Texto de las cláusulas tercera, cuarta y sexta de los arrendamientos
Cláusula Tercera
"El plazo de duración de este arrendamiento es de cinco años a contar del l°d e marzo
de 1979. El contrato se entenderá renovado automáticamente por períodos iguales y
sucesivos de dos años cada uno, en los mismos términos pactados en el presente
contrato, salvo que cualquiera de las partes notificare judicialmente a la otra su
voluntad de ponerle término, a lo menos con un año de anticipación a la fecha de su
vencimiento original, o del vencimiento de las renovaciones posteriores".
Cláusula Cuarta
"La renta inicial de arrendamiento será la cantidad en pesos chilenos equivalente a
US$ 4.900 mensual por el entrepiso y US$ 495 por la parte del subsuelo que se
arrienda, al cambio oficial bancario vendedor vigente al I o de marzo de 1979, que
corresponde a US$ 5 por m2 por el entrepiso y a US$ 3 por el subterráneo [7]. Esta
cantidad se reajustará trimestralmente los días primero de los meses de abril, julio,
octubre y enero de cada año durante todo el período de vigencia del presente
contrato hasta la fecha de restitución efectiva del inmueble, en el mismo porcentaje
de variación que experimente el índice de Precios al Consumidor que fije el Instituto
Nacional de Estadísticas, o el Organismo que lo reemplace,
[Página 415]
en el trimestre inmediatamente anterior. No obstante, en el mes de abril de 1979 la

renta se reajustará según el porcentaje de variación del I.P.C. producido entre el I o y
el 31 de marzo del mismo año"[8].
Cláusula Sexta
"La renta de arrendamiento pactada en la cláusula cuarta regirá durante los tres
primeros años de vigencia del presente contrato y ella será revisada durante los dos
primeros meses del año 1982 por una comisión que se formará especialmente al
efecto, integrada por un representante de la arrendadora y por un representante del
arrendatario.
Esta comisión fijará la renta que regirá a partir del I o de marzo de 1982, tomando en
consideración un promedio de rentas de arriendo que rijan a esa fecha, en oficinas de
edificios de ubicación y características similares a las que versa el presente contrato.
Si no se produjere acuerdo entre los representantes de las partes, en cuanto a la renta

que regirá a partir del I o de marzo de 1982, ella será fijada por un tercero en
discordia designado de común acuerdo por los mismos representantes, quien deberá
en su cometido considerar los mismos antecedentes que esta cláusula le señala a
dichos representantes, y contra su resolución no procederá recurso alguno".
2. Normas del código civil sobre interpretación de los contratos aplicables

en la especie
El artículo 1560 dispone:
"Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a
lo literal de las palabras".
El artículo 1562 establece:
"El sentido en que alguna cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno".
El inciso I o del artículo 1563, prescribe:
"En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la

interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato".
Los incisos I o y 3o del artículo 1564 previenen: "Las cláusulas de un contrato se

interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor contenga al
contrato en su totalidad".
[Página 416]
"O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
partes con aprobación de la otra".
3. Hechos establecidos por los jueces de la instancia no impugnados en el

recurso de casación.
-Hechos no controvertidos:
I o) Los dos contratos de arrendamiento con las sociedades extranjeras se celebraron

el 22 de enero de 1979 y sus textos constan en los documentos acompañados al
proceso. (Fundamento 15°).
2Q) Compañía de Inversiones S.A. subrogó en los derechos y obligaciones de los

contratos a las dos sociedades extranjeras primitivamente contratantes, sin que se
introdujera ninguna otra modificación a los convenios. (Fundamento 15°).
-Hechos establecidos en la sentencia:
3o) Los contratos de arrendamiento recibieron aplicación normal desde el I o de marzo

de 1979 hasta fines del mes de abril de 1983, pagándose por el B.A.N.C.O. la suma de
$ 1.207.447 el último mes aludido. (Fundamento 16°).
El tribunal de primera instancia señala, y lo confirma la Corte de Apelaciones, que los

contratos de arrendamiento tuvieron plena aplicación y existió cumplimiento cabal de
las obligaciones contractuales a partir de la fecha de celebración, el 22 de enero de
1979, hasta por lo menos el mes de marzo de 1983, en particular en lo que se refiere
a la determinación y pago de la renta pactada. (Fundamento 29°).
4Q) En marzo de 1983, o sea, al iniciarse el quinto año de duración del arrendamiento,
existía una renta mensual determinada de $ 1.207.447. (Fundamentos 16° y 19°).
El tribunal de primera instancia tiene por probado este hecho a base de lo expuesto
por el mismo B.A.N.C.O. en la contestación a la demanda. Y efectivamente en ese
escrito aparece en forma textual: "... terminando el arrendamiento a partir del
01.03.83, fecha hasta la cual existía una renta determinada". Este parece ser un error
dactilográfico -se escribió 83 en vez de 82-no enmendado expresamente por el
B.A.N.C.O., pero que se contradice con el contexto de su argumentación.
Sin embargo, confirma la conclusión del tribunal el hecho de que se haya consignado
precisamente la cantidad correspondiente a cinco días de una renta mensual de $
1.207.447.
[Página 417]
Además, la conclusión anotada se ve corroborada por los dichos de dos testigos, que
reconocen recibos de arriendo y documentos extendidos por el B.A.N.C.O. para el
pago de las rentas. Cabe advertir que los citados recibos de arriendo fueron
acompañados a los autos por el propio B.A.N.C.O., y entre ellos existe uno por la renta
del mes de abril de 1983, ascendente a $ 1.207.447. (Fundamentos 17° y 18°).
5o) No existe sentencia judicial que declare la terminación de los contratos de

arrendamiento referidos. (Fundamento 22°).
4. Calificación jurídica de los hechos por los litigantes
4.1. Calificación por Compañía de Inversiones S. A.
La Compañía ha sostenido permanentemente y sin variación que los contratos de

arrendamiento se mantuvieron plenamente vigentes durante los cinco años
convenidos en la cláusula tercera, e incluso se renovaron automáticamente por no
mediar desahucio de ellos en tiempo y forma, y por lo tanto, los pagos mensuales
realizados por el B.A.N.C.O. hasta el mes de abril de 1983 inclusive correspondieron al
cumplimiento de su obligación convencional de pagar la renta estipulada al contratar
el 22 de enero de 1979.
Precisamente la convicción de la arrendadora acerca de la vigencia y efectos normales

de los contratos sirvió de base a su solicitud ante el 19° Juzgado Civil de Santiago
para que se designara un juez árbitro que resolviera la discordia en torno a la renta de
arrendamiento por el período siguiente al I o de marzo de 1982. Igual criterio
fundamentó la demanda que la Compañía interpuso el 5 de mayo de 1983 ante el 25°
Juzgado Civil de esta ciudad para que éste determinara la nueva renta que debía
pagar el B.A.N.C.O. durante aquel período. Por último, esa convicción fue la causa de
pedir de la demanda de impugnación del pago por consignación hecho por el
B.A.N.C.O., sobre la cual versan los autos en que se formalizó el recurso de casación
en el fondo pendiente ante la Excma. Corte Suprema.
4.2. Calificación de los hechos por el B.A.N.C.O.
Es ineludible distinguir dos etapas en la calificación jurídica de los hechos por parte
del B.A.N.C.O. Comercial antes del mes de abril de 1983 y con posterioridad al citado
mes y año.
4.2.1. Calificación de los hechos por el B.A.N.C.O. hasta abril de 1983.
a) El señor Gerente General del B.A.N.C.O., en el juicio sobre impugnación del pago
por consignación declaró que los contratos de arrenda-
[Página 418]
miento se pactaron por cinco años, renovables automática y sucesivamente por dos
años, salvo que una de las partes notificara judicialmente a la otra con un año de
anticipación su voluntad de poner término al contrato. Confesó, asimismo, que de los
varios juicios seguidos entre las partes no había ninguno sobre desahucio de los
arriendos. (Fojas 103).
b) El Fiscal del B.A.N.C.O., en carta de 19 de marzo de 1982, no objetada y reconocida

en el pleito, señala que la renta de arrendamiento de la época se ajusta al precio de
mercado y propone conversaciones directas entre las partes con el objeto de lograr,
de común acuerdo, un término anticipado del contrato. (Fojas 73).
c) El propio B.A.N.C.O. presentó en el juicio los recibos de arriendo -no objetados-

correspondientes al pago de la renta por los meses de marzo de 1982 a abril de 1983,
documentos que dan cuenta del pago de la suma mensual exacta estipulada en el
contrato con su correspondiente reajuste. (Fojas 94 a 99, acompañados a fojas 104, y
ponderados en el fundamento 39° del fallo de primera instancia).
d) En el fundamento 38° de la sentencia de primera instancia también se ponderan

los dichos de los testigos:
-Señor Carlos Dublín F., quien fue representante de Compañía de Inversiones S. A. en

la comisión convenida en la cláusula sexta de los contratos, y le consta que las partes
entendieron, durante las negociaciones efectuadas desde marzo de 1982, que el
arrendamiento estaba vigente, versando las discusiones únicamente sobre la suma en
que debía aumentarse la renta. Afirma que el B.A.N.C.O. nunca sostuvo entonces que
el contrato hubiera terminado antes de los cinco años pactados y recuerda que, por el
contrario, el B.A.N.C.O. propuso se le autorizara a poner término anticipado al mismo,
para lo cual ofreció algunas compensaciones. (Fojas 63).
-Señor Eduardo Delfos A., que actuó como asesor de don Carlos Dublín F. en la
comisión aludida, quien afirma que los contratos de arrendamiento se renovaron hasta
el I o de marzo de 1986. Señala, asimismo, que durante las conversaciones se
reconoció la vigencia de dichas convenciones, proponiendo el B.A.N.C.O. se le
aceptara la terminación anticipada de ellas, a lo que no accedió la Compañía porque
la materia discutida era el alza de la renta. Concluye este testigo que en ningún
momento el B.A.N.C.O. sostuvo que los contratos hubieran caducado en marzo de
1982 ni durante las negociaciones. (Fojas 65).
e) El B.A.N.C.O. pagó normal y voluntariamente la renta de arrendamiento hasta el
mes de abril de 1983 inclusive. (Fundamento 29°).
[Página 419]
No expresa el fallo que en los autos haya constancia de que durante el período entre
marzo de 1982 y abril de 1983 el B.A.N.C.O. hubiera representado a su arrendador
que pagaba la renta mensual en virtud de una obligación con causa distinta a la
convencional.
f) El 31 de mayo de 1982, en el expediente N° 2651 del 19° Juzgado Civil de Santiago,

sobre designación de juez árbitro, iniciado por Compañía de Inversiones S.A., el
B.A.N.C.O. presentó un escrito que, en lo pertinente, dice textualmente:
"Mi representado, el B.A.N.C.O. Comercial S. A., ha celebrado y se encuentran

vigentes, dos contratos de arriendo ..." Dichos contratos han continuado vigentes
entre mi representada y el único y actual propietario de los inmuebles, Compañía de
Inversiones S. A. ... Dicha comisión se formó no llegando sus integrantes a acuerdo
dado, fundamentalmente a que la venta vigente se ajusta al mercado actual a los
arriendo (sic) y por lo tanto no corresponde que sea modificada... De la sola lectura de
la citada cláusula sexta podemos entender claramente que la intención de las partes
ha sido única y exclusivamente revisar la renta, en el caso de que ésta no se ajustara,
en uno u otro sentido, a los términos del mercado, vigentes al momento de su
revisión... Es decir, la renta sería revisada en el evento de que las partes estimaran
que ello fuere necesario..."En el caso que nos preocupa, la consecuencia jurídica al no
haber acuerdo en que por un tercero se fije una nueva renta de arrendamiento es el
que "no hay precio, es decir, no hay renta y al existir ya ésta, pactada en los
contratos, rentas que se reajustan Según la variación del índice de Precios al
Consumidor, es esa renta la que continúa vigente hasta el término de dichos
contratos".
El mérito de este escrito -cuya copia íntegra reconocida por el señor Gerente General
del B.A.N.C.O. se agregó a fojas 45-fue ponderado en el Fundamento 40° del fallo de
primera instancia [9].
4.2.2. Calificación de los hechos por él B.A.N.C.O. desde abril de 1983.
Los contratos de arrendamiento en examen establecieron un plazo de duración de tres

años, en atención a que la renta que regiría durante el cuarto y quinto año debía
fijarse por una comisión o por un tercero en discordia designado por aquélla.
[Página 420]
El evento de tales acuerdos constituye el objeto de una condición suspensiva y, por

consiguiente, mientras no se cumple no hay renta y no llega a nacer el contrato para
el período siguiente que se iniciaba el I o de marzo de 1982.
No se produjo acuerdo en la comisión respecto de la renta para el período posterior al
I o de marzo de 1982, ni para designar al tercero en discordia. En tales circunstancias,
la condición suspensiva falló totalmente y, por lo tanto, faltó a partir de marzo de
1982 un elemento esencial del contrato: el precio o renta de arrendamiento, que era
precisamente el objeto de dicha condición suspensiva.
La falta de acuerdo sobre la renta para el cuarto y quinto año del arriendo hizo que
este contrato no naciera a la vida jurídica en este último período. Como no existió
contrato desde el I o de marzo de 1982, no hubo obligación convencional de pagar
renta a partir de esa fecha, obedeciendo los pagos efectuados con posterioridad a ella
al cumplimiento del imperativo dispuesto por el artículo 16 del D.L. 964, de 1975, con
motivo de la ocupación del inmueble hasta su restitución mediante el pago por
consignación.
Adicionalmente, el B.A.N.C.O. fundamenta su alegación de la no existencia de contrato

desde el I o de marzo de 1982, afirmando que no era necesaria declaración judicial
alguna que declarase fallida la condición suspensiva de la cual dependía el nacimiento
de un contrato de arrendamiento inexistente, cuyo era el llamado a regir desde la
fecha indicada. Y respecto del contrato que rigió durante los tres primeros años, éste
terminó a esa fecha por expiración del plazo estipulado.
5. Teoría del acto propio: "venire adversus factum proprium non valet"
Es un principio de las convenciones que los contratantes se comporten de acuerdo

con la buena fe. Así lo dispone el artículo 1546 del Código Civil, según el cual: "Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obligan no sólo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella";
Esta regla no sólo se aplica a la ejecución del contrato sino también a la forma como
éste debe interpretarse [10].
[Página 421]
Para pensar así, basta tener en cuenta que la disposición en examen establece que la
literalidad de las estipulaciones debe entenderse complementada por la naturaleza de
la obligación y por todo aquello que según la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Además, este precepto se encuentra íntimamente vinculado con la aplicación práctica
que hayan hecho las partes de las cláusulas contractuales o una de ellas con
aprobación de la otra.
En lo tocante a este aspecto, debe considerarse que el principio de la buena fe

contractual supone que las partes actúen con honestidad, que lleva implícito las
expresiones "confianza", "lealtad", "honorabilidad" y "seguridad"[ll].
Por lo mismo, es aplicable a los contratantes el aforismo que no es admisible "venire

adversus factum proprium"[12].
[Página 422]
Diez-Picazo [13] señala que para declarar inadmisible el "venire" será necesario: 1)
que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una
cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz; 2) que posteriormente esta misma
persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación
litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3) que entre la
conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una
contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta
anterior; 4) que en ambos momentos, entre conducta anterior y pretensión, exista una
perfecta identidad de sujetos.
José María Eyzaguirre Baeza [14] señala: "Es obvio que la conducta contradictoria
constituye un proceder injusto y absolutamente falto de lealtad. Esta es, de acuerdo a
lo razonado, la fuente u origen vinculante y obligatorio del aforismo jurídico "venire
contra factum proprium non valer".
Agrega este autor, "estamos, en consecuencia, en presencia de una derivación, más

concreta, del principio general de buena fe. Se trata de una regla cuyo objetivo
primordial es garantizar el justo y limpio obrar de los sujetos, al asegurar la confianza,
lealtad y honradez en las relaciones, el regular equitativamente los usos del tráfico".
En cuanto a la sanción aplicable a la conducta contradictoria, José María Eyzaguirre

Baeza dice: "Ir contra un acto propio configura una conducta ilícita, ilicitud que se
deriva de su objeto no permitido. Si agregamos a aquello el que estamos frente a una
prohibición, lo que impone la sanción de nulidad para el caso de contravención (art.
10 del Código Civil), llegaremos al convencimiento de que es ésta la sanción
procedente"[15].
Y agrega: "En nuestro sistema, si el objeto es ilícito, la nulidad será la absoluta (art.
1682 del Código Civil). Se la podrá alegar como acción y como excepción. Podrá
asimismo, declararla de oficio el propio tribunal, cuando aparezca de manifiesto (art.
1683). Sin perjuicio de lo indicado, en subsidio de la petición de nulidad absoluta,
podría solicitarse la declaración de inoponibilidad. Deberá alegar el afectado que la
conducta
[Página 423]
posterior no le es oponible, por haber obrado de buena fe, conforme a otra anterior,
emanada del mismo agente"[16].
6. Determinación del precio o renta de arrendamiento. Legislación,

jurisprudencia y doctrina.
a) En lo que se refiere a las disposiciones legales sobre determinación de la renta, el
artículo 1918 del Código Civil establece que en este contrato: "El precio podrá
determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta".
A su turno, los artículos 1808 y 1809 del mismo cuerpo de leyes, señalan las
siguientes normas para la fijación del precio en la compraventa:
"Artículo 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá
hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se
trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa".
"Artículo 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el

tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá
dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes".
b) Don Arturo Alessandri Rodríguez [17], al analizar los requisitos del precio en el
contrato de compraventa, dice: "La tercera y última cualidad que debe reunir el precio
es que sea determinado. Se entiende por determinación del precio el señalamiento
exacto de su cuantía, es decir, de la cantidad precisa que debe pagarse por la cosa
vendida".
Agrega este distinguido tratadista: "Este requisito no es sino la aplicación de la regla

general de que todo objeto de obligación debe ser determinado, porque debiendo
recaer sobre él el concurso de las voluntades de las partes, es evidente que debe
precisarse con exactitud ese objeto, ya que de otro modo aquéllas no podrían otorgar
su consentimiento en forma de quedar obligadas. Por esta razón, el inciso I o del
artículo 1808 del Código Civil dice: "El precio de la venta debe ser determinado por los
contratantes"[18].
[Página 424]
En el N° 320 de la obra citada, páginas 340 y siguientes, don Arturo Alessandri señala:
"En lo relativo a la determinación del precio deben tenerse presentes tres reglas, a
saber: a) el precio debe ser determinado por los contratantes; b) el precio puede ser
determinado por un tercero; y c) el precio no puede dejarse al arbitrio de una de las
partes".
Refiriéndose a la determinación del precio por las partes, dice: "El precio puede ser
determinado por las partes en el acto mismo del contrato o pueden fijar una base
para determinarlo".
Por consiguiente, tanto en la compraventa como en el arrendamiento, el precio puede

ser determinado o determinable, porque el inciso 2o del artículo 1808 establece:
"Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo
fijen", y a propósito de los requisitos del objeto el artículo 1461 dispone que: "La
cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarlo".
Más adelante, don Arturo Alessandri expresa: "No se opone, pues, a la determinación
del precio el hecho que éste pueda aumentarse o disminuirse después, puesto que
con esas operaciones resultará un precio determinado. No hay, como pudiera creerse,
incompatibilidad entre el precio que fijan las partes y el aumento o reducción que
pueda experimentar después, porque el precio fijado no es el definitivo, sino el
provisional, y los contratantes no ha contratado en atención a él sino en atención al
que resulte de sumarle o restarle cierta cantidad que ellos señalan. No hay aquí sino
un medio especial de determinar el precio, determinación que se basa en un precio
fijado en el mismo contrato"[19].
Ahondando en este aspecto, el señor Alessandri Rodríguez señala: "No es necesario,

como se ha dicho, que la determinación del precio se haga siempre por los
contratantes. Pueden encargarla a un tercero, en cuyo caso se la considera hecha por
las mismas partes, desde que aquél arranca su mandato de la voluntad de éstas"[20].
"La regla general es que los contratantes fijen el precio; pero esa determinación
pueden hacerla por sí mismos o por un mandatario que obre en su nombre, de donde
resulta que es siempre la obra de aquéllos".
[Página 425]
Para el señor Alessandri Rodríguez, "El tercero encargado de determinar el precio

puede ser nombrado en el contrato o puede nombrarse posteriormente, siempre que
las partes así lo pacten".
Don Arturo Alessandri continúa su exposición recordando los principios generales que
rigen la determinación del precio por un tercero, tanto desde el punto de vista
histórico como del derecho comparado, para cotejarlos con la legislación chilena [21].
Señala en seguida: "Nuestro Código ha introducido una modificación a esos principios

generales y es la que señala el artículo 1809, que dice: "Podrá asimismo dejarse el
precio al arbitrio de un tercero, y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él
cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes. En caso de no
convenirse, no habrá venta".
"La innovación sobre las reglas generales en esta materia consiste en que si el tercero
muere o no quiere determinar el precio, la venta no
[Página 426]
queda sin efecto por ese solo hecho, salvo que las partes no convengan de nuevo en
otra persona para que lo fije o que, al nombrar al tercero, estipulen que si éste no lo
determina no haya venta".
"La no fijación del precio por el tercero no extingue por sí sola el contrato. La ley
establece la repetición por segunda vez del mismo procedimiento dado el caso que
acurra ese evento. Con ello nuestro Código se ha mostrado más benigno que otros
para la subsistencia del contrato, pues mientras en el derecho romano y en las demás
legislaciones, el hecho que el tercero no determine el precio extingue la venta, entre
nosotros puede aún haber contrato si las partes señalan a otra persona con ese
objeto"[22].
Señala el señor Alessandri: "No siendo los terceros ni árbitros ni peritos no queda sino
considerarlos como mandatarios de las partes"[23].
"Desde que son mandatarios de las partes se presume que el precio es fijado por
éstas, pues lo que hace el mandatario se reputa efectuado por el mandante. Luego, si
ambas han designado al tercero, ninguna de ellas puede negarse a cumplir el
contrato".
"Como mandatarios que son, deben ceñirse estrictamente a las instrucciones que
reciban y no pueden extralimitarse en ellas, so pena de no obligar a los contratantes".
"Los terceros, según se ha dicho, deben obrar dentro de los límites que se les hayan
señalado, sujetándose a las instrucciones que han recibido"[24].
[Página 427]
c) La determinación de la renta en el contrato de arrendamiento no se sujeta

estrictamente a las reglas de la compraventa, como pudiera pensarse por lo dispuesto
en el artículo 1918 del Código Civil.
En el arrendamiento de cosas hay que distinguir, para los efectos de saber si se han
agotado los trámites de la fijación del precio o renta, si se ha entregado el bien
arrendado o no.
Si no ha existido entrega, son aplicables las reglas de los artículos 1808 y 1809 del
Código Civil, por mandato del artículo 1918 del mismo cuerpo de leyes.
Si la cosa objeto del arrendamiento ha sido entregada, la ley establece una posibilidad
adicional para que se fije el precio o renta de la convención. El artículo 1943 establece
a estos respectos:
[Página 428]
"Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por
una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se
estará al justiprecio de peritos, y los costos de esta operación se dividirán entre el
arrendador y el arrendatario por partes iguales".
Cualesquiera que sean las críticas que puedan formularse a las opiniones vertidas por
don Arturo Alessandri acerca de la determinación del precio en la compraventa, lo
cierto es que muchas de sus tesis no son aplicables al arrendamiento de cosas en
virtud de la norma del mencionado artículo 1943 del Código Civil [25].
Este precepto, atendido el principio de la especialidad, prevalece sobre las reglas

generales de la compraventa en caso de oposición, según lo dispone el artículo 13 del
Código Civil. En caso de no haber oposición, el artículo 1943 sirve de complemento a
las reglas generales de los artículos 1808 y 1809 del citado cuerpo de leyes, sobre
determinación del precio y aplicables al arrendamiento por mandato del artículo 1918
[26],
Por lo demás, este deseo de preservar la existencia del contrato no es extraño en el

arrendamiento. En efecto, al referirse el legislador a la confección de obra material -
que según es sabido puede ser compraventa o arrendamiento, dependiendo de quién
sea la materia que se proporciona-, dice en el artículo 1997:
"Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se
estimare equitativo a juicio de peritos".
Es más, en la misma clase de contratos, la ley llega al extremo de decir, en el artículo

1998:
"Si se ha convenido en dar a un tercero "la facultad de fijar el precio, y muriere éste
antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de
haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos".
[Página 429]
7. Calificación de los hechos e interpretación de los contratos por el

informante de acuerdo con las reglas legales de hermenéutica
contractual.
7.1. Tenor literal de las cláusulas contractuales y verdadera intención de los

contratantes.
El ya mencionado artículo 1560 del Código Civil dispone que "conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".
Según esta disposición puede haber una coincidencia exacta entre la voluntad real de
los contratantes y la voluntad declarada en las estipulaciones del contrato. Pero el
legislador también ha considerado el caso de que haya una discordancia entre lo
querido y lo expuesto por las partes en la convención. En esta última situación hace
prevalecer la verdadera intención de los contratantes siempre que ella sea claramente
conocida, única posibilidad que se le concede al intérprete para prescindir de lo
manifestado por aquéllos en el acto jurídico.
Examinando el sentido y alcance de la norma legal que se comenta, don Carlos Ducci
Claro [27] dice: "Al establecer el Código chileno que el intérprete debe estar a la
intención 'claramente' conocida, modifica sustancialmente el sistema interpretativo
del Código de Napoleón; el juez ya no queda entregado a una libre y subjetiva
investigación psicológica; la intención debe serle probada y esta prueba significa una
manifestación objetiva de la misma".
"Conocer con claridad la intención -continúa el mismo autor citadosignifica que ésta
ha sido exteriorizada, manifestada, en forma evidente. Es esta exteriorización de la
voluntad -independiente de los términos en que ha sido expresada-la que permite al
juez determinar lo que realmente se ha querido encontrar más allá o en el silencio de
los términos expresos".
"Cabe advertir -afirma el señor Ducci Claro-que el artículo 1560 al emplear la

expresión 'conocida claramente' quiere significar que la intención ha de tener la
condición de evidente para que prevalezca sobre las palabras; consecuencialmente,
no sólo hay que probarla, sino que la prueba debe proporcionar al juez una convicción
inequívoca"[28].
[Página 430]
En la especie se requiere indagar si existe aquella coincidencia entre la voluntad real

o intención de los contratantes y lo manifestado por ellos en el contrato o si, en
cambio, hay una dicotomía al respecto que obligue a establecer la verdadera
intención de los mismos. Y en este último caso, si dicha auténtica voluntad aparece
con la evidencia y certeza que el artículo 1560 requiere.
Una atenta lectura de las cláusulas cuarta y sexta de los contratos permite apreciar
que las partes hablaron de "renta inicial", señalando luego que ésta "regirá durante
los tres primeros años de vigencia del presente contrato" y ella será "revisada" en el
primer bimestre de 1982 por una comisión paritaria, la cual "fijará" la renta que regirá
a partir del I o de marzo de 1982, y que a falta de acuerdo de los miembros de la
comisión, dicha renta será "fijada" por un tercero en discordia.
Examinadas aisladamente las expresiones "renta inicial", "revisión de la renta" y

"fijación" de la misma por el período que se indica en el contrato, podría plantearse
una situación de obscuridad en el contenido de la convención.
En efecto, podría entenderse que se convino una renta inicial u originaria para el
período de tres años entre marzo de 1979 y marzo de 1982, y que se dejó supeditada
la vigencia de los contratos a la fijación de una renta para el bienio siguiente y las
sucesivas prórrogas que pudieren producirse. Así lo entiende el B.A.N.C.O., a lo menos
desde abril de 1983 en adelante.
O bien puede sostenerse -como afirma Cía. de Inversiones S.A. que al contratar se
estableció una renta por todo el período de cinco años de duración del contrato y sus
eventuales prórrogas, sin perjuicio de la revisión de ella en la época convenida en la
mencionada cláusula sexta.
El aspecto central de la discusión se sitúa en el alcance que debe darse a la cláusula

sexta de los contratos, en términos tales que de su
[Página 431]
interpretación se establezca si existió el deseo de celebrar contratos de

arrendamiento por cinco años, renovables automáticamente por períodos sucesivos
de dos años, o si la voluntad de las partes fue celebrar los contratos pura y
simplemente por el período de tres años, con renta determinada por los mismos
contratantes, y someter a dichos contratos, a la expiración de ese plazo, a la
condición de extender su duración siempre que la comisión paritaria fijase una nueva
renta, o en su defecto, lo hiciera un tercero en discordia designado por los
representantes de las partes en la mencionada comisión.
Para despejar este punto crucial de la disputa, es menester considerar armónicamente

todos los elementos de juicio que se han expuesto con anterioridad en este estudio:
los antecedentes de hecho reseñados, las reglas legales que se ocupan de la
determinación del precio y las normas del Código Civil sobre hermenéutica
contractual, todo ello con el objeto de precisar la verdadera voluntad o intención de
las partes al celebrar los contratos en examen.
7.2. Aplicación práctica de los contratos por las partes.
El inciso 39 del artículo 1564 del Código Civil dispone que las cláusulas de un contrato
podrán interpretarse "por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas
partes, o una de las partes con aprobación de la otra".
Al respecto, Claro Solar dice, citando a Giorgi, "la interpretación auténtica es la reina
de todas las interpretaciones y no hay que creer a aquellos tratadistas que rechazan
esa especie de interpretación en materia contractual. Tal error nace de la mala
aplicación de un principio muy verdadero, el cual dice que después de concluido el
contrato ninguna de las partes tiene libertad para modificar a su capricho la voluntad
ya declarada e interpretarlo a su guisa. Pero este principio no es, ciertamente,
atacado, si las dos partes se ponen de acuerdo para interpretar su voluntad... En la
hermenéutica de los contratos, la inteligencia, el sentido que le dan los contratantes
es el faro más seguro para conocer la voluntad"[29][30].
Por su parte, la Excma. Corte Suprema ha fallado que "la regla del inciso 3o del
artículo 1564 es de importancia, principalmente en la inter-
[Página 432]
pretación de los contratos que contienen obligaciones de dar o hacer, ya que nada
puede indicar con más acierto la voluntad de las partes en esta materia que la
ejecución llevada a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado,
estaban obligadas a dar o hacer"[31].
Son hechos de la causa, no impugnados ante el Tribunal de Casación, que los

contratos de arrendamiento fueron aplicados normalmente desde el I o de marzo de
1979 hasta fines del mes de abril de 1983, pagándose mensualmente por el
B.A.N.C.O. la renta correspondiente convenida, e incluso el último mes citado, la suma
de $ 1.207.447; que en marzo de 1983 existía una renta mensual determinada del
monto recién indicado; y que no se ha declarado la terminación de los arrendamientos
por sentencia judicial.
No deja de ser especialmente revelador de cuál fue la auténtica inteligencia que las
partes tuvieron de los contratos, el hecho de que el Gerente General del B.A.N.C.O.
reconociera en el juicio que los arrendamientos se pactaron por cinco años y que no
se ha procedido judicialmente al desahucio de aquéllos [32]; y que el Fiscal de esa
empresa bancaria propusiera por escrito, el 19 de marzo de 1982, conversaciones
directas entre las partes para lograr de común acuerdo un término anticipado de los
contratos.
En el juicio obran, además, los respectivos recibos del pago de las rentas mensuales
de arriendo por el período marzo de 1982 a abril de 1983, que fueron acompañados
por el B.A.N.C.O. y en los cuales, hay que destacar, no aparece constancia alguna de
que el arrendatario efectuara dichos pagos en cumplimiento de alguna otra obligación
que no fuera la convencional de pagar la renta convenida. A este respecto, no hay
constancia en las sentencias estudiadas de que el B.A.N.C.O. representa a su
arrendador durante el período señalado que los arrendamientos estaban terminados y
que los pagos mensuales de la renta los efectuaba por imperativo del artículo 16 del
D.L. 964. Por el contrario, según los recibos aludidos, el arrendatario pagó pura y
simplemente la renta mensual que corresponde exactamente a las estipulaciones de
la cláusula cuarta.
Por otro lado, de los testimonios de los testigos Sres. Carlos Dublín F. y Eduardo Delfos
A., aparece que durante las negociaciones celebradas desde marzo de 1982 para
modificar la renta de arrendamiento, ninguna de las partes entendió terminados los
contratos. Es más, el arrendatario propuso se le autorizara a poner término anticipado
a ellos, ofreciendo
[Página 433]
algunas compensaciones, reconociéndose por él la vigencia del arrendamiento.
Debe concluirse, entonces, que con posterioridad al I o de marzo de 1982, ambas

partes estuvieron contestes en que el arrendamiento continuaba vigente, produciendo
todos sus efectos.
En armonía con lo expuesto, el B.A.N.C.O. presentó el 31 de mayo de 1982, en el

procedimiento seguido por Cía. de Inversiones S.A. ante el 19° Juzgado Civil para la
designación de un juez árbitro, el escrito que se ha reproducido anteriormente y en el
cual dicha entidad bancaria ilustra de manera incontrarrestable su propia inteligencia
de los contratos, al decir que entre él y Compañía de Inversiones S.A. "se encuentran
vigentes dos contratos de arriendo", que "la renta vigente se ajusta al mercado actual
de los arriendos y, por lo tanto, no corresponde que sea modificada"; que la "intención
de las partes ha sido única y exclusivamente revisar la renta, en el caso de que ésta
no se ajustara, en uno u otro sentido, a los términos del mercado vigentes al momento
de su revisión"; y que al no prosperar la revisión de la renta y la fijación de "una nueva
renta" por la comisión o por el tercero en discordia, "al existir ya ésta, pactada en los
contratos" y sujeta a reajustabilidad, "es esa renta la que continúa vigente hasta el
término de dichos contratos".
Notable es que hasta abril de 1983 no se alegara por ninguna de las partes la
terminación del arrendamiento y, por el contrario, según se estableció
inamoviblemente por los jueces de la instancia, se considerara aquél plenamente
vigente, hasta el punto de que el arrendatario sostuviera que la renta pactada en los
contratos, reajustable, continuaba vigente hasta el término de ellos; término que,
entendiendo así la cláusula sexta, sólo se produciría por las causas expresamente
convenidas en la estipulación decimotercera de los contratos o por el desahucio
oportuno en la forma acordada en la cláusula tercera.
No se han tenido a la vista los antecedentes que permitan explicar los motivos que
tuvo el arrendatario para variar diametralmente su posición ante el arrendamiento a
partir del mes de abril de 1983, y empezara desde entonces a sostener la tesis de que
el arrendamiento había terminado el I o de marzo de 1982 y que el contrato por los
dos años siguientes nunca había nacido a la vida jurídica por no haberse llegado a
acuerdo respecto a la renta para este último período.
En otras palabras, hasta abril de 1983, el arrendatario y el arrendador estuvieron de

acuerdo en que los contratos se pactaron por un plazo inicial de cinco años a contar
desde el I o de marzo de 1982. En este aspecto, hasta la época señalada, no hubo
duda alguna de las partes.
[Página 434]
Asimismo, hasta abril de 1983 y con posterioridad, el arrendador ha sostenido

también que la renta convenida en la cláusula cuarta está sujeta a revisión y que este
proceso no ha concluido, no obstante la falta de acuerdo en la comisión acerca de la
renta nueva y respecto del tercero en discordia, como lo demuestra, por lo demás, su
petición de que la justicia ordinaria designara un juez arbitro para ese efecto y su
demanda que dio origen al juicio aún pendiente sobre fijación o determinación de la
renta para el período posterior al I o de marzo de 1982.
Por su parte, el B.A.N.C.O., hasta abril de 1983, sostuvo que si bien continuaban
vigentes los contratos más allá del I o de marzo de 1982, la falta de acuerdo de la
comisión acerca de la renta que a partir de entonces correspondía pagar y sobre el
tercero en discordia, agotó el proceso de revisión y consolidó aún para dicho período
la vigencia de la renta pactada en la cláusula cuarta.
Y, a partir de abril de 1983, el arrendatario varió su propia interpretación de los

contratos, afirmando que estaban terminados y que no existía contrato desde el I o de
marzo de 1982 en adelante, por falta de acuerdo acerca de la renta.
Sin calificar a priori la conducta del arrendatario a que recién se ha hecho referencia,
con todo lo expuesto resulta clara y evidente cuál fue la aplicación práctica que
ambas partes hicieron de los contratos hasta por lo menos el mes de abril de 1983, y
cuál fue la auténtica inteligencia de ellos en cuanto al plazo de duración estipulado en
la cláusula tercera, produciéndose única y exclusivamente discrepancia entre las
partes acerca del efecto de no haberse llegado a acuerdo para la revisión de la renta
en la comisión paritaria, ni para designar al tercero en discordia contemplado para ese
caso.
Pero esta discrepancia entre las partes se limitó solamente a si el proceso de revisión
quedó terminado o agotado en tal circunstancia, consolidándose para el cuarto y
quinto año del arrendamiento la renta reajustable pactada en la cláusula cuarta -que
fue la tesis del B.A.N.C.O. hasta abril de 1983-, o si dicho proceso de revisión, aun en
el evento indicado, estaba pendiente y la revisión de la renta podía realizarse incluso
por la justicia ordinaria, que tal fue la interpretación del arrendador.
En fin, es claro que si con posterioridad al I o de marzo de 1982 el arrendatario

entendió vigente el contrato, comportándose en la práctica de acuerdo con esta
inteligencia, carece de todo valor su postura ulterior dirigida a negarle eficacia al
arriendo.
7.3. La cláusula tercera de los contratos examinada conforme con el artículo 1562 del
Código Civil
[Página 435]
La cláusula sexta comienza señalando que la renta de arrendamiento "pactada en la

cláusula cuarta" regirá durante los tres primeros años de vigencia del contrato, y que
"ella será revisada" en la oportunidad y en la forma que indica.
A su vez, la cláusula cuarta estipula que la "renta inicial de arrendamiento", cuyo

monto fija, se reajustará trimestralmente conforme al mecanismo que indica "durante
todo el período de vigencia del presente contrato hasta la fecha de restitución efectiva
del inmueble".
Luego tenemos que, según la cláusula cuarta, "renta inicial" del arrendamiento es la
suma en moneda nacional equivalente -de acuerdo al cambio oficial bancario
vendedor vigente al I o de marzo de 1979-a la cantidad en dólares que señala.
Esa suma en moneda nacional así determinada es la renta que se reajustará

trimestralmente de la manera expresada.
La única cláusula que hace mención del período de vigencia del arrendamiento, o
plazo de su duración, es la cláusula tercera, que dice: "El plazo de duración de este
arrendamiento es de cinco años a contar del I o de marzo de 1979". Enseguida agrega
que el contrato se renovará automática y sucesivamente por dos años en los mismos
términos pactados, a menos que medie desahucio en tiempo y forma.
La renovación automática operará siempre, excepto que se desahucie el contrato por

notificación judicial, a lo menos con un año de anticipación "a la fecha de su
vencimiento original, o del vencimiento de las renovaciones posteriores".
En consecuencia, es patente que la cláusula sexta -en la que precisamente se emplea

la expresión "fijará la renta" que causa la ambigüedad o aparente contradicción a que
se ha hecho referencia y que obsta a considerar clara la voluntad literal de las partes-
hace expresa remisión a lo estipulado en la cláusula cuarta acerca del monto de la
renta convenida al celebrar el contrato.
Y la cláusula cuarta, a su vez, al tratar del mecanismo de reajustabilidad de la renta

inicial, dice que aquél se aplicará trimestralmente durante todo el período de vigencia
del contrato.
Ahora bien, sólo la cláusula tercera establece cuál es el período de vigencia del
arrendamiento, fijándolo expresamente en cinco años, sin perjuicio de las eventuales
renovaciones automáticas.
Si se considerara que la estipulación sexta modificó tácitamente el acuerdo expreso

de las partes acerca del plazo de duración del arrendamiento fijado en cinco años en
la cláusula tercera, y que la intención real
[Página 436]
de ellas fue que el contrato durara sólo tres años con la renta convenida en la cláusula
cuarta, sólo en esa hipótesis es posible sostener que el contrato para el bienio marzo
de 1982 a marzo de 1984 quedó sujeto a la condición de que se fijara o acordara la
renta que correspondería a este último período.
Siguiendo ese raciocinio -que es el que desarrolla el B.A.N.C.O. a partir del mes de
abril de 1983-se llega a la conclusión de que al no producirse acuerdo respecto a la
nueva renta durante el primer bimestre de 1982, desde el l°d e marzo de ese año no
existe contrato por falta de aquel elemento que es de su esencia.
Por consiguiente, de acuerdo con esta tesis, el contrato pactado no tendría una
duración de cinco años como expresamente se estipuló, sino que sólo una de tres
años en forma pura y simple, quedando subordinada la existencia de él durante el
bienio siguiente al cumplimiento de la condición de acordarse una nueva renta por la
comisión paritaria o, en su defecto, de fijarse ella por el tercero en discordia.
Debe reconocerse, sin embargo, que una interpretación tal deja sin efecto el acuerdo
expreso contenido en la cláusula tercera sobre la duración por cinco años del
arrendamiento, plazo a cuya expiración solamente las partes han denominado
"vencimiento original" en la misma estipulación, al tratar de la renovación automática
del contrato.
Habida cuenta a que la renovación automática aludida debía operar, salvo el caso
excepcional convenido de desahucio en tiempo y forma, a la expiración o
"vencimiento original" o al vencimiento de las prórrogas posteriores, en su caso,
necesariamente debe concluirse que -según la misma tesis que se comenta-lo
acordado en la cláusula sexta no sólo habría tácitamente modificado el plazo original
de cinco años convenido para la duración del contrato, sino que también la
oportunidad en que el mecanismo de renovación automática pactado debía operar.
Así, como se ha dicho, el plazo en realidad se habría reducido a tres años, y por lo
tanto, a su expiración tenía que operar la renovación automática.
En consecuencia, si se aceptara la argumentación señalada, debe concluirse

lógicamente que tanto el plazo de cinco años expresamente estipulado por las partes
en la cláusula tercera, como la época en que debía operar la renovación automática
de la manera allí pactada, quedan sin efecto.
Parece evidente que la interpretación comentada contraría la norma de hermenéutica

contractual del artículo 1562 del Código Civil, pues si así se entiende, la cláusula
tercera de los contratos en estudio no produce el efecto que naturalmente fluye de
ella.
[Página 437]
Por el contrario, la estipulación en referencia sí produce los efectos que naturalmente

le corresponden si se entiende que los contratos se pactaron precisamente por cinco
años, sin perjuicio de sus eventuales renovaciones automáticas, y que la cláusula
sexta no modificó tácitamente a la tercera, sino que consideró que, durante el
transcurso de los cinco años, en la época convenida -el primer bimestre de 1982-
podría modificarse la renta pactada para aquel plazo, ya por acuerdo de la comisión
paritaria, ya porque así lo resolviera el tercero en discordia, en su caso.
El criterio recién expuesto parece mejor inspirado en la verdadera intención de los

contratantes que es opuesta a la tesis actual del arrendatario según se ha comentado,
sobre todo si se tiene en cuenta que aceptar esta última conduce a reconocer la tácita
reducción del plazo de cinco a tres años y -corolarios lógicos-el carácter de
"vencimiento original" a la expiración de dicho plazo así reducido y la renovación
automática del arrendamiento por los bienios siguientes hasta que él se desahuciara
de la manera pactada.
A este respecto cabe tener presente que el artículo 1562 se coloca en el caso de dos
interpretaciones con probabilidades de verdad equilibradas, ambas válidas, para
prescribir que debe preferirse la que pueda producir efecto, aunque es salirse del
marco de la ley dar a una cláusula un sentido eficiente diverso del que fluye
naturalmente de la misma; que en la especie es el que se ha concluido [33].
7.4. Estudio de las cláusulas tercera, cuarta y sexta según el inciso I o del artículo
1564.
Ya se ha tratado la íntima relación que, según sus propios textos, existe entre las
cláusulas tercera, cuarta y sexta, en términos que esta última resulta ininteligible sin
la remisión expresa a la renta fijada en la cláusula cuarta, renta que se reajusta
durante la vigencia del contrato hasta la restitución efectiva del inmueble. Se sabe
también que sólo la cláusula tercera establece cuál es el plazo de duración del
arrendamiento, y que no debe estimarse abrogada esta estipulación en forma tácita
por la cláusula sexta [34], porque de abolirse aquella cláusula, se la priva del efecto
que naturalmente fluye de ella y, más aún, no se ve la razón para que las
[Página 438]
partes expresamente consignaran un término determinado de duración al contrato si

enseguida tácitamente lo modificarían.
a) Si para los efectos del raciocinio se suprime hipotéticamente la cláusula sexta de

los contratos en estudio, resulta evidente que: I o) se pactaron por el plazo fijado en la
cláusula tercera; 2o) la renta determinada en la cláusula cuarta debía regir, sin más
modificación que el reajuste trimestral, durante toda la vigencia del contrato, y 3o) el
arrendamiento sólo podía terminar por las causas legales y por las expresamente
estipuladas por las partes, sin perjuicio de lo que al respecto pudieren acordar en su
momento.
Está fuera de discusión, en todo caso, que los contratos se celebraron válidamente y
que surtieron todos sus efectos propios a contar desde el I o de marzo de 1979 hasta
por lo menos el I o de marzo de 1982.
En la hipótesis señalada, además de las causas legales de terminación de los

arrendamientos, tales como la expiración del plazo estipulado para su duración o la
destrucción de la cosa arrendada a que se refiere el artículo 1950 del Código Civil, las
partes expresamente convinieron, en la cláusula 13, que "sin perjuicio del plazo
estipulado en la cláusula tercera", el arrendamiento terminaría "ipso facto" en los
siguientes casos: a) si el arrendatario no da al inmueble el destino señalado en la
cláusula segunda, sin perjuicio de su facultad de subarrendarlo; y b) si incurre en
mora en el pago de la renta de arrendamiento o de los gastos comunes o cuentas por
los suministros que se indican, por tres mensualidades consecutivas.
En la cláusula 14 estipularon que "terminado el contrato por haberse cumplido el

plazo o por alguna de las causales estipuladas en la cláusula décima tercera", el
arrendatario debía restituir el inmueble dentro del término que se señala, bajo la pena
que se conviene enseguida en la misma cláusula.
Interpretando las diferentes estipulaciones de los contratos en la forma que dispone el
incisol0 del artículo 1564 del Código Civil, parece razonable estimar que -siempre en
la hipótesis de suprimir para los efectos del razonamiento la cláusula sexta-las partes
sólo consideraron posible
[Página 439]
terminar el arrendamiento por las causales señaladas expresamente, sin perjuicio de

la expiración del plazo de cinco años fijado en la cláusula tercera. Y aún en este último
caso, establecieron la renovación automática del arriendo, salvo el desahucio
oportuno de la manera acordada.
Si ocurrida alguna de las causales de terminación del arriendo estipuladas en la

cláusula décima tercera, no obstante producirse ésta ipso facto según se pactó, no se
aviniere el arrendatario a restituir el inmueble, sólo podría obligársele a ello por orden
judicial competente.
b) Analizando la cláusula sexta dentro del contexto general del contrato, debe
concluirse primeramente que ella constituye un elemento accidental del acto, puesto
que no perteneciendo esencial ni naturalmente a dicho contrato, es de aquella clase
de cosas que las partes agregan a las convenciones por medio de estipulaciones
especiales, con el objeto de modificar o alterar los efectos normales del negocio.
Prueba de este aserto es el hecho de que éste haya producido todos sus efectos
naturales hasta por lo menos la época en que debió operar la revisión de la renta. Este
hecho no se ha controvertido por ninguna de las partes.
Como elemento accidental que es, la estipulación sexta debe interpretarse

restrictivamente, sin atribuirle mayor alcance que el que expresamente le dieron las
partes al incluirla en la convención (Art. 1444 del Código Civil).
Estudiando la cláusula sexta en relación con las estipulaciones décima tercera y

décima cuarta ya comentadas, debe aceptarse que en ningún caso se la consideró
causante de la terminación del arriendo, puesto que si esa hubiera sido la intención de
los contratantes, éstos ó lo habrían indicado expresamente o no habrían limitado los
eventos productores de tal efecto a los convenidos en la cláusula décima tercera,
como aparece claramente de esta misma y de la cláusula décima cuarta.
Asimismo, porque es un elemento accidental que -como se ha dichodebe interpretarse

restrictivamente, no debe atribuirse a la cláusula sexta la virtud de modificar
tácitamente el plazo de duración del arriendo fijado en la cláusula tercera, habida
cuenta a que si lo último se acepta, se corre el riesgo de dar a aquella estipulación
accidental un alcance que no se convino expresamente por las partes, sin perjuicio de
que ese alcance dejaría sin su efecto natural a la aludida cláusula tercera, según
también se expuso anteriormente.
Por el contrario, estimar que el alcance de la cláusula sexta es sólo que la renta fijada
en la cuarta "será revisada" durante los dos primeros meses del año 1982 por la
comisión paritaria, lleva a concluir que, sin perjuicio de la vigencia durante los cinco
años convenidos de la renta
[Página 440]
reajustable consignada en la cláusula cuarta, dicha renta era susceptible de alteración

o modificación para ajustaría al promedio de rentas de arriendo existentes durante
dichos meses para oficinas de edificios y ubicación similares al de que se trata. Pero
esta modificación, que podía o no ser necesaria y/o acordada, implícitamente significa
que sí existía renta estipulada para los cinco años de duración del contrato y no sólo
para los primeros tres, puesto que se modifica o altera algo que existe, pero lo que no
es, se crea y no se revisa.
El criterio recién enunciado armoniza mejor con la totalidad de las estipulaciones del
contrato que aquel otro alcance no convenido expresamente. Hay que agregar que
este último, junto con las consecuencias ya señaladas -modificación tácita del plazo,
falta de efecto de la cláusula tercera-importa en definitiva la transformación del
contrato único celebrado por las partes el 22 de enero de 1979, en dos negocios con
fisonomía propia: uno, el contrato que surtió todos sus efectos durante los tres
primeros años, y el segundo, el contrato subordinado al cumplimiento de la condición
de establecerse la renta para el bienio siguiente.
7.6. Interpretación del contrato de acuerdo con su naturaleza.
a) El inciso I o del artículo 1563 del Código Civil dispone: "En aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con
la naturaleza del contrato".
b) Como en el caso que se analiza no se aprecia una voluntad común de las partes en
contrario, corresponde examinar cuál es la inteligencia que mejor se ajusta a la
naturaleza de los arrendamientos en examen.
c) Es sabido que los arrendamientos se caracterizan por ser contratos de tracto

sucesivo, lo cual significa que los derechos y obligaciones que de ellos emanan
nacen," se renuevan y se extinguen sucesivamente en el tiempo y en forma periódica.
Para que se detenga este proceso es menester que opere la terminación del contrato,
bien sea por las causales señaladas en la ley o por los motivos que convengan las
partes [35][36].
[Página 441]
d) Se distingue -para los fines de su extinción-entre arrendamientos en los cuales no

se ha fijado tiempo para su duración o en que el tiempo no es determinado por la
costumbre o por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada; y arriendos
sujetos a plazo convencional de duración.
En los primeros, ninguna de las partes puede hacerlos cesar sino desahuciando a la
otra, y en cuanto a los contratos de arrendamiento en que se ha pactado un plazo de
duración, opera como causal específica de terminación el vencimiento del plazo
estipulado.
e) La cláusula tercera de los arrendamientos en análisis contempla un plazo de

duración de los mismos, que, según el tenor literal y el espíritu de las partes, es de
cinco años a partir del I o de marzo de 1979, sujeto a renovación automática y
sucesiva de dos años, a menos que mediara notificación judicial de un contratante al
otro, tendiente a impedir la renovación más allá de su vencimiento original o de sus
prórrogas.
Este pacto es similar al espíritu que inspira el inciso 2o del artículo 25 del D. L. 964
[37], sólo que las partes establecieron en este caso un plazo mayor para la
notificación judicial anticipada, a la vez que se impuso a ambos contratantes la
obligación de dar dicho aviso.
f) En consecuencia, para que los arriendos mencionados puedan terminar por el

transcurso del plazo, es indispensable que éste expire y que alguna de las partes
manifieste su deseo de no perseverar en los contratos mediante una notificación
judicial efectuada con la anticipación mínima de un año al vencimiento del plazo
original o de sus renovaciones. La omisión de cualquiera de estas exigencias impide la
terminación del contrato.
g) Las exigencias recién señaladas se justifican ampliamente porque el plazo

estipulado beneficia a ambas partes; al arrendador porque le asegura una renta
durante un cierto tiempo, y al arrendatario porque le garantiza el goce de la cosa
arrendada sin turbaciones ni molestias durante el plazo convenido. Por su parte, la
necesidad de expresar la voluntad de no perseverar en el contrato en la forma y con
la anticipación mencionadas, procura obviamente dar certeza a los contratantes y evi-
[Página 442]
tarles perjuicios. Al arrendatario le permite conseguir con tranquilidad un nuevo bien

que arrendar o refaccionar, construir o adquirir uno propio. A su turno, al arrendador le
permite obtener un nuevo arrendatario o inquilino sin premuras ni desasosiegos.
h) De lo expuesto se infiere que no puede admitirse en la especie la restitución del

inmueble arrendado por parte del arrendatario, sino después de expirado el plazo del
contrato o de sus prórrogas, y previa notificación judicial por dicho contratante
efectuada con un año de anticipación a la expiración del respectivo término.
i) Si, como ocurre en el caso en estudio, acorde con la interpretación expresada por el
B.A.N.C.O. a partir de abril de 1983, esta entidad bancaria pretendió restituir el
inmueble contra la voluntad del arrendador mediante el procedimiento de pago por
consignación, sin que hubiere expirado el plazo del contrato y omitiendo la
notificación judicial al arrendador con un año de anticipación, es obvio que dichos
trámites son nulos por infracción del artículo 1600 N° 3 del Código Civil.
j) Es más, no se altera esta conclusión por el argumento del arrendatario de existir

una condición suspensiva a la cual estaría supeditada la existencia de los contratos
por los años 1982 a 1984, modalidad que consistiría en que las partes habrían de
acordar una nueva renta para el período posterior al I o de marzo de 1982. Si
efectivamente se hubiere pactado una condición como la de que se trata -que no se
estipuló-y en el evento que ella hubiera fallado, significaría que los arriendos
expiraron al tercer año por vencimiento del plazo, caducando la posibilidad de
prolongarse por otros dos años por haber fallado la condición. En tal hipótesis, para
dar por terminados los arrendamientos y ser procedente la restitución, debió
cumplirse con la exigencia de la notificación judicial anticipada, lo que no se hizo.
k) Por otra parte, en íntima relación con esta materia, el artículo 16 del D. L. 964
dispone:
"El arrendatario cuyo contrato termine por la expiración del tiempo estipulado para la
duración del arriendo, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquiera
otra causa, continuará obligado a pagar a quien corresponda la renta de
arrendamiento y los gastos a que se refiere el inciso primero del artículo anterior
hasta que la restitución se efectúe".
Estudiada esta norma en armonía con la cláusula contractual tercera, se desprende

que los arrendamientos en informe terminan por la expiración del plazo y previo
cumplimiento de la notificación judicial de rigor. Cumplidos estos requisitos y en el
evento de prolongarse la per-
[Página 443]
manencia del arrendatario en el goce de la cosa arrendada después de haberse

extinguido el contrato, aquél está obligado a pagar -por imperativo legal-las
prestaciones a que alude el citado artículo 16 del D. L. 964. Ello, por el deseo del
legislador de evitar que se produzca -después de la terminación del contrato-un
enriquecimiento sin causa a favor del arrendatario y en perjuicio del arrendador.
Sin embargo, como se ha venido diciendo, la falta de cualquiera de los requisitos

copulativos antes enunciados impide la extinción del arriendo. Por lo mismo, la
permanencia del arrendatario en estas circunstancias en el goce de la cosa arrendada
y el pago que éste haga de la renta y demás gastos que debe soportar, obedecen al
cumplimiento de obligaciones contractuales y no tiene por fuente un mandato legal.
1) No habiéndose probado la expiración del contrato por el vencimiento del plazo ni la

existencia de la notificación judicial descrita en la cláusula tercera, la naturaleza de
los arrendamientos que se informan obliga a entender que no es posible aceptar la
tesis de la extinción de los mismos ni menos a que desde el I o de marzo de 1982 el
arrendatario estuvo obligado a pagar la renta y demás gastos anexos por disposición
del artículo 16 del D. L. 964.
8. Síntesis
De todo lo relacionado precedentemente, puede señalarse:
I o) De los hechos fijados inamoviblemente por los jueces del fondo, aparece que los
arrendamientos fueron cumplidos por ambas partes sin reservas ni reparos hasta el
mes de abril de 1983; que al iniciarse el quinto año de duración del arriendo existía
una renta mensual determinada de $ 1.207.447; y no existe sentencia judicial que
declare la terminación de los contratos de arrendamiento referidos.
2o) De la confesión del Gerente General del B.A.N.C.O., de la declaración del Fiscal de
dicha institución bancaria y de la carta enviada por éste al arrendador, donde le
expresa la voluntad del B.A.N.C.O. de iniciar conversaciones para poner término
anticipado a los contratos; de los recibos de arriendo que dan cuenta del pago normal
y voluntario de la renta por parte del B.A.N.C.O. hasta el mes de abril de 1983
inclusive; y de los testimonios de los señores Carlos Dublín F. y Eduardo Delfos A., se
infiere que el arrendatario no tuvo dudas sobre la vigencia de los contratos de
arrendamiento por el plazo de cinco años según lo pactado, y que el I o de marzo de
1982 ninguna de las partes había notificado judicialmente a la otra su voluntad de
impedir la renovación automática de ellos.
3o) El escrito de 31 de mayo de 1982, presentado por el B.A.N.C.O. en el expediente

N° 2.651 del 10° Juzgado Civil de Santiago, sobre designa-
[Página 444]
ción de juez arbitro, marca en forma irrevocable la inteligencia que el B.A.N.C.O. dio a
los contratos de arrendamiento de que se trata, al expresar, en lo que aquí interesa,
que éstos se encontraban vigentes a esa fecha y, en lo tocante a la renta pactada, la
intención de las partes ha sido única y exclusivamente revisar la renta, en el caso de
que ésta no se ajustara, en uno u otro sentido, a los términos del mercado vigentes al
momento de su revisión".
4Q) El cambio de actitud del B.A.N.C.O. a partir del mes de abril de 1983, por el cual
desconoce la vigencia de los arrendamientos a contar del I o de marzo de 1982,
carece de toda explicación plausible y contraviene su propia interpretación y
aplicación práctica de los contratos que había tenido con anterioridad, lo cual
constituye una expresión que no se aviene con la buena fe e importa la pretensión de
poner término por su sola voluntad a los contratos fuera de los casos que los mismos
contemplan, todo ello con clara infracción de lo dispuesto en el artículo 1545 del
Código Civil.
5o) La alegación del arrendatario, de pretender dejar sin efecto los contratos por la
falta de acuerdo en la revisión de la renta, aplicando a estos efectos lo dispuesto en
los artículos 1808 y 1809 del Código Civil, apoyado en el precepto del artículo 1918
del mismo cuerpo de leyes, no es aceptable. Dicha argumentación supone dar por
establecido que a partir del I o de marzo de 1982 los contratos carecieron de renta, en
circunstancias que el mismo arrendatario en su escrito de 31 de mayo del mismo año
sostenía enfáticamente que dicho elemento esencial del contrato sí existía. A ello se
agrega que el B.A.N.C.O. con esta nueva actitud que ha asumido, olvida la existencia
del artículo 1943 del Código Civil, norma especial y complementaria de la
determinación del precio o renta de arrendamiento en los casos en que se ha
entregado la cosa por el arrendador al arrendatario. Este último precepto permite al
juez, en caso de disputa sobre la renta y cumplidos los demás requisitos que la misma
disposición establece, fijar la renta oyendo a peritos.
6o) Que es un principio general de derecho -inspirador de la contratación-el deseo del

legislador de preservar o conservar la vigencia y eficacia de los contratos, como se
advierte claramente en la formación del consentimiento, cuando las partes someten
los contratos consensúales a solemnidades convencionales, donde el legislador impide
el derecho de retracto, entre otras causales, por el principio de entrega de la cosa
(art. 1802 del Código Civil); lo mismo sucede en el caso que se hayan otorgado arras
(art. 1804); lo propio ocurre en el arrendamiento (arts. 1921 y 1943), e igual criterio
sigue el legislador en la confección de obra material (arts. 1997 y 1998).
[Página 445]
7o) La hermenéutica de los contratos permite sostener que su aplicación en la especie

significa que las partes no tuvieron dudas acerca de la duración, renovación y renta
mínima de los arrendamientos, coincidiendo a estos respectos el tenor literal de las
convenciones con la intención de los contratantes.
8o) La ambigüedad que pudiera crearse del cotejo de las expresiones "renta inicial",
"revisión de la renta" y "fijación" de la misma, se ve claramente disipada por la
aplicación práctica que ambos contratantes hicieron de las convenciones,
especialmente mientras ambos actuaron de buena fe, entendiendo por esta última
expresión el comportamiento de las partes acorde no sólo con lo literalmente pactado
sino también comprendiendo todo aquello que por mandato de la ley, la naturaleza de
la obligación o por la costumbre, incumbía acatar, tanto al arrendador como al
arrendatario.
9o) El contrato parece tornarse oscuro sólo cuando el arrendatario se aparta del
concepto de buena fe antes reseñado, y con su actitud -sin que medie ningún
antecedente que la justifique-torna litigiosa la inteligencia de los pactos celebrados,
alzándose inexplicablemente en contra de lo que las partes habían entendido de
consuno. Todo ello es constitutivo de lo que la doctrina denomina la nulidad por
volverse contra el acto propio y que en la especie significa que un contratante no
puede variar su comportamiento anterior en perjuicio de la otra parte. De asumir esta
nueva actitud, como acontece con el arrendatario, en las diligencias concernientes al
pago por consignación, debe sancionársele mediante la declaración de nulidad
absoluta de dichos trámites, por infracción de los artículos 1600 N° 3 y 1546 del
Código Civil.
A todo evento, y siguiendo a José María Eyzaguirre Baeza [38], las alegaciones
efectuadas por el B.A.N.C.O. con posterioridad al mes de abril de 1983, le son
inoponibles al arrendador, porque ellas son constitutivas de una causal de
inoponibilidad de fondo por pretender lesionar un derecho válidamente adquirido por
Compañía de Inversiones S. A. respecto de su arrendatario, que consiste en la facultad
de percibir la renta de arrendamiento por todo el período de duración del contrato y
de sus prórrogas, en su caso, mientras no medie la notificación anticipada a que se ha
hecho mención.
10°) Las demás reglas de interpretación, como son aquellas sobre la utilidad práctica
del contrato, el elemento lógico que debe concurrir en ellos, y la naturaleza misma de
la convención, corroboran lo que ya se ha señalado.
[Página 446]
11°) La pretensión de considerar que en el espíritu de las partes habría estado el de

pactar una condición suspensiva para el nacimiento de los contratos de arriendo a
partir del cuarto año, carece de todo asidero. Desde luego, porque ello no se aviene
con el tenor de los mismos y, además, porque no se pactó tal condición, y siendo ésta
un elemento accidental del contrato, para que se entienda incorporada a él debe
expresarse, lo que no se hizo. Es más, si se hubiera estipulado una condición de esta
naturaleza, para que pudiera dársele el alcance que ahora le atribuye el arrendatario,
las partes debieron indicarlo así, porque no es posible darle a los elementos
accidentales de los actos jurídicos mayor alcance que el que expresamente le
otorguen las partes. A ello se agrega que la pretendida existencia de la señalada
condición suspensiva es abiertamente contradictoria con las causales de terminación
de estos contratos, tanto por las señaladas en la ley como por las estipuladas por las
partes. Seguir esta interpretación del arrendatario supone desnaturalizar gravemente
lo convenido, lo que atenta contra el artículo 1560 del Código Civil y las demás reglas
de interpretación de las convenciones.
12°) Por último, no debe olvidarse que el nombramiento de los representantes de las
partes en la comisión que revisaría la renta, así como la designación del tercero en
discordia para el caso que no se llegara a acuerdo en el seno de aquélla, no se realizó
por los contratantes en la misma convención. Sin embargo, en ella se dieron reglas
para los respectivos nombramientos y no se ha discutido por las partes la validez de
tal estipulación. De esta manera, resulta evidente que no siguieron la tesis de don
Arturo Alessandri expresada en la nota 16 de este informe. Es más, esta conducta de
las partes viene a robustecer la idea de que ellas jamás tuvieron en vista condicionar
la vigencia de los contratos al resultado que pudiera darse en el proceso de revisión
de la renta o incluso en el fracaso de esta gestión. Todo ello viene a demostrar, una
vez más, que la clara intención de los contratantes fue perseverar en el arriendo por
el plazo de cinco años estipulado, sin perjuicio de sus prórrogas, y que la revisión de la
renta sólo tenía por objeto determinar el eventual aumento de la misma si las
circunstancias del mercado así lo aconsejaban.
IV. Conclusiones
De cuanto se ha expuesto en el curso de este informe, el suscrito es de parecer que:
a) Los contratos de arrendamiento de 22 de enero de 1979 rigieron hasta el I o de

marzo de 1984, sin perjuicio de haber operado su prórroga automática de dos años al
no mediar desahucio de ninguna de las partes en tiempo y forma;
[Página 447]
b) La renta no disputada de los mencionados contratos es aquella denominada por las

partes como renta inicial, reajustada de acuerdo con lo pactado;
c) El proceso de revisión de esa renta aún no está agotado, correspondiendo a la

justicia determinar dicho valor oyendo a peritos [39];
d) En las circunstancias descritas en las letras b) y c) precedentes, corresponde que se

pague por el arrendatario, durante la vigencia de los contratos, la renta no disputada,
de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1591 del Código Civil, y se espere a lo que
se resuelva en definitiva por la justicia en cuanto a la revisión de la renta y la suma
que deberá pagarse a firme por dicho concepto; y
e) La oferta de pago por consignación y sus trámites posteriores efectuados por el

arrendatario son nulos de nulidad absoluta, por encontrarse pendientes, a la época en
que dichas diligencias se efectuaron, los plazos de los contratos de arrendamiento, lo
cual infringe la exigencia del N° 3 del artículo 1600 del Código Civil; y contraviene el
deber contractual de comportarse de acuerdo a la buena fe establecido en el artículo
1546 del mismo cuerpos de leyes [40].
[1] Este trabajo se publica en homenaje al profesor don Carlos Ducci Claro, quien se
especializó en este tema.
[2] Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho Universidad de Chile.
[3] Los nombres de las personas naturales o jurídicas mencionados en este informe
son ficticios.
[4] Este aspecto es importante atendido a que, según el artículo 1962 del Código Civil,
el tercero adquirente de un inmueble arrendado no está obligado a respetar el
arriendo si este contrato no consta por escritura pública.
[5] Extraoficialmente, al tiempo de expedir este informe, se ha podido conocer que el

B.A.N.C.O. Comercial S.A. habría solicitado -con reservas-el desahucio de los contratos
para impedir la prórroga después del I o de marzo de 1988, pero el informante
desconoce los pormenores de ese desahucio.
[6] La numeración es ficticia.
[7] Este pacto de la renta en moneda extranjera podría infringir el inciso final del
artículo I o del D.L. 964, de 1975, que dispone: 'Las rentas en dinero deberán pactarse
en moneda nacional". Su infracción es sancionada en la forma señalada en el artículo
30 de este mismo cuerpo legal: "Será sancionado con una multa de diez a cien
sueldos vitales, el arrendador que con infracción a las normas del presente Decreto
Ley, pactare, exigiere o percibiere una renta superior a la legal, determinada
judicialmente, o pactare o exigiere el pago de la renta en moneda extranjera". Sin
embargo, a juicio del suscrito no hay en la especie una desobediencia al imperativo
legal, habida cuenta a que la renta es pagadera en moneda nacional, que es el deseo
sustancial de la norma en examen.
[8] En el contrato relativo al primer piso del inmueble, sólo varían las cantidades que
corresponden al precio de renta del arrendamiento, que es US$ 8.905, resultante de
US$ 8,02 por metro cuadrado.
[9] El inciso 2o del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil prescribe que a la
confesión prestada en un juicio diverso seguido entre las mismas partes puede
dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.
En ausencia de éstos se estimará como una presunción grave para acreditar los
hechos confesados.
[10] D. Carlos Ducci Claro dice: "Debemos analizar si el art. 1546 del Código Civil debe
también considerarse en la interpretación de los contratos". "Ya hemos visto cómo
esta disposición aclara el sentido de las convenciones y, por lo tanto, todo el ámbito
de lo que debe fijarse al interpretar un contrato determinado. Pero el problema que
examinamos ahora es diferente. La disposición establece que los contratos deben
ejecutarse de buena fe. ¿Esta buena fe, es también un elemento que debe
considerarse al interpretar el contrato? El Código Civil italiano dispone en su artículo
1375: "el contrato debe ser ejecutado según la buena fe". Al mismo tiempo en su art.
1366 establece "el contrato debe ser interpretado según la buena fe. Aunque nuestro
Código no contiene una disposición interpretativa correlativa al art. 1546, que
establezca la interpretación de buena fe, es indudable que ésta forma parte del
proceso interpretativo. Si el contrato debe cumplirse de buena fe, mal podría en su
interpretación abandonarse este concepto, ya que la forma en que el contrato sea
interpretado va a determinar su forma de cumplimiento. Hay una correlación tan
estrecha entre interpretación, que fija el contenido y alcance del contrato, y
cumplimiento, que está determinado por ese contenido y alcance, que es imposible
configurar un cumplimiento de buena fe sin una interpretación en que ella haya sido
considerada. El profesor Fernando Fueyo lo ha estimado así al expresar que: "En las
reglas de interpretación de los contratos, en nuestro sistema reglado y en el de otros
códigos semejantes, encontramos normas que llevan a una dirección paralela a la del
cumplimiento de buena fe y contribuyen a su reiteración. Por de pronto, la común
intención de los contratantes, que investiga la interpretación del contrato, sirve de
base fundamental a su ejecución de buena fe, pues tal es su punto de partida
necesario" [R. D.J., t. 55, 1^ parte, pág. 95]. "Hay una sentencia en que -concluye el
señor Ducci Claro-, no sabemos si apreciando cabalmente el problema, se expresa que
los arts. 1545 y 1546 fijan reglas para interpretar los contratos, facultad que
corresponde a los jueces de fondo ejercitar con criterio exclusivo [R.D.J., t. 26, s. 1^, p.
382]". [La Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica, N° 140, págs. 205 y ss.].
[11] JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, Los Contratos [Parte General], N° 85, pág. 376, Ed.
Jurídica, 1986.
[12] Este aforismo o máxima tiene diferentes formulaciones: El jurista Paulo

sentenciaba: "Factum cuique suum, non adversario nocere debet [a cada cual debe
perjudicar el propio hecho, no al adversario] o fórmula "nemo auditur propriam suam
turpitudinem se baji alegam" ["no será oído quien alegue su propia torpeza". Véase:
"Ir por lana y volver trasquilado"]. RAMÓN DOMÍNGUEZ AGUILA y RAMÓN DOMÍNGUEZ
BENAVENTE, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Sociales, 178, año Lili, julio-diciembre, 1985, págs. 91 a 106.
[13] DIEZ-PICAZO, La Doctrina de los Propios Actos, un estudio crítico sobre la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, Barcelona, 1963, págs. 198 y siguientes.
[14] Breve estudio sobre la Teoría Comparada del Propio Acto, Facultad de Derecho, U.
de Chile, Depto. de Derecho Privado, octubre, 1985.
[15] Ob. cit., pág. 115.
[16] Ibídem., pág. 116.
[17] De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, Soc. Imprenta Litografía

Barcelona, Santiago de Chile, 1917, 319, págs. 339 y siguientes.
[18] Como corolario de lo antes expuesto, el señor Alessandri Rodríguez expresa:

"Fácilmente se comprende que la ausencia de este requisito acarrea la ausencia de
precio y, por consiguiente, la inexistencia de la venta". Por eso, dice: "La
jurisprudencia es uniforme en el sentido de anular toda venta cuyo precio es
indeterminado". A este respecto, cita: sentencia 3.544, pág. 2003, Gaceta de 1883;
sentencia 2.465, pág. 1468, Gaceta de 1885; sentencia 673, pág. 386; Gaceta de
1887, tomo I.
[19] RICCI, 15, núm. 136, pág. 295; TROPLONG, I, núm. 152, pág. 202; Digesto, libro
18, título I, ley 7, núm. 2, citados por don ARTURO ALESSANDRI, ob. cit., pág. 347,
nota 1.
[20] Ob. cit., 327, pág. 349 y siguientes.

[21] "El nombramiento del tercero -dice el autor citado-debe hacerse en el mismo
contrato de venta: no puede hacerse por acto posterior. En efecto, la estipulación
relativa al tercero no es sino la determinación del precio celebrado bajo condición. El
hecho de señalar o dejar al arbitrio de un tercero esa determinación importa acuerdo
sobre el precio". "Debiendo existir copulativamente en el contrato de venta la cosa, el
precio y el consentimiento sobre ambos, es evidente que la falta de uno de esos
elementos acarrea la inexistencia del contrato. Faltando lo relativo a la designación
del tercero, falta el precio y, por lo tanto, no hay venta. Aun cuando el precio se fije
por un acto posterior, el contrato no existe: un acto inexistente no puede validarse. Si
al celebrarse el contrato las partes olvidan estipular el precio, ese contrato no vale
aunque lo fijen posteriormente. La designación del tercero debe hacerse cuando se
conviene en la cosa, pues entonces existe el concurso de voluntades sobre ella y
sobre el precio, que es lo que da nacimiento a la compraventa". Y agrega: "Por
consiguiente, si una de las partes se niega a nombrar al tercero, la otra no podría
compelerla a ese nombramiento, porque no sólo no se trata aquí de una cuestión de
arbitraje forzoso, sino porque no hay contrato válido. No habiéndolo, no puede
exigirse su cumplimiento". Indica que en el mismo sentido se pronuncian: RICCI, tomo
15, núm. 133, pág. 287; LAURENT, tomo 24, núm. 76, pág. 83; GÜILOUARD, tomo I,
números 100 y 101, págs. 131 y 132; HUC, tomo X, núm. 37, pág. 59; TROPLONG,
tomo I, núm. 157, pág. 205; AUBRY et RAU, tomo V, pág. 16, nota 29; BAUDRY-
LACANTINERIE, De la vente, núm. 138, pág. 136; DURANTON, DELVINCOURT y varios
fallos de los tribunales franceses, citados por FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente,
números 689, 690, 691, 693, 694 y 695, págs. 844 y 845. En contra: DUVERGIER,
BÉDARRIDE y DELAMARRE et LEPOITEVIN se pronuncian por la opinión contraria, esto
es, que si una de las partes se niega a hacer el nombramiento, éste puede hacerse
por el juez. La Corte de Apelaciones de La Serena ha declarado también que es nula la
venta cuando en el contrato no se nombra al tercero que debe fijar el precio; si una de
las partes se niega a hacer la designación del perito, la otra no puede exigir que se
haga por el juez porque esto significa su desacuerdo al respecto. [Sent. 2.465, pág.
1479, Gaceta de 1805, considerando 2o]. Todos citados por ALESSANDRI, ob. cit., pág.
351.
[22] Citando a Troplong el señor Alessandri agrega: "Es de advertir que la venta
subsistirá si las partes se avienen en el nombramiento de un nuevo perito; si no hay
avenimiento al respecto, el contrato fracasa irremisiblemente, sin que ninguno de los
contratantes pueda forzar judicialmente al otro a que nombre una persona con ese fin,
ni tal nombramiento puede hacerse tampoco por el juez". En lo tocante a la calidad
que inviste el tercero, don Arturo Alessandri dice: "Los tratadistas están de acuerdo en
reconocer que los terceros que se nombran para determinar el precio no son ni
arbitros ni peritos y no están obligados a sujetarse a las disposiciones establecidas
para unos y otros". "No son arbitros, porque éstos se nombran para resolver un litigio
pendiente sobre derechos existentes. El que se nombra, dice Planiol, para una
discusión sobre un contrato que aún no nace y cuya formación depende de su
veredicto no puede ser arbitro". "No son peritos porque éstos son llamados a informar
sobre ciertos puntos sin que las partes o el juez estén obligados a acatar su opinión.
No puede ser perito aquél cuya opinión va a ser necesariamente acatada por las
partes". [PLANIOL, II, núm. 1.383, pág. 416; citado por don ARTURO ALESSANDRI, ob.
cit., N° 333, pág. 358].
[23] Ob. cit., N° 334, pág. 359.
[24] "Si los contratantes han establecido claramente que el precio deba determinarse
dentro de cierto tiempo quedando sin efecto el contrato si así no se hiciere, es
indudable que si no se le determina en ese plazo no hay venta. Ni el juez puede
conceder una prórroga al tercero ni ninguna de las partes puede obligar a la otra a
que acate esa determinación". "En cambio, si los contratantes no han fijado el plazo
con el carácter de fatal, si así pudiera decirse, sino como una estipulación cuya
ausencia no produce la ineficacia del contrato, es decir, como dato ilustrativo o como
expresión de sus deseos, la venta no queda nula en el supuesto que el tercero no
haga la determinación dentro de él, y las partes pueden obligarse mutuamente por
medio de la justicia a acatar el precio". Siguiendo a Ricci, el señor Alessandri dice:
"Tanto en este caso como en aquél en que no se ha fijado plazo, los contratantes
pueden, de común acuerdo, señalar uno fatal con ese objeto o recurrir al juez para
que fije uno, transcurrido el cual quede sin efecto la venta si en él no se hiciere la
determinación". "¿Si las partes dejan la determinación del precio al arbitrio de un
tercero cuyo nombre no señalan en el contrato, vale la venta?". "En realidad, aquí no
hay precio, porque no es la designación de un tercero en general sino de una persona
determinada lo que importa su determinación. Si no se sabe quién es esa persona las
partes tendrán que nombrarla y esto requiere un nuevo acuerdo al respecto, lo que es
incompatible con la existencia del contrato, que exige, para su validez, la reunión de
todos los elementos en tal forma que no sea menester un nuevo acuerdo de
voluntades sobre ninguno de ellos. En este caso, el precio aún depende de la voluntad
de las partes, puesto que su consentimiento será necesario para designar al tercero".
"Luego, no hay precio por falta de acuerdo sobre la persona que debe determinarlo y,
por consiguiente, no hay contrato de venta. Y éste no valdría ni aunque se nombrara
después alguna persona con ese fin, puesto que éste no se determinó ni se señaló la
manera de determinarlo. El contrato era inexistente y no puede validarse por un
hecho posterior. Habría tal vez un nuevo contrato, pero no sería el primitivo. Los
romanos resolvían esta cuestión en idéntico sentido. Según Gayo, la venta no valía
cuando la determinación del precio se dejaba a una persona cuyo nombre no se
señalaba". "Si las partes encomiendan la determinación del precio a un tercero y no
designan su nombre y dejan esta designación para después, habrá contrato siempre
que se avengan en el nombre del tercero, en cuyo caso aquél existirá desde que se
haga tal nombramiento". [Ob. cit., NQ 335, págs. 361 y 362].
[25] Por ejemplo, que el precio no puede ser determinado por peritos o por el juez, en
caso de discrepancia de las partes.
[26] El artículo 1943 del Código Civil hay que entenderlo en armonía con los artículos
409 y 410 del Código de Procedimiento Civil, que establecen: "Artículo 409. Se oirá
informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se
valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar
opiniones periciales". "Artículo 410. Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto
en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas
disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las
reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de
la acción deducida".
[27] Ob. cit., 142, págs. 208-210.
[28] Don Carlos Ducci Claro, en la obra y páginas citadas, sobre el tema agrega: "Más
adelante, cuando examinemos la procedencia del recurso de casación en el fondo, en
materias de interpretación de los actos jurídicos, podremos apreciar cuan acertada es
la modificación que Andrés Bello introdujo al Código francés. El juez ya no queda
entregado a la tarea casi gnóstica de adivinar secretas intenciones u ocultos
designios; su papel deja de ser el de un psicólogo para transformarse realmente en
juez, debe establecer si hay antecedentes objetivos que le permitan precisar una
voluntad distinta de la aparentemente manifestada". "Dentro de este criterio se ha
fallado que el artículo 1560 sólo tiene cabida cuando hay conflicto entre la letra del
contrato y la intención de las partes que lo celebran [R.D.J., t. 34, S. 1^, pág. 521].
Dejando en claro que corresponde al tribunal, en casos discutidos, fijar la intención de
los contratantes con arreglo a la sana crítica por medio de la redacción del contrato y
de los demás antecedentes probatorios suministrados por las partes [R. D. J., t. 5, S.
1^, pág. 39]. Porque de acuerdo con el artículo 1560 del Código Civil, que establece
las reglas fundamentales de interpretación de los contratos, el contrato es lo que
expresa la escritura, a menos de establecerse en forma fidedigna que los contratantes
entendieron estipular una cosa distinta; que en materia contractual no es dable
separarse de la sujeción al texto sino en virtud del conocimiento claro de una
intención diversa [R. D. J., t. 53, S. 1^, pág. 217]".
[29] LUIS CLARO SOLAR, Derecho Civil Chileno..., nota 245, tomo XII, N° 1291, pág.
20; citado por JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, Los Contratos [Parte General], Ed. Jurídica,
1986, 74, págs. 338 y 339.
[30] CARLOS DUCCI CLARO dice: "Ahora, respecto específicamente a los contratos, la
norma fundamental para fijar la intención de los contratantes -como lo exige el
artículo 1560-es la disposición del inciso final del artículo 1564 del Código Civil". [Ob.
cit., N° 143, pág. 210].
[31] Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo IV, 1954,
N° 15, pág. 268.
[32] Véase nota 2.
[33] Determinando el sentido del art. 1562 del Código Civil, así lo ha dicho la Excma.
Corte Suprema [R.D.J., tomo 31, sec. 1^, pág. 178].
[34] Cláusula Sexta. "La renta de arrendamiento pactada en la cláusula cuarta regirá
durante los tres primeros años de vigencia del presente contrato y ella será revisada
durante los dos primeros meses del año 1982 por una comisión que se formará
especialmente al efecto, integrada por un representante de la arrendadora y por un
representante del arrendatario. Esta comisión fijará la renta que regirá a partir del I o
de marzo de 1982, tomando en consideración un promedio de rentas de arriendo que
rijan a esa fecha, en oficinas de edificios de ubicación y características similares a las
que versa el presente contrato. Si no se produjere acuerdo entre los representantes de
las partes, en cuanto a la renta que regirá a partir del I o de marzo de 1982, ella será
fijada por un tercero en discordia designado de común acuerdo por los mismos
representantes, quien deberá en su cometido considerar los mismos antecedentes
que esta cláusula le señala a dichos representantes, y contra su resolución no
procederá recurso alguno".
[35] El artículo 1950 del Código Civil, señala: "El arrendamiento de cosas expira de los
mismos modos que los otros contratos, y especialmente: I o Por lá destrucción total de
la cosa arrendada; 2o Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo; 3o Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más
adelante se expresarán; 4o Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto".
[36] En la cláusula 13^ de los contratos en estudio se estipula que el arriendo

terminará ipso facto: a] si el arrendatario no da al inmueble el destino señalado en la
cláusula segunda, sin perjuicio de su facultad de subarrendarlo; y b] si incurre en
mora en el pago de la renta o de los gastos comunes o cuentas por los suministros
que se indican, por tres mensualidades consecutivas.
[37] El artículo 25 del D.L. 964 prescribe: "La restitución por extinción del derecho del
arrendador o por expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo, si
éste no fuere superior a dos años, no procederá sino por motivo plausible, en los
casos en que éste fuere necesario y una vez transcurridos los plazos, como si se
tratare de un desahucio". "En los mismos casos, si el plazo de duración del contrato
fuere superior a dos años, procederá la restitución del inmueble si el arrendador, a lo
menos con seis meses de anticipación a su vencimiento, notificare judicialmente su
voluntad de ponerle término".
[38] Ob. cit., pág. 116.
[39] Artículos 1943 del Código Civil y 409 y 410 del de Procedimiento Civil.
[40] Cabe hacer notar que a la época de autorizarse la publicación de este informe,
las partes solucionaron extra judicialmente los juicios y dificultades entre ellas.
El contrato de factoraje y la prohibición
convencional de ceder créditos a un factor
José Joaquín Ligarte Godoy - Profesor de Derecho Civil y de
Filosofía del Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: José Joaquín Ligarte Godoy
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho Pontificia Universidad
Católica de Chile
Páginas: 899-923
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XCVII, Nro. 2, 65 a 80

Texto
I. Cuestión que se estudia

II. Consideraciones jurídicas
III. Conclusiones
José Joaquín Ugarte Godoy [1]
[Página 899]
I. Cuestión que se estudia
1. La reciente introducción en Chile del contrato de factoring o factoraje, ha dado

lugar a la duda de si vale o no la prohibición convencional de ceder un acreedor su
acreencia a una empresa de factoring, estipulada con el deudor y a petición de éste,
de modo que pueda acarrear la nulidad de las cesiones que se verifiquen en
contravención a ella; o al menos la resolución del contrato que originó los créditos, y
una responsabilidad por perjuicios al cedente infractor.
2. El problema se plantea porque algunos clientes exigen a sus proveedores convenir

la prohibición, y éstos acceden para poder llegar a la conclusión del respectivo
negocio.
3. Y cabe preguntarse tanto sobre la eficacia de la prohibición desde el punto de vista

del derecho civil, cuanto sobre si ella atenta contra las leyes que protegen la libre
competencia; de modo que ambos puntos se abordarán en el presente estudio.
II. Consideraciones jurídicas
A. El contrato de "factoring" o factoraje,
a) Noción de este contrato
4. En el Tratado de Derecho Comercial de Georges Ripert y Rene Roblot, se lee lo

siguiente, a modo de definición del factoraje:
"En principio, la operación conlleva el pago por el factor a un industrial o a un

comerciante, cliente suyo, de facturas emitidas por éste a sus
[Página 900]
compradores, mediante la transferencia al factor de los créditos correspondientes.

Una convención preliminar precisa las modalidades de las operaciones que han de
tener lugar entre el factor y su cliente. Por cada operación, el factoring supone una
transferencia del crédito... al factor".
"Desde un cierto punto de vista, el factoraje tiene el mismo objetivo que el descuento:
asegura el pago de los créditos de los clientes antes de su vencimiento y así
constituye una operación de crédito. Pero presenta una gran superioridad, El factor
toma, en principio (pues son concebibles numerosas otras fórmulas que hacen
degenerar sin embargo y lo más a menudo la operación en un mandato) a su cargo el
riesgo final del ingreso en caja, incluido en él el riesgo monetario y político en el
comercio internacional..."[2].
5. Como puede apreciarse, según los autores citados, al no haber riesgo del factor, no
estamos frente a un contrato de factoraje sino de mandato.
6. En el mismo sentido Joaquín Garrigues, refiriéndose a los servicios que presta la

empresa de factoring o facturación, dice:
"Tales servicios son principalmente: a) Gestión y cobro de los créditos cedidos por el
empresario y aceptados en cada caso por la sociedad de facturación, la cual asume,
en las condiciones previstas en el contrato, el riesgo de la insolvencia de los deudores
del empresario... "[3].
El Profesor de la Universidad de Pavía Ugo Carnevali explica que "el factor adquiere el
crédito pro soluto, esto es, asumiendo el riesgo de la insolvencia del deudor...". Luego
añade que de hecho el factor se reserva contractualmente la facultad, adquiriendo el
crédito, de aceptarlo pro solvendo o pro soluto: en el primer caso entregará a la
empresa el importe del crédito sólo si el deudor resulta solvente (y si ya ha hecho
anticipos, pedirá a la empresa el reembolso de la suma anticipada en caso de que el
deudor sea insolvente) [4].
7. Entre nosotros, el Profesor Alvaro Puelma pone como elemento definitorio el que el
factor se haga cargo de la solvencia de los deudores,
[Página 901]
en todo o en parte [5]; y lo mismo el Profesor Sandoval López [6]; no así Agustín
Marré, autor de un libro sobre la materia [7]. Marianne Knaak Donoso, en su obra
reciente Factoring, Securitización, ADR's (Conosur, 1998) divide el factoring en propio
o sin recurso, que es aquél en que el factor asume el riesgo de insolvencia del deudor,
e impropio o con recurso, que es aquél en que no asume el factor tal riesgo (pp. 20
21).
b) La normativa nacional
8. El N ° ll bis agregado al artículo 83 del D.F.L. 252 de 1960, LeyGeneral de Bancos,

por la ley 19.528 de 4-XI-1997, autorizó a los bancos y sociedades financieras para
constituir en el país sociedades filiales que tuviesen por objeto "efectuar factoraje".
Esta norma está ahora en el artículo 70 letra b) del D.F.L. 3 de 1997 del Ministerio de
Hacienda que fijó el texto refundido de la Ley General de Bancos. Esta es la primera
vez que el factoraje aparece en nuestro sistema legal. El citado precepto dispone que
la Superintendencia de Bancos establezca mediante resolución general las
condiciones del ejercicio del giro.
9. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras cumplió este cometido

dictando la circular N° 36 de 27-VI11-1998, la que define los objetivos del factoraje en
estos términos:
"Las operaciones que puede realizar una sociedad filial de factoraje comprenden la
gestión de cobro de créditos en comisión de cobranza o en su propio nombre como
cesionaria de tales créditos y el anticipo de fondos sobre esos créditos. Además
incluye la asunción de los riesgos de insolvencia de los obligados del pago," (punto
primero).
El resto de las normas de la circular se refiere a temas conexos, pero ajenos al aspecto
conceptual del factoraje.
c) La transferencia del crédito en el factoraje
10. En el factoraje se transfiere el crédito al factor, sea que éste anticipe el pago
asegurando la solvencia del deudor -factoraje sin recurso-, o sin asegurarla -factoraje
con recurso-, o sea que el factor no haga anticipo alguno, y garantice o no la solvencia
del deudor.
11. La transferencia del crédito se hace, en términos generales, mediante cesión.

Como dice el profesor Ugo Carnevali en su estudio citado,
[Página 902]
la cesión es un instrumento de suficiente elasticidad para servir a todas las clases de

factoraje. El factoraje se busca por la liquidez y por la garantía del pago [8].
Si se requiere liquidez, sirve para obtener moneda actual por la futura. En todo caso -
como transferencia fiduciaria-sirve para actuar un mandato de cobro particularmente
eficaz al atribuir al factor la titularidad del crédito. Si el factor garantiza el pago del
deudor, viene a ser como un fiador, y la cesión servirá para darle anticipadamente la
posición de titular del crédito del cliente que habría de brindarle la subrogación legal
[9].
Podríamos, simplificando, decir que en el factoraje un comerciante cede a un

mandatario o comisionista los créditos que tiene contra sus clientes, para que los
cobre actuando en nombre propio, pudiendo añadirse las modalidades de que le
asegure el pago y le anticipe fondos, viniendo esta última a importar un elemento del
contrato de mutuo.
12. No está de más observar que la figura del mandato con responsabilidad por la
solvencia de los deudores se halla prevista por nuestro Código Civil, el que en su
artículo 2152 dispone:
"El mandatario puede por un acto especial tomar sobre su responsabilidad la

solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta
hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor".
Esta norma, según nota de Bello en el Proyecto Inédito, art. 2303, está tomada de, o
concuerda con, Troplong Nos 373 y siguientes, Tratado del Mandato. Leyendo a
Troplong vemos que trata en esos pasajes del pacto del credere, "convención que
tiene lugar cuando el comisionista responde, no solamente de la solvencia de los
deudores, sino del pago de la deuda en el plazo convenido, y de todas las
incertidumbres del cobro [10].
Si bien esta convención no se refiere al mandato para cobrar, sino a mandatos en

cuyo desempeño -por ejemplo para venderse dé crédito a terceros por cuenta del
mandante, el principio es el mismo. Como dice Troplong, el mandatario "puede incluso
hacerse asegurador, mediante una prima, del éxito de la operación"[ll].
En cuanto a la actuación del mandatario a nombre propio, está contemplada por el

artículo 2151 del Código Civil.
[Página 903]
13. En Francia se usa, en vez de la cesión de créditos, la subrogación convencional,

para la transferencia del crédito, sobre todo, por estimarse gravosa la notificación al
deudor que requiere la cesión [12]. El cliente es acreditado en cuenta corriente por el
factor, y pedirá anticipo o no según sus necesidades [13]. Algunas sociedades de
factoraje comienzan a usar el sistema especial de cesión de créditos profesionales de
la ley 81-1 de 2-1-1981 [14],
En Italia, en Alemania y en otros países europeos se usa la cesión de créditos [15]. Lo

mismo en Argentina [16].
14. Entre nosotros, al igual que en Francia, cabría recurrir, para la transferencia del
crédito, a la subrogación convencional, pero de hecho no ocurre así, y habitualmente
se recurre a la cesión de crédito [17].
Para los fines de nuestro estudio conviene tener presente, en todo caso, que la
subrogación convencional sigue las reglas de la cesión de derechos, a tenor del
artículo 1611 del Código Civil, de modo que si el deudor no puede estipular
válidamente con su acreedor una prohibición convencional de que se ceda el crédito,
tampoco podrá estipular la prohibición de la subrogación convencional.
15. De más está decir que si el crédito que se trata de transferir al factor consta de
cheque o letra o de otro documento endosable, o de un cheque al portador, que se
haya dado para facilitar el cobro o novar, no se presentará el problema que nos
preocupa en este trabajo, el que se refiere, entonces, a los casos en que no existen
tales instrumentos, y por lo regular habrá facturas. La transferencia se regirá en tal
hipótesis por las normas sobre cesión de créditos del Código Civil y del Código de
Comercio; se perfeccionará por la entrega del título entre las partes, y para ser
oponible al deudor requerirá su notificación a éste.
B. Eficacia de la prohibición convencional de cesión del crédito
a) El principio general de la ineficacia de las cláusulas de no enajenar
a) Cuestiones que plantean estas cláusulas
16. A propósito de la validez de las prohibiciones voluntarias de enajenar se agitan

varias cuestiones, a saber: 1^) si anulan la enajenación que
[Página 904]
se haga en contravención a ellas; 2a) si, de no ser así, importan, al menos, en los
contratos bilaterales, la condición resolutoria tácita; 3a) si, en caso de no ser nula la
enajenación y quepa o no la resolución, la contravención puede o no acarrear
responsabilidad por perjuicios.
b) La Ley
17. Es sabido que nuestro Código Civil no contiene ninguna norma general explícita
sobre la materia.
Existen varias reglas relativas a casos particulares en ese cuerpo de leyes sobre la
prohibición voluntaria de enajenar, y que son: lo) el artículo 751, que autoriza al
constituyente del fideicomiso a imponerla; 2o) el artículo 793, que contiene la misma
norma para el usufructo; 3o) el art. 1126, según el cual, si se lega una cosa con
calidad de no enajenar, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de
tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita; 4o) el artículo 1204 que
permite prometer a un legitimario que no se donará ni asignará parte alguna de la
cuarta de mejoras, disponiendo que la contravención dará derecho al favorecido con
la promesa a que los asignatarios de la cuarta de mejoras le enteren lo que le habría
valido el cumplimiento de aquélla; 5o) el artículo 1432, N° lo), según el cual la
resolución de las donaciones, su rescisión por incumplimiento del gravamen que se
haya impuesto al donatario, y su revocación por ingratitud, dará acción contra
terceros poseedores cuando en la escritura pública de donación se haya prohibido al
donatario la enajenación; 6o) el artículo 1618, N° 10, que declara inembargables los
bienes raíces donados o legados son la expresión de no embargables; 7o) el artículo
1964, según el cual el pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la
cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo hasta su terminación natural; 8o) el artículo 2031, a cuyo
tenor no vale, en la constitución del censo, el pacto de no enajenar la finca
acensuada; y 9o) el artículo 2415, el cual estatuye que el dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.
18. La consideración conjunta de estos preceptos nos lleva a concluir:
I) que contiene el Código normas que permiten la cláusula para ciertas hipótesis, y
preceptos que para otros casos la anulan; II) que las hipótesis en que se la autoriza
son de actos gratuitos: constitución de propiedad fiduciaria (art. 751), legados (art.
1126), pactos sobre la cuarta de mejoras (art. 1204), donaciones (art. 1432, lo), y
donaciones y legados en que se da un bien raíz con calidad de no embargable (art.
1618, N° 10), haciendo excepción el caso de la constitución del usufructo en que se
prohíbe la enajenación de éste, pues el acto puede ser oneroso, caso en que la razón
[Página 905]
de que se admita la prohibición se ha de buscar en la importancia que puede tener
para el dueño la persona del usufructuario (art. 793); III) que las hipótesis en que la
cláusula se prohíbe son de actos onerosos, pues son la del arrendamiento (art. 1964),
el censo (art. 2031) (si bien el censo puede constituirse también a título gratuito), y la
hipoteca (art. 2415), que por lo común será un acto interesado; IV) que respecto de
los actos gratuitos, la permisión de la cláusula es bastante limitada, pues sólo se la
admite para salvaguardar derechos de terceros (fideicomiso, art. 751 y legados, art.
1126) y para hacer inembargables los bienes raíces donados o legados (art. 1618, N°
10), siendo la cláusula en el caso del pacto sucesorio sobre la mejora más bien una
promesa de asignación (art. 1204), y en el caso de la resolución, rescisión o
revocación de las donaciones, más bien como parte de una condición resolutoria (art.
1432, lo); y V) que surgiendo la duda de si el principio general debe extraerse de los
casos en que la cláusula se permite o de aquéllos en que se proscribe, habrá que
buscarlo en la naturaleza del derecho de dominio y en el sistema mismo del Código
Civil sobre libertad contractual y sobre organización de la propiedad y de los derechos
reales.
19. El artículo 582, inciso primero, del Código Civil, incluye la facultad de disponer
"arbitrariamente" del objeto de la propiedad, en la definición del dominio. El poder de
disposición es, pues, de la esencia del dominio. Por eso el legislador ha querido
reservarse el poder de limitar la facultad de disposición, en el artículo 1810, el que
dice textualmente: "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya
enajenación no esté prohibida por ley".
Congruente con estos principios, la Constitución de 1980 en su art. 19 N° 24 dispone

que "Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, de gozar
y disponer de ella..." (inc. 2Q).
Por cierto que tanto el artículo 1810 del Código Civil como el 19 N° 24 de la
Constitución, se refieren a la ley propiamente tal y no al contrato, al cual el artículo
1545, por mera analogía, llama "ley".
20. Es sabido que, como derivación de las ideas de la Revolución Francesa, se aceptó
y difundió universalmente como de orden público el principio de la libre circulación de
la riqueza. En virtud de él dispuso el artículo 162 de la Constitución de 1833 que se
suprimiesen las vinculaciones, para cumplir lo cual se dictaron las leyes 14-VII-1852 y
21-VII-1857 y otras posteriores, y el art. 747 del Código Civil, sobre ex vinculación; y el
745 del mismo cuerpo de leyes, que prohíbe la constitución de fideicomisos sucesivos;
y el 769, que impide la de usufructos sucesivos; y el 739, que limita la fase de
condición pendiente en la condición de que dependa la restitución de un fideicomiso.
Fundamental para tener una
[Página 906]
idea de la recepción en nuestro sistema del principio de la libre circulación es lo que

dice, explicando la razón de ser del artículo 739, el Mensaje del Código Civil. Se lee allí
que el principio del respeto a las disposiciones particulares que coartan el derecho de
disponer de los bienes, admitido en toda su extensión, pugnaría con el interés social,
"ya embarazando la circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en
conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza de un
goce perfecto, sin trabas, sin responsabilidades y con la facultad de transferirlos
libremente entre vivos y por causa de muerte.
c) La doctrina
21. Claro Solar declara nulo, en principio, todo pacto en que un propietario renuncie a
la facultad de enajenar, y toda disposición testamentaria que prive al asignatario de la
facultad de disponer; y, fundado en el artículo 1810, enseña que sólo la ley puede
imponer prohibiciones de enajenar [18]. En el mismo sentido, Vicuña Suárez, autor de
una conocida monografía sobre la materia [19]. Alessandri reconoce esta doctrina,
aunque admite que si la estipulación está en un contrato bilateral su infracción puede
constituir condición resolutoria tácita -lo que es un error que más adelante se
refuta rá - [20 ].
d) Eficacia de la cláusula de no enajenar, en un contrato bilateral, en orden a la

resolución por incumplimiento, con indemnización de perjuicios.
22. El subscrito piensa que, queriendo la ley como una finalidad de orden público la
libre circulación de los bienes, la enajenación de éstos no puede ser nunca por sí
misma ilícita, aunque vulnere una cláusula de no enajenar. Solo podría ser ilícita
accidentalmente, si impidiese el cumplimiento de alguna obligación válida que
requiriera para su satisfacción la conservación del bien materia de la cláusula por el
obligado. En tal caso, en verdad, la obligación infringida sería no la de no enajenar,
sino la otra.
En consecuencia, la transgresión de una cláusula de no enajenar convenida en un

contrato bilateral, por sí misma, nunca podría importar la condición resolutoria tácita,
ni generar responsabilidad por perjuicios.
23. Por no hacer esta precisión, estima el subscrito erradas -a menos que se interprete
que la precisión va implícita-las opiniones sobre este
[Página 907]
punto de Arturo Alessandri Rodríguez -lugar citado más arriba-, y de Fernando Rozas
Vial [21]. Dichos autores, si bien estiman que la cláusula de no enajenar no puede
invalidar la enajenación que la contravenga, piensan que, pactada en un contrato
bilateral, tiene efecto obligacional, de modo que su incumplimiento constituirá
condición resolutoria tácita.
e) La opinión favorable a las llamadas "cláusulas de no enajenar relativas", y su

refutación.
24. La jurisprudencia francesa introdujo en la segunda mitad del siglo pasado el

concepto de "cláusula de no enajenar relativa", y llama así a la que prohíbe la
enajenación no en absoluto y perpetuamente, sino por un tiempo limitado y
fundándose en un interés legítimo del disponente o donante, o del asignatario o
donatario, o de una de las partes, en los contratos onerosos, o de un tercero [22]. Las
cláusulas de no enajenar relativas, según la jurisprudencia francesa, serían válidas y
su transgresión produciría, según la voluntad del testador o de los contratantes, la
nulidad de la enajenación hecha en contravención a ellas, o tan sólo su resolución.
Planiol sólo se refiere a casos de cláusulas contenidas en actos gratuitos -aunque no
dice que la jurisprudencia se circunscriba a ellos-[22].
25. En la Enciclopedia Dalloz se señalan entre los casos que autorizan la prohibición
voluntaria, el de quien dispone gratuitamente y busca garantizar el derecho de
usufructo que se reserva sobre los bienes donados, o asegurar el beneficio de retorno
que le permitirá recuperar esos bienes si sobrevive al donatario (art. 747 C. Civ.
francés) [23]; el de quien, enajenando a título oneroso no desea tener otro vecino que
el actual adquirente del fundo; el de quien, quedando como acreedor hipotecario, no
quiere que el adquirente, vendiendo el inmueble, lo exponga al procedimiento de
purga [24]; y entre los casos en que la inalienabilidad relativa se justifica por el interés
del gratificado con una donación o asignación testamentaria, se señala el de la menor
edad del favorecido, que autoriza estipular que mientras no llegue a edad mayor no
pueda enajenar [25]; como caso en que el interés de un tercero justifica la cláusula, se
cita el de la inalienabilidad de bienes legados con el gravamen de servir
[Página 908]
una renta vitalicia, imponiéndose la inalienabilidad para mientras viva el beneficiario

de la renta [26].
26. En la Enciclopedia Dalloz se dice que según la jurisprudencia, la cláusula produce

inembargabilidad de los bienes afectados por ella, y que, también según la
jurisprudencia, la nulidad de la enajenación realizada en contravención a la cláusula,
es oponible al tercer adquirente, aun si está de buena fe.
27. Planiol fustiga duramente esta doctrina de la validez de las prohibiciones de

enajenar relativas: "Toda esta jurisprudencia -dice-es muy criticable. Algunos fallos
antiguos han dicho y repetido que la cláusula de no enajenar no está prohibida por
ninguna ley. La libre disposición de los bienes y la imposibilidad de hacerlos
inalienables a voluntad es una máxima de orden público y la nulidad de todas las
convenciones derogatorias resulta suficientemente de los artículos 544 (que define el
dominio), 896 (que prohíbe las substituciones fideicomisarias), 1048 y siguientes
(sobre donación a los hijos con cargo de conservar la cosa donada para los hijos del
donatario), 1542, 1543 (sobre prohibición de constituir o aumentar la dote, que hace
inalienables los bienes dótales, durante el matrimonio), 1594 (según el cual todos
aquéllos a quienes la ley no lo prohíbe pueden comprar y vender); que establecen la
libertad de enajenar del propietario y limitan restrictivamente los casos en que está
permitido suprimirla...".
Por último Planiol hace suya la opinión de Huc de que los argumentos dados por la
Corte de Casación en su sentencia de 6-VI-1853 para demostrar la nulidad de las
prohibiciones perpetuas "tienen un valor intrínseco completamente independiente de
la duración de la prohibición"[27], y en consecuencia "militan con igual fuerza contra
las prohibiciones temporales"[28].
Esta cita de Planiol sirve para nuestro derecho, porque la situación legal es muy
similar; no hay regla general explícita; hay definición del dominio de la que resulta
que le es esencial la facultad de disponer, hay una norma que establece la libertad de
comprar y vender salvo en los casos en que la ley lo prohíbe (arts. 1594 y 1598), y
hay alguna autorización de establecer la inalienabilidad.
Esta similitud hace que los argumentos de Planiol puedan aplicarse en Chile, y mejor
que en Francia, porque aquí hay y allá no, cuatro prohibiciones expresas, como son las
de los artículos 1126, 1964, 2031 y 2415.
[Página 909]
28. También Baudry Lacantinerie descalifica la jurisprudencia sobre prohibiciones

relativas, y dice que los motivos aducidos por ella tienen bien poco valor jurídico [29].
29. Las cláusulas de no enajenar relativas son ciertamente inadmisibles en Chile. En

primer lugar, por todos los argumentos que da Planiol; y en segundo lugar, porque
nuestro Código, cosa que no hace el francés, precisamente en los casos más
importantes en que podría haber un interés de establecer la prohibición temporal, que
son los del arrendamiento, la hipoteca y el censo, la prohíbe y anula.
30. No está de más hacer constar que Bello había comenzado autorizando la cláusula
en dos de los casos citados, y luego volvió sobre su determinación y la prohibió, lo que
permite presumir que obedecía a un principio general.
Los casos en que Bello cambió de criterio fueron el del arrendamiento y el de la

hipoteca, para los cuales el pacto de prohibición estaba permitido por los artículos 31
del título XXV del Proyecto de 1842, y 697 del Proyecto de 1847, respectivamente. En
ambas hipótesis se exigía, para que el pacto fuese oponible al tercer adquirente, que
éste lo hubiese conocido.
31. Don Luis Claro Solar, después de exponer la teoría de las cláusulas de no enajenar
relativas, elaborada por la jurisprudencia francesa, dice: "No creemos que esta
doctrina pueda tener cabida en las disposiciones de nuestro Código Civil y los
preceptos constitucionales que lo informan"[30].
Alessandri Rodríguez, si bien no se refiere expresamente al concepto de cláusula de

no enajenar relativa, pone el ejemplo de una prohibición temporal establecida sobre la
cosa vendida para asegurar el saldo de precio, y le desconoce valor en orden a anular
la enajenación, de modo que sin nombrar las prohibiciones relativas también las
rechaza [31].
Vicuña Suárez argumenta que, permitida la prohibición temporal, no habría razón para
no permitir la perpetua, y estaríamos a la puerta de los fideicomisos perpetuos, de las
vinculaciones y de los mayorazgos [32].
Alessandri Besa, en cambio, acoge la doctrina francesa de la validez de las cláusulas

de no enajenar relativas, pero no les atribuye la virtud de anular la enajenación, sino
sólo de dar lugar, en su caso, a una condi-
[Página 910]
ción resolutoria tácita [33]. También concede a la cláusula eficacia real: poder de
habilitar para la reivindicación de la cosa contra el tercero poseedor en el caso de
operar la resolución. Se funda Alessandri Besa en el art. 1126 del Código Civil que
permite prohibir la enajenación de la cosa legada cuando tal enajenación compromete
derechos de terceros. Cabe objetar, además de lo ya dicho, que no es lícito extender a
los actos onerosos las normas que se dan para actos gratuitos; que la regla es
evidentemente excepcional, y, en fin, que no es tan fácil identificar sin duda los
"derechos de terceros" con "intereses legítimos y justos", que son los que justificarían
las prohibiciones relativas.
Don Avelino León acepta la validez de las cláusulas de no enajenar relativas [34]. Para
el Profesor León la transgresión en un contrato bilateral constituye condición
resolutoria tácita, y, resuelta la enajenación, el contratante que la había hecho puede
reivindicar contra el tercero poseedor. Si la prohibición no incide en un contrato
bilateral, cabrá con arreglo al art. 1555 del Código Civil pedir que se deje sin efecto el
acto de enajenación celebrado en contravención a la prohibición [35]. También parece
aceptar la cláusula relativa Peñailillo [36].
f) Jurisprudencia
32. Por fallo de 6-VIII-1909, rechazando un recurso de casación en el fondo de un

ejecutante que alegaba no tener la tercerista dominio sobre el crédito embargado por
haberse obligado con su deudor a no cederlo, lo que repugnaba a la naturaleza del
dominio, la Corte Suprema declaró que este pacto de no enajenar era válido, y que no
desnaturalizaba el derecho de dominio. Cabe observar que no se discutía sobre la
aplicación del pacto de no enajenar [37].
33. Ejecutado un deudor por el precio de venta de unos derechos salitreros, opuso la
excepción de ser nula la venta, por haberle estado prohibida al vendedor por el
contrato mediante el cual él había comprado. Acogida la excepción en ambas
instancias, la Corte Suprema dejó sin efecto el fallo haciendo lugar a un recurso de
casación en el fondo, por estimar que la prohibición convencional de enajenar no
hacía nula la enajenación que contra ella se celebrase, y que sólo podía dar lugar a
una acción resolutoria por incumplimiento [38].
[Página 911]
34. La Corte de Valparaíso para negar una medida precautoria pedida por un
promitente comprador que demandaba de cumplimiento a su promitente vendedor,
contra un tercero a quien éste había vendido el inmueble materia de la promesa, tuvo
presente que no cabían medidas cautelares contra un tercero ajeno a la litis, y,
además, que la promesa no importaba prohibición de enajenar, y que si la importara,
tal prohibición no podría tener otro efecto que dar lugar, en su caso, a la resolución
del contrato en que se hubiera pactado, con indemnización de perjuicios [39].
35. La Corte de Santiago declaró nula la obligación penal contenida en una letra
destinada a asegurar la obligación contraída por una cónyuge para con su marido de
no enajenar un inmueble, considerando que esta obligación principal era perpetua, y
que por estar concebida en términos absolutos y permanentes, tenía objeto ilícito, al
contrariar el principio de orden público de la libre circulación de los bienes.
Implícitamente, pareciera aceptar la Corte la validez de la cláusula de no enajenar
relativa [40].
36. La Corte de Chillán, declaró, rechazando una causal de nulidad procesal de un

remate efectuado en una partición, que la prohibición de enajenar pactada antes del
remate con un acreedor hipotecario, no anulaba el remate, porque sólo la ley podía
establecer causales de nulidad; y que la transgresión sólo daba lugar a la resolución
del contrato bilateral en que se había pactado, y a la indemnización de perjuicios. Lo
que se dice respecto de la nulidad está bien, mas no se ajusta a derecho lo que se
afirma sobre resolución y perjuicios, pues va contra el texto expreso del artículo 2415
del Código Civil, el cual dispone que la finca hipotecada podrá enajenarse siempre, no
obstante cualquier estipulación en contrario [41].
37. Recapitulando, podemos decir que la jurisprudencia de nuestros tribunales sólo en

cinco casos se ha referido al tema; que en uno (el del N° 32), la Corte Suprema
declaró que valía la convención que prohibía la cesión de un crédito, y que tal
estipulación no desnaturalizaba el derecho de dominio, si bien el asunto sub lite no
era una acción de nulidad de la enajenación ni una acción resolutoria o de perjuicios
por transgresión del pacto; que en otro caso (el del N° 33), la Corte Suprema declaró
que la prohibición convencional de enajenar no acarreaba la nulidad de la enajenación
posterior, sino que su infracción daba derecho a la reso-
[Página 912]
lución por incumplimiento; pronunciamiento que tampoco recayó en un juicio en que

se discutiese la nulidad o la resolución; que la Corte de Valparaíso emitió igual
declaración en causa que tampoco versaba sobre esas materias (N° 34); que lo mismo
declaró en otro caso también en forma tangencial la Corte de Chillan (N° 36), y que la
Corte de Santiago declaró nula la prohibición convencional perpetua y absoluta, a
efectos de anular una cláusula penal (N° 35).
En síntesis, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha reconocido expresamente la

validez de la prohibición convencional, tratándose de cesión de créditos, en un caso;
en otros tres ha dicho que la infracción de tal prohibición sólo puede dar lugar a una
resolución del contrato que la contiene, con indemnización de perjuicios -fallos todos
que recaían sobre temas meramente conexos con el que nos ocupa-, y en otra ocasión
anuló una cláusula penal accesoria de una prohibición de enajenar perpetua y
absoluta, de donde podría desprenderse la aceptación de las prohibiciones relativas.
Creemos que esta jurisprudencia, en cuanto atribuye algún género de eficacia a las
prohibiciones convencionales de enajenar, absolutas o relativas, es contraria a nuestro
sistema legal.
b) Aplicación del principio de la ineficacia de las prohibiciones convencionales de

enajenar a la cesión de créditos.
38. Nuestro Código Civil no contiene norma particular alguna sobre la prohibición
convencional de enajenar un derecho de crédito. Y cabe dudar acerca de si es
aplicable a la materia el principio general de la ineficacia de tal pacto, pues un crédito
es una cosa sólo por analogía, jurídicamente, si bien nuestro derecho lo define como
cosa incorporal.
Don Alejandro Silva Bascuñán, en su clásica obra sobre cesión de créditos, se plantea
el problema de si cabe o no pactar inalienabilidad, y responde que sí. He aquí sus
palabras:
"Si las partes son libres para obligarse o no, ¿en virtud de qué causa puede
prohibírseles que acuerden la inalienabilidad del vínculo que crean? Los créditos son
creaciones puramente humanas, de orden absolutamente incorporal, de número
ilimitado. Las cosas corporales son, al contrario, limitadas, la utilidad que
proporcionan de un alcance muy definido, su importancia vital, sumamente grande;
por eso la ley cuida de su libre circulación, ataja todas las trabas que a ella se pueden
oponer y que muchas veces perjudicarían a los demás, monopolizando en ciertas
manos los recursos. ¿Qué perjuicios se derivarían de reconocer el dere-
[Página 913]
cho de acreedor y deudor para hacer intransferible el crédito? Sería simplemente

reconocer el carácter eminentemente personal de la relación obligatoria, que se ha
ido impersonalizando a causa de las necesidades prácticas y de las conveniencias de
los acreedores, y no de las determinaciones del legislador"[42].
A esta razón, añade el Sr. Silva que mediante el pacto se desprende el acreedor de
una ventaja que redunda en su exclusivo beneficio, y que los Códigos alemán y suizo,
argentino, brasileño, chino y ruso, reconocen la legitimidad de tal convenio; concluye
que este pacto puede ser opuesto por el deudor al cesionario que lo demanda [43].
En la obra de Raúl Diez Duarte sobre Cesión de Derechos [44] no se aborda el tema.
Huelga decir que las reflexiones de este capítulo no se refieren a los créditos que
consten de cheques o letras o de pagarés endosables, cuya alienabilidad, por lo
menos respecto del endosatario, será siempre indiscutible.
Abeliuk sostiene que la prohibición convencional no es obstáculo a la cesión, "sin

perjuicio de la responsabilidad del cedente por la infracción a lo prometido"[45].
39. Por nuestra parte pensamos que la buena doctrina es la de la absoluta ineficacia
de las prohibiciones convencionales, o en general, voluntarias, de enajenar los
créditos, ineficacia que tiene el mismo alcance precisado en el capítulo anterior para
la relativa a las prohibiciones de enajenar en general. Es decir, en opinión del
subscrito, tales prohibiciones, ni pueden producir la nulidad de la enajenación que las
contravenga ni dar lugar a la resolución por incumplimiento en los contratos
bilaterales que las contengan, ni a responsabilidad por perjuicios.
Para decidir así, el subscrito se funda en las siguientes razones:
1^) El legislador ha querido considerar los derechos de crédito como objeto del
derecho real de dominio, y la facultad de enajenar sin trabas algunas -salvo las
dispuestas por la ley-como esencial al dominio. La facultad de disponer ha sido
incluida por el legislador en la definición misma del derecho de dominio, y el artículo
1810, que es el precepto central para la teoría de la alienabilidad, declara, sin hacer
distinción alguna
[Página 914]
entre las corporales y las incorporales, que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenación no está prohibida por la ley.
2^) Históricamente, la cesibilidad de los créditos se estableció teniendo en cuenta que

según la teoría jurídica, por ser ellos relaciones personales, no habían de poder
alterarse en cuanto a la persona del acreedor; y, precisamente para obviar esta
dificultad, se recurrió por los jurisconsultos a la figura del mandato para cobrar que el
acreedor daba aquél a quien deseaba hacer la cesión, conjuntamente con una
autorización para retener el producto de la cobranza: el mandatario era un procurator
in rem suam. Después vino el paso lógico siguiente, que fue la admisión lisa y llana de
la cesión, fundada en que si el deudor no podía oponerse al mandato referido,
tampoco podía oponerse a la cesión. Dice al respecto Pothier:
"Siendo un crédito un derecho personal del acreedor, un derecho inherente a su

persona, no puede -de no considerar más que la sutileza del derecho-transferirse a
otra persona, ni, por consiguiente, venderse. Bien puede el crédito pasar al heredero
del acreedor, porque el heredero es el sucesor de la persona y de todos los derechos
personales del difunto; pero, según la sutileza del derecho, no puede pasar a un
tercero; pues habiéndose el deudor obligado para con una determinada persona, no
puede, por la transferencia del crédito, transferencia que no se debe a hecho suyo,
pasar a estar obligado para con otra".
"Sin embargo los jurisconsultos han inventado una manera de transferir los créditos
sin el consentimiento ni la intervención del deudor. Como el acreedor puede ejercer
contra su deudor la acción que nace de su crédito de igual manera mediante un
mandatario que por sí mismo; cuando quiera transferir su crédito a un tercero,
constituye a este tercero mandatario suyo para ejercer su acción contra su deudor; y
se conviene entre ellos que la acción será ejercida por el mandatario, en verdad en
nombre del mandante, pero por cuenta y riesgo del mandatario, el cual retendrá para
sí todo lo que cobre al deudor como consecuencia de ese mandato, sin rendir de ello
cuenta alguna al mandante. Un tal mandatario es llamado por los jurisconsultos,
procurator in rem suam porque ejerce el mandato no por cuenta del mandante, sino
por su propia cuenta".
"Un mandato hecho de esta manera es, en cuanto al efecto, una verdadera
transferencia que el acreedor hace de su crédito..."
"De allí se ha establecido en la práctica, que se puede transferir los créditos, donarlos,
venderlos, y disponer de ellos a cualquier título que
[Página 915]
sea; e incluso no es necesario que el acto que contiene su transferencia, exprese el

mandato en el cual hemos explicado que consiste esa transferencia"[46].
Por su parte, Troplong a propósito del mismo tema, pone el dedo en la llaga, por así
decirlo, refiriéndose al interés del deudor de no caer en manos de un acreedor más
severo, como algo que debiera excluir la posibilidad jurídica de la cesión de créditos;
y, sin embargo, concluye que la institución debe aceptarse por su utilidad. He aquí sus
palabras:
"De no considerar más que la sutileza del derecho, la cesión de un crédito, de un

derecho, o de una acción, es decir de un derecho personal, parece contraria a los
principios. Pues el deudor no se ha obligado sino para con una sola persona, es decir,
para con el acreedor con el cual ha contratado; y me parece que no puede convertirse
en el deudor de otra persona, sin que medie un hecho suyo. Porque él puede temer
caer en las manos de un acreedor avaro e intratable, y ver así agravarse su
condición".
"Sin embargo, siendo las cesiones muy útiles al comercio, se ha buscado acomodarlas
con los principios del derecho, y con reflexión se ha encontrado que no le repugnaban
tanto como parecía a primera vista. En efecto, el acreedor puede evidentemente
ejercer por un mandatario los derechos que su acreencia le confiere contra su deudor.
Entonces, se puede considerar como un simple mandatario a aquél a quien se cede el
crédito. Sólo que, en lugar de actuar a nombre del mandante, actúa a su propio
nombre; él es procurator in rem suam".
"Así, sea que el cesionario actúe en nombre propio, sea que actúe como mandatario,
el deudor se encuentra en la misma situación, y no resulta para él nada de que se
pueda quejar"[47].
Como puede verse, la institución de la cesión de créditos se ideó, históricamente, con

el preciso y declarado objetivo de poder prescindir de la voluntad del deudor, y de su
eventual interés en no caer en manos de un acreedor distinto que usase con él de
mayor rigor; y ello, por la utilidad del comercio. No parece, entonces, que quepa
admitir un pacto de no cesibilidad.
3^) En los ordenamientos que han querido admitir la convención que prohíbe la
cesión, ha debido contemplarse un precepto expreso al respecto. Es el caso del
Código Civil alemán, art. 399: del Código Suizo de las Obligaciones, art. 164, inciso
primero; del Código Civil argentino, art. 1444: del Código Civil español, art. 1255.
[Página 916]
4^) En Francia, a falta de norma que las autorice, la doctrina no admite las
prohibiciones convencionales. En el Tratado de Baudry Lacantinerie leemos: "Todo
crédito puede, en principio, cederse; ello no es de otra manera sino cuando la cesión
es contraria a una prohibición expresa o implícita de la ley. El artículo 1598," -
equivalente al 1810 chileno-"concebido en términos muy generales, es aplicable a las
cesiones de créditos como a las otras ventas". El artículo 1598 del Código Civil francés
dispone: "Todo lo que está en el comercio puede venderse, cuando leyes particulares
no hayan prohibido la enajenación"[48].
Lo mismo se lee en la Enciclopedia Jurídica Dalloz, Derecho Civil, artículo "Cesión de

Crédito", N° 45.
Uno de los más importantes autores clásicos franceses, que ha dedicado al tema de la
cesión y transmisión de créditos una monografía fundamental, Théofile Huc,
argumenta así sobre la ineficacia de las cláusulas de inalienabilidad, después de
examinar las razones favorables a tales cláusulas:
"...Sin embargo, la solución verdadera es la contraria, y esto, por aplicación del

principio que consagra la libertad de disponer, formulado en el art. 544 del Código
Civil" (El art. 544 dice: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas
de la manera más absoluta, con tal de que no se haga de ellas un uso prohibido por
las leyes o por los reglamentos".).
"Sin duda es exacto decir que los derechos de crédito no son susceptibles de
propiedad ni de posesión, pero estas expresiones no son sino una manera de afirmar
el carácter propiamente relativo de esos derechos, y hay que evitar un cierto equívoco
que podría introducirse fácilmente: es verdad que no existiendo los derechos de
crédito erga omnes, no pueden ser, desde este punto de vista, tratados como
derechos reales. Es verdad que ellos dependen de la voluntad de la persona para su
creación y su introducción en el patrimonio. Pero mirados en sí mismos, constituyen
uno de los elementos de este patrimonio. El acreedor los posee positivamente; están
en el número de sus bienes, y, a este título, tiene el derecho de disponer de ellos.
También, el principio de libre disposición de los bienes, escrito en el art. 544, tiene un
alcance general y se aplica no solamente a los derechos reales, sino todavía a todos
los elementos del patrimonio y por consiguiente a los derechos de crédito. En fin, este
principio ha sido desarrollado por el artículo 1598, del cual resulta que las
prohibiciones de vender no pueden derivar sino de una ley particular y no de la
voluntad del hombre. Ahora bien, la cesión no es sino una forma de venta aplicada a
los derechos de crédito; es
[Página 917]
pues cosa cierta que la voluntad del hombre es impotente para estatuir prohibiciones
de ceder"[49].
Huc hace ver, también, que la prohibición de enajenar el crédito sólo podría perjudicar
al acreedor y, que no presenta ningún interés para el deudor, cuya situación no puede
ser alterada, y cita un fallo de la Corte de Orleans, según el cual el interés "material y
civil, el único que la ley puede tomar en consideración", no se encuentra en el deudor,
quien, "no teniendo que pagar al cesionario sino lo que habría debido pagar al
cedente, no puede ser agravada su situación"[50].
40. Las prevenciones que se ven en obras argentinas y españolas sobre factoraje o
factoring, en el sentido de que no debe haberse pactado por las partes prohibiciones
de ceder el crédito, han de entenderse hechas en razón de que, tal como se dijo más
arriba (numerando precedente, consideración 3a), los Códigos civiles respectivos
autorizan expresamente los convenios de inalienabilidad de los créditos. A este
respecto puede consultarse la obra argentina de Lisoprawski y Gerscovich, Factoring
[51].
c) La prohibición convencional de cesión de créditos a una empresa de factoraje y la

Ley de Defensa de la Libre Competencia
41. Situándonos en el punto de vista de la Ley de Defensa de la Libre Competencia,

tenemos que su artículo primero es extremadamente amplio, pues tipifica como delito
"cualquier hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia". Lo
mismo es que estos hechos, actos o convenciones, se ejecuten individual o
colectivamente (art. lo del D.L. 211 de 1973, cuyo texto refundido fue fijado por el
D.S. 511 de Economía, publicado en el Diario Oficial de 27-X-1980).
Así las cosas, puede estimarse que una prohibición impuesta por contrato a un
comerciante o productor de ceder créditos a una empresa de factoraje, la cual le
cierra el acceso a una fuente de crédito, constituye un impedimento a la libre
competencia, si ese financiamiento no tiene un substituto igualmente idóneo para
satisfacer las necesidades de tal comerciante o productor, en el financiamiento
banca rio.
Y puede estimarse así, sea que quien impone la prohibición intente y consiga
restringir el financiamiento a un competidor, sea que simple-
[Página 918]
mente, de hecho, se entorpezca el acceso al crédito con detrimento de la libre

competencia.
Asimismo las prohibiciones en estudio cercenan indebidamente las posibilidades de

obtener clientela de las empresas de factoraje.
En los acápites siguientes desarrollaremos estas ideas.
a) La Ley protege la libertad de cualquier agente económico
42. Así lo dice con singular claridad la Resolución N° 368 de la Comisión Resolutiva
Antimonopolios, de 7-IV-1992, la que expresa textualmente:
"Considerando":
"2Q) Que la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal

citado, no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien, la de
salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos
productores, comerciantes o consumidores con el fin último de beneficiar a la
colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante
papel. En otras palabras, el bien jurídico es el interés de la comunidad de que se
produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más
convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes
económicos que participan en el mercado"[52].
En el mismo sentido, puede verse el considerando décimo sexto de la Resolución N°

93 de la Comisión Resolutiva, de l-IV-1981, la cual censura la cláusula de un contrato
de concesión de servicio técnico y de reparación de artefactos electrodomésticos de
determinadas marcas, que prohíbe al técnico concesionario atender los artefactos de
otras marcas. Este considerando precisa, además, que se busca "la libertad de todos
los participantes en la actividad económica en el ejercicio de su libertad para adquirir
o vender bienes y dar o requerir servicios, dentro de un esquema de libre
competencia"[53].
43. En cuanto al perjuicio que se irroga a las empresas de factoraje, conviene citar el
fundamento 5o del primero de los fallos invocados en el numerando precedente, que
vincula la defensa de la libre competencia al derecho a desarrollar cualquier actividad
económica. Dice así:
"Considerando":
[Página 919]
"5Q) Que la libre competencia, en cambio, asegura a todas las personas, con igualdad
de oportunidades, el "derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulan", derecho que garantiza explícitamente el artículo 19 N° 21 de
la Carta Fundamental".
b) La ley se refiere a la simple restricción de la libre competencia
44. El artículo lo del D.L. 211 habla de tender a impedir la libre competencia, y el art.
2o letra f), de "cualquier arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o
entorpecer la libre competencia". No es necesario, en consecuencia, que se haya de
desembocar en la eliminación, en el monopolio o en el oligopolio; basta que se limite
o restrinja la libre competencia.
c) Basta el mero peligro de la restricción y hay facultad de prevenir las infracciones.
45. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Podemos citar, por vía de

ejemplo, los siguientes fallos:
I o) La Corte Suprema, el 22-XI-1995, rechazó el recurso de queja deducido contra una

sentencia de la Comisión Resolutiva, cuyo considerando 3o decía:
"Que, por otra parte, es efectivo que el D.L. 211 de 1973, que aprueba la legislación
sobre protección de la libre competencia en las actividades económicas, sanciona las
conductas que tiendan a eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia,
infracción que se consuma aun cuando las conductas no hayan producido en el hecho
sus efectos, bastando que ellas tiendan a producirlos".
"Que asimismo es efectivo que esa legislación faculta a las Comisiones

Antimonopolios para reprimir la ocurrencia de dichas conductas y evitar los peligros
de infracción que produzcan los actos que tiendan a eliminar o alterar la libre
competencia"[54].
2Q) Resolución N° 60 de la Comisión Resolutiva, de 18-IV-1979: "Los organismos

antimonopolios pueden corregir y sancionar administrativamente cualquier conducta
que sea apta para producir un resultado lesivo de la competencia, aun
independientemente de que así ocurra, porque hay acciones que, en forma natural y
obvia, tienden a restar flui-
[Página 920]
dez al mercado y resulta muy difícil cuantificar el perjuicio que irrogan a terceros"[55].
46. También la doctrina ha entendido que basta el mero peligro. Podemos citar al
respecto al Profesor Domingo Valdés [56].
d) No se requiere intención
47. También la jurisprudencia ha declarado constantemente que no se requiere
intención delictiva, distinguiendo un ilícito penal y un ilícito administrativo. Así lo dice
textualmente el considerando octavo de la resolución N° 60 de la Comisión Resolutiva
citada en el número segundo del numerando anteprecedente:
"Considerando":
"8o) "Que, en lo que concierne a la finalidad que tuvo en vista la firma, carente de
todo afán monopólico y de perjuicio a la comunidad, según su defensa, es preciso
recordar que esta Comisión ha resuelto reiteradamente que no es necesario que
exista una finalidad delictual en la conducta del agente, porque no todo reproche
conlleva la sanción penal".
En el mismo sentido se pronuncia el Profesor VaIdés, op. cit., pp. 89 y siguientes,

quien ve el fundamento de esta distinción en el art. 6o del D.L. 211, que habla de "la
prevención, investigación y represión de atentados a la libre competencia o de los
abusos en que incurra quien ocupe una situación monopólica, aun cuando no fueren
constitutivos de delito..."[57].
e) No se exige que el caso denunciado sea de por sí o directamente relevante.
48. Cabe preguntarse si para que haya un atentado contra la libre competencia, el
acto de que se trate ha de ser per se relevante, en el sentido de que por él se
constituya una situación de monopolio u oligopolio, o monopsonio en un mercado
determinado, o en el sentido de que, al menos, se ejerza o pueda llegar a ejercerse
una influencia perceptible de restricción o impedimento de la libre competencia. A
primera vista, pareciera que sí, y esto sería un escollo para la declaración de ser
contraria a la libre competencia la prohibición convencional de ceder créditos, cuando
no se acreditara que en el hecho se produjese una situación de
[Página 921]
monopolio, como la salida del mercado del sujeto pasivo de la prohibición, o una
dificultad sensible para seguir en él; o al menos, un peligro grave y próximo en tal
sentido.
Se ha hablado de sujetos "dotados de poder de mercado", para indicar a quienes

pueden, con su actuar, tener una influencia significativa en aquél.
49. En la Resolución N° 96 de la Comisión Resolutiva, de 18-VIII-1981 [58], se confirmó

un dictamen de la Comisión Preventiva de La Serena de 17-VI-1981, el cual rehusó
estimar contraria a los principios de la libre competencia una cláusula de un contrato
de arriendo de una pertenencia minera que obligaba al arrendatario a vender al
arrendador su producción, considerando que ésta era parte poco significativa de la
oferta del mercado regional. "...La obligación que se impuso el denunciante,
voluntariamente -dijo la Comisión Preventiva-, de vender exclusivamente lo que
extraiga de esa misma pertenencia a su arrendador, constituye un hecho privado que
no afecta a los adquirentes del expresado material, y que se estima no altera las
normas de la libre competencia que protege el expresado Decreto N° 211 de 1973".
Como puede apreciarse, en la citada resolución y en el dictamen por ella confirmado,

se decidió que la restricción de la libre competencia tenía que tener una
trascendencia apreciable o significativa.
Pero en otras ocasiones se han objetado en concepto de restrictivas de la libre

competencia cláusulas de contratos que manifiestamente no podían tener mayor
incidencia pública. Así, por Dictamen N° 942/406 de 19-VII-1995, en un contrato de
franquicia, la Comisión Preventiva Central censuró la cláusula por la cual un
revendedor de productos de la marca Hush Puppies, de la sociedad Forus S.A., aceptó
causales de terminación de contrato que podía esgrimir el franquiciante contra él, sin
que existiesen a su favor otras causales equivalentes; y la cláusula según la cual el
franquiciante podía designar unilateralmente el árbitro. Asimismo el Dictamen objetó
la cláusula en que se estipulaba que los socios de la sociedad franquiciada no podrían
vender sus derechos sin autorización del franquiciante, por afectar a terceros -dijo la
Comisión-[59].
En otro caso la Comisión Preventiva Central -Dictamen 895/131 de 20-1-1994-declaró

que atentaba contra la libre competencia la cláusula de arbitraje que en un contrato
de concesiones, de consignación y servicio técnico autorizado, suprimía el recurso de
queja en el procedimiento
[Página 922]
arbitral, y entregaba a la voluntad de una sola de las partes la opción de recurrir o a la

justicia ordinaria o al árbitro [60].
Otra vez la misma Comisión Preventiva Central declaró contraria a la libre

competencia la cláusula de un contrato de franquicia que prohibía al cónyuge y a
parientes próximos del franquiciado interesarse directa o indirectamente en un
negocio o negocios de características iguales o similares al del franquiciador, y la que
prohibía al franquiciado contratar a un ex empleado del franquiciador o de otro
franquiciado. Se consideró que estas estipulaciones lesionaban la libertad de trabajo
[61].
"Tales prohibiciones -dijo el considerando undécimo-no tienen por objeto hacer más
eficiente el contrato de franchising propuesto por Cintec y, en opinión de esta
Comisión, no son aceptables ni aun en el uso de canales contractuales que, por su
naturaleza, restringen los derechos del contratante que a ellos se adhiere".
f) La lesión de la libre competencia podría corregirse aunque la cláusula fuese válida

desde el punto de vista del derecho civil.
51. La proposición del epígrafe se demuestra considerando que se trata de órdenes

jurídicos distintos: el de las relaciones entre particulares, y el del orden público
económico relativo a la libre competencia. Así, por ejemplo, la fusión de compañías
que produce un monopolio puede ser perfectamente válida si se prescinde del
derecho de Monopolios, y éste puede anularla a pesar de esa validez que ostenta
desde el ángulo de visión jurídico civil-mercantil.
g) Vía de acción para obtener un pronunciamiento
52. Para obtener un pronunciamiento oficial sobre la admisibilidad de la cláusula en

estudio desde el punto de vista del derecho antimonopolios, el camino será formular
una consulta a la Comisión Preventiva. Ella debe, según el artículo 8o del D.L. 211,
"Velar por que dentro de su jurisdicción se mantenga el juego de la libre competencia
y no se cometan abusos de una situación monopólica, pudiendo conocer, de oficio o a
petición de cualquiera persona, de toda situación que pudiera alterar dicho libre juego
o constituir esos abusos, y proponer los medios para corregirla" (letra c).
III. Conclusiones
53. Todo lo expuesto y razonado hasta aquí, nos permite arribar a las siguientes
conclusiones:
[Página 923]
I) Las prohibiciones voluntarias y convencionales de enajenar en general, son

contrarias al orden público, y como tales, absolutamente nulas, y no pueden tener
eficacia ni para anular la enajenación que las contravenga, ni para dar lugar a una
acción resolutoria del contrato que las contenga con indemnización de perjuicios;
II) Esto se aplica aun a las llamadas "cláusulas de no enajenar relativas", es decir, las
que obedecen a un interés atendible y son por tiempo limitado;
III) Los principios anteriores comprenden también las cláusulas que prohíben la
enajenación de derechos personales o de crédito;
IV) La nulidad absoluta de la prohibición convencional de enajenar créditos es tal qué

opera de pleno derecho, de suerte que el juez que conozca del juicio de cobro del
crédito por el cesionario puede y debe prescindir de esa cláusula, sin necesidad de
declarar su nulidad;
V) Las prohibiciones de enajenar créditos son restrictivas de la libre competencia,

tanto desde el punto de vista del comerciante al que se veda la enajenación, como
desde el punto de vista de las empresas de factoraje; y
VI) Puede pedirse un pronunciamiento a la respectiva Comisión Preventiva de la Ley

de Defensa de la Libre Competencia por una empresa de factoraje, por el comerciante
o productor al que se quiera imponer la cláusula, o por cualquier persona.
[1] Profesor de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho Pontificia Universidad Católica
de Chile.
[2] GEORGES RIPERT ET RENÉ ROBLOT, Traité de Droit Commercial, 14§ ed., por
Philippe Delebecque y Michel Germain, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
Paris, 1994, t. Il, pp. 459 y 461.
[3] JOAQUÍN GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, t. IV, Ternis, Bogotá, 1987, pp.
129-130.
[4] UGO CARNEVALI, "I Problemi Giuridici del factoring", en Rivista di Diritto Civile, año
1978, 1^ parte, pp. 299 y ss., pp. 300 y 301.
[5] ALVARO PUELMA, Contratación Comercial Moderna, Editorial Jurídica de Chile,

1991, p. 147.
[6] SANDOVAL LOPEZ, Derecho Comercial, t. IV, Editorial Jurídica de Chile, pp. 190
193.
[7] AUGUSTIN MARRE, El contrato de factoring, Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp.
58-59.
[8] CARNEVALI, op. cit., p. 314.
[9] CARNEVALI, op. cit., p. 315.
[10] TROPLONG, Mandato, N° 373.
[11] Loc. Cit.
[12] RIPERT Y ROBLOT, op. y t. cit., N° 2400, pp. 459-460.
[13] RIPERT Y ROBLOT, loc. Cit.
[14] RIPERT Y ROBLOT, op. y t. cit., p. 460, nota 1; Carnevali, op. cit., p. 304.
[15] CARNEVALI, op. cit., p. 304
[16] SILVIO V. LISOPRAWSKI y CARLOS G. GERSCOVICH, Factoring, Depalma, Buenos

Aires, 1997, p. 73.
[17] MARIANNE KNAAK, op. cit., p. 60.
[18] T. VI, N° 291, pp. 339-340.

[19] LUIS VICUÑA SUÁREZ, De la facultad de enajenar y de su prohibición impuesta
por el contrato, Imprenta San Rafael, Valparaíso, 1928, pp. 125-162]; y PESCIO
[Manual, t. III, N° 644, p. 312],
[20] VICUÑA SUÁREZ, Bienes, Versiones Taquigráficas, Editorial Lex, Santiago, sin
fecha de impresión, pp. 24-25.
[21] ROZAS VIAL, Bienes, Distribuidora Forense Limitada, 1984, Santiago, N° 88, pp.
90 y 92.
[22] PLANIOL, Traité Elémentaire de Droit Civil, t. II, 7^ ed., París, 1915, Nros. 2.343 y
ss., pp. 725 a 729; Encyclopedie Dalloz, "Droit Civil", V. Inalienabilité, Nros. 23 a 41.
[23] Loe. cit., N° 23.
[24] Loe. cit., N° 33.
[25] Loe. cit., N° 34.
[26] Loe. cit., N° 35.
[27] T. VI, N° 85.
[28] Op. y t. cit., N° 2347, p. 728, nota 2.
[29] T. VI, N° 206, 3^ ed., pp. 156-157.
[30] T. VI, N° 291, p. 341.
[31] Loe. Cit.
[32] Op. cit., p. 157.
[33] ALESSANDRI BESA, Nulidad y Rescisión, Nros. 190-191, pp. 175-177.
[34] AVELINO LEÓN, El objeto en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 2^ ed.,
1983, pp. 129 y ss.
[35] Loe. cit.
[36] DANIEL PEÑAILILLO, Bienes, 2^ ed., N° 61, letra c.
[37] Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VII, sec. 1^, p. 175.
[38] 18-1-1915, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIII, sec. 1§, p. 429.

[39] 14-1-1947 y 14-V-1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, sec. 1^, p.
486.
[40] 9-VII1-1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXI, sec. 2^, p. 58.
[41] Corte de Chillán, 21-X-1971, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVIII, sec.

2^, p. 71.
[42] ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, De la Cesión de Créditos Personales [Civiles y

Comerciales], Santiago de Chile, Imprenta Universo, 1933, N° 69, pp. 76-77].
[43] Op. cit., pp. 77 y 76.
[44] Conosur, Santiago de Chile, 1995.
[45] RENE ABELIUK, Las Obligaciones, ed. 1993, Editorial Jurídica de Chile, t. II, N°
1053, p. 865.
[46] POTHIER, Tratado del Contrato de Venta, N° 551.
[47] Privilegios e Hipotecas, N° 540.
[48] 3^ ed., t. XIX, N° 760.
[49] THÉOPHILE HUC, Traité Théorique et Pratique de la Cession et de la Transmission

des Creances, F. Pichón, París, 1891, t. I, N° 235, pp. 343-344.
[50] Op. cit., t. I, N° 237, pp. 348-349.
[51] Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 143-144], y la obra española de JOSÉ ANTONIO
GARCÍA, CRUCES GONZÁLEZ, El contrato de factoring, Tecnos, Madrid, 1990, p. 114.
[52] Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XC, sec. 6^, p. 53.
[53] Colección del Profesor Luis Montt de Jurisprudencia de la Comisión Resolutiva,

Conosur, t. I, p. 65.
[54] Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCII, sec. 6^, p. 219.
[55] Jurisprudencia de la Comisión Resolutiva, 1978-1980, Editorial Jurídica de Chile, p.

151, considerando octavo.
[56] La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico. Especialmente en la

Legislación Antimonopólica, Editorial Jurídica Conosur Limitada, Santiago, 1992, p. 88.
[57] Op. cit., p. 92.

[58] Colección dirigida por Don Luis Montt, t. I, p. 88.
[59] Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCII, sec. 6^, p. 179.
[60] Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCI, sec. 6^, p. 38.
[61] Dictamen 875/737 de 24-IX-1993, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XC, sec.

6i , p. 141.
De la rescisión por lesión enorme de la venta de
derechos hereditarios y de la legislación que
debe aplicarse en caso de haberse celebrado en el
extranjero sobre bienes situados en Chile
Leopoldo Urrutia
Contratos. Tomo I
Sumario
Páginas: 683-707
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXXIII, Nros. 1 y 2, 5 a 25

Texto
Primera cuestión
Segunda cuestión
[Página 683]
Publicamos en seguida un interesante dictamen del Ministro de la Corte Suprema,

señor don Leopoldo Urrutia, recaído en una causa elevada a ese tribunal en grado de
casación. Dicho informe versa en parte sobre la materia que se enumera en el título, y
dice como sigue:
"Excma. Corte: doña Teresa Doval y Díaz, vendió por cien pesetas en el Ferrol
(España) su derecho hereditario en la sucesión de su hijo fallecido don Benito Antonio
Bravo, a don Constantino Laureiro, vecino de la misma ciudad.
En el contrato otorgado por escritura pública no se especificaron los objetos

comprendidos en la herencia, y se expresó, por el contrario, que la venta se hacía a la
"suerte y ventura".
Liquidada la herencia en la ciudad de Iquique, entró el comprador en posesión

efectiva de un inmueble hereditario después de haberse practicado las diligencias
exigidas por la ley chilena.
Con motivo de este negocio, a nombre de doña Pilar Bravo, hija de doña Teresa Doval,
se interpuso en Iquique demanda contra el comprador del derecho de que se trata, en
los términos siguientes:
Que doña Teresa Doval y Díaz era dueña en este puerto de una propiedad ubicada en
la plaza Arturo Prat, esquina sur-este con la calle de Tarapacá, propiedad que, por
herencia, ha pasado a ser de dominio de su mandante, que es hija de la citada doña
Teresa Doval y Díaz, según todo se comprueba con los documentos que acompaña.
[Página 684]
Que esa propiedad la posee actualmente don Constantino Laureiro y González, quien,
sin título ni derecho alguno, la ha dado en arrendamiento por parcialidades a diversas
personas, pues, si bien es cierto que doña Teresa Doval vendió en España a Laureiro
sus derechos hereditarios en la sucesión de su hijo don Benito A. Bravo, no es de
presumir que se haya comprendido en esa venta la propiedad referida; si se atiende al
precio insignificante en que Laureiro compró esos derechos -cien pesetas-que en
moneda corriente de Chile equivale a cuarenta o cincuenta pesos, y al valor de esa
propiedad que es superior a quince mil pesos; pero si tal fué la intención de los
contratantes, habría que convenir en que la vendedora estaba con sus facultades
mentales perturbadas.
En todo caso, la venta adolecería de lesión enormísima, pues se habría vendido por
cincuenta pesos lo que valía más de quince mil.
Fundado en estas consideraciones, interpone demanda contra Laureiro y pide se

declare:
1QQue éste está obligado a hacer a su mandante entrega de la propiedad indicada,

con los frutos correspondientes, a contar desde la fecha en que empezó a poseerla;
2Q En subsidio, rescindido el contrato de compraventa celebrado entre doña Teresa

Doval Y el demandado y de que se ha hecho mención; y
3o En subsidio de esas dos peticiones, que el referido contrato adolece de nulidad.

Contestando donjuán Francisco Rodríguez Cisternas, en representación de don
Constantino Laureiro, pide que se deseche la demanda, con costas.
Fundando esta petición, dice textualmente:
"Nos encontramos ante una demanda enteramente desprovista de fundamento legal y

cuya lectura deja el convencimiento de que aun la misma interesada desconfía de la
ineficacia de las derechos que alega.
De ahí la confusión que se nota en la demanda y: la falta de seriedad de sus

argumentos, muchos de los cuales hacen fuego contra la misma demandante.
Confiesa desde luego ésta, y no sólo confiesa sino que se encarga de acreditarlo con
documentos públicos, que doña Teresa Doval vendió a mi representado, por escritura
otorgada en España el 12 de Junio de 1898, sus derechos hereditarios en la sucesión
de su hijo don Benito a. Bravo y Doval, y que la propiedad de que se trata fué
adjudicada a dicha
[Página 685]
señora, imputándose su valor al Haber hereditario de ésta en la mencionada herencia.
Con lo que la demandante reconoce de una manera perentoria el derecho de mi

representado.
En efecto, si el señor Laureiro compró a doña Teresa Doval sus derechos hereditarios
en la sucesión de don Benito Bravo, y la propiedad de la plaza Pratfué adjudicada a
favor de aquellos derechos, según todo consta de los documentos de fs. 1 y 7, es
evidente que el único y exclusivo dueño de esta propiedad es el comprador señor
Laureiro".
Entrando en seguida a ocuparse de la acción de lesión enorme alegada por la

demandante, expone:
"De la naturaleza misma de la lesión enorme, claramente manifestada en los artículos

1.889 y siguientes del Código Civil, se deduce que para que ella exista o, mejor dicho,
para determinar su existencia, es indispensable conocer éstos dos antecedentes: justo
precio de la cosa vendida a la época del contrato y precio que se da por ella.
Y tan necesarios son estos antecedentes, que faltando uno de ellos ya no podría
pedirse por ninguna de las partes la rescisión del contrato, desde que sería imposible
determinar la desproporción entre el preció estipulado y el justo precio de la cosa que
el Código Civil requiere para la existencia de la lesión enorme.
De aquí es que nuestras leyes hayan negado este recurso a ciertos contratos de
compra-venta, en que por tratarse de bienes inciertos e indeterminados no es posible
fijar el justo precio de la cosa vendida.
Se deduce de todo esto que para que exista lesión enorme es necesario que la cosa
vendida sea un objeto cierto y determinado, ya que solo éstos son susceptibles de ser
apreciados en su justo valor; de ahí que el Código Civil solo conceda la acción de
lesión enorme cuando se trata de bienes raíces debidamente especificados.
En el contrato de fs. 7 no se trata de la venta de un objeto cierto y determinado, sino

de los derechos que la vendedora pudiera tener en la herencia de su hijo don Benito
Bravo, y ya he dicho que en éstos no existe la lesión enorme, puesto que falta la base,
esto es, el justo precio de la cosa vendida, para la existencia de aquella lesión.
Que la propiedad de la Plaza Prat, a que se refiere la demanda, fuera adjudicada

imputándose su valor a los derechos hereditarios comprados por el señor Laureiro,
nada significa, desde que aquel contrato tuvo por objeto simples acciones y derechos
hereditarios que, por otra parte, nada valían a la época del contrato, según se
desprende de la cláusula segun-
[Página 686]
da de éste, en que se dice que la venta es a la "suerte y ventura" y sin

responsabilidad alguna para la vendedora, lo que se explica fácilmente si se atiende a
que luego que la señora Doval tuvo conocimiento de la muerte de su hijo, acaecida el
año 1887 empezó a hacer gestiones para percibir la herencia de éste, gestiones que
vio entorpecidas por diversas causas.
Desde luego, el apoderado que nombró no le rindió cuenta de los valores que había
recibido.
Además, por ese mismo tiempo, se presentó un individuo diciéndose heredero de don
Benito Bravo, v. logró hacerse reconocer como tal, a pesar de que Bravo era soltero y
no tenía en Chile pariente alguno con derecho a sucederle.
Y, todavía, la propiedad de la plaza Prat, que puede decirse era la única que componía
ya la herencia y había sido adjudicada a la vendedora, se encontraba sometida a un
cuantioso litigio, iniciado por doña Catalina Contreras que sólo terminó el año anterior
a esta demanda.
Dadas estas circunstancias, no se puede poner en duda el escaso y precario valor que
tenían los derechos hereditarios de la vendedora en la época en que los compró el
señor Laureiro y que nada más racional que la señora quisiera venderlos, convencida
como debía estarlo, de que tales derechos no tenían ningún valor fijo y seguro, de
modo que el que los comprase le hacía un verdadero servicio.
Con esto se explica el precio de cien pesetas que se consignan en el contrato y la

estipulación de ser éste a la "suerte y ventura".
Ahora que, debido a los esfuerzos de Laureiro, se ha logrado hacer luz en este asunto
y terminado favorablemente el juicio de la señora Contreras, es claro que los derechos
de que se trata valen mucho más que el precio que se dio por ellos; pero si esto es
evidente, y nadie puede ponerlo en duda, también lo es que para apreciar la
existencia de la lesión enorme debe considerarse el justo valor de la cosa vendida al
tiempo de celebrarse el contrato, según lo prescrito en el artículo 1889 del Código
Civil, y a esa época los derechos de que se trata no valdrían los cincuenta pesos que
entonces se dio por ellos.
Prueba de esta afirmación es la circunstancia de que no obstante haberse celebrado

el contrato de compra-venta, el 12 de Junio de 1898, y de haber fallecido la vendedora
dos días después, según aparece de autos, la demandante nada hizo entonces en
resguardo de sus derechos, y solo después de mucho tiempo, cuando ha visto
coronado por el éxito la incesante labor del comprador, ha venido a reclamar lo que
no le pertenece".
Resumiendo, pide se deseche la demanda:
[Página 687]
1Q Por tratarse de un contrato de compra-venta de acciones y derechos en los que no

procede rescisión por lesión enorme;
2Q Porque el hecho de que la propiedad de la plaza Prat se haya adjudicado a la

vendedora, imputándose su valor al Haber hereditario de ésta, no hace variar la faz de
la cuestión, ya que se trataba de derechos litigiosos, por haber estado la propiedad
sometida al pleito que inició doña Catalina Contreras, lo que hacía que su valor fuera
indeterminado:
3Q Por ser antojadiza la afirmación de haber estado la vendedora con sus facultades
mentales perturbadas a la época del contrato.
Después de otras consideraciones expuestas en los escritos de réplica y dúplica, se

expidió en primera instancia la sentencia que seguidamente se copia en sus
considerandos y parte resolutiva:
Considerando:
1QQue, según consta de la escritura de adjudicación, otorgada en este puerto ante el

Notario público don Marcos a. Castillo, el 17 de Julio de 1890, el abogado don Manuel
a. Calvo Ramírez, que conocía de la partición de los bienes quedados al fallecimiento
de don Benito A. Bravo, adjudicó a la heredera doña Teresa Doval y Díaz, la propiedad
a que se refiere la demanda, por el precio de dieciséis mil pesos, imputándose esta
suma al haber de la adjudicatoria, acto en que ésta estuvo legalmente representada
por su mandatario, don Enrique Rodil;
2QQue, según la escritura compulsada a fs. 7, otorgada en Ferrol (España) en 12 de

Junio de 1898, la señora Doval y Díaz vendió al demandado don Constantino Laureiro,
el derecho a la herencia de su hijo don Benito Antonio Bravo, por la suma de 100
pesetas, contrato que, después de legalizado, se inscribió en el Conservador de
Bienes Raíces de este departamento;
3QQue, del contrato a que se refiere el anterior considerando hace derivar el

demandado sus derechos a la propiedad en litigio;
4QQue, según lo establecido en el artículo 16 del Código Civil, ese contrato debe
regirse por las leyes chilenas en cuanto afecte a bienes situados en Chile, aunque su
dueño haya sido extranjero y hubiera residido en España a la época de su
otorgamiento;
5QQue, según esa misma disposición legal, los contratos celebrados en países
extranjeros para cumplirse en Chile, se reglarán por las leyes chilenas; disposición
aplicable también al caso sub-litis, por cuanto la obligación de la vendedora señora
DOVAL, de entregar la cosa vendida debía cumplirse en Chile por lo que respecta a los
bienes que su causante tenía en este país;
[Página 688]
6QQue no se ha probado que la vendedora hubiera estado privada del uso de sus
facultades mentales cuando procedió a vender a Laureiro sus derechos en la herencia
de su hijo;
7QQue tampoco se ha justificado que la propiedad de la Plaza Prat hubiera estado en

litigio cuando se celebró el referido contrato;
8QQue la acción reivindicatoría, que la demandante funda en la circunstancia de

carecer de título el demandado para detentar esa misma propiedad, no es
procedente, en atención a que el título de fojas 7 por el cual la causante de la
demandante vendió al demandado sus derechos en la herencia de su hijo, comprendía
también el inmueble que ya le había sido adjudicado a la vendedora durante la
secuela del juicio divisorio, toda vez que ese inmueble no fué exceptuado de la venta;
9QQue si bien, en general, la acción rescisoria por lesión enorme no es procedente,

por no ser estas susceptibles de una valorización exacta mientras los están
proindiviso, y porque, además, se ignora en qué clase de bienes, -si muebles o
inmuebles-van a hacerse efectivas dichas acciones y derechos, esos inconvenientes
legales desaparecen y la acción se hace procedente cuando el contrato afecta a
inmuebles que han sido adjudicados al vendedor antes de la venta y han pasado por
consiguiente a ser cuerpos ciertos y determinados, fáciles de justipreciar para los
efectos de saber si el contrato es o no rescindible por lesión enorme, caso en que se
encuentra el compulsado a fojas 7, por haber afectado la propiedad que según la
escritura de fojas 1, había sido adjudicada a doña Toresa Doval con algunos años de
anterioridad a la fecha de ese contrato:
10. Que se ha probado con el informe pericial de fojas 98, no objetado por la parte
demandada, y corroborado por la prueba testimonial rendida por la parte
demandante, que la propiedad adjudicada a doña Teresa Doval, en la partición de los
bienes de su hijo, don Benito a. Bravo, el 17 de julio de 1890, importaba 20,400 pesos
a la época en que la señora Doval vendió al demandado sus derechos en esa
herencia; con lo que la vendedora sufrió lesión enorme en esa venta, por haber
recibido un precio muy inferior a la mitad del justo precio de esa propiedad, pues,
según el informe de fojas 115, suscrito por dos peritos, el valor de la peseta española
en esa época era de cero peso treinta y seis centavos, treinta seis centésimos de
centavos ($ 0.36.36) en moneda nacional;
11. Que la lesión enorme establecida respecto el inmueble a que se refiere el décimo
considerando, no obsta a que subsista el contrato respecto de los bienes inciertos e
indeterminados en que tenía también derechos la vendedora al tiempo del contrato,
en el carácter en que hizo la venta; y
[Página 689]
12. Que la personería de la demandante para entablar el presente juicio se encuentra

establecida con el documento de fojas 24 y ha sido, además, reconocida tácitamente
por la parte demandada, la cual ha limitado su defensa al negar la procedencia de las
acciones entabladas por las consideraciones legales que ha hecho valer en el curso de
la causa.
Por estos fundamentos y visto lo dispuesto en los artículos 1888, 1889, 1890 inciso 2Q
y 1898 del Código Civil, y 151, 374, número 2o y 427 del Código de Procedimiento, se
declara:
Que ha lugar a la demanda, pero sólo en cuanto por ella se pide la rescisión por lesión
enorme del contrato de compra-ventas del derecho hereditario celebrado en Ferrol
(España) entre doña Teresa Doval y Díaz y don Constantino Laureiro, el 12 de junio de
1898, y en cuanto afecta ese contrato a la propiedad que a la señora Doval y Díaz le
había sido adjudicada en la partición de los bienes de su hijo don Benito A. Bravo,
según la escritura compulsada a fojas 1, propiedad que debe ser restituida a la
demandante con los frutos correspondientes, a contar desde el 5 de julio de 1901,
fecha de la demanda, sin costas por haber litigado el demandado con fundamento
plausible".
Esta sentencia fué confirmada por la Corte de Tacna en los términos que sigue:
"Tacna, 10 de Mayo de 1904. Vistos: Eliminando los considerandos 7Qy 11; y
Teniendo, además, presente:
lQQue ante este Tribunal la cuestión se ha reducido al ejercicio de la acción rescisoria

por lesión enorme, ya que la acción reivindicatoría, que se ejercita por la demandante
en primer término y la de nulidad fundada en la incapacidad de uno de los
contratantes, que se interpuso subsidiariamente, han sido rechazadas por la sentencia
de 1Q instancia, y contra esta resolución no se ha deducido ningún recurso legal;
2QQue, reducida la litis a los términos indicados y habiéndose celebrado el contrato

cuya rescisión se solicita en España y por súbditos españoles, debe examinarse
previamente qué legislación es aplicable para su resolución: si la española o la
chilena;
3QQue es un principio universal aceptado por todos los tratadistas de Derecho

Internacional, que el estatuto real, o sea ley que tiene relación con la naturaleza de
las cosas y hace de éstas su objeto principal, está sometida a la legislación del país en
que está situado el bien que es objeto del acto o contrato;
[Página 690]
4QQue este principio se encuentra expresamente reconocido en nuestro Código Civil

que dispone en el artículo 16 que, "los bienes situados en Chile están sujetos a las
leyes chilenas aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile", precepto
que, dados los términos con que aparece concebido, no admite distinción de bienes
muebles o inmuebles;
5QQue si bien la disposición citada reconoce el valor de los contratos otorgados

válidamente en país extraño, agrega que los efectos de esos contratos para cumplirse
en Chile se arreglarán a las leyes chilenas;
6QQue, de lo expuesto, se desprende que cuando se ejercita ante un Tribunal chileno

una acción resultante de un contrato celebrado en país extraño, sin perjuicio de
arreglar sus efectos a las leyes chilenas cuando haya de cumplirse en Chile, con
arreglo a la legislación del país en que se celebró, si en ese contrato se han reunido
las solemnidades, o sea la forma del contrato mismo v. con arreglo a la legislación
nacional si existen los requisitos internos que son comunes a todo contrato, como son
la capacidad, el consentimiento, la causa lícita y el objeto lícito;
7QQue así lo han reconocido los interesados en este juicio, ya que, conformes en
cuanto a la autenticidad del contrato celebrado en el Ferro, han discutido con arreglo
a la ley chilena la capacidad de uno de los contratantes, sosteniéndose por los
demandantes que doña Teresa Doval y Díaz estaba demente en el momento de su
otorgamiento, hecho negado por el demandado;
8QQue el contrato cuya rescisión se solicita y que compulsado corre a fojas 7 vtas. de
este expediente, es de compraventa de los derechos hereditarios de doña Teresa
Doval, adquiridos por fallecimiento de su hijo don Benito A. Bravo, que murió en
Iquique el 30 de setiembre de 1887;
9QQue este solo hecho y cualquiera que sea la naturaleza jurídica del contrato, revela,
sin mayor desenvolvimiento, que el contrato debía cumplirse en Chile y con arreglo a
las leyes chilenas;
10. Que así lo comprendió el mismo demandado don Constantino Laureiro al pedir, por
medio de su representante legalmente constituido, que se inscribiera el contrato de
compra-venta en el registro conservatorio de bienes raíces del departamento de
Iquique;
11. Que el hecho apuntado en el considerando anterior revela que don Constantino
Laureiro tenia conciencia de que el contrato solo le daba un título a los bienes que
había comprado, más no un modo de adquirir, que en Chile, respecto de los bienes
raíces, sólo se tiene por la inscripción del título en el registro conservador, según lo
dispuesto en el artículo 686 del Código Civil;
[Página 691]
12. Que esta solemnidad es tan absolutamente necesaria en Chile, que si doña Teresa
Doval, después de haber celebrado con don Constantino Laureiro el contrato de
compra-venta que es objeto de la litis hubiera pactado otro igual con otra persona, y
esta segunda persona hubiera inscrito su título primero que Laureiro, a esta segunda
persona y no a Laureiro se le habría transferido el dominio de los bienes raíces que
eran materia del contrato;
13. Que lo expuesto en los considerandos que preceden, basta para dar por
establecido que el contrato se celebró para cumplirse en Chile y que, por lo tanto,
conforme al artículo 16 citado, sus efectos deben arreglarse a las leyes chilenas;
14. Que durante toda la secuela del juicio no se ha objetado a la demandante su

personería, o sea su calidad de heredera de doña Josefa Doval y Díaz, y, al contrario,
se le ha reconocido expresamente como hija legitima de dicha señora, hecho que, por
otra parte, aparece comprobado en autos, lo que la constituye heredera ab-intestado
de su madre con arreglo a la legislación española;
15. Que no ha necesitado la demandante para ejercitar la acción que deduce en el

presente juicio pedir la posesión efectiva de la herencia, porque esta solemnidad es
necesaria solamente para disponer de un inmueble y con el fin de que haya solución
de continuidad entre la inscripción del título del testador y la del comprador de los
derechos del heredero;
16. Que según lo dispuesto en el artículo 1888 del Código Civil, todo contrato de
compra-venta puede rescindirse por lesión enorme sin más excepción que la
consignada en el artículo 1891 que se refiere a las ventas de bienes muebles y a las
que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia;
17. Que, en consecuencia, todo contrato de compra-venta de derechos Hereditarios

que comprendan bienes raíces adjudicados anteriormente al vendedor, como ocurre
en el presente caso, es rescindible por lesión enorme y, acreditada ésta en la forma
prescrita por el artículo 1889 del Código Civil, la acción para pedirla es procedente en
derecho y debe ser admitida;
18. Que la lesión enorme aparece probada en autos, como lo demuestra el
considerando décimo de la sentencia de primera instancia, sin que las probanzas a
que dicho considerando se refiere hayan sido desvirtuadas en manera alguna por el
demandado;
19. Que pronunciada la rescisión contra el comprador, podrá éste a su arbitrio

consentir en ella o completar el justo precio, con deducción de una décima parte,
según lo dispuesto en el artículo 1890 del Código Civil,
[Página 692]
de lo que se desprende que, en el caso actual puede don Constantino Laureiro

conservar la propiedad de la manera que se indica en el citado artículo; con arreglo a
estas consideraciones y disposiciones legales citadas, se confirma en la parte apelada
la sentencia de 19 de noviembre último, que se registra a fojas 188 vtas., con
declaración de que el demandado don Constantino Laureiro tiene derecho a conservar
la propiedad en la forma indicada en el considerando 18 de esta sentencia, o en el
caso de que consienta en la rescisión, a que se le devuelva el capital pagado con
intereses legales".
Contra esta sentencia se interpusieron en tiempo los recursos de casación en la forma

y en el fondo.
El primero fué desechado por V. E., según la sentencia de fojas 255.
En cuanto al de fondo se dice lo siguiente:
"Entrando a exponer los fundamentos de este recurso, haré notar al llustrísimo

Tribunal que no habría podido rescindir el contrato de fojas 7, celebrado en Ferrol
(España) entre doña Teresa Doval y el demandado, ambos españoles, si para juzgar de
la validez o nulidad de él hubiera aplicado la ley española, bajo cuyo imperio fué
celebrado, porque dicha ley no hace rescindible por lesión enorme los contratos de la
naturaleza del que nos ocupamos.
"Ha tenido US. Iltma. para invalidar ese contrato que aplicar la ley chilena,
contraviniendo el artículo 16 del Código Civil, que en su inciso 2Q, reconoce la eficacia
de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados en país extraño.
Conforme a esta disposición de nuestro derecho positivo, ha debido buscarse en las

leyes españolas la solución de este litigio, toda vez que el contrato fué celebrado en
España, y entre españoles, y no en las leyes chilenas, que no hacen otra cosa que
remitirse a las extranjeras cuando la convención ha sido celebrada en país extraño.
Si de acuerdo con esta doctrina sentada en el artículo 16, inciso 2o de nuestro Código
Civil, sostenida por los tratadistas y aplicada a veces por nuestros Tribunales, se
hubiera fallado el presente juicio aplicando la ley española, que fué la que se tuvo en
mira por los contratantes, no se habría mandado rescindir por lesión enorme el
contrato de fojas 7, porque dicha legislación, como ya se ha expuesto, no contempla
ese caso de rescisión.
"Tenemos, pues, ilustrísimo señor, que en el fallo a que se refiere este recurso se ha
contravenido a lo dispuesto en el artículo 16, inciso 2o de nuestro Código Civil, y que
esa infracción ha influido sustancialmen-
[Página 693]
te en lo dispositivo de él, porque a no ser por ella se habría aplicado la ley del lugar
del contrato que no admite la lesión, y la demanda habría sido totalmente
desestimada en primara como en segunda instancia.
"Por otra parte, Ilustrísimo Tribunal, el contrato de fojas 7, no se otorgó para cumplirse
en Chile y, por consiguiente, sus efectos, aún cuando por accidente se hubieran
cumplido aquí total o parcialmente, no deben reglarse por las leyes chilenas.
"Ese contrato, como puede verse, analizando sus diferentes disposiciones, no impuso
a la vendedora ninguna obligación, fué a suerte y ventura y sin responsabilidad
alguna para ella.
"Puede decirse con toda propiedad que quedó cumplido en España desde el momento
en que el comprador pagó el precio estipulado.
"La circunstancia de haberse encontrado en Chile, en el Perú o en cualquiera otro país,

bienes pertenecientes a la herencia que adquirió don Constantino Laureiro, no cambia
la condición del contrato que, como queda dicho, se cumplió en España, por no haber
impuesto a la vendedora obligación alguna, ni aún la de poner al comprador en
posesión de los bienes de la herencia, cosa que correspondía a éste únicamente, para
lo cual estaba obligado a satisfacer todos los gastos que demandaran esas diligencias.
"Además, la sentencia de US. Iltma. ha infringido los artículos 788 y 955 del Código
Civil, que disponen respectivamente: que la posesión legal de la herencia no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de los bienes que la forman, mientras no
proceda el decreto judicial que dá la posesión efectiva de ella; y que la sucesión en los
bienes de una persona, se reglan por la ley del domicilio en que se abre.
"Conforme con lo dispuesto en el primero de los indicados artículos, la demandante,

doña Pilar Bravo Doval, no ha podido reclamar ninguna clase de bienes como
heredera de doña Teresa Doval, sin exhibir previamente el decreto que le hubiera
dado la posesión efectiva de la herencia de dicha señora, único título que le habilita y
le dá personería para disponer de esos bienes, ya sea reclamándolos del poder de un
tercero, ya sea celebrando con ellos contratos de cualquiera naturaleza.
"Por lo demás, es un hecho reconocido en el considerando quince de la sentencia

dictada por el lltmo. Tribunal, que la demandante no ha comprobado tener la posesión
efectiva de la herencia de su madre doña Teresa Doval.
"Conforme con el segundo de los citados artículos, o sea el 955, la demandante ha

debido acreditar que es heredera de doña Teresa Doval, y si
[Página 694]
se encontraba en aptitud de reclamar la herencia de su difunta madre, en

conformidad, a la ley española, por haber fallecido en ese país la señora Doval, y no
en conformidad a la ley chilena como lo expresa la sentencia de US. Iltma.
"También la sentencia de fecha 10 del actual, a que se refiere este recurso, ha sido
pronunciada con infracción de los artículos 1698. 1888, 1889 y 1909 del Código Civil,
al declarar rescindido por lesión enorme el contrato de fojas 7, que versa sobre
derechos hereditarios de valor indeterminado.
"Me reservo el poder de desarrollar y demostrar ante el Tribunal que conocerá del
presente recurso, estos nuevos capítulos de nulidad, suficientes también para
invalidar la sentencia de US lima".
En los escritos de fundación del recurso y en su respuesta se explayan las

consideraciones que respectivamente han tenido presente las partes para sostener
sus derechos.
El infrascrito no entra a reproducirlas en obsequio de la brevedad y, muy

especialmente, porque se ocupará de ellas en el curso de este informe.
De la exposición precedente resulta que hay que analizar dos cuestiones principales, a
las que se hallan subordinadas muchas otras de carácter secundario, a saber:
1QQué ley debe aplicarse para resolver el litigio seguido entre las partes sobre
rescisión del acto o contrato celebrado por ellas en el Ferrol (España): ¿la española del
lugar donde fué otorgado el contrato ("locus regit actum"), o la ley chilena donde
están ubicados los bienes ("lex loci rei sitae")?
2Q En caso de aplicarse la fórmula "lex loci rei sitae" ¿cual es la naturaleza del
contrato pactado en el Ferrol? y según ella ¿es rescindible por lesión enorme la venta
de un derecho de herencia?
Primera cuestión
Habrá que recordar que, según la doctrina consignada por nuestro derecho positivo,
deben distinguirse en todo acto declarativo de voluntad las solemnidades o requisitos
señalados por la ley para su generación y validez, y los efectos que de él se derivan;
que las solemnidades son internas o externas: que las primeras se refieren al
contenido o sustancia del acto mismo, a la capacidad de las partes, a su
consentimiento, a la causa o motivo jurídico con que se procede, y al objeto o materia
sobre que recae la declaración de voluntad (art. 1445 del Código Civil), al paso que las
segundas, por ser de forma, tienen primordialmente por objeto
[Página 695]
perfeccionar el acto mismo caracterizado por las solemnidades internas (arts. 17 y

1443); y, finamente, que los efectos no son otra cosa que las prestaciones a que se
hallan obligadas las partes con sus derechos correlativos.
Conviene también tener presente que nuestro derecho positivo es claro y terminante
en cuanto a la doctrina de derecho internacional privado sobre la aplicación de las
leyes reales y las relativas a las estipulaciones contractuales.
Acerca de estas dos materias no hay necesidad de entrar en disquisiciones abstractas,

sino referirse al texto del artículo 16 de ese Código, y con arreglo a sus preceptos se
puede fácilmente resolver todo conflicto que se suscite entre dos legislaciones con
relación a ambos puntos.
Dice el artículo: "Los bienes situados en Chile están sujetos a la ley chilena, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
"Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los

contratos otorgados válidamente en país extraño.
"Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile,
se arreglarán a la ley chilena".
Como se vé, el artículo consagra la regla de que las estipulaciones válidamente

contraídas en país extraño, se hallan sujetas a la ley del lugar de su otorgamiento,
aunque se trate de bienes situados en Chile, y que sólo se rigen por la ley chilena los
efectos de los referidos actos contractuales en el caso de excepción que contempla.
Según esta prescripción, todo lo relativo a solemnidades internas y externas de la

estipulación se regla por el principio de derecho internacional privado "locus regit
actum". Así, es evidente que la capacidad contractual de los estipulantes (exceptuada
la capacidad de los chilenos conforme al artículo 15), el consentimiento de las partes,
la causa y materia del contrato y todo el contenido de él, deben ser arreglados
conforme a la ley del otorgamiento. Sólo debe aplicarse la ley chilena en lo pertinente
al cumplimiento de las prestaciones a que se hallan obligados los estipulantes, en el
supuesto de que el contrato se hubiere celebrado para cumplirse en Chile.
No hay duda alguna sobre que las estipulaciones relativas a bienes situados en Chile
se hacen para cumplirse en el lugar de la ubicación de éstos y, por lo tanto, todo acto
que verse sobre tales bienes debe precisamente producir sus efectos en Chile, que es
donde tienen que ser entregados.
[Página 696]
Cualesquiera que sean las doctrinas que sustenten los tratadistas de derecho
internacional respecto de este punto, no pueden ser aplicadas en el territorio de la
República en lo que contravengan al precepto del citado artículo 16.
Conforme a estas teorías positivas, es necesario averiguar si la acción rescisoria por

lesión enorme forma parte de las solemnidades contractuales de que se ha hablado, o
si dice relación únicamente con los efectos de la estipulación.
La rescisión de un acto emanado de una declaración de voluntad se funda

especialmente en un vicio del consentimiento.
El consentimiento en los actos o contratos es elemento interno indispensable de la

obligación contraída.
Sin que las partes consientan en el contrato, no pueden ser obligadas en forma alguna
a las prestaciones que se pretenda imponerles; y, si el consentimiento está viciado
por error, fuerza o dolo, el acto puede ser nulo absoluta o relativamente, según la
naturaleza del vicio en que se incurra (artículos 1445 a 1461 del Código Civil).
La lesión enorme en el contrato de compra-venta, por ejemplo, se funda en el hecho

de que el vendedor no habría consentido si hubiera tenido cabal conocimiento del
justo precio del objeto vendido.
El error en el justo precio ha sido el motivo que indujo a consentir, y, como es

evidente que probado tal error inductivo, el contrato nace viciado y puede rescindirse,
es notorio que la rescisión del acto fluye naturalmente en favor del que sufrió lesión
por el engaño.
El error no es, pues, ni puede ser efecto del contrato sino que es una causa inductiva
del consentimiento.
La causa mediata o eficiente de toda obligación contractual es el consentimiento,

como lo enseñan los tratadistas, y por eso las modalidades que afectan la voluntad,
en realidad afectan la causa de la obligación misma, es decir, la parte intrínseca del
acto y no sus efectos.
Conviene sobre esto último trascribir algunos pasajes del informe emitido por el
Consejero de Estado M. Portalis, al presentar el proyecto del Código Napoleón, en la
parte relativa a la lesión enorme.
Dice así:
"... Vosotros habéis proclamado la máxima de que no puede haber obligación alguna
sin causa, que ninguna obligación puede existir sin una causa racional o fundada.
[Página 697]
"De ahí viene el principio de que no puede haber venta llamada tal sin la
determinación de precio, v. ya que el precio debe ser el equivalente de la cosa
vendida, preciso es que corresponda a su valor. Si hay lesión, si no hay equilibrio entre
la cosa y el precio, el contrato carece de causa o, a lo menos, de una causa razonada
y suficiente con respecto a una de las partes. Así, pues, la acción rescisoria por motivo
de lesión se funda en las máximas comunes de todos los contratos..."
"En todos los contratos, continúa diciendo este jurisconsulto, el dolo, el error, un
temor fundado no por disposición expresa de nuestras leyes, motivos legítimos,
bastan para que sean restituidos los menores de edad. Ahora, pues, ¿la lesión tal
como el proyecto la fija en un contrato de compraventa, no equivale a un dolo?
"Los jurisconsultos romanos llamaban a la lesión ultra dimidium, dolo real, dolo reipsa,
es decir, un dolo probado, no por simple presunción, sino por la cosa misma.
"Idéntico lenguaje han hablado los jurisconsultos franceses.
"Dumoulin, en su tratado de usuris, hablando del que ha sido perjudicado en más de

la mitad del justo precio, dice que puede considerársele, que debe considerársele, por
el solo hecho de la lesión, como engañado, deceptus ultra dimidiam partem.
"En muchos textos de derecho la lesión en más de la mitad se presenta más bien
como, un fraude que como una simple lesión".
"Sería, pues, autorizar el dolo y el fraude rechazar la acción rescisoria en el caso de

una lesión tan considerable como la que señala el proyecto de ley.
"Además, ¿por qué el dolo, el error, el miedo son medios de restitución para los
mayores de edad? La restitución se admite por tales motivos, porque la ley presume
que no hay un verdadero consentimiento por parte del que se engaña o es engañado:
errantis audecepti nullus es consensus...
Estos conceptos emitidos con el fin de consagrar en el Código francés la acción

rescisoria por lesión enorme para desvanecer razones no menos convincentes que se
deban en sentido contrario y que han aceptado otras legislaciones, como la española,
se han transcrito para evidenciar que en todos los tiempos del derecho se ha
estimado que dicha acción tiene estrecha afinidad con lo intrínseco de la obligación y
no con el modo y forma como deben efectuarse las prestaciones contraídas en las
convenciones.
[Página 698]
Los efectos de las convenciones tienen otra índole: son las prestaciones mismas
estipuladas, el cumplimiento íntegro de lo convenido, en el aspecto que lo determina
la ley o la voluntad.
Así, la entrega del objeto vendido, libre de toda fuerza y de todo vicio oculto,
indiscutiblemente es uno de los efectos tangibles del contrato, por eso no puede
titubearse en que la acción del saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios
mira a los mismos efectos, pues tiene por objeto realizar y mantener la entrega de la
cosa adquirida por el comprador, en toda su integridad y pureza.
La evicción ataca la entrega, y los vicios ocultos son defectos objetivos que recaen
sobre la cosa misma enajenada; al paso que la causa de la acción rescisoria por lesión
enorme es un hecho sugestivo que influye sobre la voluntad.
Estas reflexiones no desmerecen aunque se tome como causa de los contratos el

concepto jurídico inmediato que los motiva y no el mero consentimiento o causa
eficiente, pues en ambos casos siempre es el consentimiento el móvil que interviene
como requisito intrínseco de las obligaciones. Una parte consiente en obligarse porque
la otra parte consiente a la vez en la misma obligación o en otra cosa.
En resumen, puede afirmarse que la acción rescisoria o de nulidad relativa no es ni

puede ser efecto de una convención: dicha acción propende a deshacer el contrato
precisamente para quitarle sus efectos.
Esto sentado, es, pues, lógico concluir que la lesión enorme de que se trata debe
regirse por el principio de derecho locus regit actum y nó por la ley de la ubicación de
los bienes.
Demostrada esta tesis, cabe observar que, según aparece del documento legalizado
de fojas 206, la ley española no confiere a los contratantes de una compra-venta la
acción rescisoria por lesión enorme.
El legislador español, por motivos diversos de los expuestos en la historia de otras

legislaciones, no conceptuó aceptable la institución antedicha y no la incorporó en el
cuerpo de su Código Civil.
En la fundación del recurso de que se trata, se dice, no obstante, que este hecho no
ha sido comprobado por el cesionario del derecho de herencia, pero a este respecto
no debe perderse de vista la regla de legislación que prescribe que al demandante
corresponde acreditar al interponer su acción que ella es procedente conforme a la ley
que ha de regir el contrato celebrado en el Ferrol; y tampoco es lícito prescindir de la
sentencia recurrida, que confuta la doctrina que sostiene este informe
[Página 699]
sobre la base de que el Código español no autoriza la rescisión por lesión enorme.
Tomando, pues, en cuenta lo dicho sobre este primer caso, el infrascrito opina que la
casación interpuesta procede por infracción en la sentencia recurrida de los incisos 2o
y 3Q del artículo 16 del Código Civil chileno.
Al dar remate a este punto, cumple hacerse cargo de un argumento incidental sobre
que la ley chilena debe aplicarse al caso en debate, en virtud de que el artículo 955
del Código Civil prescribe que la sucesión se regla por la ley del último domicilio del
difunto.
Es verdad que el causante de La herencia (el de cujus) falleció en Iquique, lugar de su

último domicilio, pero aquí no se trata del modo de reglar la sucesión sino de un
contrato llevado a cabo respecto de un derecho hereditario.
La sucesión se ha reglado por la ley chilena y nadie ha puesto en duda ni el principio

jurídico ni el hecho de que la partición se verificó y regló conforme a dicha ley.
No hay, pues, motivo para extenderse en este punto, de suyo muy claro y no
pertinente al asunto.
Segunda cuestión
En caso de aplicarse la ley chilena (lex loci rei sitae) ¿cuál es la naturaleza del
contrato estipulado en el Ferrol y la del contrato de cesión de un derecho hereditario?
Según la ley chilena ¿procede la lesión enorme respecto de estos contratos?
El Código Civil trata esta materia en el título de la cesión de derechos, título que
comprende tres párrafos: el primero menciona "Los créditos personales"; el segundo,
"El derecho de herencia" y el tercero, "Los derechos litigiosos".
A juzgar por la colocación que tienen tales párrafos en un mismo título, parece que
cualquiera transferencia de dominio referente a estas materias, implica de necesidad
que todo acto de cesión debe regirse sólo por las disposiciones que consignan los
mismos párrafos.
Pero si esto es efectivo en general, bastará insinuar que las reglas comunes de los
contratos tienen también que aplicarse a éstos, en lo que no se hallen modificadas por
aquéllas.
Con efecto, la cesión es un acto por el cual se transfiere entre vivos el dominio de
cosas corporales o incorporales a título gratuito u oneroso.
[Página 700]
Puede, pues, hacerse en la forma de donación, venta o permuta y, de consiguiente,

cualquiera que sea la empleada y la naturaleza corporal o incorporal de los bienes,
habrá que regir la transferencia por las disposiciones que gobiernan la cesión y por las
comunes del pacto efectuado.
Por eso el Código, al autorizar que la cesión pueda hacerse a cualquier título, se limita
a dar reglas modificativas de las generales para cada caso de cesión, dejando por lo
tanto, en su vigor los preceptos comunes en lo que no pugnen con las
complementarias especiales (arts. 1901, 1909 y 1912 del Código Civil).
Concretándonos al derecho de herencia, que es la materia de este juicio, debe

acentuarse el hecho de que a un asignatario de sucesión ya abierta (pues las no
abiertas no son susceptibles de contratos), le es lícito transferir o el derecho que cree
tener en ella, o bien el derecho que realmente sabe que se le ha deferido.
La transferencia primeramente indicada importa una estipulación aleatoria en todo

sentido, conforme al artículo 1441 del Código Civil, en razón de la eventualidad
manifiesta del objeto sobre que recae el acto jurídico.
Esta transferencia apenas difiere en sustancia de la de un derecho litigioso.
El cedente a nada se obliga, no responde de ningún saneamiento ni de los créditos

hereditarios; vende a la suerte y ventura y las partes ignoran en absoluto el justo
precio de lo enajenado en el momento mismo de la cesión, por ser dudosa hasta la
existencia misma del derecho.
La enajenación de una herencia que se sabe que ha sido deferida, que es el segundo
caso, puede importar asimismo un contrato aleatorio o bien uno conmutativo o
gratuito que carece de las incertidumbres propias de aquél.
Así, para citar un ejemplo, la venta o hipoteca de un derecho o cuota hereditaria que
comprende las propiedades que se especifican, puede muchas veces implicar
realmente un contrato conmutativo sobre cosa cierta, bajo condición suspensiva de
que dichas propiedades se adjudiquen al vendedor (artículos 680, 718, 2417 y otros
del Código Civil).
El comprador en esta clase de contratos corre, es cierto, con la eventualidad que

siempre envuelve la existencia de una condición, pero, cumplida ésta, el contrato ha
recaído sobre el objeto señalado en la convención.
Un pacto hecho en estas condiciones puede llegar a no tener nada de aleatorio y, de

consiguiente, revestir todos los caracteres de una venta
[Página 701]
común y ordinaria, sujeta a las reglas normales de un contrato de esta especie.
La eventualidad que le da la existencia de la condición, no cambia la naturaleza del

contrato ordinario de venta, permitido en esta forma por el artículo 1807 del Código
Civil, y regido por las reglas comunes, según lo determina el último inciso de este
precepto.
Pero la contingencia e incertidumbre hasta cierto punto dudosa para algunos en el

caso precedente, aparece de resalto en la simple cesión de un derecho de herencia en
que no se especifican los objetos comprendidos en ella. Cuando se cede a título
oneroso dice el artículo 1909, un legado sin especificar los efectos de que se
compone, el cedente no se hace responsable sino de su calidad de heredero o
legatario.
Como se vé, en este caso, la cesión recae única y exclusivamente sobre una
universalidad de hecho, indeterminada, bajo la responsabilidad de ser cierta la calidad
hereditaria que se atribuye al vendedor.
No se enajena siquiera la calidad misma de heredero o legatario, pues ésta es

intransferible: "semel heres semper heres", dice el axioma romano.
El heredero no deja de ser tal respecto de terceros, quienes pueden hacer valer en su
contra los créditos hereditarios, y sin perjuicio, por cierto, de la acción de éste contra
el cesionario en razón de su contrato.
El contrato, en cuanto a responsabilidades, solo surte efectos entre cedente y

cesionario: el cedente tiene la obligación de hacer que el cesionario entre en goce de
todos los derechos que le correspondan en su calidad de heredero o legatario; y el
cesionario, por su parte, responde de todas las cargas de la asignación y tiene
derecho para intervenir en la partición (art. 1320).
El contrato ha transferido no la calidad de asignatario, ni la universalidad jurídica de

bienes, sino la universalidad incierta de hecho que podría haber correspondido al
vendedor en su calidad de sucesor.
"La sucesión, dicen Troplong, Marcade, Zachariae y otros comentadores, tiene,

respecto del comprador, el carácter de "universitas facti, non universitas juris".
"El cesionario de una sucesión no es de ningún modo el sucesor o causa-habiente "del

difunto".
"El cedente no garantiza al adquirente sino su calidad de heredero. No debe garantía

alguna por cada efecto de la sucesión en particular, del
[Página 702]
cual el cesionario haya sido evicto, cuando los efectos de la sucesión no han sido
especificados".
Los mismos agregan:
"La cesión hecha en esta forma, es una venta aleatoria" (Troplong, número 790;
Duvergier, 2, número 75; Merlin, Rep. Droits success. f. 7; Sent. París 17 junio 1806.
Autores citados por G. Massé y Ch Yergé, quienes citando a Delvincourt, 3, pág. 163
exponen que éste exceptúa de la regla de ser aleatorio este contrato, el caso de que
la sucesión contenga inmuebles indicados, respecto de los cuales el vendedor ha
prometido garantía contra toda evicción, y el caso en que el cedente se ha obligado a
responder él mismo de todas las deudas y cargas de la sucesión. Agregan que de la
misma opinión son Troplong y Duvergier).
Igual teoría contiene el Código francés en su artículo 1696, fuente palpable del 1909
del Código chileno.
Parece, pues, claro que, según el precepto del citado artículo 1909, la venta de un
derecho de herencia, en que no se especifican los efectos de que ésta se compone, es
un contrato meramente aleatorio, desde que por él solo se hace responsable al
cedente de su calidad de heredero; lo que en el fondo significa que la "universalidad
de hecho" que se transfiere, lleva consigo envuelta la incertidumbre del valor de la
cuota que toque al cedente. Todo es incierto: adjudicaciones determinadas, cargas
hereditarias, evicciones, gastos de partición, cuantía del entero y, por tanto, el justo
precio de lo vendido en el momento del contrato. Así como el cesionario puede
adquirir mucho, puede también no adquirir nada. (Véanse los mismos autores y citas
de Massé en la nota 2. párrafo 689, rescisión por lesión enorme del comentario de
Zachariae).
De estos precedentes resulta que el artículo 1909 del Código Civil, al expresar que un
cedente de esta especie solo se hace responsable de su calidad de heredero, no ha
querido decir otra cosa sino que por un tal contrato solo se entienden enajenados
bienes expuestos a riesgo y ventura, sin responsabilidad del cedente, y por toda
cuenta del cesionario.
No puede pretenderse que dicho artículo .haya querido expresar que cuando se
especifican los bienes de la herencia se entiende vendida la calidad de heredero, de
suyo intransferible.
La contraposición se refiere a la no existencia de las garantías de los derechos y

obligaciones traspasadas; en suma, a la contingencia de los valores cedidos.
Sentadas estas bases jurídicas, resta, Excma. Corte, tratar de la procedencia de la

rescisión por lesión enorme en esta clase de cesiones.
[Página 703]
Según el Código Civil chileno, que ha seguido en esta parte al derecho romano, sólo
se concede la rescisión por lesión en la venta cuando alguna de las partes ha sido
perjudicada en más de un cincuenta por ciento de su interés contractual, tomando por
base el justo precio de la cosa vendida al tiempo del contrato.
Dicha legislación, como la francesa y la nuestra han partido del antecedente de que la
venta debe recaer sobre cosa, cuyo precio pueda determinarse en época fija, y de
ningún modo respecto de bienes que tengan valuaciones contingentes o susceptibles
de variaciones comerciales rápidas.
De aquí es que han restringido la acción en referencia a los bienes raíces que, por lo
regular, no son materias de contratos aleatorios.
Los antecedentes legislativos del establecimiento de esta institución en el derecho

francés, manifiestan que para aceptarse se tuvo primordialmente en vista que en la
venta de un predio debidamente especificado, los contratantes convienen realmente o
tienen la intención efectiva de convenir en una materia objeto tangible de la
obligación y, a la vez, en una causa concretamente determinada.
Como en las obligaciones que nacen de una declaración de voluntad no puede faltar
la causa, ni la materia, objeto del consentimiento, se ha procurado poner a las partes
a cubierto de toda circunstancia fraudulenta que, por alterar las calidades
constitutivas de la causa y materias previstas; suponga fundadamente que los
contratantes no habrían prestado su consentimiento a mediar esta alteración.
"Es sabido dice Portalis, que en el contrato de venta, la causa de la obligación para el
vendedor es el cambio de una cosa cualquiera por dinero, y para el comprador, el
truque del dinero por la cosa que se le entrega".
Es inconcuso que el consentimiento en este contrato recae sobre el "justo precio" y

sobre "la cosa" a la cual éste se refiere, de suerte que un fraude o un error acerca de
cualquiera de tales objetivos es mirado por la jurisprudencia como un vicio del
consentimiento, generalmente imputable al contratante que indujo al lesionado a
prestarle.
De la realidad de estos conceptos surgieron los artículos 1674 y 1675 del Código
Napoleón, que solo autoriza la rescisión por lesión cuando concurren dos
circunstancias, a saber: que la venta recaiga sobre bienes raíces, y que exista un justo
precio de la cosa vendida en el instante mismo del contrato. Sustancialmente
análogos a estos preceptos son los artículos 1889 y 1891 del Código Civil chileno, y
ellos establecen que la
[Página 704]
rescisión sólo procede en las cesiones a título oneroso de bienes raíces justipreciables
en la época del contrato.
Es lójico que, tratándose de una cosa valuada y susceptible de un justiprecio actual,

se conceda la rescisión de la venta a la parte que sufrió un grave engaño, puesto que
claramente prestó su consentimiento sin intención de correr riesgos de fortuna.
Todo esto se halla conforme con la moral, con la fe de los contratos y con los más
rigurosos principios de la doctrina jurídica.
Pero ¿acontece lo mismo cuando las partes libremente contratan desde el primer
momento, a sabiendas de que la convención tiene por único objeto y por única causa
una contingencia de lucro? La respuesta es negativa. Ambos contratantes, en un
pacto eventual, someten sus expectativas a todo riesgo. Ninguno puede imputar al
otro un engaño, cualesquiera que sean los resultados del negocio.
Estas eventualidades, así como las meras esperanzas, pueden ser objetos de
contratos lícitos: y por eso el artículo 1441, entre otros, del Código Civil, permite las
convenciones aleatorias, así como aquellas que se refieren a la suerte y ventura.
Artículo 1813.
Es, pues, evidente, a juicio del infrascrito, que todas las veces que la venta recaiga
sobre cosas de apreciación pecunaria y eventual, no procede la acción de lesión
enorme, porque no pueden ser justipreciadas en el momento de consentirse.
Consecuente con el propósito de no otorgar esta acción sino respecto de bienes raíces
cuyo precio deba o pueda determinarse en la época del contrato, es lójico que ella no
procede cuando la venta reviste carácter aleatorio, pues entonces, "como es sabido,
dice el autor citado, no tiene lugar jamás dicha acción aunque se trate de bienes
raíces".
La razón jurídica es obvia: en estos pactos aleatorios por voluntad de las partes, la
eventualidad, causa y materia de la obligación, no sufre modalidad, cualesquiera que
sean las ganancias o pérdidas futuras.
Sentados estos precedentes llega el momento de tratar el punto relativo a los

derechos hereditarios.
El Código Civil francés, en materia de venta de estos derechos, dice en su artículo

1696: "El que vende una herencia sin expresar las cosas de que se compone, "debe
sólo" responder de su calidad de heredero"; y el artículo 1909 del Código chileno,
sustancialmente igual al anterior, expresa que "el que cede a título oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario".
[Página 705]
Ambos preceptos establecen del modo más palmario que en esta clase de contratos
no se estipula sobre cosa cierta ni sobre valores inmutables.
En estos pactos se transfiere la eventualidad, pues el cedente no responde de

garantía alguna, cualesquiera que sean las evicciones, la cuantía de los bienes que
resultaren ser de la herencia, la suerte de las adjudicaciones y, de consiguiente, los
valores de los derechos de la sucesión.
Manifiestamente se ha querido dar el carácter de aleatoria a la convención, porque la

responsabilidad del carácter de heredero, exclusivo objeto del consentimiento, no
puede tener valor justipreciable en el instante de la cesión.
Falta entonces la base única y esencial de la acción rescisoria de que se trata. Esto es
justo: si el cesionario no puede deducir acción alguna contra el cedente, cualesquiera
que sean los resultados del negocio ¿qué razón jurídica o de conveniencia pública
pudiera aducirse para conceder al cedente, derechos contra el cesionario, que no
pueden ser compensados con obligaciones suyas, de que se halla desligado por
ministerio de la ley?
Todo revela que estos artículos, conformes con la doctrina expuesta más arriba, no
han querido reconocer la acción de lesión enorme en la venta de derechos
hereditarios en que no se especifican los efectos comprendidos en la herencia; la
responsabilidad de ser heredero, única transferible según la ley en esta clase de
ventas, no puede tener un precio tangible e inmutable, lo cual justifica sobradamente
la opinión de los tratadistas franceses, de acuerdo con la jurisprudencia de sus
Tribunales, sobre que tal rescisión jamás tiene lugar en contratos de este linaje.
Zachariae dice a este respecto en el párrafo 622, De la venta: "El cedente no

garantiza al adquirente sino su calidad de heredero. No debe garantía (saneamiento)
por cada efecto de la sucesión, de que fuere evicto el cesionario, a menos que los
efectos de la sucesión hubieren sido especificados en el acta de cesión".
"De otro lado, agrega, el cedente no tiene contra el cesionario acción rescisoria por
causa de lesión".
Sus comentadores Massé y Verge, añaden: "Esta es una venta aleatoria..." "Esta
acción (la rescisoria) no tiene lugar en la venta de muebles ni en el caso de la venta
de una herencia. París, 17 de Junio de 1898. Troplong, etc.". "La venta de una
herencia, continúan, "no puede jamás ser rescindible por lesión; "el valor de la
herencia es siempre incierto y puede ser disminuido o aumentado en proporciones
desconocidas".
[Página 706]
Igual cosa dicen los comentaristas Diverguier, Duranton y otros que se han
consultado.
Queda, Excma. Corte, por trascribir la cláusula del contrato celebrado en el Ferrol.
Dice así:
"2QQue ha concertado con el compareciente don Constantino Laureiro y González la

venta del expresado derecho hereditario, y llevando a ejecución lo convenido otorga:
que se los vende, subrogándole en cuantos derechos corresponden a la otorgante en
la herencia de su hijo don Benito Antonio Bravo y Doval, sin reserva alguna, y
autorizándole cumplidamente para ejercitar .las acciones que procedan hasta entrar
en posesión de los bienes en que consista la herencia vendida, con sus frutos desde el
fallecimiento de don Benito Antonio Bravo, en precio de cien pesetas y entendiéndose
esta venta a la suerte y ventura".
Por esta cláusula se vé que el contrato versó sobre un derecho de herencia a la suerte
y ventura. Y nada importa que las consecuencias hayan sido favorables al comprador
Laureiro, pues la equidad, que parece dominar en la sentencia recurrida, no puede
constituir derecho contra los preceptos y tendencias de la ley.
Si el vendedor cree haber consentido por error o dolo, ajenos a la cuantía del precio,
tiene expeditas otras acciones; pero ellas requieren también otras comprobaciones
que las que contempla la ley para el caso de lesión enorme aunque los antecedentes
legislativos de esta última acción manifiesten que el fundamento de su incorporación
en el derecho positivo sea una suposición de fraude que bien puede no existir en
casos particulares.
La ocultación, por ejemplo, de que se habla acerca de que en Iquique se había

practicado la partición, y la excepción alegada respecto de que exista litigio sobre una
de las propiedades adjudicadas, en nada modifica el carácter aleatorio del contrato;
tal ocultación podría únicamente dar margen a otras acciones rescisorias que deben
ser apreciadas en juicio de lato conocimiento diverso del actual.
En virtud de lo expuesto, el infrascrito opina que el recurso de casación debe ser

aceptado y, en consecuencia, que ha de invalidarse la sentencia recurrida por los
fundamentos siguientes:
1Q Porque la cuestión ha debido fallarse con arreglo a la legislación española, la cual

no concede acción rescisoria por lesión enorme, como lo acredita el documento
legalizado de fojas 206, y por infracción de los incisos 2Qy 3Qdel artículo 16 del
Código Civil chileno; y
[Página 707]
2Q Porque en el supuesto de ser aplicable la legislación chilena, ésta no concede dicha

acción en la venta de un derecho hereditario en que no se especifican los efectos
comprendidos en la herencia, desde que un contrato de esta especie es aleatorio, y.
por tanto, por infracción de los artículos 1,889 y 1,909 del mismo Código.
Santiago, 31 de Mayo de 1905.

De las obligaciones precontractuales (I)
Manuel Risueño F.
Contratos. Tomo I
Sumario
Páginas: 449-478
R esu m en

Texto
[Página 449]
1. Ya en las más remotas épocas de la humanidad, y entre las razas más salvajes de
las que pueblan el mundo, se han encontrado vestigios de esa institución jurídica que
ha sido considerada como fuente de la mayor parte, y la de más frecuente aplicación
práctica , de las obligaciones: el contrato.
Como todo acto humano, puesto que la característica esencial del hombre es la
racionalidad de sus acciones, el contrato ha debido en todo tiempo seguir diversas
etapas para la formación de su elemento esencial: el consentimiento. En efecto, éste
no se produce espontáneamente ni nace ya formado, sino que, antes de llegar al
consentimiento definitivo sobre un contrato, la voluntad de cada una de las partes
pasa por diversas etapas de raciocinio y de reflexión, las que dan origen a lo que
actualmente se llama "período precontractual".
Sin embargo, no se había admitido hasta este último siglo la posibilidad de que se
crearan obligaciones para las partes durante estos períodos precontractuales.
Y aún después de creada una teoría general sobre la responsabilidad precontractual

en los estudios de Fagella [1] y de Saleilles [2], poco han tratado los jurisconsultos de
este problema en especial; a tal punto que en Chile, a pesar de haber aparecido en la
"Revista de Derecho y Jurisprudencia" una traducción del artículo de Saleilles [3],
ninguna
[Página 450]
obra se ha publicado sobre la materia; y que, aún en Europa, tales obras son
contadísimas [4].
No se puede negar en cambio, el gran interés que presenta esta responsabilidad, ya

que en la época moderna el número de los contratos se ha multiplicado en términos
insospechables, y que éstos, por su creciente complejidad, requieren mayor tiempo
para su elaboración, aumentando así la importancia y duración de los períodos
precontractuales.
Finalmente, los dos estudios más importantes sobre la responsabilidad precontractual,

los ya citados de Fagella y de Saleilles, fueron escritos a principios de este siglo,
cuando aún las nuevas tendencias del derecho no se habían abierto campo entre los
tratadistas, por lo que dichos estudios adolecen de cierto atraso en los conceptos
jurídicos.
Tales han sido las razones que han movido al autor para elegir como tema para su
memoria de licenciado en leyes, de la que el presente artículo es reproducción parcial,
las obligaciones precontractuales, o sea, las obligaciones que pueden producirse por
hechos relativos a un contrato, con anterioridad a su perfeccionamiento, juntamente
con el deseo de abrir la visión hacia un campo nuevo y casi inexplorado a aquéllos
que se ocupan de la noble ciencia del Derecho, y el de ser útil en la práctica a quienes
ven burladas sus justas expectativas durante la preparación de un contrato.
Era su propósito indicar a continuación de la teoría general de las obligaciones

precontractuales, tal como ha sido esbozada en la presente memoria, una serie de
capítulos en los que se mostrara su aplicación a aquellos contratos que presentan
particularidades en cuanto a su perfeccionamiento, principalmente a los contratos
reales y solemnes, en general, y a los contratos de remate y concurso, de adhesión, y
especialmente al contrato de sociedad, en que encontramos aplicaciones
particularmente interesantes de la teoría general. Este propósito resultó, sin embargo,
demasiado ambicioso para una simple memoria de licenciado, que había interés en
presentar cuanto antes. El autor espera, con la ayuda de Dios, completarla mediante
una serie de artículos, en que se estudiarán los diversos contratos indicados.
En el presente trabajo, se trata en el párrafo 1, de las diferentes fases que se siguen

en la formación del consentimiento, pues su conocimiento es indispensable para la
debida inteligencia de toda la teoría referente a las obligaciones precontractuales. El
párrafo II está dedicado al estudio de las obligaciones que se producen durante las
primeras dos fases de
[Página 451]
dicha formación, y los párrafos III y IV estudian dos clases diversas de obligaciones
que se producen durante el tercer período, que es el de la emisión de la oferta, a
saber: el párrafo III, la obligación de indemnizar perjuicios por la revocación de la
oferta, y el párrafo IV, la obligación que en ciertos casos existe de mantener la oferta.
Termina dicho trabajo con un breve resumen, en que se exponen las conclusiones a
las que se ha llegado en el curso de él.
¡Quiera Dios que este modesto ensayo mueva a una pluma más autorizada a tratar en
forma mejor y más competente este interesante problema de derecho! Si tal
ocurriera, se llenarían todas las aspiraciones que con este trabajo se ha propuesto su
autor.
§ 1. Formación del consentimiento
SUM ARIO: 2. Introducción: necesidad de e stu d ia r e ste punto; au to res que lo

tratan. 3. Prim era fa se : las n e go cia cio n e s previas. 4. Se gu n d a fa se : la
preparación de la oferta. 5. Tercera fa se : la em isión de la oferta; I. req u isito s
de la oferta, d istinción de otros hechos an álo go s; II. ¿puede la aceptación
p receder a la oferta?; III. m anifestación y p articipación de la oferta. 6.
Cuarta fa se: la aceptación; I. re q u isito s de la acep tación , d istin ción de otros
h echos an álo go s; II. m anifestación y p articipación de la aceptación.
2. Com o las o b ligacio n e s p re co n tra ctu ale s, esto es, las o b lig a cio n e s que
pueden produ cirse con m otivo de un contrato entre los p osib les
co n tratan te s, durante su form ación y con an terioridad a su
perfeccionam iento, o sea, durante el período p recon tractu al, dependen del
objetivo que la voluntad de las p artes tiene en vista , e s im p rescin d ib le que
com encem os por e stu d ia r las d iv e rsa s fo rm as de la elaboración de un
contrato, exam inando en cada una de e lla s los fin e s que p ersigu en las
partes, y, en co n se cu en cia, las o b lig a cio n e s que aceptan contraer.
E sta s fa se s han sido e stu d ia d a s por prim era vez por Fagella [5], quien hizo
g ala en tal trabajo de un conocim iento p sico ló gico y de una fin eza de
a n á lisis sum am ente notables [6].
[Página 452]
Los au to res po sterio res no se han preocupado de re p rod u cir e sta s ideas:
Colin y C ap itan t [7] no las m encionan siq u iera, lo que e s m uy natural en una
obra elem ental com o es la suya; D em ogue, en cam bio, que dedica e xte n so s
com entarios a la form ación del consentim iento en los acto s bi y
p lu rilate ra le s [8], trata en ge n eral sólo de la oferta y de la acep tación , com o
ún icas m an ifestacio nes de la voluntad de las p artes que ten gan un ca rá cte r
propiam ente ju ríd ico , y sólo m enciona ocasio nalm en te los períodos
a n te rio re s a ésto s, al e stu d ia r las id eas de Fagella [9] ; Planiol y Ripert,
finalm ente, aunque tratan en form a m uy com pleta la oferta, d istin gu ié n d o la
de la sim ple proposición, de la oferta sin com prom iso, de la oferta revocable
y de las sim p le s n e go cia cio n e s [10], no sigu en para ello un plan m etódico, lo
que se debe al ca rá cte r em inentem ente práctico que han querido d ar a su
obra.
Fagella d istin gu e tre s períodos en la elaboración co n tractu al, a los que

podríam os a g re g a r un cuarto, que dicho autor om itió tra ta r por razon es que
en su oportunidad se verán. Com o su an á lisis, en lo referente a los dos
prim eros de dich o s períodos, es, a nuestro ju icio , co n clu yen te, nos
lim itarem os a exponer para e sta s fa se s su s id eas lo m ejor posible, segú n los
d ato s que nos proporciona S a le ille s [11].
3. En prim er lu g a r se presenta, si no en todos los con trato s, a lo m enos en

los m ás im portantes, una fa se que podríam os llam ar de las n e go cia cio n e s
p re vias o de los "tratos". En ella las p artes se proponen lle g a r a un acuerdo
sobre las co n d icio n es ge n e ra le s del contrato, regland o los d iv e rso s puntos
que le interesan [12]. Para ello proceden por la vía de p ro p osicio nes y
ace p tacio n e s su ce siv a s, las que no deben co n fu n d irse con la proposición y
aceptación del contrato m ism o, pues si bien e sto s acu e rd o s p arcia le s son
co n venciones, no tienen el ca rá cte r de con trato s, porque, com o verem os
m ás adelante, las p artes no entienden aún o b ligarse .
Por tal razón no deben tam poco co n fu n d irse con aq u ello s acu erd o s a los que
las p artes quieren dar fu e rza o b ligato ria, com o las prom esas de ce le b ra r un
contrato [13] y las co n ven cio n es re la tiv a s a las so lem n id ad es
[Página 453]
e xte rn a s a las que se acuerde som eter un contrato [14]. E sta s co n ven cion es
tienen el ca rá cte r de ve rd ad e ro s co n trato s y co n stitu yen los llam ados
"contratos p re lim inares"[15], que los au to res alem an es [16] estu d ian bajo el
nom bre de V orvertrag (antecontrato) y que Dem ogue p refiere llam ar "ante
actos" [17].
En efecto, ta le s an te -a cto s pueden d istin g u irse fácilm en te de los sim p les

acu erd o s tom ados durante las n e go cia cio n e s porque por aq u éllo s las p artes
entienden o b liga rse . Estos, en cam bio, no las obligan [18]. Es cierto que en
ello s hacen co n sta r los puntos en que han logrado lle g a r a un acuerdo; pero
no por tal razón entienden o b liga rse a m antenerlos. Pueden librem ente
vo lver sobre lo acordado, y retirar una ven taja que ya habían concedido a la
otra parte [19]. En la p ráctica se ha entendido siem pre así, pues hay in terés
en ello para fa cilita r la conclusión de los con trato s. Suele o cu rrir que,
d e sp u é s de haber acordado d iv e rsa s clá u su la s de un contrato, por ejem plo,
de un arrendam iento, al lle ga r a la d iscu sió n de otra, v. gr., de la concesión
al arren d atario de la facu ltad de subarrendar, una de las p artes se m uestre
irreductible. En tal caso , la otra puede te n e r in terés en ce d e r sobre este
particular, a cam bio de re tirar algu na de las v e n ta ja s co n ce d id as a la
prim era en las clá u su la s anteriorm ente aco rd ad as. De otro modo las p artes
se encon trarían en g ra v e s d ificu lta d e s para poder m odificar las clá u su la s ya
e sta b le cid a s y en m uchos ca so s deberían re ch aza r en su totalidad un
negocio por sim ple d e sacu e rdo en una de las clá u su la s. A dem ás, tienen las
p artes in terés en re se rva rse la decisión d efinitiva sobre cada clá u su la , hasta
que llegue el m om ento de pronu n ciarse sobre la totalidad del proyecto,
pues de otro modo no pueden ap re cia r el conjunto de con d icio n es
aco rd ad as. Fagella resum e en una ace rtad a fra se esta situ ación , diciendo
que los co n sen tim ien to s que intervienen en el período de los trato s, "se dan
con beneficio
[Página 454]
de inventario"[20], esto es, su bo rd in ad os a la aprobación de conjunto del

proyecto de contrato.
No por esto pierden su ca rá cte r de acu erd o s de voluntad, de v e rd a d e ra s

co n venciones, sólo que en ve z de crear, m odificar o e x tin g u ir o b ligacio n e s,
com o casi to d as las que co nsidera el derecho, tienen por objeto solam ente
dejar co n sta n cia de los puntos en que se ha llegado a un acuerdo, ir
m arcando los puntos b ásico s que servirán para la redacción del proyecto
final.
E sta s co n ven cio n es son, pues, e xtra ñ a s al cam po ob ligatorio: no tienen nada
que ve r con o b ligacio n e s. El fin que con e lla s p e rsigu e la voluntad de las
partes, e s la elaboración de un proyecto eventual de contrato y no,
com prom eterse en ninguna form a: ni a m antener e so s puntos acord ado s, ni
a p ro se gu ir las n e go ciacio n e s, ni a lle g a r a una oferta firm e [21].
Esta prim era fa se , que suele se r la m ás larga, no contiene m an ifestacio n es

de voluntad d e stin a d a s directam ente a producir e fe cto s ju ríd ico s, que
revistan, por tanto, el ca rá cte r de acto s ju ríd ico s. Esta e s la razón por la cual
se ha podido p re scin d ir de ella en los trata d o s de Derecho C ivil, y por la que
en los m ás m odernos se le dedican sólo b reves lín eas [22].
4. La se gu nd a fa se con sid erad a por Fagella e s una fa se interm ediaria: se

p resenta una vez term in ad as las n e go cia cio n e s y está d e stin ad a a prep arar
la em isión de la oferta d efinitiva, o sea, de un proyecto d efinitivo , elaborado
por una de las partes, y som etido por ella a la aprobación de la otra.
Parece a prim era vista que esta fa se deba co n fu n d irse con algu n a de
aq u é llas que la preceden y sigu e n , resp ectivam en te, com o m uy bien lo hace
notar S a le ille s [23]. Si las partes tratan aún de fijar las b ase s del futuro
contrato, e stam o s todavía en la prim era fa se , ya an alizad a. Si producido el
acuerdo sobre e sto s puntos, se d irig e por una de las p artes a la otra una
proposición definitiva, nos encon tram o s ya en la te rce ra fa se , la de la
oferta.
Para que se produzca esta se gu n d a fa se , se hace n ecesario su po n er una

detención entre la conclusión de las n e go cia cio n e s y la em isión de la oferta
por una de las partes.
[Página 455]
Pero tal detención se produce efectivam en te en la p ráctica, a lo m enos en

los co n trato s de im portancia. Una persona que tiene in terés en ce le b ra r un
contrato determ inado, propone a otra que entren en tra to s para v e r si
pueden lle ga r a un acuerdo. P rod u cid as e sta s n e go cia cio n e s y co n sign ad o s
los puntos en que se ha llegado a un acuerdo, el proponente suele o frecerse
a tra e r un proyecto definitivo de contrato, que som eterá a la aprobación de
la otra parte, y pasará, naturalm ente, cierto lapso de tiem po en su
preparación, durante el cual la elaboración del contrato está su sp en d id a, y
las p artes en esp era de que una de e lla s form ule la oferta d efinitiva.
No se crea, sin em bargo, que tal papel deba co rre sp o n d er n ecesariam en te al

proponente. Puede se r que éste ofrezca a la otra parte la preparación del
proyecto del contrato, o que é sta espontáneam ente se o frezca a ella.
Puede tam bién o cu rrir que corresp on d a a am b as p artes a la ve z la

p resentació n de la oferta. Su ced e a m enudo que, te rm in a d as las
n e go ciacio n es, las p artes se retiran, acordando reflexio n ar sobre el negocio
y las co n d icio n es p ropuestas. En tal caso debe so ste n e rse que cu alq u iera de
las dos p artes puede tom ar la in iciativa de p re se n tar la oferta, tom ando pie
en los puntos acordados.
Pero en cu alquiera de los tre s ca so s posib les, la parte que p resen ta la

oferta, com o no ha contraído ningún com prom iso ob ligato rio en las
n e go cia cio n es previas, tiene el derecho, no sólo de re glam e n tar todos los
puntos no p re visto s durante los trato s, sino aún el de m odificar los puntos
ya acordados. La otra parte rech azará, evidentem ente, la oferta, si no
quiere confo rm arse con ta le s m odificaciones.
Pero, en fin, en todo caso se ve que e s posible que en la elaboración

con tractual se presente esta se gu n d a fa se , interm edia entre la cla u su ra de
las n e go cia cio n e s y la em isión de la oferta [24].
Puede o b se rva rse tam bién que esta fa se es en cierto modo n egativa, pues
se ca ra cte riza por la au se n cia de n e go ciacio n e s; por el silen cio , el
recogim iento de la voluntad de am bas p artes. Por tal razón los au to res no la
han tom ado en cuenta, y si bien a lgu n o s tratan som eram ente las
n e go cia cio n e s previas [25], ni aún é sto s co n sid eran este período.
Sin em bargo, esta se gu nd a fa se m erece se r d istin g u id a de la anterior, pues

e s d ive rsa su situación ju ríd ica , por el diferente objetivo que las p artes
tienen en vista durante la una y la otra. En la presente, no se trata ya de
p ro posicio nes p a rcia le s ni de enm iendas. Las p artes, avan zan d o
[Página 456]
un paso m ás hacia la form ación del contrato, se han recogido en s í m ism as,
para p rep arar las m an ifestacio ne s o b lig a to ria s de la voluntad. Las
m an ifestacio ne s re vo cab le s han term inado ya; las fu tu ra s d e clara cio n e s de
voluntad de las partes, oferta y acep tació n , son com o verem os, acto s
ju ríd ico s. Por tal razón, los tra ta d ista s han podido om itir las dos prim eras
fa se s; de las dos sig u ie n te s tratan todos [26].
5. I. V iene a continuación la terce ra fa se , que e s la de la em isión de la

oferta. Esta puede d efinirse com o una proposición de contrato d irig id a por
una persona a otra u o tras, determ in ad as o in d eterm in ad as [27], y
d estin ada a producir el contrato propuesto, si fuere acep tad a en tiem po y
form a útiles, por las perso n as a q u ien es e s d irigid a.
Pero an te s de e n tra r al estudio de este período m ism o, señ alem os a lg u n a s

cu e stio n e s de hecho y de derecho re lacio n ad as con la oferta y que pueden
dar m argen a d ificu ltad e s.
En prim er lugar, conviene notar que, m ien tras que las dos fa se s an te rio re s
son e ve n tu ales y pueden no p re se n tarse en un contrato, esta te rce ra fa se es
in d isp en sab le. Com o la voluntad, para p roducir e fe cto s ju ríd ico s [28], debe
se r e xte rio rizad a [29], y e s im posible que se produzca sim ultáneam ente la
e xte rio rizació n de la voluntad de am bos co n trata n te s [30], ha de
m an ifestarse prim eram ente la una, y ésta co n stitu ye la oferta, y en
re spu e sta a ella, la voluntad de la otra parte, por una d e claración que tom a
el nom bre de aceptación.
[Página 457]
Por co n sigu ie n te , un contrato puede co m en zar d irectam ente por una oferta.
Es de in terés d istin g u ir la oferta de cie rta s fo rm as a n á lo g a s de in iciar la
elaboración de un contrato, que se le asem ejan exteriorm ente; pero de m uy
d ive rsa condición ju ríd ica [31]. Tal in terés resulta de las im portantes
d ife re n cia s entre la una y las otras, d e riv a d a s del hecho de que la oferta
re viste el ca rá cte r de acto ju ríd ico , m ien tras que las o tras fo rm as son
sim p le s hechos ju ríd ico s.
Com o la oferta im plica la intención de o b lig a rse o de o b lig a r a otro
ju ríd icam e n te en caso de aceptación [32], no co n stitu yen oferta las
m an ifestacio ne s de voluntad que no se hacen en v ista de co n traer
o b ligacio n e s ju ríd ica s, com o serían las h ech as por brom a [33] o las
d e stin a d a s a producir com prom isos so cia le s, o aún, o b ligacio n e s
sim plem ente de con cien cia [34], p. ej., el ofrecim iento del padre de un
prem io a su hijo, si obtiene éxito en su s e stu d io s [35]. Pero tale s
m an ifestacio nes ni siq u iera entran en el cam po del derecho.
En cam bio, no co nstituyen tam poco oferta, cie rta s m an ifestacio n e s que
entran bajo la esfe ra de acción del derecho; pero que no están d e stin a d a s a
o b liga r al declaran te, según su intención. Nos referim os a los ca so s en que
é ste no entiende o b ligarse , sea porque reserva su libertad, en el caso de la
oferta sin com prom iso, sea porque d esea solam ente provocar
n e go ciacio n e s, trato s, para m ás ad elan te form ular, o hacer que la otra parte
form ule, una oferta propiam ente dicha [36].
[Página 458]
Ya nos hem os ocupado de e ste segu n d o caso , de las n e go ciacio n e s, en

párrafo s anterio res. Señalem os, eso sí, que aunque revista la form a externa
de oferta, co n stitu ye sim ple propuesta de n e go ciacio n e s, la proposición no
acom pañada de los elem entos e se n cia le s para la determ inación del contrato
[37]. No debe cre e rse , sin em bargo, que sea p reciso que la oferta sea
su sce p tib le de se r co n testad a por un sim ple sí, com o lo han hecho notar
m uy bien cie rto s au to res italian o s [38], sino que basta, com o dice Planiol
[39], "que la oferta pueda se r acep tad a tal cual". En ta le s té rm in os queda,
por ejem plo, com prendida la oferta que facu lta a la persona a quien es
d irigid a para fija r precio, cantidad , lu g a r de e n tre ga , etc. [40]. Pero se
requiere, a m enos de una e xp re sa m anifestación con traria contenida en la
oferta, que e sta autorización se conceda dentro de cie rto s lím ites. De otro
modo, toda solicitud de inform es sobre con d icion es, etc., sería una oferta
[41].
Si no ocurre esta situación, hay sólo prop agan d a, o bien sim ple entrada en
trato s, según los caso s, com o ocurre cuando se ofrece ve n d e r "a precios
ventajosos" o cuando se exhibe un objeto sin precio m arcado [42]. Sin
em bargo, en cie rto s ca so s los trib u n ale s fra n ce se s han ido m ás allá,
co n siderando com o o fe rtas m uchas p ro p osicio nes de este gén ero, com o por
ejem plo, el aviso publicado en los p eriód ico s de ve n d e r un objeto a cierto
precio indeterm inado, una orden te le g rá fica de e je cu tar un trabajo
determ inado, sin fijación de precio, etc. [43].
Puede se r una cuestión dudosa, sobre todo en el caso de oferta tácita, que
pronto contem plarem os, la de sab e r si nos encontram os en p resen cia de una
verd ad era proposición de contrato, y, sobre todo, de d eterm in ar si es
su ficientem ente com pleta para co n stitu ir una oferta propiam ente dicha [44].
Los trib u n a le s fra n ce se s han estim ado que ésta e s una cuestió n de hecho,
que, por lo tanto, escap a a la com petencia de la Corte de
[Página 459]
C asació n [45]. Com o entre nosotros no hay ley que determ ine los req u isito s
n e ce sa rio s para que haya oferta, tal solución debe se r tam bién adm itida en
Chile.
Pero aún una proposición que con tenga tod os los re q u isito s e se n cia le s del
contrato puede no re v e stir el ca rá cte r de oferta [46]. Se con sid era que esto
ocurre si se trata de co n trato s que se celebran en co n sid eració n a la
persona, y, en e sp ecial, en los co n trato s de arrendam iento de se rvicio s, y
aún en los de arrendam iento de co sa s y tran sp o rte s, si im plican la estada
del acep tan te en lo cales [47] o ve h ícu lo s del proponente, o la ejecución de
se rv icio s de ca rá cte r personal, o la e n tre ga de una cosa que deba se r
restitu id a en e sp ecie [48].
El otro caso que señ aláb am o s e s el de la oferta "sin com prom iso". Tal cosa
ocurre, prim eram ente, si una persona, al h acer una proposición p recisa, se
reserva en ella el derecho de ace p ta r o re ch a za r la form ación del contrato
una ve z m anifestada la voluntad de la otra parte [49]. En tal caso, priva a su
ofrecim iento de todo el valo r ju ríd ico de una oferta [50].
A dem ás, hay oferta sin com prom iso cuando se hace sin ob ligación de
m antener el precio [51]. Sin em bargo, en el caso e sp ecial en que la oferta
fija el precio, pero a g re g a "salvo variación del cam bio", debe e sta b le ce rse el
hecho de e sta variación para que pierda su ca rá cte r de tal [52].
Finalm ente, hecha una proposición de contrato que ve rse sobre un objeto
determ inado, o sobre objetos en núm ero lim itado, o sobre se rv icio s que no
se pueden p re star ilim itadam ente a d iv e rsa s p e rso n as a la
[Página 460]
vez [53], tal proposición es oferta sin com prom iso [54], ya que si todos
aceptaran, no podrían se r todos sa tisfe ch o s. La clá u su la "sin com prom iso"
puede aún se r tácita en e ste caso [55]. Lo que en térm in os v u lg a re s podría
llam arse la aceptación de esta oferta hecha a v a ria s perso n as, e s lo que
ju ríd icam e n te co n stitu ye la verd ad era oferta, debiendo por tal razón se r
aceptada por el proponente. Este e s el m otivo por el cual é ste tiene el
derecho de e le g ir entre los d iv e rso s "aceptantes", aq u éllos con los que
celeb rará el contrato [56]. Por excepción no se le reconoce tal d erecho en el
caso en que las o fe rtas sean h ech as a todo el público en ge n e ral, pues en tal
situación debe el oferente cu m plir los pedidos en el orden en que se le
presenten [57], a m enos de dudar de la so lven cia del interesad o, excepción
que no tiene, evidentem ente, cabida, si se trata de v e n ta s al contado
violento [58].
Pero en cam bio no e s oferta sin com prom iso la oferta su sce p tib le de
revocación [59]. Más adelante hem os de e stu d ia r en qué ca so s la oferta es
revocable; pero conviene señalem os d esde luego que aunque una pro-
[Página 461]
posición sea su sce p tib le de se r revocada, no deja por ello de se r una

verd ad era oferta, que si e s acep tad a an te s de su revocación, pasa a form ar
el contrato, y no tiene el ca rá cte r de la oferta sin com prom iso, en que la
"aceptación" (en el sentido v u lg a r de la p alab ra), co n stitu ye la verd ad era
oferta, com o dejam os indicado, y, por tanto, no b asta para p e rfe ccio n ar el
contrato.
Tam poco puede co n fu n d irse con la oferta sin com prom iso la oferta que
co n tenga re se rva s e xp re sa s [60] o tá cita s [61]. E sta s últim as se adm iten
con m ucha facilid ad en m ateria com ercial, por el hecho de la repetición de
los acto s de com ercio en co n d icio n es a n á lo g a s y por el valo r de ley que
tiene la costum bre m ercantil. Los dos ejem plos que podríam os llam ar
clá sico s, pues se citan por todos los au tores, son el del com erciante que
ofrece en venta una m ercadería en un precio inferior a su valo r real, con el
objeto de aum entar su clientela, quien no está o b ligad o a ven d er al por
m ayor a otro com erciante la m ercadería en las m ism as co n d icio n es [62] ; y
el de la persona que ofrece com prar durante cierto período de tiem po, a un
precio determ inado, to d as las m ercad erías de cierta e sp ecie que se le
p resenten, quien e stá tam bién facu ltad a para re ch aza r to d as las v e n ta s que
se le propongan, una ve z sa tisfe ch a s su s n e ce sid ad e s norm ales [63]. En
efecto, com o verem os, si en e sto s ca so s no se form a el contrato, no es
porque la oferta no te n ga el ca rá cte r de tal, sino porque a
[Página 462]
la aceptación falta uno de los re q u isito s que debe reunir para que pueda
se rv ir a pe rfe ccio nar el contrato: el de co in cid ir con la oferta en to d as las
co n d icio n es de ésta.
En nuestro C ódigo de Com ercio encontram os e sta b le cid a s con ca rá cte r

gen eral dos re se rva s tá cita s, am b as re fe re n te s a la oferta hecha a v a ria s
p e rso n as por m edios de propaganda y am bas co n ten id as en el artícu lo 105
de dicho Código.
Es lógicam ente an terio r la disp o sició n del inciso 2° del citado artículo,
referente al caso en que los a v iso s se dirijan a p erso n as d eterm in ad as, que
e sta b le ce lo sigu ie n te : "D irigidos los an u n cio s a p e rso n as d eterm in ad as,
llevan siem pre la condición im plícita de que al tiem po de la dem anda no
hayan sido enajen ad o s los efe cto s ofrecid os, de que no hayan sufrido
alteración en su precio, y de que existan en el dom icilio del oferente". Esta
d isp o sició n e sta b lece , pues, que la oferta hecha en e sta s co n d icio n es está
sujeta a una trip le condición: 1° que los e fe cto s ofrecid o s no hayan sido
en ajenados al tiem po de la aceptación , condición sum am ente natural que no
e s m ás que una sim ple aplicació n de los p rin cip io s g e n e ra le s su ste n ta d o s
m ás arriba; 2° que no se haya alterad o el precio de los efe cto s ofrecid os, y
3° que é sto s se encuentren aún en el dom icilio del oferente. E sta s dos
últim as cond icio n es son, en cam bio, in e xp licab le s, pues perm iten al oferente
revo car librem ente la oferta, sin in cu rrir en la respo n sabilid ad del artícu lo
100 [64]. Y ello no es adm isible, porque las o fe rtas h ech as a p erso n as
d eterm inadas, autorizan a é sta s para co n tar con la perm anencia de la
oferta, y deben se r co n sid e ra d a s com o las o fe rtas com unes de que hem os
tratado en gen eral.
Tam poco se ju stifica la disp o sició n del inciso 1°, que dice así: "Las ofertas
in d eterm inadas co n tenid as en circu la re s, catálo go s, notas de p recios
co rrie n te s, prospectos, o en cu alq u iera otra e sp ecie de an u n cio s im presos,
no son o b liga to ria s para el que las hace". Este inciso va contra todos los
prin cip io s ge n e ra le s, pues quita su ca rá cte r de oferta a una m anifestación
de voluntad que evidentem ente lo tiene. Si se quiere, com o e s m uy natural,
que un com erciante no quede am arrado por los sim p le s an u n cio s que
publica, hubiera bastado haber e stab le cid o las tre s lim itacio n es tá cita s
e sta b le cid a s en el inciso 2?, que en e ste caso hubieran sido m ás ju stifica b le s
[65].
II. Una se gu n d a d ificultad e s la de sab e r si puede p re se n tarse la aceptación

con anterioridad a la oferta. Este problem a e s estu d iado , y resuelto
[Página 463]
en sentido afirm ativo, por G iorgi [66]. Pero el hecho sólo de que pueda
p re sen társe le , se debe a que este autor da a las p ala b ras "oferta" y
"aceptación" un sentido d iverso del que com únm ente tienen. En efecto,
define la oferta com o "la voluntad seria y d elib erada de co n stitu irse deudor
hacia otra persona"[67], y la acep tación com o "la voluntad seria y resuelta
de ad q u irir un crédito, obligando a otros hacia nosotros"[68]. Para él, pues,
la oferta debe em anar del futuro deudor y la acep tación del futuro acreed o r
[69].
Esta concepción e s correcta en sí, y conduce a so lu cio n es que arm onizan con
la le gislació n y con las n e ce sid ad e s p rácticas, si e s co n secu en tem en te
d e sarro llad a; m ás aún, e s sum am ente útil para la exposición de las
m odernas d o ctrin as en m ateria de o b ligacio n e s co n tractu a le s, com o
tendrem os ocasión de ve r en el núm ero 30 del p resen te trabajo. Sin
em bargo, para el estudio en gen eral de la form ación del consentim iento,
conduce a co m p licaciones, esp ecialm en te en el caso de los co n trato s
b ilate ra le s, en que una sola m anifestación de voluntad debe se r co n sid erad a
por G iorgi com o aceptación y oferta (que él llam a "mutua reprom isión" en
e ste caso ), a la vez [70]. En la p ráctica e s m ás sen cillo co n sid e rar la oferta
com o la prim era em isión de voluntad, p rovenga del deudor o del acre e d o r (y
en los co n trato s u n ila terale s será m ás frecu en te que provenga de éste que
no de aquél) [71], y la aceptación com o la m anifestación de la voluntad de la
persona a quien la oferta fue d irig id a, por la cual con sien te en ésta. Tal es,
por lo dem ás, el modo com o la m ayoría de los tra ta d ista s [72] y de las
le g isla cio n e s que se ocupan de la form ación del con sen tim ien to [73], y entre
é sta s, nuestro C ódigo de Com ercio [74], co n sid eran la situación.
III. E scla re cid a s e sta s situ acio n e s e sp e cia le s que pueden p resen tarse,
veam os en qué co n siste , en té rm in os ge n e ra le s, la te rce ra etapa de las
n e go cia cio n e s p re co n tractu ale s, la de la em isión de la oferta.
[Página 464]
Hem os definido ya a ésta com o la proposición de un contrato, d irig id a por

una persona a otra u o tras, determ in ad as o ind eterm in ad as, y d e stin ad a a
producir el contrato propuesto, si fuere acep tad a en tiem po y form a útiles,
por las p e rso n as a q u ien es se d irig e. En esta definición hem os colocado
entre los re q u isito s e se n cia le s de la oferta, el que sea d irig id a por una
persona a otra u otras. La necesidad de e ste elem ento, que co n stitu ye lo
que se llam a "la participación de la oferta", e s evid en te, ya que no basta la
sim ple co e xiste n cia de dos vo lu n tad e s para que e xista un contrato, sino que
e s n e cesario que se conozcan, que haya "consentim iento"[75].
La oferta se presentará una vez te rm in ad as las n e go ciacio n e s, en la form a

ya analizad a al term inar la segu n d a fa se , o com o la prim era m anifestación
de la elaboración co n tractu al, d irig id a por una persona a o tras sin necesidad
de n e go cia cio n es p revias [76].
Esta oferta será gen eralm en te e xp re sa [77] ; pero puede tam bién hacerse
en form a tácita [78], salvo en cie rto s ca so s de excepción [79], lo que ocurre
cuando ella puede d ed u cirse de hechos que la im plican necesa-
[Página 465]
riam ente [80], com o sería el caso del com ercian te que exhibe un artícu lo
con precio m arcado [81], y esp ecialm en te, el caso m ás típico, el de los
tra n sp o rte s públicos: las em p re sas de tra n v ía s, de fe rro ca rrile s y de
vap o res, los co ch ero s y los co n d u cto res de ta x is y de co le ctivo s, que tienen
todos ta rifa s fija d a s de antem ano, em iten una oferta por el sólo hecho de
e sta r en se rvicio [82]. M uchos otros ejem plos, podríam os cita r [83]; pero
baste con los indicados.
Podrá pare ce r extraño que la oferta pueda se r tácita, siendo que hem os
e xigid o su participación a la otra parte [84]; pero tal aparente dificu ltad
d e sap arece al p re cisa r lo que debe en ten d erse por p articip ación . Esta no es
otra cosa, sino todo acto que im porte la m anifestación de voluntad del
oferente, d irigid a a la persona destin ad a a ace p tarla, y el conocim iento que
esta últim a efectivam en te adquiera [85].
Por lo tanto, se deduce claram en te que una m anifestación tácita de la

voluntad, su sce p tib le de se r conocida por la otra parte, co n stitu ye una
oferta tácita. Fuera de los ca so s se ñ alad o s, en que ap arece claram en te la
posibilidad de conocim iento por el público en g e n e ral, podem os se ñ alar
tam bién ca so s en que se trata de o fe rtas tá cita s a p e rso n as d eterm in ad as,
por ejem plo, el de la tácita reconducción: la sim ple perm anencia del
arren d atario en el local arrendado, que n ecesariam en te ha de se r cono-
[Página 466]
cida por el dueño, co n stitu ye una oferta para un nuevo contrato de

arrendam iento, celebrado en las m ism as co n d icio n es que el an terio r [86].
No debe p erd erse de vista que para que pueda h ab larse de oferta tácita,
deben reunirse to d as las co n d icio n es que hem os señ alad o para la oferta, y,
entre ellas, la de que se determ inen las co n d icio n es del contrato. Por tal
razón, m ientras que el e stacionam ien to de ve h ícu lo s del se rvicio público,
im porta oferta, pues las ta rifa s se encuentran p refijad as, no la co n stitu ye el
hecho de e sta cio n a rse obreros en lu g a re s donde se acostum bra irlos a
b u sca r para co n trata rlo s (B o lsa s del Trabajo), pues en este caso no hay
fijación de las cond icio n es del contrato [87].
Finalm ente, la participación de la oferta, en caso de se r hecha a persona

determ inada, se re strin g e a la persona a quien se hace, siendo, por lo tanto,
inválida la aceptación de cu alq u ier otra persona [88]. Sin em bargo, se
acepta que v a lg a com o com unicación a una persona, la hecha a otra si se
sabe que, por am istad o por cu alq u ie r otra razón, ésta ha de com u n icárselo
a aquélla [89]. Puede o cu rrir tam bién que la oferta se haga a persona
indeterm inada, com o es el caso de las o fe rtas al público, de que ya nos
hem os ocupado, y en tal caso su rg e la d ificu ltad , tam bién indicada, de sab e r
con qué p e rso n as se form a el contrato en caso de haber v a ria s ace p tacio n e s
y no poder d arse satisfacció n a todas. Debe reco rd arse que tale s
d ificu lta d e s se resuelven consideran d o que la oferta lleva tácitam en te
envuelta la clá u su la "sin com prom iso".
C o n secuen cia de lo exp u esto e s que la oferta no puede te n e r ja m á s valo r

ninguno an tes de lle g a r a conocim iento de la otra parte [90], y de ah í
resulta que:
1° La o bligación eventual del oferente no nace sino en el m om ento en que la

persona a quien se d irig e la oferta tiene conocim iento de ella [91].
[Página 467]
Por lo tanto, si la oferta se e xtravía en el cam ino hacia la co n trap arte, no

produce efecto alguno [92].
2° La oferta puede se r retirada por el oferente m ien tras no haya llegad o a

conocim iento de la persona a quien e s d irig id a [93]. En tal caso, la
revocación anula por com pleto la oferta, que debe co n sid e ra rse com o no
em itida, y no provoca, por ende, la respo n sabilid ad por retiro de oferta, de
que tratarem o s en el capítulo IV; pues esta respo n sabilid ad supone un
perjuicio cau sad o por la oferta, y por lo tanto un conocim iento de é sta por la
otra parte, an terio r al de la revocación. Por ello nos referim os a q u í a esta
e sp ecie de revocación, que queda exp resam en te exclu id a de la estu d iad a en
el citado capítulo. Esta revocación puede h ace rse en cu alq u ier form a,
siem pre que llegue a conocim iento de la persona a quien se d irig ió la oferta
con anterioridad a é sta , o a lo m enos, al m ism o tiem po [94]. Se llega a
co n sid e rar com o lle g a d a s al m ism o tiem po a conocim iento de una persona la
oferta y su revocación, si am bas llegan por un m ism o correo, aunque se
pudiera probar que la oferta fue leída prim ero [95]. Se debe tal solución a
que, com o es usual leer toda la corresp o n d en cia recibida an te s de tom ar
una determ inación sobre los d ife ren te s n ego cio s p ropuestos, tal revocación
no cau sa en el hecho perjuicio alguno, y toda la teoría de la respo n sabilid ad
se basa, com o verem os, en el perjuicio producido por la creen cia en que la
oferta estaba su b siste n te .
En cuanto a las o fe rtas a perso n as in d eterm in ad as, com o sería im posible

d eterm inar el m om ento en que la oferta llega al conocim iento de cada cual,
se tiende a co n sid e rar a todo el público com o un conjunto, tom ando por
m om ento de la p articipación, aquél en que la oferta pudo se r conocida por
una persona cu alq u iera de dicho público, v. gr., si se trata de la exhibición
de un objeto con precio m arcado, el de la ap ertu ra de la vid rie ra, y si se
trata de una oferta contenida en un periódico, el de la aparición de éste a la
venta. Esta concepción está m uy de acuerdo con las te n d e n cia s m odernas
del derecho, que no se atienen rígid am en te al individuo, a la con sid eració n
de cada persona en particular, sino que tom an en cuenta los gru p os,
dondequiera que ellos e xistan . Por lo dem ás, puede tam bién so ste n e rse que
esta regla ha sido exp resam en te adm itida por
[Página 468]
el oferente, por el hecho de d irig ir su s o fe rtas al público en gen eral [96].

Pero toda e sta teoría e s inaplicab le a nuestro derecho, en v ista de la
d isp o sició n , ya com entada, del inciso 1° del artícu lo 105 de nuestro C ódigo
de Com ercio.
Para term inar, ré stan o s in d icar que hay ca so s en que una persona no
necesita hacer o fe rtas ni e x p re sa s ni tá cita s, sino que se en cu entra en
estado continuo de o fe rtas fo rzo sa s y p erm anentes, de modo que una
aceptación cualq uiera perfecciona el contrato, aún contra la voluntad del
oferente o bligado [97]. O curre esta situ ació n : 1° respecto de las p erso n as
que benefician de un m onopolio por una d isp o sició n legal que p recisa su s
ta rifa s: notarios, receptores, etc. [98]; 2° respecto a las que benefician de
un m onopolio de se rv icio s de necesidad pública: e m p re sas de luz, g a s, agu a
potable, etc. [99]. Es d iscu tib le la e xiste n cia de otros dos ca so s de ofertas
fo rzad as; el de las p e rso n as que no tienen ta rifa s fija d a s por la autoridad,
pero que gozan de m onopolio por razo n es de orden público: m édicos,
farm a cé u tico s, etc., y el de las p e rso n as que gozan de un m onopolio de
hecho en artícu lo s de prim era n ecesid ad : un tru st de las le ch e ría s de una
determ inada localidad; la única panadería de un pueblo apartado, etc. En
e sto s dos ca so s se tiende a e sta b le ce r la o b ligación de co n trata r en
co n d icio n es norm ales, y se gu ram e n te se lle gará h asta tran sfo rm ar
le gislativam e n te e sta s dos situ acio n e s en se rv icio s púb licos de organ izació n
privada, com o son los otros dos ca so s citad o s [100].
6. I. El cuarto y últim o período e s el de la acep tación . Este período no ha

sido co n siderado por Fagella, dijim os, y la razón de ello es obvia. M ientras
que en los períodos a n te rio res el contrato no estab a aún form ado, la
aceptación tiene por efecto p reciso p e rfe ccio n ar el vínculo con tractu al. En
co n secu en cia, todo hecho, toda respo n sabilid ad que se produzcan por la
aceptación o con posterioridad a ella, entran ya al dom inio de las
o b ligacio n e s y de la respo nsabilid ad co n tractu a le s, vasto cam po que ha sido
estu diado por todos los ju ris ta s de tod os los tiem pos, pues form a la parte
m enos varia b le del Derecho Civil, la que ha perm anecido casi inalterada
d esde el Co rp u s Ju ris C iv ilis hasta fin e s del sig lo pasado, en que parece se
inicia tam bién una reo rgan izació n de los co n cep to s fu n d am e n tale s en esta
m ateria.
[Página 469]
Sin em bargo, conviene que estu d iem o s a lgu n o s puntos relacio n ad o s con la
acep tación. En prim er lugar, com o lo hicim os tam bién al tra ta r de la oferta,
d istin ga m o s la aceptación de cie rto s otros a cto s ju ríd ico s que pueden
re v e stir la form a de ésta.
La aceptación , para poder se r ju ríd icam e n te co n sid erad a tal, debe

prim eram ente se r hecha con ánim o de cre a r relacio n es de derecho, en lo
que se d istin gu e de cie rta s "aceptaciones" que producen sim p les relacion es
so cia le s o de co rte sía s, com o será en m uchos caso s, segú n las
circu n sta n cia s, el hecho de a ce p tarse un artícu lo para una revista, y las
ace p tacio n e s de in vitacio n es a com idas, bailes, etc. En ta le s ca so s no se
puede, evidentem ente, hablar de contrato ni de otra relación de derecho
[101].
La aceptación , aún teniendo los ca ra cte re s de m anifestación hecha con la

intención de producir efe cto s ju ríd ico s, puede no p roducir el resultad o de
cre a r el vínculo con tractu al. Ello ocurre en tre s caso s: cuando la aceptación
no coincide exactam ente con la oferta; cuando no ha sido dada en la form a
e xigid a por ésta, y cuando no se produce en tiem po oportuno. Estudiem os
som eram ente e sto s tre s caso s.
El prim ero de ellos se deduce de la noción m ism a de consentim iento, ya que

ella supone una concordancia perfecta entre las vo lu n tad e s de los
co n tratan tes. Esta concord ancia debe e x istir no sólo en cuanto a la
naturaleza del contrato, a las perso n as que serán su s p artes y a las co sa s
que form arán su objeto [102], sino aún a to d as las m odalidades e sp e cia le s
que la convención deba te ner [103]. Se presentan a este respecto cie rta s
d ificu lta d e s que vienen siendo e stu d ia d a s ya d esde el Derecho Rom ano. Son
las que co n sisten en sab e r si hay contrato en los sig u ie n te s caso s: si se ha
hecho una oferta a v a ria s p e rso n as conjuntam ente, y sólo a lg u n a s
[Página 470]
han aceptado [104]; si la oferta se extien d e a v a ria s co sas, y se acep ta sólo

respecto a a lg u n a s de e lla s [105]; y si se trata de una oferta de un préstam o
de cierta sum a de dinero y se acep ta por una m enor [106]. En los tre s caso s,
la solución e s la m ism a: debe ate n d e rse a la voluntad del oferente, esto es,
si im plícitam ente acepta la form ación del contrato en las con d icio n es
m odificad as o no [107]. En caso de duda, debe su po n erse que no hay
form ación del contrato, porque las o b lig a cio n e s son situ acio n e s de
excepción, que deben se r in terp retad a s re strictivam e n te [108]. En el caso
que contem plam os, que la aceptación no coincida exactam en te con la
oferta, esta aceptación co n stitu ye, com o verem os, una sim ple
contraproposición.
En segu nd o lugar, dijim os que la acep tación debe se r dada en la form a fijada
en la oferta, esto es, según el modo de exp resión que el oferente desee. A sí,
puede e x ig ir una aceptación e xp re sa , no conform ándose con la tácita, o fijar
un modo determ inado de exp resió n ; pero se puede em plear un modo m ás
rápido que el propuesto, v. gr., un te le gram a en vez de una carta, porque no
e s n e cesario se r fo rm alista cuando de ello no resulta provecho para nadie
[109].
Finalm ente, para co n stitu ir el contrato, la acep tación debe d arse dentro del
plazo útil, esto es, m ientras la oferta no ha sido revocada [110]
[Página 471]
ni ha caducado [111]. Más adelante, en el párrafo III, hem os de e stu d ia r en

detalle los d ife re n te s ca so s en que la oferta puede se r válidam ente
retractad a, y aquéllos en que cad u ca. Señalem o s por ahora solam ente que
esta e xige n cia se deriva tam bién de la noción m ism a de consentim iento; si
la aceptación e s dada d e sp u é s de revocada o cad u cad a la oferta,
evidentem ente no se ha producido la co e xiste n cia de vo lu n tad e s que e s uno
de los elem entos del consentim iento.
E sto s son, pues, los tre s ca so s en que la acep tación , a p e sar de se r hecha
con la plena intención de perfeccio n ar el contrato, no produce tal efecto. En
e sto s ca so s se entiende que esta m anifestación de voluntad, que
ju ríd icam e n te no es una aceptación , co n stitu ye una con trap rop osición [112].
Y conviene señ alem o s en este lu ga r que a la oferta no ha de se g u ir
n ecesariam ente su aceptación o su rech azo puro y sim ple: puede se g u ir
tam bién una co ntraproposición, sea bajo la form a de una acep tación a que
falta alguno de los re q u isito s señ alad o s, sea com o una contrap rop osición
propiam ente dicha. En am bos caso s, tal contrap rop osición im plica el rechazo
de la oferta [113]; pero al m ism o tiem po tiene el ca rá cte r de una nueva
oferta. Por eso en todo lo que sig u e com prenderem os bajo el térm ino de
oferta, no sólo la prim era m anifestación ju ríd ica de voluntad que se produce
durante la elaboración de un contrato, sino tam bién to d as las
co n trap ro p o sicio n es su ce siv a s, a las que se aplican to d as las re g la s de
aquélla.
II. La acep tació n , al igual que la oferta, puede se r e xp re sa o tácita y am bas

tienen igual valo r [114], si bien en a lg u n o s ca so s puede ad m itirse
[Página 472]
únicam ente la exp re sa [115]; pero ad em ás el silen cio , esto es, la sim ple
ab stención de los hechos que co n stitu irían acep tación e xp re sa o tácita,
puede se r m anifestación su ficien te de la voluntad de ace p ta r y se rvir a
p e rfe ccio nar el contrato.
La aceptación e xp re sa se produce por cu alq u ier hecho que im plique la

intención de m an ifestar la voluntad de aceptar. No puede, pues, co n sistir
solam ente en palab ras, sean h ab lad as o e scrita s, sino tam bién en sig n o s,
g e sto s [116]; un m ovim iento de cab e za o de la m ano, hecho, v: gr., por un
corredor en una Bolsa de Com ercio puede b asta r a p erfeccio n ar co n trato s de
enorm e im portancia. Por eso e s sum am ente e xage rad a la d isp osición que
d eclara absolutam ente in cap az al sordo-m udo que no puede d arse a
en tender por escrito , y ha sido esp ecialm en te criticad a en cuanto m ira en
tal hecho un im pedim ento para el m atrim onio [117].
La aceptación tá cita resulta de todo hecho que, v e rificad o sin la intención de

m an ifestar la voluntad de aceptar, la im plica n ecesariam en te, porque tal
hecho no podría e x p lica rse sin su e xiste n cia . A sí, hay aceptación tácita en el
hecho de su b ir a un tran vía, aún an te s de haber p agado su boleto, y, en
g e n e ral, en el hecho de e x ig ir la ejecución de un se rvicio prom etido al
público, en las co n d icio n es an u n ciad as, lo, que tiene e sp ecial ap licació n en
m ateria de tra n sp o rte s públicos [118].
Finalm ente, hem os dicho que la aceptación puede re su lta r del sim ple
silencio . Esta cuestión ha sido sum am ente d iscu tid a [119] y se ha llegad o al
resultado de ace p ta r que por regla gen eral el silen cio , com o co n siste
p recisam ente en la au se n cia de toda m anifestación de voluntad, no
co n stitu ye aceptación, en o tras p alab ras, que el consentim iento, si
[Página 473]
bien puede se r tácito, no puede se r presum ido [120]. En efecto, aunque la

ley no ha e xigid o que el consentim ien to se m an ifieste por cie rto s hechos
d eterm inados por ella, no e s m enos cierto que la e xiste n cia de la aceptación
debe d e d u cirse n ecesariam ente de ellos y no sim plem ente p resu m irse. En
co n secu en cia, y salvo las e xce p cio n e s que señ alarem os, debe co n sid e rarse
que el silen cio no im porta aceptación [121] y que, por ende, no se ha
form ado el contrato por el hecho de no re ch a za rse la oferta ni e xp re sa ni
tácitam ente. En efecto, com o las o b ligacio n e s deben in terp retarse
re strictivam e n te , según acabam o s de señalar, en todo caso dudoso debe
te n e rse el vínculo co ntractual com o no form ado [122]. A dem ás, no hay, por
regla ge n e ral, para nadie o bligación de hablar, de respo n der a las ofertas
que se le dirijan. Sólo por excepción puede ad m itirse tal o b ligación en
a lgu n o s ca so s e sp e cia le s, y en e llo s se co n sid e rará al silen cio com o
aceptación su ficiente. Inm ediatam ente hem os de se ñ a la r cu á le s son e sto s
caso s. Pero fuera de ellos, com o el silen cio e s todo lo contrario de una
m anifestació n, aún tácita de voluntad, no puede se r co n sid erad o com o
rechazo, es cierto, m ás tam poco com o aceptación [123]. Por lo tanto, no
sería é ste el lu ga r de a p lica r el ad agio v u lg a r: "quien calla, otorga"[124].
C o n secuen cia de esta regla es, en prim er lugar, que si una persona e scrib e a
otra diciendo que tendrá por acep tad a la oferta si no responde
n egativam ente, el contrato no se form ará, a p e sar de ello, por el silen cio de
la persona a la que la oferta ha sido d irig id a, pues el proponente care cía del
derecho de o b ligarla , contra su voluntad, a respo n der [125].
[Página 474]
En segu nd o lugar, tam poco hay consentim iento si se gu ard a silen cio
d e sp u é s de haber recibido una oferta acom pañada del efectivo envío de la
cosa ofrecida. Ni el hecho de haber dado recibo de ésta, ni aún el de
co n se rva rla por largo tiem po, im plican aceptación tácita del contrato [126].
Lo m ism o ocurre si se recibe un periódico indicando que el silen cio se tendrá
por su scrip ció n [127], y esto, aún en el caso en que se haya e stado su scrito
a dicho periódico, y expirada la su scrip ció n , se sig a enviando núm eros,
indicando que el silen cio valdrá prórroga de la su scrip ció n [128]. Ni aún se
podría asim ilar el caso al de la tácita reconducción, porque la disp osició n
legal que la esta b lece , com o regla de excep ción , debe in terp retarse
re strictivam e n te , y e s ap licab le, por tanto, sólo al arrendam iento de
inm uebles. Se adm ite solam ente, en el caso de envío de periódico s que, si
bien no puede o b liga rse a la persona que los recibió a ce le b ra r la
su scrip ció n por un tiem po determ inado, puede co n d en ársela a p a g a r una
indem nización por los núm eros ya recibidos. Es m uy razonable tal solución,
porque las relacio n es de co rte sía m utua que deben rein ar entre los
hom bres, perm iten im ponerles o b ligacio n e s tan pequeñas com o la de
re ch aza r en el correo, o al m ensajero, los núm eros del periódico no
so licita d o s [129].
A cabam os de se ñ a la r que, por excep ció n , se acep ta que el silen cio haga
p resum ir la aceptación y b aste para p erfeccio n ar el contrato, lo que ocurre
en va rio s caso s, que son aq u éllo s en los que una persona está ob ligad a a
hablar [130]. E sto s ca so s pueden d ivid irse en dos gru p o s:
[Página 475]
A) C a so s en que la ley im pone la o b ligación de hablar, asim ilando

form alm ente el silen cio a la acep tación . El caso m ás típ ico e s el de tácita
reconducción, en el que se reúne a la vez oferta tácita de parte del
arren d atario y aceptación resultan te del sólo silen cio de parte del
arren d ad o r [131]. O tros ca so s son el de la au torización m arital, cuando su
m ujer ejerce públicam ente el com ercio [132] y el de los acre e d o re s
h ip o tecario s que, citad o s a un rem ate de la propiedad ve rificad o por un
acre e d o r de grad o posterior, no m anifiestan en form a algu n a su voluntad
[133].
B) C a so s en que la obligación de h ablar nace del hecho de que un individuo

está en tal situación con respecto a una oferta de contrato, que la otra parte
debe n ecesariam ente in terp retar su silen cio com o acep tación . Este principio
g e n e ral, form ulado por Colin y C ap itan t [134], era im plícitam ente aceptado
por todos los au to res [135], sin que ninguno lograra co n d e n sa r los d ive rso s
ca so s en un principio ge n e ral com o el indicado [136]. Al tra ta r de ap licar
e ste principio a ca so s concretos, los au to res d ivergen gran d em ente en la
form a de exp oner los d iv e rso s ca so s en que co n sid eran que tal situ ación se
produce. Sin em bargo, creem o s que en el fondo, todos los au tores, no
adm iten sino cuatro ca so s en los que el silen cio vale acep tación :
1° Cuando la persona a quien se d irig e la oferta e stá en relacio n es de

n e go cio s con el oferente [137], esto es, ha celeb rad o anteriorm ente
[Página 476]
otros co n trato s con e sta persona. O curre esto, por ejem plo, si una persona
d irige a otra, su proveedora habitual, un pedido de m e rcad e rías [138], y
cuando se confiere un m andato o com isión a una persona, la cual celebra
frecuentem ente op eracio n es por cuenta del m andante [139]. En ta le s caso s,
la sim ple om isión de m an ifestar el rechazo de la oferta, con stitu ye
acep tación. Se ha llegado a so ste n e r [140] que en m ateria com ercial, la
sim ple om isión de re spu esta a una carta e scrita con m otivo de un negocio,
co n stitu ye aceptación. Esta teoría, que hace que en m ateria com ercial la
excepción que com entam os pase a se r la regla ge n e ral, e s e xage rad a [141],
pues no puede ju stifica rse , ni ante la ley ni en doctrina, una ob ligación
im puesta a los co m e rcian te s de co n te sta r to d as las ca rta s que reciban
[142].
2° Cuando se trata de una oferta form ulada a co n se cu en cia de

n e go cia cio n e s precedentem ente in iciad as [143]. Esta excepción se ju stifica
por un deber im puesto por la costu m b re y la n ecesidad social, de responder
a una m anifestación de voluntad que e s co n se cu en cia de n e go ciacio n e s
e m prendidas de com ún acuerdo.
3° Cuando la oferta se d irige a una persona que hace su profesión el

d e d icarse a la celebración de co n trato s de la m ism a n atu raleza que el
propuesto. Se citan com o ejem plos la com isión conferida a una persona que
se dedica a em prender por cuenta ajena n e go cio s de la índole del
encom endado [144], y la oferta de com pra de m ercad erías al precio co-
[Página 477]
rriente, d irigid a a un com erciante que se dedica a la venta de d ich as

m ercad erías [145].
4° Cuando el contrato favo rece e xclu sivam e n te a la persona a quien se

d irige la oferta [146]. En tal caso no hay por qué suponer que quien recibe la
oferta ten ga algún m otivo para re ch azarla, y, por lo tanto, su silen cio debe
n ecesariam ente in te rp retarse com o acep tación . Los ejem plos clá sico s de
e ste caso, siem pre citad o s, son los de rem isión de deuda o de una gara n tía
acce so ria a la o bligación principal, y la ratificació n de la ge stió n de n ego cio s
[147].
En el segu nd o caso estu d iado queda com prendido el señ alad o por Baudry
[148]: aquél en que la persona a quien se d irig e la oferta, la haya
provocado. En efecto: a) o bien ha provocado esta oferta indicando to d as las
co n d icio n es que debe reunir y, en e ste caso podem os su b d istin g u ir:
1) o se trata de la verd ad era oferta, y la otra sería ya la acep tación ; 2) o se

trata de una oferta "sin com prom iso", que ya sabem o s tiene por objeto
p roducir la entrada en n e go cia cio n e s, a que se refiere el se gu n d o caso
aludido; b) o bien no se han indicado ta le s con d icion es, y en e ste su pu esto
hay tam bién entrada en n ego ciacio n es.
Tam bién queda com prendido en los ca so s a n te rio re s el que Colin y C ap itan t
contem plan [149]: cuando se trata de clá u su la s in se rta s en una fa ctu ra, el
silen cio vale acep tació n . En e ste caso la situación será m ás o m enos la
sigu ie n te: se d irige por una persona a otra una orden determ inada (oferta) y
ésta, o bien acepta, enviando junto con la aceptación una fa ctu ra en que se
contienen clá u su la s no e stip u la d a s en la oferta, o bien acep ta pura y
sim plem ente, enviando con posterioridad la factu ra con d ich a s clá u su la s. En
el prim er supuesto, la aceptación acom pañada de la factu ra vale
con traproposición, y el silen cio vale acep tación , porque se trata de una
oferta form ulada durante el cu rso de n e go cia cio n e s e m pren d id as de com ún
acuerdo; en el segu nd o , la factu ra im porta oferta de un nuevo contrato,
d estinado a m odificar el anterior, y en tal caso el silen cio tam bién vale
aceptación, porque la persona a quien se d irig e la oferta e stá en relacio n es
de n e go cio s con el oferente.
[Página 478]
Nos queda sólo por d ejar e xp re sa co n stan cia que aunque nos en contrem os
en uno de los ca so s de excepción se ñ alad o s, el silen cio no vald rá,
evidentem ente, aceptación, si se trata de algu n a de e sa s situ acio n e s en que
dijim os que el consentim iento exp reso e s n e cesario [150].
En cuanto a saber, para term inar, si la acep tación debe se r p articip ada al
oferente, no entrarem os al estudio de e ste punto, pues nos llevaría a tra ta r
una m ateria no relacionada directam ente con las o b ligacio n e s
p re co n tra ctu ale s, que e s la de sab e r el m om ento en que el contrato queda
for-m ado, arduo problem a que im porta la d iscu sió n de las te o ría s de la
d eclaració n , expedición, recepción y conocim iento [151]. Señalem os
solam ente que com o nuestra le gislació n acep ta la prim era de d ich a s teorías,
la aceptación no necesita se r com unicada al oferente, salvo el caso de
excepción de la donación [152], que hem os de com entar m ás adelante.
No siendo ne cesaria, pues, la participación de la acep tación , e s evid en te que

ésta no puede se r revocada desd e el m om ento m ism o en que es
m anifestada, y ello nos libera de co n sid e rar en nuestra le gislació n las
cu e stio n e s re fe re n te s a la revocación de la acep tación [153] y al valo r de la
p articipación hecha sólo a te rce ro s y no al oferente [154]. Por e sta razón,
tam bién, la m uerte y la incapacid ad del acep tan te, so b re ve n id a s con
anterioridad al conocim iento de la aceptación por el oferente (y con m ayor
razón si sobrevienen d e sp u é s), no producen efecto algu n o sobre la
e xiste n cia del contrato, que estab a ya válid am en te form ado [155].
(C ontinuará)
[1] "Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed essata construzione scientifica",
publicado por primera vez en "Studi giuridice in onore di Carlo Fadda", [Nàpoles,
1906], tomo III, pág. 271 y siguientes.
[2] Revue trimestrielle de Droit Civil, año 1907, pág. 697-751.
[3] En el tomo V, pág. 127-160.
[4] Como obra especial sobre la materia sólo conocemos la tesis de ROUBIER,
Responsabilité précontractuelle, Lyon, 1911.
[5] Op. cit., pág. 272.
[6] Sólo COVIELLO, Dei contratti preliminari, 1896, N° 1, pág. 3-4 hace un resumen
bastante completo de la formación del consentimiento, y en el N° 17, pág. 50-61,
estudia más en detalle los tratos, pero sólo con el objeto de indicar sus diferencias con
los contratos preliminares. Todos los demás autores consideran sólo aquellas fases del
consentimiento en que ya se producen relaciones obligatorias. Bástenos indicar, como
el caso tal vez más típico, el de BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, Des obligations, 3^
éd., 1906, tomo I, N° 29, pág. 40-41, quiénes llegan a decir que el contrato se forma
haciendo una persona oferta, en caso necesario a diversas personas sucesivamente.
¿Qué necesidad de suponer que sean ya ofertas hechas y derechas y no simples
proposiciones las dirigidas por aquella persona a las otras?
[7] Cours élémentaire de Droit Civil français, tomo II, pág. 270 y sgtes.
[8] Traité des obligations, tomo II, Nros. 546-605 bis, pág. 149-282.
[9] Op. cit., tomo II, N° 554, pág. 166-167.
[10] Traité practique de Droit Civil Français, tomo VI, Nros. 127-130, pág. 164-171.
[11] Revue Trimestrielle de Droit Civil, pág. 706 y sgtes. o Revista de Derecho y
Jurisprudencia, pág. 133 y sgtes.
[12] V. COVIELLO, N° 17, pág. 50-51 y SALEILLES, R. Tr„ pág. 706 o R. D. y J„ pág. 133.
[13] Ver sobre esta diferenciación COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 270 y
especialmente, COVIELLO, N° 17, pág. 50-61.
[14] FAGELLA, pág. 279 y sgtes.; PLANIOL, § 66; WINDSCHEID, Pandekten, § 310, nota
2; THÓL, Haudelsrecht, § 246 y 247; Cf. KOHLER, Lehrbuch des bürqerlichen Rechts,
tomo II [1906], § 87, pág. 234; COVIELLO, N° 17, pág. 55-61.
[15] Sobre contratos preliminares, véase DEMOGUE, tomo II, Nros. 463-538 bis, pág.
1-128; COVIELLO, op. cit.; GIORGI, Teoria delle obligazioni, 4^ éd., 1895, tomo III, Nros.
144-155, pág. 136-150, y los autores citados por este último en la nota 1 de la pág.
137.
[16] WINDSCHEID, Pandekten, tomo II, § 310, N° 1; DEGENKOLB, Das Begriff des
Vorvertrags. Archiv für civilistiche Praxis, tomo 71, págs. 1 y 52; SCHLOSSMANN,
Ucber den Vorvertrag, Iherings Jahrbücher, tomo 45, pág. 1; GOTTSCHALK, Vorvertrag,
tesis, Erlangen, 1895; ADLER, Realcontract und Vorvertrag, Iherings Jahrbücher, tomo
31, pág. 222.
[17] Op. cit., tomo II, N° 466, pág. 5.
[18] COVIELLO, N° 17, pág. 52; SALEILLES, R. Tr., pág. 707 o R. D. y j„ pág. 134.
[19] Ver PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, N° 130, pág. 168-170 sobre las limitaciones de
este principio, consistentes en que en ciertos casos puede tenerse por perfecto el
contrato cuando ha habido acuerdo sobre ciertos puntos, aunque queden otros por
reglar.
[20] Citado por SALEILLES, R. Tr., pág. 708 o R. D. y J., pág. 134.
[21] Sobre todos estos puntos tan importantes, véase FAGELLA, pág. 281-282 y
SALEILLES, R. Tr., pág. 708, o R. D. y j„ pág. 134.
[22] DEMOGUE, tomo II, N° 554, pág. 166-167; PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, N° 130,
pág. 168.
[23] R. Tr., pág. 708, o R. D. y j„ pág. 134-135.
[24] V. SALEILLES, R. Tr., pág. 709, o R. D. y J„ pág. 135.
[25] Ver la nota [18].
[26] SALEILLES, R. Tr., pág. 710, o R. D. y J., pág. 135-136.
[27] Que la oferta puede dirigirse a personas indeterminadas es algo admitido por
todos los tratadistas. V. HUC, Commentaire théorique et pratique de Code Civil, tomo
VII, N° 14 in fine, p. 26; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, t. I, N° 30, p. 42; AUBRY y
RAU, Cours de Droit Civil Français, 5^ ed., 1902, tomo IV, pág. 479 in fine, pág. 480;
PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, N° 106 in fine, pág. 130 y Nros. 142-143, pág. 184-189;
LAURENT, Principes de Droit Civil Français, 3^ ed., 1878, tomo XV, Nros. 474-474, pág.
544-545; LACOUR Y BOUTERON, Précis de Droit Commercial, 3^ ed., 1925, tomo I, N°
743, pág. 564-565; DEMOGUE, tomo II, N° 552 bis, in fine, pág. 160-161; JOSSERAND,
Cours de Droit Civil Positif Français, 1930, tomo II, N° 43, pág. 28; BUFNOIR, Propriété
et contrat, pág. 466-467; DALLOZ, Répertoire, VQ Obligation, N° 102 et Suplement, ed.
VQ, N° 25; LAROMBIÈRE, Théorie et pratique des obliqations, 1862, tomo I, pág. 15,
art. 1101, N° 23; V. especialmente VALÉRY, Des contrats par correspondance, Nros.
225-237, pág. 208-220; BEUDANT, Cours de Droit Civil; les contrats et les obliqations,
1906, N° 82, pág. 44-45, y GIORGI, tomo III, Nros. 211 y 211 bis, pág. 224-229.
[28] GIORGI, tomo III, N° 156, pág. 150; VALÉRY, N° 82, pág. 84; PLANIOL y RIPERT,
tomo VI, N° 102, pág. 123, y especialm ente DEMOGUE, tomo II, N° 540, pág. 132-133.
[29] Salvo el caso del silencio, que estudiaremos, y aún éste es considerado como
"manifestación de voluntad".
[30] JOSSERAND, tomo II, N° 43, pág. 23.
[31] Esta distinción ha sido magistralmente hecha por PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N°
127, pág. 164, y también, aunque no tan claramente, por DEMOGUE, tomo II, N° 550,
pág. 152-154.
[32] AUBRY y RAU, t. IV, p. 477; LAURENT, N° 468, pág. 539. Véanse además sobre
estos casos y otros más, VALÉRY, N° 101, pág. 105: PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, N° 99,
pág. 120, y DEMOGUE, tomo I, N° 158, pág. 256. Ver también Orléans, 23 avr. 1842, S.
43.2.383, D., Répertoire, V o Obligations, N° 45, y Orléans, 3 juin 1842, D., Répertoire,
V o Dispositions entre vifs, N° 2614.
[33] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 477; GEORGI, tomo III, N° 143, pág. 134;
LAROMBIÈRE, tomo I, pág. 8, art. 1101, N° 4 y tomo II, pág. 422, art. 1304, N° 13;
MASSÉ y VERGÉ, Le Droit Civil Français, par K. S. Zachariae, 1857, tomo III, § 613, N°
3^, pág. 554; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 99, pág. 121 y N° 127, pág. 164;
BEUDANT, N° 94, pág. 51.
[34] AUBRY y RAU, GIORGI, PLANIOL y RIPERT, loc. cit., BEUDANT, N° 95, pág. 51-52;
LAROMBIÈRE, tomo I, pág. 8, art. 1101, NQ4; TOUILLIER, Le Droit Civil français, 6^ éd.,
tomo III, 2^ parte, N° 24, pág. 16; MERLIN, Répertoire, VQCaution, § 3; DEMOLOMBE,
Cours de Code Napoléon, tomo XXIV, Traité des contrats ou des obligations
conventionelles en général, I, 3^ éd., N° 13, pág. 13; MASSÉ y VERGÉ sur Zachariae,
tomo III, § 613, N° 3, pág. 554; CHAMPIONNAIRE y RIGAUD, Traité des droits d
enregistrement, tomo II, Nos 867-868, Cass. Florencia, 25-Enero-72, Ann, VI. 1.1.77;
Legge, XII. 1.1060.
[35] GIORGI, tomo III, pág. 134, nota 1; POTHIER, Traité des obligations, ed. Dupin,
1835, N° 3, pág. 4.
[36] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 127, pág. 164-165.
[37] DEMOGUE, tomo II, N° 550. pág. 152-155; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 127,
pág. 165; VALÉRY, N° 102, pág. 105-106 y N° 230, pág. 211-212.
[38] VIVANTE, tomo IV, 3^ éd., pág. 23 y sgtes.; CARRARA, Formazioni dei contratti,
pág. 135.
[39] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, NQ 127, página 165.
[40] DEMOGUE, tomo II. N° 550, pág. 153; VALÉRY, N° 103, pág.106-108; DELAMARRE
y LE POITVIN, Traité théorique et pratique de Droit Commercial, 1861, tomo III, N° 347,
pág. 462-463; BENJAMIN, A treatise on law of personal property. 3^ ed., 1884, pág. 39;
POLLOCK, Contract, 1^ ed., pág. 25.
[41] DEMOGUE, loe. cit.
[42] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 127, pág. 165; DEMOGUE, tomo II, N° 550, pág.
153.
[43] Sobre estos curiosos casos y otros varios análogos, V. DEMOGUE, tomo II, N° 551,
pág. 155-158 y la jurisprudencia citada por dicho autor.
[44] SALEILLES, R. Tr„ pág. 705, o R. D. y J., pág. 132; VALÉRY, Nros. 101 y sgtes., pág.
105-108.
[45] Ver la abundante jurisprudencia citada en la nota 3 de la pág. 163 del tomo VI de
PLANIOL y RIPERT.
[46] VALÉRY, N° 230, pág. 21; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, pág. 42, nota
4; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 127 in fine, pág. 165.
[47] Lyon, 16 mai 1928. D. 1928, 2.176, note Verin, S. 1928. 2.135, referente al
arrendamiento de inmuebles.
[48] PLANIOL y RIPERT, loe. cit.; VALÉRY, N° 231, pág. 212.
[49] VALÉRY, N° 230, pág. 211-212; DEMOGUE, tomo II, N° 550, pág. 153-154; GIORGI,
tomo III, N° 143, pág. 135.
[50] Sin embargo, los tribunales franceses han declarado que la adhesión a los
estatutos de una sociedad de seguros mutuos, constituye la aceptación de una oferta
y perfecciona el contrato, aún cuando la compañía se reserve, el derecho de aceptar o
rechazar la adhesión. Rennes, 27 mai 1891, S. 91.2.217, D. 92.2.457; Orléans, 17 nov.
1891 y Caen. 19 déc. 1891. Dalloz, ibid. En sentido contrario, París, 17 juin 1891, Sirey
y Dalloz, ibidem, solución que parece preferible a BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE
[tomo I, pág. 41, nota 1 in medio], y que está de acuerdo con lo que sostenemos en el
texto.
[51] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 128, pág. 165-166.
[52] DEMOGUE, tomo II, N° 550, pág. 154.
[53] Sobre esta limitación en la oferta hecha a varias personas a la vez, V. VALÉRY, N°
228, pág. 210 y POLLOCK, Contract, capít. V, [págs. 176 y sgtes. de la 1^ ed.].
[54] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 128, página 166.
[55] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, pág. 166, nota 1, donde cita en apoyo, dos
sentencias, la una referente al caso preciso que contemplamos y la otra, al de la
oferta de mercaderías por circular. Sin embargo, el hecho de no advertir en la oferta
que ella es hecha a varias personas simultáneamente, puede constituir culpa, y
acarrear responsabilidad cuasi-delictual [DEMOGUE, tomo II, N° 552 quater, pág. 162,
y PLANIOL y RIPERT, tomo VI, pág. 166, nota 1, in medio].
[56] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 128, pág. 166; DEMOGUE, tomo II, N° 552 bis, in
fine, página 161.
[57] PLANIOL y RIPERT, loe. cit.
[58] Esta excepción referente a las ofertas al público en general no tiene cabida en
nuestro derecho, por lo que más adelante se expondrá [página 35 de esta memoria].
En derecho francés, se considera en cambio esta oferta tan obligatoria como la hecha
a una persona determinada y se considera que el oferente puede ser condenado a
indemnización de perjuicios [responsabilidad contractual] si no cumple el contrato
ofrecido. Ver BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 30, pág. 42-43; LAURENT,
Nros. 473-474, pág. 544-545; VALÉRY, Nros. 225-226, pág. 208-209; HUC, tomo VII, N°
15, pág. 26-27; BUFNOIR, pág. 467; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 480, nota 7 ter;
MASSÉ y VERGÉ sur Zachariae, tomo III, pág. 553, nota 5; LACOUR y BOUTERON, tomo
I, N° 743, pág. 565; DALLOZ, Répertoire, Vo Obligations, N° 102 y Suplement, cod. V o,
N° 25; GUILLOUARD, Vente, N° 19, pág. 32-33; LYON-CAEN et RENAULT, Précis, tomo I,
N° 632; Traité, tomo III, N° 22; RIPERT, Essai sur la vente commerciale, Rev. prat., XXII,
pág. 183; THALLER, Traité élémentaire, N° 1046 in fine; PLANIOL, Traite élémentaire
de Droit Civil, 7^ éd., 1917, tomo II, N° 971, pág. 326. Cpr. LAROMBIÈRE, tomo I, pág.
15, art. 1101, N° 23. Ver también los autores extranjeros citados en la nota 1 de la
pág. 109 de VALÉRY y la abundante jurisprudencia citada en la nota 7 ter de la pág.
480 de AUBRY y RAU, y en las notas 1, pág. 213, y 2, pág. 214 de VALÉRY Ver,
finalmente, trib. Turin, 3 de agosto de 1810 [bajo la vigencia del Código Civil francés]
en DALLOZ, Répertoire, V o Obligation, N° 48.
[59] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 129, página 167.
[60] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 480, nota 7 ter. in medio; DEMOGUE, tomo II, N° 552,
in fine, pág. 159; BAUDRY-LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente et de l'échange. 3^
éd., 1908, N° 47, pág. 35; trib. com. Seine, 15 juin 1869, D. 69.3.55; Trib. paix, IXe. arr.
París, 13 janv. 1863, S. 93.2.193.
[61] Nuestro Código de Comercio, a semejanza del antiguo Código de Comercio

alemán, establece algunas reservas que se entienden incorporadas en las ofertas a
varias personas, sean determinadas o indeterminadas, en el art. 105. Ver más
adelante la exposición de dichas reservas.
[62] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 30, pág. 43 y nota 4 ibidem;

BUFNOIR, pág. 471 ; DEMOGUE, tomo II, N° 552, pág. 159; PLANIOL y RIPERT, tomo VI,
N° 128, pág. 166 in fine y 167. Sin embargo, los tribunales declararon en una ocasión
que un comerciante no podía rehusar la entrega de una cantidad, aún importante, de
una determinada mercadería, bajo el pretexto de que sólo vendía al por menor, en un
caso en que había hecho una intensa propaganda y que tenía en París cuatro
almacenes para la venta, mientras que, por otra parte, la compra, dada la naturaleza
de los objetos, no implicaba necesariamente la intención de revender: Trib. com. Seine
12 avr. 1923, Journ. trib. comm. 1925. 107 [PLANIOL y RIPERT, tomo VI, pág. 167, nota
1].
[63] DEMOGUE, tomo II, N° 552, pág. 159; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I,
N° 30, pág. 44; HUC, tomo VII, N° 15 in fine, pág. 26-27; AUBRY y RAU, tomo IV, pág.
480, nota 7 ter; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 128 in fine, pág. 167; Aix, 26 janv.
1826, Sirey chronologique. Sobre otros casos de reservas tácitas, V. DEMOGUE, loe.
cit.; VALÉRY, N° 227, pág. 210, y N° 231 in fine, pág. 213, y la curiosa reserva tácita
admitida por una sentencia del tribunal de comercio del Sena, de 28 de mayo de
1921, D. 1923. 2.152, reproducida en LACOUR y BOUTERON, suplemento a los tomos
III y IV, N° 743, pág. 56.
[64] ALESSANDRI, De la compraventa, tomo I, N° 179, pág. 200-201.
[65] Sobre las diversas particularidades de las ofertas comprendidas en ambos incisos
del art. 105. V. ALESSANDRI, tomo II, Nros. 177-484, pág. 200-203.
[66] Op. cit., tomo III, N° 142,pág. 133.
[69] V. también op. cit., tomo III, N° 140, pág. 133.
[70] Op. cit., tomo III, N° 140, pág. 132 y N° 142, pág. 133.
[71] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 29, pág. 41; AUBRY y RAU, tomo IV,
pág. 479, nota 5 bis; LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 12, art. 1101, N° 18; LAURENT, tomo
XV, N° 473, pág. 544.
[72] VALÉRY, N° 80, pág. 83; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 29, pág. 41;
PLANIOL, tomo II, N° 970, pág. 325-326; LAURENT, tomo XV, N° 466-472, pág. 539
543; DEMOGUE, tomo II, N° 550, pág. 152; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 479.
[73] C. com. italiano, arts. 36-37; C. civ. portugués, arts. 647-655; C. fed. suizo de las
obligaciones, arts. 3-8; C. civ. español, art. 1262; C. com. rumano, arts. 35-39; C. civ.
montenegrino, arts. 474-497; C. civ. alemán, arts. 145-151. Corrobora, en cambio, la
teoría de GIORGI, el art. 861 del C. civ. austríaco.
[74] Arts. 97 a 103.
[75] GIORGI, tomo III, N° 209, pág. 223; VALÉRY, N° 79, pág. 82. V. también VIDARI,
Corso di diritto commerciale, 3^ ed., 1889, tomo III, N° 1909, pág. 215.
[76] Sobre las diversas formas en que puede, en general, manifestarse, la voluntad,
véase el detallado estudio de GIORGI, tomo III, Nros. 156-208, págs. 151-222.
[77] Esta oferta puede hacerse entre presentes por palabras, escritos, signos y gestos,
y entre ausentes, por cartas, telegramas, teléfono, intermediario, etc. V. BAUDRY-
LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 43, pág. 72; LAURENT, tomo XV, N° 482, pág. 555;
AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 483; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 60, pág. 57; VIDARI,
tomo III, N° 1912, pág. 216; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, Nros. 104-106, pág. 126-130;
BEUDANT, N° 67, pág. 37; DEMOGUE, tomo III, N° 540, pág. 132; HUC, tomo VII, N° 14,
pág. 25; VALÉRY, N° 82, pág. 84-85; ALESSANDRI, tomo I, N° 153, pág. 162; Pau, 16
julio 1852, S. 52.2.417, D. 54.2.205.
[78] Código de Comercio de Chile, art. 103, referente a la aceptación tácita, parece
puede ser extendido a la oferta tácita. Disposición expresa en el Código federal suizo
de las obligaciones, artículo 1, in fine. TOUILLIER, tomo III, 2^ parte , N° 33, pág. 23;
DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 54: pág. 53; LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 11, art. 1101, N°
11; HUC, tomo VII, N° 14, pág. 25; BUFNOIR, pág. 465; AUBRY y RAU, tomo IV, pág.
483; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, pág. 72-73; VALÉRY, N° 82, pág. 85;
PLANIOL y RIPERT, tomo VI, Nros. 104-106, pág. 126-130; BEUDANT, N° 67, pág. 37;
DEMOGUE, tomo II, N° 540, pág. 132 y N° 552 bis, pág. 159-160; ALESSANDRI, tomo I,
N° 153, pág. 162. Justice de paix, XVIII arr. París, 18 juin. 1897. Gaz. Trib., 9 julio 1897;
Req. 14 abril 1874, S. 74.1.432, D. 75.1.356. V. también COLIN y CAPITANT, tomo II,
pág. 274 que reemplaza la división de manifestación expresa y tácita, por otra en
manifestación directa e indirecta división que es reproducida por PLANIOL y RIPERT,
tomo VI, N° 105, pág. 128.
[79] Hay casos en que la ley excluye la manifestación tácita del consentimiento;
acerca de los casos en que esto ocurre en la legislación francesa, V. PLANIOL y RIPERT,
tomo VI, N° 105, pág. 127.
[80] TOUILLIER, tomo III, parte 2^, Nros. 32-33, pág. 23-24; TROPLONG, De la vente, 5^
ed., 1856, tomo I, N° 29, pág. 39; MASSÉ y VERGÉ sur Zachariae, tomo III § 613, pág.
554; LAROMBIÉRE, tomo I, p. 11, art. 1101, N° 11; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 56,
pág. 54; LAURENT, tomo XV, N° 482 in fine, pág. 555; HUC, tomo VII, N° 14, pág. 25;
AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 483; ALESSANDRI, tomo I, N° 153, pág. 162.
[81] VIDARI, tomo III, NQ 1911, pág. 215; HUC, tomo VII, N° 15, pág. 26; WORMS, De la
volonté unilatérale comme source d'obligations, tesis, París, 1896, pág. 168, caso 3o;
LACOUR y BOUTERON, tomo I, N° 743, pág. 564-565; JOSSERAND, tomo II, N° 44, pág.
23; DEMOGUE, tomo II, N° 552 bis, pág. 159; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 106, pág.
129 y N° 142, pág. 185; Trib. com. Seine, 5 de enero de 1869, D. 69.3.14, S. 69.2.24.
[82] Aix, 8 de febrero de 1853, S. 53.2.251, D. 55.2.239; Bruselas, 19 de noviembre de

1900, D. 1902.2.356; contra, Trib. comm. Marsella, 9 noviembre 1880, citado por
LYON-CAEN y RENAULT, Traité, tomo III [ed. 1881], pág. 15. BAUDRYLACANTINERIE y
BARDE, tomo I, N° 48, pág. 78; VIDARI, tomo III, N° 1911, pág. 215-216; HUC, tomo
VII, N° 14, pág. 25; WORMS, pág. 167; LACOURy BOUTERON, tomo I, N° 743 in fine,
pág. 565; JOSSERAND, tomo II, N° 44, pág. 23; DEMOGUE, tomo II, N° 552, pág. 159;
PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 106; pág. 130.
[83] V. VIDARI, tomo III, N° 1911, pág. 215; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 106, pág.
129 in fine; DEMOGUE, tomo II, N° 551, pág. 155-158.
[84] V. DEMOGUE, tomo II, NQ552 bis, pág. 159-160.
[85] Esta definición ha sido adaptada de la que GIORGI da en el tomo III, N° 210, pág.
223. Ver ahí las dificultades que pueden resolverse gracias a la exigencia de que la
oferta sea dirigida hacia la persona destinada a aceptarla.
[86] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 48, pág. 78; PLANIOL, Traité

élémentaire, tomo II, N° 971, pág. 326; DEMOGUE, tomo II, N° 552 bis, pág. 160;
PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 106, pág. 130; ALESSANDRI, tomo I, N° 153, pág. 162:
V. Código Civil francés, arts. 1738 y 1759 y Código Civil de Chile art. 1856.
[87] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 48, pág. 78; PLANIOL, Traité

élémentaire, tomo II, N° 971, inciso 2o, pág. 326; HUC, tomo VII, N° 14, pág. 25 in fine;
PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 106, pág. 130.
[88] GIORGI, tomo III, N° 210, pág. 224; DEMOGUE, tomo II, N°552 bis, pág.160.
[89] DEMOGUE, tomo II, N° 240 bis, in fine, pág. 135.
[90] HUC, tomo VII, N° 14, pág. 24; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 35,
pág. 54.
[91] WORMS, pág. 173, caso I o.
[92] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, loe. cit.; DEMOGUE, tomo II, N° 553 bis, pág.
164.
[93] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, loe. cit.; DEMOGUE, tomo II, N° 558, pág. 182
183; TOUILLIER, tomo III, parte 2^, N° 30, pág. 20; DUVERGIER, Vente, Nros. 56 y 57,
pág. 53-54; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 482; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 64, pág.
61-62; BUFNOIR, pág. 480; WORMS, pág. 173, caso 3o; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N°
131, pág. 171.
[94] WORMS, pág. 173, caso 3o; DEMOGUE, tomo II, N° 558, pág. 182-183; PLANIOL y
RIPERT, tomo VI, N° 131, pág. 171 y la abundante jurisprudencia citada en la nota 2
de la pág. 171 de PLANIOL y RIPERT.

[96] DEMOGUE, tomo II, N° 558, in fine, página 183.
[97] V. DEMOGUE, tomo II, N° 552 ter, página 161-162.
[98] DEMOGUE, tomo II, N° 551 in fine, pág. 158 y N° 552 ter, pág. 161-162. Para los
agentes de cambio lo resolvió el tribunal de comercio de Lyon, con fecha 4 de marzo
de 1882, Gaz. Pal. 1882.1.444.
[99] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 142, a] in fine, pág. 185: DEMOGUE, tomo II, N°
552 ter, pág. 161-162.
[101] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 477; LAURENT, tomo XV, N° 468, pág. 539; GIORGI,
tomo III, N° 141, pág. 133-134; DEMOGUE, tomo II, N° 564, pág. 203 y la
jurisprudencia citada por este autor en las notas; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 104,
pág. 126-127. Determinar si ha habido intención de formar un contrato o de contraer
un simple compromiso social, implica la interpretación de la voluntad de las partes, lo
que es una cuestión de hecho [Cass. Roma, 6 de marzo de 1885, Legge, 85.1.1793,
Annali, 85.155; Giur ital., 85.216].
[102] VALÉRY, N° 104, p. 108; DEMOGUE, t. II, N° 554 ter, pág. 171; AUBRY y RAU,
tomo IV, pág. 481; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 49, pág. 50, y N° 52, pág. 52;
LAURENT, tomo XV, N° 471, pág. 542; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 41,
pág. 69-70.
[103] LAROMBIÈRE, tomo I, pág. 9-11, art. 1101, N° 10; DEMOLOMBE, tomo XXIV,
Nros. 46-48, pág. 48-50; LAURENT, tomo XV, N° 471, pág. 542-543; AUBRY y RAU,
tomo IV, pág. 480-481; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 41, pág. 69-70, y
en especial, nota 4, pág. 70; ALESSANDRI, tomo I, N° 149 in fine, pág. 160. Como no
podemos entrar al estudio en detalle de este requisito, indiquemos que el estudio más
completo se encuentra en DEMOGUE, tomo II, N° 582, pág. 233-235.
[104] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 42, pág. 70-71; DEMOLOMBE, tomo

XXIV, N° 48, pág. 49-50; LAURENT, tomo XV, N° 467, pág. 539; AUBRY y RAU, tomo IV,
pág. 479; TOUILLIER, tomo III, 2^ parte, N° 24, pág. 16; nota 1; LAROMBIÈRE, tomo I,
pág. 9-11, art. 1101, N° 10.
[105] Instituías, § 18, De inutil, slip., libro III, título IX, L. 83, § 2 y 4; D., De verb. oblig.,
XLV, 1; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 50, pág. 50-51; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 479;
LAURENT, tomo XV, N° 471, pág. 542-543; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I,
N° 42, pág. 71 ; VALÉRY, Nros. 109-110, pág. 110-112; DEMOGUE, tomo II, N° 583,
pág. 235.
[106] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 51, pág. 51-52; LAURENT, tomo XV, N° 471, pág.
542-543; LAROMBIÈRE, tomo I, pág. 9, art. 1101, N° 10; TOUILLIER, tomo III, 2^ parte,
Nros. 27-28, pág. 17; VALÉRY, N° 109, pág. 110-111; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE,
tomo I, N° 42, pág. 71.
[107] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, loe. cit.; VALÉRY, loe. cit.; PLANIOL y RIPERT,
tomo VI, N° 139, pág. 182; París, 30 junio 1920, S. 1921.2.4.
[108] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 42, in fine, pág. 71-72. Se dice

frecuentemente también que hay otra razón, y es la de que las obligaciones son
contrarias a la libertad natural del hombre. Sin embargo, este argumento no tiene
nada de decisivo, porque hay muchas obligaciones que se imponen al hombre por el
hecho de vivir en sociedad. Es sabido que el concepto de "libertad natural" debe
entenderse constantemente limitado por el derecho ajeno y el interés general.
[109] DEMOGUE, tomo II, N° 565, pág. 205; VIDARI, tomo III, N° 1926, pág. 230-231.
Tal exigencia puede aún ser tácita: un telegrama, y más aún un telegrama con
respuesta pagada, pueden contener la condición tácita de que la aceptación se dé por
telégrafo [LAURENT, tomo XV, N° 477, pág. 548-549].
[110] VALÉRY, N° 201, pág. 189-190; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 482; LAROMBIÉRE,
tomo I, pág. 12, art. 1101, N° 18; DEMOLOMBE, tomo XXIV, Nros. 67-68, pág. 64-65;
LAURENT, tomo XV, N° 477, pág. 547; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 36,
pág. 55; ALESSANDRI, tomo I, N° 150, pág. 160-161; V. también Nros. 162-163, pág.
168-170.
[111] VALÉRY, N° 201, pág. 189-190; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 482-483;
ALESSANDRI, tomo I, N° 150, pág. 160-161; V. también DEMOGUE, tomo II, Nros. 566
567, pág. 205-208.
[112] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, pág. 70, nota 2, y N° 36, pág. 55. Para
el caso de tratarse de aceptación que modifica la oferta: VALÉRY NQ 104, pág. 108 y
jurisprudencia citada en la nota 1, ibid; VIDARI, tomo III, N° 1914, pág. 218;
DEMOGUE, tomo II, N° 564, in fine, pág. 205. Para el caso de la aceptación dada fuera
de plazo: VALÉRY, N° 202, pág. 190; DEMOGUE, tomo II, N° 570 in fine, pág. 211.
[113] DEMOGUE, tomo II, N° 570, pág. 210-211; pero ver en pág. 210 in fine ciertos
casos en que la jurisprudencia consideró subsistente la oferta anterior a pesar de la
contraproposición producida.
[114] Código de Comercio, artículo 103; ALESSANDRI, tomo I, N° 153, pág., 162-163;
AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 483; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 43, pág.
72-73; JOSSERAND, tomo II, N° 45, pág. 23; BEUDANT, NQ 71, pág. 39; HUC, tomo VII,
N° 18, pág. 29; LACOURy BOUTERON, tomo I, N° 744, pág. 565; DEMOGUE, tomo II,
N° 554 ter, 171; PLANIOL y RIPERT tomo VI, N° 136, pág. 180; Trib. comm. Arras, 10
abril. 1914, Gaz, trib., 27 junio 1914.
[115] Esto puede ocurrir: a] por disposición de la ley [V. nota 75]; b] por la voluntad
del oferente [V. pág. 65]; esta voluntad puede aún ser tácita, pues las ofertas
contenidas en prospectos, etc., no pueden evidentemente ser aceptadas tácitamente
[BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 47, pág. 78; VALÉRY, N° 97, pág. 101].
[116] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 43, pág. 72; AUBRY y RAU tomo IV,
pág. 483; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 104, pág. 126-127, y los autores citados en
la nota [77].
[117] En Derecho francés, por ejemplo, se declara incapaz al sordomudo, únicamente

si no puede darse a entender ni por escrito, ni por signos. [AUBRY y RAU, tomo I, pág.
581, y tomo IV, pág. 483 nota 18; LAURENT, tomo XI, N° 125, pág. 162-164 y tomo
XV, N° 482, pág. 555; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 43, pág. 72],
[118] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 43, pág. 73; AUBRY y RAU, tomo IV,
pág. 483; DEMOGUE, tomo II, N° 554 ter., pág. 171; Bruselas, 19 de noviembre de
1900, D. 1902.2.306. Ver otros ejemplos en VALÉRY, N° 87, pág. 89-90 y en PLANIOL y
RIPERT, tomo VI, N° 107, pág. 130-131.
[119] Ver DEMOGUE, tomo I, N° 185, pág. 209 y la abundante literatura citada en la
nota 1, ibidem.
[120] Solución expresa en el Código Civil portugués, art. 647 y en el Código Civil
mejicano, art. 1286. Cass. 25 mayo 1870, D. 70.1.25, S. 70.1.341; AUBRY y RAU, tomo
IV, pág. 483-484; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 57, pág. 54-55; LAURENT, tomo XV, N°
483, pág. 555-557; GUILLOUARD, Vente, tomo I, N° 17, pág. 30-31; LYON-CAEN y
RENAULT, Traité, tomo III, N° 16; BUFNOIR, pág. 265; HUC, tomo VII, N° 18, pág. 29-30;
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 44, pág. 73; BAUDRYLACANTINERIE y
SAIGNAT, N° 31, pág. 21; VIVANTE, tomo IV, pág. 43; DEMOGUE, tomo II, N° 555, pág.
173; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 275; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 108, pág.
133; VIDARI, tomo III, N° 1919, pág. 221; VALÉRY, N° 96, pág. 98-99; BEUDANT, N° 68,
pág. 37; ALESSANDRI, tomo I, N° 154, pág. 163 y, especialmente, MASSÉ, Droit
commercial, 2^ ed., tomo III, Nros. 1459 y sgtes.
[121] COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 276 in medio; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N°
108, página 133.
[122] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 44, pág. 73-74.
[123] Este hecho era ya conocido en tiempos de Paulo [L. 42. D., de reg. juris, 17].
[124] Pero en el silencio puede haber culpa, y en tal caso, quien lo guarda incurrirá en
responsabilidad delictual ordinaria. V. DEMOGUE, tomo II, N° 556, pág. 180-181.
[125] Cass., 25 de mayo de 1870, D. 70.1.257, S. 70.1.341; Cass. Nápoles, 11 de

diciembre de 1869, Legge, 70.1.348; Tolosa, 11 de junio de 1881, D. 82.2.206, S.
83.2.8; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 44 in fine, pág. 75; GIORGI, tomo
III, N° 191, pág. 196-197; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 108, pág. 133 in fine;
DEMOGUE, tomo II, N° 555, pág. 174-175, donde pueden encontrarse otros ejemplos.
[126] Tolosa, 11 de junio de 1881, D. 82.2.206, S. 83.2.8; trib. comm. Marsella, 10 de
octubre de 1882, Rec. Marseille, 83.1.116, Gaz. Pal. 83. 2.336; Montpellier, 22 de julio
de 1904, D. 1905. 2.296 con la nota de VALÉRY [D. 1905.1.347]; Trib. des Andélys, 16
de febrero de 1926, Gaz. trib., 1904.2.327; Douay, 30 de noviembre de 1926, Rec.
Douay, 1927.58. BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 44 in fine, pág. 74-75;
GIORGI, tomo III, N° 191, pág. 197; DEMOGUE, tomo. Il, N° 555, pág. 174. En contra, V.
VALÉRY, N° 92, pág. 94; pero sólo para el caso de la oferta de un contrato real, hecha
a una persona determinada; en los demás casos, sigue la opinión general [N° 235,
pág. 217-218].
[127] HUC, tomo VII, N° 18, pág. 29-30; BUFNOIR, pág. 465-466; AUBRY y RAU, tomo
IV, pág. 484; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 276; GIORGI, tomo III, N° 191, pág. 197;
VALÉRY, N° 236, pág. 219; PLANIOL y RIPERT, N° 108, in fine, pág. 143; DEMOGUE,
tomo II, N° 555, pág. 174; Trib. paix Molliens-Vidame, 5 de julio de 1883, S. 84.2.190,
D. Suplement, V o Obligations, N° 29; Douay, 10 de marzo de 1874, D. 74.2.153, S.
76.2.150; trib. civ. Seine, 19 de abril de 1893, Gaz. Pal., 93.2.162. En contra, trib. paix
Rosières, 10 de enero de 1883, D., Suplement, V o Obligations, N° 29.
[128] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 484, nota 20 bis, lo admiten sólo con ciertas
atenuaciones; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 276, lo incluyen sencillamente en el
caso anterior; doctrina expresa en VALÉRY, NQ 236, pág. 219, y en DEMOGUE, tomo II,
N° 555, pág. 174 y en la sentencia de la Corte de Douay, citada en la nota anterior.
[129] DEMOGUE, tomo II, N° 555, pág. 174.
[130] Esta regla fue dada por los antiguos glosadores [GIORGI, tomo III, N° 189, pág.
193-194] y reproducida en LAURENT, tomo XV, N° 483, pág. 556. Se refieren a los
diversos casos en que tal obligación existe: BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I,
N° 45, pág. 75-78; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 484, nota 20 in fine, y, especialmente,
MASSÉ, Droit commercial, 2^ éd., tomo III, Nros. 1459 y sgtes., pág. 44 y sgtes.
[131] COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 275.
[132] COLIN Y CAPITANT, loe. cit., Código de Comercio de Chile, art. 11, inc. 2°.
[133] Código de Procedimiento Civil, art. 514, inciso 2°.
[134] Op. cit., tomo II, pág. 276 in fine. Ver un principio análogo en PLANIOL y RIPERT,
tomo VI, N° 109, pág. 135. Según la nota 1 en página 135 de estos últimos autores,
hay una regla expresa en tal sentido en el Código tunecino de las obligaciones,
artículo 29, y en el Código marroquí de las obligaciones, artículos 25 y 38.
[135] El Código de la Luisiana consagraba también este principio, en forma más

amplia [V. BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 45, inciso final, pág. 77],
[136] Ver en DEMOGUE, tomo II, N° 555, pág. 180, los ensayos hechos a este respecto
por RANELETTI y por GABBA. V. también la fórmula de AUBRY y RAU, en el tomo IV,
pág. 484, nota 20 y la refutación de esta última en PLANIOL y RIPERT, tomo VI, pág.
135, nota 2.
[137] MERLIN, Quest. de droit, V o Compte courant, § 1; PARDESSUS, Droit commercial,

tomo I, N° 253; Rolland de VILLARGUES, Répert., V o Lettres missives, N° 18;
DELAMARRE et LE POITVIN, tomo II, N° 155, pág. 238; AUBRY y RAU, tomo IV, pág.
484, nota 20; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 58, pág. 55-56; LAURENT, tomo XV, N°
483, pág. 456-557; VALÉRY, N° 94, pág. 95-97; LYON-CAEN y RENAULT, Traité, tomo III,
N° 16; GUILLOUARD, Vente, tomo I, N° 17, pág. 30-31; MASSÉ, Droit commercial, tomo
III, N° 1458 y sgtes.; HUC, tomo VII, N° 18, pág. 29-30; BUFNOIR, pág. 265; BAUDRY-
LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 45, caso 1^, pág. 75-76 y N° 36, pág. 55; VIDARI,
tomo III, N° 1920, pág. 222; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 275; LACOUR y
BOUTERON, tomo I, N° 744, pág. 565; DEMOGUE, tomo I, N° 185, pág. 302 y tomo II,
N° 555, pág. 176; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 109, caso 2o, pág. 106; Burdeos, 3
de Junio de 1867, D. 67.2.166, S. 68.2.183, y la demás jurisprudencia citada en nota
2, pág. 106 de PLANIOL y RIPERT, tomo VI.
[138] Montpellier, 3 de julio de 1885, S. 86.2.56; trib. comm. Nantes, 19 de mayo de

1906, D. 1908.2.313.
[139] COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 275.
[140] MERLIN, Quest., V o Compte Courant; BEDARRIDE, Des commisionaires, art. 94,
N° 10, pág. 55.
[141] A lo sumo se justificaría por las razones aducidas por los sostenedores de esta
teoría, que dijeran que el carácter de comerciante hace que se interprete más
fácilmente, el silencio como aceptación, pero no que se le tenga necesariamente por
tal. V. BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, NQ46, pág. 77. Esta es la teoría de
VALÉRY, N° 97, pág. 101 y de la corte de Aix, sentencia de 13 de agosto de 1873, D.
77.5.456.
[142] VALÉRY, Nros. 97-98, pág. 99-103; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 59, pág. 56-57;
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 46, pág. 76-77; DEMOGUE, tomo II, N°
555, pág. 177.
[143] DEMOGUE, tomo II, N° 555, pág. 176-177; lo indican también, aunque
restringiéndolo al caso de continuación de un contrato anterior, COLIN y CAPITANT,
tomo II, pág. 276 in fine.
[144] GIORGI, tomo III, N° 192, 1^ y 2^, pág. 198; VIDARI, tomo III, N° 1908 in fine, pág.
214-215 y N° 1920, pág. 222; VALÉRY, N° 91, pág. 93-94.
[145] LACOUR y BOUTERON, tomo I, N° 744 in fine, pág. 565. Otro caso es el del ujier
que recibe un encargo en materia correspondiente a su ministerio, y que guarda
silencio después de recibido. [Cass. Civ. 15 de noviembre de 1904, D. 1905.1.32].
[146] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 59 pág. 56-57; VIDARI, tomo III, N° 1921, pág. 222
223; VALÉRY, N° 90, pág. 92-93; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I. N° 45. caso
3^, pág. 76-77; DEMOGUE, tomo II, N° 555, pág. 175 in fine.
[147] Cass. 12 de marzo de 1889, Gaz. Pal, 89.2.291.
[148] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 45 caso 2o, pág. 76. También lo

indica VALÉRY, N° 95, pág. 97-98.
[149] Op. cit., tomo II, pág. 276, caso 2o; estudiado también por DEMOGUE, tomo I, N°
189, pág. 303 y por PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 109, caso 3o, pág. 136-137.
[150] Ver nota [115].
[151] Sobre estas teorías pueden verse: BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I,

Nros. 37 a 40 I, pág. 56-69 y sus notas; HUC, tomo VII, N° 18, pág. 29; DEMOGUE,
tomo II, N° 561, pág. 192-193 y 573-579, pág. 215-226; AUBRY y RAU, tomo IV, pág.
486-487 y notas 24 a 26; BEUDANT, Nros. 85-92, pág. 46-50 y sus notas; LAURENT,
tomo XV, N° 479, pág. 550-553; VIDARI, tomo III, Nros. 1922-1927, pág. 223-230 y,
especialmente, las notas 1 y 2 de pág. 229; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 273-274
y la jurisprudencia citada in fine; VALÉRY, Nros. 130-168; pág. 126-164; GIORGI, tomo
III, Nros. 214-240, pág. 233-272 y la abundantísima literatura citada en las notas de
las páginas 234-236; ALESSANDRI, tomo I, Nros. 170-171, pág. 180-194.
[152] Código Civil de Chile, art. 1412.
[153] Sobre este punto, V. DEMOGUE, tomo II, Nros. 571-572, pág. 211-215, y sobre
los graves inconvenientes que pueden resultar de permitir la revocación de la
aceptación, ver VALÉRY, N° 189, pág. 180-182.
[154] V. DEMOGUE, N° 557, pág. 181-183.
[155] V. especialmente ALESSANDRI, tomo I, N° 172, pág. 194-196, que, al estudiar

los casos en que la aceptación llega con retraso o no llega a destino, estima, con toda
razón, que a pesar de ello el contrato debe tenerse por formado.
De la naturaleza jurídica de los contratos de
adhesión
Georges Dereux - Doctor en Derecho
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Georges Dereux
Cargo del Autor: Doctor en Derecho
Páginas: 93-121
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo VII, Nro. 7, 165 A 189

Texto
I. Teoría contractual (ó teoría clásica)

II. Teoría anticontractual
III. Opinión que creemos debe adoptarse
Georges Dereux [1]
[Página 93]
Cuando los autores del Código Civil francés redactaron el título "De los contratos ó de
las obligaciones convencionales en general," tenían principalmente en vista actos
jurídicos cuyas cláusulas serían todas pesadas, discutidas, y aceptadas y queridas por
las partes en el momento de llevarse á cabo el acto. La convención debía así resultar
de una especie de colaboración de dos ó más personas, y los diversos colaboradores
tomarían una parte sensiblemente igual en la obra común.
Pero, bajo muchos respectos, la sociedad se ha transformado en el curso del siglo XIX
junto a la pequeña tienda donde puede disponerse su negocio, existen los grandes
almacenes, las poderosas sociedades de administraciones sabiamente complicadas.
Ahí no se ve la persona jurídica con quien se trata, sino únicamente empleados que se
limitan á repetir lo que se les ha encargado decir; es, por lo tanto, imposible discutir
con ellos, sería lo mismo que discutir con fonógrafos.
En estas administraciones todo se ejecuta automáticamente: ¿Cómo podría entonces

haber una colaboración entre ellas y sus clientes para celebrar los actos jurídicos que
engendran comunes obligaciones? Se os ofrece una tarifa, con cláusulas ó fórmulas
impresas de antemano; en vano objetaríais su complegidad ú obscuridad; se os la
presenta como un bloc que debe aceptarse ó rechazarse. A menudo se lo acepta, es
decir, se "adhiere" al conjunto de la convención. Y así nacen actos que es difícil, tal
vez aún imposible, hacer entrar en los marcos del Código Civil. Es precisamente la
naturaleza de estos actos lo que quisiéramos determinar en este estudio.
Pero ante todo, ¿cómo los llamaremos? Desde que M. Saleilles, en un pasaje citado á
menudo de una obra muy conocida [2] ha llamado
[Página 94]
particularmente la atención sobre ellos, se los designa á menudo con el nombre de

"contratos de adhesión." A nuestro juicio (esta primera observación es por lo demás
poco importante) tal vez sería mejor decir: "contratos por adhesión." Ciertamente, si
el otro calificativo fuera antiguo, nos inclinaríamos ante el uso "Quem penes arbitrium
est, et jus et norma loquendi" Pero en una materia tan nueva, no puede invocarse la
autoridad del uso. Ahora bien, diciendo "contrato de adhesión," parece considerarse
una cierta convención particular que sería la adhesión, y podría colocarse en el mismo
pie que el contrato de venta, el contrato de arrendamiento y los demás contratos. En
el hecho se quiere designar una convención realizada por la simple adhesión de una
persona á una oferta cuyos términos no ha podido discutir. Diremos, pues, en este
estudio "contratos por adhesión," como decimos "testamento por acto ante notario" ó
"principio de prueba por escrito".
Pero, observarán algunos autores, en vez de atacar una inofensiva preposición, hay
algo más grave que objetar á la expresión que criticáis: lo que se llama "contratos de
adhesión," no son ni siquiera contratos. Y encontramos así la cuestión que nos hemos
propuesto tratar: ¿cuál es la verdadera naturaleza jurídica de estos actos? La teoría
tradicional les atribuye una naturaleza contractual, y puede aun decirse que no
admite la menor duda á este respecto. En un estudio anterior nos hemos igualmente
esforzado en aplicar en esta materia las reglas del Código Civil sobre los contratos [3]
[4]; nos ha parecido, en verdad, que había en ellos dificultades, y que merecía la
atención de los jurisconsultos; pero no hemos roto con el principio mismo de la teoría
clásica. Por el contrario, los autores á que acabamos de aludir, rechazan este
principio; y esos pretendidos contratos no son, á sus ojos, sino actos unilaterales. Es la
voluntad del proponente, y no la del adherente la que les da su existencia y es ella en
principio, ella sola, la que debe determinar sus efectos. El hecho muy sencillo y casi
material de la adhesión prestada por un tercero no basta para cambiar su naturaleza.
Tal es especialmente la opinión manifestada por M. Saleilles en el pasaje á que hemos
aludido anteriormente: en los contratos por adhesión "hay, dice, la predominancia
exclusiva de una sola voluntad, que obra como voluntad unilateral, que dicta su ley no
á un individuo, sino á una colectividad indeterminada, y que se compromete ya, de
antemano, unilateralmente, salvo la adhesión de los que quieran aceptar la ley del
[Página 95]
contrato"[5]. Tal es también la opinión de M Duguit [6]. Por último, M. Hauriou, en una
sabia nota en Sirey, en que estudia esta cuestión, critica nuestra propia teoría, que
encuentra demasiado contractual, "furiosamente contractual" dice aún; para él, los
"actos de adhesión no tienen de contractual más que el nombre... La operación se
descompone en la emisión de una voluntad reglamentaria á la cuál viene á adherirse
otra voluntad. Es la sola voluntad reglamentaria la que importa desde el punto de
vista de la interpretación. Es ella sola también la que hay que tomar en cuenta desde
el punto de vista de la competencia del juez y desde el punto de vista de la naturaleza
de los recursos que pueden entablarse"[7].
Como puede verse por estas últimas palabras, nuestra cuestión está lejos de tener
sólo un interés académico. Su interés práctico aparece á cada paso en el curso dé
nuestro estudio; limitémonos por ahora á dar una especie de ilustración concreta de la
aserción de M. Hauriou en un proceso que ha fallado recientemente el Consejo de
Estado, se trataba de interpretar un cierto acto por adhesión de 16 de julio de 1897,
que reglaba las condiciones á que debía someterse la Compañía concesionaria del
servicio postal marítimo entre El Havre y New York. Ante el Consejo de Estado, el
Ministro, fundándose en hábitos administrativos en tradicionales en materia de
trasporte marítimo, pretendía calcular ciertas primas (previstas por el acto) de un
modo manifiestamente desfavorable á la Compañía concesionaria. Si debía
considerarse el acto de 1897 como un acto unilateral de la Administración,
simplemente puesto en vigor por la adhesión de la Compañía Transatlántica, era
admisible la tesis del Ministro. Pero el consejo de Estado consideró este acto como un
verdadero contrato; en su sentencia coloca en el mismo pie la voluntad de la
Compañía Transatlántica y la de la Administración, estima que un contratante no
puede imponer sus hábitos particulares á la otra parte que los ignora, y en
consecuencia anula la decisión de la Administración [8].
[Página 96]
Este ejemplo -y se comprende sin dificultad que podríamos citar muchos otros-es una
muestra del interés práctico de nuestra cuestión. ¿Qué debe; pues, preferirse? ¿La
tesis contractual (que se nos permita esta locución abreviada) ó la tesis
anticontractual? Para resolverlo vamos á examinar los argumentos que pueden
hacerse valer en favor de cada una de ellas.
I. Teoría contractual (ó teoría clásica)

La teoría clásica no admite que los actos por adhesión escapen á las reglas generales
que gobiernan los contratos. Nacen de una doble voluntad, la del oferente y la del
adherente (la adhesión no es más que un modo particular de aceptación); y su efecto
jurídico está determinado igualmente por las dos voluntades que han colaborado en
ellos. En los contratos de adhesión solo hay de nuevo el nombre.
Las principales razones que pueden militar en favor de esta teoría clásica son las
siguientes:
Ante todo, si se quiere que exista una categoría de actos jurídicos que quedan fuera
del Código Civil, debería por lo menos definírsela, indicar cuál es el criterio para
distinguirla.-Y á este respecto, los promovedores de la nueva teoría dan muy pocas
explicaciones. Parecen dispuestos á considerar como actos por adhesión todos los
contratos que revisten como un carácter de ley colectiva."[9] Es por lo menos la única
fórmula un poco precisa que hayan empleado estos jurisconsultos. Pero aun esta ¿es
de suficiente precisión? Se quisiera sustraer á las reglas comunes un considerable
número de actos jurídicos, y cuando se pregunta cuáles escaparán así al derecho
común, se contesta simplemente: "Los que revisten como un carácter de ley
colectiva", y se cita algunos ejemplos: el contrato de trabajo en la gran industria, y el
de trasporte por ferrocarriles. Respuesta muy vaga en verdad, y con la que no podrían
contentarse los prácticos.
Tratemos sin embargo de comprender esta fórmula; conduce, parece, á ver un

contrato por adhesión siempre que hay una oferta dirigida nó
[Página 97]
á un individuo determinado, sino, de una manera general, á cualquiera que quiera

aceptarla; una oferta semejante, en efecto, siendo hecha al público, presenta el
carácter de una especie de ley que se aplicará á todos los que hayan adherido á ella,
ó dicho de otra manera, de una "ley colectiva". Pero entonces, esta noción que quiere
introducirse en el derecho ¿no adquiere una extensión considerable? En la vidriera de
un gran almacén de confecciones observo un traje cuyo precio me indica una
etiqueta, y lo compro. ¿No es un contrato por adhesión? En el mostrador de un librero
veo una obra, y la compro por el precio marcado; ¿no es éste también un contrato por
adhesión? Un mercader ambulante pasa gritando tal legumbre á tal precio; la cocinera
que lo detiene y le compra ¿no habrá celebrado-sin saberlo-un contrato por adhesión?
¿Y no habrá que aplicar en definitiva esta misma denominación á todos los contratos
formados intuitu rei, ya que en tales negocios el oferente no toma en consideración la
persona del aceptante, sino que se declara dispuesto á tratar con cualquiera que
acepte su oferta? ¿No hay siempre en ellos la adhesión á una especie de "ley
colectiva"?
¿Se tratará de restringir la noción nueva, exigiendo, para que haya contrato por
adhesión, un gran número de cláusulas? ¿Pero entonces, cuántas cláusulas serán
necesarias? Y por otra parte ¿como el número de cláusula de un contrato bastaría
para modificar su naturaleza, y hacer unilateral un acto que, sí fuera más corto, sería
bilateral? Por la demás ningún autor índica expresamente que el acto por adhesión
deba necesariamente ser largo.
En definitiva, la noción que se querría introducir en el Derecho (la de los actos por
adhesión que escapan á las reglas de los contratos) no parece haber sido precisada
por sus defensores, y si se trata de suplir su silencio hay que llegar á dar á esta noción
una extensión tal que basta casi para condenarla. Porque ¿cómo creer que los autores
del Código Civil hayan dejado fuera de sus previsiones la mayoría de los actos
jurídicos privados? ¿Cómo sostener que ignoraban las ofertas hechas al público, ó que
no tenían ideas de los contratos formados intuitu rei?
El nuevo concepto choca no sólo con el Código Civil, sino también con el sentido
común; porque en el público todos están de acuerdo en considerar el seguro, la
compra de un boleto de ferrocarril ó teatro, ó de cualquier artículo ofrecido por un
almacén, como contratos.
El Código Civil se equivoca, se dirá, y el sentido común también. Pero habría que
probarlo. Y por lo demás si se llegara á hacer salir de los cuadros del Código Civil toda
esta categoría, por otra parte definida, pero ciertamente muy considerable, de los
"actos por adhesión", ¿cuál sería el resultado práctico? Que una gran parte del
derecho no estará codificada;
[Página 98]
y entonces cuántas dificultades encontrarán los tribunales, privados de su guía

ordinario, la ley!
Los hombres de negocios no sabrán ya con que decisiones judiciales podrán contar; ¿Y
dónde se encontrarán principios directores capaces de reunir á la mayoría de los
juristas, cuando se haya dejado á un lado el Código y el sentido común?
En realidad, los actos por adhesión son contratos; y para dar una prueba directa,
consideremos sucesivamente la manera cómo nacen y sus efectos jurídicos.
¿Cómo nacen ante todo? Presuponen necesariamente una común voluntad de dos ó
más personas. ¿Puede en efecto acordárseles la existencia antes del momento en que
se ha producido la adhesión? Pese á una nueva escuela, ni la lógica, ni el Código Civil
lo permiten el derecho ó la obligación son una relación entre dos ó más personas; y no
se comprendería que un simple particular pudiera, por su sola voluntad, hacer nacer
una relación semejante. "Res inter alios acta aliis ñeque nocere ñeque prodesse
potest", dice un viejo adagio, y las razones que lo justifican hacen igualmente que una
persona no pueda, sin el asentimiento de otra, ni obligarse para con ella, ni obligarla á
su favor.
Además, todos reconocen que para poner en vigor los actos que estudiamos, es
necesaria la adhesión de un tercero. ¿No es la mejor prueba de que no nacen de una
voluntad unilateral? Si bastara para su existencia una voluntad semejante, ¿porqué
permanecería sin efecto mientras no se ha manifestado otra voluntad en el mismo
sentido? Para un acto jurídico ¿no es la misma cosa la ineficacia que la no existencia?
Consideremos ahora los efectos de los actos por adhesión. Que el adherente quede
obligado en la medida en que él lo ha aceptado, es natural; no es más que una
aplicación normal de la teoría de los contratos. Si, pues, la teoría nueva pretende
tener algún alcance práctico, debe ir más lejos, y afirmar que el adherente está
sometido á más obligaciones que las que ha entendido asumir, y que, en ciertos
puntos, basta para ligar la voluntad del oferente. ¿Pero es admisible un aserto
semejante?
Sólo el poder público tiene el derecho se dictar reglas que se impongan á los terceros
sin su asentimiento; desconociendo este principio primordial de nuestras instituciones,
la doctrina aquí discutida llega á dar el poder reglamentario á los simples particulares.
M. Hauriou lo reconoce expresamente: "Los actos de adhesión, dice en la nota antes
citada, son adhesiones á actos de naturaleza reglamentaria"[10]. No se dice como
podrá vivir una sociedad en que los simples particulares (asegura-
[Página 99]
dores, patrones, ú otros) tendrían el poder reglamentario, y nosotros no nos

encargamos de explicarlo. Dar el poder público á todo el mundo, ¿no es destruirlo?
En definitiva, en cuanto á sus efectos, la teoría nueva se ve encerrada en un dilema:

¿admite que el resultado del acto jurídico por adhesión sea determinado por la común
voluntad de las partes en todos los puntos en que esta común voluntad haya existido,
y en los demás puntos, por la equidad, el uso ó la ley? Entonces resulta que se
considera á los actos por adhesión exactamente como contratos; se les aplica
simplemente las reglas de los arts. 1134 y 1135 del Código Civil, y de buen ó mal
grado se encuentra en plena teoría clásica. ¿Se quiere por el contrario dejar á un lado
estas reglas de buen sentido? Entonces hay que decir que no se debe tomar en
cuenta la común voluntad de las partes, ni, en su defecto, la equidad, el uso, ni la ley.
¿Pero qué jurisconsulto, por aficionado que sea á la novedad, se atreverá á sostener
tales paradojas? La verdad es que todos los actos; por adhesión del derecho privado,
y en derecho administrativo todos los actos de gestión (por oposición á los actos de
poder público) son regidos por los principios del Código Civil sobre las obligaciones
convencionales.
La jurisprudencia es muy firme en este sentido; para ella no hay cuestión sobre estos
principios. Abrase cualquiera colección de sentencias, se encontrará innumerables
decisiones relativas al "contrato" de seguro, al "contrato" de trabajo, al "contrato" de
trasporte por ferrocarriles. Estas decisiones están fundadas en la "común intención"
de las partes contratantes [11], y los magistrados no hacen á la teoría nueva el honor
de refutarla, ó sólo de mencionaría. ¿No es esto una prueba de que ella no responde á
una verdadera necesidad práctica?
La conclusión á que se ven así llevados los partidarios del sistema clásico, es que la
teoría nueva es inútil, y quizás peligrosa. Si llegara á un resultado práctico, sería el de
atribuir un efecto jurídico á la voluntad unilateral de las grandes administraciones
publicas ó privadas, darles un verdadero poder reglamentario; ¡cómo si los simples
particulares no fueran ya muy débiles frente á ellas! Entre un burócrata y otro
hombre, la lucha no es generalmente igual y se querría en cierta manera afirmar
oficialmente y sancionar esta desigualdad. Guardémonos de hacerlo; hay algo mejor
que hacer que constatar un mal y deducir todas sus consecuencias lógicas, como
ciertos médicos que se limitan á diagnosticar las
[Página 100]
enfermedades; imitemos más bien á los que aceptan la lucha contra el mal, y triunfan
á veces de él.
II. Teoría anticontractual
La tesis anticontractual, que es la nueva tesis, consiste, como se ha visto, en decir: el

pretendido contrato por adhesión es en realidad un acto unilateral; pero no produce
efecto sino en favor ó en detrimento de los que hayan adherido él. Por lo demás esta
adhesión está muy lejos de cambiar su naturaleza y de hacerlo bilateral: cuando en
una línea férrea parte un tren á la señal del silbato del jefe, ¿se dirá que el
movimiento de esa enorme masa resulta de una colaboración de la locomotora y del
silbato? Evidentemente que no: el silbato solo ha dado la señal, y es la máquina
únicamente la que ha producido el movimiento del tren, la que ha determinado su
dirección y la que regula su marcha. Del mismo modo, en los actos que consideramos,
la adhesión no es más que la señal del silbato, es decir, la señal á partir de la cual
entrará en vigor el acto. ¿Se quiere una comparación de orden más jurídico? Las
leyes, como se sabe, no son ejecutorias sino después de su promulgación por el
Presidente de la República; se dirá sin embargo que son actos bilaterales, que
suponen una colaboración del Parlamento y del Jefe del Estado? No ciertamente; una
vez hecha la promulgación, se la olvida en cierto modo; y para determinar los efectos
de la ley sólo se considera la obra del Parlamento ninguna jurisdicción administrativa
podrá anularla; serán los tribunales de justicia los competentes para interpretarla y el
intérprete no deberá investigar cuál es la voluntad del Jefe del Estado que ha
promulgado la ley, sino solamente la del Parlamento que la ha dictado.
Lo mismo el acto por adhesión es la obra exclusiva del que la ofrece al público. Para
que entre en vigor, es preciso que sea objeto de una adhesión, libre y consciente
como la promulgación de una ley; pero, desde que no se discute la validez de la
adhesión, el jurisconsulto puede, en cierto modo, olvidarla; era necesaria y sin
embargo queda como accesoria, y los efectos del acto serán determinados por la
voluntad y la personalidad de su solo verdadero autor.
Tal es la tesis: hé aquí ahora los argumentos en su apoyo.

La noción de contrato, observémoslo ante todo "supone la igualdad de situación de los
que contratan [12]. El Código Civil ha tenido el cuidado de prohibir muchas
convenciones, ó cláusulas contractuales que presupondrían una muy gran
desigualdad entre las partes: tal es, en materia de sociedad, la cláusula que diera á
uno de los asociados la totalidad de
[Página 101]
los beneficios ó exonerara de toda contribución á las pérdidas las sumas ó efectos
aportados al fondo social por uno de los asociados (art. 1855); tal es también, en
materia de prenda, el "pacto comisorio" que dejara á un deudor angustiado á merced
de su acreedor (art. 2078). ¿Y cuál es el motivo del derecho de rescisión por lesión de
más de siete doceavas partes en las ventas de inmuebles, sino poner un obstáculo, á
contratos en que sería desigual la situación de las partes?
Ahora bien, esto sentado, ¡cuán desigual no es la situación respectiva de las partes en
los pretendidos contratos por adhesión! Por un lado vemos simples particulares, á
menudo poco entendidos en negocios, necesitados, á veces iletrados, y por el otro,
compañías de seguros que tienen á su servicio los más hábiles abogados, y capitales
de muchos millones, ó todavía patrones dueños de grandes fábricas, y que dirigen
verdaderos ejércitos de obreros y todo un mundo de máquinas ó todavía poderosas
compañías de ferrocarriles cuyo presupuesto iguala al de ciertos Estados, ó por último
el Estado mismo, es decir el poder, soberano, la fuente de todo el derecho positivo, un
poder tal que se pregunta si verdaderamente podría verse nunca limitado por la
voluntad de un particular, y si, en el fondo, la noción misma de un contrato celebrado
con el Estado no es contradictoria [13]. Y se admitiría la posibilidad de un contrato
entre estos dos grupos de personas jurídicas, entre las cuales no existe ninguna
igualdad ni aun ninguna medida común.
¿Se negará la necesidad de una cierta igualdad entre los contratantes? Por lo menos
debe reconocerse que el contrato supone esencialmente voluntades verdaderamente
dignas de este nombre, es decir conscientes y libres. ¿Y son aceptados, por ejemplo,
libre y concientemente por el obrero los reglamentos de taller? M. Hubert Valleroux,
partidario de la teoría tradicional, dice á su respecto: "Redactados por los jefes de
industria, que, a veces y á título absolutamente gracioso y espontáneo, consultan su
personal, se imprimen y se fijan en el taller, y se presume que cada obrero los ha
aceptador por el hecho de haber entrado á la fábrica. Es esta aceptación tácita lo que
forma el contrato"[14]. Así hay un obrero que consiente en entrar en una fábrica; no
ha leído todavía el reglamento fijado en el taller, ni ha sido tal vez advertido de su
existencia, y una vez, que ha entrado, no tiene el cuidado de ir á leer los numerosos
avisos que se ofrecen á su vista; sin embargo, para que pueda, mantenerse en pie la
teoría contractual, hay que presumir que este obrero ha querido consciente y
libremente todo el contenido del reglamento. El patrón ha podido reservarse en él el
derecho de imponer soberanamente multas equi-
[Página 102]
valentes á 15 días ó 20 días de trabajo [15], aun por faltas mínimas [16], ó no pagar al
obrero sino en épocas muy espaciadas [17]; y se presumirá que lo ha querido el
obrero que nada ha sabido de esto. ¡Extraña voluntad que se ignora á sí misma, y de
la cual sería el primero en asombrarse el que se "presume" que la ha tenido!
Pero, se dirá tal vez, la misma doctrina clásica rechaza estas falsas presunciones que
se le reprochan; porque reconoce á los jueces de los hechos el poder de decidir,
llegado el caso, que el obrero no había tenido conocimiento del reglamento de taller, y
que por consiguiente escapa á su aplicación [18]. Responderemos que este correctivo
es vano; porque si los jueces del hecho quisieran realmente tomar en cuenta esa
circunstancia, llegarían á la consecuencia, incompatible con las necesidades de la
práctica, de que casi nunca deberían aplicarse los reglamentos de taller. En efecto, ya
lo hemos dicho, en el momento en que se contrata á un obrero, éste casi nunca ha
leído ni podido leer el reglamento [19]. Es cierto que puede después leerlo; pero
entonces es ya tarde: el contrato se ha formado ya anteriormente, y no es ya posible
agregarle nuevas cláusulas sino por un nuevo contrato. ¿Se dirá que el paso, aun
frecuente, del obrero por delante de un aviso que no está obligado á leer basta para
constituir este nuevo contrato, este nuevo cambio de consentimientos? Sería una
ficción inadmisible; y sin embargo si no se la admite, la validez de los reglamentos de
taller no puede ya descansar en la voluntad del patrón y en la del obrero. En otros
términos, la teoría clásica lleva ó á reconocer como existente un contrato puramente
ficticia ó á desconocer las necesidades de la práctica.
Puede razonarse del mismo modo á propósito de los diversos actos por adhesión:
preguntémonos, por ejemplo, cuál es el efecto de las cláusulas impresas sobre los
billetes entregados á los pasajeros por las Compañías de trasporte marítimo. Los
tribunales, bajo la influencia de la doctrina clásica, habían admitido al principio que no
podía oponer se esas cláusulas á los pasajeros, porque éstos no tienen la posibilidad
material de leerlas en el momento en que toman su boleto [20]. Pero las necesidades
de la práctica debían fatalmente traer un cambio de jurispru-
[Página 103]
dencia, y se admite ahora que "fuera del caso de dolo ó de fraude, la aceptación por
el pasajero del boleto (en el cual está escrita una estipulación), implica aceptación de
la estipulación misma"[21]. Esta jurisprudencia es buena en sí. Pero ¿cómo
relacionarla sin ficción con la doctrina clásica? ¿Cómo admitir-como lo exige la teoría
tradicional-que el pasajero haya aceptado consciente y libremente el contenido de la
cláusula impresa en su boleto? No olvidemos como pasan las cosas en la realidad: una
serie de personas se aglomeran en una nilla; se pide un boleto de tal clase para tal
destino; el empleado indica el precio, y sólo después de haber entregado el dinero se
recibe el boleto. ¿Se tiene entonces la posibilidad de examinar todo su contenido y de
pesar sus consecuencias jurídicas, para devolverlo al empleado, si se encuentra
inadmisible una cláusula? Pero en el momento en que se toma el billete, el viajero que
seguía ha hecho su pedido y ha venido á ocupar el lugar frente á la ventanilla. ¿Se
pretendería obstinadamente impedirle el paso hasta el completo examen del billete?
Entonces todos los que vienen después, y que temerían perder el vapor, protestarán
en términos más ó menos violentos, y absorberán la atención; al mismo tiempo se
sufrirá una presión más y más vigorosa que obligará invenciblemente á abandonar la
ventanilla. Admito sin embargo que se tenga una paciencia incansable, una fuerza
hercúlea, y que se resista á estos asaltos. Pero se acerca un agente de policía ó un
gendarme, y ante las unánimes reclamaciones de los demás viajeros y del empleado,
obliga á circular. Y aún cuando se pudiera, gracias á esta obstinación, leer las
cláusulas impresas del billete sin dejar la vetanilla, ¿cuál será el resultado? Si esas
estipulaciones parecen razonables, se corre el riesgo de que cobren daños y perjuicios
los viajeros á quienes se ha hecho perder el vapor, ó la compañía cuyas operaciones
se han estorbado; si por el contrario esas estipulaciones parecen inadmisibles, el
empleado se negará á recibir el boleto, y tendrá razón; porque desde el momento en
que hay acuerdo con la compañía sobre el trasporte que ha de efectuarse y sobre el
precio, el acto jurídico existe válidamente, y no permite anularlo un simple
desacuerdo sobre cláusulas accesorias. Conclusión: es prácticamente imposible, en el
caso en cuestión, considerar que el viajero ha aceptado verdaderamente las
estipulaciones impresas en el boleto, y la jurisprudencia, por lo demás, buena en sí,
que decide que pueden oponérsele, no puede encontrar su justificación en la teoría de
los contratos, sino sólo en otra teoría, que es precisamente la del acto unilateral por
adhesión.
Otro ejemplo todavía: como creer que en general un asegurado acepte consciente y
libremente todo el contenido de su póliza de seguro, esas largas páginas impresas en
caracteres minúsculos, y de un,; estilo difícil
[Página 104]
de comprender, esas obligaciones impuestas en tan gran número que es casi

imposible respetarlas todas, y todas esas cláusulas de caducidad que dejan al
asegurado á discreción de la; otra parte, hasta el punto de que los aseguradores
mismos no se atreven siempre á prevalerse de los derechos que se han reservado, por
miedo de desalentar al público [22].
En cuanto al trasporte por ferrocarriles, merece una observación particular: aquí la

libre discusión del pretendido contrato entre la compañía y su cliente, no choca sólo
con una imposibilidad material, sino aun con una imposibilidad jurídica [23]. Las
tarifas aprobadas tienen en efecto fuerza de ley; en vano la compañía y su cliente se
pondrían de acuerdo para renunciar á algunas de sus cláusulas; estas serían siempre
parte integrante del acto ejecutado; se aplicarán sin la voluntad, y aun contra la
voluntad de los interesados. iY querrá hablársenos de contrato!
Las mismas consideraciones podrían hacerse en cuanto á las tarifas postales, á los
contratos sobre obras públicas, y más generalmente respecto á todos los actos en que
los derechos respectivos del Estado (ó de cualquiera otra persona jurídica) y del
público están determinados de antemano por leyes ó reglamentos. Estas leyes y
reglamentos se incorporan á la pretendida convención de una manera indisoluble, y le
imprimen el carácter de acto de poder público, por consiguiente de acto unilateral.
Por otra parte, prosiguen los partidarios de la teoría anticontractual, no hay que hablar
de tiranía; si los patrones en la gran industria, ó las compañías de seguro, ó los
servicios públicos, no consienten en debatir separadamente con cada persona las
cláusulas de los actos que han ofrecido á todos, es porque es imposible. Colocad á la
cabeza de una gran manufactura á un filántropo decidido á discutir con todos sus
obreros tomados uno á uno, el detalle del reglamento de taller, y á hacer tantos
reglamentos distintos como sean las diversas pretensiones; este filántropo, habiendo
entregado así el taller á la anarquía, irá derecho á la quiebra
[Página 105]
y con las mejores intenciones del mundo, dejará en la calle á esa multitud de obreros
que debía guiar, y que no ha hecho otra cosa que seguirlos.-Así también el seguro es
un acto que supone esencialmente un gran número de personas sometidas al mismo
riesgo; imaginemos una póliza redactada sólo en vista de un individuo determinado
(una póliza, por ejemplo, en que se tomaran en cuenta ciertas manías particulares á
ese individuo); sin duda, entonces, estaremos en presencia de un contrato, pero no
será ya un seguro, será una vulgar apuesta. El verdadero seguro está fundado en la
estadística, en la ley de los grandes números; debe pues plegar á sus pies las
voluntades individuales, ó ser un acto unilateral del asegurador ó no existir.
Lo mismo, ¿cómo el Estado, que debe reglamentar empresas de utilidad pública, ó

servicios públicos tales como los ferrocarriles, correos, podría tener en consideración
todas las voluntades individuales á quienes interesan esos reglamentos? ¿Cómo
podría hacer reglamentos contractuales, cuando no podrían juntarse estas dos
palabras una con otra sin una contradicción flagrante, puesto que lo propio del
contrato es variar según las especies, y lo propio del reglamento permanecer
inmutable? Querer obligar al poder público á tomar en consideración no solo el interés
de la colectividad, sino también las pretensiones particulares de cada ciudadano,
equivaldría en verdad á pedir a un paseante en la orilla del mar que distinga el
movimiento propio de las innumerables gotas cuyo conjunto forma la ola que revienta
á sus pies. Pero admitamos aún que sea materialmente posible al Estado asegurarse
siempre del pleno y entero consentimiento de los particulares que adhieren á sus
ofertas. Aun entonces, ¿hay seguridad de que el juez deba colocar en el mismo pie la
voluntad de un individuo y el interés público? Por ejemplo, ¿la voluntad de un
funcionario y la del Estado que lo emplea? ¿Puede aplicarse aquí los principios del
Código Civil? ¿Habrá, llegado el caso, una común medida entre las exigencias de la
seguridad ó de la salubridad pública, y el interés pecuniario de un agente de la
Administración? No es admisible. Nadie está obligado á ser funcionario; pero si se
acepta serlo, se somete por lo mismo á todas las obligaciones que el interés público
exige que se impongan á los funcionarios. Poco importa que al ligarse al Estado se las
haya comprendido mal.
Tomemos las cosas desde un poco más alto: ¿no es la doctrina que critican los
partidarios del sistema nuevo pariente próximo de la vieja teoría del "contrato social y
no hay falta de lógica en conservar la una cuando casi todos están de acuerdo en
abandonar la otra? [24] Antes se admitía comunmente que el individuo que vive en
sociedad acepta im-
[Página 106]
plícitamente todas las reglas que gobiernan su medio social, aunque las conozca muy
imperfectamente; entonces era lógico considerar también que el obrero que trabaja
en una fábrica acepta implícimente el reglamento de taller. Pero ya nadie sostiene hoy
la teoría del "contrato social": ella descansa, se dice, en una ficción. Y se tiene razón.
¿Por qué conservar entonces la ficción del "contrato" por adhesión? Las dos
cuestiones se tocan; ó más bien dicho, no forman más que una. El individuo que
voluntariamente adquiere ó conserva la nacionalidad francesa, da por lo mismo su
adhesión á la ley francesa. Si hay contratos por adhesión el "contrato social" es uno
de ellos, el más importante de todos. Rechazar por un lado la ficción de los antiguos
autores y conservarla por otro, es por lo menos una incoherencia, y aun una
contradicción.
¿De dónde viene pues la resistencia que se hace á la teoría nueva del acto por
adhesión? De que la doctrina tradicional se obstina en negar el valor jurídico de
promesas y de estipulaciones unilaterales. Afirma que un derecho ó una obligación
supone necesariamente dos personas; y esto sería cierto seguramente, si con ello se
entendiera simplemente que un Robinson Crusoe, antes de la llegada de un viernes,
no podría ser ni acreedor ni deudor. Pero se va más lejos: no se admite que un acto
jurídico pueda existir como tal mientras no están determinadas las personas (dos por
lo menos) cuyas relaciones regla; y es esto lo que ya es excesivo. Savigny,
deduciendo de este principio todas sus consecuencias lógicas, ha demostrado, sin
quererlo, su extremada estrechez: hablando de la operación tan útil de la emisión de
títulos al portador, "muchos autores, dice, la declaran válida; otros, por el contrario, y
los más autorizados, la consideran nula; y yo mismo, según la regla antes establecida
(de que no es posible obligarse á favor de un tercero indeterminado), debo del mismo
modo pronunciarme por la nulidad. Ni la práctica de la jurisprudencia, ni el interés de
los negocios, por considerable que sea, puede ciertamente hacer declarar válida,
desde un punto de vista abstracto, esta operación"[25].
Como lo dice M. Tarde después de haber citado este pasaje: "Cuando se ve á un jurista
de esta categoría llevado á tales extremos por su misma lógica, no se tienen ya dudas
sobre la insuficiencia de los principios que lo han conducido á ellos"[26]. No es de
ningún modo incomprensible que una persona se obligue para con otra que no está
determinada todavía, pero que debe determinarse más tarde; y si no parece que los
autores del
[Página 107]
Código Civil hayan previsto expresamente tales obligaciones, no se ve que las hayan
prohibido.
Hay, pues, que dejar á un lado los escrúpulos que impiden á ciertos juristas admitir el
valor de compromisos unilaterales. Pero aun cuando tuvieran razón ¿qué resultaría?
Que el acto por adhesión no existiría antes de la adhesión. Sea. Pero después de la
adhesión existe ciertamente; y puede muy bien sostenerse que la adhesión ha sido
una condición necesaria de su validez, pero no lo ha privado de su carácter de
unilateral. Afirmar que, en nuestra materia, la oferta no producirá efectos jurídicos
sino después de la aceptación; pero que el efecto jurídico será determinado
enteramente por los términos de la oferta y la personalidad del oferente, es sostener
una tesis que no tiene nada de contradictorio, y que pone de acuerdo la teoría antes
citada de Savigny (y de los jurisconsultos clásicos) con la teoría nueva del acto por
adhesión.
Pero, se objeta todavía, en los puntos en que el oferente y el adherente han

manifestado una voluntad común, debe sin duda ninguna respetarse esta voluntad, y
en los demás puntos, el juez debe incontestablemente resolver según la equidad, el
uso ó la ley; en otros términos, los principios fundamentales de la teoría de los
contratos se aplican necesariamente á los actos por adhesión; y entonces ¿por qué
hacer distinciones? ¿Por qué? Porque los actos por adhesión presentan una infinidad
de dificultades que no pueden resolverse con ninguno de los principios que acaban de
recordarse; ni averiguando cuál ha sido la común voluntad, ni por la sola equidad, ni
por el uso, ni por la ley. Consideremos por ejemplo la cláusula de las pólizas de seguro
que obliga á los suscritores á manifestar cualquier otro seguro celebrado con
anterioridad sobre los mismos riesgos; esa cláusula ha dado lugar á numerosos
procesos. ¿Y cómo debe resolver el juez? ¿Según la común voluntad de las partes?
Pero la mayor parte de las veces el asegurado no había prestado atención á esa
cláusula;-¿Según la equidad? Pero si la cláusula en cuestión no es contraria á la
equidad, tampoco puede decirse que haya sido dictada por ella;-¿Según la ley? Pero la
ley nada dice sobre este punto;-¿Según la costumbre? Pero no hay, en esta materia,
costumbre que tenga fuerza de ley. La verdad es que los tribunales han debido, más ó
menos inconscientemente, resolver estas dificultades interpretando la voluntad
unilateral del oferente; han combinado el contenido de esta voluntad unilateral con las
exigencias de la equidad, y se han entregado así á una operación que no ha previsto
el Código Civil, pero que imponían las necesidades de la práctica.
[Página 108]
Si se encuentra muy audaz esta trasgresión de los principios que gobiernan las
obligaciones convencionales, recuérdense algunas otras teorías comunmente
admitidas, y que son, sin embargo; contrarias á la reglas clásicas, por ejemplo, la
teoría según la cual no pueden oponerse excepciones al portador de un título á la
orden. Los laboriosos esfuerzos que se han hecho para referir esta teoría á una común
voluntad de los interesados han sido infructuosos, y los autores más eminentes llegan
á convenir que ha sido dictada por las necesidades de la práctica, por la utilidad social
[27]. Es igualmente la utilidad social lo que, en los actos por adhesión, permite á una
voluntad unilateral producir un efecto bilateral.
Queda la objeción que se deduce de lo indefinido de la noción del acto por adhesión.
Ciertamente la doctrina anticontractual, como toda doctrina nueva, necesita ser
elaborada poco á poco, precisada por los autores y la jurisprudencia. ¿Pero puede
condenársela desde luego? Tanto menos se lo puede que, en las ciencias morales, se
llega rara vez á dar á los conceptos de qué se sirve una perfecta claridad. En estas
materias, el pensamiento humano está obligado á contentarse con claridades algo
vacilantes, so pena de quedar en una completa oscuridad. ¿Qué quedaría del derecho,
si se expulsaran de él todas las nociones que sé prestan á controversia?
Para terminar la exposición de la tesis anticontractual, hablemos de la jurisprudencia.

A primera vista, parece firmemente allegada á la teoría clásica. Puede aún decirse que
no conoce otra. Y sin embargo, ¿cómo explicar muchas de sus decisiones, sino como
aplicaciones inconscientes de la teoría nueva? ¿Cuántos fallos hay qué no podrían
fundarse sin una ficción en los artículos 1134 y 1135 del Código Civil? Por ejemplo,
ciertas decisiones consideran al comprador de un boleto de teatro como ligado por las
cláusulas impresa al dorso del boleto y que no ha podido leer en el momento de la
compra [28];-otras permiten á las compañías de ferrocarriles escapar á toda
responsabilidad contractual por falsas indicaciones dadas por sus agentes sobre las
tarifa [29] (y sin embargo estas tarifas no son objeto de ninguna publicidad
verdaderamente oficial) [30]
[Página 109]
-otras admiten, ya lo hemos visto, que en principio pueden oponerse á los

particulares, en los contratos de trasporte por tierra ó por agua, todas las cláusulas
escritas en los boletos de asiento ó en los boletos de carga, aunque generalmente no
se tenga ni el tiempo material ni la obligación de leerlos [31];-otras permiten á los
aseguradores oponer á sus clientes cláusulas de las pólizas, cuyo rigor éstos
manifiestamente no han comprendido [32], ó que ni aun han podido leer [33];-por
último, cuantas decisiones hay que, á pesar del artículo 1131 inc. 3o, califican
diversos actos por adhesión de "contratos de derecho estricto", y encienden con esto
que deben aplicarse rigurosamente, todas sus cláusulas, sin preguntarse si
verdaderamente han sido consentidas por ambas partes. ¿Se pretenderá que tales
decisiones son exigidas por el artículo 1341 del Código Civil? No es posible porque la
mayor parte de los actos á que aludimos son actos comerciales, sustraídos como tales
á la aplicación de ese artículo. La realidad es que la aplicación de los principios
tradicionales haría imposibles en la práctica casi todos esos actos. Y antes de hacer
derecho puro, es necesario vivir. Así lo han comprendido los magistrados. Y ahora es
tiempo de que la teoría nueva del acto unilateral por adhesión venga á poner de
acuerdo la práctica y el derecho puro.
III. Opinión que creemos debe adoptarse
Acabamos de exponer con qué sólidos argumentos puede sostenerse por un lado la
doctrina contractual y por otro la doctrina anticontractual del acto por adhesión. Á
nuestro juicio, ambas conforman una parte de verdad. Los partidarios de los dos
sistemas nos parece que tienen razón principalmente cuando demuestran en dónde
está el error de sus adver
[Página 110]
sarios. Por una parte creemos con los juristas de la antigua escuela que la teoría
nueva da á simple particulares un verdadero poder reglamentario, verdaderamente
peligroso para el público, y tanto más peligroso cuanto que la noción del acto
adhesión parece prestarse mal á una definición precisa y amenaza invadir todo el
derecho civil; y icómo nos atreveríamos á sustraer á las reglas del Código toda una
categoría de actos que parece imposible determinar bien!-Por otra parte creemos con
los juristas innovadores que la teoría clásica, tal como se la aplica ordinariamente, da
un lugar mucho más considerable á la facción, á presunciones manifiestamente
contrarias á toda verosimilitud. Pero si es así, si cada una de las doctrinas opuestas
presenta un vicio radical, qué opinión podemos adoptar?
Hemos tratado hace algunos años de esbozar una teoría que escapara á las
objeciones que acabamos de indicar. Creemos, sin duda, que habría presunción en
pretender haber descubierto la verdad en una materia tan delicada. Conocemos por lo
demás las críticas que nos ha dirigido en la recopilación de Sirey un eminente
jurisconsulto, M. Hauriou; seguramente son para hacernos reflexionar y volveremos
luego á hablar de ellas. Sin embargo, bien considerado, creemos poder conservar esa
primera opinión; y vamos en consecuencia á recordarla y á defenderla.
Que se nos permita sólo una observación preliminar; lo que hemos tratado de
resolver, es pura y simplemente una cuestión de derecho privado. Nuestra teoría tiene
exclusivamente por fin resolver los litigios entre administraciones privadas y simples
particulares, y dejamos por completo á un lado la cuestión de las relaciones entre los
simples particulares y las administraciones públicas. Si se estima que hay actos en el
derecho administrativo, especialmente los que muchos autores llaman actos de
gestión, á los cuales son aplicables las reglas del derecho privado, deberá
naturalmente sometérselos, lo mismo que los actos privados, á las reglas que vamos
á exponer. Pero por nuestra parte no entendemos de ningún modo prejuzgar la grave
cuestión de saber en qué medida los principios del derecho privado pueden así
penetrar en el derecho administrativo; es esa una cuestión que saldría del cuadro de
este estudio, y que abandonamos á las luces de los especialistas del derecho
administrativo.
Esto sentado, la doctrina que creemos justa es en principio contractual. Pero, á

diferencia de los autores clásicos, nos esforzamos en eliminar de esta materia toda
ficción y en no tomar en cuenta sino las voluntades reales de las partes. Nos vemos
así llevados á considerar en los contratos por adhesión dos clases de cláusulas, las
cláusulas esenciales, que son generalmente verbales ó manuscritas, y las cláusulas
accesorias, que son generalmente impresas. La mayor parte de las veces, ambas par-
[Página 111]
tes aceptan consciente y libremente las cláusulas esenciales. En cuanto á las otras, el
adherente conoce ó comprende mal su tenor, y el alcance que pueden tener si se las
toma á la letra; las considera como destinadas simplemente á precisar ó á completar
las obligaciones resultantes de las cláusulas que se le han presentado como
principales, y no como que deban, de una manera desviada, desnaturalizar ó
modificar gravemente la esencia del contrato.
Por consiguiente, á nuestro juicio, las cláusulas accesorias no deben producir efecto
jurídico contra el adherente sino cuando tienen por resultado precisar ó completar las
cláusulas esenciales, pero no si vienen á metamorfosear subrepticiamente la esencia
del contrato. Porque ellas no han sido aceptadas por el adherente sino con esta
restricción tácita. Admitir que una estipulación presentada al público como accesoria
pueda en una amplia medida hacer ilusorio el contrato celebrado, sería violar á la vez
una verdadera condición tácita del contrato, y el principio mismo del respeto á la
buena fe. (art. 1134.inc. 3o).
Pero, se dirá, ¿no hay que respetar las reglas de los arts. 1341 y 1353 del Código Civil:
"no se admitirá prueba de testigos ni de presunciones contra ni fuera del contenido de
los actos?" Sin duda ninguna. Sólo que la mayor parte de los actos por adhesión son
mercantiles, por lo menos respecto al oferente, y como tales escapan á la aplicación
de esas reglas (art. 1341 inc. 2o). Y aún hay que ir más lejos: en todos los casos los
magistrados tienen un poder discrecional, de interpretación, cuando constatan una
contradicción, aun simplemente virtual, entre dos grupos de cláusulas de un contrato
(art. 1156 y 1161 del Código Civil). Toda nuestra teoría descansa en este principio
incontestable.
En cuanto á sus consecuencias prácticas, anotaremos principalmente las dos

siguientes:
1QSi, contrariamente á lo que pueden hacer creer las cláusulas esenciales del
contrato, cláusulas accesorias imponen al adherente obligaciones tales que un
hombre honrado y diligente tenga pocas posibilidades de ejecutarlas debidamente,
deberán reducirse esas obligaciones: de otro modo se haría caer al adherente en un
verdadero lazo. Por ejemplo, hemos visto una póliza de seguro que, válida en principio
por diez años, obligaba al asegurado á desahuciar el contrato más de seis meses
antes de la expiración del décimo año, so pena de quedar vigente el contrato por
otros diez años. El resultado de una cláusula semejante es que el asegurado que se
cree obligado sólo por un período decenal, lo está casi fatalmente por un período
doble. En efecto, al cabo de nueve años, generalmente sólo tendrá un recuerdo muy
vago de las cláusulas impresas de su póliza; esperará que el contrato actual toque á
su fin para preguntarse
[Página 112]
si debe renovarlo; y entonces será ya tarde; el lazo tendido habrá tenido éxito [34]. A
nuestro juicio, el juez no debe admitir una superchería semejante; no debe admitir
que una cláusula presentada como accesoria pueda desnaturalizar absolutamente el
efecto de una cláusula esencial del contrato; y fallará con justicia teniendo por válida
la terminación ocurrida al expirar los diez primeros años.
2Q Deducimos también de nuestra teoría que las cláusulas penales inscritas entre las
disposiciones accesorias de los contratos por adhesión deben, en conformidad á las
apariencias, tener por único fin real asegurar la ejecución de las obligaciones
especificadas en la convención, é indemnizará la administración oferente del perjuicio
que le causaría su falta de cumplimiento. Pero cuando una cláusula penal, por su rigor
extremo, aparece inspirada principalmente en otro fin, destinada á cambiar
subrepticiamente la fisonomía del contrato (por ejemplo á reducir considerablemente
el salario prometido á un obrero, ó á suprimir en una amplia medida la
responsabilidad normal de un asegurador), el tribunal debe poder atenuar el rigor de
esa cláusula y reducirla á proporciones permitidas por la buena fe. Bien riguroso es, á
nuestro juicio, el fallo de casación que ha permitido á un patrón condenar á diez
francos de multa á una obrera culpable de haber entrado á la fábrica con zuecos [35],
y bien riguroso también el fallo según el cual el conocimiento que ha tenido en el
hecho un asegurador de un nuevo seguro contratado por su cliente, no liberta al
asegurado de la caducidad en que ha incurrido por falta de declaración de ese seguro,
cuando el contrato le imponía la obligación de hacer mencionar en la póliza su
declaración [36].
A nuestro juicio, no se trataba en estos dos casos de cláusulas penales propiamente

dichas, que correspondieran á la definición del art. 1226 del Código Civil, sino más
bien de cláusulas que, presentadas por la parte oferente como accesorias, tuvieron el
resultado, por el rigor con que se las aplicaba, de modificar por completo la esencia
de la convención;
[Página 113]
en otros términos, eran verdaderos lazos tendidos por una de las partes á la otra, y
creemos que los magistrados no deberían haberse prestado á semejantes maniobras,
ni haber sancionado las pretensiones desleales del patrón ni del asegurador; el art.
1134 inc. 3o del Código Civil, les ordenaba, en la primera especie, reducir la multa á
una cifra en relación con el perjuicio realmente experimentado por el patrón; y en la
segunda especie debían declarar al asegurador responsable del siniestro ocurrido,
porque, habiendo sido informado del segundo, seguro contratado por su cliente, no
había creído deber (antes del siniestro), rescindir su contrato; habiendo conservado el
beneficio de la convención, debía soportar sus cargas.
Como se ve, á nuestro juicio, los actos por adhesión son contratos, y sus efectos
deben determinarse por la común voluntad de las partes; pero, á causa de esto
mismo, hay que respetar la jerarquía que existe en la declaración de voluntad de los
contratantes, entre las diversas cláusulas de un contrato. El respeto del espíritu de las
cláusulas esenciales debe dominarlo todo. Por no haberse dado cuenta de ello la
jurisprudencia ha hecho producir muy á menudo á los actos por adhesión efecto
inicuos, ha levantado protestas en el público, y ha provocado en la doctrina la
aparición de nuevas teorías.
Y sin embargo, no hay que creer que la jurisprudencia desconozca en absoluto los
principios que hemos defendido. Es cierto que muchas sentencias afirman que, en
materia de seguro, las cláusulas impresas de la póliza tienen la misma fuerza
obligatoria que las cláusulas manuscritas [37]. Pero existen también muchas
decisiones que afirman que "los tribunales pueden negarse á dar efecto á una
cláusula impresa, cuando aparece que las partes han tenido la intención de
derogarla"[38][39]. Podría manifiestamente deducirse de esta última fórmula toda
nuestra teoría. Una antigua sentencia de la Corte de París decía muy justamente que
"en general no se deben presumir fácilmente aceptadas por el asegurado las
estipulaciones desfavorables á sus intereses que se encuentran impresas de
antemano en las pólizas"[40]. Por otra parte, "se admite generalmente que en caso de
contradicción entre las cláusulas impresas y las cláusulas manuscritas, debe darse á
éstas la preferencia"[41]. Toda nuestra teoría consiste en pedir que se aplique esta
fórmula no solo
[Página 114]
cuando hay contradicción en la letra, sino también cuando hay contradicción en el

espíritu de estas dos especies de cláusulas.
En muchos casos particulares, la jurisprudencia ha hecho una aplicación exacta de los

principios que defendemos: por ejemplo, en los seguros contra los accidentes, una
cláusula impresa excluye generalmente del beneficio del seguro "las infracciones á
todas las leyes, ordenanzas de policía ó reglamentos públicos que tienen por fin la
seguridad de las personas." Los tribunales han resuelto más de una vez que "si
bastaba que se hubiera pronunciado una condena correccional por heridas por
imprudencia para que el asegurado quedara privado por este hecho del beneficio de
la garantía, el contrato de seguro sería en la mayor parte de los casos ilusorio", que
por consiguiente "no se incurrirá en la caducidad... sino cuando la infracción es
voluntaria y de una gravedad tal que pueda asimilarse á la culpa grave ó al dolo"[42].
Lo mismo, en materia de órdenes de bolsa, afirman algunas sentencias "que las

estipulaciones impresas en una convención de un tipo general, no son prueba
suficiente de la existencia de un acuerdo de voluntades que permita considerar como
contrato directo las órdenes dadas por medio de un comisionista; sobre todo cuando
la convención presenta una apariencia tal que la firma del comitente ha podido
obtenerse sin que éste se diera cuenta exacta de la naturaleza de las estipulaciones
que figuraban en ella, ni de la importancia de las obligaciones que se le imponían y de
las consecuencias que podían resultar, especialmente cuando se dice que las
operaciones tendrán lugar en conformidad á las reglas de los negocios de la bolsa de
comercio de París, que el comitente ha declarado conocer, cuando por el contrario las
ignoraba en absoluto"[43].
En materia de arrendamiento de obra, señalemos una decisión que, emanando de una

jurisdicción modesta, nos parece muy digna de aprobación; leemos en un fallo de la
justicia de paz de Mazament: "Si debe admitirse en derecho la legalidad de los
reglamentos de taller como consecuencia del artículo 1134 del Código Civil, el juez
puede sin embargo, cuando sólo ha habido aceptación tácita de un reglamento,
considerarlo como una, consecuencia del contrato principal, y, por lo tanto, referirse á
la equidad ó á la costumbre, en conformidad al artículo 1135 del Código Civil, para
resolver sobre su aplicación. Especialmente cuando un regla-
[Página 115]
mentó establece una multa superior en mucho al perjuicio causado, el juez tiene el
poder de reducir esa multa á una cifra más equitativa"[44].
Tomemos un último ejemplo á la materia del contrato de trasporte por ferrocarriles:

las tarjetas dé abono contienen generalmente una cláusula según la cual el abonado
se compromete á no ejercitar ninguna acción ni reclamar ninguna indemnización por
detenciones, impedimentos ó retardos. Si algunos fallos aplican á la letra esta cláusula
leonina [45], muchos otras atenúan considerablemente su alcance y tratan de salvar
al público del lazo que se le tiende [46]. ¡Un lazo! se dirá; la palabra es muy fuerte. Y
sin embargo, reflexiónese bien: una persona compra á una compañía de ferrocarriles
una tarjeta de abono: sabrá generalmente que el contrato celebrado es á precio
alzado, y es legítimo aplicarle aun en su detrimento, todas las cláusulas de la tarifa
que se relacionen naturalmente con esa idea. Pero la compañía agrega en la tarifa
otra cláusula, en apariencia accesoria, que priva al viajero de toda indemnización en
caso de retardo ó accidente: esta estipulación añadida al contrato, y disimulada en
medio de otras menciones poco importantes, ¿no es un verdadero lazo tendido al
público? Es cierto que la Compañía puede lealmente ofrecer á los viajeros boletos que
contengan reducciones de tarifas, estipulando en cambio que se renuncie á las
posibles indemnizaciones; pero entonces no hay que deslizar en cierto modo una
combinación semejante al favor de otra del todo diferente; los libretos y anuncios
publicados por la Compañía, y los boletos que entrega, deberían hacer aparecer la
cláusula en cuestión como esencial; por ejemplo, deberían esos boletos llevar como
título: "tarjetas á precio reducido mediante renuncia á toda indemnización". No
procediendo así las Compañías, aprobamos plenamente las decisiones últimamente
indicadas, que tratan de proteger á los viajeros contra las cláusulas que descargan á
las Compañías de toda responsabilidad.
Por lo expuesto anteriormente se ve que la jurisprudencia, sin adoptar netamente

nuestra opinión, no le es absolutamente desfavorable; ciertos fallos sientan principios
de los cuales podría deducirse lógicamente toda nuestra teoría, y muchos otros la
aplican más ó menos inconcientemen-
[Página 116]
te. Ojalá se pueda subordinar así más y más la observancia de las cláusulas
accesorias de los contratos á la de las cláusulas esenciales; es lo que exigen, á
nuestro juicio, el derecho puro y la equidad.
Gracias á este método se podrían resolver las principales dificultades prácticas

suscitadas por la especie de actos que nos ocupan, sin hacer de ellos un fenómeno sui
generis: procedimiento en verdad demasiado cómodo para salir de dificultades. Y por
otra parte, se evitarían así las leyes demasiado numerosas que restringen cada vez
más la libertad de las convenciones, prohibiendo muchas cláusulas de los contratos
por adhesión: esto es también un procedimiento demasiado cómodo para salir de
dificultades, y, á nuestro juicio, muy defectuoso. La mayor parte de las cláusulas que
se prohíben, no tienen en sí nada de reprensible: el hecho reprensible es introducirlas
por sorpresa en un acto jurídico. Supongamos que un comerciante ofrece á un
empleado pagarle un salario un poco más subido si consiente en que no se le pague
sino cada tres meses: el empleado puede razonablemente ser seducido por esa
oferta; ¿tiene razón el legislador para prohibirla? Mucho lo dudamos, y á nuestro
juicio, el juez sólo tendrá facultad para decir en qué medidas y bajo qué reservas, en
cada caso particular, la cláusula en cuestión ha sido aceptada por ambas partes y
puede producir un efecto jurídico.
Por otra parte, un sistema de prohibiciones múltiples dictada por el legislador,

forzosamente no consigue su objeto. Se prohíbe tal cláusula, sea; pero ¿será muy
difícil al patrón ó al asegurador ó al porteador inventar otra que la ley no haya
previsto y que le permita obtener ventajas equivalentes? Nunca se logrará prohibir
uno por uno todos los lazos que el oferente puede tender al adherente en los
contratos por adhesión. Las reglas dictadas para protegerlo prohíben convenciones
que en ciertos casos particulares parecerían al juez respetables, y omiten prohibir
muchas convenciones cuyo efecto debería ser nulo ó solamente restringido. Resolver
tales cuestiones prácticas por leyes prohibitivas, es lo mismo que armarse de un fusil
para poder tomar una torta de miel cubierta de abejas: los granos de plomo matarán
pocas abejas, y harán perder la miel.
La verdadera solución del problema de los actos por adhesión, consiste, pues, á
nuestro juicio, en considerarlos como contratos, pero obligando al juez á subordinar
escrupulosamente el efecto de cada una de sus cláusulas á la voluntad real de ambas
partes.
Pero no es esta la opinión de Hauriou, y debemos, antes de determinar este estudio,

examinarlas críticas que nos dirige el sabio profesor. Hablando de nuestro trabajo
sobre la Interpretación de los actos jurídicos privados, en que habíamos expuesto ya
nuestra opinión, dice: ¿Se
[Página 117]
sabe qué cláusulas considera el autor como esenciales, y cuáles considera como
accesorias?... Hay que colocarse en el punto de vista del individuo débil y aislado que
trata con una poderosa organización; las cláusulas esenciales para este individuo
serán las más particulares, las que reglan su caso en lo que tiene de particular; si se
trata de un póliza de seguro, serán las estipulaciones manuscritas relativas á la
valuación de los riesgos y al monto de su prima; si se trata de un abono telefónico,
será la indicación del monto de su abono. Por el contrario, las cláusulas secundarias
desde el punto de vista del particular serán todas las cláusulas generales impresas en
el contrato de abono ó en la póliza de seguro; son de tal modo secundarias para él
que no se da siquiera el trabajo de leer-las. Seguramente son estas las cláusulas más
importantes para la compañía de seguros ó para la administración, y, considerando la
operación objetivamente, son las más importantes para la operación. No importa.
Desde el momento en que, en el concepto del particular, son ellas secundarias,
quedarán como secundarias. ¿Y por qué esta inversión del valor real de las cosas, este
verdadero contra-sentido? Porque lo exige la idea contractual".
Antes de seguir adelante, permítasenos responder á esta primera parte de la crítica

de M. Hauriou. Tenemos á la vista una póliza de seguro: consideremos por ejemplo lo
relativo al pago de la prima. Una cláusula manuscrita expresa que el asegurado
deberá pagar 32 francos por año. Más adelante, diversas cláusulas impresas
establecen que la prima es pagadera en cuatro fracciones iguales, al comienzo de
cada trimestre, que deberá pagarse en la oficina de la Compañía, y que el asegurado
tendrá un plazo de gracia de 15 días. Hemos creído hasta ahora que, tanto para la
Compañía de seguros como para el asegurado, lo importante era sobre todo saber lo
que éste último debería pagar. ¿Debe desembolsar 32, francos, ó 50 francos, ó 100
francos? Esto nos parecía particularmente interesante aun para el asegurador que
debe percibir esa prima. Por el contrario, nos parecía de un interés secundario para
ambas partes que esta suma fuera pagada en tres ó cuatro fracciones, ó de una sola
vez, y también que se pagara en las oficinas de la Compañía ó en el domicilio del
asegurado (tanto más cuanto que frecuentemente, á pesar de la cláusula antedicha,
las Compañías hacen cobrar por sus agentes las primas á domicilio). Vemos con
sorpresa que M. Hauriou expresa una opinión enteramente contraria. Según él,
"invertimos el valor real de las cosas." El asegurador, parece, no da gran importancia
al monto de la prima que debe percibir; lo que le importa es poderla percibir en sus
oficinas, en cuatro fracciones iguales, en los quince primeros días de cada trimestre.
Consideremos todavía la cuestión del monto de la indemnización. Entre las cláusulas

que llamamos esenciales, figura la que indica el valor
[Página 118]
de cada uno de los objetos asegurados (valor que sirve para determinar lo que tendrá
que pagar el asegurador en caso de perdida). Pensamos que, aun para el asegurador
es de primera importancia saber si, ocurrido el siniestro, estará obligado hasta
concurrencia de diez mil, de veinte mil ó de cincuenta mil francos;-error, nos dice M.
Hauriou; esto es secundario, las cláusulas importantes para el asegurador son las que
indican el procedimiento que debe seguirse, en caso de siniestro, para determinar el
valor relativo de los objetos destruidos ó deteriorados con relación á los objetos
salvados, ó todavía la cláusula que prohíbe al asegurado aumentar ficticiamente en la
póliza el valor de los objetos asegurados. (Y sin embargo, ¡cuántos aseguradores
incitan ellos mismos á que se aumente ese valor para aumentar también la prima!).
Debemos confesar que nos ha sorprendido tanto esta manera de ver, que hemos
consultado al respecto á algunos aseguradores. Todos nos han dicho que en las
pólizas las cláusulas á las cuales se llama la atención del asegurado, es decir las
cláusulas manuscritas, eran las únicas importantes. Las compañías no admiten jamás
que se las derogue; por el contrario, se prevalen lo menos posible de las cláusulas
impresas, y tratan de invocarlas sólo contra los asegurados de mala fe.
Si consideramos el contrato de trabajo, hay que hacer las mismas observaciones: el
obrero no entra en una fábrica sin preguntar cuál será su salario cuotidiano; pero esta
cuestión tan importante para él, no lo es menos para el patrón. El precio de la obra de
mano, es, según se nos ha asegurado, una de las preocupaciones esenciales del
industrial. Secundarias, por el contrario, aun para el patrón, son la cuestiones de que
se preocupa el obrero sólo cuando está ya contratado, (por ejemplo, la del plazo de
desahucio, la del máximum de la multa que tendrá que soportar el obrero en caso de
llegada tarde, ú otras del mismo género).
En suma, en los contratos por adhesión, las cláusulas esenciales para el adherente
(que son generalmente manuscritas ó verbales) son también las más importantes
para el oferente. También puede decirse, nos parece, que son "objetivamente" las más
importantes. En verdad que no distinguimos muy claramente el sentido que M.
Hauriou da á este adverbio; pero, cualquiera que sea, ¿cómo las cláusulas del contrato
de seguro ó del contrato de trabajo que son esenciales para las dos partes interesadas
serían "objetivamente" sólo secundarias, mientras que las cláusulas á que las partes
atribuyen un interés secundario serían "objetivamente" las principales?
Por nuestra parte, llamamos en los contratos por adhesión cláusulas esenciales las
que el oferente y el adherente, atendidas las circunstancias del contrato, han debido
considerar como esenciales para las dos partes,
[Página 119]
y sólo ellas pueden engendrar efectos jurídicos esenciales. Las demás, consideradas
como accesorias, por lo menos por una de las partes, no deben producir sino efectos
accesorios: así lo quieren los principios de la buena fe y de equidad que rigen la
materia de los actos jurídicos en el Código Civil. ¿En qué esta teoría "invierte el valor
real de las cosas", en qué encierra un verdadero contrasentido? No alcanzamos á
comprenderlo.
M. Hauriou, después de habernos dirigido la crítica que acabamos de recordar,

reconoce que, si se esfuerza en aplicar á nuestra materia los principios del Código
Civil sobre las obligaciones convencionales, se llega lógicamente á nuestra teoría. "A
nuestro juicio, dice, si se colocan los actos de adhesión junto á los contratos, es á esto
á lo que se llega. Es una solución inaceptable. En un contrato de obras públicas, el
cuaderno de cláusulas y condiciones generales se convierte en un elemento
secundario y que puede descuidarse, y sólo queda el presupuesto y el detalle de los
precios. Esto es simplemente la condenación de la teoría".
Que se nos permita apelar de esta condenación y presentar las observaciones

siguientes.
Ante todo, hemos dicho que nuestra teoría se aplica exclusivamente á los actos
privados. ¿En qué medida los contratos sobre obras públicas obedecen á las reglas del
derecho civil? Es una cuestión que puede resolver M. Hanriou con mucha más
competencia que nosotros. ¿Pero puede reprocharse á una teoría de derecho privado
que se aplique difícilmente á actos de derecho administrativo?
Por otra parte, observaremos que en los contratos de obras públicas, el cuaderno de
cláusulas y condiciones generales se considera como algo esencial no sólo por la
Administración, sino también por los que tratan con ella. Nunca hemos pretendido
tener como accesorias cláusulas á que sin duda ninguna ambas partes atribuyen una
igual importancia. Hemos dicho, es cierto, que en los contratos por adhesión las
cláusulas accesorias son "generalmente" impresas; pero no debe deducirse de aquí
que toda cláusula impresa sea para nosotros accesoria, aun cuando ambas partes la
han considerado como principal; la intención de las partes es el único criterio
absoluto.
Por último, debemos insistir en que las cláusulas accesorias de los contratos por
adhesión no deben, á nuestro juicio, ser descuidadas, como nos lo hace decir el
eminente profesor á quien contestamos. Deben en principio ser aplicadas por el juez,
pero con una condición: que tengan por único efecto precisar y completar las
cláusulas esenciales y no trasformarlas subrepticiamente en algo que el adherente no
ha podido prever. ¿Cuál es, en efecto, la mentalidad del adherente respecto á esas
[Página 120]
cláusulas? Las acepta en bloc y sin conocer generalmente su detalle. Esta aceptación
en bloc es suficiente á nuestro juicio para que produzca generalmente un efecto
jurídico. Sólo que es una especie de aceptación con beneficio de inventario; si
después se ve que esas cláusulas tienden un lazo, el adherente no debe ser víctima
de ellas; sería contrario á su verdadera voluntad, que ha sido sobre todo celebrar el
contrato que parecían determinar las cláusulas que se le presentaban como
principales, y sería contrario también al art. 1134 inc. 3o y al art. 1135 del Código
Civil, que contienen esta regla, augusta entre todas para el juez intérprete de un
contrato: el respeto absoluto de la equidad y de la buena fe.
Se trata de encerrarnos en una especie de dilema: ó las cláusulas accesorias han sido
aceptadas por completo por el adherente, y entonces son plenamente válidas,-ó no lo
han sido, y entonces, desde el punto de vista contractual, son nulas.-Respondemos:
esas cláusulas han sido aceptadas, pero bajo una condición tácita; á saber, que no
contraríen directa ni indirectamente las cláusulas principales, y que no lleguen á
hacerlas prácticamente ilusorias. ¿Pueden los contratos ser afectados por condiciones
tácitas que limiten su efecto sin destruirlo? Seguramente. Esto basta para destruir el
dilema que se nos opone.
Por las observaciones que preceden se adivina cuál es nuestra conclusión.
Ciertos jurisconsultos, sorprendidos por los caractéres particulares de los contratos

por adhesión, han querido hacer de ellos actos unilaterales, cuyos efectos, una vez
prestada la adhesión por un tercero, se determinarían por la sola voluntad del
oferente. Este sistema nos parece peligroso: descansa en una noción mal definida; si
se lo admite, cualquiera que haga una oferta al público dispondrá de un verdadero
poder reglamentario, y habrá tantos gobernantes que no habrá ya gobierno posible. Si
algún día el Estado monopoliza á su favor la gran industria y el comercio en grande,
tal vez llegue á ser verdadera la nueva teoría; todavía no lo es.
Otros jurisconsultos se niegan por el contrario á ver nada nuevo en los contratos por
adhesión; creen que pueden determinarse sus efectos como si cada una de sus
cláusulas hubiera sido discutida entre las partes, y hubiera podido resultar de una real
"común voluntad". Pero para determinar esta común voluntad, que en el hecho no ha
existido, se ven obligados á recurrir á ficciones, á suponer en el adherente una
multitud de intenciones que probablemente no ha tenido jamás, y que aun á veces es
imposible que las haya tenido.
A nuestro juicio, conviene conservar á los actos por adhesión su carácter de

"contratos". Pero una observación exacta de los hechos nos
[Página 121]
conduce á distinguir en estos contratos (y es esta su originalidad dos clases de

cláusulas: las que son esenciales y á que ciertamente han prestado atención las dos
partes al tiempo de la convención (estas no difieren de cualquiera otra especie de
contrato), y las que son accesorias, ó por lo menos que una de las partes ha debido
considerar como tales, y por consiguiente no aceptar sino como tales; estas sólo
pueden precisar ó completar las primeras; la buena fe impide que se sirva de ellas
para desnaturalizar la esencia del contrato. Por consiguiente, llegado el caso, el juez
debe limitar su efecto según las exigencias de la equidad, de la buena fe, de la real
intención común de las partes. Es solo así como, en vez de respetar la voluntad del
oferente aun cuando no lo merezca, ó de hacer caer la voluntad del adherente en
lazos con señales puramente exteriores de respeto, deferirá verdaderamente á las
solas voluntades dignas de crear derechos.
[1] Doctor en Derecho [Ciencias jurídicas y ciencias económicas], juez suplente en el

Tribunal Civil de Meaux.
[2] SALEILLES, De la déclaration de volonté, 1901, págs. 229 y 230.
[3] Dereux, De l'interprétation de actes juridiques privés, 1905, págs. 153 y sigs.
[4] V. en este sentido el Boletín Bibliográfico de Sirey, 1905, 30, col. 2.
[5] Ob. cit., p. 229. M. SALEILLES dice también que estos contratos no tienen de
contrato más que el nombre. V. en el mismo sentido DOLLAT, Les contrats d'adhesion,
págs. 133 y sigs.
[6] ¿Puede hablarse razonablemente, dice de un contrato de arrendamiento de
servicio entre el patrón, poderoso capitalista, y el obrero?... "No hay contrato". Duguit,
L'Etat, le droit objetif et la loi positive, p. 55.
[7] Nota de M. HAURIOU, S. 1908, 3. 19. [col. 1 y 3]
[8] S. 1909 3. 137. M. HAURIOU, en la nota que consagra á esta sentencia, estima que
la cuestión por resolver era en definitiva la de "la interpretación objetiva ó de la
interpretación subjetiva". No es esta nuestra opinión; en efecto, ¿se admite que el
Consejo de Estado debía tener igualmente en cuenta las declaraciones de las dos
partes? Entonces la interpretación subjetiva lo conducía lo mismo que la
interpretación objetiva á resolver como lo ha hecho [no se podía en efecto atribuir á la
Compañía ni una voluntad interna ni una declaración de voluntad conforme á las
pretensiones de la Administración]; ¿se admite por el contrario que el Consejo de
Estado debía tener en cuenta solamente la declaración de voluntad de la
Administración? Entonces la interpretación objetiva lo conducía, lo mismo que la
interpretación subjetiva, á rechazar las pretensiones de la Compañía. En efecto, aun
según la teoría objetiva, la declaración de voluntad unilateral no consiste solamente
en los términos que la expresan, sino en todo el medio de circunstancias ambientes
de que ha salido ó con que se halla relacionada. [SALEILLES, La declaration de
volonté, p. 220; Eltzbacher, Die Handungsfáhigkeit, 1903, p. 140]. La declaración de
voluntad unilateral de la Administración, así interpretada por el juez, debía hacer dar
la razón á la Administración.
[9] V. SALEILLES, ob. cit., p. 230.
[10] S 1908. 3,19. col 3 de la nota.
[11] Para no citar más que un tipo de ejemplos entre otros, se ha resuelto muchas
veces que los reglamentos de taller son obligatorios para los obreros sólo cuando han
sido suficientemente puestos en su conocimiento. [V. especialmente en este sentido
Cas. 15 enero 1906, S. 1906. 1. 278].
[12] DUGUIT, op. cit., p. 298.
[13] Cpr. DUGUIT; op. cit., p. 364
[14] Revue de economic politique, 1901, p. 891.
[15] Cailleux, La question de reglaments d'atelier en France, Revue d'economie

politique, 1901, p. 891.
[16] Ibid., págs. 898-899.
[17] Ibid., p. 900. La ley de 7 de diciembre de 1909, en su artículo 2, trata de evitar

este abuso.
[18] V. en este sentido por ejemplo, Cas. civ., 15 junio 1906, S. 1906, 1. 278.
[19] Y esto sucede aun cuando el patrón toma la precaución de hacer firmar al obrero
un ejemplar del reglamento de taller en el momento en que lo contrata; este ejemplar
se firma generalmente en condiciones tales que el obrero no puede materialmente
leerlo previamente.
[20] V. por ejemplo, Douai, 17 marzo 1847, S. 47.2.207.
[21] V. por ejemplo, Cas. civ., 16 marzo 1896, Pand. Franc. 1847.1.40.
[22] Para más detalles, V. GUIONIN, Les causes de déchéances dans les pólices
d'assurance contra l'incendie, 1905; V, también el acta de la sesión de la Société
d'études législatives de 25 de mayo de 1905 [Bulletin de la Société, NQ6]; V,
igualmente nuestro estudio, De l'interpretation des actes juridiques privés, 1905;
págs. 168 á 174 y 187 á 197
[23] Relativamente al trasporte por ferrocarriles, el artículo 453 del Código de

Comercio alemán parece consagrar muy claramente la teoría del acto unilateral por
adhesión; dice en efecto: "Un ferrocarril que sirve al público para el trasporte de
mercaderías no puede negarse á efectar los trasportes á una estación situada en el
Imperio Alemán y organizada para el trasporte de mercaderías á condición de que el
remitente se someta á las condiciones del trasporte y á las medidas generales
ordenadas por la Empresa ferroviaria".
[24] V. sin embargo HEINS, La notion de l'Etat, Rev. d'economie politique, 1901, p.
879.
[25] Système du droit romaine actuel, II, pág. 250 de la traducción francesa.
[26] Tarde, Transformation du droit, ed. de 1900, p. 118. Se sabe que esta cuestión de
la validez del compromiso unilateral ha sido profundizada sobre todo por M. WORMS,
en su tesis sobre La volonté unilateral considérée comme source d'obligation [Giard,
1891].
[27] LYON-CAEN et RENAULT, Traite de Droit Commercial, t. IV, p. 104, ed. 1901. Cpr
en el mismo sentido: PILON, De l'inopposabilité des exceptions au porteur d'un titre á
ordre, p. 106.
[28] Trib com. del Sena, 19 de abril de 1900, Le Droit, 28 mayo 1900.
[29] V. por ejemplo, Cas 2 febrero 1885, LAMÉ-FLEURY, Code annoté des chemins de
fer, 1905, p 347;-25 marzo 1885, S. 86.1.78; 26 enero 1898, D. 1900. 1 80;-10
noviembre 1903, Recueil de la Gazette des Tribuneaux, 1904, 1 C sem. 1116, etc.
[30] Creemos haberlo probado en nuestro estudio De la nature juridique des tarifs de
chemins de fer, p. 136 y sig. Decíamos ahí en efecto que no hay publicación de tarifas
á que pueda referirse el público con toda seguridad, y que pueda llegado el caso
oponer á las Compañías. Es cierto que las Compañías deben entregar á los remitentes
un recibo en que se enuncian las principales condiciones del contrato celebrado; pero
las enunciaciones erróneas sólo acarrean para la compañía una condena penal [cas.
crim., 30 julio 1857, Bull, Cass, Crim., 292], y nó una condena civil, [cas, 1 marzo
1905. Gaz des Trib, 19 abril 1905]-Por otra parte, la publicación hecha en conformidad
al artículo 48 de la ordenanza de 15 de noviembre de 1846 no tiene tampoco el valor
de una publicación oficial; se hace en parte bajo la forma de avisos, en parte bajo la
forma de libretas depositadas en las estaciones; la corte Suprema [Ch. civ.] ha
decidido que estas libretas no tienen "ningún carácter oficial" [26 junio 1893]-LAME-
FLEURY, Code annote de chemins de fer, p. 123-124.]-En cuanto á los avisos no hay
tampoco razón para reconocerles carácter oficial. Por último, una circular ministerial
de 7 de enero de 1893 prescribe publicar las tarifas en el Diario oficial. Pero
manifiestamente nada ha podido cambiar en cuanto á los derechos respectivos del
público y de las compañías, ni á la responsabilidad de estas ultimas, porque las
circulares ministeriales no pueden oponerse á terceros.
[31] V. la nota en Cas., 8 mayo 1907, en Pandectes françaises, 1907.
[32] París, 3 marzo 1898. Recueil de la Gaz. des. Trib, 1898, 20 sem. 2.207 Cas., 21
oct. 1897, D. 93. 1.44. Para más detalles, v. GUIONIN, op., cit y nuestro estudio antes
citado sobre la interpretación de los actos jurídicos, p. 166 y s.
[33] V. por ejemplo Trib. Civ. Sena, 3 junio 1899, Recueil de la Gaz. des Trib., 1899, 2Q
sem. 2. 425.
[34] V. por ejemplo Trib. Civ. Sena, 3 junio 1899, Recueil de la Gaz. des Trib., 1899, 2Q
sem. 2. 425.
[35] Mucho menos rigurosa es la estipulación de que el asegurado deberá

simplemente advertir á la Compañía antes de la expiración del primer contrato, si
quiere renovarlo. Hé aquí, sin embargo, en qué términos ha apreciado la justicia de
paz de Burdeos esta última cláusula mucho más benigna: "Considerando que, por
exorbitante que sea una cláusula semejante escrita en pequeños caractères de
imprenta y que pasa frecuentemente desapercibida para el asegurado, debe
considerarse como que ha sido conocida y aceptada por los que han firmado la
póliza;-Que por severamente que deba apreciarse este medio de dar á la pólizas de
seguro una duración más larga, el tribunal está obligado á admitir que la póliza se ha
renovado por un período igual al del primer período convenido..." [Justicia de Paz,
Burdeos, 14 junio 1904, Gaz des Trib., 16 septiembre 1904.]
[36] Cas. civ., 14.febrero 1866, S.1866.1.194.
[37] Cas., 17 enero 1888, Pandectes françaises, 1888.1.95.
[38] Cas., 1^ febrero 1853, D. 53. 1. 77. 13 julio 1875, n. 75. 1. 173; 17 marzo 1880, S.
80. 1. 272. Nancy, 14 mayo 1906, D. 1906. 5 49.
[39] V. NANCY antes citado y las referencias del Dalloz bajo este fallo.
[40] París, 19 diciembre 1849, D. 50. 2. 40.
[41] Suplemento del Rep. de Dalloz, v. Assurances terrestres, n. 307. Adde, Pardessus,
Cours de Droit commercial, t. Ill, NQ 792. Cas. 2 junio 1851, Journal des assureurs, 52.
211 .
[42] Aix, 20 febrero 1901, Gaz. des Trib. 1Qjunio 1901. Adde, Trib. civ. Sena, 7 nov.
1900, Le Droit, 19 feb. 1901.
[43] Trib. com. de la Seine, 28 oct. 1905, Gaz. des Trib. com. 1906, 1er sem., 2. 304. V.
en el mismo sentido la nota en la sentencia antes citada, y también: Paris, 22 marzo
1905, Eec. Gaz. des Trib., 1905, 1er sem. 2.467; y 3 mayo 1905, ibid., 1905. 2. 361. V.
en sentido contrario, Paris, 11 y 30 nov. 1905, ibid., 1905. 1. 2 300 y 302.
[44] Trib. de paz de Mazamet, 3 enero 1899, Gaz. des Trib., 1901, 1er sem. v. Louage
d'ouvrage, NQ 11.
[45] Trib. com. Argentan, 20 nov. 1901, Ree. Gaz. des Trib. 1902, 1er sem., 2. 292. Trib
com., Boulogne, 12 enero 1904, Gaz. des Trib. 26 marzo 1904.
[46] Trib. corn. Sena, 18 junio 1898 y 16 set. 1899, La Loi, 20 julio 1898 y nota de 22
agosto 1900 en un fallo del Trib. com. Sain-Etienne. Justicia de paz, Paris, 16 enero
1903, La Loi 19 enero 1903. La Gaz. de Trib. en número de 20 de agosto de 1904
resume también un fallo en el mismo sentido. Pero lo atribuye inexactamente al Trib.
com. de Tours, 18 agosto. No hemos podido saber cuál es en realidad el tribunal que
ha dictado ese fallo.
Capacidad de los albaceas para com prar bienes
raíces de la sucesión
Ciro Iturriaga Garcés
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Ciro Iturriaga Garcés
Páginas: 709-733
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XLI, Nros. 7 y 8, 105 a 124

Texto
[Página 709]
La cuestión.-La libertad contractual, se ve a veces restringida por preceptos legales

que prohíben la ejecución de ciertos actos jurídicos y reglamentan la forma y
condiciones en que pueden celebrarse otros. Estas prohibiciones y restricciones tienen
su fundamentó. El legislador ha procurado que las relaciones jurídicas entre los
individuos que viven en sociedad, estén exentas de fraude, y de todo otro vicio; que
las partes, al celebrar un contrato puedan discutir libremente sus cláusulas. Ha
querido alejar la posibilidad de que una de ellas, prevaleciéndose de las facultades de
que la ha investido la ley, de, la función que desempeña o del cargo que ocupa, pueda
presionar a la otra y obtener estipulaciones en su favor. En la compra-venta puede
verse con toda claridad este propósito.
No permite el legislador este contrato entre cónyuges no divorciados. El deber de

obediencia que la mujer tiene hacia el marido, la debilidad misma del sexo, la colocan
siempre en un lugar de dependencia respecto de aquél.
Tampoco autoriza la venta entre el padre y el hijo de familia. Para establecer esta
prohibición se ha tenido en vista, principalmente, el respeto que de ordinario sienten
los hijos por sus padres, lo que, unido a la subordinación de aquellos a éstos y a su
falta de experiencia y práctica en los negocios, podría inducir a sus progenitores a
defraudarlos en sus intereses, produciéndose así el relajamiento y la desorganización
total de la familia.
Idénticas razones concurren para justificar el texto del artículo 1798 del Código Civil:
"Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su Ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los
bienes en cuyos litigios han intervenido, y que
[Página 710]
se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta".
El interés general de la sociedad; exige que los empleados públicos y en especial, los
miembros del poder judicial, estén exentos de todo cargo. No sería correcto que se les
permitiera comprar, los bienes que se venden por su ministerio. La adquisición de
ellos podría proporcionarles una fuente de lucro, haciéndolos caer en el descrédito y
menosprecio de la colectividad y es indiscutible que el prestigio de una Nación se
debe en gran parte al de sus funcionarios.
El mandatario no puede comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni

vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, sino con la
autorización expresa del mandante; y los tutores y curadores, no pueden, por regla
general, celebrar ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tengan
interés ellos mismos o sus parientes, sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales que no estén implicados de la misma manera o del juez en
subsidio. Pero ni aún cumpliendo estos requisitos pueden comprar bienes raíces del
pupilo.
Dignas de aplauso son estas disposiciones del legislador, que no ha querido poner en
pugna el interés personal con el cumplimiento del deber. El tutor y curador que
venden los bienes de su pupilo, los mandatarios que venden los de sus comitentes,
cumplen un cargo de confianza y ejercen una función social. Cuanto, mayor sea el
precio que de ellos obtengan, tanto mejor cumplen la misión que se les ha encargado.
Si se les permitiera adquirir los bienes de sus representados, que tienen para vender,
se les proporcionaría oportunidad para sacrificar el cumplimiento de su deber y
posponerlo a la satisfacción de sus intereses personales.
También establece la ley, a los albaceas, la prohibición de comprar los bienes raíces
de la sucesión. Dos disposiciones declaran su incapacidad: son los artículos 1294 y
1800, pero la extensión de dichas prohibiciones varía de uno a otro precepto.
El primero de ellos expresa que:
"Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los albaceas".
Y el artículo 412 manifiesta a este respecto:
"Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos
legítimos o naturales, o de sus consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado
inclusive, o de alguno de sus socios
[Página 711]
de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio".
El inciso 2Q agrega:
"Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo, y se extiende esta prohibición a su cónyuge y a sus
ascendientes o descendientes legítimos o naturales".
De la sola lectura de las disposiciones transcritas se desprende que la ley ha omitido

la reglamentación de la forma y condiciones en que los albaceas pueden contratar con
la sucesión y los, asimila para estos efectos, a los guardadores, haciéndoles aplicables
las restricciones que a ellos impone.
Es por esto que si un albacea pretendiera ejecutar cualquier acto o contrato de la

sucesión, en que directa o indirectamente tenga interés, deberá primero, solicitar
autorización de los demás albaceas que no estén implicados de la misma manera o
del juez en su caso, sin poderlo llevar a efecto antes de cumplir con estos requisitos.
En cuanto a la compra de bienes raíces de la sucesión, es un contrato que le está
vedado: no puede celebrarlo ni aun con autorización de la justicia (artículo 412, inciso
2Q). La infracción a este artículo está sancionada con la nulidad absoluta, pues se
trata de un acto prohibido por la ley y sabemos que los actos que ésta prohíbe son
nulos y de ningún valor, salvo en: cuanto ella misma designe expresamente otro
efecto para el caso de contravención (artículo 10). Por otra parte, hay objeto ilícito en
todo contrato prohibido por las leyes (artículo 1466) y la nulidad producida por un
objeto o causa ilícita es absoluta (artículo 1682).
El artículo 1294, incluido en el Título 8Qdel Libro 3Q (De los ejecutores testamentarios)
está en abierta pugna con los artículos 1800 y 2144. Dice el artículo 1800,
reglamentando la capacidad para el contrato de venta:
"Los mandatarios, los síndicos de los concursos y los albaceas, están sujetos en
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud
de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144".
O sea, se remite ya no a las disposiciones contenidas en el Título 21 del Libro 1Q "De

la administración de los tutores y curadores relativamente a los bienes", como el
artículo 1294, sino a las que reglan el mandato.
Veamos el pensamiento del Código al tratar esta materia. Artículo 2144:
[Página 712]
"No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar; si no fuere con aprobación expresa del mandante".
Prohíbe esta nueva disposición a los albaceas, como las anteriores, comprar los bienes
raíces de la sucesión que tienen encargo de vender; pero les permite expresamente la
celebración de este contrato debidamente autorizados.
Y así, por ejemplo, si los herederos de consuno, acuerdan vender un bien raíz de la
sucesión, al albacea de ella, este contrato será nulo, si aplicamos el artículo 1294 que
hace extensiva a los ejecutores testamentarios la prohibición impuesta a los
guardadores en el inciso 2Qdel artículo 412, de adquirir los bienes raíces del pupilo.
En cambio, será válido, si respetamos el artículo 1800 que, en el mismo caso, se
remite al artículo 2144; disposición que permite al mandatario comprar los "bienes de
su mandante con autorización expresa de éste.
¿Es válida o nula la compra por el albacea de los bienes raíces de la sucesión? ¿Qué
precepto legal debe primar, el artículo 1294 o el 1800? Esta es la materia que ocupará
nuestra atención.
Para resolver el problema que dejamos enunciado, intentaremos analizar a grandes

rasgos la institución misma del albaceazgo, su naturaleza jurídica, la función que
desempeñan los albaceas, sus atribuciones; aludiremos a la doctrina y a la
jurisprudencia., escasas en esta materia, todo lo cual nos permitirá llegar a una
conclusión.
Nociones generales sobre el albaceazgo. La muerte de un individuo produce un

trastorno total en su patrimonio y tiene repercusiones en el de otras personas. El
hecho jurídico del deceso crea y extingue derechos y obligaciones.
Junto con el desaparecimiento del testador, los bienes que componen la masa
hereditaria quedan abandonados; los acreedores no pueden hacer efectivos sus
créditos y los deudores no tienen a quien hacer pago de sus deudas. Esta situación
incierta crea la necesidad de poner a la cabeza de los negocios del difunto a una
persona que continúe sus actividades y que pueda solventar sus obligaciones y
percibir sus créditos.
Aunque por una ficción legal se supone que los herederos son los continuadores de la
persona del causante y que la muerte, en sí misma, no constituye una interrupción en
la existencia de los patrimonios, la realidad, no obstante, es otra: la ausencia de
herederos, su mala fe, la falta de diligencia de éstos, desavenencias entre ellos, su
ineptitud o escasa preparación y sobre todo, el deseo ferviente de distribuirse la
herencia an-
[Página 713]
tes que ocuparse de su administración, quebrantan la prosperidad de la masa

hereditaria y provocan la disminución del patrimonio del difunto.
Si a esto se agrega que la ley da derecho al testador para obtener el cumplimiento

seguro, oportuno e íntegro de sus disposiciones de última voluntad, no es difícil
comprender la utilidad manifiesta) de una institución jurídica en que el legislador ha
procurado llenar estas finalidades. Los encargados de esta misión son los llamados
albaceas o ejecutores testamentarios y se conoce con el nombre de albaceazgo la
función social que desempeñan.
Al incorporar la institución del albaceazgo a la legislación positiva, se vino a llenar una

necesidad, cual es la de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de última
voluntad del causante. Tal es el carácter que la doctrina y los diversos códigos
extranjeros y, en especial, el nuestro, le atribuyen. Si examinamos algunas
definiciones, reforzaremos esta aseveración. Así, para Aubry y Rau:
"El ejecutor testamentario es un mandatario impuesto por el testador a sus herederos

o legatarios universales, con el fin de obtener más segura, más exacta y más diligente
ejecución de sus últimas voluntades"[l].
Para Escriche:
"Albacea es el que tiene a su cargo hacer cumplir y ejecutar lo que el testador ha

ordenado en su testamento u otra última disposición"[2].
Según Planiol:
"Se llama ejecutor testamentario a un mandatario escogido por el difunto para

asegurar la ejecución de su testamento"[3].
Marcadé opina que:
"El ejecutor testamentario es un mandatario que el testador designa para vigilar

después de su muerte la ejecución de los legados",
y Hémard que:
"La ejecución testamentaria es una disposición testamentaria, no constitutiva de

legado, por la cual el testador designa a una persona para vigilar el cumplimiento de
sus últimas voluntades"[4].
En la Memoria de Prueba del señor Ewing Graham, se critican duramente estas

definiciones y se las tacha de incompletas, porque limitan
[Página 714]
las facultades de los albaceas sólo a la ejecución de las disposiciones del testador, o
bien, a la vigilancia de dicha ejecución. Dice, en efecto, el autor citado:
"A nuestro parecer, una definición medianamente pasable de la institución que nos
ocupa, debe comprender ambos conceptos, y aún más, debe comprender aquellos
casos en que el albacea no vigila el cumplimiento de tal o cual cosa, ni la realiza él
mismo, sino todas aquellas situaciones en que él hace cumplir un determinado deseo
del difunto".
"Luego, la definición debiera contener la noción de que el albacea vigila el

cumplimiento. Hace cumplir o cumple el mismo la voluntad del difunto"[5].
Y agrega:
"Visto lo que se ha dicho en el número anterior y en páginas precedentes, creemos

que una definición del albaceazgo debe reunir por lo menos los siguientes requisitos:
ser clara y precisa, comprensiva de la totalidad de la institución, dándose en ella la
verdadera extensión de la misma y excluyéndose todo elemento discutible; por otra
parte, debe ser consecuente con los puntos de vista que se acojan en el desarrollo.
Finalmente, en relación con ella, deben darse todas las explicaciones que sean
convenientes. Dicha definición podría ser la siguiente:
"El albacea es la persona a quien se encomienda vigilar el cumplimiento, hacer

cumplir y cumplir una, algunas o todas las disposiciones de última voluntad de una
persona"[6].
En nuestro Código Civil, bajo el epígrafe "de los ejecutores testamentarios", se

contiene una extensa reglamentación del albaceazgo. El concepto que allí se da de los
albaceas se ajusta a la crítica formulada.
El Art. 1270 manifiesta: "Ejecutores testamentarios o albaceas son aquéllos a quienes

el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones".
La expresión, "hacer ejecutar", es más amplia que ejecutar y vigilar la ejecución y da

una idea clara de esta triple facultad.
Naturaleza jurídica del albaceazgo. Uno de los puntos más discutidos en materia de
albaceazgo, es el que dice relación con su naturaleza jurídica. Si bien es cierto que la
mayoría de los autores están de acuerdo en considerarlo un contrato de mandato,
más precisamente, un mandato sui-generis, no es menos cierto que para otros es
simplemente un
[Página 715]
legatario con carga; una consecuencia del desarrollo de la libertad de testar; el

albacea es una persona elegida por el difunto y autorizada por la ley; un funcionario
de orden privado encargado de procurar la ejecución de un texto de ley de orden
igualmente privado; un intermediario de transmisión; un mediador entre acreedores y
legatarios;, un administrador proindiviso, en fin; o un poder unilateral.
Y es interesante precisar si el albaceazgo es un mandato o si se presenta con

caracteres que permiten encuadrarlo en el marco de otra institución; pues los efectos
son distintos en uno y otro caso. Y así por ejemplo, si a falta de reglamentación
suficiente en el título "De los ejecutores testamentarios", se crea alguna dificultad
para determinar las facultades o atribuciones de los albaceas (como la capacidad para
adquirir bienes, raíces de la sucesión), se recurrirá a las disposiciones que reglan el
mandato, si se le reputa un contrato de esta especie; o se resolverá la cuestión
conforme a los principios generales que informan el derecho en caso contrario.
Albaceazgo y mandato. No es nuestro, ánimo, analizar detalladamente, una a una

todas las teorías indicadas, ello excedería la finalidad de nuestro estudio. Nos
detendremos sí en aquellas que puedan ser de utilidad para descifrar el problema que
dejamos insinuado.
Planiol, Aubry et Rau, Marcadé y la casi totalidad ele los autores franceses, opinan-
según consta en las definiciones que anteriormente dejamos transcritas-que el
albaceazgo es un mandato.
¿Es admisible esta aseveración? ¿Podría considerarse a el albaceazgo como un

contrato y dentro de éstos específicamente como mandato? El análisis comparativo de
los elementos comunes a todos los contratos y al mandato en particular, nos inclina
por la negativa.
Desde luego, por definición, contrato es todo acuerdo de voluntades que crea
obligaciones. Supuesto necesario a su existencia, es el consentimiento entre las
partes. El consentimiento se forma por la concurrencia de la oferta y de la aceptación.
Cuando una persona propone a otra la celebración de un contrato, le hace una oferta;
pero ésta por sí sola no produce el efecto de obligar a la contraparte, para ello es
menester que aquella a quien va dirigida, acepte la proposición de contratar, es decir,
que las voluntades se encuentren.
¿Puede decirse que el albacea y el testador están de acuerdo en la celebración de un

contrato? ¿Puede sostenerse .que hay concurrencia de voluntades sobre un objeto
jurídico? El testador en su testamento, se limita a designar a una persona para que
haga ejecutar, después de sus días, algunas o todas sus disposiciones de última
voluntad. El agraciado
[Página 716]
con esta designación, nada dice y cuando manifiesta su voluntad en el sentido de

aceptar el cargo, la oferta ya ha caducado por deceso del constituyente.
¿Cómo puede decirse entonces, que existe un contrato entre dos personas que no han
contratado?
No tiene, tampoco, capacidad un difunto para poder contratar. El albaceazgo produce

sus efectos después de la muerte del causante y es sabido que un muerto no puede
ser sujeto de derechos y obligaciones, y la capacidad consiste, precisamente, en la
aptitud para adquirir derechos y ejercerlos por sí mismo.
Podría argumentarse que el difunto era capaz en el momento de otorgar su

testamento y que esta capacidad subsistió después de sus días hasta que se produjo
el acuerdo de voluntades con el albacea pero como muy bien lo observa Ewing [7], no
puede considerarse al testamento como un vehículo susceptible de perpetuar la
capacidad legal de los sujetos de derecho. No parece posible.
No tropezaríamos con dificultades, sin embargo, de considerar a el albaceazgo como

contrato, para determinar su objeto y causa. El objeto de un contrato, según Barros
Errázuriz, "es producir una obligación de dar, hacer o no hacer y es la obligación la
que tiene por objeto una cosa o un hecho; pero como no es posible atribuir al contrato
un objeto diverso del que tiene la obligación que él produce, la ley emplea
indistintamente las mismas palabras cuando trata del objeto del contrato y cuando
trata del objeto de la obligación"[8].
En el caso del albaceazgo, el objeto serían las obligaciones que tienen el albacea y el
constituyente. El objeto de la obligación del primero, vigilar, ejecutar por sí mismo, o
hacer ejecutar las disposiciones del difunto y el objeto de la obligación del
constituyente, efectuar el pago de la remuneración a que aquél tiene derecho.
Causa, es el motivo que induce al acto o contrato (artículo 1467, inciso 2Qdel Código
Civil). En los contratos bilaterales, la causa para una de las partes, es la obligación
que contrae la otra. Así, en el contrato de albaceazgo, la causa para el testador, sería
la obligación del albacea de ejecutar, hacer ejecutar o velar por la ejecución de las
disposiciones del difunto y la causa para el albacea, la obligación de éste de pagar la
remuneración.
[Página 717]
De la resumida exposición que acabamos de hacer de los requisitos internos comunes

a todos los contratos, resulta que sólo dos son aplicables al albaceazgo:
consentimiento y capacidad, o no existen en él (consentimiento) o no concurren en
ambas partes (capacidad). Fluye de esto que no es posible agrupar a el albaceazgo
dentro de la categoría de los contratos. Y si se pretendiera prescindir de estos
principios, nuevamente habría que estrellarse contra la realidad.
En efecto, nuestro Código Civil, define el mandato diciendo:
"El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra y que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
"La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo

acepta apoderado, procurador, y en general mandatario" (artículo 2116 del Código
Civil).
¿Quién es el mandante en el albaceazgo? El testador, se contesta. Pero, ¿cómo puede

aparecer encargando la gestión de sus negocios una persona que ha fallecido, que no
es tal persona ante el derecho? Si bien es cierto que el mismo Código Civil, en el
artículo 2169, expresa que: "No se extingue por la muerte del mandante el mandato
destinado a ejecutarse después de ella" y que cuando esto ocurre, los herederos
suceden en los derechos y obligaciones del mandante, esta disposición no es aplicable
al caso, pues el legislador se ha puesto en la situación de que el contrato ya estaba
perfecto en vida del mandante, en cambio, tratándose del albaceazgo, es la muerte
del constituyente la que sirve de base y marca el punto de partida al albacea para
aceptar el cargo al que ha sido designado.
Para obviar este inconveniente, algunos autores expresan que los herederos son el
mandante. A virtud de la ficción legal, según la cual los herederos representan a la
persona del causante y le suceden en todos los derechos y obligaciones transmisibles,
con su fallecimiento ellos toman el carácter de mandante para los efectos de llevar
acabo el contrato celebrado.
De aceptar esta afirmación, se produciría el caso curioso de que el mandatario obrara

contra la voluntad de su mandante. Como lo vimos al dar algunas nociones generales
sobre; el albaceazgo, una de las razones determinantes que justifican esta institución,
es la desconfianza del testador en sus herederos; la negligencia o mala fe de éstos
pone a menudo en peligro la ejecución de sus disposiciones. La ley le permite prever
el peligro designando a una persona para garantir el cumplimiento de sus deseos. Si
los herederos pusieran resistencia y se negaran a acatar las
[Página 718]
cláusulas testamentadas del difunto, el albacea tendría, entonces, que quedar en

pugna con ellos y tratar de llevar a cabo las declaraciones del causante por todos los
medios que la ley le franquea.
Si se pretendiera que los herederos derivan del testador su carácter de mandante,

habría, pues, que concluir que tienen intereses contrapuestos con el mandatario.
Por otra parte, el constituyente, en el momento de morir, ningún derecho ha adquirido
contra el albacea, sólo existe una oferta que aquél hace a éste y mal puede una
persona transmitir derechos que no tiene.
Albaceazgo mandato sui-generis.
-La imposibilidad de calificar a el albaceazgo como un contrato de mandato común y

corriente, ha hecho vacilar a algunos autores (Colín y Capitant, Aubry et Rau, Baudry
Lacantinerie), y sostener que, en principio, es un mandato, pero que particularidades
propias de aquél, rasgos característicos, lo exhiben, más bien, como una especie de
éste: como un mandato sui-generis. Tales características serían, entre otras, las
siguientes:
a) Se trataría, a diferencia del corriente, de un mandato solemne, en que el

mandatario derivaría su designación directamente de una cláusula testamentaria del
testador.
b) La revocación sólo podría hacerse por testamento.
c) En lugar de terminar como el mandado común, con la muerte del mandante, este
hecho sería el que le daría existencia.
d) Resultaría sin concurso de voluntades.
e) Las atribuciones y facultades del mandatario estarían esencialmente contenidas en

la ley, pudiendo el mandante variarlas solo ligeramente.
f) El mandatario no rendiría cuenta a su mandante como es lo lógico y natural; sino a

personas diversas.
Hemos visto que no concurren en el albaceazgo los requisitos internos comunes a

todo contrato, ni los especiales al mandato. La dificultad de determinar con precisión
la persona del mandante, es un obstáculo difícil de subsanar. ¿Cómo podría, entonces,
considerársele como una especie de éste, como un mandato especial, póstumo-come
dicen algunos autores-sui-generis?
Las diferencias entre una y otra institución son tantas y de tal importancia que nos
atreveríamos a rechazar esta concepción.
[Página 719]
El albaceazgo y la representación. En la representación, lo mismo que en el contrato

de mandato, existen dos personas: representante y representado. No podría tener
cabida esta teoría en el albaceazgo por faltar la segunda de ella; no se concibe que
pueda representarse a un difunto.
Además, no cabría en ninguna de las dos clases de representación: voluntaria y legal.
La primera, tiene origen en el contrato de mandato, y hemos descartado la posibilidad
de que el albaceazgo lo sea; la segunda, deriva de unía disposición legal y no
conocemos ninguna, que tal cosa diga.
Muchas otras teorías han pretendido explicar la naturaleza jurídica del albaceazgo.
Algunos autores lo han llegado a considerar como un arrendamiento de servicios, en
que el albacea se compromete a hacer ejecutar la voluntad del testador a cambio de
una remuneración; otros, como un contrato sinalagmático imperfecto o como un
legado con carga; como la designación de una persona elegida por el difunto y
autorizada por la ley; como una consecuencia del desarrollo de la libertad de testar,
etc. La mayoría de ellos parten de la base de que es un contrato; por eso, basta
considerar que faltan los elementos esenciales a éstos, para desecharlas.
No nos detendremos en el estudio de cada una de ellas, porque como ya lo hicimos

ver, aun cuando hubiéramos de aceptar cualquiera de las propuestas, esto en nada
haría variar el planteamiento del problema que nos hemos empeñado en resolver.
Para concluir con el desarrollo de la naturaleza jurídica del albaceazgo, haremos un

breve comentario de las disposiciones de nuestro Código Civil, injertadas en el título:
"De los ejecutores testamentarios", a fin de dar mayores luces sobre el tema.
Naturaleza jurídica del albaceazgo en el Código Civil Chileno. A primera vista y de la

simple lectura de las disposiciones del Código Civil, que reglamentan el albaceazgo y
el contrato de mandato (Títulos 8Qdel Libro 3Qy 29 del Libro 4Q) parecería
desprenderse que, según este cuerpo legal, la naturaleza jurídica de ambas
instituciones es la misma. En efecto, idénticos principios orientan estas materias; hay
artículos comunes a las dos y el empleo constante y uniforme en el título "De los
ejecutores testamentarios de las expresiones "cargo" y "encargo" tomadas en el Título
29 del Libro 4Qcomo sinónimas de mandato, no hacen arbitraria esta interpretación.
El artículo 1270 comienza por establecer qué se entiende por albaceas o ejecutores
testamentarios, diciendo que: "son aquellos a quienes el testador da el encargo de
hacer ejecutar sus disposiciones"; pues bien,
[Página 720]
el artículo 2116, definiendo el mandato, expresa: "que es un contrato en que una

persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo, de ellos
por cuenta y riesgo de la primera" y agrega que: "La persona que confiere el encargo
se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador y, en
general, mandatario".
Fluye de las disposiciones transcritas, que las líneas directrices del mandato son las
mismas del albaceazgo; en ambas instituciones, una persona encarga a otra la
gestión de uno o más negocios o la ejecución de ciertos hechos. El testador en el
albaceazgo, equivale al mandante en el mandato, y el mandatario en éste, al albacea
en aquél. En los dos casos la persona designada es de la exclusiva confianza de la que
la designa.
Los términos "cargo" y "encargo", de que el legislador hace uso en esos preceptos,
indican la similitud de funciones entre los albaceas y los mandatarios.
Los artículos 1271, 1276 y 1277, (dando reglas sobre la aceptación y rechaza del
nombramiento de albacea, repiten nuevamente estas palabras:
No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo de

hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos" (artículo
1271).
E l juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo

razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, ó excusarse de
servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo" (artículo
1276, inciso 1Q).
"El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo", artículo 1277, inciso
1Q); y lo mismo hacen los artículos 1278, 1302, y 1309, incluidos en el título "De los
ejecutores testamentarios"; y 2122, 2125, 2129, 2135, 2138, 2147, 2151 y 2164
referentes al mandato.
Esta observación, que podría constituir un argumento fuerte en favor de la tesis que
considera a el albaceazgo como una especie de mandato, se desvanece con el estudio
de otras materias regladas por el Código, que demuestran que estas expresiones no
son de empleo exclusivo en el título destinado a regir este contrato. Las encontramos
también en los artículos 338, que define las tutelas y cúratelas, 495 que exonera al
curador especial de la obligación de confeccionar inventario, 1327, 1328 y 1332
relativos a la partición, etc.
Todo lo dicho nos obliga a buscar nuevos antecedentes en la legislación positiva qué
nos conduzcan a una prueba más concluyente. Y en
[Página 721]
este afán, invocamos el texto de los artículos 1278 y 1800, aplicables tanto a los
albaceas como a los mandatarios. Dice el primero de ellos:
"Aceptando expresa o tácitamente el cargo (se refiere a el albacea) está obligado a

evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo".
Aquí vemos que la ley ha asimilado los albaceas a los mandatarios para los efectos de
calificar las excusas que aquellos hagan valer para no desempeñar la misión que se
les ha confiado.
El artículo 1800, hace extensiva a los albaceas la prohibición impuesta por el artículo
2144 a los mandatarios, de comprar las cosas que el mandante les ha ordenado
vender, y de vender de lo suyo al mandante lo que éste les ha ordenado comprar.
¿Bastarían estas referencias para sostener que en nuestra legislación el albaceazgo es
un mandato? ¿No podría argumentarse que si en realidad lo fuera, el legislador no
habría, necesitado remitirse a sus disposiciones?
Por otra parte, el mismo Código, en los artículos 1272, 1283, 1294 y 1296 hace
aplicables a los ejecutores testamentarios reglas dictadas para los tutores y
guardadores y a nadie se le ha ocurrido afirmar que el albaceazgo sea una especie de
guarda.
Lo cierto del caso, es que la ley no ha dicho en ninguno de sus preceptos, que el
albaceazgo sea un mandato; ni existen tampoco razones que permitan llegar a esta
conclusión.
Si bien es cierto que hay materias iguales en uno y otro título, debemos agregar que
también las hay que son diferentes. Algunas semejantes son; se requiere la
aceptación del mandatario y del albacea para perfeccionar la institución; la
aceptación puede ser tácita o expresa, ambos son cargos remunerados; tanto en el
albaceazgo como en el mandato, puede haber pluralidad de titulares; en ambos se
exige rendición de cuentas; los dos titulares deben cumplir encargos que se les han
hecho; la responsabilidad general para las dos instituciones es igual; ambas
instituciones pueden ser de alcance general o especial; hay semejanzas en varias de
las causales de extinción. Los gastos no son de cargo del mandatario ni del albacea;
las facultades de uno y otro, no son transmisibles, etc.
Pero así como hay semejanzas, también hay diferencias; la regla general en cuanto a
la delegación en uno y otro caso es diversa; hay diferencia en cuanto a la capacidad
requerida para poder desempeñar el cargo; no es igual la responsabilidad en caso de
pluralidad de albaceas y mandatarios, etc.
[Página 722]
De lo que dejamos expuesto, se desprende como conclusión, en cuanto a la

naturaleza jurídica del albaceazgo, que es una institución autónoma e independiente,
reglamentada especialmente por el Código y que no puede, en consecuencia,
asimilarse al mandato ni a ninguna otra.
Atribuciones y deberes de los albaceas. No sería completo nuestro estudio sobre la

capacidad de los albaceas para adquirir bienes raíces de la sucesión, si omitiéramos
dar algunas nociones generales sobre sus facultades. En el curso de esta breve
exposición, haremos resaltar aquellas atribuciones que por la forma como están
establecidas en la ley, tienen importancia en la solución del problema que nos ocupa.
Debemos advertir sí, que el testador no puede ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones; ambas se encuentran expresamente fijadas por el
legislador en el título 8Qdel Libro III del Código Civil "De los ejecutores testamentarios
(artículo 1298); y para determinarlas, debe recurrirse a las disposiciones allí
contenidas.
A primera vista, parecería ilógica esta prohibición, pero como muy bien lo observan
los escritores franceses, con la muerte del testador sus bienes pasan, por el solo
ministerio de la ley, a los herederos y la institución del albaceazgo constituye una
limitación a sus derechos; es por eso que parece prudente que la ley reglamente las
facultades y obligaciones de los albaceas, evitando así, mayores restricciones al
derecho de propiedad de que el constituyente con su solo deceso ha sido privado. Lo
dicho, no excluye la posibilidad de que el testador pueda restringir aquellas y
aumentar éstas, pues el caso propuesto no se encuentra contemplado en la
prohibición.
Hay que tener presente también, para estos efectos, la división que el Código hace de
los albaceas, según el testador les haya o no confiado la tenencia de sus bienes para
el cumplimiento de su encargo. En el primer caso, se encuentran asimilados, en
cuanto a sus atribuciones, al curador de la herencia yacente (articulo 1296) pudiendo,
en consecuencia, ejecutar sobre los bienes comprendidos en dicha tenencia todos
aquellos actos administrativos de mera custodia y conservación y los necesarios para
el cobro de los créditos (artículo 487).
No obstante el carácter aparentemente absoluto de la referencia de la ley a los

curadores de bienes, existen disposiciones especiales en el título "De los ejecutores
testamentarios que hacen relativa esta asimilación. Desde luego, los albaceas, a
diferencia de aquellos, están exentos de rendir caución (artículos 1296), obligación
que pesa sobre éstos, sólo excepcionalmente en el caso del artículo 1297, es decir,
cuando los herederos, legatarios o fideicomisarios lo pidieren, existiendo justo temor
[Página 723]
sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que

respectivamente tuvieren derecho actual o eventual.
Tampoco están autorizados para hacer el pago de las deudas hereditarias cuya,
solución no les haya confiado el testador expresamente. De la lectura de los artículos
1285 y siguientes, se desprende que esta facultad la tiene el albacea, aunque no le
haya sido especialmente otorgada; en caso contrario y cuando ésta ha sido declarada
yacente, la pierde.
Todo lo dicho no excluye la aplicación, a esta clase de albaceas, de las reglas propias
dadas para los ejecutores testamentarios en el título respectivo.
Analizaremos conjuntamente las atribuciones de los albaceas con y sin tenencia de

bienes, indicando en cada circunstancia, cuando las facultades de aquéllos exceden a
las de éstos.
a) Seguridad de los bienes; guarda y aposición de sellos. Dice el artículo 1284:

"Toca al albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave
y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de
que se proceda a este inventario; con citación de los herederos y de los demás
interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los herederos capaces de
administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario
solemne.
El primer deber de los albaceas, consiste en velar por la seguridad de los bienes. El
cargo que desempeñan tiene por objeto, precisamente, obtener el cumplimiento de
las disposiciones de última voluntad del testador; difícilmente podrían llevarlas todas
a cabo, si el patrimonio del difunto se viera considerablemente disminuido, por falta
de una persona que se ocupara de ellos, desde el primer momento de la apertura de
la sucesión, hasta aquel en que los herederos a quienes corresponda la herencia se
presenten a aceptarla.
Con esta misma finalidad, deberán hacer que se guarden bajo llave y sello el dinero,
muebles y papeles, mientras se efectúa el inventario solemne. La obligatoriedad del
inventario tiene sólo una excepción; cuando los herederos, capaces de administrar sus
bienes, determinen unánimemente que no se haga. En los demás casos, la facción del
inventario constituye una obligación del albacea de que el testador no puede
exonerarlo (artículo 1298).
b) Noticia de la apertura de la sucesión y fijación de la hijuela de deudas. El albacea

está obligado también, a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres
avisos publicados en un periódico del
[Página 724]
Departamento, si lo hubiere y no habiéndolo, en uno de la capital de la Provincia

(Artículo 1285). Sea que el testador le haya encomendado o no el pago de sus
deudas, será obligado a exigir que en la partición de los bienes, se señale un lote o
hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas (artículo 1286).
La omisión de esta diligencia, hará responsable al albacea de todo perjuicio que ella
irrogue a los acreedores.
c) Pago de las deudas hereditarias y testamentaria-No está incluida dentro de las

facultades propias del albacea, la de pagar las deudas hereditarias de la sucesión.
Esto puede hacerlosólo cuando el testador se lo ha encargado expresamente; y para
esos efectos, deberá contar con la aprobación de los herederos o del curador de la
herencia yacente (en este último caso, sólo si no le hubiera conferido el constituyente
la tenencia de la totalidad de los bienes hereditarios y ha sido declarada yacente la
herencia). Tanto los herederos como el curador, en su caso, podrán oponerse al pago
de una deuda si estiman que no existe, o está ya pagada, o es una deuda que ha
prescrito y ellos quieren hacer valer la prescripción extintiva. La oposición de éstos
impedirá al albacea efectuar el pago no obstante haber recibido encargo expreso del
testador (artículo 1280).
Inversa es la regla, tratándose del pago de las deudas testamentarias. En efecto, el

albacea está obligado a pagar los legados que no se hayan impuesto a determinado
heredero o legatario; para lo cual exigirá a los herederos o al curador de la herencia
yacente el dinero que sea menester, y las especies muebles o inmuebles en que
consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de
las especies. Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados
por sí mismos, y satisfacer al albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que
el legado consista en una obra o hecho particularmente, encomendado al albacea y
sometido a su juicio (artículo 1290).
Es de la esencia del albaceazgo que los ejecutores testamentarios tengan facultad

para efectuar el pago de los legados; el cumplimiento oportuno e íntegro de las
cláusulas del testamento motivó la creación de esta institución. En el ejercicio de esta
atribución, obran independientemente y no necesitan encargo expreso del testador
(artículo 1288).
El albacea dedicará los bienes cuya tenencia le ha confiado el testador, a la

satisfacción de las deudas testamentarias. El albacea sin tenencia de bienes, exigirá a
los, herederos o al curador de la herencia yacente, el dinero que sea necesario y las
especies muebles o inmuebles en que consistan los legados.
[Página 725]
La ley lo autoriza, con anuencia de los herederos presentes, para proceder a la venta
de los muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente
para el pago de las deudas o de los legados; y faculta a los herederos, para oponerse
a ella, entregando al albacea el dinero que necesite al efecto (artículo 1293).
La venta de los bienes raíces, o de los muebles preciosos o que tengan valor de
afección, deberá hacerse, en todo caso, en pública subasta (artículos 1294 y 394).
Finalmente, son atribuciones de los albaceas, parecer en juicio para defender la

validez del testamento, o cuando les fuere necesario para llevar a efecto las
disposiciones testamentarias que les incumban, y en todo caso lo harán con
intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.
Nuestra opinión sobre el problema. Con los antecedentes que hemos reunido,
creemos estar en condiciones de resolver el problema que dejamos expuesto, sobre la
capacidad de los ejecutores testamentarios para, adquirir bienes raíces de la
sucesión. Nos parece que los albaceas pueden comprar dichos bienes.
Cuando estudiamos la naturaleza jurídica del albaceazgo, expresarnos que no podía

asimilársele a ninguna otra institución: nuestro Código Civil, guardó silencio en este
punto.
Si bien es cierto que no puede considerarse como una especie de mandato; es con
este contrato, con el que guarda mayor similitud, con el que tiene más analogía. En
ambos casos se trata de encargos que una persona confía a otra para que ésta los
ejecute; las dos instituciones descansan en la confianza que deposita el que hace el
encargo en quien debe llevarlo a cabo, cuya designación depende exclusivamente de
aquél.
Parece lógico y equitativo entonces, dar preferencia al artículo 1800 sobre el 1294;
permitir al albacea, debidamente autorizado, comprar, al igual que el mandatario
(artículo 2144), los bienes que tiene encargo de vender y que el artículo 412 le
prohíbe adquirir.
Nada más absurdo que la referencia que el artículo 1294 hace al 412. Las tutelas y
cúratelas, son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquéllos que no
pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios y que no
se hallan bajo potestad de padre o marido que pueda darles la protección debida. En
general, están sujetos a guarda los incapaces: impúberes, menores, pródigos,
dementes y sordo-mudos que no pueden darse a entender por escrito. También se da
curadores a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales
del que está por nacer.
[Página 726]
Las guardas "tienen por objeto suplir las incapacidades de ciertas personas o la
administración de patrimonios carentes de titulares o que no pueden ser
administrados por éstos. En el albaceazgo, en cambio, lo único que el testador
pretende es garantir el cumplimiento total y oportuno de sus disposiciones de última
voluntad; y si confía al albacea la administración de la totalidad o de una parte de sus
bienes, ello lo hace con el objeto de afianzar mejor el encargo. No se trata, pues, de
suplir incapacidades o de proteger a ciertas personas que no pueden dirigirse a sí
mismas o administrar competentemente sus negocios.
Es así que nos parece criticable la asimilación que de los albaceas hace el artículo
1294 a los guardadores. Tratándose de éstos, que administran bienes de personas
incapaces o patrimonios desprovistos de sus titulares, es lógico que cualquier acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, su cónyuge
o sus parientes, pueda celebrarse sólo con autorización de los otros tutores o
curadores generales que no estén implicados de la misma manera o del juez en
subsidio; pero si son los albaceas los interesados en la ejecución de algún acto de la
sucesión ¿no es razonable y justo que los llamados a prestar la aprobación sean en
primer término los herederos, como dueños del patrimonio hereditario? Claro está que
si no hay herederos no podrían éstos prestar su consentimiento, en ese caso si que
debiera recurrirse a los demás albaceas o a la justicia. Ahora bien, si los herederos
fueran incapaces, el consentimiento sería dado por sus representantes legales.
Pero la ley ha querido que para estos efectos se apliquen a los albaceas las reglas
dadas para los guardadores y a ellas deberá estarse, salvo en cuanto otras
disposiciones alteren esos preceptos, dando soluciones más lógicas y más de acuerdo
con la equidad.
La asimilación que el art. 1800 hace de los albaceas a los mandatarios, para los
efectos de la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en
virtud de estos encargos, nos parece perfectamente aceptable. Según esa disposición,
la prohibición impuesta a los mandatarios en el artículo 2144, de comprar los bienes
de su mandante que éste les ha ordenado vender, o de vender de lo suyo al
mandante lo que éste les ha ordenado comprar, se extiende en los mismos términos a
los albaceas, y como en este precepto se permite al mandatario comprar los bienes
raíces que el mandante le ha ordenado vender, con expresa aprobación suya,
concluimos que el albacea puede comprar, debidamente autorizado por los herederos,
los bienes raíces de la sucesión que con su anuencia tenía encargo de vender.
La venta de los bienes hereditarios sólo puede hacerse con la aprobación de los
herederos (artículo 1293). Desempeñan éstos el mismo, papel
[Página 727]
del mandante que encarga a su "mandatario .vender bienes de su propiedad: si se

trata de bienes raíces o de muebles preciosos o que tengan valor de afección, deberá
proceder el albacea a efectuar la venta en pública subasta (artículos 1294 y 394).
¿Qué mayor garantía de seriedad puede exigirse? ¿Qué posibilidad tendría el albacea
de defraudar a los herederos comprando sus bienes en subasta pública?
En cambio, bien puede ocurrir qué sea el único interesado en celebrar ese contrato,
ya porque el bien raíz que se vende deslinda con uno de su propiedad o por cualquier
otra circunstancia. ¿Se aplicaría el inciso 2Q del artículo 412 que le prohíbe en todo
caso celebrar ese contrato, perjudicando manifiestamente a los herederos que
necesitan ese dinero para cancelar sus deudas hereditarias o testamentarias?
Evidentemente que no.
Ni aún el albacea con tenencia de bienes, podría prevalerse de su cargo para obtener
beneficios de la subasta. Sus facultades administrativas son tan exiguas que sólo se
extienden a todo cuanto tenga por objeto la ejecución de actos de mera custodia y
conservación de los bienes hereditarios; ni siquiera podría cambiar su forma
desvalorizándolos a fin de adquirirlos a un precio menor.
La historia fidedigna de la ley, también está a nuestro favor. En el proyecto de 1841 se

consignaba la siguiente disposición:
"Los albaceas y los fideicomisarios no podrán retener para sí ni aún a título de venta o
permuta, ni por interpuesta persona las especies de la sucesión que hubieren entrado
en su poder para el cumplimiento de sus respectivos encargos; ni podrán vender los
bienes raíces o muebles, que se les hubieren entregado con este objeto, sino en
pública subasta, si se tratare de bienes raíces, o por medio de un corredor de número,
o nombrado por el juez al efecto, si se tratare de muebles".
Este artículo prohibía en forma general al albacea la compra de los bienes de la
sucesión, sin distinguir los muebles de los inmuebles, pero el inciso 2Qagrega:
"Las disposiciones de este artículo quedarán, sin embargo, sujetas a la voluntad del
testador"[9].
El testador era, en último término, dueño absoluto de mantener o dejar sin efecto
esas prohibiciones; no tenían carácter absoluto. Idéntico era el precepto contenido en
el proyecto de 1846 [10].
[Página 728]
El artículo 1470 del proyecto de 1853 disponía:
"Las ventas se harán en pública subasta, y no será lícito a ninguno de los albaceas
comprar por sí o por interpuesta persona las especies subastadas, sino en los
términos prevenidos para los tutores y curadores".
Esta disposición se remitía al artículo 452 (relativo a los tutores y curadores), que
expresaba:
"Por regla general, ningún acto o contrato en que, directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes legítimos o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos
inclusive o de algunos de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino
con autorización de cotutor o cocurador, que no esté implicado de la misma manera, y
a falta de estos con autorización de un curador ad doc".
No existía, tampoco, en este proyecto, una prohibición de carácter absoluto; los

albaceas debidamente autorizados podían perfectamente comprar los bienes raíces
de la sucesión que fueran subastados. Esta conclusión se acentúa aún más en
presencia del artículo 1971 de ese cuerpo legal:
"Los mandatarios no pueden comprar los bienes que se les "han confiado para
venderlos, sino con aprobación expresa del mandante.
"Se comprenden en esta regla los albaceas y ejecutores testamentarios respecto de

los bienes que se les confieren como a tales, si no fueren autorizados para la compra
por la mayoría de los herederos presentes".
Este era el verdadero alcance de la prohibición, el mismo que quiso darle el legislador
en el proyecto inédito y en el Código actual: que el albacea, con la anuencia de los
herederos, pudiera comprar las especies de la sucesión. Desgraciadamente, el
contenido del artículo 452 del proyecto de 1853, se vació en el actual artículo 412 del
Código Civil, al que se agregó un inciso que contiene una prohibición absoluta para los
guardadores de comprar los bienes raíces de sus pupilos. Al hacer esta modificación,
el legislador no advirtió que en el artículo 1294, hacía extensivo, este precepto a los
ejecutores testamentarios; de ahí la antinomia con los artículos 1800 y 2144.
Podría objetárselos que el artículo 1294, que hace aplicable a los albaceas el artículo
412, es una disposición especial ubicada en el título "De los ejecutores
testamentarios", y que debe, en consecuencia, primar sobre el artículo 1800. Así lo
creen, entre otros, don Arturo Alessandri Rodríguez y don Alfredo Barros Errázuriz.
Dice el primero de ellos:
[Página 729]
"Los albaceas son verdaderos mandatarios del testador, que es el único que puede
instituirlos; de ahí que estén asimilados a aquellos en cuanto a sus incapacidades. El
albacea es un mandatario para cumplir las disposiciones del difunto, que consisten
principalmente en el pago de las deudas hereditarias y. de los legados. Como puede
ocurrir que no haya dinero para ese objeto y sea menester vender los bienes de la
sucesión, el albacea procederá a esa venta en la forma que señala la ley, o sea, con
anuencia de los herederos y en pública subasta si se trata de bienes raíces o de
muebles que tengan valor de afección. El albacea es, en buenas cuentas, un
mandatario para vender, por cuyo motivo no podrá aplicársele la prohibición del
mandatario para comprar; sin perjuicio de que si llegara a ocurrir esa situación, que
creemos imposible, también estaría incapacitado para vender de lo suyo lo que la
sucesión le hubiera encargado comprar.
De los artículos antes transcritos resulta que el albacea sólo está incapacitado para
comprar los bienes hereditarios cuya venta se le ha encomendado. Si no hubiera otras
disposiciones al respecto, que por estar colocadas en el título que trata de los
albaceas, prevalecen sobre las ya transcritas, tendríamos que llegar a la conclusión de
que el albacea puede comprar los bienes hereditarios en cuya venta no interviniere o
de la cual no estuviere encargado".
"Pero el artículo 1294 del Código Civil hace extensiva a los albaceas la disposición del
artículo 412, que dice: "Por regla general..."
"Según esto, el albacea no puede comprar ningún bien mueble de la sucesión, sino en
la forma indicada; y en cuanto a los inmuebles la prohibición es absoluta"[ll].
Y así, el eminente maestro, a pesar de dar a los albaceas el carácter de mandatarios,

les niega capacidad para comprar los bienes raíces de la sucesión; porque considera,
sin analizar con mayor detención el punto, que el artículo 1294 es especial y debe, por
consiguiente; primar sobre el 1800.
Agrega don Alfredo Errázuriz que:
"Rige, también, respecto del albacea la prohibición impuesta al tutor por el artículo
412, de celebrar algún acto o contrato en que, directa, o indirectamente tenga interés,
sin el consentimiento "de los otros albaceas, o del juez en subsidio, pero ni aún de ese
modo podrá comprar los bienes raíces de la sucesión, o tomarlos en arriendo, y se
extiende esta
[Página 730]
prohibición a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes legítimos o

naturales"[12].
No obstante el respeto que nos merecen las opiniones transcritas, estamos en

desacuerdo con esta interpretación de la ley Creemos que, de considerar especial
alguna de estas dos disposiciones, con mejores razones podría sostenerse que este
carácter lo tiene el artículo 1800.
En efecto, el artículo 1294, ubicado en el título "De los ejecutores testamentarios", se

remite al 412 para fijar a los albaceas reglas relativas a la ejecución de todos los actos
o contratos de la sucesión en que directa o indirectamente estén interesados. El
artículo 1800 en cambio, ubicado en el párrafo 1Qdel Título 23 del Libro 4Q,
reglamentando específicamente la capacidad para el contrato de venta, se remite al
2144 para extender a los albaceas la prohibición impuesta a los mandatarios de
celebrar única y exclusivamente este contrato.
¿Podría decirse que el artículo 1294 debe primar sobre el 1800? No divisamos ninguna
razón atendible para afirmarlo, antes al contrario, en presencia de dos disposiciones
contradictorias, preferimos aquella que aplica a los albaceas los mismos preceptos
que a los mandatarios, porque entre estas personas existe una identidad jurídica casi
absoluta de funciones; identidad que no encontramos con los guardadores. Además,
las incapacidades son de derecho estricto, y en caso de dudas es preferible
pronunciarse en favor de la capacidad.
Preciso es reconocer que la interpretación formulada, crearía una situación anormal en

el derecho. El artículo 12, en efecto, aplicable a los albaceas por disposición expresa
del artículo 1294, les prohíbe comprar los bienes raíces de la sucesión o tomarlos en
arriendo. Nos hemos inclinado por la capacidad de los ejecutores testamentarios para
celebrar el contrato de venta, porque existe una disposición especial en el Código que
los autoriza, a la que reconocemos mejores fundamentos que el primero de estos
artículos, pero subsiste la incapacidad para celebrar el contrato de arrendamiento.
Podría decírsenos, entonces, ¿no es absurdo que se faculte a los albaceas para
comprar los bienes de, la sucesión y que se les niegue el derecho de arrendarlos?
Es cierto. Nos hacemos cargo de la objeción y preguntamos, ¿pero qué se pretende

con esto? ¿Aumentar aún más la situación absurda creada por él Código Civil?
Explicamos hace un momento lo ilógica que nos parece la referencia del artículo 1294
al 412. Dijimos que la aplicación de su último inciso que prohíbe a los albaceas, su
cónyuge o parientes la compra de los bie-
[Página 731]
nes raíces de la sucesión, podía perjudicar los herederos alejando varios postores de
la subasta pública. Es por eso que hemos indicado la forma de reparar la injusticia
dentro del marco mismo de la ley; preferir la aplicación del artículo 1800.
Tratándose del arrendamiento, no habría una disposición como esa que nos ayudara a
salvar las imperfecciones de la ley, y en presencia del artículo 412 hay que concluir
que este contrato no puede celebrarlo el albacea, ni aún con autorización expresa de
los herederos.
Basta sólo enunciar esta conclusión para apreciar el error en que ha incurrido el
legislador. Los herederos mayores de edad, capaces de administrar libremente sus
bienes, están en condiciones de defender sus intereses por si solos; no necesitan la
protección legal; si el albacea deseara arrendarles un bien raíz, ellos verían si el
contrato les conviene o no, si acordaran celebrarlo, allá, ellos; pero como por dura que
sea la ley es ley, nos vemos precisados a concluir que les está vedado entregar a el
albacea los bienes raíces de la sucesión a título de arrendamiento.
Creemos, no obstante, que lo dicho no es obstáculo para que puedan comprar esos
bienes, porque si es injusto que no puedan arrendarlos, ¿a qué aumentar las
injusticias, cuando existen disposiciones legales que permiten repararlas? Lo único
que debe hacerse es modificar la ley y salvar todos estos errores en que el legislador
inconscientemente ha incurrido.
La jurisprudencia. No existe jurisprudencia sobré el punto que ha sido objeto de

nuestro estudio. Los tribunales de justicia, sin embargo, resolviendo otras cuestiones
relacionadas con el albaceazgo se han pronunciado por la incapacidad de los
ejecutores testamentarios para comprar bienes raíces de la sucesión [13].
Pero sabemos que nada hay más peligroso que interpretar como fallos del Poder
Judicial en un sentido determinado, las consideraciones que formulen dictando
sentencia sobre los asuntos que son los realmente sometidos a su conocimiento.
Conclusión. Del estudio que acabamos de realizar podemos sentar las siguientes
conclusiones:
1Q) Todo acto o contrato de la sucesión en que directa o indirectamente tenga interés
el albacea, su cónyuge o demás personas que indica el inciso 1Qdel artículo 412, sólo
puede celebrarse con autorización de los otros albaceas que no estén implicados de la
misma manera o de la
[Página 732]
justicia en subsidio. Tal es lo que dispone ese precepto legal que resulta aplicable al
caso por disposición expresa del artículo 1294 que no aparece alterado por ninguna
otra disposición. Aceptamos esta conclusión por mandato expreso de la ley, aun
cuando-como lo manifestamos anteriormente-no estamos de acuerdo con ella, pues
creemos que, en tal caso, debiera consultarse antes que nada la voluntad de los
herederos.
2Q) Los albaceas pueden comprar, tanto los bienes muebles como los bienes raíces de
la sucesión. Si se les ha encargado venderlos o si intervinieren en su venta, necesitan
la aprobación expresa de los herederos; en caso contrario, pueden adquirirlos
libremente sin autorización de nadie.
Esta aseveración resulta de la aplicación del artículo 1800 que, reglamentando en

forma especial la capacidad en el contrato de venta, hace extensiva a los albaceas la
regla contenida en el artículo 2144: Y esa regla es la siguiente: El mandatario (papel
que desempeña el albacea para estos efectos), no puede comprar las cosas que el
mandante (debe entenderse herederos) le ha ordenado vender, si no fuere con
aprobación expresa del mandante. Si al albacea no le han encargado los herederos
vender los bienes de la sucesión y si no interviniere en esa venta, podrá adquirirlos
libremente, como cualquiera otra persona extraña. El texto mismo de la referencia
que hace el artículo 1800 nos confirma esta conclusión:
"Los mandatarios, los síndicos de los concursos y los albaceas, están sujetos en
cuanto a la compra o venta, de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud
de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144".
3Q) Existe una contradicción entre los artículos 1294 y 1800 que es preciso subsanar.
Creemos que la mejor forma de hacerlo, consistiría en reemplazar el texto de la
primera de esas disposiciones por otro que dictara una regla general, sometiendo a un
mismo régimen, todos los bienes de la sucesión, sin distinción de muebles e
inmuebles, suprimiendo al mismo tiempo las referencias que allí se hacen a las
disposiciones relativas a los guardadores. Para ilustrar mejor nuestro pensamiento,
indicamos la forma que nos parece recomendable en la redacción del artículo 1294:
"Ningún acto o contrato en que, directa o indirectamente tenga interés el albacea, o

su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, o sus padres
o hijos naturales, o sus hermanos legítimos o naturales, o sus consanguíneos o afines
legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá
ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los herederos. En defecto de éstos,
[Página 733]
prestarán la autorización los otros albaceas que no estén implicados de la misma

manera, o la justicia en subsidio".
"La venta de los bienes raíces o muebles preciosos o que tengan valor de afección, se
hará en pública subasta".
[1] AUBRY et RAU: Curso de Derecho Civil Francés. T. 11, pág. 419.
[2] JOAQUIN ESCRICHE: Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia.
[3] PLANIOL: Tratado elemental de Derecho Civil. T. 3, pág. 701.
[4] ARTURO EWING GRAHAM: El albaceazgo. Memoria de Prueba, págs. 25 y 26.
[5] ARTURO EWING GRAHAM: Ob. cit., pág. 32.
[6] ARTURO EWING GRAHAM: Ob. cit., pág. 39.
[7] EWING GRAHAM: Ob. cit., pág. 329.
[8] ALFREDO BARROS ERRAZURIZ: Curso de Derecho Civil, T. 3, pág. 54.
[9] Proyecto de 1841. Libro "De la sucesión por causa de muerte". Título 12, artículo
22.
[10] Proyecto de 1846. Libro "De la sucesión por causa de muerte". Artículo 271.
[11] A. ALESSANDRI R.: De la compraventa y de la promesa de venta. T. 1, pág. 581.
[12] ALFREDO BARROS E.: Curso de Derecho Civil, t. 5, pág. 339.
[13] Gaceta de los Tribunales: Año 1877, Sent. 2086, pág. 1082; año 1888, Sent. 2860,
pág. 918; año 1889, Sent. 469, pág. 301; año 1881, Sent. 2252, pág. 1275.
Prom esas unilaterales de venta o de compra (II)
Estudio crítico de una sentencia de casación en el
fondo
Leopoldo Urrutia - Profesor de Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil
Páginas: 631-662
R esu m en

Texto
Segunda parte. Derecho positivo

II. Continuación del derecho positivo del código civil sobre las promesas unilaterales
pacto de retroventa
III. Continúa el estudio del pacto de retroventa
IV. Otra faz de la retroventa
VI. Consecuencias
VII. Las ventas forzadas justifican la misma doctrina
Tercera parte
Leopoldo Urrutia [1]
[Página 631]
(Conclusión)
Segunda parte. Derecho positivo
Artículo 1449 del Código Civil
La existencia de promesas unilaterales de comprar y vender se hallan reconocidas in

terminis en el citado artículo 1449, y en general en el libro que trata de las
obligaciones y contratos.
Con efecto, en el título II del Libro IV del Código, se determina que toda persona es
capaz de obligarse, excepto aquellas que la ley declara incapaces (art. 1446); y en los
artículos 1437 y 1439, se autoriza a toda persona para celebrar pactos, contratos o
convenciones, bilaterales o unilaterales.
Esta es una facultad propia del derecho civil, en virtud del cual la ley no es sino una
regla que disciplina las acciones del hombre libre. Dotada la persona de cualidades
que constituyen su existencia, puede hacer en lo civil lo que quiera, con tal que no se
oponga, a ello una regla restrictiva.
Por eso, en derecho civil, es axioma, tan antiguo como vulgar, que toda persona
puede hacer todo aquello que no prohíbe la ley; lo cual se consagra especialmente en
el artículo 12. Son congruentes con esta teoría los preceptos que autorizan la libertad
de los contratos. Para que ellos
[Página 632]
no puedan hacerse a entera libertad, es menester que una ley expresa lo prohíba.
Pues bien, lejos de prohibir la ley la facción de contratos en que una sola parte se
obligue para con otra que no contrae obligación alguna, la autoriza expresa y
especialmente en los citados artículos 1439 y 1446.
Pactos de esta especie se hallan consagrados como regla general de derecho, en el

artículo 1478, en el cual se reconoce como válida toda obligación, aún condicional, de
una parte que se declara deudora, respecto de otra que sólo adquiere la potestad de
ejercer el derecho. Sólo es nula la obligación meramente potestativa de la persona
que se obliga; y es válida la obligación unilateral de hecho potestativo, y con mayor
razón es válida toda obligación pura y simple respecto de un acreedor que no se
obliga a nada.
La repetición de esta tesis sería superflua, pues es punto inconcuso y elemental.
Los artículos 1448, 1449 y 1478 dan valor también a toda obligación pura o
condicional contraída por cualquier persona capaz de obligarse, sea que ella sola se
imponga el deber de dar, hacer o no hacer, o que lo haga con reciprocidad de
obligaciones. La ley sólo exige, para que el pacto tenga fuerza legal, que una sola de
las partes, por lo menos, se vincule jurídicamente.
¿Cómo puede, pues, celebrarse un contrato? ¿De cuántas maneras puede ligarse una
persona? Lo dicen los citados artículos 1445, 1448 y 1449.
El 1445 permite obligarse por s í misma a toda persona capaz.
El 1448 dice: "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella, o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiera contratado él mismo".
Permiten, por tanto, estos artículos obligarse válidamente en cualquiera de las formas
de los contratos definidos, o en cualquier forma de contratos innominados, o sea,
pueden hacer libremente contratos consensúales, solemnes, unilaterales, bilaterales,
etc., etc.
A sí pues, el contrato de promesa que es el de que tratamos, es un contrato verdadero

y propio, como todo otro contrato; y, por lo tanto, se halla sometido en su constitución
a las reglas generales de que se ha hecho reminiscencia. Nada vale decir que por
llamarse contrato de promesa de hacer, no sea un acto que crea obligaciones por
voluntad concurrente. Además, como contrato unilateral, se halla reconocido in
terminis en el artículo 1449, que es el corolario de las reglas anteriores. Importa, por
consiguiente, analizar dicho artículo, de un modo especial.
[Página 633]
Dice así: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera per-sona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a el".
"Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieren podido ejecutarse en virtud
del contrato".
Este precepto perentoriamente obliga a cualquier promitente de obligación unilateral

a cumplir una prestación que ha contraído a favor de otro, y no le permite desligarse
de tal obligación, sin consentimiento del agente oficioso mientras el tercero a cuyo
favor se ha contraído la obligación unilateral no manifieste a su arbitrio la voluntad de
querer obligarse a su vez.
Si yo, por ejemplo, compro una casa para mi amigo A., que está en Europa, y estipulo
con el vendedor B. que el contrato valdrá como compraventa perfecta e irrevocable, si
mi amigo A. la acepta, es evidente que B. ha celebrado una verdadera promesa
unilateral de venta que le obliga a favor del ausente, quien no ha contraído, por sí, ni
por su gestor, obligación correlativa de ninguna especie. El tercero, que no interviene
en el pacto, tiene, no obstante, un derecho perfecto potestativo para exigir el
cumplimiento de lo pactado a su favor por su oficioso mandatario, y si a su mero
arbitrio, o sea, potestativamente, ratifica lo hecho, hace y perfecciona para s í el
contrato, mediante el otorgamiento de la solemnidad, esto es, de su consentimiento
manifestado en escritura pública o en otra forma legal; lo cual, sin duda deberá, hacer
con conocimiento y concurrencia del promitente; pues de otro modo, la ratificación no
sería tal ante dicho promitente.
Redáctese la obligación en la forma que se quiera, y siempre resultará que el obligado

no es sino un promitente de obligación unilateral, respecto de persona que tal vez no
conoce.
Si este pacto unilateral es lícito; si tiene un precepto especial que lo autoriza y si el

deudor unilateral no puede por s í sólo sacudirse del cumplimiento de lo pactado, ni a
pretexto de que su acreedor no ha contraído obligación alguna correlativa, ¿cómo
pretender que este mismo contrato no pueda celebrarse con el verdadero interesado
o con su legítimo mandatario? ¿Cómo pretender que el legislador que consignó este
precepto, en términos claros y definidos con el objeto de acentuar la validez de las
obligaciones unilaterales en contratos de perfección futura, hubiera querido dar al
vocablo especificar del artículo 1554, número 4Q, una inteligencia que dejara baldía la
autorización de este artículo 1449?
[Página 634]
Parece, pues, que la teoría del pacto unilateral respecto de una obligación futura
bilateral, está consagrada in terminis en dicho artículo, tal como lo consagran otras
legislaciones. Este artículo no es enteramente original del derecho chileno: es casi la
ley 1-, título 1Q, libro X de la Novísima Recopilación. Es también, con alguna
diferencia, el artículo 1121 del Código Napoleónico, que dice: "Puede, asimismo,
estipularse a favor de un tercero, cuando fuere por vía de condición (de que
acepte),de una estipulación hecha por s í mismo, o de una donación hecha a otro. El
que tal estipulación hizo no puede revocarla (aunque es unilateral respecto del
tercero), si el tercero declaró que la aceptaba".
Es la teoría que explaya Pothier en el § IV, número 75, artículo 5Q, de la página 58,
edición española de 1839, Tratado de las obligaciones. Dice:
"Si contrato en nombre de una persona de quien no tengo poderes, y ésta ratifica
después lo hecho por mí, se reputará tan válido como si yo hubiera contratado por
encargo suyo, porque la ratificación equivale al mandato, ratihabitio mandato
comparatur".
Tal es también la inteligencia que al precepto del artículo 1121 (1449 chileno) dio el
Consejero de Estado Bigot-Preameneu en su exposición del título de las obligaciones
del Código Napoleónico al discutirse ese artículo. Dijo: "El que consiente puede
contraer la obligación no sólo hacia la otra parte, sino también hacia un tercero: tal es
la obligación contratada en provecho de un tercero por una donación u ofrecimiento;
en ese caso la equidad no permite que persona de esta suerte obligada falte a lo
estipulado y convenido en el contrato. Si la persona tercera ha declarado que recibe
alguna utilidad de la estipulación y convenio, el empeño se hace recíproco, y desde
entonces no puede ser revocado".
Nótese que el derecho civil chileno ha ido más allá que el Código Francés. Consagra el
precepto tradicional de la ley de la Novísima; como quiera que liga, más si cabe, al
promitente de que trata Pothier: establece una regla en todo favorable a la promesa
unilateral siempre obligatoria, en el artículo 1449, en virtud de la cual el deudor de
obligación a favor de un tercero que sólo, comparece virtualmente por oficioso
mandatario, no puede jamás desligarse mientras la ratificación no se presta.
Es fuera de duda que el derecho civil chileno acepta la obligación unilateral a firme sin
reciprocidad.
Es digna de notar, en efecto, la modificación que del artículo 1121 del Código francés
ha hecho el artículo 1449 del Código chileno. El Francés sólo asigna fuerza al pacto
unilateral desde el momento en que el acreedor ratifica lo pactado a su favor por el
agente oficioso; al paso que el artículo 1449 del Código Chileno, da fuerza obligatoria
al vínculo unilateral,
[Página 635]
desde el instante de contraerse la obligación de ratificación futura. La obligación, dice

el artículo, existe; y mientras la persona a cuyo favor se hace la estipulación no presta
la ratificación del contrato celebrado por el agente oficioso, el deudor unilateral
permanece obligado y no puede romper su vínculo por s í sólo, sino con la voluntad
concurrente del agente oficioso.
El Código chileno da eficacia perfecta al pacto unilateral; y establece que el acreedor

de ese pacto tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación contraída a su
favor sin reciprocidad alguna de su parte; sin reciprocidad alguna, no solamente suya,
desde que no interviene en la creación de la obligación, sino sin reciprocidad siquiera
personal del agente oficioso, puesto que éste da a conocer que no trata para sí
mismo, sino para otro, a quien sólo se confiere la potestad arbitraria de ligarse o no
ligarse después.
¿Hay cosa más clara que lo dicho y prescrito por este artículo? ¿Y qué ha dicho la
sentencia que se comenta sobre este punto? Ni una palabra.
Pero, aún podrá decirse: Cierto; todo lo dicho consigna el artículo 1449 respecto de un
contrato de compraventa, celebrado como tal contrato; pero ello no dice relación con
el contrato de promesa de hacer una compraventa, que es sobre lo que debe
raciocinarse. La respuesta sin embargo no es enigmática.
Con efecto: en derecho, las cosas son lo que indica la sustancia del acto o contrato, lo
que se desprende de sus requisitos internos9 de su contenido, y no del nombre que
las partes den al vínculo jurídico. No depende del nombre la calificación del acto si la
sustancia de lo convenido reúne los requisitos esenciales de otro acto. No depende ni
del juez calificar mal un hecho legal, sino, vuelve a decirse, de lo resolutivo de la
voluntad. Esto es lo que dice el artículo 1444 del Código Civil.
Así, un usufructo no dejará de ser tal, aunque se le diga fideicomiso, si la persona

llamada al goce de la cosa, debe necesariamente efectuar la restitución de ella; como
del propio modo, un heredero o legatario no pueden cambiar su calidad o estado,
aunque en el testamento se alteren los calificativos, por el testador. Esta es regla
elemental de derecho, que afirman los artículos 1452 a 1455 del Código,
concernientes al error de hecho y de derecho.
A sí pues, aunque en el pacto verificado por un agente oficioso que contrata, no para
sí, sino para otro, cuyo nombre da a conocer, se llame al contrato compraventa, si en
realidad lo que se crea es una obligación de una persona respecto de otra, que no
contrae obligación alguna recíproca por medio del agente oficioso, es claro como la
luz del mediodía, que
[Página 636]
este contrato no es, ni puede ser otro que mera promesa de compraventa, y sólo
cuando el acreedor a cuyo favor se contrata, sin reciprocidad, lo ratifique a su arbitrio,
será compraventa. Sería obstinación, parece, o ceguedad de espíritu, negar lo
anteriormente expuesto.
II. Continuación del derecho positivo del código civil sobre las prom esas
unilaterales pacto de retroventa
Artículo 1881 del Código Civil
Confirma la tesis que se viene sosteniendo, la institución del pacto de remeré,

denominado de retroventa o retrovendendo.
Dice el artículo 1881 del Código Civil: "Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación, lo que le
haya costado la compra.
¿Qué cosa es el pacto de retroventa según esta definición? No otra que una verdadera
promesa unilateral de retrovender si el vendedor quiere comprar en el plazo
estipulado. Para explicarlo en todo su desarrollo, conviene hacer un paréntesis sobre
su estudio, y rememorar como circunstancia previa algunos antecedentes que tratan
de los pactos unilaterales y que tienen alguna analogía con la retroventa, a fin de
seguir luego con su estudio más acertadamente. Diremos, por tanto, que pueden
añadirse a los pactos unilaterales, todos los pactos que menciona Giorgi en los
números 151 y 155, de su obra, como los de prelación, venta a prueba,
arrendamientos de obra a prueba, a medida, a cabida, los remates públicos de que
habla Pothier, y muchos de la propia índole; todos los cuales se hallan reconocidos
expresamente en materia civil, comercial y minera, y que en el fondo no son sino
contratos de contrahendo, esto es, promesas unilaterales obligatorias de un lado que
sin reciprocidad confieren sólo derechos potestativos del otro lado.
El derecho señala múltiples obligaciones unilaterales, aún respecto de personas

desconocidas. Así, no hay duda que entre ellas figuran las ofertas públicas, los
depósitos de dinero hechos en bancos, los vales o papeles al portador, etc., o a favor
de personas que hagan algún descubrimiento u obra de beneficencia importante, y
aún los premios que se ofrecen al público en remuneración condicional de servicios
futuros.
No se ocurre que estas ofertas pudieran retirarse una vez hecho el depósito o
contraído el compromiso, ante un banco, municipalidad u otra persona que reciba los
fondos para ser entregados a la persona o
[Página 637]
personas favorecidas. La aplicación del artículo 1449 tiene infinitas formas de

manifestarse; y, como en derecho las cosas son lo que indica la sustancia del acto
jurídico, y no lo que indica el nombre, es lo cierto que en esencia todos estos actos
son constitutivos de una promesa unilateral obligatoria, un pacto de contrahendo
serio y eficaz, y, finalmente, acontece igual cosa en los pagarés y efectos de comercio
al portador, y las fianzas contratadas con el deudor ó acreedor independientemente el
uno del otro; y el propio instrumento unilateral de mutuo que sin concurrencia del
acreedor para su otorgamiento queda en su poder. Otro tanto sucede con el seguro en
provecho de otro, según el artículo 519 del Código de Comercio y 2258 del Código
Civil.
El artículo 1554 del Código Civil consagra también la existencia de los contratos de
promesas de todas clases, unilaterales o bilaterales.
El artículo 1554 del Código Civil, no es sino el corolario del 1449. Permite celebrar
contratos de promesas de contratos futuros sujetos a cuatro solemnidades
concurrentes.
Después de lo dicho, ¿qué importa, por tanto, este pacto de retroventa? ¿Cómo
demuestra que el derecho positivo chileno consagra la promesa unilateral de vender?
Del modo más sencillo. El legislador, en el artículo 1881 trascrito, permite al vendedor
de una cosa recobrar el dominio de la cosa vendida que transfirió al comprador
mediante título de venta y tradición, por un pacto en virtud del cual, el comprador se
obliga a vender la misma cosa a su actual vendedor, si éste en el plazo que se estipula
quiere comprar.
Permite la ley revertir el dominio perdido, por medio de una promesa unilateral de
hacer otro contrato futuro bilateral. Basta la lectura del artículo para comprenderlo.
Mas, podrá argüirse que es cierto que en este caso, se permite la celebración de una
promesa unilateral respecto de la obligación de hacer un contrato bilateral; pero que
ello se autoriza excepcionalmente, como una modalidad a que puede someterse el
contrato de venta. Es una promesa, puede añadirse, que sólo se junta a la venta, y no
es, ni puede ser, promesa independiente para hacer, sino para deshacer una
obligación. Se contesta fácilmente la observación.
Si es posible la promesa unilateral de vender para deshacer una compra venta, ¿por
qué no es posible para hacer la compraventa, siendo que una obligación de deshacer,
es jurídicamente nada más que obligación de hacer, que se subordina a las
obligaciones de esta clase? En derecho, son obligaciones de hacer, la infracción de la
de no hacer, y con mayor razón, su consecuencia, la de deshacer; pues todas se
resuelven la de hacer, según lo prescribe el artículo 1555; y además, el Código de
Procedimiento
[Página 638]
confiere acción ejecutiva, como si ellas fueran todas de hacer. (Artículo 1555 del
Código Civil).
Si de lo dicho se desprende que jurídicamente se puede, pues, celebrar una promesa

obligatoria de vender, sin necesidad de tomar en la promesa las obligaciones
recíprocas del contrato de compraventa, o la recíproca de prometer comprar, como lo
sostiene la Excma. Corte Suprema, ¿porqué jurídicamente no puede ser posible, en
todo caso, hacer un contrato preliminar respecto de otro contrato futuro? Es lógico
entonces creer que esta posibilidad no está rechazada por el artículo 1881, porque la
institución de promesas unilaterales respecto de contratos bilaterales tiene asidero y
existencia propia en el derecho. Si se puede manu militan, como dice. Pothier, por
acción ejecutiva obligar a extender la escritura pública de retroventa y la tradición, al
promitente unilateral, no cabe en la lógica que sea ilegal el mismo procedimiento para
prometer una venta simple en iguales condiciones.
No es de suponer que la ley acuda, aunque sea en estas materias, a una institución
prohibida por el artículo 1554, para solemnizar un derecho de retroventa. Lo ilícito no
constituye nunca derecho. Si, pues, la promesa unilateral sin reciprocidad sirve para
poder constituir el dominio por reversión, debe servir también para constituirlo de un
modo directo; mayormente cuando esto es lo que existe en todas las legislaciones
extranjeras, en casos como el que señalan los citados artículos 1449 y 1881, y en
todos los contratos a prueba, de que se hablará más adelante.
La lógica más vulgar dice entonces que vale, como vale en todas las legislaciones, la
promesa cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del acreedor. Vale la promesa, como
dicen Pothier, Planiol, Baudry-Lacantinerie y todos, cuando el deudor se obliga y dice:
"me obligo a hacer", "si volueris", "cuando el acreedor quisiere", "si juzga razonable".
Lo que no vale, es cuando el deudor dice: "si voluero", "si yo quisiere"; porque en este
último caso no hay vínculo contractual alguno. No alcanza a divisarse, en
consecuencia, la imposibilidad de que se habla.
El buen sentido permite afirmar entonces que es inexacto que se deban tomar, en un
contrato de promesa, las obligaciones propias del contrato prometido; no sólo porque
esta exigencia no tiene apoyo en ninguna institución del Código chileno, ni en el
derecho extranjero; sino, porque, según se ha demostrado, es un absurdo físico que
se tomen como vivas obligaciones que están por nacer; y porque el error se funda en
una paradoja, o sea, en confundir la obligación de especificar, que exige el número 4Q
del artículo 1554, con el derecho de exigir la facción del contrato futuro, de lo cual no
trata ese artículo.
[Página 639]
III. Continúa el estudio del pacto de retroventa
Pero, a estas razones de mera lógica hay que añadir otras que son institucionales.
No es efectivo que sea lícita la promesa unilateral de vender, sin reciprocidad de

comprar, sólo en el pacto de retroventa como condición única de este pacto. No lo
justifica siquiera el objeto de la retroventa.
La retroventa tiene por principal objeto dar facilidades al crédito. Para explicarlo será
menester copiar previamente algunos pasajes relativos a pactos unilaterales de
algunos de los más notables jurisconsultos que propenden al mismo fin.
Las promesas de comprar o de vender y cuyas doctrinas servirán de precedentes

sobre este punto, dicen todos ellos, y, en general, las promesas de celebrar cualquier
contrato, son esencialmente unilaterales, en razón del objeto que con ellas persiguen
las partes, que no es otro que celebrar contratos que no pueden ambos
pecuniariamente hacer en otra forma. Es un modo sencillo a que recurre el industrial,
agricultor, minero, etc., o representante con poderes limitados para asegurar la
ejecución de un negocio mientras se proporciona recursos por medio del crédito; o si
es mandatario, mientras se provee de la autorización conveniente para celebrar el
contrato definitivo.
La promesa obligatoria para una parte y potestativa para la otra, es una de las
manifestaciones del crédito, del propio modo que lo facilita el pacto unilateral de
retroventa, al cual se acude, no generalmente con intención de vender o de comprar,
sino para obtener recursos con qué atender a conveniencias inmediatas
impostergables.
Los pactos unilaterales son la portada de los pactos bilaterales: se hacen cuando
pecuniariamente ambas partes no están en situación de finiquitar un negocio.
Cuando el patrimonio de ambas partes lo permite, sería un estorbo acudir al pacto

preliminar unilateral, pudiendo desde luego confeccionarse el contrato definitivo, puro
o condicional.
A sí lo han considerado todas las legislaciones. Desde épocas remotas del derecho,
hasta nuestros días, se ha practicado en doctrina y jurisprudencia, por los países
modernos.
He aquí algunos párrafos de una obra, la más moderna que conocemos, escrita en
1910, por el señor Jorge Giorgi, expuesta conforme a la
[Página 640]
doctrina y jurisprudencia italiana, francesa, alemana y demás naciones que tienen

codificada su legislación.
El señor Giorgi es senador del Reino de Italia y Presidente del Consejo de Estado. Su
obra tiene siete ediciones; se titula: "TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO
MODERNO". Volumen III. Madrid, 1910.
Como punto preliminar de la materia dice lo siguiente, en el Cap. II, P. 116, NQ138,
hablando de los requisitos esenciales a todo contrato unilateral o bilateral:
"El consentimiento es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos o mas

personas con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u
otras; o bien con el de obligarse una o sólo algunas para con la otra u otras que
aceptan sin asumir ninguna obligación correlativa.
(Igual a los Códigos argentino, español, mejicano y demás hispanoamericanos, etc. El

chileno, arts. 1438-1439).
"Por consiguiente, agrega, el consentimiento no es nunca un hecho jurídico unilateral.

Puede ser unilateral el contrato, pero no hay que confundir la causa con el efecto,
esto es, el consentimiento con el contrato. Aún cuando el contrato sólo obligue a una
de las partes, el consentimiento que le produce debe ser bilateral.
"142. No debe confundirse la policitación con la promesa de obligarse. La policitación

es una oferta que precede.
"143. La eficacia jurídica de la promesa queda excluida también por la falta de

resolución definitiva. Si el promitente da a entender que no quiere comprometerse
desde luego, sino sólo ponerse en disposición de contratar más tarde, no hay todavía
una verdadera promesa, aunque se llegue al acuerdo: "se está en tratos".
"144. Entre los tratos y la promesa definitiva tiene un puesto intermedio la promesa
que las antiguas escuelas llamaron de contrahendo, sive de ineundo contractu. El
criterio característico de esta promesa de contrahendo consiste en que tiene por
objeto la conclusión de un contrato de futuro, reuniendo todos los requisitos
necesarios para engendrar un contrato preliminar, en su género, perfecto y
obligatorio. A sí se explica pensando que todos los contratos tienen requisitos comunes
y propios. Ahora, si nosotros suponemos que al negocio le falta un requisito propio
para la especie del contrato futuro, objeto de la promesa, pero reuniendo los
requisitos comunes para el contrato general, tendremos la promesa de contrahendo".
[Página 641 ]
Previos estos preliminares que caracterizan la subsistencia de los contratos

unilaterales, nacidos de un consentimiento bilateral, expresa que la promesa de
contrahendo, es la promesa unilateral obligatoria respecto de otro u otros que a nada
se obligan, y agrega:
"NQ144, aparte 2Q: La práctica presenta en mil casos la oportunidad de la promesa de

contrahendo, y no menos raros son aquellos en que los tutores, curadores y
administradores en general, con poderes limitados, recurren a ellos cuando se
presenta la ocasión de un contrato ventajoso para sus representados, pero que
excede los límites de la administración, a fin de que luego puedan contratar por sí
solos. No pudiendo celebrar sin ciertas autorizaciones, que exigen tiempo, y no
queriendo quedarse con las manos vacías, como suele decirse, obligan entre tanto al
oferente sin obligar ellos a la persona a quien representan. Supongamos qué a un
tutor se le presenta la necesidad de tomar a préstamo una cantidad, habiendo una
persona dispuesta a procurarla en condiciones favorables con hipoteca sobre los
bienes del menor; o que se le presenta la oportunidad de vender privadamente en
condiciones ventajosas un inmueble del menor. Para contraer el préstamo o para
hacer la venta, el tutor necesita autorización del consejo de familia o del tribunal; pero
entre tanto, para no dejar escapar la ocasión, hace que el oferente le prometa la
suma o la compra en determinadas condiciones, celebrando al contrato en que se
obliga a suministrar la suma o a comprar cuando se le requiera. Somete la promesa al
examen del consejo o del tribunal, para, una vez obtenida la autorización, obligar al
oferente a la entrega de la suma o a la celebración del contrato de compraventa. Otro
tanto sucede en los contratos administrativos, que según la ley o los reglamentos
generales de contabilidad del Estado no son definitivos y obligatorios para la
administración hasta que son aprobados por el Ministro y aún por el Consejo
Legislativo, de manera que los empleados públicos encargados de ellos, celebran un
contrato preparatorio que obliga a la otra parte sin comprometer al Estado.
"La cosa es tan sencilla, agrega, y tan clara la utilidad de las promesas de
contrahendo, que la DOCTRINA Y, LA PRACTICA no han podido menos de reconocerlas
y admitirlas [2],
"148. Por último, continúa Giorgi, en cuanto a los contratos bilaterales, es

inconcebible un contrato de esta naturaleza en que no se obliguen ambos
contratantes; y por otra parte, NO HAY LEY que prohíba
[Página 642]
QUE UNO DE ELLOS SE OBLIGUE ANTES QUE EL OTRO, comenzando por celebrar un
contrato PRELIMINAR UNILATERAL. De esta manera vemos que se celebran promesas
obligatorias (unilaterales) de arrendamientos, enfiteusis, de compras o de ventas
futuras. Siendo obligatorias estas promesas, por reunir todos los requisitos esenciales
de los contratos, constituyen otros tantos contratos; pero, como no son bilaterales, es
imposible confundirlos con el arrendamiento, la enfiteusis o la compraventa.
"Esto no obstante, esta verdad se ha olvidado a veces por respetables autores y

sentencias ya por haber confundido la promesa unilateral aceptada con la no
aceptada, negándose erróneamente a la primera toda su eficacia jurídica, ya porque
se confunde la promesa unilateral aceptada con la promesa sinalagmática, esto es, el
contrato unilateral preliminar con el bilateral definitivo".
"NQ188, aparte 3Q-Y no basta, dice el texto citado... Muchos apreciaron también
erróneamente el valor jurídico de la promesa de ineundo contractu en la promesa
sinalagmática aceptada por todas o por ambas partes, cuando su ejecución dependía
de un hecho futuro. No se comprende que, cuando la promesa es sinalagmática y
perfecta, aún cuando de ejecución futura, se convirtiera en contrato bilateral a
término, identificándose, cualesquiera que fuesen las pruebas, con el contrato mismo
que había de cumplirse más tarde.
"Estas controversias, agrega, se han promovido especialmente acerca de la promesa

de venta y no estará mal que detengamos nuestra atención en ellas".
Giorgi estudia en seguida en los números 149, 150, 150 bis y 151, la génesis desde el
antiguo derecho romano, hasta el derecho bizantino, la formación de la promesa de
venta unilateral, y hace notar los diversos grados por que pasó la institución; indica la
forma como nació el pactum de retrovendendo y el jus promiseos (derecho de
prelación) que no son sino pactos unilaterales de recompra o de venta preferente
respecto de un acreedor que no contrae obligación recíproca: menciona el origen del
artículo 1589 del Código francés; la compraventa con arras; se hace cargo de las
doctrinas de jurisconsultos franceses, alemanes, españoles e italianos y de los errores
del Código Napoleón, para llegar a la conclusión de que en el derecho moderno, sin
discrepancia, habida cuenta, dice, de los principios generales y de las citadas
innovaciones, las consecuencias son éstas (página 138 del número 131):
La promesa unilateral de compra o de venta aceptada, pero no acompañada de

mutua repromisión, no puede equipararse (identificarse) nunca a la venta que es
contrato bilateral, porque falta la obligación de
[Página 643]
una de las partes. El enfiteuta quiere vender, el comprador está dispuesto, pero se
debe la prelación al dueño del dominio directo. Se estipula una promesa de venta en
que el comprador se obliga a hallarse dispuesto al requerimiento del señor directo;
pero éste no contrae ninguna obligación. Otro quiere comprar, pero debe tomar a
préstamo todo o parte del precio, o bien necesita una autorización para obligarse, y
entre tanto, necesita hacerse con un documento que le sirva ante aquel a quien ha de
pedirle el dinero. Celebra una promesa de venta. En este caso es el vendedor quien
queda a disposición del comprador, el cual por su parte no contrae obligación alguna".
"He aquí, pues, en ambos casos, añade Giorgi, una promesa eficaz para ambas partes,
pero obligatoria sólo para el comprador o para el vendedor que se han obligado,
eficaz y obligatoria, no en el sentido de equivaler a una compraventa, sino en que
deben convertir en compraventa á instancia de la otra parte, de modo que el
promitente está obligado a mantener su palabra, y, en caso de rehusarse, el juez
puede obligarle a perfeccionar el contrato".
El contrato de promesa unilateral es pues tan necesario a la vida civil, como lo es

cualquier contrato definitivo, bilateral o unilateral.
La situación patrimonial de los contratantes suele no ser idéntica; generalmente uno

de ellos tiene que acudir al crédito y no está, por tanto, en condiciones de poder
obligarse desde luego. Si no fuera lícito celebrar contratos unilaterales de promesas,
habría que borrar del derecho los pactos de retrovendendo, de preferencia, los
contratos de prueba, a la medida y muchos otros autorizados en nuestro derecho civil,
y que no son sino pactos unilaterales de efectos obligatorios para el oferente o
vendedor, y potestativos para aquel que tiene el derecho de exigir el contrato futuro o
de llevar adelante la venta, etc.
Giorgi cita múltiples jurisconsultos que sostienen lo expuesto, como razonable y legal.
Conviene trascribir algunos textos de otros autores a este respecto.
El distinguido catedrático de la Escuela de París, Planiol, dice en su interesante obra

didáctica:
(Chapitre II, Pág. 454. An. 1907). VENTA. PROMESA DE VENTA.
"1398. Definition. La promesse de vente est un contract par lequel une personne
s'engage a vendré a l'autre partie une chose, sans que celle-ci consent
inmédiatement a l'acheter.
"1899. Importancia práctica. Las promesas de venta son harto frecuentes en la

práctica y prestan grandes servicios. Por ejemplo, una per-
[Página 644]
sona quiere implantar una industria y no cuenta con capitales suficientes para ello. En
lugar de comprar un terreno, lo que inmovilizaría sus fondos y lo que a más
constituiría una pérdida, si la empresa fracasara, se contenta con tomar en
arrendamiento ese terreno con facultad de construir en él sus galpones (hangares) y
otros edificios que satisfagan sus necesidades. Llena su objeto haciéndose prometer
por su arrendador la venta del terreno si él (el industrial) se decide un día a
comprarlo, teniendo los medios necesarios para hacerlo. El tiene así la certidumbre de
ser propietario de este terreno y de poder dar a su establecimiento un carácter
definitivo.
"140. Carácter unilateral de la convención. La promesa de venta es una convención
esencialmente unilateral. Si aquel que se la hace dar consiente inmediatamente en
comprar, en verdad no hay en ello una promesa de venta sino una venta perfecta y
completa, y una venta que produce inmediatamente sus efectos. Este contrato sería
una venta mal calificada o mal redactada en la cual las partes habrían dicho: "Yo
prometo vender"; "Yo prometo comprar", en lugar de decir: "Yo vendo y yo compro".
Puede afirmarse que esto jamás se verifica; solo la promesa unilateral es el contrato
usual.
"141. Su naturaleza especial. Tomemos, pues, la promesa de venta como una

convención unilateral. En ella no hay todavía venta, pues no hay todavía comprador.
Sólo hay una obligación única, contraída por el propietario que sólo se obliga
prometiendo vender. Esta promesa no es una policitación que pueda ser retirada a
voluntad por aquel que la hace. Ella constituye una obligación definitiva, pues que tal
obligación ha sido aceptada por la otra parte.
"Es, pues, un contrato especial que tiene su naturaleza y sus efectos propios y que
tiene el nombre de promesa de venta. Ella no es una venta; pero la venta se
completará, Puede ser, un día por la adhesión del comprador, "si cela lui plait"[3].
"Baudry-Lacantinerie, des promesses unilaterales de vendre ou d'acheter:
"689. Les promesses unilaterales soit de vendre soit dacheter se recontrent

fréquemment dans la practique, tandis que le promesses sinallagmatiques y sont a
peu près inconnues. Il y a promesse unilatérale de
[Página 645]
vendre, lorsqu'une personne promet a une autre de lui vendre, sans que celle-ci
promette dacheter, et promesse unilatérale dacheter, lorsqu'une personne promet a
une autre dacheter sans que celle-ci promette de vendre.
I o Delà promesse unilatera le de vendre. "690. J'ai promis de vous vendre ma maison
moyennant 20.000 fr. si, d'ici a six mois, vous consentez a l'acheter pour ce prix. Tant
que vous n'aurez pas manifesté l'intention de me considérer comme lié par cette
proposition, elle ne sera pas obligatoire pour moi; ce sera une simple pollicitation,
solius offerentis promissio, que je pourrai retirer quand bon me semblera; car je ne
puis pas m obliger envers vous par ma seule volonté. Jusqu' a ce que votre volonté se
soit reunie a la mienne, il ne peut y avoir contrat, ni par suite obligation.
Mais voilà que vous venez me dire: "Je m'empare de votre proposition; je vous tiens
en conséquence pour obligé a me vendre votre maison moyennant 20. 000 fr. si j'en
manifeste la volonté dans le délai convenu. A dater de ce moment, il y a concours de
volontés et par suit contrat. Ce n'est pas un contrat de vente, sans doute-car, si j'ai
promis de vendre, vous navez pas promis d'acheter,-mais un contrat dune nature
particulière, qui m oblige sans vous obliger, un contrat unilatéral.
Vous n'etes pas encore acheteur mais vous avez le droit de le devenir [4],
Supposons maitenant qu' avant l'expiration du délai fixé, vous me manifestiez

définitivement la volonté d'acheter pour le prix convenu. A dater de ce moment, il
existe une promesse de vendre et une promesse d'acheter; et comme cette double
promesse vaut vente aux termes de l'art. 1589, il en resuite que la vente est
désormais parfaite. Elle est parfaite, alors même que je prétendrais avoir changé
d'avis dans l'intervalle, car je suis lié par ma promesse".
Aubry et Rau. De la venta. 349. pág. 1: "Una promesa de venta puede ser aceptada
expresa o tácitamente, sin obligación recíproca de comprar, y crea semejante
aceptación una obligación por el promitente.
"Nota 9. Aún cuando el número 1589 del Código francés no sea aplicable a la promesa
de venta no acompañada de obligación recíproca de
[Página 646]
comprar, es preciso concluir (no puede dejarse de concluir) que semejante promesa
no se halla destituida de eficacia".
La nota 9 cita a Duranton, Troplong, Duvergier, Erachuie, Demolombe, Marcadé,

Colmet de Santerre, Laurent, Guillouard, Huc, Baudry-Lacantinerie e innumerables
fallos de casación.
Fuzier Hermán y Darras,-Promesse unilatérale d'acheter ou de vendre.
"8. Malgré le silence de l'art. 1589, on doit admetre sans hésitation que les promesses
unilaterales de vente sont valables, du moment ou elles remplissent toutes les
conditiones requises pour la validité des contrats en general [5]. Pothier, Guillouard,
Duvergier, Troplong, Aubry et Rau, Laurent, Colmet de Santerre, Champinniere et
Rigaud, Duranton, Coulon, Marcadé, Baudry-Lacantinerie, Lerlind-Rolland de
Villargues, Toullier.
"9. Ainsi, la promesse de vente unilatérale est valable sous le Code Civil, comme dans
l'ancien droit. Bordeau, 17 août 1848.
"10. Qu'une promesse de vente peut même être déclarée valable, lorsque celui au
profit de qui elle est faite ne s'oblige aucunement a devenir acquéreur lorsque
d'ailleurs il ne donne rien en équivalent l'avantage que lui offre le promesse de vente.
Paris 10 mai 1826".
En una obra muy moderna de incomparable claridad, el jurisconsulto Théophile Huc, T

10, números 26 a 33, considera de un modo especial la promesa de vender y dice:
"Las promesas unilaterales de comprar están sometidas a las mismas reglas que las
promesas unilaterales de vender", o sea que el promitente es el único obligado, de
modo que, estando ligada la otra parte puede ella, tratándose de la promesa de
comprar, "vender a quien más le plazca o no vender absolutamente a nadie".
En cuanto a la utilidad de las promesas obligatorias, sea de contratos futuros

bilaterales o unilaterales, dice:
"Puede suceder que aquel a quien la oferta se dirija no se halle en condiciones de

aceptar la venta propuesta y tomar sobre s í las obligaciones de comprador; lo que en
tales circunstancias necesita a fin de darse tiempo necesario para vencer aquellos
inconvenientes, es una promesa obligatoria de vender tomada respecto a el de una
manera cierta, quedando en cambio su promesa de comprar puramente potestativa
de su
[Página 647]
parie. El propietario, entonces, modificando su oferta, dice: yo consiento en obligarme

inmediatamente a entregaros a título de venta la casa de que se trata, por el precio
convenido, si declaráis dentro de seis meses a contar desde hoy querer comprarla por
el mismo precio. Ante una oferta así concebida, el comprador eventual no vacila. El
acepta, no la venta propuesta, puesto que no está en situación de suministrar un
consentimiento sobre este punto, sino, lo que es muy diferente, la promesa de venta
que le es hecha, sin reciprocidad por su parte de promesa de comprar".
Sería difuso continuar citando textos.
Sin la posibilidad de un contrato unilateral de promesa, se dificultarían los negocios.

Por ejemplo, los contratos mineros, en general, se otorgan sobre la base de un
referéndum, por necesitar exploraciones previas indispensables para proceder. ¿Cómo
podría exigirse de un explorador que se lanzase al desierto a invertir capitales y a
gastar su vitalidad, si no fuera provisto de una promesa unilateral de vender, de parte
del propietario del suelo y potestativa meramente respecto del cateador?
¿Cómo obligar a una empresario sobre suelo ajeno, a comprar, cuando, precisamente
para buscar los capitales de casas bancarias, necesita garantirse previamente de
promesas obligatorias de vender el rasgo del suelo que ocupará, verbigracia, una vía
férrea, sin más obligación de su parte que la de manifestar su voluntad de querer
comprar en un plazo o época prefijada?
Esta doctrina incorporada en los códigos antiguos y modernos, ha hecho decir a

Giorgi: que todo pacto llamado de venta, arrendamiento, o preferencia o retro venta
bilaterales, no son sino meros contratos unilaterales que no imponen obligación
alguna a aquel a cuyo beneficio se ha hecho la dación, pues esta persona, puede a su
arbitrio, potestativamente, obligarse si le gusta la especie comprada o si le gusta la
cabida ofertada, etc., etc.
Otros tratadistas dicen igual cosa; y como lo dicho no es mera opinión nuestra, basta
leer, entre otros, los artículos siguientes de nuestro derecho positivo:
Código Civil, 1449-1450-1821-1823-1881-1886.
Código de Comercio-130-131-132-135-136.
En Derecho Español y en el patrio intermediario, regía expresamente la regla de los

jurisconsultos y códigos antedichos, como lo acreditan las leyes 1§ y 2S Tít. XI de la
Partida y 1- Tít. I Lib. X de la Novísima Recopilación.
[Página 648]
Las partidas sometieron las promesas a los mismos principios que regían en el
Derecho Romano, y decían en la ley citada: "que la promisión es la oferta deliberada
que una persona hace a otra de darle o hacerle alguna cosa", o bien un contrato
unilateral por el que uno concede u otorga a otro la cosa o el hecho que le pide,
quedando por ello obligado a cumplirlo. La ley de la Novísima, para evitar las dudas
que ocurrían en ciertos puntos relativos a la pregunta y respuesta, aclaró el punto y
dice: "Pareciendo que alguno se quiso obligar a otro, por promisión o por algún
contrato o en otra manera, sea tenido de cumplir aquello que se obligó..., mandamos
que todavía vale la dicha obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera
que parezca que uno se quiso obligar a otro".
IV. Otra faz de la retroventa
Del propio modo que las promesas unilaterales de hacer facilitan el crédito en los
negocios, el pacto de retroventa les presta incontestable protección. Quien acude a
este pacto, no piensa vender generalmente, como quiera que, si de ello tratara,
otorgaría desde el primer instante un título definitivo traslaticio de dominio; en tanto
que cuando vende y estipula revertir el dominio, es porque contrata solamente la
dación de una prenda a un acreedor que no quiere correr el riesgo, ni de acreedor
prendario. No es corriente que los bancos, ni los particulares se allanen a prestar su
dinero con las eventualidades de un prendario, ejerciendo acciones judiciales de
acreedor, expuestos a preferencias de otros créditos posibles, o a ejecuciones y.
tercerías que generalmente hacen ineficaz la garantía y el crédito mismo. El acreedor
no entra fácilmente en negocios con la sola garantía prendaria, como que nada impide
al propietario enajenar la prenda y sujetar así a pleitos el derecho del prestamista.
La necesidad, pues, de simular un contrato de venta, de las especies, bonos u otros

efectos que se ofrecen en prenda, se impone.
En realidad no se piensa en trasladar el dominio de estos efectos, sino en el hecho

real y visible de constituir una garantía eficaz para el acreedor, y que deja a salvo el
derecho del supuesto vendedor.
El fondo del negociado no ofrece dudas. Pero, como la ley no permite la simulación de
contratos, y antes, al contrario, sujeta la calificación de ellos a lo que en realidad
constituye la intención de las partes, queda el juez obligado, en caso de ser necesaria
su intervensión, a dar al contrato o acto jurídico, la calificación que tiene en realidad
[6].
[Página 649]
Así, Pothier, hablando de los requisitos del consentimiento, y de los contratos

simulados, entre muchos ejemplos de simulación, menciona en el número 38 de su
Tratado sobre la Compraventa, el contrato conocido con el nombre de mohatra, que lo
constituyen dos contratos de compraventa, uno al fiado y otro de contado entre las
mismas partes, califica ambas ventas como un solo contrato de préstamo usurario,
simulado en la forma de dos contratos lícitos; y sostiene que la simulación obliga al
juez a declararla y a definir los derechos de los contratantes con arreglo a las
prescripciones del mutuo; porque la intención de las partes no fué constituir una
venta, sino un préstamo.
Juzgado el contrato de retroventa con arreglo a la realidad de la operación, parecería

de resalto la constitución de un mutuo prendario disfrazado, como dicen los
jurisconsultos Zachineo y Covarrubias, citados por Pothier, en dos contratos lícitos,
una venta una y promesa de venta. Debería, por tanto, llegarse a la nulidad y a dar al
contrato de retroventa su verdadera calificación de prenda sujeta a las
eventualidades de esta garantía.
A sí sucedería, como lo opinan Zachineo, que se apoya en 45 opiniones de

jurisconsultos, y Covarrubias, que deja el caso sometido al juicio del juez, si no
existiera como contratos siempre eficaz la retroventa.
Los códigos modernos, conformes con la opinión de Pothier, deciden que la retroventa
no debe ser ilícita, porque al fin de cuentas, la simulación no desnaturaliza la licitud
de la venta con la facultad de redimir la especie; ya que la redención es facultativa y
puede hacerse por medio de una acción también lícita. La acción para redimir la
especie, llámese ex emptoris, resolutoria o rescisoria, tiene vida legal; y acudiéndose
a ella, no se conmueve ninguna institución.
De este modo se ha resuelto la controversia antigua, creando esta institución, a fin de

impedir que, a pretexto de simulación respecto de préstamos usurarios o no, pudiera
anularse este pacto, en perjuicio de la estabilidad de los dos contratos que lo
constituyen, por lo demás lícitos: una venta perfecta y una promesa unilateral, y
existentes en el derecho. Para esta eficacia no ha habido necesidad de violentar
ninguna prohibición, sino que, al contrario, se ha recurrido a un pacto unilateral de
venta existente para otros fines; tan existente y válido, como las acciones resolutorias
o rescisorias, con las cuales se toca el pacto unilateral. De este modo, el pacto
unilateral de promesa de venta sirve eficazmente al crédito sin inconveniente legal.
Difícilmente los acreedores aceptarían la situación dudosa de sus derechos, si la ley

no amparase la simulación, como una necesidad del crédito, digno de ser atendido en
esta forma de contrato de promesa unilateral para redimir una propiedad que no se
ha pensado vender. Y dada esta eficacia, en el comercio se estilan retro-ventas, o
prendas verdaderas, a diario, con manifiesta conveniencia pública.
[Página 650]
Las reglas, pues, del pacto de retroventa conducen a este sólo propósito, de un modo
manifiesto; y por eso la simulación de un hecho falso se mantiene por tiempo corto,
cuatro años.
Nada, por otro lado, induce a creer que la ley para deshacer esta venta simulada o
real, por medio de la acción ex emptori, o resolutoria o rescisoria, autorizando la
redención de la cosa por medio de una promesa unilateral al arbitrio del que tiene
facultad de comprar, haya pretendido excepcionar alguna regla contraria suya, sobre
pactos de promesas de ventas; o sea, que haya quebrantado una prohibición suya,
considerando sólo en la retroventa, no identificados dos contratos, que ella con gran
solemnidad habría querido identificar en otros casos, según se supone, en el número
4Qdel artículo 1554.
No; la promesa unilateral en la retroventa, sin reciprocidad del futuro y posible

comprador, se justifica por s í sola, porque ninguna ley, como lo dice Giorgi, prohíbe
estos pactos, y porque no sería sensato prohibirla, cuando su necesidad informa el
derecho universal en esta materia.
Aún podría aducirse acerca de la existencia de la promesa de retrovender, que este

derecho, que se confiere al vendedor para recobrar la especie vendida a su entero
arbitrio, no es sino concesión graciosa de una acción resolutoria o rescisoria del
contrato de venta, y de consiguiente, que estas acciones para deshacer la venta, no
pueden existir separadas de este contrato. Desde luego, salta a la vista que no tiene
relación alguna el nombre de la acción con el hecho de que no puedan ser objeto de
otras estipulaciones; y en seguida, cumple decir que esta manera de presentar la
cuestión no desvirtúa en nada la existencia del contrato de promesa unilateral de
vender. Porque, aún cuando al derecho de recobro se le llame derecho de resolución o
de rescisión; siempre es un derecho potestativo, sin reciprocidad de la obligación del
promitente de la retroventa; siempre queda en pié la licitud de la obligación sin
reciprocidad por parte del que puede recobrar la especie vendida por medio de un
nuevo contrato de compraventa en virtud del cual se hará nueva tradición para
adquirir un dominio que se había perdido por otra tradición y otro título de venta. La
promesa unilateral de vender, siempre se destaca con claridad e independencia.
DEMUESTRAN LA EFICACIA DE LAS PROMESAS UNILATERALES DE VENDER, LOS

ARTICULOS 1821, 1822 Y 1823 DEL CODIGO CIVIL VENTAS A PRUEBA O GUSTO
Prescindiendo de los casos de ventas a que se refieren los artículos 1821 y 1822,
porque puede decirse que las ventas sobre cosas que deben pesarse, contarse o
medirse, aún no están determinadas, y consiguien-
[Página 651 ]
temente, que no hay cosa, convenida en la venta, nos concretaremos al estudio del
artículo 1823.
Este artículo también demuestra hasta la saciedad que las promesas unilaterales de
vender, existen en nuestro derecho positivo.
Existe el precepto del artículo citado en los códigos modernos, y contiene, en su letra
y sentido, los mismos principios de los artículos 1449 y 1881 del Código chileno, ya
analizados. El precepto guarda armonía con el número 4Qdel artículo 1554, tema de
nuestro estudio; como quiera que sin esfuerzo resalta la perfecta unidad de doctrina
que todos ellos consagran.
No hay comentarista de derecho que no enseñe que las disposiciones legales

concernientes a los contratos de compraventa a prueba o al gusto son en realidad
meras promesas unilaterales de contratos de compraventas.
Así, pues, no sólo los artículos 1449, sobre las estipulaciones del gestor negotiorum,
las del contrato de retroventa y las de otros que señalaremos en el número siguiente
sobre las ventas forzadas, reconocen que estos pactos tienen carácter unilateral de
hacer contratos bilaterales, sino también y especialmente las ventas de que trata el
1823.
Dice este artículo:
"Si se estipula que se vende a prueba se, entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o
mejora pertenece entretanto al vendedor".
"Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de

todas las cosas que se acostumbra vender de este modo".
El reconocimiento del pacto unilateral de promesa en este caso es tan evidente, que
nos ahorran el trabajo de demostrarlo los siguientes pasajes de la interesante
Memoria de don Arturo Alessandri Rodríguez, los cuales traducen no sólo el
pensamiento del autor, sino la uniforme opinión de los innumerables autores que cita.
A página 636, y en el número 625 del Tomo I de dicha Memoria, se dice:
"De ahí que podamos decir que la venta al gusto o a prueba es aquella en que el
comprador se reserva la facultad de probar la cosa vendida, de manera que la
existencia del contrato queda subordinada a su mera voluntad.
[Página 652]
"Pudiera creerse, agrega, que éste es un absurdo pues el comprador no queda

obligado ya que es voluntario para él llevar o no adelante el contrato y, según el
artículo 1478 del Código Civil, las obligaciones contraídas bajo una condición
potestativa que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga son nulas: y
aquí es facultativo para el comprador comprar o no. Pero no es así. En el artículo 1823
no constituye propiamente una excepción al artículo 1478, porque según él no hay
venta mientras el comprador no declara que le agrada la cosa, mientras no manifiesta
su voluntad de contratar. Es cierto que antes del contrato hay algunas obligaciones
para el vendedor y en este sentido puede decirse que, a pesar de ser potestativa la
obligación del comprador y depender de su mera voluntad, aquél no es nulo. En
realidad, hay hasta cierto punto una disposición contraria a la del artículo 1478,
originada en el deseo de la ley de evitar el gran número dé juicios que ocasionaría la
cuestión de saber si el comprador ha tenido o no razón para rehusar la cosa, lo que
soluciona dejándolo a su absoluta independencia para apreciar los méritos y
bondades de lo que compra [7],
"626. Más de un autor ha pretendido demostrar que la venta al gusto es una venta
condicional cuya existencia definitiva está subordinada a una condición suspensiva
que consiste en que la cosa sea del agrado del comprador. Pero esta opinión está en
contradicción con el tenor de la ley y con el espíritu del legislador, que puede
conocerse claramente si se ocurre a las fuentes de ese artículo.
"Si la venta fuera condicional, se perfeccionaría una vez que el comprador probara la
cosa y dijera que le agrada, retrotrayéndose sus efectos a la fecha en que tuvo lugar
el convenio, a contar del cual se reputaría celebrada. La pérdida total acaecida antes
de gustar o probar la cosa pertenecería al vendedor, y los deterioros acaecidos en ese
periodo al comprador, en tanto que según el artículo 1823 una y otros pertenecen al
vendedor hasta ese momento. El tenor literal del artículo 1823 nos hace ver que aquí
no puede haber venta condicional. Si así hubiera sido, le habría bastado al legislador
referirse, en cuanto a los riesgos, a lo que sobre ellos dispone el artículo 1820 para las
ventas condicionales. El artículo 1823, por el contrario, establece respecto de los
riesgos y deterioros el principio general que rige en el contrato de venta puro y
simple, o sea, que no pertenecen al comprador sino una vez que aquél se perfecciona.
"Pero aún hay más. El artículo 1823 dice: "Si se estipula que se vende a prueba, se
entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa
de que se trata". Si la venta fuera condicional,
[Página 653]
la ley no habría podido decir que no hay contrato mientras el comprador no declara
que le agrada la cosa, pues cuando el contrato es condicional existe desde el primer
momento, ya que si no existiera no podría ser bajo condición. Antes que el comprador
manifieste que le agrada la cosa no hay venta; aún no ha prestado su consentimiento,
que vendrá a adherirse al del vendedor cuando declare que le gusta. Hasta ese
instante hay una mera oferta de parte del vendedor que no obliga al comprador; hay
un contrato en formación. Por eso se dice la ley "se entiende no haber contrato". La
declaración que hará el comprador no es el cumplimiento de una condición, sino lisa y
llanamente el aporte de su consentimiento".
"Si nos remontamos en la historia de este precepto y vamos a la discusión del Código
francés, desde que el artículo 1823 es la reproducción casi literal del artículo 1587 de
ese Código, nos encontraremos con la misma opinión, o sea, que cuando la venta es
al gusto, el contrato no es condicional sino que nace y se forma una vez que el
comprador manifiesta su voluntad. Portalis en su Exposé de Moiifs, presentado al
Cuerpo Legislativo, decía: "No hay venta en tanto el comprador no haya gustado de
las cosas y declarado que le agradan, porque hasta ese momento no hay un
verdadero consentimiento de su parte"[8].
Pothier abunda igualmente en las mismas ideas, cuando dice: "Hay ciertas cosas que
se venden con obligación de gustarlas, como el vino, el aceite, etc.; estas ventas son
aún menos perfectas de parte del comprador que las ventas hechas a la medida,
pues, en éstas, desde el momento del contrato ya no depende del comprador que la
venta no se verifique.
Desde antes que las mercaderías se hayan pesado, contado o medido queda tan
obligado como el vendedor a ejecutar el contrato, y el peso y la medida no intervienen
sino para determinar y fijar lo que se ha vendido; mientras que en las ventas hechas
con cargo de gustar las cosas que se venden, el comprador puede no ejecutar el
contrato, si no encuentra la mercadería a su gusto [9].
"Finalmente, casi todos los comentaristas franceses, tales como Baudry-Lacantinierie

[10], Aubry et Rau [11], Laurent [12],
[Página 654]
Delvincourt [13], Troplong [14], Guillouard [15], Planiol [16], Huc [17] y Ricci [18]
sostienen idéntica doctrina.
"No cabe duda que en atención al espíritu y al tenor literal de la disposición del
artículo 1823, la venta al gusto no es condicional sino pura y simple, que se
perfeccionará cuando el comprador declare que le agrada la cosa, y sólo desde
entonces comenzará a surtir los efectos inherentes a tal contrato. Nuestros tribunales
se han pronunciado en el mismo sentido.
"627. Esta solución debe aceptarse, sea que la venta al gusto recaiga sobre un género
o sobre un cuerpo individualizado. Colmet de Santerre sostiene, sin embargo, que, si
la cosa que se vende a prueba está individualizada, como cuando se vende el barril de
vino que tengo en mi bodega, la venta se perfecciona desde que hay acuerdo en la
cosa y en el precio, aunque el comprador no lo haya probado, pues este hecho no es
sino una condición suspensiva, que, en el supuesto que se cumpla, retrotrae los
efectos del contrato a su celebración.
"Esta doctrina ha sido vivamente criticada y en realidad es inaceptable, porque el

artículo 1823 no distingue si la cosa está o no individualizada y tampoco lo distingue
el artículo 1587 del Código francés, equivalente de aquel. Pretender que la fisonomía
del contrato varía porque lo vendido está individualizado, no es sólo torcer el espíritu
de la ley sino crear distinciones donde no las ha establecido. Podemos concluir, por
consiguiente, que tanto en la venta a prueba de un cuerpo individualizado, como en la
de un cuerpo indeterminado, el contrato no se perfecciona mientras la cosa no sea
gustada o probada por el comprador. La venta no es condicional ni en uno ni en otro
caso [19].
"628. Aun cuando el contrato de venta al gusto no se perfecciona sino una vez que el
comprador declara que la cosa le agrada, produce, a pesar de eso, ciertos efectos que
no son propiamente hablando del contrato mismo, ya que éste no existe, sino del
vínculo jurídico en virtud del cual el comprador se ha reservado aquella facultad."
"En efecto, antes que el comprador proceda a probar o gustar la cosa, ha sido
menester un convenio previo entre partes por el que el vendedor se obliga a venderla
y el comprador a comprarla siempre que le guste.
[Página 655]
Mientras el vendedor otorga su consentimiento puro y simple, el comprador se

abstiene de darlo hasta que no pruebe la cosa. Antes de la prueba el comprador no
contrae ninguna obligación; ningún vínculo jurídico lo une para con el vendedor. Su
consentimiento necesario para crear el contrato, aun no se ha otorgado; para que así
ocurra es necesario realizar una operación previa. El vendedor, en cambio, propone
venderle la cosa de que se trata en tales o cuales condiciones. Se obliga a
entregársela y a no disponer de ella, siempre que aquél quiera comprarla. Por su
parte s í que hay obligación, que consiste en tener la cosa a disposición del comprador
hasta que éste declare que le agrada y a facilitársela para que la pruebe.
"Hay aquí un contrato en formación. De un lado la oferta del vendedor, que lo obliga a
mantenerla subsistente hasta que el comprador declare si le gusta o no la cosa. Del
otro, un comprador que aceptará esa oferta cuando realice la prueba de la misma.
"En virtud de esa oferta el vendedor ha dado su consentimiento, que, para producir el
contrato, no espera sino la declaración del comprador. Este, para dar el suyo, necesita
probar o gustar la cosa. Hecha esta operación, expresará su agrado o desagrado. Si la
cosa le gusta, esta declaración importa la dación de su consentimiento y como el del
vendedor subsiste hasta esa época, aquél se adhiere a éste y se forma el contrato. Si
declara que la cosa no es de su agrado, quiere decir que rehúsa la oferta; por esta
circunstancia caduca el consentimiento del vendedor y la venta no nace por ausencia
de las voluntades de las partes.
"Esta venta, antes que se perfeccione, importa, en el fondo, una especie de promesa
unilateral de vender que se convertirá en venta cuando el comprador declare que la
cosa le agrada. Pero el vendedor queda OBLIGADO antes de esa declaración, porque,
a pesar de que el comprador no ha dado su consentimiento, aceptó esa promesa u
oferta y al aceptarla LO DEJÓ OBLIGADO; por cuyo motivo no la puede retirar
impunemente. LA ACEPTACIÓN DEL COMPRADOR NO IMPLICA LA DACIÓN DE SU
CONSENTIMIENTO sino la manifestación de que aceptará la oferta del vendedor,
cuando, probadas las cosas, declare que le agradan, A sí por ejemplo: A. dice a B.: te
vendo mi vino en mil pesos, B. contesta aceptando la oferta de A. y se obliga a
comprarlo si le agrada. En virtud de ese convenio A. queda obligado para con B. ya
que éste aceptó su oferta; pero B. no se ha obligado a comprar el vino sino a probarlo
y a comprarlo siempre que le guste.
"Antes que el comprador declare que le gusta la cosa no hay venta y no contrae
obligación alguna.
[Página 656]
"Así lo han declarado nuestros tribunales [20]. Pero, esto no obsta para que el
vendedor, en virtud de su promesa aceptada por el comprador, quede obligado: 1) a
poner la cosa vendida a su disposición para que la pruebe; 2) a no disponer de ella
antes que el comprador declare su voluntad; y 3) a llevar a cabo el contrato si aquel
da su consentimiento.
"Como el vendedor quedó jurídicamente obligado, el comprador tiene derecho para

exigirle el cumplimiento de esas obligaciones, esto es, facilitarle la cosa para que la
pruebe y entregársela, si la encuentra de su agrado. Si el vendedor no las cumple,
estará obligado a resarcirle los perjuicios causados con su inejecución.
"La doctrina es uniforme al respecto. Troplong, por ejemplo, dice: "Aun cuando es el
comprador quien debe hacer la prueba de la cosa, no se crea que la venta es tan
imperfecta, que el vendedor puede impunemente arrepentirse de ella en tanto no
haya habido prueba y adhesión por parte de aquél. Sólo respecto del comprador la
venta no engendra un verdadero vínculo jurídico. Pero el vendedor se ha obligado a
entregar la cosa en caso que sea del gusto del adquirente; debe, por consiguiente,
cumplir su promesa. Hay, pues, obligación a su respecto. Puede ser competido a
cumplirla"[21]. Los demás autores se pronuncian en términos más o menos
semejantes" [22].
VI. Consecuencias
Los pasajes anteriores son un buen comentario de la materia que nos ocupa; y
destruyen toda duda acerca de la no existencia de los pactos de que se trata [23].
[Página 657]
Después de las páginas trascritas, ¿podrá ponerse en duda que son múltiples las
instituciones del derecho chileno que reconocen palmariamente la posibilidad, la
existencia real de las promesas unilaterales sin reciprocidad del obligado para hacer,
mantener y perfeccionar un contrato de venta a voluntad de una sola de las partes
contratantes de la promesa?
¿Podrá decirse después de lo estudiado, que las sentencias no han confundido dos
situaciones legales diversas, al referir el mandato de especificar un proyecto, al
derecho de exigir la elevación del proyecto especificado a la categoría de contrato
perfecto?
¿Podrá sostenerse que en el derecho civil chileno, debe entenderse el inciso 4o. del
artículo 1554 en el sentido de negar lo que dicen los artículos 1449, 1881, 1823, 1478
y 1953, sobre el arrendamiento, que in terminis, consagran y aplican como institución
propia el contrato unilateral de hacer compraventas y aún arrendamientos?
¿Será lógico y legal interpretar el inciso 4o en la negada hipótesis de ser dudoso ese
sentido, en contra de todos los preceptos citados, que informan nuestro derecho, y
que son además idénticos a los preceptos de todos los códigos modernos?
VII. Las ventas forzadas justifican la misma doctrina
Pothier y demás autores citados están conformes en que son promesas unilaterales
de vender o de comprar, entre otras, las siguientes:
[Página 658]
1 ° Las ofertas de comprar en las ventas judiciales al mejor postor; porque la postura
que hace alguno, dice en el número 490 de su Tratado de la Compraventa, no es más
que una promesa de comprar la cosa por el precio ofrecido con la condición de que no
haya quien puje;
2QCualquiera obligación de comprar cosa determinada por una promesa que no

llegue a ser una compra. Por ejemplo, dice: si al comprar yo una quinta amueblada,
convenimos con el vendedor en que me comprará dentro de un año todos los muebles
que yo no quiera, a razón de dos reales por peso de menos del precio en que son
estimados, ese convenio no es una compra, y sisólo una simple promesa de comprar
que el vendedor me hace. Sólo él se obliga, puesto que yo ninguna obligación
contraigo a su favor.
3QLas ventas forzosas, cuando el que la realiza (11,511 de su Tratado) tenía

obligación de vender; lo cual puede provenir de un pacto de promesa; de un
testamento en que el testador manda vender a su heredero o legatario; de las ventas
que ordena la ley, por causa de utilidad pública; e igualmente cuando se obliga la
venta de artículos de mera necesidad.
4 o Las licitaciones a que son obligados los comuneros en la división de la cosa común.
En estos casos, los obligados a vender contraen obligaciones unilaterales de vender a
los licitadores, quienes no tienen obligación alguna de comprar.
Los obligados, si no consienten, los obliga el juez a consentir.

5 oEn todas las ventas judiciales forzosas, etc. (Números 516 y 517).
No hay para qué detenerse en este punto, porque las obligaciones unilaterales
apuntadas por Pothier aparecen de resalto, y los procedimientos que las constituyen
se hallan adoptados por los códigos modernos. De consiguiente, se puede afirmar que
estos modos de obligarse en cualquiera de las formas señaladas, no son
excepcionales en ninguna legislación, sino medios normales y preliminares para llegar
más tarde a la celebración de contratos de toda especie.
Y todo ello, conjuntamente con lo relacionado al tenor de los capítulos que tratan del
artículo 1449, del pacto de retro-venta, de los contratos a prueba y de otros
precedentes, confirman, a nuestro juicio, de un modo lógico, que no es correcta la
interpretación que las sentencias han dado al número 4o. del artículo 1554 del Código
Civil; como quiera que, según se dijo en el comienzo de este trabajo, tal interpretación
es contraria a la estructura de múltiples instituciones de este Código, y a las
conveniencias reconocidas por la doctrina y jurisprudencia general de todos los
tiempos y lugares.
[Página 659]
Tercera parte
En esta parte del presente trabajo sólo se manifiesta que la doctrina de las promesas
de ventas unilaterales ha informado siempre el derecho positivo de las naciones
antiguas y modernas.
En Derecho español y en el patrio intermediario, regía expresamente la regla de los

jurisconsultos y códigos antedichos, como lo acreditan las leyes 1§ y 2S Título XI de la
Partida y 1-, Título I, Libro X de la Novísima Recopilación.
Las Partidas, según se ha dicho, sometieron las promesas a los mismos principios que
regían en el Derecho Romano, y decían en la ley citada: "que la promisión es la oferta
deliberada que una persona hace a otra de darle o hacerle alguna cosa", o bien, un
contrato unilateral por el que uno concede u otorga a otro la cosa o el hecho que le
pide, quedando por ello obligado a cumplirlo.
La ley de la Novísima decía:
"Pareciendo que alguno se quiso obligar a otro, por promisión o por algún contrato o
en otra manera, sea tenido de cumplir aquello que se obligó... mandamos que todavía
vale la dicha obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca
que uno se quiso obligar a otro".
En el párrafo III de la 2s parte, hemos trascrito las opiniones de los eminentes

catedráticos franceses Planiol, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, García Goyena y T
Huc, acerca de la existencia jurídica de las promesas unilaterales de vender o de
comprar; los cuales jurisconsultos llegan a la conclusión que dichas promesas son
necesarias en razón de que no siempre ambos contratantes se hallan en un momento
dado en situación de realizar a firme un negocio que dejarían de hacer si no fuera
lícita la obligación sin reciprocidad.
Queremos en este lugar manifestar sobre todo que el notable jurisconsulto y filósofo
alemán Zachariae, acerca de cuyos comentarios del Código francés, han escrito los
demás catedráticos a que acaba de referirse, sostiene la misma idea y explica el texto
del artículo 1589 del referido Código de Napoleón; lo cual cumple señalar porque en
las sentencias de algunos tribunales se ha dado a entender que según, el sistema
francés, no existen ahí promesas unilaterales de vender conforme al precepto del
citado artículo 1589.
Esto no es exacto, según se ha dejado establecido en los pasajes tomados de los

tratadistas mencionados y según lo indica el referido autor Zachariae a página 265 del
tomo IV de sus comentarios de 1858.
[Página 660]
Los comentadores G. Massé y Ch. Vergé, presidente el primero del tribunal de Reims,
y doctor en derecho, el segundo, expresan a página 265 en la nota número 12, lo que
sigue, entre otras otras cosas:
Que en Francia en todas las épocas del derecho, ha existido con valor legal la
promesa unilateral de vender o de comprar;
Que el artículo 1589 del Código francés, relativamente moderno, es verdad que
consigna en términos absolutos: "que vale venta, la promesa en que ambas partes
convienen en la cosa y en el precio; pero que esta regla excepcional, aunque de forma
absoluta y general, nunca ha sido aplicada en el sentido de excluir las promesas
unilaterales, sino que, jurisconsultos y tribunales, la han aplicado solamente a los
contratos bilaterales de promesas, o sea, a aquellos contratos en que ambas partes, a
la vez que convienen en la cosa y en el precio, se obligan recíprocamente, la una a
vender y la otra a comprar;
Que, cuando una de las partes se obliga únicamente, sea a vender, o sea a comprar
sin reciprocidad de obligación, el contrato "vale como simple promesa unilateral",
aunque ambas partes hayan convenido en el precio y la cosa;
Que estás dos situaciones diversas siempre han sido reconocidas por la Corte de
Casación;
Y, en suma, que el artículo 1589 se refiere, no obstante su generalidad, a las

promesas recíprocas de vender y comprar, y no a las promesas unilaterales en que no
existe dicha reciprocidad; y que estas últimas, se rigen por las reglas generales del
derecho.
Zachariae, de acuerdo con múltiples tratadistas que citan sus comentadores, hacen,
pues, un solo contrato cuando la promesa es unilateral: para ellos y para la Corte de
Casación, la promesa se convierte de suyo en contrato perfecto de compraventa,
desde el primer momento, toda vez que existe promesa de comprar y convenio sobre
la cosa y el precio.
Esto es lo que quiso establecer en el derecho chileno el señor Bello en su Proyecto de

1858, y esto fué lo que no quiso aceptar la Comisión Revisora de ese proyecto; pues
la dicha Comisión excluye expresamente toda identificación, aún respecto de los
contratos meramente consensúales, como lo proponía el señor Bello; y sólo quiso la
Comisión, que, siempre, en todo caso, sin excepción alguna, a promesa, unilateral o
bilateral, esto es, la promesa de vender o de comprar, con o sin reciprocidad, fuera
nada más que un contrato preliminar y diverso del contrato prometido.
[Página 661]
Por eso, hemos sostenido que los orígenes de nuestra institución de los contratos de
promesas, revelan de un modo palmario que no es lícito en derecho chileno,
argumentar como lo han hecho las Cortes en las sentencias que sometemos a crítica,
exigiendo para la validez de la promesa de hacer un contrato bilateral, que se tomen
en la promesa las obligaciones propias de dicho contrato por hacer.
Nuestro Código es lógico: armoniza el artículo 1554 con los artículos 1449 y 1953,
sobre el arrendamiento, y con las instituciones de la retroventa, y de los contratos al
gusto, y con la multiplicidad de los pactos unilaterales a que se refieren Pothier y
Giorgi.
La Corte Suprema ha llegado en el hecho a una identificación real de la promesa con

el contrato por hacer; y es sensible que no se haya hecho cargo de ninguna de las
otras instituciones analizadas en este trabajo, las cuales, según su doctrina, no tienen
explicación lógica, ni conexión general doctrinaria.
Pues, cualquiera se pregunta: ¿qué razón tendría el Código Civil chileno para
reconocer la existencia de las promesas unilaterales de celebrar una compraventa, en
los artículos 1449 y 1953, en la retroventa y en los contratos al gusto, a prueba, a
medida, etc., siendo que en el artículo 1554 prohibía, según las sentencias aludidas,
este linaje de promesas?
Concluimos, por consiguiente, negando que el artículo 1554 consigne dicha

prohibición y afirmando lo que hemos dicho en otro lugar, es a saber, que la
interpretación dada por el tribunal al artículo 1554, pugna con la armonía y
correspondencia que debe guardar el número 4o del artículo 1554 con todos los
preceptos análogos, y contraría el precepto del artículo 22 que ordena prestar acogida
al contexto de la ley, de modo que sus disposiciones se ilustren recíprocamente para
mantener el vigor armónico de sus preceptos.
Por otra parte, aún estimando que es obscuro el pasaje del número 4Q, donde se halla
escrito el vocablo especificar la obscuridad ha debido ser ilustrada por los referidos
artículos 1449 y demás de los Códigos chilenos, y, así mismo, por el espíritu general
de la legislación y la equidad natural: A sí lo prescribe el artículo 23 del Código Civil,
que consigna una regla universal de interpretación legal.
¿Qué espíritu general puede invocarse en contra de la teoría de las legislaciones

antiguas y modernas?
¿Qué equidad procede contra los beneficios que proporciona a los negocios, o en
general, la existencia del contrato unilateral, como lo indican Zachariae, Baudry-
Lacantinerie y tantos códigos modernos y autores cuyas doctrinas se han transcrito?
[Página 662]
¿A qué conveniencia pública o privada se atenderá entorpeciendo los actos de la

administración pública y de los representantes particulares, con poderes limitados,
todos los que tradicionalmente han procedido con frecuencia a contratar sobre la base
de la obligación unilateral?
[1] Profesor de Derecho Civil, Ministro jubilado de la Corte de Casación, Académico de

la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad del Estado, y ex-Decano de
la misma Facultad.
[2] Citas de POTHIER, 177 y siguientes; TROPLONG, LAROMBIERE, DEMOLOMBE, 1,32;

DURANTON XVI, 48; MARCADÉ, DUVERGUIER, 1, 128; MASSÉ y VERGÉ, comentarios
ZACHARIAE, 675 NQ6; AUBRY y RAU, 891 notas 9 y 10; LEVY 1,26; DALLOZ, Rep.
VENTE, 287 y sig.; MILLENBRUCH. Doct. Pond 311; MAING, 93, XVIII Tom. II. etc.
[3] Esta obligación no es condicional y no es contraria al artículo 1174 que prohíbe el

empleo de condiciones potestativas del deudor [1478 Código Chileno] en las
convenciones. La condición potestativa prohibida es la que depende de la voluntad del
deudor, quien no se obligaría reservándose el derecho de hacerlo. Pero en la promesa
de venta, el promitente se halla ligado de un modo definitivo en provecho del
acreedor respecto del cual existe un derecho potestativo.
[4] On s'explique difficilement que ce point ait pu être contesté soit en doctrine, soit
en jurisprudence. Il est vrai que le contrat est fait sous une condition potestative; mais
la condition est potestative de la part de celui envers qui l'obligation est contractée;
or l'art 1174 declare nulle seulement l'obligation contractée sous une condition
potestative de la part de celui qui s'obligue. Cpr. Cass, 10 dec. 1888, S. 84. 1. 390, D.
84. 1. 134.
[5] Llámase la atención a que en derecho francés se estilan las promesas unilaterales
de venta, y a que el art. 1589, solo se refiere a las bilaterales que son las que valen
venta; al paso que en Chile, ni aún las bilaterales jamás pueden valer venta, según la
ley; pues siempre hay dos contratos diversos: el de promesa y el prometido.
[6] Artículo 1444 citado.
[7] ROGRON. II. pág. 1608. Este es un error, como se demostrará en otra nota; pero
sin trascendencia para el caso que pretendemos demostrar.
[8] DENET. XIV, pág. 114.
[9] II. núm. 310. pág. 127.
[10] De la vente, núm. 154. pág. 155.
[11] V. pág. 9.
[12] 24, números 141 y 142, págs. 146 y 147.
[13] III. pág. 65, notas 2 y 3.
[14] I. núm. 97, pág. 110.
[15] I. núm. 35, pág. 51.
[16] II. núm. 1361, pág. 462.
[17] X. núm. 20, pág. 36.
[18] 15 núm. 103 pág. 254.
[19] GUILLOUARD, I, núm. 36, pág. 52; BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 156, pág. 157.
[20] Sentencia 1858, pág. 831, Gaceta 1873; sentencia 6088, pág. 542, Gaceta 1900,
Tomo II.
[21] I. núm. 102, pág. 120.
[22] BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 157, pág. 157; AUBRY et RAU, V, pág. II;
GUILLOUARD, núm. 40 pág. 56; RICCI, 15, núm. 104, pág. 258; LAURENT, 24, núm.
141, pág. 146; FUZIER-HERMAN, tomo 36, VENTE, núm. 418, pág. 831; HUC, X, núm.
20, pág. 38; BEDARRIDE, núm. 132, pág. 182.
[23] Hay que corregir en el pasaje 625, transcrito, un error que desliza el señor
ALESSANDRI sobre aplicación del artículo 1478 del Código Civil. Cree que con arreglo
a este artículo "sería nulo el contrato al gusto o prueba, porque el comprador no
queda obligado, ya que es voluntario para él, llevar adelante o no el contrato, y son
nulas las obligaciones bajo condición potestativa que depende de la sola voluntad de
la persona que se obliga". Cierto, contestamos; pero el comprador, en el caso de la
venta a prueba o gusto, no es la persona que se obliga. El comprador no se obliga a
nada, sino que tiene el derecho potestativo de llevar adelante o no el contrato; tiene
derecho para perfeccionarlo o no perfeccionarlo. Es el vendedor quien asume el
carácter de deudor de la obligación de vender, si el comprador quiere. La ley sólo
anula la obligación potestativa del que queda obligado; y no anula el contrato cuando
la potestad de hacerlo eficaz depende de la persona a cuyo favor se contrae la
obligación. La condición potestativa del acreedor [el comprador en nuestro caso] no
anula el contrato, como quiera que todo derecho de un acreedor es potestativo. Lo
que se anula, es la obligación del que dice: "Me obligo si quiero obligarme; me obligo
"si voluero". Esto último es nulo, porque obligarse si se quiere obligar, importa no
obligarse a nada. En este último caso, no hay obligación, porque así no se contrae
vínculo jurídico de ninguna especie, y los contratos necesitan un vínculo siquiera de
una de las partes. Esto lo hemos dicho ya copiando unas frases de BAUDRY-
LACANTINERIE y PLANIOL en el párrafo II al hablar de la retroventa. Pero todavía debe
añadirse que, en el caso de la venta a prueba, el vendedor, que es el deudor de la
obligación de vender si el comprador quiere comprar, no es ni por asomo, como se
dice, deudor de obligación potestativa; es un mero deudor puro y simple que no tiene
poder alguno para no llevar adelante el contrato. Es el acreedor quien tiene esta
potestad. De modo, pues, que no debe incurrirse en este error, como lo anotan
PLANIOL Y BAUDRY-. LACANTINERIE, y al cual error no se presta el artículo 1478 del
Código chileno. No hay entonces motivo para temer que la promesa unilateral que
consagra el artículo 1823 pudiera ser nula. Al señor ALESSANDRI indujo a error, sin
duda, algún comentario de ROGRON; mas, es sabido que este último autor no tiene en
su patria el prestigio que se le ha dado fuera de ella.
Consideraciones acerca de la promesa de celebrar
un contrato
Hernán Larraín
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Hernán Larraín
Páginas: 557-590
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XCI, Nro. 3, 109 a 129

Texto
I. Síntesis histórica
II. Diversas clases de promesas
III. De la promesa en general y de la promesa de compraventa en especial
IV. Requisitos del contrato de promesa
[Página 557]
I. Síntesis histórica
1. Los romanos no conocieron el contrato de promesa, pero allá existió un verdadero

antecedente histórico, la llamada estipulación.
Lo que primero concibieron los romanos fueron los contratos llamados striotis juris, es
decir, las convenciones de estricto derecho, los contratos de derecho civil, sometidos
rigurosamente a sus normas y llenos de formulismos.
Pronto se vio la necesidad de admitir los "pactos", atribuyendo a ellos, en primer

término, acción civil a aquellos que las partes agregaban como accesorios de los
contratos de buena fe.
Los pactos eran, pues, un accesorio de los contratos ya que, generalmente, sólo en tal
carácter eran sancionados por una acción de derecho civil.
Entre los contratos, sancionados por el derecho, había uno que, por su carácter
general, tenía cierta importancia y constituye el primer antecedente en la evolución
del contrato de promesa, es la llamada estipulación.
La estipulación consistía en una convención bajo forma de pregunta y de respuesta

verbal concebidas ambas en términos sacramentales. Por ejemplo, el acreedor
preguntaba ¿prometes darme o hacerme tal cosa? y el deudor respondía: prometo. De
ahí que este acto fuera esencialmente unilateral, pues sólo podía producir un derecho
y una obligación a favor y a cargo de cada una de las partes.
Los términos sacramentales cayeron en desuso, pero ello no impidió que en Roma no
existiese, como entre nosotros, un contrato especial de promesa, con caracteres
propios y de naturaleza definida. Sólo había
[Página 558]
algunos actos que, sin ser contrato de promesa, encerraban en el fondo algo así como
una promesa, pero no precisamente para obligarse por ella a celebrar otro contrato,
sino para obligarse directamente al contrato que mediante ese acto se celebraba.
2. La legislación española conservó el vocablo de "promisión" que usaba el Derecho

romano y era una oferta verbal o escrita que una persona hacía a otra con intención
de obligarse sobre una cosa determinada que la ha de dar o de hacer.
Como la exigencia de una pregunta y de una respuesta concordante era origen,

muchas veces, de pleitos y de nulidades, pues si se omitían el acto carecía de valor,
se estableció para subsanar este inconveniente la validez de toda obligación y
contrato que se hiciere de cualquiera manera que demostrara que uno quiso obligarse
a favor de otro.
Toda obligación, sea que proviniera de un contrato o de una promesa era válida y
podía exigirse su cumplimiento, aunque en su celebración no se observara ninguna
solemnidad, con tal que se probara la intención manifiesta de obligarse por parte de
aquel de quien se reclama ese cumplimiento. La promesa quedaba así reducida a un
contrato meramente consensual, exento de toda formalidad y con el mismo valor de
todos los demás contratos.
3. En Francia, a la inversa de lo que ocurrió en España, el contrato de promesa se fue

desarrollando rápidamente y se distinguió la promesa unilateral y la promesa bilateral.
Ambas eran obligatorias, no existiendo entre ellas otra diferencia que en la primera se
obligaba una de las partes, solamente el vendedor, y la otra no contraía obligación
alguna, en tanto que en bilateral, las dos se obligaban, una a vender y la otra a
comprar.
Ha de hacerse presente que en Francia sólo se admite la promesa de celebrar el

contrato de compraventa. El Código de Napoleón no legisla sobre la promesa en
general sino únicamente sobre la promesa de venta.
Así el artículo 1589 dispone: "La promesa de venta vale cuando hay consentimiento
recíproco de ambas partes sobre la cosa y sobre el precio".
4. Nuestro Código se separó completamente del derecho francés en este punto

estableciendo un artículo destinado a tratar de la promesa de compraventa en
general.
El origen del artículo 1554 es enteramente desconocido. Entre las notas de don
Andrés Bello no se encuentra ninguna mención acerca de
[Página 559]
su origen, lo que hace pensar al profesor don Arturo Alessandri que fue obra de su
propia imaginación.
No cabe duda, entonces, que el contrato de promesa en nuestra legislación es

contrato de carácter general, o como lo ha dicho nuestra Corte Suprema, el artículo
1554 se refiere a la promesa de toda clase de contratos, considerados sea por su
naturaleza o por las solemnidades que deben acompañarles en su celebración:
unilaterales, bilaterales, reales, solemnes, consensúales, etc. (Corte Suprema, 11 de
noviembre de 1919, Gaceta 1919, 2o semestre, N° 77, p. 408).
II. Diversas clases de promesas
5. En general, todo contrato puede ser objeto de una promesa, pues nada se opone a
que así como las partes pueden pactar desde luego el contrato, difieran su
celebración, mediante una promesa, para una época más o menos distante.
6. Todo contrato nace del acuerdo de dos o más voluntades, su germen es la voluntad
de cada parte: ésta que por sí sola nada produce, es un antecedente jurídico de aquél
y por eso se dice que es su germen. Pero si a esa voluntad agrega otra que concuerda
con ella en el objeto sobre que recae, existirá un acuerdo recíproco de voluntades, un
vínculo de derecho que si crea, modifica o extingue obligaciones, se denomina
contrato. El consentimiento de ambas partes lo forma, pero para producir ese
consentimiento son menester otras manifestaciones jurídicas que equivalen al
desarrollo embrionario del ser animado.
La voluntad de cada contratante nace o se manifiesta en forma diversa, sea que

proponga el contrato o que lo acepte. En los contratos, es la oferta de celebrarlo que
hace el proponente. El que desea obligarse debe comenzar por manifestar su voluntad
de proceder así. Esta manifestación se hace por la propuesta u oferta que es el primer
síntoma de vida que experimenta un contrato.
El proponente hace saber a la persona con quien quiere obligarse, que desea celebrar
un contrato, es decir, le hace una oferta, una proposición de contratar. Hasta ese
momento no hay contrato, hay una oferta, pero no un vínculo jurídico. Sólo existe una
policitación, esto es, una oferta hecha pero no aceptada. No habiendo contrato, el
proponente puede retractarla a su voluntad, sin perjuicio de que puedan producirse
ciertos efectos.
Si la persona a quien va dirigida la oferta la rechaza el contrato no ha nacido a la vida

del derecho.
[Página 560]
En cambio, puede aceptarla y en tal caso se pueden producir dos situaciones, acepta
la promesa sin obligarse a nada o la acepta obligándose, a su vez, en favor del
proponente. En el primer caso, el vínculo jurídico es un contrato unilateral porque una
de las partes es la única que se obliga y la otra no contrae obligación alguna, sólo ha
consentido en dejar a aquella obligada a su favor. En el segundo, en cambio, las dos
partes se obligan y, por lo tanto, el contrato es bilateral.
Para la mejor comprensión de lo expuesto, nos colocamos en el caso de la promesa de

compraventa. La promesa, aquí, puede aparecer bajo tres formas:
6.1. Como una simple oferta o propuesta no aceptada por aquel a quien va dirigida.
6.2. Como una oferta aceptada por la otra parte, pero sin que ésta se obligue a nada,
y-
6.3. Como una oferta aceptada por el otro contratante quien, a su vez, se obliga a
favor del proponente.
En el primer caso, hay una simple policitación, en el segundo, una promesa unilateral
de venta o de compra y en el tercero, una promesa bilateral de compraventa.
7. La simple oferta o policitación es un acto jurídico unilateral, no hace nacer contrato

alguno porque este nace del acuerdo o concurso de dos voluntades. Luego, ni el
proponente ni nadie quedan obligados por esa declaración, pudiendo aquél
retractarse libremente de su oferta.
En el único caso en que la oferta impone obligación al que la hace es cuando éste se
ha comprometido a esperar respuesta dentro de cierto plazo, en cuyo caso, según el
artículo 99 del Código de Comercio, la retractación no es posible sino una vez que
éste venza sin que aquella se haya producido. Es un caso de las llamadas obligaciones
precontractuales. Aparte de esta obligación, la policitación no produce ninguna otra
en nuestro Código.
8. La promesa aceptada por las dos partes de celebrar con posterioridad el contrato
definitivo, pero con carácter de obligatoriedad para una de las partes solamente, es el
llamado contrato unilateral de promesa u opción de contratar.
Por contrato unilateral de promesa ha de entenderse aquella convención en que sólo

una de las partes se obliga a perfeccionar el contrato, objeto de la convención,
respecto de la otra que no contrae obligación alguna y que, por el contrario, adquiere
la facultad de exigir el contrato prometido.
[Página 561]
Se conoce este contrato, asimismo, bajo la denominación de "contrato de opción" ya

que en éste se asegura contractualmente a una persona que, por su parte, a nada se
obliga, la celebración de un contrato futuro.
El efecto primero del contrato unilateral de promesa es la facultad del beneficiario de

llegar o no a la celebración del contrato prometido, es decir, el derecho de opción que
nace para el beneficiario.
Este contrato reviste enorme utilidad en la práctica, en atención a que a veces no es

posible celebrar de momento un contrato válido y perfecto, debido a la incapacidad
de una de las partes o a la imposibilidad de cumplir inmediatamente las formalidades
requeridas por la ley o por cualquier obstáculo de hecho o de derecho. O bien, puede
suceder que alguien tenga gran interés en contratar con determinada persona la que,
por su parte, no se decide del todo a hacerlo definitivamente, pero que desea en todo
caso aprovechar el interés de la otra y tener asegurado el contrato para el caso que
se decida a contratar.
La mayoría de los contratos de suministro de energía eléctrica en favor de las

Municipalidades llevan insertas cláusulas que importan opciones para dichas
entidades de celebrar nuevos contratos de suministro o no.
Nuestra Corte Suprema -al respecto-ha fallado que la cláusula de un contrato para el
alumbrado público de una ciudad, según la cual el término pactado podrá ser
prorrogado por la Municipalidad por períodos sucesivos de igual duración, si lo creyere
conveniente aun considerada como promesa de celebrar un contrato no sería ineficaz
porque reúne los requisitos que exige el artículo 1554, pues obligada la Compañía
proveedora de la electricidad a esperar la respuesta de la Municipalidad dentro de un
plazo determinado, pudo ésta dejar a firme la prórroga, manifestando
fehacientemente su consentimiento dentro del plazo señalado.
Por otra parte, no está prohibido, sino autorizado por la ley, el acuerdo que haga
forzoso para uno de los contratantes y voluntario para el otro el tiempo fijado para la
duración del contrato; y también es legal que al contrato se le agreguen pactos
accesorios lícitos y que éstos se rijan por las reglas generales.
Dicha cláusula en ningún caso puede estimarse como promesa de celebrar un

contrato: nada promete ni a nada se obliga la Municipalidad, sólo hay pacto de plazo
forzoso para la Compañía de Electricidad y voluntario para la Municipalidad. Esta
adquiere un derecho para hacerlo valer o no, según lo crea conveniente. (Corte
Suprema, 22 de abril de 1921, R. de D. yj., tomo 19, sección 1^, p. 5).
[Página 562]
En dicha sentencia, nuestro más Alto Tribunal ha aceptado la posibilidad de aplicación

dentro de las normas de la legislación chilena de los contratos unilaterales de
promesa.
Posteriormente, dicho Tribunal ha ratificado la misma doctrina en un interesante fallo,

de 5 de septiembre de 1962 (R. de Derecho y J., año 1962, 2^ parte, sección 1^, p.
326) en donde se lee:
"Que dentro de la voluntad de contratar reconocida por la ley -autonomía de la

voluntad-no existe inconveniente legal para que el contrato preparatorio de promesa
pueda ser unilateral, aunque el contrato prometido deba calificarse de bilateral" (cons.
17).
Y más adelante:
"Que no cabe poner en duda que la compraventa, en la cual las partes contratantes se
obligan recíprocamente, sea un contrato bilateral, pero de ello no se sigue, porque la
ley no lo requiere, que el contrato preparatorio o inicial deba ser igualmente bilateral,
como lo es el contrato prometido" (cons. 18).
9. Hay contrato bilateral de promesa cuando de él nacen obligaciones para las partes
que lo celebran. Por ejemplo, si se trata de una promesa de celebrar un contrato de
compraventa, una de las partes promete vender y la otra promete comprar.
Existe diferencia entre el contrato de promesa -sea unilateral o bilateral-y el contrato

prometido.
Se nota diferencia, desde luego, en lo relativo al objeto.
Un contrato de promesa de compraventa tiene por objeto celebrar el contrato de

compraventa, que es lo que se trata de hacer, mientras que el contrato prometido -la
compraventa-tiene por objeto la cosa vendida, que es lo que se trata de dar, luego de
uno nacen obligaciones de hacer y del otro obligaciones de dar.
Diferentes son, asimismo, los procedimientos ejecutivos y las sanciones para el caso
de incumplimiento de la obligación.
Por último, son distintos los requisitos de uno y otro contrato.
De ahí que la Corte Suprema haya fallado que la promesa es un contrato principal, o
sea, independiente del contrato prometido, no obstante la íntima relación que con
éste tiene que ser antecedente preciso, porque existe válidamente siempre que
concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el artículo 1554 y aun
cuando no llegue a
[Página 563]
celebrarse el que es objeto de la promesa (Corte Suprema, 29 de julio de 1931, R. de

D. y J., tomo 44, sección 1^, p. 591).
Asimismo, se ha fallado que los efectos jurídicos de un contrato de promesa de venta

legalmente celebrado se traducen en una obligación de hacer. Tal obligación,
tratándose de un inmueble, impone la de concurrir al otorgamiento de la escritura
pública, forma única de perfeccionar el contrato de compraventa de bienes raíces
(Corte Suprema, 24 de diciembre de 1918, Gaceta 1917, 2o semestre, p. 1831).
Del mismo modo nuestra Corte Suprema ha sostenido "que el objeto de la promesa en
general es la celebración del contrato prometido, futuro o condicional; y no las
obligaciones que mediante éste último se impondrán las partes en definitiva. El
contrato de promesa da nacimiento a una obligación de hacer, cual es la de celebrar
el contrato objeto de esa promesa; de modo que no es posible sostener que ellas
lleguen a identificarse con el contrato prometido en términos que deba cumplir con
todos los requisitos exigidos para éste... " (Corte Suprema, 5 de septiembre de 1962,
R. de D. yj., 1962, 2^ parte, sección 1^, p. 326).
III. De la promesa en general y de la promesa de compraventa en especial
10. Puede definirse como un contrato en virtud del cual dos o más personas se
comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los requisitos que al efecto
establece la ley.
La promesa en un acto jurídico bilateral, es decir, es un contrato, diferente, como se

ha dicho, a la simple oferta de celebrar un contrato, el cual es un acto jurídico
unilateral.
11. El artículo 1554 del Código Civil señala los requisitos que debe llenar todo contrato
de promesa y los efectos que produce una vez celebrado.
Dos particularidades presenta este artículo:
11.1. Se trata de una disposición general, y
11.2. Se trata de una disposición excepcional y prohibitiva.
Es una disposición de carácter general porque ella reglamenta todo contrato de

promesa, no se ocupa de tal o cual promesa, no legisla sobre la promesa de venta, de
arrendamiento, de sociedad, etc., sino sobre aquel contrato por el cual las partes
prometen celebrar otro.
Por lo tanto, se aplica indistintamente a toda promesa de contrato, sea solemne,

consensual real, bilateral, unilateral, etc.
[Página 564]
Así, por lo demás, lo ha consagrado nuestra jurisprudencia. Puedeverse sentencia de

la Corte Suprema de 11 de noviembre de 1919, Gaceta 1919,2o semestre, N° 77, p.
408.
La norma es, además, excepcional porque ella comienza diciendo que "la promesa de
celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las
circunstancias siguientes... " y las enumera.
De modo que la citada disposición legal es general si se la mira desde su contenido y

excepcional si se la aprecia en cuanto a la eficacia que atribuye al contrato a que se
refiere.
La regla general, en materia de contratos, en nuestra legislación, es la libertad de

contratar, es decir, puede celebrarse cualquier contrato y en cualquier forma, dentro
de la ley. Con la promesa, sin embargo, no ocurre lo mismo, porque el artículo 1554
constituye una disposición de excepción a dicha regla, la libertad de las partes en
materia de promesa está limitada, ella no tiene valor alguno, salvo que concurran
copulativamente determinados requisitos, de modo que sólo por excepción es válida.
El artículo 1554, considerado en su aspecto creador de contrato, es una disposición
prohibitiva.
12. La promesa nace del concurso real de las voluntades de dos o más personas. No
se concibe una promesa celebrada por un contratante.
Siendo su objeto celebrar otro contrato, el acuerdo de voluntades debe recaer sobre el
contrato prometido, no consienten desde luego en la celebración del contrato
prometido, sino en la de uno que les dé los medios de poder exigirse más tarde la
celebración de aquél.
Luego existen diferencias entre el contrato de promesa y el prometido, las que pueden
resumirse en las siguientes:
12.1. El objeto de la promesa es celebrar otro contrato, en tanto que el objeto del
contrato prometido es el característico a su naturaleza, la cosa y el precio en la
compraventa, el dinero en el mutuo, etc.
12.2. El contrato de promesa no produce otro efecto que exigir la celebración del
contrato prometido, éste, por el contrario, produce los que le son propios a su
naturaleza jurídica.
12.3. El contrato de promesa debe reunir, además de los requisitos de todo contrato,
los especiales del artículo 1554, el contrato prometido no necesita reunir sino los
esenciales a su carácter y que son los de todo contrato en general.
[Página 565]
12.4. Ambos no coexisten, pues el contrato prometido nace cuando se cumple la

promesa, es decir, cuando ésta, por haber realizado su objeto, desaparece del
escenario jurídico.
Sin embargo, para precisar la verdadera naturaleza jurídica de un contrato, carece de

relevancia la denominación que los otorgantes le asignen.
La índole jurídica debe determinarse a lo que realmente le corresponde con arreglo a

las leyes vigentes a la época de su celebración, según sus estipulaciones que le
proporcionan una fisonomía propia y especial y establecen su esencia y naturaleza y
la intención de los contratantes evidenciada a través de sus diversas cláusulas y con
la aplicación práctica que les haya dado.
En un caso jurisprudencial, las partes celebraron una convención que denominaron

"promesa de venta" por la que el promitente vendedor se obliga a vender el negocio
de expendio de bebidas alcohólicas, incluyéndose las instalaciones y enseres que se
indicaron en un inventario, incluyéndose, además, el derecho a la patente municipal,
dejándose constancia que el promitente vendedor entregó la cosa y que el promitente
comprador pagó su precio de contado y se estipuló que si el primero de los
nombrados no cumplía con su obligación de otorgar la escritura definitiva del contrato
prometido, el negocio quedaría a favor del "comprador".
Al respecto, se falló que con tales antecedentes fuerza es llegar a la conclusión que el
contrato celebrado no es promesa de compraventa sino llanamente de compraventa
de cosa mueble, en que el vendedor se obligó de dar o entregar un negocio comercial
y el comprador pagó su precio en dinero y al contado (Corte de Concepción, 16 de
junio de 1970, R. de D. yj., 2^ parte, sección 2^, p. 45).
13. El contrato de promesa de venta es aquel por el cual dos o más personas se
obligan a celebrar un contrato de venta en tales y cuales condiciones dentro de cierto
plazo o en el evento de cierta condición.
Para que este contrato se perfeccione es menester, como se comprende, el acuerdo
de dos voluntades, una que ofrece la promesa y otra que la acepta. El objeto sobre
que recae el mutuo consentimiento es la celebración futura de un contrato de venta.
De modo que el primer requisito que debe concurrir en el contrato de promesa de
venta es el acuerdo de voluntades sobre la celebración futura de una compraventa.
Su consentimiento, por lo tanto, no se une para celebrar desde luego la venta, sino
para prometer su celebración. Las partes, además, deben ser legalmente capaces y si
están sujetas a potestad marital, a patria potestad, a interdic-
[Página 566]
ción, a cúratela, etc., no pueden celebrar las promesas por intermedio o con
autorización de su marido, padre, curador, etc., según el caso. Es la aplicación de las
reglas generales.
Aparte de estos requisitos inherentes a todo contrato, deben concurrir los del artículo
1554.
Entre la venta y la promesa de venta hay diferencias esenciales, por lo que el

consentimiento de las partes en ambos contratos recae sobre objetos muy diversos.
En la venta recae sobre la cosa y el precio y en la promesa de venta sobre la
celebración futura de un contrato de compraventa, de modo que el consentimiento
generador de una y otra no puede servir indistintamente para crear ambos.
Cuando las partes se obligan a vender y comprar recíprocamente, cuando celebran un

contrato de compraventa actual, la causa de las obligaciones de cada una de las
partes es adquirir la cosa y el precio. Cuando celebran una promesa de compraventa,
la causa de sus obligaciones es obligarse a celebrar el contrato de compraventa en
cierto tiempo para que el otro contratante, a su vez, haga lo mismo.
Si el consentimiento que genera una compraventa actual recae sobre este contrato,
es evidente que no existe respecto de otro diverso, como es la promesa de
compraventa.
Por consiguiente, si las partes pactaron una compraventa no puede presumirse que, al
no otorgarle por escritura pública, quisieron hacerla valer como promesa.
No habiendo consentimiento acerca del contrato de promesa, éste no existe y mal

puede dársele el valor de tal a un contrato inexistente por carencia de uno de sus
requisitos.
Cuando las partes pactan un contrato de venta de inmueble, entienden celebrar un

contrato actual de esta especie, un contrato que les permita adquirir la cosa y el
precio, desde luego. Este contrato, según el artículo 1501 del Código Civil, debe
otorgarse por escritura pública y si así no se hace es nulo absolutamente y se mira
como no celebrado, aunque se prometa reducirlo a escritura pública. La ley presume
de derecho que el contrato no se ha celebrado. En tales circunstancias, tampoco
puede decirse que las partes han celebrado un contrato de promesa.
Si un contrato solemne, al tenor de la ley, se pretende celebrarlo sin las solemnidades

legales, no tiene valor, conforme al artículo 1701 del Código Civil, por lo que en caso
alguno puede él hacerse valer como otro de naturaleza diversa.
[Página 567]
En la compraventa, las partes se obligan a dar la cosa y el precio y en la promesa a

celebrar, dentro de cierto tiempo, un contrato que producirá sus efectos. Como se
comprende, no hay similitud entre ambos y no habiéndola no puede suponerse que
los contratantes que entendieron vender y comprar hayan querido, al omitir una
solemnidad, prometer celebrar un contrato de promesa de compraventa.
IV. Requisitos del contrato de promesa
14. El contrato de promesa es un contrato nominado, lo mismo que cualquier otro

contrato reglamentado por el Código Civil. Se exige, por consiguiente, para que sea
válido, que concurran en su celebración los requisitos necesarios para la validez de los
contratos en general.
Debe, pues, haber consentimiento, objeto y causas lícitos y las partes deben ser
capaces, exigiéndose la capacidad necesaria para contratar en general. Después se
verá si la promesa requiere de solemnidades especiales.
Se aplica íntegramente el artículo 1445 del Código Civil que dispone:
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: I o que sea legalmente capaz; 2o que consienta en dicho acto o declaración
y su consentimiento no adolezca de vicio; 3o que recaiga sobre un objeto lícito; 4o que
tenga una causa lícita".
15. Además de los requisitos generales ya señalados, el legislador ha exigido, para la

validez del contrato de promesa, ciertos requisitos especiales que indica el artículo
1554.
Tales requisitos han sido exigidos por el legislador en consideración a la naturaleza del
contrato de promesa. Tanto es así que, según dispone el artículo 1554, su omisión
hace que el contrato no produzca efecto alguno.
De consiguiente, la omisión de los requisitos acarrea la nulidad absoluta del contrato

de promesa, conforme al precepto contenido en el artículo 1682 del Código Civil.
Dice el artículo 1554:
"La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que

concurran las circunstancias siguientes: I o Que la promesa conste por escrito. 2o Que
el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. 3o Que la
promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato. 4o Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para
[Página 568]
que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo
precedente".
En los números siguientes se estudian cada uno de los anteriores:
16. Primer requisito: que la promesa conste por escrito.
El primer requisito que, según el artículo 1554, debe llenar la promesa de celebrar un
contrato es que conste por escrito y es el que le da el carácter de contrato solemne.
Según el artículo 1443 del Código Civil, un contrato es solemne cuando está sujeto a
las observancias de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil. El contrato es solemne cuando va acompañado de
formalidades que son esenciales para su existencia. Sin esta solemnidad el contrato
de promesa es inexistente y no produce obligación alguna.
La escritura no es aquí un medio de prueba, no se exige para acreditar la existencia

de la promesa, sino para dar vida al contrato mismo. Si falta, no puede probarse por
medio alguno, ni siquiera la confesión de ambas partes.
Para nuestra legislación positiva, la falta de solemnidad acarrea la nulidad absoluta,

de modo que la promesa no puede ser jamás verbal o consensual, siempre solemne y
la solemnidad es exigida en razón de la naturaleza jurídica de este contrato.
Con razón, un fallo ha dicho que " I o. Atendidos el objeto y términos del convenio que
se invoca en la demanda y lo expuesto por el mismo demandante en las preguntas
sexta y octava del interrogatorio de fojas 32, dicho convenio es la promesa de
celebrar un contrato. 2o. Que para que esa promesa surta los efectos legales se exige
entre otros requisitos indispensables que conste por escrito. 3o. Que el demandante
reconoce que el convenio que invoca fue pactado verbalmente. 4o. Que aun dando a
la prueba testimonial toda la importancia que se quiera, con ella no pueden suplirse
los requisitos exigidos para la validez del acto por el artículo 1554 del Código Civil"
(Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta 1907, Sent. 1175, p. 929).
Por su parte, la Corte Suprema (12 de junio de 1947, Gaceta 1947, 1er. semestre, N°
28, p. 239), ha dicho que la promesa de celebrar un contrato debe constar por escrito,
en consecuencia, es solemne, y mientras no se cumpla la respectiva solemnidad, no
se perfecciona ni produce efecto civil alguno.
La ley no ha exigido sino que conste por escrito, de modo que basta la escritura o
instrumento privado. No debe creerse que se requiere escri-
[Página 569]
tura pública para la validez del contrato de promesa aunque el contrato prometido
requiera esa solemnidad, como es el caso de la compraventa de bienes raíces.
En efecto, la ley distingue entre escrito y escritura pública. El artículo 1699 define lo
que se entiende por "escritura pública" y, por lo tanto, ese es el significado de tales
expresiones. Mientras tanto, al no definir el vocablo "escrito" este debe tomarse en su
sentido natural y obvio, según el Diccionario, escrito significa "carta, documento o
cualquier papel manuscrito". Es decir, escrito es un documento que contiene aquellos
signos que, de acuerdo con las costumbres, se denominan letras y palabras. De este
modo, la expresión escrito entraña la idea de papel o documento que contiene
escritura.
Numerosos fallos de nuestros tribunales confirman la tesis precedente.
El problema que ha suscitado mayores complicaciones, hoy, a mi juicio, superadas, es

el relativo a saber si la promesa de compraventa de un bien raíz debe celebrarse por
escritura pública o basta, simplemente, el instrumento privado.
Para sostener el primer criterio se dan los siguientes argumentos:
a) Si es necesaria la escritura pública para el perfeccionamiento de la compraventa de

bienes raíces, también se requiere de tal solemnidad para el contrato de promesa,
toda vez que el artículo 1801 es especial y prevalece por sobre el artículo 1554.
b) La promesa es un sucesorio del contrato de venta y, por tanto, se le deben aplicar a

aquél las solemnidades de este último.
c) Al aplicarse el artículo 1553, obligación de hacer, el acreedor podría pedir que se

otorgara el contrato de compraventa en virtud de un instrumento privado, lo cual
pugne con la naturaleza de la compraventa de bienes raíces.
Hoy día se estima errada tal doctrina y se acepta que para la validez de una promesa
de compraventa de un bien raíz es suficiente el instrumento privado, por las
siguientes razones.
d) El artículo 1554, a diferencia de lo que se sostiene de contrario, es un precepto

especial, aplicable nada más que a las promesas, por lo que debe primar sobre el
artículo 1801.
e) El contrato de promesa no es un accesorio del de compraventa. Las disposiciones

que rigen esta última convención no son aplicables a aquella, porque se trata de dos
contratos distintos.
[Página 570]
f) El N° 4 del artículo 1554 exige, para la validez de la promesa, que se especifique de

tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición de
la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.
Determinado que para la validez de la promesa es suficiente la escritura pública o

privada, débese agregar que es posible que se suscriban dos instrumentos, es decir,
que una de las partes prometa celebrar un contrato futuro por medio de un
documento y la otra parte acepte tal oferta a través de un instrumento diferente. En
esta situación se cumple con la solemnidad de que la promesa conste por escrito.
Ha dicho una sentencia:
"La circunstancia de que la manifestación del consentimiento de los contratantes

respecto de la oferta y su aceptación no se verifique en la misma fecha y en el mismo
instrumento no obsta a la validez del contrato mismo de promesa, ya que para su
perfeccionamiento basta la concurrencia de la voluntad de la persona que se
compromete a vender la propiedad por el precio y dentro del plazo que se indica y de
quien acepta este ofrecimiento y aun se compromete a comprar, pues la ley no señala
entre los vicios de que pueda adolecer el consentimiento de las personas que se
obligan el que no se preste en un solo acto, ni menos ha prohibido que se preste por
separado, y es un axioma de derecho privado que se puede hacer todo lo que la ley
no prohíbe, máxime cuando no va contra el derecho ajeno" (Corte de La Serena, 6 de
abril de 1927, Gaceta 1927, 1er. semestre, N° 79, p. 363).
17. Segundo requisito: que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces.
Este requisito no es sino la aplicación al contrato de promesa del principio general

consagrado por el artículo 1461 del Código Civil de que toda obligación de hacer debe
consistir en un hecho física y moralmente posible.
El objeto del contrato de promesa es un hecho, la celebración futura de un contrato,

por lo que ese hecho debe ser física y moralmente posible, o sea, el contrato
prometido no debe ser contrario al orden público, a las leyes, ni a las buenas
costumbres. Si el contrato prometido es ilícito, es nula la promesa de celebrarlo.
¿Cuándo es ineficaz el contrato prometido? Ante todo debemos definir qué se

entiende por ineficaz.
Según el Diccionario de la Lengua, una cosa es ineficaz cuando no tiene actividad o,

mejor dicho, cuando no produce efecto alguno: inefi-
[Página 571]
caz es sinónimo de sin valor, sin efecto. Un contrato es ineficaz cuando, según la ley,
no produce ningún efecto o, empleando la expresión legal, cuando es nulo.
La eficacia o ineficacia se refiere no a la del contrato de promesa sino a la del contrato

prometido porque si se refiriera a la de la promesa, ésta no sería nula por serlo el
prometido sino porque ella misma nació con un vicio que la invalidaba.
Lo que quiere la ley, por lo tanto, es que el contrato prometido sea eficaz, que sea
válido ante la ley, que produzca los efectos inherentes a todo contrato.
Un contrato de promesa celebrado por un absolutamente incapaz o por un

relativamente incapaz, por ejemplo, no produce ningún efecto, no porque el contrato
prometido sea ineficaz, sino porque siendo la promesa un contrato y debiendo existir
en ella los requisitos de todo contrato, es evidente que si una de las partes es incapaz
de contratar, tiene necesariamente que ser ineficaz, sin perjuicio de las excepciones
respecto de los relativamente incapaces.
Al respecto, la Corte de Santiago ha establecido que:
"De la circunstancia de que el promitente vendedor fuese menor de edad al celebrar

el contrato de promesa, no se infiere que, portal motivo, el contrato prometido sea de
aquellos que las leyes declaran ineficaces, pues la ineficacia a que se refiere el
artículo 1554 dice relación directa con los requisitos intrínsecos del contrato que se
promete celebrar y no con las formalidades extrínsecas a que debe someterse para
que tenga pleno valor legal" (23 de junio de 1974, R. de D. y J., tomo 46, sección 2^, p.
3).
Una promesa de venta sobre bienes de menores o de personas relativamente

incapaces que no pueden enajenarlos válidamente sin autorización judicial no
necesita para su validez que se otorgue con dicha autorización. Es perfectamente
válida sin ella, porque si bien la venta de los bienes de esas personas no es del todo
eficaz mientras no se celebre con autorización judicial, no debe olvidarse que al exigir
el artículo 1554 que el contrato prometido no sea de aquellos que la leyes declaran
ineficaces se ha referido a que el contrato que se promete esté permitido por la ley,
que se trate de un contrato susceptible de producir efectos jurídicos y la venta de
esos bienes está expresamente permitida por la ley.
Se ha fallado que es válida la promesa de compraventa de un bien raíz suscrita por

una mujer casada con autorización de su marido; pero sin autorización judicial, por
cuanto dicho contrato no importa un acto de disposición, ni constituye título traslaticio
de dominio y porque la exi-
[Página 572]
gencia del artículo 1554 en orden a que el contrato prometido no sea de aquellos que
las leyes declaran ineficaces no se refiere a las formalidades necesarias para su
validez en atención a la calidad de las personas que en él intervienen, puesto que el
N° 4 de esta misma disposición legal autoriza la omisión de tales solemnidades (Corte
Suprema, 4 de septiembre de 1935, R. de D. yj., tomo 32, sección 1^, p. 516).
Tal doctrina la ratificó la Corte Suprema en el año 1947 (23 de junio de 1947, R. de D.
y J., tomo 46, sección 2^, p. 3) al reconocer eficacia a la promesa de venta de un
menor sin autorización judicial.
Mientras tanto, en el año 1952, sostuvo exactamente lo contrario, al declarar nulo un

contrato de promesa de venta de un bien raíz de una mujer casada celebrado por el
marido sin haber obtenido, previamente, autorización judicial, diciendo que el N° 2 del
artículo 1554 mira exclusivamente a la naturaleza del contrato prometido y son los
efectos de este contrato los que interesan para apreciar su eficacia. De modo que si
este contrato resulta ineficaz ante la ley, como consecuencia de ello, cae la promesa
de celebrarlo. Por consiguiente, aunque la ley no exija autorización judicial para llevar
a cabo la promesa, en el caso de que se trata ella era necesaria, porque dicha
autorización afecta directamente al contrato definitivo (2 de junio de 1952, tomo 49,
sección 1^, p. 189).
Muy semejante al problema anterior se encuentra el relativo a si el marido al

prometer enajenar un bien raíz de la sociedad conyugal requiere o no de la
autorización de su cónyuge o de la justicia en subsidio.
Conforme al inciso segundo del artículo 1749 del Código Civil, "el marido no podrá
enajenar voluntariamente ni gravar los bienes raíces sociales sin la autorización de la
mujer".
Estimamos que no se requiere tal autorización porque la promesa no es acto de

enajenación. Numerosos fallos de nuestros Altos Tribunales han llegado a la conclusión
que la promesa de venta no importa un acto de disposición ni constituye título
traslaticio de dominio.
Por otra parte, la exigencia de la autorización de la cónyuge es excepcional y, por lo

tanto, debe interpretarse en forma restrictiva, no pudiendo aplicarse por analogía. El
artículo 1554 no contempla esta exigencia por lo que ella no es necesaria para la
validez del contrato de promesa.
La Corte Suprema, en un fallo de 30 de noviembre de 1973, determinó que la promesa

no requería de la firma de la mujer (Fallos del Mes, diciembre de 1973, juicio Álvarez-
Rodríguez), modificando así, la tesis contraria sostenida en sentencia de 1962 (R.
1962, 2^ parte, sección 1^, p. 72).
[Página 573]
Las cosas que, según la ley, no pueden ser objeto del contrato de venta, como los
derechos personalísimos, los bienes nacionales o de uso público, las cosas sagradas,
las cosas cuya venta prohíbe la ley, etc., constituyen, si se venden, objeto ilícito que
acarrea la nulidad del contrato. Siendo ineficaz el contrato de venta en tales casos,
también lo es la promesa que recae sobre él, porque la promesa de venta que tiene
por objeto esos bienes no produce obligación alguna.
De este modo, es inválida una promesa de venta entre cónyuges no divorciados

perpetuamente y entre padres e hijos de familia, por aplicación del artículo 1796 del
Código Civil.
La promesa de venta que recae sobre una cosa ajena es válida, porque la venta de
estas cosas es eficaz según el artículo 1815 del Código Civil. Así lo ha declarado la
Corte de Valdivia (26 de julio de 1913, G. 1913, 2o semestre, N° 677, p. 2155).
Este mismo Tribunal, de acuerdo con el artículo 1812 del Código Civil, ha resuelto que
es válida la promesa de venta que un comunero hace de su cuota sin el
consentimiento de los demás, tanto porque esa venta está permitida por ese artículo,
como porque el vendedor tiene derecho sobre la cosa, por lo que le puede ser
adjudicada en todo o en parte (26 de julio 1913, G. 1913, 2o semestre, N° 677, p.
2155).
Establecido que para aplicar este segundo requisito hay que examinar el contrato
prometido, se pregunta, ¿en qué momento debe ser eficaz dicho contrato? ¿En el
momento de celebrarse la promesa o al tiempo de celebrarse el contrato definitivo?
Se verá más adelante que la promesa, además, debe contener un plazo o condición
que fije la época de la celebración del contrato prometido. De esto se puede deducir
que lo que exige el N° 2 del artículo 1554 del Código Civil es que el contrato
prometido sea eficaz en el momento en que deberá celebrarse.
Tal es el criterio de la Corte Suprema a propósito de la promesa de venta de bienes

embargados (R., tomo 33, 1^ parte, p. 165).
En otros fallos de cortes de apelaciones se ha establecido que si el inmueble

prometido en venta está afecto a una prohibición de enajenar y gravar, tal
circunstancia lo constituye en objeto ilícito para un contrato en que se trate de su
enajenación: pero no puede viciar en manera alguna la promesa de enajenación para
cuando tal prohibición desaparezca.
¿Es válida la promesa de venta de una cosa cuyo valor, al tiempo de su cumplimiento,
ha aumentado o disminuido en términos de constituir lesión enorme para uno de los
contratantes, en comparación con el pre-
[Página 574]
ció señalado en ella? ¿Puede exigirse el cumplimiento de esta promesa una vez
vencido el plazo o verificada la condición establecida al efecto?
Las respuestas son afirmativas.

En efecto, si bien la venta que se celebrará en cumplimiento de esa promesa podría
adolecer de lesión enorme -y ya se verá que hay criterios dispares sobre este punto-y
podría rescindirse por este capítulo, esto no obsta para que la promesa sea válida y
pueda cumplirse.
El N° 2 del artículo 1554 exige para su validez que el contrato prometido no sea
ineficaz y para ello se refiere al tiempo de pactarse la promesa. Es entonces cuando el
contrato prometido debe ser eficaz.
En el caso que nos ocupa, la venta, al tiempo de la celebración de la promesa, es

válida, no adolece de lesión enorme. Luego, el contrato prometido es eficaz y aquella
también. La lesión enorme se presenta o puede presentarse cuando se cumple la
promesa, de modo que mientras no se ejecute no podrá saberse si hay o no lesión.
Todo está manifestando que la promesa de venta es válida y puede cumplirse.
Por otra parte, la lesión enorme no es un vicio que anule absolutamente la venta,
incluso puede que no se ejercite la correspondiente acción y que ejercitada ella pueda
ser enervada de conformidad con las normas del art. 1890. En tales casos, la venta
viene a ser eficaz.
En conclusión, la promesa, al tiempo de su celebración, recayó sobre un contrato

válido, porque ella es susceptible de ser cumplida.
Tal criterio ha sido sustentado por la Corte Suprema, leyéndose lo siguiente en

algunos de los considerandos de la sentencia.
"Entre los requisitos que enumera el mencionado artículo 1554 se contiene el

señalado en su número 2o que dice directamente al caso en debate y que establece
que el contrato prometido no debe ser de aquellos que las leyes declaran ineficaces."
"En el contrato de promesa de compraventa del bien raíz que suscribieron las
demandantes y la demandada, se reunieron en el momento de su celebración, los
cuatro requisitos del artículo 1554, la promesa produjo plenos efectos, no tenía tacha,
pero la demandada sostiene que el contrato prometido habría, con el tiempo, llegado
a ser ineficaz ya fuera porque la época en que ella estaba dispuesta a otorgarlo
adolecía del vicio de lesión enorme, ya fuera, como asimismo lo sostuvo, que al
tiempo en que debía otorgarse el contrato prometido también habría adolecido de ese
vicio".
[Página 575]
"Pero la cuestión que considera el artículo 1554 no está subordinada a que el contrato
prometido llegue a ser ineficaz más adelante por hechos o circunstancias, sino que al
momento en que se suscribe el contrato de promesa, el prometido tenga eficacia, sea
jurídicamente lícito o posible. Si no concurriera esta circunstancia en ese momento,
como si no concurriera cualquiera de las otras, sería inválido, no produciría obligación:
o sea que ese contrato de promesa no daría acción a ninguna de las partes
contratantes para exigir con éxito su cumplimiento".
"De lo dicho fluye que no puede atacarse con esta acción (la de lesión enorme) un
contrato de promesa, toda vez que las acciones que procedan para anular o rescindir
un contrato de esta naturaleza sólo pueden basarse en los vicios de que
intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. De este se sigue, también, como
consecuencia lógica, que no ha podido la demandada excepcionarse para el
cumplimiento de la obligación que asumió en el contrato de promesa, con el posible
vicio de lesión enorme que podría contener un contrato de compraventa que no ha
llegado a tener vida jurídica y la excepción de lesión enorme como base de ineficacia
ha resultado así promovida fuera de toda oportunidad" (Corte Suprema, 22 de marzo
de 1961, R. 1961, 2^ parte, sección 1^, p. 47).
Muy ligado al anterior se ha presentado otro problema, relacionado con el valor a que
hay que atender para los efectos de que prospere la acción de lesión enorme, es
decir, si hay que estarse al tiempo de la celebración de la promesa o al tiempo de la
compraventa definitiva.
Dice, al respecto, el artículo 1889 del Código Civil:
"El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga para ella".
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Para algunos, tal norma no ofrece dificultad alguna, toda vez que para determinar si
hay o no lesión enorme se atiende al valor que la cosa tenía al tiempo en que el
contrato se celebró, pues las partes dieron su consentimiento acerca del precio
cuando la cosa tenía tal valor. De este modo, no importa el valor de la cosa vendida al
tiempo de la celebración del contrato de promesa. El inciso segundo de la citada
disposición legal es claro: "el justo precio se refiere al tiempo del contrato", o sea, del
contrato de compraventa, en donde está ubicado el precepto.
En un fallo de la Corte de Santiago se lee que el tiempo del contrato no puede ser otro
que el tiempo en que ambas partes convinieron en la cosa y en el precio, que
recíprocamente son causa y materia, tanto del
[Página 576]
contrato de promesa como del propio contrato de compraventa, puesto que la

especificación de estos requisitos, exigidos por el artículo 1554, no puede ser alterada
en forma alguna en el contrato de compraventa, que real y jurídicamente no es sino el
cumplimiento de la obligación contratada en la promesa" (18 de agosto 1915, 2o
sem., N° 431, p. 1108).
Por su parte, la Corte Suprema ha establecido en un fallo que la acción de lesión
enorme es específica del contrato de compraventa y no del de promesa de venta. El
Tribunal, para calificar si ha existido o no la lesión, debe colocarse en el día en que la
venta se hace definitiva por la adhesión del comprador (25 de agosto 1949, R., tomo
46, sección 1^, p. 760).
El mismo Tribunal en otra sentencia ha establecido:
"Que las disposiciones establecidas en los artículos 1888 y 1889 dicen relación,
directa y exclusiva, con un contrato de compraventa ya celebrado y por ello es que el
último inciso de la segunda de las disposiciones mencionadas establece que el justo
precio se refiere al tiempo del contrato, para dejar debidamente establecido que si al
cabo de un tiempo después de efectuada la compraventa, el precio deja de ser justo,
por cualquiera causa sobreviniente, no puede prosperar una acción por lesión enorme.
El justo precio, de acuerdo con este precepto legal, debe considerarse al momento de
la celebración del contrato de compraventa" (22 agosto 1961, R., 1961, 2^ parte,
sección 1^, p. 47).
Sin embargo, el mismo Tribunal, con posterioridad (27 de junio de 1968, R., 2^ parte,
sección 1^, p. 210), sostuvo exactamente lo contrario.
Dicen algunos de sus considerandos:
"Que, por consiguiente, si la promesa versa sobre compraventa, deberá contener,

ineludiblemente, sus elementos esenciales, entre los cuales se cuenta la
determinación de la cosa que será materia de la venta y del precio que por ella se ha
de pagar. Y como la promesa es un contrato o convención que produce efectos
obligatorios y tiene fuerza de ley para los contratantes, sus estipulaciones son
inalterables y a ellas deberá sujetarse por entero el contrato prometido. Es, pues, en
el contrato de promesa que la partes convienen circunstanciada y definitivamente en
todas sus características y peculiaridades, y es, por lo tanto, a su fecha y no a la de la
compraventa subsiguiente a la que debe referirse el justo precio, desde que ésta no
es sino el cumplimiento de la obligación contraída en aquélla".
"Que, por otra parte, en la actual controversia adquiere relieve trascendente el hecho
de que el precio se hiciera exigible y fuera cobrado a contar del momento mismo de la
suscripción de los contratos de promesa, al obligarse el promitente comprador a
pagarlo, parte al contado y el
[Página 577]
saldo en cuotas mensuales, quedando condicionada la compraventa a su previa

satisfacción total".
"Que consta, asimismo, del fallo recurrido que el promitente comprador dio cabal
cumplimiento a sus obligaciones, de manera que es también hecho de la causa que el
promitente vendedor percibió e ingresó a su patrimonio la totalidad del precio con
mucha anterioridad a la fecha en que debió otorgarse y a la que realmente se otorgó
la escritura pública de compraventa".
"Que para determinar con propiedad el justo precio a fin de indagar si ha existido
lesión enorme, sería imprescindible considerar el valor adquisitivo que los dineros
recibidos por el recurrente tenían al tiempo en que los percibió, ya que si se atendiera
simplemente a su cantidad numerada, como éste lo pretende, se constreñiría al
comprador a aceptar en devolución la misma suma, pero en moneda depreciada y de
un poder de adquisición o valor efectivo mucho menor que la que había dado en pago,
lo cual no sólo destruiría artificiosamente la real equivalencia de sus prestaciones
previstas por las partes, sino que atentaría contra los más elementales principios de
justicia y de equidad y haría ilusorio el carácter de conmutativo del contrato de
compraventa, que debe ser auténtico y no especioso."
Sin embargo, en ciertos casos por disposición legal, el justo precio -para los efectos de
la lesión enorme-es el que existía al tiempo de la celebración del contrato de promesa
de compraventa.
Dispone el art. 85 de la ley 16.742, de 8 de febrero de 1967:
"Para los efectos del artículo 1889 del Código Civil, en los contratos de compraventa
celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que forman parte de un lote hecho
conforme a la Ley de Construcción y Urbanismo, se entenderá que el justo precio se
refiere al tiempo de la celebración del contrato de promesa cuando dicho precio se
haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa."
18. Tercer requisito: que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época
de la celebración del contrato.
El objeto de la promesa es obtener la celebración futura del contrato prometido y se

comprende fácilmente que si el legislador no hubiera exigido este requisito el contrato
definitivo habría permanecido en la incertidumbre acerca de su cumplimiento, las
obligaciones nacidas de la promesa no serían nunca exigibles, habría sido casi del
todo imposible hacer efectiva la promesa por las dudas acerca de su cumplimiento, lo
que habría significado que la promesa pasaría a ser un contrato inútil y perjudicial.
[Página 578]
La exigencia que contempla este N° 3 es alternativa, es decir, se puede optar por el

plazo o por la condición, esto es, las partes pueden optar por señalar un plazo o
establecer una condición, sin perjuicio de que puedan establecer ambas modalidades
conjuntamente. Si la promesa no contiene ninguna de ellas, adolece de nulidad.
Sin embargo, se establezca un plazo o una condición o ambas modalidades a la vez,

ellas deben reunir otro requisito que lo señala perentoriamente la ley: deben fijar la
época de la celebración del contrato.
Lo que la ley ha querido -ha dicho una sentencia-es que no se haga un contrato sin
base cierta, sin tiempo o condición que determine la época del cumplimiento de lo
prometido (C. Talca, 22 de julio de 1922, G. 1922, 2o semestre, N° 221, p. 974).
Otro fallo ha sostenido que el establecimiento de una condición para la celebración

del contrato prometido no impide a los pactantes estipular también un plazo para que
en defecto de dicha condición pueda celebrarse el contrato de todas maneras. Por
tanto, fallida la condición, surge el plazo en la forma convenida, que empieza a correr
precisa y determinadamente desde la fecha en que la condición falló (C. Suprema, 11
diciembre 1953, R., tomo 50, 1^ parte, p. 491).
La omisión de este requisito acarrea la nulidad absoluta de la promesa y tal nulidad

puede y debe ser declarada de oficio por aparecer de manifiesto en el contrato. Así se
ha fallado reiteradamente.
Una de las designaciones que puede llevar la promesa es el señalamiento de un plazo

que fije la época de la celebración del contrato prometido, en cuyo caso, mientras
éste no venza, ninguna de las partes puede exigir el cumplimiento de lo prometido.
El plazo puede señalarse de un modo expreso y terminante en el contrato o

determinarse mediante elementos suministrados por el mismo contrato.
Si hay duda sobre la duración del plazo, corresponde al juez interpretar esa duración,
según el artículo 1494 del Código Civil, pero en ningún caso puede señalar uno para la
celebración del contrato prometido si la promesa carece de esta designación, tanto
por prohibírselo dicho artículo, como porque en tal caso la promesa adolecería de
nulidad absoluta.
El plazo debe referirse a la celebración del contrato prometido, es decir, debe

determinar la época en que se celebrará, pues la frase "que fije la época de la
celebración del contrato" se refiere tanto al plazo como a la condición.
[Página 579]
El plazo puede ser suspensivo, si se trata de un acontecimiento futuro y cierto desde

el cual comienza a producir efectos el acto jurídico o bien es el que suspende el
ejercicio de un derecho.
Es extintivo, aquel acontecimiento futuro y cierto hasta el cual duran los efectos del
acto jurídico o si se quiere aquel que por su cumplimiento extingue un derecho.
Se ha suscitado un conflicto permanente para llegar a determinar a qué plazo se

refiere el N° 3 del artículo.
Hay sentencias y opiniones en uno u otro sentido, es decir, algunos piensan que se
trata de plazo suspensivo y otros de plazo extintivo.
En el tomo correspondiente al año 1965 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
segunda parte, sección primera, p. 259, viene un resumen de tales fallos y opiniones
de ministros en uno y otro sentido.
Estimo que, en esta parte, el Código no ha considerado la clasificación de los plazos

en suspensivos y extintivos, como tampoco se ha pronunciado acerca de si el plazo en
el contrato de promesa deba ser determinado o indeterminado. Se ha alejado
totalmente de tales divisiones para imponer un plazo que fije la época de la
celebración del contrato prometido. Determinar si el plazo cumple con el anterior
requisito es una cuestión de hecho que los jueces deben examinar y resolver en cada
caso particular que se les presente.
Pero forzado a un pronunciamiento, estimo que el plazo de que se trata es suspensivo

porque, como ha dicho la Corte Suprema "expirado el plazo, nace el derecho de exigir
el cumplimiento forzado de la obligación, pues no sería jurídico el estimar que, en tal
evento, se han extinguido todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecería de
objeto y de efectos jurídicos, por cuanto el contratante renuente, podría excusarse,
alegando que está pendiente el plazo hasta la medianoche de su último día, llegada la
cual ya no podría exigirse el cumplimiento de la obligación". (4 agosto 1965, R., 2^
parte, secc. 1^, p. 258).
Atinadamente, el mismo Tribunal ha sostenido en un fallo posterior: "que como

acertadamente lo sostiene el fallo recurrido en su fundamento 4o, lo convenido en la
promesa en orden a que "la escritura pública de venta definitiva se firmará a más
tardar el 31 de enero de 1962", no constituye un plazo capaz de extinguir por su
expiración las obligaciones que de dicho contrato nacen, por lo que debe colegirse
que el único efecto de tal cláusula durante la vigencia de dicho plazo y hasta la
medianoche de su último día, es colocar a las partes en situación de cumplir
voluntariamente las obligaciones contraídas, sin que ninguna de ellas pueda pedir o
exigir antes del vencimiento de aquél el cumplimiento forzado de esas
[Página 580]
obligaciones". Solo después de la llegada del plazo la obligación se hace exigible (5 de

noviembre de 1970, R. 1970, secc. 2^, p. 507).
Y en lo tocante a si el plazo pueda ser determinado o indeterminado, se dice en

general que debe revestir la primera de dichas formas, pues de otro modo no
señalaría la época en que deba celebrarse el contrato prometido.
La otra designación que puede contener el contrato de promesa es el señalamiento de

una condición de cuyo cumplimiento dependa la celebración del contrato prometido.
Es necesario, asimismo, que la condición fije la época de la celebración del contrato.
Las condiciones son de dos clases, determinadas e indeterminadas, en cuanto al

tiempo en que pueden acaecer. En el segundo caso, cualquiera que sea la época o el
tiempo en que se cumpla la condición, producirá siempre los efectos consiguientes. En
el primero, en cambio, la condición se reputa cumplida si se realiza dentro de cierto
plazo, es decir, si ocurre en el período de tiempo señalado con ese objeto.
La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia estima que dentro del precepto

expreso del N° 3 del artículo 1554 sólo es válida la promesa cuando contiene una
condición determinada, es decir, una condición que deba cumplirse en cierto tiempo.
Por consiguiente, si la condición es indeterminada -a juicio de dicho criterio-en cuanto

al tiempo en que debe ocurrir, no se ha cumplido la exigencia legal del N° 3 del
artículo 1554 y la promesa sería nula.
El principal argumento para llegar a tal conclusión estriba en que sólo la condición
determinada fija la época de la celebración del contrato. Numerosos fallos de nuestras
Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema arriban a esta conclusión (C. Suprema,
12 de junio de 1947, R., t. 44, secc. 1^, p. 591; 5 de septiembre de 1947, R., t. 45, 1^
parte, p. 176; 21 de noviembre de 1949, R., t. 46, secc. 1^, p. 906, entre otros).
Sin embargo, la misma Corte Suprema ha sentado la doctrina contraria, al decir en un

fallo que si las partes fijan la época de la celebración del contrato prometido por
medio de una condición, se requiere que la condición sirva efectivamente a ese
objeto. No es necesario que la condición tenga plazo determinado para cumplirse,
aunque no teniéndolo pueda dejaren suspenso la celebración del contrato prometido
durante mucho tiempo, pues, al admitir la ley que la época de la celebración de ese
contrato se fije por medio de una condición, admite que puede ser incierta e
indeterminada esa época. No puede sostenerse que es válida la promesa sólo cuando
contiene una condición determinada, es decir,
[Página 581]
una condición que debe cumplirse en cierto tiempo (22 diciembre 1942, R., t. 41, sec.
la, p. 506).
Asimismo, nuestro más Alto Tribunal sostuvo en otro fallo que el tercer requisito que
contempla el artículo 1554 para la validez de una promesa de venta, esto es, que ésta
contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato, tiene
un carácter amplio y extensivo, en el que deja a las partes la libertad de establecer
aun cuando sea en forma incierta e indeterminada, la fecha de la celebración del
contrato prometido. Y así el plazo puede ser tanto suspensivo como extintivo, como
también la condición puede ser suspensiva o resolutoria (22 de diciembre 1943, R., t.
41, sec. 1^, p. 593 y 26 de diciembre de 1951, R., t. 48, sec. 1^, p. 593).
Personalmente, al igual que en el caso relativo al plazo como requisito del contrato de
promesa, estimo inoficiosa la discusión acerca de si la condición debe ser determinada
o indeterminada. Tan sólo la ley exige en este caso que la condición fije la época de la
celebración del contrato prometido, apartándose totalmente de las diversas
clasificaciones rutinarias que admiten las condiciones. La sentencia de la Corte
Suprema últimamente citada admite plenamente esta posición.
Pero el criterio que más se aviene con mi modo de pensar, se encuentra en una
magnífica sentencia de la Corte de Valparaíso que, en lo pertinente dice así:
"Que lo que en realidad se ha pretendido al consignar tal norma como circunstancia o

requisito ineludible, es que no se convengan contratos sin una base cierta y
determinada, que no quede librada su ejecución al mero arbitrio de alguna de las
partes, sin la fijación de un lapso o él evento de la realización de un hecho que
determine la época del cumplimiento de lo prometido."
"Que precisamente más, y con incidencia en el caso de que las partes fijen una
condición, es requisito esencial que ésta sea adecuada, esto es que sirve de forma
efectiva al objeto, sin que pueda afirmarse de manera que no admita discusión, que
dicha condición haya de tener un plazo determinado para cumplirse, aunque no
teniéndolo pueda dejaren suspenso la celebración del contrato prometido durante
mucho tiempo, pues el admitir la ley que la época de celebración de ese contrato se
fije por medio de una condición, admite que pueda ser incierta e indeter-minada esa
"época", o sea, que no podría sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido
cuando contenga una condición de aquellas que la doctrina y la jurisprudencia han
llamado "determinada", que es la que debe cumplirse en cierto tiempo, porque, bien
mirado, lo que la ley exige es sólo que pueda saberse con certeza la fecha desde la
cual podrá el
[Página 582]
acreedor hacer efectiva la obligación de hacer que se deriva de la promesa o cuándo

ha de estarse cierto que no podrá verificarse, sea que haya vencido o no el plazo que
se haya estipulado, sea que se ha cumplido o llegado a ser cierto que la condición no
se realizará" (12 julio 1963, R., t. 1963, 2^ parte, sec. 2^, p. 85).
19. Cuarto requisito: que en la promesa se especifique de tal manera el contrato

prometido que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.
Con esta exigencia, la ley ha querido decir que en la promesa se dé a conocer la

naturaleza del contrato prometido en forma de que no sólo no se confunda con otro
sino que, además, se encuentre en un estado de perfección tal que sólo le falten los
requisitos externos para ser completo.
En la promesa debe contenerse el contrato prometido no sólo en una forma que evite
toda duda acerca de su naturaleza, sino en un estado tal que, llegado el momento de
ejercitarse la promesa, aquél se pueda celebrar sin necesidad de hacer otra cosa que
cumplir las solemnidades o entregar la cosa objeto del mismo.
Especificar es, conforme al Diccionario de la Lengua, explicar o declarar con

individualidad alguna cosa e individualizar es tratar de alguna cosa con particularidad
y pormenor.
Es, asimismo, dar a conocer una cosa por sus atributos, cualidades o requisitos
especiales o esenciales, de manera que no haya duda acerca de su especie o
naturaleza. Luego, especificar un contrato es señalar sus requisitos y atributos
especiales y esenciales que son los que lo constituyen según la ley y los que hacen de
él un contrato especial y distinto de los demás.
Se especifica un contrato, ha dicho la Corte Suprema, cuando se detalla y en él dé

promesa de celebrarlo, haciendo constar por escrito además de lo dicho, su peculiar
singularidad, identificándolo de tal manera con el que va a celebrarse que sólo quede
para la época en que ha de cumplir-se la ejecución legal de la forma de dejarlo
consumado (7 de mayo 1940, R., t. 38, sec. 1^, p. 55).
Pero por mucho que se extienda la acepción del vocablo especificar no puede llegarse
a pretender que se identifique el contrato prometido con el contrato de promesa en
que debe hacerse la especificación del contrato prometido.
A propósito de este cuarto requisito del contrato de promesa se ha fallado.
[Página 583]
-No lo cumple el contrato en que una de las partes se obliga a vender a la otra
determinado fundo que ésta designe porque resulta incierta la cosa que se va a
vender (C. Concepción, 19 de julio 1890, G. 1890. t. II, N° 3212, p. 475).
-La promesa de venta no produce obligación alguna si los antecedentes no

determinan con claridad y precisión cuales son, individualmente, los bienes que se
promete vender (C, Valparaíso, 4 diciembre 1908, G. 1908, t. II, N° 880, p. 616).
-No vale la promesa de venta si no se consigna e l precio de venta ni se determinan

de un modo preciso los terrenos comprendidos en e l contrato (G. Santiago, 21 de
agosto 1894, t. II, N° 1968, p. 299).
-No vale la promesa de cesión de un crédito hipotecario si no se ha fijado elprecio ni

liquidado el crédito que trataba de enajenarse (C. Concepción, 26 julio 1873, G. 1873,
N° 155, p. 688).
-Vale el contrato de promesa de venta en que se estipula que el precio de la cosa

prometida vender será el que determinen los peritos (C. Iquique, 10 octubre 1899, G.
1899, t. II, N° 949, p. 759; C. Talca, 19 diciembre 1912, G. 1912, t. II, N° 1219, p. 898;
C. La Serena, 16 septiembre 1885, G. 1885, N° 2465, p. 14778).
La forma como debe hacerse la determinación de un inmueble prometido vender ha

suscitado ardiente polémica doctrinaria y jurisprudencial acerca de si en el contrato
de promesa -para que sea válido y cumpla con el requisito del N° 4 del artículo 1554-
deben indicarse los deslindes de la propiedad.
Para algunos tratadistas y para numerosas sentencias es esencial que se indiquen los
deslindes del inmueble, toda vez que ellos constituyen su especificación para
distinguirlo de los otros.
Se agrega que en el contrato de compraventa de un bien raíz ellos no pueden omitirse

y, por lo tanto, tampoco en el de promesa porque éste debe identificarse con el
contrato prometido, de tal manera que sólo falten para que sea perfecto los requisitos
que la ley indica.
Tal requisito es indispensable, pues de conformidad al tenor legal en el contrato

prometido sólo deben faltar para que sea perfecto la tradición de la cosa o las
solemnidades legales. Y la tradición de un inmueble se opera conforme al artículo 686
por la inscripción del título en el Conservador, debe contener, entre otras indicaciones,
el nombre y los linderos del fundo.
Otro grupo de profesores y otro grupo de sentencias piensa de manera distinta.
[Página 584]
En apoyo de este segundo criterio, se afirma que lo que quiere la ley es que el
contrato prometido esté de tal modo especificado que no pueda confundirse con otro.
Esta exigencia se llena determinando precisamente la cosa vendida, determinación
que puede hacerse por cualquier medio, pues lo que se persigue es evitar las dudas
acerca de cuál es la cosa que se vende y si se evitan mediante otras indicaciones que
no sean los deslindes, no se ve motivo alguno para anular una promesa que no los
contenga.
Tampoco es exacto que los deslindes son esenciales para efectuar la inscripción del
inmueble. Los deslindes no constituyen una solemnidad de la inscripción, porque su
omisión no la vicia de nulidad. Su indicación es una simple designación, como la llama
la ley. Si los deslindes no son esenciales para el contrato de compraventa mucho
menos lo serán para el contrato de promesa. Lo que interesa en este último contrato
es que se especifique la cosa de tal modo que no quepa duda acerca de lo prometido
vender. Será más conveniente señalar los deslindes, pero la promesa que no los
contiene no por ese solo hecho pasa a ser nula.
Por eso se ha fallado que una promesa cumple con este requisito si los sitios
prometidos vender se encuentran individualizados con los números correspondientes
a los lotes con las referencias a determinado plano protocolizado en el Conservador de
Bienes Raíces, y con su ubicación, señalándose, a este respecto, la población
respectiva y las calles donde se encuentra (C. Suprema, 26 diciembre 1951, R. 1951,
2^ p., sec. 1^, p. 593).
Se ha fallado, asimismo, que cumple con este requisito la promesa que señala al bien
prometido vender como el ubicado en tal calle y cual número, toda vez que no son los
deslindes de un inmueble los únicos medios para especificarlo o individualizarlo. La
ley no lo exige y, por lo tanto, basta cualquiera indicación suficiente para eliminar
toda duda acerca del bien raíz; que se pretende comprar o vender.
El argumento basado en el art. 78 del Reglamento es rechazado porque la tradición

nada tiene que hacer con el contrato de promesa. Es un acto jurídico independiente,
dados los términos del N° 4 del artículo 1564 cuando dice; "que sólo falta para que
sea perfecto la tradición de la cosa" (C. Suprema, 28 septiembre 1959, R. 1959, 2^
parte, sec. 1^, p. 834).
Cómo la promesa no se confunda con el contrato prometido, toda vez que es un

contrato diverso, la ley no ha exigido que concurran en ella todos los requisitos de la
convención definitiva y si bien exige casi su totalidad, deja, también, algunos para
después, o sea, para cuando se celebre.
[Página 585]
Estos requisitos que la ley deja para el momento de celebrarse el contrato prometido
son las solemnidades que las leyes prescriben y la tradición de la cosa. Son los únicos
elementos que pueden y talvez que deben omitirse en el contrato prometido.
En nuestra legislación hay contratos que se perfeccionan por el cumplimiento de

ciertas solemnidades y otros por la entrega de la cosa.
Los primeros se llaman solemnes, como la compraventa de bienes raíces que se

perfecciona por escritura pública.
Los segundos se denominan reales, como el mutuo, el comodato, la prenda, etc.
En la venta de bienes raíces, el único requisito que falta para su perfección, una vez
que las partes están de acuerdo en la cosa y en el precio, es la escritura pública, es
decir la solemnidad.
Tratándose de contratos reales, en su promesa de celebración puede omitirse la

entrega -no la tradición, como dice el N° 4 del artículo 1554-la que debe efectuarse al
tiempo de celebrarse el contrato prometido, precisamente porque la forma de
celebración de estos contratos es mediante la entrega.
Parece de toda lógica que, junto con exigir la ley que en la promesa quede totalmente
especificado el contrato prometido, le reste a esa especificación la entrega o las
solemnidades, en su caso.
En efecto, si junto con la promesa de un contrato real se efectúa la entrega, el

contrato definitivo quedaría legalmente celebrado.
Lo mismo puede decirse de las solemnidades, si se trata de un contrato prometido

solemne.
Y por la misma razón, la ley nada ha dicho de la promesa de contratos consensúales,

estos se perfeccionarán por el solo consentimiento de quienes lo prometieron.
20. Efectos del contrato de promesa Celebrada válidamente la promesa se producen

los efectos que la ley señala, de modo que si faltan uno o más de los requisitos antes
analizados, tal promesa no ha sido celebrada en los términos exigidos por el
legislador, es nula y, por tanto, no produce los efectos que la misma ley establece.
Dice el inciso final del artículo 1554:
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo

precedente.
[Página 586]
Y a su vez, dispone el artículo 1553:
Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el

acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
elección suya:
1^ Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2^ Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
3^ Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del

contrato.
En consecuencia, los efectos que produce un contrato de promesa son los de una
obligación de hacer. El objeto de esta clase de obligaciones es la ejecución por el
deudor de un determinado hecho.
En efecto, la promesa tiene por objeto la celebración de un contrato en cierta época y

la celebración de un contrato es un hecho.
La obligación de hacer que nace del contrato de promesa consiste en que la parte
deudora se encuentra en la necesidad jurídica de celebrar el contrato prometido. Si se
niega, el otro contratante puede exigir la ejecución forzada de acuerdo con el artículo
1553.
Se trata de una acción personal que se dirige en contra del contratante incumplidor
de la obligación nacida en la promesa.
Como que de la promesa sólo nace obligación de hacer y no de dar, tal contrato no es
título traslaticio de dominio y no importa un acto de disposición. Así se ha fallado (C,
Suprema, 23 diciembre 1911, R., t. 10, sec, 1^, p. 152 y 4 de septiembre 1935, t. 32,
sec, 1^, p. 516).
Consecuencia de lo anterior es que la obligación nacida de un contrato de promesa de
compraventa de un inmueble impone la de concurrir al otorgamiento de la escritura
pública, forma única de perfeccionar el contrato de compraventa de bienes raíces (C.
Suprema, 24 diciembre 1918, G. 1918, 2o sem., N° 584, p. 1831).
Del mismo modo, el contrato de promesa de compraventa no da derecho para exigir

la entrega del inmueble prometido vender sin que la compraventa se haya
perfeccionado en la forma legal (C. Tacna, 30 agosto 1904, R., t. 5, sec. 1^, p. 331).
Como tampoco el vínculo jurídico nacido de una promesa de venta autoriza al que
promete para ocupar el inmueble que se le prometió vender (C. Suprema, 2 mayo
1938, R., t. 35, sec. 1^, p. 513).
[Página 587]
Si se trata de una promesa de compraventa, mientras el contrato no se realice, el

promitente vendedor conserva el dominio completo de la cosa, dominio que no está
limitado en forma alguna por la promesa. Por lo tanto, mientras no se realice el
contrato de venta prometido el vendedor puede disponer de ella libremente,
enajenándola o gravándola, en atención a que la promesa no constituye una
prohibición de enajenar. Así se ha fallado (C. Tacna, 3 diciembre 1904, R., t. 3, sec. 1§,
p. 123).
La acción para exigir el cumplimiento de la obligación nacida de un contrato de

promesa, por recaer sobre un hecho, es indivisible, según lo dispone el artículo 1524
del Código Civil. Luego, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser
obligado a cumplir la promesa por el todo, sin perjuicio del derecho del demandado
para entenderse con los demás a fin de cumplirla entre todos. Igualmente, si son
varios los acreedores, cada uno puede exigir su cumplimiento total.
Para algunos, el efecto que nace de un contrato de promesa es únicamente el que

señala el inciso final del artículo 1554, esto es, e l nacimiento de una obligación de
hacer, al referirse dicho precepto al artículo 1553.
Sin embargo, la mayoría opina que, además, es indispensable al contrato de promesa,

e l artículo 1489 relativo a la condición resolutoria tácita, toda vez que se trata de un
contrato bilateral.
Al respecto, la Corte Suprema ha dicho en una sentencia:
"Que de los términos del artículo 1554 del Código Civil, se desprende claramente que
la promesa de celebrar un contrato es, a su vez, un contrato, porque es fuente de
derechos y obligaciones entre las partes que lo generan".
"Qué según lo dispuesto en el artículo 1489 del Código Civil, un contrato es bilateral
'cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente' y, por consiguiente, el
contrato de promesa es de esta naturaleza".
"Que la circunstancia de que el artículo 1554 del Código Civil, en relación con el
artículo 1553 del mismo Código, establezcan que la promesa de celebrar un contrato
genera una obligación de hacer, no excluye la aplicación de la norma del citado
artículo 1489 ni hace indispensable, para que tenga cabida la resolución del mismo
contrato de promesa, que se pacta expresamente entre las partes una condición
resolutoria ordinaria".
"Que la disposición del inciso final del artículo 1554 no obsta a la procedencia de la
acción resolutoria que el artículo 1489 ha establecido con
[Página 588]
respecto a todos los contratos bilaterales, según el cual el contratante que ha

cumplido el contrato o que se allana a cumplirlo puede pedir, a su arbitrio, o su
resolución o su cumplimiento, con indemnización de perjuicios. Si opta por lo segundo,
es indudable que deberá hacerlo en conformidad al artículo 1553".
"Que la resolución es una materia regida por otras disposiciones legales que nada
tienen que ver con el artículo 1553, la acción resolutoria tiende a disolver el contrato,
en tanto que los derechos que este precepto confiere al acreedor tienden a
mantenerlo y a hacerlo cumplir. De modo que, si concurren las circunstancias
previstas en la ley para su ejercicio, la acción resolutoria del artículo 1489 del Código
Civil puede perfectamente intentarse y su procedencia no puede enervarse mediante
la invocación de disposiciones legales que se refieren al cumplimiento de la obligación
(C. Suprema, 12 agosto 1957, R., 1957, 2^ parte, sec. 1^, p. 153).
No habiéndose establecido una regla acerca del tiempo en que prescriben las
acciones nacidas de una promesa, su prescripción se rige por las reglas generales. Por
consiguiente, la acción, para exigir el cumplimiento de la promesa prescribe en cinco
años si es ordinaria y en tres si es ejecutiva, contados desde que ese cumplimiento se
hizo exigible.
21. Caracteres del contrato.
21.1. Es un contrato principal porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención y es independiente del contrato prometido.
21.2. Es un contrato solemne y la solemnidad consiste en la escritura, o sea, debe

constar de un instrumento público privado.
21.3. Se trata de un contrato nominado, toda vez que está reglamentado por el
Código Civil.
21.4. Lo que ha provocado mayores discusiones es saber si puede ser unilateral.

Todos están de acuerdo en que este contrato puede ser bilateral, pero la discusión
subsiste en torno a saber si, además, puede ser unilateral, esto es, de la promesa sólo
pueden emanar obligaciones para una sola de las partes.
Las principales razones para pensar que son válidas las promesas unilaterales de
celebrar contratos bilaterales son las siguientes:
a) Si el contrato prometido debe estar especificado en la promesa esto no significa en

manera alguna que éste haya de tener la misma esencia y naturaleza del contrato
prometido, porque en tal caso no se podría, por
[Página 589]
ejemplo, en una promesa bilateral prometerse la celebración de un contrato

unilateral.
b) No existe ninguna disposición legal que exija que en el contrato de promesa se

obliguen ambas partes recíprocamente.
c) Hay diversas disposiciones legales que revelan su espíritu de aceptar, en materia

de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales, Así, por ejemplo, sucede con
el pacto de retroventa.
d) Se invocan los precedentes del Código Civil francés en donde son válidas las
promesas unilaterales y que la promesa bilateral de compraventa se convierte o
degenera en venta perfecta.
e) No se divisan razones morales, jurídicas, económicas o de otro orden que pudieran

haber inducido al legislador a prohibir las promesas unilaterales. Por el contrato, se ve
que ellas responden a las necesidades de la vida social que están consagradas en la
práctica diaria.
Por el contrario, quienes sostienen que son nulas las promesas unilaterales de
celebrar un contrato bilateral se fundan en lo siguiente:
a) En la promesa debe especificarse el contrato prometido, o sea, debe

individualizarse éste último y si el contrato definitivo bilateral, como la compraventa,
exige del concurso real de las voluntades del vendedor y del comprador y por las
cuales uno se obliga a vender y el otro a comprar, puesto que sin ese requisito no se
concibe la existencia de la compraventa, no se especifica este contrato en la promesa
unilateral.
b) La promesa unilateral no cumple con el requisito del N° 2 del artículo 1554, porque
un contrato en que uno sólo se obligue a vender, no produce efecto alguno, o lo que
es lo mismo, adolece de ineficacia y no valen las promesas de contratos ineficaces.
c) En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a voluntad del comprador

contraer las obligaciones inherentes a su calidad de tal, o en otros términos, su
aplicación está subordinada a una condición potestativa que depende de su mera
voluntad, obligación que es nula según el artículo 1478 del Código Civil y, por lo tanto,
es nulo el contrato de que emana.
Para terminar, debo dejar constancia de que existen numerosos fallos en apoyo de las
dos tesis anteriores, notándose cierto predominio del concepto bilateral del contrato
de promesa.
El problema es sumamente dudoso en estricto derecho, pero la inclinación está en

favor de reconocer validez a las promesas unilaterales por
[Página 590]
las necesidades de los negocios y la validez de numerosas operaciones que día a día
se realizan y que necesitan de tal concepto.
Cesión de derechos hereditarios (II) dictam en de
Leopoldo Urrutia
Contratos. Tomo I
Sumario
Páginas: 821-850
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo VI, Nro. 10, 231 a 254

Texto
VI. Pendiente la universalidad, ningún coheredero es dueño de cosa singular, sino de

una cuota o valor intelectual
VII. Efectos del sistema de los derechos cuotativos a titulo universal
IX. Sistema positivo chileno
XI. Tradición de los derechos hereditarios por acto entre vivos
XII. Confutación de algunos argumentos
XIII. Recurso de casación
[Página 821]
VI. Pendiente la universalidad, ningún coheredero es dueño de cosa

singular, sino de una cuota o valor intelectual
63. Efectuada, pues, la apertura de la sucesión por el hecho de la muerte, se trasmite
la universalidad jurídica del difunto a sus herederos, y las cosas singulares, separadas
de la universalidad por el mismo difunto, a sus legatarios.
64. Los herederos de consuno adquieren el dominio y posesión legal de la herencia, a

la vez que el de los bienes de que ésta se compone.
65. La adquisición es per universitatem, y ningún comunero adquiere res singulae,

sino el patrimonio tomado en conjunto, dice el ilustre Gastón May, profesor de la
Universidad de Nancy, en su tratado de Derecho Romano. (E. de 1889, pág. 272, N°
172. Propieté).
66. Si el asignatario a título universal es uno sólo, al mismo tiempo que adquiere el
patrimonio como universalidad jurídica, adquiere también el dominio singular de cada
una de las especies particulares comprendidas en la herencia, como quiera que su
derecho no está dividido, ni forma comunidad con otra persona; práctica y
jurídicamente se halla asimilado al legatario, cuyo derecho nace particularizado en la
especie o cuerpo cierto en el individuo de género determinado. En el caso de la
unidad del heredero, no hay dificultad alguna para concretar el derecho de propiedad.
La comunidad no existe. La partición de la herencia, que es sólo una operación de
liquidación y distribución, está producida de facto, y por lo tanto, el dominio, adquirido
por sucesión, se halla singu-
[Página 822]
larizado. El lote o hijuela hereditaria es una y está enterada, según la expresión

forence.
67. Sería inútil extenderse en la demostración de este punto desde que es elemental.
Todas las prescripciones legales que reglan la sucesión, establecen que el dominio de
los bienes del difunto pasa a sus herederos non res singulae, por ser la herencia juris
intelectu. Y si el infrascrito ha hecho reminiscencia de ello, es porque la sentencia cita
equivocadamente textos positivos y doctrinas para comprobar, por medio de una
petición de principio, que de tales antecedentes aparece que el comunero durante la
indivisión adquiere un dominio particular en cada especie de la sucesión. Pretende dar
al vocablo heredero, usado en su forma singular por algunos textos positivos una
significación individual, en tanto que manifiestamente dichos textos y expresiones de
tratadistas se refieren, bajo las denominaciones heredero, sucesor, causa habiente,
ayant droit, ayant cause, a la sucesión en su significado subjetivo, esto es, al
asignatario o asignatarios, que representan, en conjunto si hay varios, o
individualmente si sólo hay uno, la persona del difunto, como continuadores de su
causa y de sus obligaciones. (Arts. 951, 1264, 1268del Código Civil, Zachariae, 268
Del Patrimonio).
68. No ofrece duda, pues, el caso en que los herederos, durante la comunidad,
procedan de consuno, como dice el artículo 688 del Código Civil. Juntos son dueños de
todos los bienes de que se compone la herencia. El título Pro-herede de que habla
Pothier (De la possesio, N9 62) transmite, en la forma dicha, el dominio de las cosas
hereditarias. No compitiendo coherederos entre sí, su derecho en conjunto se
singulariza respecto de terceros, desde que de consuno constituyen estirpe
relativamente a todas y a cada una de las cosas que pueden hacer materia de un
acto, contrato o reclamación colectiva.
69. En esta forma, les es lícito reivindicar para la herencia bienes singulares
reivindicables, contra terceros poseedores a otro título que el de herederos, y
asimismo, y en idéntica forma, pueden pedir la herencia para la comunidad,
entablando la acción especial que confieren los artículos 1264 a 1269 del Código Civil,
contra el que la posee o tenga bienes especiales a título de presunto heredero. Y
como la comunidad es sólo un hecho en virtud del cual ninguno puede ser compelido
a demandar, podrá deducir estas acciones cualquiera de los comuneros con
prescindencia de los otros, con tal que lo haga dentro de su título, per universitatem,
para la comunidad en caso de oposición de sus coherederos. El derecho procesal
autoriza al demandante y al demandado para poner el juicio en conocimiento de los
copartícipes, a fin de que estén a las resultas de lo fallado,
[Página 823]
70. Durante la indivisión del título universal, ningún comunero tiene derechos
singulares, que sólo la partición viene a darles.
71. Ninguno, en esta situación de hecho, es dueño de cuerpo cierto o determinado,

sino que, a virtud de la fungibilidad y subrogación real de los bienes de que se forma
la herencia, puede aspirar a que se comprendan en su lote valores, créditos u otros
bienes si es acreedor de la masa a título de heredero, o no alcanzar nada de la
liquidación por haber percibido su hijuela en vida del causante de la herencia o en
otra forma antelada.
72. Este sistema guarda perfecta consonancia con los principios jurídicos que se han
diseñado, y corresponde a la naturaleza de los derechos universales.
73. Dentro de la lógica no es armónico el procedimiento que por un lado proclama el

dominio, aunque sea cuotativo en cada cosa singular, y por otro declara a la vez que
una liquidación y distribución posterior son las que singularizan el mismo dominio en
cosas o valores, o que nada adjudican; sistema que, de consiguiente, borra en
definitiva, como la esponja las impresiones en el tablero, los derechos reales que,
según sus prescripciones, debieron tener y tuvieron existencia anterior.
VII. Efectos del sistema de los derechos cuotativos a h2 universal
74. En los párrafos anteriores se determinan los dos sistemas que han dividido la
jurisprudencia de los tribunales franceses respecto al objeto de la cesión de una cuota
universal.
75. El fin útil que persigue cada sistema es evidente: si se considera que la venta o
cesión comprende una cuota en cada objeto hereditario, es cierto que el derecho
cedido materia de la convención, tiene el carácter de mueble o inmueble, según los
bienes de que se compone la herencia; y, a la inversa, si por dicho contrato se
dispone de una cuota o fracción intelectual sin atender a la singularizaron de los
objetos, sino en cuanto representan en conjunto un valor en la universalidad, es
también claro que dicho contrato se refiere a objeto mueble, ya que dicho objeto no
representa otra cosa que un mero valor indeterminado.
(Repertorio de jurisprudencia francesa. Año 1904).
76. Este aspecto tienen todos los fallos de los tribunales extranjeros y chilenos. Los
franceses han creído necesaria la transcripción de la venta de inmuebles; en el
registro especial que exige desde 1855 su legislación para que produzca efectos
respecto de terceros; y aquéllos últimos la exi-
[Página 824]
gen igualmente para efectuarla tradición del dominio mismo con relación a toda
persona.
77. Aunque difieren ambas legislaciones sobre el modo de constituir el dominio, lo

cierto es, sin embargo, que la diferencia es más aparente que real en orden a los
efectos que produce el título transcrito o inscrito. (V. Ley francesa de 11 brumario, año
VII, y Propieté, Zachariae; ff. 345, Droit Civil).
78. No correspondiendo a este informe señalar esas diferencias, baste decir que la
cesión debe ser transcrita o inscrita si se estima que el derecho cedido es cosa
inmueble, y que no hay necesidad de esta solemnidad en el caso contrario.
79. Para confirmar la tesis de que se trata, hay que recordar que la cesión en
herencias abiertas puede referirse:
I o A derechos hereditarios de dudosa existencia que se cree tener, y que en este

sentido se ceden y se adquieren;
2o A derechos que existen y se sabe que se tienen; y
3o A derechos de cualquiera clase con especificación de los bienes de que se compone

la herencia.
80. En el primer caso, el cedente no se hace responsable de nada, ni de su calidad de

heredero, ni de que la sucesión tenga o no bienes propios. El acto es eminentemente
aleatorio y no versa sobre bienes de ninguna especie: se vende o cede la suerte, la
esperanza, el azar. El jurisconsulto García Goyena, comentando los artículos 1400,
1460 y 1462 en sus concordancias con el Código Español se expresa así: "En este
caso, se vende una cosa, un derecho incierto: quasi spes: ipsum enim incertum rei
venit est in retibus, leyes 10 y 11, título 4, Libro 18 del Digesto hablando de esta
misma materia". Artículo 1813 del Código Civil chileno.
81. En el segundo caso, el cedente sólo se hace responsable de su calidad de

heredero, en nombre del cual gestiona el cesionario en el juicio de partición de la
herencia.
82. El artículo 1909 del Código Civil, dice: "El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable, sino de su calidad de heredero o legatario". Y el artículo 1320: "Si un
consignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el
vendedor o ceden te para pedir la partición é intervenir en ella"[l].
[Página 825]
83. En este segundo caso, la calidad o estado civil es lo que se asegura por el
contrato, es el hecho debido, ya que el cedente continúa siendo el representante del
difunto respecto de terceros. Para éstos y demás efectos legales, siempre el heredero
continúa con la responsabilidad de las deudas conforme con el axioma semel heres,
semper heres. Las obligaciones del causante o del de cujus pesan sobre el cedente,
no obstante cualquiera convención en contrario, salvo el consentimiento de los
acreedores. La cesión, por lo tanto, importa en el fondo una gestión confiada al
cesionario para que perciba en su interés, por cuenta y riesgo del heredero, el valor
hereditario que corresponda a dicho heredero. Lo cedido es un derecho de gestión con
la garantía de un estado civil. A este segundo caso se refiere también la cita que
acaba de hacerse de García Goyena, especialmente en los comentarios del artículo
1462.
84. Un contrato de este linaje tiene objeto lícito, según los artículos 1441, 1460, 1812,
1813 y 1909 del Código Civil, y recae manifiestamente sobre cosa mueble, pues
vuelve a repetirse con Massé y Verger, "que no se trata de los bienes comprendidos
en la herencia, o lo que da lo mismo, de una venta ordinaria, por no referirse a objetos
ciertos o inciertos, determinados o indeterminados". (Zachariae. De la venta. Nota 5.
Pág. 332. Ed. 1855). (Artículos 580 y 581 del Código Civil chileno.)
85. Dicho contrato da derecho al cecionario, sin otra solemnidad que el

perfeccionamiento de su título, para pedir la partición é intervenir en ella. La entrega
del derecho cedido no necesita ningún requisito, ni aún respecto de terceros según el
derecho francés, ni de otra tradición conforme al chileno, que la que produce
virtualmente la aceptación de la personería del cesionario en el juicio de partición, u
otro hecho de tradición análogo que la suponga, según el artículo 684 del Código Civil.
86. El tercer caso no difiere de los anteriores, sino en cuanto se especifican en el

contrato los bienes que hay en la masa común, pues que de todas maneras se
transfiere por el cedente un derecho cuotativo universal bajo la garantía de ser cierta
la calidad de heredero que éste se atribuye a la fecha del contrato.
87. El artículo 1909 del Código Civil refuerza lo dicho. El no introduce en esto ninguna
novedad contra los principios de la venta, sino que consagra para la cesión de los
créditos hereditarios, el mismo sistema que establece el artículo 1907 respecto de los
créditos singulares y comunes, esto es, que el cedente, en una y otra situación, sólo
se hace responsable de que el crédito cedido existe y le pertenece, o que, en su caso,
el heredero cedente tiene la calidad que invoca.
88. Las prescripciones de ambos artículos no tienen otro objeto que limitar en la forma
dicha la responsabilidad común a todo vendedor, de
[Página 826]
sanear la evicción. El vendedor de créditos particulares sanea únicamente la

existencia y propiedad del crédito a la fecha del contrato; el de créditos hereditarios
sanea asimismo su calidad de heredero, y cuando especifica los bienes de la herencia,
garantiza además, a favor de la universalidad, la existencia de los bienes que ha
señalado.
89. La designación de bienes no altera en lo más mínimo el objeto o materia del

contrato de cesión. Lo cedido a título oneroso es siempre el valor incierto,
indeterminado, susceptible de aumento, disminución o pasividad. La designación en
referencia sólo importa la mera garantía de un valor (Zachariae, pág. 692. De la
venta.) Dice García Goyena: "El que vende una herencia sin enumerar las cosas de
que se compone, sólo está obligado a responder de su calidad de heredero. 1696
Francés.
1702 Sardo. 1575 Holandés. 1540 Napolitano.
90. "Evictio non prestatur ín singulis rebus, cum hereditatem jure veniisse constet nisi
aliud nominatim inter contrahentes convenit; (ley 1§, art. 45, lib. 8 del Código: lo
mismo en las leyes 14 y 15, tít. 4o, libro 18 del Digesto; y en la 34 tít. 5o, part. 5a);
Magüer a tal comprador (del derecho hereditario) vengan por juicios alguna cosa
señalada de los bienes, non es tenudo el vendedor de fazerla sana, etc.
91. "Aquí, agrega, no se venden las cosas particulares contenidas en la herencia, sino
una cosa incorporal, el derecho o título universal de heredero; y el vendedor se
encuentra respecto de él en el mismo caso que el vendedor de un derecho o crédito
particular."
Esta cita manifiesta que la designación de los bienes sólo importa una obligación de
saneamiento a favor de la herencia.
92. Por lo tanto, el objeto o materia de la transferencia no recae ni sobre inmuebles ni

sobre cosa singular.
93. Después de lo dicho conviene preguntarse ¿qué objeto útil tendría la inscripción
de una cesión de derechos hereditarios en el caso de la especificación de bienes?
¿Efectuar la tradición de los inmuebles?
94. A esto debe responderse:
95. I o Que, en razón de cederse en todo caso la esperanza de un valor, los bienes aún
especificados pueden no figurar en el lote del adjudicatario, y entonces, la inscripción
sólo serviría para perturbar la continuidad del registro con el nombre de un pretendido
adjudicatario de bienes que pasan a otros, cuyos nombres quedan inscritos como
continuadores directos del difunto;
[Página 827]
96. 2o Que si el cesionario tiene derecho, como se ha demostrado a ser admitido en la

petición, sin necesidad de inscripción, en el carácter de personero o representante del
heredero en el caso de no mencionarse en el contrato los bienes de la herencia, sería
inoficioso exigir dicha inscripción, mediando el señalamiento de bienes, en vista de
que los contratantes pueden eximirse de este rodaje no haciendo tal enunciación; lo
cual revela que el sistema de la inscripción es inoficioso, como quiera que no engrana
con la institución de que se trata, desde que el cesionario puede llegar a ser dueño de
su lote sin otra tradición que la real o virtual que verifica la aceptación de su título en
el juicio de compromiso; y
97. 3o Que si solo la inscripción verificara la tradición del dominio y posesión de un

derecho hereditario cuotativo, resultaría el caso anómalo de que, aún las particiones
bien hechas, serían nulas si después acrecieran a la herencia bienes raíces de cuya
existencia no se tuvo conocimiento.
98. Se puede, pues, afirmar sin vacilaciones que el objeto de la transferencia de los
derechos de que se trata, es un mero valor o una acción en la masa indivisa, a
semejanza de lo que jurídicamente acontece con la cesión de las acciones que se
tienen en sociedades anónimas, por ejemplo, sin que la paridad de casos se
desnaturalice por la circunstancia de que la herencia es un hecho y la sociedad es
persona jurídica. Contra una y otra se tiene un derecho cuotativo que es la materia de
la transferencia.
VIII
99. Se ha expuesto en el párrafo anterior que por el contrato de cesión de créditos se

constituye en realidad una gestión para demandar y cobrar lo adeudado. Esta es la
verdad.
100. Dentro de la filosofía del derecho, en la sesión de cualquier crédito no existe

propiamente un contrato ordinario de venta sino otro sui generis, de creación
especial, que se rige por disposiciones concretas, y, sólo en el silencio de éstas, por
las reglas generales de los otros contratos.
101. Cada institución jurídica tiene fisonomía propia, y los hechos o cosas que la
generan, caracterizan y mantienen, son de su esencia; de suerte que a este respecto
nada hay más verdadero y vulgar que el axioma que dice que las instituciones "son lo
que son según su esencia, cualquiera que sea el nombre que se les dé". El artículo
1444 del Código Civil sintetiza esta idea de derecho universal en la forma siguiente:
"Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente."
[Página 828]
102. Pues bien, se han transcrito más arriba los artículos 1907, 1909 y 1320 del
Código Civil, según los cuales, el que cede a título oneroso un crédito común o
hereditario, sólo se hace responsable, respectivamente, o de la existencia del crédito
a la fecha del contrato y de que le pertenece, o de que tiene la calidad de heredero en
virtud de la cual contrata. Se ha demostrado asimismo que en el hecho el cesionario
sólo se apersona en el juicio de partición, o ante el deudor común, gestionando en
cualquiera de estos casos en su interés, por cuenta y riesgo del cedente, el cobro de
los valores que el título representa.
103. Estas afirmaciones completamente exactas, lo son mas, si cabe, por lo que
respecta a los créditos hereditarios.
104. En ellos el cedente encarga, mediante una remuneración convenida, a otro (el
cesionario) que en la universalidad gestione el pago o prestación del valor que
corresponda al comitente.
105. A pesar de la cesión, conserva el cedente su calidad de heredero, y sólo en razón

de esta calidad se piden adjudicaciones, se hacen pagos y se acuerdan lotes para los
comuneros. Por cuenta y riesgo del heredero se forma su lote con valores, o bienes
efectivos, o con créditos de simple pasividad. El cesionario no representa otro papel
aparente que el de mero agente o personero; pues los copartícipes del cedente,
semper heres, pueden oponer a éste, en la persona de su representante, toda clase
de acciones y excepciones contra aquella calidad personal, intransferible. La herencia
puede oponer en todo caso al cesionario, en compensación de los derechos del
heredero, los créditos que tenga contra tal heredero para moderar o anular el entero
de su lote en la distribución de las cosas comunes.
106. En la cesión de créditos ordinarios, sólo pueden compensarse al cesionario

créditos contra el cedente cuando no se acepta la cesión, y siempre puede el deudor
compensar el crédito cedido con otros personales del mismo cesionario. No obstante
esta singularidad, la cesión siempre reviste el carácter de gestión por cuenta y riesgo
del cedente.
107. En la cesión de un derecho cuotativo a título universal, no existe siquiera esta

singularidad, pues jamás desaparece la personalidad del heredero; contra él se hace
siempre pesar el riesgo del derecho cedido, y por cuenta suya se aumenta, disminuye
o cancela la hijuela cuya formación se pide en su representación.
108. Todos estos hechos son efecto natural del contrato de cesión, y manifiestan que
le dan su existencia. Ellas, por lo tanto, singularizan y constituyen a todas luces el
contrato de mandato.
[Página 829]
109. Este contrato consiste en "la gestión de uno o más negocios que una persona
confía a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera." (Art. 2116
del Código Civil). Si el negocio, continúa el artículo 2120, interesa juntamente al que
hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un
tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato". "El mandato podrá
ser gratuito o remunerado." (Art. 2117). "El mandatario puede, en el ejercicio de su
cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante". (Art. 2151).
110. Aparte de los requisitos comunes a todo contrato, aparecen de estas

transcripciones legales, que son peculiares y de la esencia del mandato, los
siguientes:
I o Gestión confiada a otro;
2o Que se ejecute la gestión por cuenta y riesgo del que la confía; y
3o Que la gestión tenga carácter jurídico, esto es, que produzca obligación.
111. Es, por consiguiente, de rigor en el mandato, no sólo que haya gestión
encomendada por una persona a otra por cuenta y riesgo de la primera, sino que es
menester que la actuación del que recibe el encargo tenga carácter jurídico, es decir,
que el acto o hecho que ejecuta pueda obligar al mandante respecto de terceros o
viceversa. El procurador sirve de intermediario entre personas que jurídicamente se
ligan o desligan con las actuaciones de aquél. En el pacto, por ejemplo, con una
persona para hacer un curso de enseñanza, construir un edificio, trasportar objetos,
prestar servicios artísticos y otros análogos, hay ejecución de hechos materiales o
inmateriales; pero por no investir carácter jurídico, porque no conducen al fin de crear
o extinguir alguna obligación, habrá si se quiere arrendamiento de servicios
materiales o inmateriales, pero no contrato de mandato.
112. No es de rigor en esta clase de convenciones que el mandatario obre a nombre o

en interés del mandante; puede aquél, en el ejercicio de su cometida, obrar a su
nombre, como acontece generalmente en las comisiones del comercio y asimismo en
su propio interés, sin que degenere, en cualquiera de estos casos, la esencia del
mandato. Así lo autorizan los artículos del Código Civil trascritos más arriba, de
acuerdo con la doctrina uniformemente seguida desde los tiempos más antiguos.
113. Las leyes, entre otras, 21, 22 y 23 del título 12 de la partida 5a señalan cinco
modos de constituir el mandato que no importa un mero consejo; figurando entre ellos
el que se da "en pro solamente del mandatario, como cuando el mandante ordena
prestar dineros a otros, en cuyo caso el mandatario hace responsable al mandante si
no puede re-
[Página 830]
cobrarlos de aquél a quien los prestó. En este caso se hallan comprendidas las cartas
de crédito en el comercio." (Tejedor, Mandato 333. Curso de Derecho Mercantil).
114. "En general, (dicen Massé y Verger, § 750, Mandat, Zachariae, núm. 3), el
mandato no puede ser dado en el solo interés del mandatario. Sin embargo, se admite
la procuración o el mandato in rem suam el cual el mandatario obra por su propia
utilidad y no por la del mandante. Lo que tiene lugar, por ejemplo, agregan, cuando
una persona se hace ceder las acciones de otro v. obra a nombre de éste en su propio
interés. En este caso el interés del mandante es el fundamento del mandato, pues,
con el carácter de representante de este último, es como el mandatario obra contra
los terceros." (Pothier, Mandat. Núm. 4; Duranton 18, núm. 200; Troplong núms. 34,
37, 47 y 518; Dallos, núms. 15, 52 y 54; Bordeaux, 2 junio 1827; 7 julio 1837; Cas. 20
de mayo de 1840, y otros muchos fallos citados por aquellos autores en el § 756, núm.
2 de Zachariae).
115. Duranton, 18, 198, dice igual cosa, y Dallos, en el título del mandato bajo los
números 25 y 54, expresa lo siguiente: "A pesar de la regla según la cual el mandato
no debe otorgarse en interés exclusivo del mandatario, el derecho romano reconocía
los procuratores in rem suam, que obraban por su propia utilidad y no por la del
mandante, (c. 2 13 L. 9 De Procuratoribus)".
116. Estos son los cesionarios de las acciones de otros en cuyo lugar proceden en el
propio interés del cesionario". (Véase Venta, Transferencia).
"Nuestro derecho, agrega, admite la validez de semejante mandato, que de ninguna

manera es contrario, sino en apariencia, dice Troplong, número 37, a la regla
precitada; porque en realidad tal mandato tiene su origen en el interés del mandante,
a quien el mandatario representa contra los terceros".
117. Exceptúa este autor, como los demás citados, de los mandatarios in rem suam, a
los préte nome, testaferros, o falsos mandatarios, que al parecer obran en su propio
nombre, pero que frente a frente (vis a vis) de los comitentes, se ve que han obrado
por la utilidad de estos últimos.
118. Pues bien, la cesión de un crédito hereditario reúne en sí, más que otras
cesiones, todos los requisitos antedichos para que en realidad revista el carácter de
mandato en interés del cesionario.
119. El desenvolvimiento histórico de la institución sobre los derechos hereditarios

confirma el mandato.
120. Es sabido que la herencia no fué jamás considerada en el derecho romano con
relación a bienes corpóreos. Para transferirla de poder del
[Página 831]
heredero a otra persona, fué necesario acudir a la ficción de una demanda de petición
de herencia por parte del adquirente o cesionario, contra el heredero legítimo o
testamentario. No pudiendo ser cogida, ni por tanto, suceptible de pasar al cesionario
por la mancipio, hubo de recurrirse al modo jure in cessio, dedicado a las cosas res
non mancipe.
121. La cesión tuvo a veces el carácter neto de comisión para reclamar los derechos
del heredero, cuando éste no perdía su calidad de tal, o bien el de traspaso de la
universalidad de derecho a favor del cesionario que en determina, dos casos
representaba al difunto, en sustitución del heredero ab intestato, por medio deleitado
modo de adquirir jure in cessio.
122. Jamás se consideró que el traspaso podía referirse a cosas corpóreas, ni menos a
cosas ciertas y determinadas. Siempre se estimó el derecho cedido como un simple
acto, por medio del cual el cesionario no adquiría otra cosa que la facultad de actuar
en interés del mandante, en la primera etapa del derecho romano, o en interés del
mandatario, cuando, por la transformación de la institución, éste compraba la facultad
de obrar para sí en nombre y por cuenta y riesgo del heredero, cuyo interés y
personalidad no desaparecían.
123. En toda época la cesión ha caracterizado un hecho.
124. Recuerda a este respecto Troplong que el primitivo derecho romano fué
materialista más que formulario. Por consiguiente, el mandato no existió ni pudo
existir con el carácter de institución jurídica.
125. Los romanos exigían la presencia material de todo contratante para perfeccionar
los actos que buscaban el amparo de sus leyes. Su rigorismo no daba a ningún
comisionista o representante de otro. Pero como el hombre no puede estar a la vez en
dos lugares, el mandato tenía necesariamente existencia social respecto de los
negocios ordinarios de la vida civilizada. Quien debía atender a cualquier asunto
distante del lugar de su residencia, solía depositar su confianza en la fidelidad de otro,
para que éste, en nombre y por cuenta y riesgo del primero, se hiciese cargo de ese
asunto [2]. Ambos simbolizaban este acto de confianza y de religiosidad,
estrechándose, las manos; y de este hecho, manus datus ha venido el nombre de
mandato con que más tarde se le designó, cuando fué incorporado a la vida del
derecho [3].
126. Era lógico que este acto, propio de la naturaleza del hombre, que facilitaba el
ejercicio de sus facultades, fuera introduciéndose en las cos-
[Página 832]
tumbres civiles, y que se recurriera a arbitrios de la índole del pueblo en que se vivía
para incorporarlo a la legislación. Se autorizó pues su existencia por medio de una
ficción legal, que, satisfaciendo las exigencias sociales, no hiriera de frente el
formulismo del derecho.
127. Siempre que había que llenar una necesidad o los deberes de la equidad, los
romanos, dice entre otros Gastón May, acudían a "estos disolventes del derecho, las
ficciones y la equidad". Esto es lo que aconteció con el mandato: el comisionista o
mandatario acudía ante el magistrado simulando una demanda de petición de
herencia contra el propietario mandante.
128. El magistrado oía al demandado, y, por el asentimiento de éste a la acción

deducida en ficción, declaraba en derecho que por no haber controversia, no había
necesidad de enviar el juicio al juez. Pronunciadas las fórmulas sacramentales, hacía
cesión en derecho, a favor del mandatario, del derecho reclamado, esto es, por la jure
cessio efectuaba aparentemente la transferencia del dominio. De este modo el
supuesto cesionario, verdadero comisionista, pedía en persona para sí la partición de
la herencia é intervenía en ella sin violar el formulismo de la ley.
129. Más tarde, el derecho bizantino en una ley que no lleva fecha, de "Alejandro
Augusto a Aufilio" C. 2-13. L. 9. De Procuratoribus, sancionando indudablemente una
costumbre sobre la cual se vacilaba, dijo lo que sigue: "Ni puede tampoco decirse que
el que por razones lícitas y honestas ejercita acciones que le fueron encargadas, cuide
los negocios ajenos; en realidad, aun cuando sostenga la controversia en nombre de
otro, puede decirse que obra por interés propio, y sería absurdo é injusto el prohibirlo
a mis soldados".
130. Los tratadistas citan este texto como comprobación de que el mandato in rem
suam fué incorporado al derecho romano, y que la cesión de derechos hereditarios no
reviste en el fondo otro carácter, no obstante de que las cesiones a título oneroso
impiden la revocación. Esta última circunstancia, modificativa de la índole de la
procuración, es la que ha hecho transformar el mandato en diversa institución; pero
en el fondo no existe otra cosa que apoderamiento de parte del cedente a favor del
cesionario, para que éste reclame para sí el valor cuotativo que eventualmente
corresponda a aquél. La materia, el hecho debido, incorporal, no tiene, ni aun por
asimilación, otro carácter que el de cosa mueble. Hasta el Código alemán acepta este
carácter, prescribiendo que en las cesiones hereditarias, con o sin especificación de
bienes, no hay otro saneamiento por evicción o vicios redhibitorios que los señalados
en nuestro derecho, a saber: la calidad de heredero.
[Página 833]
131. El hecho mismo de que entre comuneros a título universal, la repudiación de uno
a favor de otros importe jurídicamente una cesión de derechos intelectuales, revela
que, cualquiera que sea la forma que adopten las circunstancias para verificarla, en
dicha cesión no se toman en cuenta los bienes particulares de la herencia, sino la
mera facultad de reclamar el entero o pago del valor que corresponda al cedente. Este
nunca pierde su carácter de heredero; toda estipulación en contrario es nula; siempre
su interés se refleja en la herencia, y los acreedores hereditarios no tienen por qué
tomar en cuenta la cesión si no quieren hacerlo.
132. El carácter que ha tenido la cesión, según el derecho antiguo y el moderno,

explica cumplidamente el fundamento jurídico del sistema que ha predominado
acerca de que las transcripciones o inscripciones de que se viene hablando, son
innecesarias por no recaer sobre cosa determinada inmueble ni mueble. Sólo por
asimilación se le dá el carácter de mueble.
IX. Sistema positivo chileno
133. El sistema de que la herencia no es sino el patrimonio mirado como abstracción

de bienes, a diferencia del que lo divide respecto de una misma persona en inmueble
y mueble, o que singulariza las cuotas en cada cosa de la herencia, es el sistema
netamente romano, según lo confirman los que han rastreado el origen de las
instituciones modernas. Así, el célebre profesor de Derecho Comparado de la
Universidad de Lausseanne, M. Ernesto Roguin, dice que la teoría romana es la más
generalizada, a excepción de lo que acontece donde existen los mayorazgos de
familia. En donde subsisten vinculaciones de esta especie, es natural que haya
patrimonios particulares sobre inmuebles, desde que respecto de tales inmuebles
recaen los derechos inalienables.
134. Pero en nuestra legislación impera con rigor el sistema derivado del derecho
romano, tanto en lo que mira a la mutación de la propiedad particular, como en
cuanto a la constitución y traspaso del patrimonio.
135. Este último es, en concepto del derecho civil nuestro, uno, indivisible é
intransferible por acto entre vivos, susceptible sólo de división intelectual o de cuota
para efectos jurídicos hereditarios.
136. Constitucional y legalmente no existen, ni pueden mantenerse las vinculaciones

de inmuebles y, conspirando al mismo propósito y a todos los indicados, los artículos
1811 y 1407 del Código Civil entre otros, prohíben hacer donaciones o ventas a título
universal, y sólo permiten efectuar transferencias gratuitas u onerosas,
aparentemente a este títu-
[Página 834]
lo, en la universalidad de hecho esto es, en aquella de creación del hombre, respecto
de bienes especificados é inventariados en detalle.
137. Se autoriza la división para fines especiales, como en concurso de bienes,

separación de patrimonios a favor de acreedores hereditarios y testamentarios y del
heredero beneficiario. (Artículos 1247 a 1263 y 1378 a 1835, Cód. Civil).
138. El patrimonio no es susceptible por tanto de ser reivindicado en todo o en alguna

cuota, ya que la reivindicación excluye la universalidad, con la cual es antagónica.
139. El artículo 892 permite por esto reivindicar únicamente "cuota proindivisa
determinada, de una cosa singular."
140. La herencia sólo puede ser objeto de ser reclamada de terceros que la tengan en
el carácter de tal herencia, por medio de una acción especial denominada "de petición
de herencia", que tiende a la devolución de la unidad abstracta. Así lo establecen los
artículos 1264 a 1269.
Esto es lo jurídico.
141. En la reivindicación se contiende directamente acerca de la pertinencia y eficacia

de dos modos actualmente contrapuestos de adquisición del dominio de una cosa que
se designa é individualiza. Y, como la herencia es contemplada por nuestro derecho
en forma juvis intelectu, es improcedente la reivindicación de ella.
142. Al contrario, siendo la herencia universalidad, juris intelectu, por la acción de

petición se contiende, no sobre modos contrapuestos de adquirir sino directamente
acerca de la calidad de heredero que cada parte se atribuye para representar al
difunto. Ambas partes están de acuerdo en que la misma sucesión por causa de
muerte es el modo de adquirir que les corresponde; están asimismo de acuerdo en
que los bienes son del causante o de cujus, y sólo disienten en cuanto al estado civil,
fundamento de la acción.
143. La razón por la cual el patrimonio no puede ser objeto de contratos singulares, ni
aun en cuanto a una de sus cuotas en cada especie de que se compone, consiste en
que, con la ejecución de estos contratos, se llegaría a los resultados más absurdos en
el hecho y en el derecho.
144. Si pendiente la comunidad, por ejemplo, fuera lícita la enajenación de cuota

singular en cada especie, es claro que el comunero a título universal tendría, como
derecho inherente a su dominio, la facultad de reivindicar de terceros, la dicha cuota
respecto de una o más especies de la herencia.
[Página 835]
145. Si el éxito le fuera favorable, quedaría dueño y poseedor de la cuota reivindicada

relativa a una especie o cuerpo cierto, y a la vez el reivindicado habría perdido todo
derecho en esa cuota o en toda la especie. Pero si, en el juicio de partición de la
comunidad, el mismo cuerpo llegara a adjudicarse a otro que al reivindicante, es
evidente que la sentencia que le declaró dueño de parte de la especie carecería de
fundamento, y por el contrario habría sido manifiestamente absurda si el propio objeto
se adjudicase al comunero que lo enajenó al reivindicado.
146. Lo cual prueba que la enajenación y la reivindicación cuotativas, específicas de

que se habla, son hechos inconciliables con la verdad jurídica.
147. Tal es el motivo legal que sólo autoriza reivindicar la cuota proindivisa de cosa
singular; lo que puede verificarse cuando los dueños cuotativos de una misma cosa
determinada a causa de adjudicaciones o compras en común, pierden la posesión de
dicha cosa, y no tocios quieren recuperarla. Cada cual tiene acción individual y propia
para recuperar; la posesión de su cuota singular.
148. Acerca de la misma materia conviene transcribir y analizar otras disposiciones

del Código Civil que concurren, a la demostración de lo dicho.
149. El artículo 718 del Código Civil dice:
"Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo
de la indivisión."
150. "Podrá, pues, añadir ese tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones
que por sí solo haya, hecho de la cosa común, y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiese sido comprendida en la enajenación
o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la
enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios."
151. El 1344: "Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y

exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, (en la
partición) y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión."
152. "Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en
la partición se adjudica a otros de ellos, se podrá proceder como en el caso de venta
de cosa ajena."
153. El 2417: "El comunero puede, antes de la división de lo cosa común, hipotecar su
cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará
[Página 836]
solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren

hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca."
154. "Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros
partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se
tome razón al margen de la inscripción hipotecaria."
155. El 1225: "Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente."
El 1228: "No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto."
156. Estas prescripciones revelan que, en concepto del Código, la herencia es, como
tantas veces se ha dicho, un conjunto de bienes representado por accionistas o
comuneros que no tienen derechos singulares, y que ni siquiera pueden dividir el
patrimonio para poseerlo o regirlo por parte, puesto que les está prohibido aun
aceptar una cuota de una asignación y repudiar el resto. Palmariamente incorporan
ellas a nuestra legislación, de un modo cierto, la teoría romana, desde que reconocen
que sólo por la división de la comunidad queda constituida la propiedad específica y
concreta de cada comunero en razón de su cuota universal.
157. Prescriben además dichas disposiciones que, circunscrito el derecho, se

entenderá que cada adjudicatario ha sido siempre con efecto retroactivo personal,
hasta la apertura de la sucesión, poseedor y dueño exclusivo de los efectos que se le
adjudiquen, con exclusión de los otros comuneros que se mirarán como si nunca,
jamás hubieran tenido parte alguna en dichos efectos.
158. La confirmación de la teoría en referencia, con el agregado que últimamente

acaba de reseñarse, era conveniente hacerla, pues tales prescripciones destruyen
toda vacilación en orden al derecho que pudieran deducir los no adjudicatarios por
prestaciones derivadas del goce común, o de los derechos o gravámenes que en los
efectos hereditarios se hubieren constituido.
159. Durante la indivisión, los copartícipes han podido disponer en razón de su cuota,
de los efectos hereditarios en forma general o de un modo más o menos determinado
o cuotativo por medio de enajenaciones o gravámenes, desde que en todo caso es
válido el título que se forme hasta sobre las cosas ajenas, según el artículo 1815 del
Código Civil. En semejante hipótesis, habría sido objeto de dudas resolver, después de
fijada la situación de los bienes, la suerte que debían correr las obligaciones de los
que hicieron esos actos o contratos y los derechos de los
[Página 837]
otros comuneros en cierto modo lastimados con estos acontecimientos jurídicos.
160. ¿Podrían los adjudicatarios desconocer sus contratos? De otro lado, ¿podrían los
no adjudicatarios reclamar prestaciones respecto de los bienes adjudicados a otros?
161. Estos artículos, al determinar, pues, que sólo la partición fija la situación
individual de las personas y cosas, han añadido con acierto plausible la regla que
consignan, a saber:
162. El adjudicatario siempre habrá sido el poseedor y dueño exclusivo; los no

adjudicatarios nunca habrán tenido derechos en los bienes dados a los otros; y,
finalmente, los actos y contratos sobre efectos no comprendidos en el propio lote,
deberán juzgarse como verificados respecto de cosas ajenas.
163. La consecuencia de todo lo anterior es la que se ha repetido a porfía: el que

vende un derecho cuotativo a título universal, con o sin especificación de bienes, no
enajena cosa singular, sino que en el fondo constituye un mandato en interés del
cesionario; lo cual, vuelve a repetirse, no reza con las cuotas en cosas singulares,
pues los derechos que se tienen en estas últimas, por estar individualizada la
propiedad, son susceptibles hasta de acción reivindicatoría.
LA INSCRIPCION ES INNECESARIA. SEGUN EL SISTEMA DEL REGISTRO
164. Tomando en cuenta las necesidades del Registro de Propiedades, esta inscripción
es innecesaria, y por eso ningún precepto positivo la exige para transferir por acto
entre vivos los derechos cuotativos de herencia.
La ley sólo exige la inscripción acerca, de esta materia, en las trasmisiones

hereditarias del de cujas a sus causa-habientes, pero sólo como solemnidad, con el fin
de mantener la continuidad del Registro de Propiedades, y no para que simbolice la
tradición del dominio de la herencia, porque ésta se adquiere por el modo de adquirir
denominado sucesión por causa de muerte y porque, en doctrina y jurisprudencia, dos
modos conjuntos de adquirir el dominio de las cosas se excluyen y repugnan.
164. (bis). Suele decirse que el Código Civil, en el título referente a la tradición de los
bienes raíces, exige de un modo expreso la inscripción de toda transferencia de
derechos hereditarios, en mérito principalmente de establecerse, en el mismo título y
en otros relativos a 1^ mutación del
[Página 838]
dominio de dichos bienes, que la tradición de la herencia a favor de los herederos del
difunto debe también ser inscrita.
165. Como esta afirmación, en que se apoyan con especialidad los argumentos que se
aducen para demostrar que toda cesión de derechos hereditarios debe ser inscrita,
contiene múltiples errores, contrarios a principios elementales del derecho y a la
propiedad del lenguaje jurídico, convienen presentara la memoria, aun a la lijera, el
sistema que consagra al respecto nuestra legislación civil.
166. Es inexacto que el Código exija: I o La tradición como modo de adquirir la

herencia, ni menos la inscripción de una tradición que no procede al respecto; y
2o La inscripción como medio necesario para efectuar entre vivos la tradición de los
derechos hereditarios cuotativos, de parte de uno o más asignatarios a favor de otros
o de terceros.
167. Es efectivo que el Código Civil prescribe que debe ser inscrita la transmisión por
causa de muerte, no la transferencia por acto entre vivos, de todo derecho
hereditario, siempre que en el patrimonio del difunto existan bienes raíces; para lo
cual ordena pedir la posesión efectiva de la herencia. Pero de este mandato no se
desprende la consecuencia de que se habla más arriba, sino otra muy diversa.
168. Tanto el Código Civil como el Mensaje con que el Ejecutivo lo presentó al
Congreso, aluden a la inscripción de las transmisiones hereditarias no, por cierto, con
el objeto de adquirir el dominio de la herencia, sino con el manifiesto propósito de
mantener la continuidad del Registro de Propiedades que organizó el legislador de
1855. Ideado el sistema del Registro para que permanentemente estuviese la
propiedad raíz a la vista de quien quisiera conocer sus mutaciones y gravámenes, era
visible que este beneficio no podía ser completo sin que se adoptase algún arbitrio
para suplir al propietario, cuando por su fallecimiento no hubiera quién tomara razón
en dicho Registro de los cambios que necesariamente debían operarse en los predios
ya anotados.
169. Por este motivo, se ideó, como pudo idearse cualquiera otro, el sistema de
obligar a los herederos a pedir la posesión efectiva de la herencia, para que un
decreto judicial supliera así la personalidad del difunto, y sirviera de título necesario a
fin de que el Conservador de Bienes Raíces diera cuenta de la mutación legal de los
ex-propietarios y de sus causa-habientes. La omisión de las inscripciones prescritas a
efecto de llenar este propósito, fué por tanto penada en el artículo 688 del Código
Civil, estableciéndose que ni los herederos de consuno, ni los respectivos
adjudicatarios de bienes raíces, podrían disponer en manera alguna de
[Página 839]
los inmuebles hereditarios o adjudicados, sin que precediera el referido decreto

inscrito en la forma que designó dicho artículo.
170. No cabe duda de que éste y no otro fué el fin que persiguió el legislador en orden
alas inscripciones de que se viene hablando, como pasa a demostrarse.
171. Es fundamental en derecho que dos modos de adquirir el dominio de las cosas,
más que supérfluos, son incompatibles entre sí, porque la idea de dominio o
propiedad lleva envuelta rigorosamente la de que la persona a quien corresponde este
derecho tiene, sobre la cosa en que puede y debe ejercerlo, la plenitud de todas las
acciones, actos y derechos creados, reconocidos y amparados por la ley; puede en su
ejercicio ejecutar sobre su cosa hechos materiales y jurídicos, y en este sentido tiene
facultad amplia para poseer, gozar, enajenar, gravar, administrar y destruir. Es
atributo del dominio la perpetuidad del derecho, y por eso todas las ideas expuestas
se sintetizan en jurisprudencia en la siguiente forma: el propietario tiene el uso y el
abuso de sus bienes; todo ello, bien entendido, con ciertas restricciones que exige la
ley en resguardo y reconocimiento de las facultades que, de igual modo,
corresponden a los demás miembros de la colectividad.
172. Pues bien, si el dominio lleva envuelto estos hechos si al dueño nada le falta para
disponer de lo suyo, y en suma, si dicho dominio lo ha adquirido por uno de los modos
autorizados por la ley, ¿qué papel jurídico desempeñaría otro modo de adquirir el
mismo dominio, respecto de las mismas personas y de las mismas cosas, sometidas
ya a su poder efectivo y jurídico?
173. La inscripción del decreto que confiere la posesión efectiva de la herencia no se

exige, por tanto, para simbolizar una tradición que no se aviene con el sistema
establecido a fin de transmitir por causa de muerte los bienes de una persona a sus
herederos.
171. Si bien es cierto que la institución de la posesión efectiva se halla tratada en el

título de la tradición, esta colocación un tanto indebida se debe a que en ese título se
habla de la inscripción en sus líneas principales.
175. La inscripción, con efecto, no siempre significa tradición del dominio; es en

general una mera actuación notarial que a las veces simboliza este modo de adquirir,
y otras importa una pura solemnidad o una garantía relativa a bienes raíces. Otras
veces sirve tan solamente para efectuar la entrega a. título precario de cualquier
derecho.
176. Por ejemplo, los derechos de usufructo, uso habitación, hipoteca, y, donación de
bienes raíces, deben ser inscritos para perfeccionar el
[Página 840]
contrato. En estos casos la inscripción desempeña el papel de solemnidad y de

tradición del derecho real. Sin la inscripción, el contrato mismo no reviste este
carácter.
Un comodato sobre inmuebles, aun a título precario, puede ser incrito lo mismo que
cualquier arrendamiento o prohibición de enajenar o gravar los dichos bienes.
177. No es, por consiguiente, rigorosa la conclusión que suele hacerse acerca de que,
siempre que se habla de inscripción, se trata necesariamente de la tradición del
dominio.
Para determinar en cada caso cuál es el papel que desempeña la inscripción, ha de

recurrirse al contrato o título que debe o puede facultativamente inscribirse: así, en la,
venta la inscripción efectúa la tradición del dominio; en el arrendamiento importa una
mera garantía a favor del arrendatario contra los fraudes del arrendador; en la
hipoteca, donación de inmuebles y usufructos sobre bienes de esta especie, implica la
solemnidad que da nacimiento y perfecciona estos actos convencionales.
178. En las transmisiones hereditarias no significa la inscripción otra cosa que un

hecho escogitado por el legislador para que nunca se rompa el eslabón de
propietarios cuyos nombres figuran en el Registro del Conservador, y para que
siempre quede testimoniada la legalidad de las variaciones operadas. La inscripción
se impone bajo sanción, precisamente a los propietarios por causa de muerte, porque
lo son y porque como dueños podrían disponer de lo suyo rompiendo la continuidad
de los nombres inscritos, si no se les obligara bajo pena de nulidad a efectuar
judicialmente la unión de la cadena de propietarios al fallecimiento de algunos de
ellos.
179. La perpetuidad del registro se llena con la sola inscripción del decreto que
confiere la posesión efectiva. Para ello, no se necesita de las inscripciones de los
apoderamientos que por medio de cesiones, o en otra forma, hagan los herederos;
pues el derecho singularizado por la partición deberá ser inscrito como último trámite
de la liquidación, según lo prescribe el artículo 687 del Código Civil.
180. Queda, por tanto, demostrado que en ninguna parte del derecho positivo se
prescribe que la tradición del dominio de la herencia sea necesaria, ni menos que lo
sea la inscripción para verificar un modo de adquirir improcedente Basta la sucesión
por causa de muerte para que los herederos sean dueños del patrimonio del difunto.
181. Estas mismas reflexiones manifiestan que del expresado título del Código Civil,
no se puede deducir que se halle prescrita en forma alguna la inscripción para
efectuar la entrega de un simple derecho here-
[Página 841]
ditario cedido a virtud de contratos celebrados por los herederos sobre sus cuotas
hereditarias.
182. Los artículos 688, 691 y 697, inciso 3o, que se ocupan en los derechos
hereditarios, así como el Mensaje del Ejecutivo, sólo se refieren a la inscripción del
decreto de posesión efectiva para los fines que se indican más arriba.
183. Por eso V. E. ha dicho con perfecto estudio de la materia, lo siguiente en la causa
de León con Muñoz, que se ha citado en los comienzos de este dictamen:
"3o Que ninguna disposición legal exige determinadamente que la entrega de un

derecho hereditario, cedido entre vivos, debe ser inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces, aunque en la herencia se comprendan inmuebles;
4o Que el artículo 686 del Código Civil prescribe que es necesaria la inscripción para
efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y de los derechos de usufructo o
de uso constituidos en ellos, de los derechos de habitación o de censo y del derecho
de hipoteca; sin que en dicha disposición se aluda en forma alguna a la transferencia
entre vivos del derecho real de herencia;
5o Que igualmente, el artículo 687 al mencionar la forma como debe hacerse la

inscripción, reproduce el concepto anterior, pues se refiere expresamente a la
tradición de los bienes raíces y de los derechos reales que menciona el artículo 686;
6o Que, por consiguiente, hay que inquirir si por la cesión que se hace de una cuota
hereditaria por un coasignatario a favor de otra persona, se enajenan o no
determinadamente los efectos muebles o inmuebles de una sucesión, para aplicar al
acto de transferencia las prescripciones comunes que acaban de recordarse, a falta de
disposiciones especiales sobre la materia;
7o Que la herencia es una asignación a título universal que comprende todos los
bienes, derechos y obligaciones trasmisibles que, habiendo formado parte del
patrimonio de una persona difunta, han pasado en dominio con el mismo carácter
universal a sus herederos, como lo establecen, entre otros, los artículos 951 y 954 del
Código Civil;
8o Que los coasignatarios de una herencia proindivisa, no son, por lo tanto, dueños
singulares de cada uno de los bienes hereditarios; sino que lo son de la universalidad
del patrimonio trasmitido, o de una parte alícuota de dicho patrimonio, ya que en la
división de la comunidad,
[Página 842]
pueden los bienes ser adjudicados a cualquiera de ellos, y aún a personas extrañas a
la herencia;
9o Que por idéntica razón, el coasignatario que vende o cede su derecho hereditario,
no trasfiere propiedad alguna particular, sino su cuota en dicha universalidad,
especialmente para que el cesionario pueda pedir, según lo prescribe el artículo 1320
del mismo Código, la partición é intervenir en ella, a fin de liquidar esa cuota y de que
se la entere con bienes singulares o con los valores que podrían haber correspondido
a su cedente o vendedor;
10. Que ni aun el artículo 688 de ese Código, tratando de las trasmisiones hereditarias
con el objeto manifiesto de organizar y mantener el Registro del Conservador de
Bienes Raíces, exige la inscripción de dichas trasmisiones, sino en el caso de que los
herederos pretendan disponer de los inmuebles de la herencia; de lo que se deduce
que esta inscripción, si bien es facultativa y útil para otros efectos legales, solo es
necesaria, siguiendo la regla general establecida por el artículo 686, cuando se
dispone de inmuebles determinados, y no cuando las herencias se trasmiten como
universalidad jurídica, o los asignatarios trasfieren sus cuotas en la misma
universalidad;
11. Que además, el artículo 1909 del mismo Código autoriza a todo asignatario para
ceder a título oneroso un derecho de herencia sin especificar los efectos de que se
compone, sin otra responsabilidad que la de su calidad de heredero y es evidente que
una autorización semejante lleva envuelta la facultad de efectuar la tradición del
derecho cedido, sin necesidad de inscripción alguna, ya que no se mencionan los
bienes sobre que pueda recaer esta formalidad; como asimismo, la facultad de
recurrir al arbitrio que consigna el artículo 1320, citado más arriba, de pedir la
partición de la herencia é intervenir en dicha partición;
12. Que todo lo expuesto revela que en la cesión de un derecho hereditario cuotativo,
no se enajenan bienes determinados, y que, por lo tanto, la inscripción que efectúa la
tradición del dominio de los inmuebles es innecesaria en dicha cesión por no referirse
a ella el artículo 686 ya citado.
184. El distinguido profesor de Derecho Civil de nuestra Universidad y redactor de la
Revista de Derecho y Jurisprudencia", señor don LUIS CLARO SOLAR, comentando en
esta interesante publicación la sentencia anterior, manifiesta que las doctrinas
emitidas por V. E. son las que se avienen con las que consagra la Jurisprudencia y que
acepta nuestro Derecho Civil, porque resguardan mejor que otras la perpetuidad del
Registro del Conservador de Bienes Raíces. (Dicha Revista, marzo de 1906, Núm. 4o,
año 3o).
[Página 843]
XI. Tradición de los derechos hereditarios por acto entre vivos
185. Conviene precisar las ideas sobre el modo y forma como puede y debe
efectuarse entre vivos la tradición del dominio de un derecho hereditario.
186. El Código Civil, en un título especial, da reglas acerca de la manera cómo puede
hacerse tradición de las cosas corporales muebles, y en el párrafo tercero del título
sexto del libro segundo, fija las relativas a la tradición de otras especies.
187. Prescribe la inscripción para efectuar la tradición de dominio de bienes raíces

determinados; así como para verificar la tradición de los derechos de usufructo o de
uso constituidos en inmuebles, de los derechos de habitación o de censo y del
derecho de hipoteca. En cuanto al derecho real de herencia, ya se ha visto que lo
menciona sólo para restringir el dominio de los herederos, en resguardo del Registro
del Conservador de Bienes Raíces. Se ocupa también en los derechos de servidumbre
para determinar que la tradición de ellos puede efectuarse por una simple declaración
hecha en una escritura pública.
188. En cuanto a otros bienes incorporales, no contiene el párrafo de que se trata,

más disposición que la del artículo 699 que dice lo siguiente: "la tradición de los
derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título
hecha por el cedente al cesionario."
189. El mismo Código Civil, ocupándose ya concreta y detalladamente en la cesión de

derechos, reglamenta su tradición en el título XXV del libro IV.
190. Ese título comprende tres párrafos bajo la denominación general: De la cesión de
derechos: el I trata De los créditos personales; el II Del derecho de herencia, y el III De
los derechos litigiosos.
191. Hablando de los créditos personales exige la entrega del título como requisito
necesario para efectuar la tradición de estos derechos entre cedente y cesionario y la
notificación o aceptación del deudor como hecho indispensable para que produzca
efecto la cesión contra el mismo deudor o terceros.
192. Tratando de los derechos litigiosos, cualesquiera que sean los bienes muebles o
inmuebles, objeto de la litis, da a entender en el primer inciso del artículo 1913, que
también es indispensable la notificación de la cesión al deudor para que ésta surta sus
efectos respecto de terceros.
[Página 844]
Dice dicho inciso: "El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo
que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se
haya notificado la cesión al deudor"
193. Llama la atención que tratando el párrafo respectivo del derecho incorporal de
herencia, nada establezca en cuanto a la forma cómo debe hacerse la tradición del
dominio por acto entre vivos, que es el objeto del párrafo. Estatuye solamente, que el
que cede su derecho hereditario sin especificar los bienes de la herencia, sólo se hace
responsable de su calidad de heredero; y ni aún para este caso menciona forma
alguna de tradición.
194. ¿Qué importancia tiene este silencio?
El Código Civil es deficiente en este punto. Ha seguido el sistema francés en cuanto a

la responsabilidad del cedente de los derechos hereditarios, y como este último no
exige la tradición para dar el dominio de las cosas vendidas o cedidas, no se armonizó
esta parte del derecho con aquella que regla en nuestro sistema los modos de adquirir
la propiedad de las cosas.
195. Parece, sin embargo, fuera de duda que el Código ha querido que la cesión de
este derecho incorporal mueble, aunque sea real, debe ceñirse en cuanto a su
tradición, a las reglas establecidas respecto de los créditos personales.
196. Así lo significa el precepto trascrito del artículo 1913, relativo a la cesión de los
derechos litigiosos, que son, como los hereditarios, incorporales y reales. Los derechos
litigiosos pueden referirse a bienes muebles o inmuebles, y en uno u otro caso,
participan de los caracteres indicados de incorporales y reales. Sin embargo, el
referido artículo sienta sus reglas acerca de ellos sobre que la base de que su cesión
debe ser notificada al deudor, de igual manera que debe serlo la cesión de los simples
créditos o derechos personales.
197. Sin duda, el Código ha partido del antecedente reseñado en otros pasajes de
este dictamen sobre que el derecho hereditario, aunque es real, no importa
esencialmente otra cosa que un crédito contra la comunidad, representada por todos
los comuneros, para reclamar el valor cuotativo que en el montón o conjunto de
bienes corresponda a cada cual. El derecho hereditario, aunque es sui generis, semeja
al derecho de cualquier acreedor para reclamar el valor de su crédito contra los bienes
del patrimonio del deudor. En uno y otro caso hay un patrimonio sobre el que recae la
acción de pago. Si bien es efectivo que en la comunidad universal, el comunero
cedente tiene derechos sobre los bienes del patrimonio hereditario, esta singularidad
no altera el carácter de crédito que
[Página 845]
le corresponde, pues estos derechos, durante la indivisión, se manifiestan como puro

valor indeterminado. Ya se ha dicho que no hay dominio de cada cual sobre cosa
particular, aún cuando todos de consuno puedan singularizarlo en ciertos bienes para
el efecto de disponer de ellos en cualquier forma lícita.
Igual cosa acontece respecto de los créditos de obligaciones alternativas, en que la

elección corresponde al acreedor. No porque éste tenga derecho a ser pagado con la
cosa que designa para solucionar un valor debido, se desnaturaliza el carácter
personal de su crédito.
198. Esta deficiencia de la legislación, al igual de lo que aconteció en el derecho

francés con motivo dé la ley de 11 de brumario, año VII, que estableció el Rejistro de
trascripciones, no tiene importancia capital por lo que respecta a la necesidad de
inscribir la cesión; pues la jurisprudencia y la doctrina se han pronunciado en el
sentido de que todo derecho incorporal, común o hereditario, es cosa mueble, cuya
cesión no necesita, por tanto, ser inscrita o transcrita. En derecho francés se estudia
el punto con el fin de inquirir si la cesión hereditaria debe o no ser no tincada al
deudor, para saber desde cuándo pueden los copartícipes de un cedente ejercer
contra el cesionario extraño a la comunidad, la acción de retrait o retiro que confiere
esa legislación.
199. Para nuestro objeto bastará dejar establecido que la cesión no necesita ser
inscrita y que el Código no repugna, a su respecto, la notificación del deudor o
comuneros, como medio de efectuar la tradición necesaria a fin de trasferir el dominio
cuotativo; ni repugna tampoco los otros modos reales o virtuales que autoriza para
verificar la tradición de las cosas corporales muebles, aunque se trate de este derecho
incorporal mueble. En la poca claridad del Código, la justa analogía permite un
procedimiento de promulgación de la cesión, señalada para las cosas corporales
muebles [4].
200. Puede, pues, ajuicio del infrascrito, efectuarse la tradición de un derecho

hereditario cuotativo que no se refiera a venta o traspaso de bienes inmuebles, ciertos
y determinados, por medio de cualquier hecho real o simbólico, apto para las cosas
corporales muebles, que confirme el contrato y lo verifique respecto de todos; ya que
esto último es lo que significa cualquier modo de adquirir el dominio y ya también que
se halla requerida la tradición por nuestro derecho civil.
[Página 846]
XII. Confutación de algunos argumentos
201. El principal argumento de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones y

de la parte recurrida envuelve un círculo vicioso para destruir las ideas que se
sostienen en este dictamen.
202. Se dice que los comuneros a título universal son poseedores proindiviso de cada
cosa de la herencia, porque dichas cosas forman parte del patrimonio; y como todos
son poseedores proindivisos de la totalidad dé los bienes, la lógica obliga a
considerarles poseedores cuotativos de cada cosa singular.
203. Se ve que la lógica conduce a otra consecuencia. En efecto, precisamente porque

los comuneros son poseedores proindivisos de la herencia jure intelectu, esto es, del
conjunto universal, no son poseedores cuotativos de cada cosa singular.
204. Sin embargo de que éste es el resultado deducido de la idea que acaba de
manifestarse y del sentido literal de la frase, se invierte ésta última en diversas
formas para dar por cierto lo que trata de probarse.
205. Se agrega también que el artículo 2417 del Código Civil permite a todo comunero
hipotecar su cuota durante la indivisión, y como la hipoteca envuelve la necesidad de
la inscripción es evidente, se dice, que esta circunstancia demuestra el dominio y
posesión cuotativa en cada inmueble hipotecado; lo cual, ajuicio de la Corte, induce a
creer que lo propio acontece respecto de las cosas comprendidas en una enajenación
de la cuota proindivisa.
206. Es efectivo que el artículo 2417, por el hecho de permitir la hipotecación de la

cuota, autoriza la inscripción de la hipoteca; pero también lo es que esta la cuitad de
hipotecar manifiesta que si no se hallase consignada expresamente, no habría podido
consumarse un contrato de esta índole, desde que es inconcuso que sólo el
propietario de cosa determinada es el que tiene derecho para gravar su predio en esta
forma especial. La ley quiso permitir este contrato, aún a individuos que por la división
de la cosa común podían ser considerados como terceros respecto de la propiedad
hipotecada a semejanza de la facultad que en derecho general corresponde a toda
persona para vender lo ajeno y obligarse a su respecto, sin perjuicio de los derechos
del dueño. En derecho francés, la cuestión sobre la hipoteca era dudosa, y
generalmente los tribunales anulaban las constituidas durante la indivisión, según los
datos que suministran las Pandectas y otros textos.
[Página 847]
207. El Código chileno asimiló la facultad de hipotecar a la de vender, y en general, a

la de enajenar, con las restricciones mencionadas ya en el párrafo IX de este
dictamen, en orden a considerar estos actos jurídicos como realizados sobre cosa
ajena, si los efectos hereditarios se adjudican a otro que al tradente del derecho.
208. Se han explicado el alcance y los efectos de estos contratos, y aquí conviene
agregar que si es cierto que la hipoteca debe ser inscrita, es porque la inscripción se
halla exigida a su respecto con el carácter de solemnidad, sin la cual adolece de
nulidad, según lo prescribe el artículo 2410. Permitir la hipoteca sin la inscripción es
como si no se autorizara tal acto al comunero. No sucede lo mismo respecto de las
enajenaciones de cuota universal; porque una cesión o venta, aún sóbrelo ajeno, se
perfecciona y existe ante el derecho con la solemnidad del contrato, como quiera que
se refiere a un hecho jurídico diverso.
209. Por lo demás, la inscripción de la hipoteca de que se trata, así como la inscripción
que cualquier cedente de cuota universal puede efectuar para el evento de ser dueño
singular a virtud de la partición, no menoscaba en lo más mínimo la teoría del
informe, ni siquiera es necesaria dicha actuación para la existencia regular del registro
de propiedades; sino que, a lo sumo, una y otras serían útiles como garantía tomada
contra los fraudes del tradente, a semejanza del derecho que resguarda el
arrendatario de inmuebles.
El reglamento del conservador no se opone a ello.
210. Dice también la sentencia que sin la inscripción del derecho cedido, el adquirente
no podría tener la plenitud del dominio que se le trasfiere, porque, si por ejemplo,
pretendiera hipotecar la cuota, el conservador rehusaría inscribir la hipoteca por no
figurar el nombre del cesionario entre los copartícipes de la herencia.
211. La futileza de este fundamento salta a la vista. Lo mismo podría decirse de todo
propietario de inmuebles, porque para enajenar o hipotecar, necesita recurrir
previamente a la solemnidad de la escritura pública, y a veces, al permiso judicial o a
la subasta pública.
212. Estas solemnidades para disponer exigidas por la ley no implican la negación del
derecho de propiedad; lo mismo que no lo menoscaba la falta da una inscripción que
notarialmente puede ejecutarse cuando plazca al cesionario.
213. Agrégase aún, por lo que respecta al mandato in rem suam, que el artículo 2119
del Código Civil no autoriza el mandato en el solo interés del mandatario, y por
consiguiente, la argumentación del informe basada en la existencia de esta
institución, pierde su fuerza.
[Página 848]
214. En efecto, el artículo dice lo que se expresa; pero los artículos siguientes
reconocen la existencia del mandato en interés del mandatario conjuntamente con el
de otros, y ya se ha visto que según todas las opiniones, en la cesión de derechos no
desaparece jamás el interés del cedente, y por tanto, cualquiera que sea la
inteligencia que corresponda al artículo con arreglo a sus fuentes (Pothier, Troplong,
Leyes de partidas citadas en otro lugar), el mandato in rem suam tiene cabida en
nuestro derecho.
215. No otra cosa importa en el fondo la subrogación y la solidaridad en las

obligaciones. El derecho supone que la persona que paga por otra se constituye por
subrogación mandatario in rem suam del primer acreedor en cuyo nombre ejerce las
acciones y privilegios personales de éste; lo cual también acontece entre acreedores y
deudores solidarios, que se reputan mandatarios recíprocos en su propio interés. En
todos estos casos se descubre el mandato en interés del que ha pagado o de aquél
que recibió la paga, o por cuenta de quien se pagó.
216. Se da a entender finalmente, en la sentencia, que la teoría de este dictamen es

abstracta, ajena por tanto a la realidad del derecho.
Nada hay, sin embargo, más abstracto que la propiedad y las demás instituciones que
sólo existen cuando se llenan todas las fórmulas del convencionalismo. ¿Quien puede
afirmar sin el pleno estudio de estas abstracciones si el que se dice dueño de un
derecho lo es en realidad? ¿En qué se diferencian verbigracia, los actos de
subrogación, novación subjetiva y cesión de derechos, tres instituciones en que
figuran tres personas que intervienen en forma análoga para constituirlos, sino se
analizan las intenciones y las formalidades exigidas?
217. El derecho es abstracto como lo son todas las verdades científicas, las cuales
conducen a resultados prácticos del mismo modo que aquellas que se fundan en la
materialidad de los sentidos.
218. Prescindiendo de otras observaciones manifiestamente erradas o inoportunas,

como las que se refieren a los guardadores, cuyos deberes se rigen por disposiciones
especiales, y a lo dicho sobre que la venta de bienes de incapaces acarrea nulidad
absoluta, contra las reglas fundamentales, todas hecha por el recurrido, es llegado el
momento de tratar del recurso de casación interpuesto.
XIII. Recurso de casación
219. De un folleto publicado por la parte recurrida se toma la siguiente exposición de

hechos que contiene sustancialmente aquellos que son necesarios para la apreciación
del recurso. Dice así:
[Página 849]
220. "El 5 de junio de 1905, don Guillermo Silva Muñoz dedujo contra don Mauro
Lacalle acción de petición de la herencia de don Manuel Argomedo Guzmán, fallecido
el 6 de julio de 1880, dejando de heredera universal a su tía doña Concepción Guzmán
Maturana, por testamento que se supone otorgado en San Fernando el 13 de
septiembre de 1859.
La señora Guzmán murió testada é instituyó de heredera universal a doña Eulariza

Bravo Ramírez.
Según el demandante, él pasó a ser dueño de la herencia de Argomedo Guzmán por

haberla comprado a doña Eulariza Bravo, por escritura otorgada en San Fernando el
24 de septiembre de 1904. Esta escritura no ha sido inscrita en Antofagasta, en donde
se encuentran ubicadas las pertenencias salitrales que constituyen la herencia de
Argomedo.
Don Manuel Argomedo Guzmán fué casado en únicas nupcias con doña Silvería
Honorato, y las pertenencias de que se trata fueron adquiridas durante la sociedad
conyugal entre ambos. Habiendo fallecido la señora Honorato sin testamento ni
asignatarios forzosos, los herederos obintestato de ella, doña Micaela Honorato y doña
Corina Rojas, obtuvieron la posesión efectiva de su herencia y vendieron las
pertenencias salitrales antedichas a don Mauro Lacalle, que por este título estaba en
posesión de ellas cuando entabló su demanda Silva Muñoz.
Es de advertir, además, que pocos días antes de la interposición de la demanda,

Lacalle compró ala misma doña Eulariza Bravo, por escritura ante Abalos de 30 de
mayo de 1905, todas las acciones y derechos que correspondían a ésta en los bienes
dejados por don Manuel Argomedo Guzmán. Esta cesión se inscribió en Antofagasta el
5 de junio de 1905.
Por consiguiente, al promoverse el juicio, don Mauro Lacalle estaba en posesión de la

herencia de Argomedo Guzmán por doble título: como sucesor de los derechos de
doña Silveria Honorato, la viuda de Guzmán; y como cesionario de los derechos de
doña Eulariza Bravo, sucesora en la herencia del mismo Guzmán.
En primera instancia, no se dio lugar a la demanda. Apelada la sentencia, la Corte de

Santiago la confirmó por los fundamentos que se exponen en ella.
Fundándose en los mismos antecedentes que servían de base al juicio de entrega de

herencia, Silva Muñoz dedujo además y separadamente, acción reivindicatoría sobre
la pertenencia número 285, comprada por Lacalle y vendida por éste a la sociedad
anónima "La Castilla." Esta citó de evicción a su vendedor, que compareció al juicio, el
cual se ha seguido exclusivamente con él.
[Página 850]
Tampoco dio lugar a esta segunda demanda el mismo juez sentenciador de la primera.
Deducida apelación, la Corte de Santiago, que vio conjuntamente esta causa y la de
petición de herencia, confirmó la sentencia por los fundamentos que expone en ella y
que son los mismos que se mencionan en la anterior, salvo los siete primeros
considerandos que fueron sustituidos por uno en el cual se establece que es
procedente la acción reivindicatoría entablada.
(Continuará).
[1] En nuestro derecho civil, no existe el derecho denominado de retrait en el francés,

o retracto en el español. G. GOYENA, 1.440.
[2] Las necesidades de la guerra motivaron primordialmente la existencia del
mandato como, institución jurídica.
[3] Los jurisconsultos así lo dicen; pero dudan de esta etimología los filólogos.
[4] El derecho de todo heredero, que no es el de dominio ni el cuasi-dominio en su

pureza, sino un compuesto de facultades interinas, es conocido con el nombre de
derecho heridatario; por esta institución se da, respecto de un conjunto de derechos,
la preferencia al que tiene a su favor mayores probabilidades. [Tratado E. de Derecho
Civil Romano y Español. R. MARTÍ Y EIXALÁ, pág. 79.]
mismo (II)
Contratos. Tomo I
Sumario
Páginas: 223-270
R esu m en

Texto
[Página 223]
B) Padre y madre de familia
44. Por regla general, el acto consigo mismo entre el padre y el hijo de familia es
admisible. 45. Cuándo es admisible. 46. Cómo pueden contratar el padre y el hijo de
familia cuando no es posible hacerlo en forma de autocontrato. 47 Sanción del
autocontrato del padre de familia cuando es inadmisible. 48. El contrato de
compraventa entrambos está prohibido aún sin la forma de autocontrato. 49. Sanción
de la compraventa entre el padre y el hijo de familia. 50. Él padre y el hijo de familia
pueden adquirir por adjudicación los bienes en que ambos son copropietarios.
51. Caso del autocontrato del padre de familia que tiene varios hijos bajo patria
potestad. 52. Caso del autocontrato del padre de familia que contrata consigo mismo
como representante de su hijo y como mandatario o guardador de otra persona. 53.
Excepciones a los dos números precedentes. 54. Lo dicho anteriormente es aplicable a
la madre que ejerce la patria potestad.
44. Respecto del padre de familia, el Código no contiene un precepto análogo al del
art. 412. Ha estimado tal vez que, dadas las relaciones que en este caso median entre
el representante y el incapaz, hay menos peligro de abusos. No existe tampoco, como
en otros Códigos, una disposición que establezca de un modo general que cuando
entre el padre y el hijo de familia exista oposición de intereses, actuará en nombre de
éste un tutor ad hoc como en Francia, un defensor como en España o un curador
como en Suiza [1]. Sobre el particular sólo tenemos el art. 1796 que prohíbe el
contrato de venta entre el padre y el hijo de familia y algunas disposiciones aisladas
que prescriben el nombramiento de un curador especial para el hijo en ciertos casos
en que la oposición de intereses entre éste y su padre es manifiesta (arts. 124, 188 y
257).
[Página 224]
Por esto creemos que el acto consigo mismo entre el padre y el hijo de familia bajo la
forma de un autocontrato o selbstontrahieren es posible, por regla general, siempre,
naturalmente, que no exista oposición de intereses ya que, según dijimos, cada vez
que ésta exista, el acto consigo mismo es inadmisible, aunque no haya un texto legal
que así lo declare [2].
Si no hay oposición de intereses, el autocontrato del padre de familia que actúa, a la

vez, en su propio nombre y como representante legal de su hijo, es perfectamente
posible y eficaz.
En tal caso, en el documento de que el acto conste comparecerá en su doble carácter

de contratante directo y de representante legal del hijo.
Así, el padre de familia que hace una donación a su hijo podrá aceptarla por sí mismo
a nombre de aquél [3], podrá contratar un seguro sobre su propia vida en beneficio de
su hijo y aceptarlo en nombre de éste [4], podrá pagarse a sí mismo el dinero que él
personalmente adeude a su hijo, podrá aceptar la hipoteca o prenda constituida sobre
sus propios bienes para caucionar al hijo la obligación de que le sea deudor, etc. Todos
estos actos no entrañan ninguna oposición de intereses entre el padre y el hijo de
familia; al contrario, son beneficiosos para éste. De ahí que se admitan aún en países
que, como Francia y España, no reconocen como posible, en principio, el autocontrato
entre el padre y el hijo de familia [5].
45. Pero si existe oposición de intereses entre el padre y el hijo de familia, si los de
uno y otro son divergentes, circunstancia que los jueces del fondo decidirán
soberanamente en caso de controversia al respecto [6], el acto consigo mismo no es
posible entre ellos. Como ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago, desde que
esto ocurre el representante deja de representar al incapaz [7]. Así sucederá,
ordinariamente, en los contratos de arrendamiento que pudieren celebrar el padre y el
hijo, en los de sociedad, de mutuo, de transacción, etc.
[Página 225]
46. Todos los contratos que provoquen entrambos un conflicto de intereses pueden
celebrarlos, sin embargo, pero no bajo la forma de auto-contrato. En ellos el hijo de
familia actuará representado por un curador especial, porque si bien no existe un
texto expreso sobre el particular, la necesidad de este nombramiento fluye de los arts.
124, 188 y 257, de los cuales resulta que cada vez que entre el padre y el hijo de
familia exista oposición de intereses se nombrará a éste un curador especial [8].
La intervención de este curador será imprescindible en materia judicial, de modo que

en los juicios de partición en que ambos sean copartícipes o en los litigios del uno
contra el otro o en aquellos en que sus intereses no sean idénticos, el hijo actuará
representado por un curador ad litem [9].
47. El autocontrato entre el padre y el hijo de familia, fuera de los casos en que es
admisible, es nulo relativamente, en conformidad al inciso final del art. 1682 del
Código Civil [10].
48. Según los arts. 1796 y 1899, los contratos de compraventa, permuta de bienes
raíces o de muebles, no pueden celebrarse entre el padre y el hijo de familia [11].
Están prohibidos entrambos, aunque no se hagan bajo la forma de selbstkontrahieren.
Ni el padre puede comprar los bienes del hijo de familia ni éste los de aquél, ni
pueden tampoco permutar-los, aunque para ello se obtuviere autorización judicial.
La prohibición rige, sea que la venta se haga privadamente o en pública subasta [12],
voluntaria o forzadamente a consecuencia de una acción judicial intentada por el uno
contra el otro o por un tercero [13], directamente o por interpósita persona [14].
49. La compraventa y la permuta entre el padre y el hijo de familia es nula

absolutamente, porque, por ser un contrato prohibido por la ley, adolece de objeto
ilícito (arts. 10, 1466 y 1682) [15].
50. El padre y el hijo de familia pueden adquirir por adjudicación los bienes en que
ambos sean comuneros, sin que obste a ello el art. 1796. Aquí no hay compraventa.
Rige al respecto todo cuanto
[Página 226]
dijimos en el N° 39 acerca de la adjudicación al tutor o curador de los bienes que

posea pro indiviso con su pupilo. Las observaciones y principios allí formulados son
igualmente aplicables a este caso y a ellos nos remitimos.
51. Un mismo padre de familia puede tener varios hijos bajo patria potestad. Como la
ley no le ha prohibido contratar consigo mismo en representación de dos o más de
ellos, creemos que puede hacerlo. El padre de familia, actuando en su doble carácter
de representante legal de cada contratante, puede celebrar entre sus hijos contratos
de venta, arrendamiento, mutuo, etc. [16]. En tales casos, en el instrumento en que
conste el contrato, el padre comparecerá por sí solo como representante de cada uno
de los hijos en cuyo nombre lo celebra.
52. Igualmente, el padre de familia puede contratar consigo mismo como

representante legal de su hijo y como mandatario o guardador de otra persona y
celebrar, en este doble carácter, cualquier contrato, inclusive el de compraventa, que
sólo se prohíbe entre el padre y el hijo de familia, mas no entre éste y un tercero [17].
Cuando contrate como padre de familia y como guardador deberá observar lo
prevenido en el art. 412 del Código Civil, por lo que respecta a su carácter de
guardador, ya que en ese acto tendría interés un descendiente legítimo suyo.
En el instrumento en que conste el autocontrato que aquí tratamos, el padre de

familia comparecerá por sí solo en su doble carácter de representante de su hijo y de
mandatario o guardador del otro contratante.
53. En los casos de los dos números precedentes, el padre de familia, en su doble
carácter de representante de cada parte, podrá celebrar toda clase de contratos,
menos el de transacción por las consideraciones expuestas en el N° 41, a que nos
remitimos.
54. Todo lo dicho en los Núms. 44 a 53 inclusive es aplicable igualmente a la madre

que ejerza la patria potestad, porque el art. 2o del Decreto Ley 328 dispone que a ésta
le corresponde aquella en las mismas condiciones que al padre [18].
[Página 227]
C) Marido
55. Aplicación al marido de los principios expuestos en los Núms. 44 a 53. 56.
Autocontratos que son posibles entre marido y mujer. 57. El marido que contrata con
su mujer puede darle la autorización que prescribe el art. 137 del Código Civil. 58.
Contratos prohibidos entre marido y mujer; su sanción. 59. El marido puede celebrar
un autocontrato como representante de su mujer y como representante legal o
voluntario de un tercero.
Los principios expuestos en los Núms. 44 a 53 son aplicables en todas sus partes al
marido casado bajo el régimen de comunidad de bienes, en razón de que a su
respecto tampoco existe una disposición que prohíba el acto consigo mismo entre él y
su mujer bajo la forma de un autocontrato. Por consiguiente, el marido podrá celebrar
consigo mismo un contrato en que actúe por sí y como representante legal de su
mujer, siempre que entrambos no exista oposición de intereses, en cuyo caso en el
instrumento en que conste comparecerá en su doble carácter de marido y de parte
[19].
Si la hay, no será posible el autocontrato [20]; y si de hecho se celebra, es nulo

relativamente [21].
En este último caso, el contrato deberán celebrarlo ambos, y si la mujer fuere incapaz
por otra causa que su estado, actuará representada por un curador especial.
En materia judicial el marido que litiga contra su mujer o cuyos intereses son opuestos
o divergentes, no podrá representarla: si es mayor de edad actuará ella
personalmente, y si es menor se le dará un curador especial (art. 154 del Código Civil)
[22]. Se ha fallado, por esto, que el marido no puede actuar por sí y como
representante de su mujer en el juicio de nulidad de su matrimonio iniciado por un
tercero en contra de ambos, porque en ese juicio los intereses del marido y de la
mujer son opuestos, dadas las consecuencias de mayor gravedad que para ella
acarrea esa nulidad [23].
56. El autocontrato entre marido y mujer casados bajo el régimen de comunidad será
posible en todos aquellos contratos que puedan celebrarse entre cónyuges. Como la
regla general es que entre éstos es posible la celebración de todo contrato, a
excepción de los de compraventa (art. 1796),
[Página 228]
permuta (art. 1899), sociedad, donación entre vivos (arts. 675, 1137, 1138) y los que
alteren las capitulaciones matrimoniales [24], el marido, en su doble carácter de parte
directa y de representante legal de su mujer, podrá celebrar bajo la forma de un
autocontrato cualquiera que no sea de los nombrados o de aquellos que envuelvan
una oposición de intereses entrambos.
El marido que hace una donación revocable a su mujer podrá aceptarla él mismo
como representante legal suyo; podrá contratar un seguro sobre su propia vida en
beneficio de la mujer y aceptarlo en nombre de ésta; podrá pagarse a sí mismo lo que
personalmente adeude a su mujer; podrá constituir, por sí solo, hipoteca o prenda a
favor de su mujer para caucionar las obligaciones que tenga a su favor o asegurar los
intereses de ésta, si sus negocios estuvieren en mal estado y temiere de parte de ella
una demanda de separación de bienes, en cuyo caso la enervaría, si esa hipoteca o
prenda fuere suficiente (art. 155).
57. Cuando el marido y la mujer contratan entre sí, en los casos en que esto es
posible, la mujer podrá proceder con la autorización de aquél sin necesidad de que, en
tal evento, sea suplida por el juez. Según el art. 146 del Código Civil ésta sólo
reemplaza la autoridad marital en caso de negativa o impedimento del marido; nada
de esto ocurre aquí. Si bien, por regla general, el representante legal no puede dar su
autorización o su asistencia a un incapaz cuando se trata de un acto que le interesa
personalmente como sucede con el guardador, según los arts. 410 y 412 del Código
Civil, esta regla no rige con el marido. Este, a pesar de tener interés en el acto o
contrato que celebra su mujer, queda capacitado para darle su autorización, la que,
en un caso semejante, existe por el hecho de intervenir él mismo, expresa y
directamente en el acto [25].
58. Según los arts. 1796 y 1899, es nula la compraventa y la permuta de toda clase
de bienes entre cónyuges no divorciados [26], aunque estén separados de bienes
[27]. Lo mismo ocurre con los contratos que alteren las capitulaciones matrimoniales
o el régimen de comunidad de bienes, como el de sociedad. Los cónyuges no pueden
pactar ninguno de los antedichos contratos ni aunque los celebren con la intervención
de ambos.
[Página 229]
La sanción que llevan consigo, si de hecho se celebran, es su nulidad absoluta en

conformidad a los arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil [28]. La compraventa es nula
aunque se haga en pública subasta [29], o por autoridad de la justicia a consecuencia
de una acción judicial intentada por uno de tos cónyuges contra el otro o por un
tercero [30], o por interpósita persona [31].
La Corte Suprema ha fallado que es nula absolutamente la compraventa entre

cónyuges no divorciados, aunque estén separados de bienes y la venta se realice en
pública subasta a consecuencia de una ejecución seguida por un tercero en contra de
uno de los cónyuges y aunque éste sólo sea comunero en la cosa adquirida por el
otro, por cuyo motivo su nulidad puede declararse de oficio, si aparece de manifiesto
en el contrato [32].
Lo dicho respecto de la compraventa debe entenderse con la salvedad contemplada

en los Núms. 39 y 50, de modo que el marido y la mujer pueden adquirir por
adjudicación los bienes en que ambos sean comuneros, pues en esta adquisición no
hay compraventa.
Las donaciones entre vivos, en cualquiera forma que se hagan, sólo valdrán como
donaciones revocables (arts. 1137 y 1138).
59. El marido puede contratar consigo mismo como representante legal de su mujer y
como mandatario, guardador o padre de familia del otro contratante y celebrar por sí
solo, en este doble carácter, cualquier contrato, si bien cuando actúa como guardador
de la otra parte deberá observar lo prevenido en el art. 412, ya que se trataría de un
acto del pupilo en que tendría interés directo el cónyuge del guardador y, por lo tanto,
el propio guardador. De ahí que en un caso semejante no podría celebrar en favor de
su cónyuge los contratos a que se refiere el inciso 2o de ese precepto, ya que la
prohibición que contempla se extiende también al cónyuge del tutor o curador.
Cuando obre como padre de familia, no podrá celebrar una compraventa entre su
mujer y su hijo, puesto que, a virtud del art. 2o del Decreto Ley 328, la prohibición del
art. 1796 se ha extendido a la madre.
[Página 230]
2o El acto jurídico consigo mismo del mandatario de una persona natural.

60. La eficacia o ineficacia del acto consigo mismo depende, en este caso, de la
voluntad del mandante. 61. Por regla general, y en su silencio, el mandatario puede
contratar consigo mismo. 62. Cuándo no puede hacerlo. 63. Caso en que el mandante
le ha prohibido el autocontrato. 64 Caso en que el autocontrato envuelve un peligro
para el mandante; la determinación de esta circunstancia es una cuestión de hecho.
65. Cuando así ocurre, el autocontrato no es posible aunque, en el hecho, no resulte
perjudicial para el mandante. 66. Sanción del autocontrato del mandatario cuando el
mandante se lo ha prohibido o cuando envuelve un peligro para éste. 67. El
mandatario podrá contratar consigo mismo aunque el autocontrato envuelva un
peligro para el mandante, si éste lo autorizó para ello. 68. Casos en que la ley prohíbe
el autocontrato del mandatario.
69. Prohibición impuesta al mandatario para comprar o vender; su extensión. 70.

Requisitos para que el mandatario no pueda celebrar el autocontrato de compraventa.
71. La prohibición rige sea la venta pública o privada. 72. No rige si la venta es
forzada. 73. El mandatario puede adquirir los bienes que se le han encargado vender
por sucesión por causa de muerte y por adjudicación en una partición. 74. Cuándo
cesa la prohibición. 75. Sanción de la contravención: la nulidad relativa de la
compraventa. 76. Prohibición impuesta al mandatario facultado de contratar un
préstamo; casos que deben distinguirse. 77. El mandatario encargado de tomar dinero
en préstamo puede prestarlo él mismo. 78. El art. 2145 sólo se refiere al préstamo de
dinero. 79. El mandante puede prohibir el autocontrato en el caso del N° 77. 80.
Autocontrato de préstamo celebrado por el mandatario a un interés distinto del que le
señaló el mandante, o del corriente; sanción. 81. El mandatario facultado para colocar
dinero a interés no puede tomarlo prestado para sí. 82. Requisitos para que el
mandatario no pueda tomar el dinero en préstamo. 83. Cuándo cesa la prohibición.
84. Sanción de la contravención: la nulidad relativa del préstamo.
85. El autocontrato del mandatario fuera de los casos de los arts. 2144 y 2145 del
Código Civil: hipoteca, arrendamiento, donación, transacción, etc. 86. Cómo procederá
el mandatario que contrata consigo mismo. 87. Efectos del autocontrato del
mandatario respecto del mandato y del contrato materia de aquél; pago de la
comisión. 88. La responsabilidad del mandatario en caso de autocontrato es la misma
que en todo mandato.
89. Cúmulo de mandatos. 90. El mandatario que contrata consigo mismo como
representante legal de otra persona; excepciones. 91. En los casos de los núms. 89 y
90 el mandatario no puede celebrar por sí solo una transacción. 92. Aplicación de las
reglas precedentes a todo mandatario
93. El autocontrato del síndico. 94. El autocontrato del comisionista. 95. Por regla
general, el comisionista no puede contratar consigo mismo si
[Página 231]
ha de representar intereses incompatibles. 96. Tampoco puede contratar por cuenta

de dos comitentes cuyos intereses son incompatibles. 97. El comisionista podrá
contratar consigo mismo, sea por cuenta propia y ajena o por cuenta de dos
comitentes, si tuviere autorización formal para ello; efectos del autocontrato. 98.
Sanción del autocontrato del comisionista cuando no le es lícito celebrarlo. 99. El
comisionista puede hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia
y ajena, aunque no esté autorizado, si los intereses que ha de representar no son
incompatibles. 100. El autocontrato está prohibido a los corredores. 101. A los
martilieros públicos les está prohibido el autocontrato de compraventa de las cosas
que vendan. 102. Al empleado público, a los jueces y partidores está prohibido el
autocontrato de compraventa de los bienes que vendan por su ministerio.
60. ¿Puede el mandatario celebrar un acto jurídico consigo mismo? Como la extensión
del poder del mandatario y de las facultades que le competen se determinan por la
voluntad del mandante, la posibilidad para aquél de celebrar o no un autocontrato
depende exclusivamente de esa voluntad; luego, para saber si el mandatario puede o
no contratar consigo mismo es menester entrar a conocerla.
Si el mandante se ha explicado al respecto, sea prohibiéndole que contrate consigo

mismo, o autorizándole para ello, no hay ninguna dificultad. Su voluntad se conoce en
términos que no admiten dudas: en el primer caso, el mandatario no podrá celebrar
consigo mismo el acto o contrato que se le encomendó; en el segundo, en cambio,
podrá hacerlo, cualquiera que sea la naturaleza de ese acto o contrato [33] y aunque,
en virtud de sus atribuciones o facultades, esté autorizado para obrar con entera
libertad y del modo que juzgue más conveniente [34]. La ley no tiene por misión
defender los intereses de las partes contra su propia voluntad [35].
La dificultad se presenta cuando no existe una declaración de voluntad del mandante

al respecto, cuando éste ha guardado silencio sobre el particular. Surge entonces el
problema de saber si el mandatario puede o no celebrar conmigo mismo los actos o
contratos comprendidos en su mandato.
61. Dentro de los preceptos de nuestra legislación positiva creemos que, por regla
general, en el silencio del mandante, el mandatario puede
[Página 232]
celebrar consigo mismo el acto o contrato cuya ejecución se le ha encomendado.

Ninguna disposición se lo prohíbe. Los arts. 2144 y 2145 del Código Civil y 271 del
Código de Comercio que prohíben al mandatario que celebre consigo mismo ciertos y
determinados actos sin la aprobación o autorización del mandante, confirman esa
regla, porque si en principio no hubiere podido contratar consigo mismo, esos
artículos habrían carecido de objeto toda vez que, con o sin ellos, en ningún caso le
habría sido lícito celebrar esos actos y contratos. El hecho de habérsele prohibido la
celebración de algunos, revela por sí sólo que puede celebrar los demás que no
encierren los peligros que aquellos presentan.
Por consiguiente, el mandatario podrá hacer por su cuenta el negocio materia del
mandato, es decir, constituirse contraparte en el acto o contrato de cuya ejecución
está encargado, sin perjuicio de su obligación de dar a conocer esta circunstancia al
mandante cuando le rinda cuenta de su gestión [36].
62. Pero esta regla no es absoluta. Tiene sus limitaciones. El mandatario no puede
contratar consigo mismo: I o cuando el mandante se lo ha prohibido expresamente; 2o
cuando el autocontrato constituya un peligro para él por el conflicto de intereses que
suscita, en cuyo caso hay una prohibición tácita o presunta; y 3o cuando la ley se lo
prohíbe.
63. Si el mandante le ha prohibido al mandatario constituirse contraparte en el acto o

contrato cuya ejecución le encomendó, es evidente que no puede hacerlo. La validez
de semejante prohibición no admite ninguna duda [37]. Puesto que la extensión del
poder del mandatario se determina por la voluntad del mandante, si hay una
declaración expresa suya en el sentido de negarle la facultad de contratar consigo
mismo, no podrá hacerlo [38].
Esta prohibición será útil solamente tratándose de actos o contratos qué no sean de
los contemplados por los arts. 2144 y 2145. Con respecto a éstos sería innecesaria
dado que el mandatario no puede constituirse contraparte en ellos sin autorización del
mandante; de modo que lo que aquél ha menester para saber si puede o no
celebrarlos, es una autorización y no una prohibición.
[Página 233]
64. Si el autocontrato del mandatario puede significar un peligro para el mandante,

por el conflicto de intereses que provoca, tampoco le es lícita su celebración, aunque
no exista una prohibición formal al respecto [39]. En este caso existe, en realidad, una
prohibición tácita o presunta del mandante, que consideró innecesario expresar,
porque, conociendo el conflicto de intereses que necesariamente provocaría el
autocontrato, no pudo admitir la posibilidad de que el mandatario, que estaba
obligado a ejecutar leal y fielmente su mandato, procurando obtenerle el mayor
beneficio posible, se apartara del cumplimiento de su deber para beneficiarse a sí
mismo con el negocio encomendado.
Establecer si hay o no conflicto de intereses es una cuestión de hecho, que decidirán

soberanamente los jueces del fondo, si la eficacia del autocontrato es sometida a
litigio. Para ello tendrán muy en cuenta la naturaleza del acto o contrato confiado al
mandatario y la mayor o menor amplitud de las facultades que se le han conferido.
Si en el negocio encomendado al mandatario los intereses de las partes son opuestos

en todos o en algunos puntos importantes, porque el mandante no se explicó sobre el
particular o dejó entregada su determinación a la voluntad de aquél, como si
tratándose de un contrato de arrendamiento, el mandante nada dijo sobre su duración
y el precio, o tratándose de uno de sociedad, nada dijo sobre su duración, su
naturaleza, el monto de los aportes, la distribución de las utilidades, etc., el
autocontrato puede significar un peligro para el mandante y, en consecuencia, habrá
que negar al mandatario la facultad de celebrarlo. En cambio, cuando por la
naturaleza del negocio, como una donación del mandatario al mandante, o por la
precisión de las instrucciones dadas por éste respecto del acto mismo y de todos sus
particulares, como precio, tiempo, monto de los aportes, forma de distribución de las
utilidades, etc., se halla descartada de antemano toda posibilidad de perjuicio para
aquél, el autocontrato es admisible y habrá que reconocer al mandatario la facultad
de poder celebrarlo [40].
65. Cuando la naturaleza del acto o contrato encomendado al mandatario, la

extensión de sus facultades o la libertad que se le ha dado para obrar, pueden hacer
peligroso el autocontrato para el mandante, éste no será admisible en ningún caso,
aunque, en el hecho, no resulte perjudicial y aunque el mandatario haya obrado
correctamente y defendido en buena forma los intereses confiados a su cargo. La
admisibilidad del autocontrato, en este caso, no deriva del hecho mismo de ser
perjudicial sino de la carencia de autorización para ejecutarlo, del hecho de que el
[Página 234]
mandante, al presumir que podría irrogársele un perjuicio con el autocontrato,

entendió que éste no se celebraría. Como su voluntad al respecto se determinó al
tiempo de otorgarse el poder y en atención a la posibilidad, que entonces consideró,
de que hubiere un perjuicio, es forzoso concluir que, establecido que esta posibilidad
existió, el mandatario no estuvo facultado para autocontratar y que, al hacerlo,
extralimitó su poder, sin que ello varíe porque, en el hecho, la posibilidad de peligro
no se realizó [41].
66. Si el mandatario, a quien su mandante le ha prohibido contratar consigo mismo, o

cuyo autocontrato puede significar un peligro para el segundo por el conflicto de
intereses que provoca, se constituye, sin embargo, en contraparte de su mandante y
celebra consigo mismo el contrato que se le encomendó, excede su poder, viola el
mandato. Por consiguiente, el autocontrato no obliga al mandante, según el art. 2160
del Código Civil, a menos que lo ratifique expresa o tácitamente. Este tiene derecho,
por lo demás, a que el mandatario le indemnice todos los perjuicios que con él le haya
irrogado, de acuerdo con las reglas que rigen el incumplimiento de las obligaciones
contractuales.
67. El mandatario podrá celebrar consigo mismo el acto o contrato que le encomendó
el mandante, aunque el autocontrato pueda constituir un peligro para éste, si así lo
autorizó. Quiere decir que el mandante no lo consideró peligroso y como su voluntad
es soberana, hay que acatarla. El autocontrato del mandatario será válido y eficaz
aunque, en el hecho, resulte perjudicial para su mandante, quien, naturalmente,
tendrá, en tal caso, a salvo sus acciones para reclamar por la culpa del mandatario
según el derecho común.
68. El autocontrato del mandatario tampoco es posible cuando la ley se lo prohíbe,

como en el caso de los arts. 2144 y 2145 del Código Civil. El legislador ha estimado
que los contratos de compraventa y de préstamo en que el mandante es el
prestamista envuelven, dada su naturaleza y consecuencias, una evidente posibilidad
de perjuicio para éste. De ahí que, interpretando su voluntad, haya dispuesto que,
salvo aprobación del mandante, no será lícito al mandatario celebrarlos consigo
mismo [42].
69. En conformidad al art. 2144 del Código Civil, el mandatario no podrá, por sí ni por
interpósita persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante.
[Página 235]
Según esto, el mandatario para vender o para comprar no puede constituirse

contraparte de su mandante en la compraventa que se le ha encomendado, es decir,
no puede ser comprador ni vendedor de las cosas, muebles o inmuebles, que su
mandante le ordenó vender o comprar.
Como la prohibición rige sea que el contrato lo celebre el mandatario directamente o

por interpósita persona [43], resulta que éste no puede celebrar esa compraventa ni
bajo la forma de autocontrato ni valiéndose de un delegado [44] o comandatario suyo
[45], ni de cualquier otro medio [46].
70. Para que el mandatario no pueda celebrar consigo mismo el contrato de

compraventa que interesa a su mandante es menester que el mandato sea para
vender o comprar las cosas sobre que versa aquélla y que éstas se vendan o compren
por el mandatario en ejecución de su mandato [47].
Si el mandato no es para vender o comprar, si es para otros efectos, si es solamente

para administrar y conservar los bienes del mandante, puede adquirir los de éste y
venderle los suyos [48]. Si el mandato es para vender o comprar tales o cuáles bienes
del mandante, el mandatario puede contratar con él una compraventa sobre bienes
diversos de aquellos: el mandatario para vender una casa no podrá comprarla para sí,
pero
[Página 236]
podrá comprar un fundo del mandante; el mandatario para comprar un fundo no

podrá venderle el suyo al mandante, pero podrá contratar con éste una compraventa
sobre una casa de su propiedad. En todos estos casos no hay autocontrato porque
como el mandatario no está facultado para vender o comprar los bienes sobre que
versa la compraventa, no podrá celebrarla consigo mismo, necesitará la intervención
del mandante y siendo así ya no cabe hablar de acto jurídico consigo mismo.
Si la compraventa no se celebra en ejecución del mandato sino directamente entre el

mandante y el mandatario [49], o una vez terminado el mandato por renuncia,
revocación u otra causa [50], o si se hace entre el mandatario y otro mandatario que
ha sido nombrado para obrar separadamente de él, desaparece la inhabilidad y aquél
puede comprar los bienes del mandante y venderle los suyos; pero en todos estos
casos tampoco habría autocontrato [51].
71. El mandatario, para vender o comprar, no puede celebrar consigo mismo el

contrato de compraventa, sea que los bienes se vendan privadamente o en pública
subasta. El artículo 2144 no distingue [52].
72. Pero puede comprar los bienes del mandante que se vendan forzadamente por la
justicia, aunque sean los mismos que éste le encargó vender; a su vez, el mandante
puede comprar los del mandatario que se vendan en la misma forma, aunque sean los
mismos que se le ordenó comprar. En ambos casos, la venta no se hace en ejecución
del mandato sino por autoridad de la justicia [53].
73. El mandatario a quien se le ha encargado vender bienes puede adquirirlos por

sucesión por causa de muerte [54].
También puede adquirirlos por adjudicación si fuere comunero en ellos con el

mandante. Lo mismo se aplica a este último respecto de los bienes del mandatario
aunque sean de aquellos que le encargó comprar. Tales adquisiciones no constituyen
compraventa, que es lo que prohíbe el art. 2144 y tampoco se hacen en ejecución del
mandato [55].
[Página 237]
74. El mandatario podrá comprar los bienes que su mandante le ha ordenado vender,
y vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si el mandante
lo autorizare expresamente al efecto. Se requiere una autorización expresa; no
bastaría una autorización tácita.
Pero no es necesario que el mandante, al dar su autorización, señale el precio y las

demás condiciones de la venta; basta que dé esa autorización únicamente. Si el
mandatario está investido de ella, puede constituirse en contraparte del mandante y
celebrar consigo mismo la compraventa que se le encomendó, en las condiciones que
él determine, si el mandante no se las fijó o en las señaladas por éste, en caso
contrario [56]. La prueba de esa autorización incumbe al mandatario, ya que será él
quien la invocará [57].
75. La compraventa realizada en contravención al art. 2144 del Código Civil es nula
relativamente. No se trata de un acto prohibido por la ley sino autorizado y permitido
por ella, si bien bajo ciertas condiciones. Acto prohibido es el que no puede realizarse
en forma alguna bajo ningún respecto. El que puede celebrarse, llenando ciertos
requisitos, no lo es; por el contrario, es permitido [58]. Así ocurre con esta
compraventa, que puede verificarse mediante la aprobación expresa del mandante.
Esta aprobación viene a ser entonces un requisito o formalidad prescrito por la ley
para que el acto pueda realizarse y como no se ha exigido en consideración a la
naturaleza del mismo sino a la calidad de mandante que inviste una de las partes, con
el propósito de proteger sus intereses, su omisión produce nulidad relativa, según el
art. 1682 del Código Civil.
Por consiguiente, sólo pueden pedirla el mandante, sus herederos y cesionarios, y se
sanea por su ratificación expresa o tácita y por la prescripción de cuatro años,
contados desde la celebración del contrato [59]. La Corte Suprema ha fallado que esta
prescripción no se suspende aunque el mandante sea mujer casada, porque, aparte
de ser una prescripción de corto tiempo, la nulidad no proviene de su incapacidad de
mujer
[Página 238]
casada sino del hecho de haberse celebrado la compraventa sin su aprobación [60].
Si el mandatario celebra consigo mismo la compraventa que se le encomendó,

estando autorizado para ello, pero en condiciones diferentes de las señaladas por el
mandante, el contrato no afecta a éste, a menos que lo ratifique expresa o
tácitamente (art. 2160), y el mandatario deberá, además, indemnizarle los perjuicios
que le haya causado.
76. El art. 2145 dice que el mandatario encargado de tomar dinero prestado podrá
prestarlo él mismo al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no
podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.
Este artículo da reglas distintas según que el mandante sea mutuante o mutuario.
77. Si el mandato tiene por objeto tomar dinero en préstamo, de modo que el
mandante figurará como mutuario, el mandatario podrá prestarlo él mismo al interés
designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente. Este es
un caso en que la ley permite expresamente al mandatario que celebre un acto
jurídico consigo mismo. Constituye, por lo mismo, la mejor confirmación de nuestra
tesis de que en Chile el autocontrato es una posibilidad jurídica que, lejos de estar
prohibido, está reconocido y autorizado por la ley.
El Código faculta al mandatario para que pacte consigo mismo el contrato de

préstamo cuya ejecución se le ha encomendado porque este autocontrato no
envuelve ningún peligro para el mandante dado que éste asumirá el rol de deudor y si
el mandatario ha creído conveniente prestarle el dinero es porque confía en su
solvencia.
El mandatario encargado de tomar dinero prestado puede contratar el préstamo

consigo mismo aunque el mandante no lo haya autorizado para ello ni le haya
designado su monto, el plazo de su duración ni el tipo del interés. Basta únicamente
que tenga el encargo de tomar dinero en préstamo, para que pueda hacerlo, porque la
autorización para contratar consigo mismo emana de la ley.
En tal caso, él determinará por sí solo el monto, el plazo y las demás condiciones del
préstamo. En cuanto a los intereses, deberá pactar los que el mandante haya
designado y, en su silencio, los corrientes de plaza. Sobre este particular la ley no lo
deja en absoluta libertad, como respecto de los demás pormenores del negocio,
porque la determinación del in-
[Página 239]
terés ofrece mayores peligros para el mandante y puede poner en pugna las
conveniencias de ambos, ya que al mandatario convendrá el interés más alto posible
mientras que al mandante le convendrá el más bajo.
78. La disposición del art. 2145 sólo se refiere al préstamo de dinero. Es éste el que el
mandatario podrá contratar consigo mismo en las condiciones indicadas. El préstamo
de otras cosas queda sujeto a las reglas generales ya enunciadas en los números 61,
63, 64, 65, 66 y 67 de este Capítulo: el mandatario podrá celebrarlo consigo mismo
sin necesidad de autorización del mandante siempre que no envuelva un peligro para
éste o no se le haya prohibido.
79. El mandatario encargado de tomar dinero prestado no podrá prestarlo él mismo al

mandante, si éste le ha prohibido ser contraparte en el préstamo. La eficacia de
semejante prohibición, que no será, por cierto, muy frecuente, no admite dudas.
80. Si el mandatario encargado de tomar dinero prestado lo presta él mismo, pero a

un interés distinto del designado por el mandante, o distinto del corriente, cuando no
hubo designación, viola su mandato. El préstamo es válido pero la estipulación de
intereses no afecta al mandante quien, a menos de ratificarla expresa o tácitamente,
conserva expedito su derecho para reclamar del mandatario el interés que él designó
o el corriente, según el caso, y los perjuicios que el incumplimiento del mandato haya
podido irrogarle.
Si el mandatario encargado de tomar dinero prestado lo presta él mismo, no obstante

habérselo prohibido el mandante, viola también su mandato: el autocontrato de
préstamo no obliga a éste, a menos que lo ratifique expresa o tácitamente (art. 2160)
y podrá, por lo tanto, reclamar del mandatario los perjuicios que con el
incumplimiento del mandato le haya podido causar.
81. Si el mandato tiene por objeto colocar dinero a interés, de modo que el mandante
figurará como prestamista, el mandatario no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación de aquél. En este caso, la ley niega al mandatario la facultad de contratar
consigo mismo por el peligro que este autocontrato puede significar para el
mandante. Puede suceder que la solvencia del mandatario, que asumiría el carácter
de deudor del préstamo, no sea mucha; podría ocurrir entonces que, en el deseo de
obtener el dinero, sacrifique los intereses del mandante a los suyos propios y se dé a
sí mismo un préstamo que seguramente éste no le habría otorgado.
El mandatario facultado para colocar dinero a interés no podrá tomarlo prestado para
sí ni mediante un autocontrato, ni por interpuesta
[Página 240]
persona, ni valiéndose de un delegado o comandatario suyo, ni en cualquiera otra
forma.
82. Pero para que así ocurra es menester que el mandato tenga, por objeto colocar
dinero a interés y que éste se coloque en ejecución de él. Si el mandato no es para
ese objeto, sino para otro u otros, si es para vender o para arrendar, si el préstamo lo
hace el mismo mandante u otro mandatario que ha sido nombrado para obrar
separadamente del otro, si el mandato terminó y, en general, si el préstamo no es la
resultante de su ejecución, el mandatario puede tomar a interés dinero del mandante,
si bien en todos estos casos ya no habría autocontrato pues el préstamo no lo
contrataría por sí solo el mandatario sino con la intervención del propio mandante o
de otro representante suyo.
83. El mandatario facultado para colocar dinero a interés podrá tomarlo prestado para
sí mediante un autocontrato si el mandante le ha dado autorización al efecto.
No se requiere una autorización expresa, como en el caso de la compraventa, pues el

art. 2145 no contiene la palabra expresa. Basta una tácita, con tal que sea inequívoca.
No es necesario tampoco que la autorización contenga designación del monto, tiempo

de duración e intereses del préstamo. Basta únicamente que el mandante autorice al
mandatario para tomar prestado para sí el dinero, aunque no le indique esos
particulares, para que pueda hacerlo; en tal caso, será él sólo quien los determinará
libremente procurando sí que sean los más ventajosos para el mandante. Claro está
que si el mandante se los indicó, se ajustará a ellos.
La prueba de esta autorización incumbe al mandatario.
84. Si el mandatario facultado para colocar dinero a interés, lo toma en préstamo para
sí sin estar autorizado al efecto, él acto es nulo relativamente por las razones dadas
en el párrafo 75, al cual nos remitimos. Si, autorizado por el mandante, lo toma en
préstamo en condiciones diferentes de las designadas, el contrato no afectará a
aquél, a menos que lo ratifique expresa o tácitamente (art. 2160) y el mandatario
deberá, además, indemnizarle los perjuicios que con esa violación le haya irrogado.
85. Tratándose de contratos diversos de los contemplados en los arts. 2144 y 2145, la
facultad del mandatario para contratar consigo mismo queda sometida a las reglas
generales que enunciamos en los núms. 60 a 67.
Si el mandante lo autorizó expresamente para que celebre consigo mismo el acto o

contrato cuya ejecución le encomendó, podrá hacerlo,
[Página 241]
cualquiera que sea su naturaleza. Así, el mandatario para hipotecar, arrendar, pactar
sociedades, avíos, etc., a quien su mandante lo ha autorizado para que celebre esos
contratos consigo mismo, podrá arrendarse e hipotecarse a sí mismo los bienes del
mandante, podrá pactar una sociedad entre él y su mandante, podrá celebrar
entrambos un pacto de avío, etc. Y ello, aunque el mandante no le señale las
condiciones en que debe pactarse cada contrato. Basta que el mandatario tenga esa
autorización para que pueda celebrarlos consigo mismo en las condiciones que estime
convenientes, sin perjuicio de responder de los daños que con el autocontrato haya
irrogado a su mandante, si ha habido culpa de su parte.
Si el mandante le ha prohibido al mandatario todo autocontrato o uno o más en

especial, no podrá celebrar ningún contrato consigo mismo, en el primer caso, o
aquellos a que se refiere la prohibición, en el segundo; y si contraviniese a ella tiene
lugar lo que dijimos en el n° 66. Así, si el mandante ha prohibido a su mandatario, que
tiene amplias facultades para pactar en su nombre toda clase de actos y contratos,
que celebre consigo mismo el de hipoteca o el de arrendamiento, no podrá celebrar
éstos, pero sí los demás para los cuales no requiere autorización formal, siempre,
naturalmente, que no envuelvan un peligro para el mandante.
Si el mandante nada dijo y guardó silencio al respecto, el mandatario podrá celebrar

consigo mismo todas aquellas convenciones que no signifiquen un peligro para aquél,
pero le será vedado hacer las que lo signifiquen, para lo cual se procederá con arreglo
al criterio que expusimos en los núms. 64 y 65. El mandatario, por ejemplo, podrá
aceptar para su mandante la donación que él mismo le haya hecho, pero no podría
donarse a sí mismo los bienes del mandante; podrá pagarse a sí mismo lo que
recíprocamente se adeuden; podrá hipotecar o empeñar sus bienes a favor del
mandante para caucionar las obligaciones que tenga a su favor; podrá constituir en
beneficio suyo hipotecas y prendas sobre bienes del mandante para caucionar lo que
éste le adeude; podrá dar en arrendamiento sus propios bienes al mandante y
arrendar para sí los de éste [61]; podrá celebrar consigo mismo, actuando a nombre
del mandante, un contrato de comodato, de empresa, etc. [62].
Pero el mandatario, aun facultado para transigir, no podría celebrar consigo mismo
una transacción a nombre de su mandante por las razones que dimos en el N° 41 de
este Capítulo, a menos que éste le señalara todas las condiciones de la misma.
[Página 242]
86. Cuando el mandatario contrate consigo mismo, en todos los casos en que pueda
hacerlo, sea porque ha sido autorizado al efecto por el mandante o porque es posible
el autocontrato en conformidad a las reglas anteriormente expuestas, el contrato será
celebrado por el mandatario en su doble carácter de parte directa y de representante
del mandante y en este doble carácter suscribirá el instrumento de que él conste.
87. El autocontrato del mandatario en los casos en que procede, origina entre él y su
mandante las relaciones jurídicas propias del contrato en que consiste y deja
subsistentes además las derivadas del mandato, que no desaparece por el hecho de
que el mandatario celebre consigo mismo el contrato sobre que versó.
En todos estos casos habrán dos contratos: el de mandato y el que sea materia del
autocontrato. Así, el mandatario que compra lo que su mandante le encargó vender
da origen, por su autocontrato, a una compraventa entre él y su mandante, pero
siempre subsiste entre ellos el de mandato.
De aquí se desprende que entre mandante y mandatario existirán., a más de las

obligaciones propias del contrato que éste celebró consigo mismo, las inherentes al
mandato: el mandatario deberá rendir cuenta de su gestión y en ella dará
conocimiento al mandante del hecho de haber contratado consigo mismo [63]; y
deberá entregar las cosas sobre que recaiga el contrato cuya ejecución se le
encomendó. El mandante, por su parte, deberá cumplir las obligaciones que le impone
el art. 2158 del Código Civil y especialmente la de pagarle la remuneración estipulada
o usual, sin que pueda exonerarse de este pago a pretexto de que el mandatario
contrató consigo mismo, porque no por eso dejó de haber mandato y desempeño del
encargo [64].
El art. 276 del Código de Comercio confirma esta solución. Si la ley dice que el
comisionista que contrata consigo mismo, estando autorizado para ello, sólo percibirá
la mitad de la comisión ordinaria es porque la regla general es que, aun en ese caso,
la perciba íntegramente, ya que si así no fuere y en el caso del autocontrato del
mandatario éste no tuviere derecho a comisión, habría sido innecesario establecer la
reducción de una comisión que no se debía por ningún motivo. Precisamente porque
se la debe y porque la ley no quiso que en este caso la percibiera en su totalidad, fué
necesario decirlo. Luego, en los demás casos, recobra su imperio la regla general del
n° 3o del art. 2158 del Código Civil que
[Página 243]
no contempla como excepción el hecho de que el mandatario contrate consigo mismo.
88. El mandatario que ha contratado consigo mismo, pudiendo hacerlo, es

responsable del desempeño de su mandato al igual que si el contrato lo hubiese
celebrado con un tercero. Si ha obrado con culpa, deberá indemnizar al mandante los
perjuicios que le haya irrogado. Así sucederá si el contrato lo celebró en condiciones
muy desventajosas para aquél, cuando si hubiere obrado con más diligencia, lo habría
celebrado en otras mejores. En estos casos, no será responsable por haber contratado
consigo mismo, puesto que podía hacerlo, sino a consecuencia de la culpa en que
incurrió en el desempeño del mandato [65].
Con mayor razón deberá indemnizarlo cuando contrate consigo mismo en los casos en
que no podía hacerlo, porque entonces hay una manifiesta violación de su mandato.
89. ¿El que es mandatario de dos o más personas, a la vez, puede celebrar por sí solo
un contrato entre ellas aunque sus intereses sean incompatibles u opuestos? ¿El
mandatario para vender una cosa podrá comprarla para un tercero, de quien también
lo es? La afirmativa nos parece evidente, no tanto porque en este caso el autocontrato
es posible sino porque no presenta ningún peligro [66].
Por consiguiente, el mandatario de varias personas podrá celebrar por sí solo, en
nombre de sus mandantes, sin necesidad de que éstos lo autoricen y aun cuando sus
intereses sean incompatibles, toda clase de contratos, inclusive los de compraventa y
de préstamo. Las prohibiciones de los arts. 2144 y 2145 no rigen en caso de doble
mandato [67]. Estos preceptos prohíben al mandatario comprar lo que el mandante le
ha encargado vender, vender de lo suyo lo que éste le ha ordenado comprar y tomar
en préstamo para sí el dinero que el mandante le encargó colocar a interés; pero no le
prohíben celebrar esos contratos por cuenta de un tercero.
El art. 271 del Código de Comercio confirma esta solución, pues si el mandatario, por
regla general, no pudiera hacer contratos por cuenta de
[Página 244]
dos mandantes, habría sido innecesaria consignar esta prohibición para el

comisionista desde que aun sin ella no habría podido hacerlos.
En el caso en examen, en el instrumento en que el contrato conste comparecerá

únicamente el mandatario en su doble carácter de representante de cada parte.
Con mayor razón será posible el cúmulo de mandatos cuando los mandantes tienen
intereses análogos, como covendedores, cocompradores, coarrendadores, etc., o
cuando son diferentes, pero no opuestos [68].
Se ha fallado, sin embargo, que el mandatario general no puede dar en hipoteca los
bienes de su mandante para caucionar sus propias obligaciones, porque el mandato
no puede ejercerse en provecho propio del mandatario para favorecer negocios que le
sean peculiares, sino teniendo siempre por fin directo la utilidad del mandante; y si lo
hace, extralimita sus facultades y la hipoteca así contratada es nula y debe cancelarse
[69],
90. Por idénticas razones, el mandatario, que es a la vez representante legal de otra
persona, podrá celebrar consigo mismo, en su doble carácter de mandatario de una
de las partes y de representante legal de la otra, cualquier contrato, aunque suponga
incompatibilidad de intereses, y aunque sea de compraventa o de préstamo [70]; a
menos que actúe como representante legal de su mujer no divorciada ni separada de
bienes. En este caso, no podría comprar para ella los bienes que tienen cargo de
vender ni darle en préstamo el dinero que está facultado para colocar a interés, salvo
que el mandante lo autorice para ello, porque, dado lo dispuesto en los arts. 1725 y
1751 del Código Civil, esos contratos son del marido [71].
Se ha fallado que el mandatario encargado de colocar dinero a interés y a quien su

mandante no autorizó para tomarlo en préstamo para sí, no puede darlo en mutuo a
su mujer; y si lo ha hecho debe restituir al mandante la cantidad prestada con
intereses corrientes desde el día de la demanda [72].
[Página 245]
Pero el marido encargado de comprar bienes para un tercero puede vender a éste los
de su mujer y actuar en el contrato en su doble carácter de mandatario del comprador
y de representante legal del vendedor, pues en este caso esos bienes no son del
mandatario sino personales de la mujer y el art. 2144 sólo le prohíbe vender de lo
suyo al mandante.
91. En los casos analizados en los dos números precedentes, el mandatario no podría
celebrar por sí solo una transacción a nombre de sus representantes por las razones
expresadas en el N° 41, a no ser que ambos mandantes determinaran con toda
precisión en el mandato las condiciones con arreglo a las cuales deba celebrarse [73].
92. Los principios que hemos expuesto en los núms. 60 a 91, con relación al
autocontrato del mandatario, a sus limitaciones, a sus efectos, al cúmulo de
mandatos, etc., se aplican a todo mandatario, sea civil o comercial y cualquiera que
sea su origen, convencional o judicial [74]. También se aplican al comisionista [75], si
bien a su respecto hay ciertas modificaciones importantes a que luego nos
referiremos.
Por consiguiente, rigen con los factores y dependientes de comercio [76], con los
administradores pro indiviso, con los secuestres y depositarios que, en cierto modo,
son mandatarios y con los síndicos de los concursos y quiebras [77].
Así, el partidor, el albacea o el administrador pro indiviso a quienes se les ha conferido

el encargo de pagar las deudas hereditarias y testamentarias, pueden pagarse a sí
mismos los legados instituidos a su favor y los créditos que tengan contra la sucesión
o comunidad por honorarios u otra causa.
93. El art. 1800 del Código Civil somete al síndico, por lo que respecta a la compra o
venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en
[Página 246]
virtud de su cargo, a lo dispuesto en el art. 2144. Lo ha equiparado para este efecto al

mandatario.
Según esto, el síndico no podrá comprar por sí ni por interpósita persona los bienes de
la quiebra, a menos que sea expresamente autorizado por los acreedores [78]. De lo
contrario, el acto es nulo relativamente sin perjuicio de que pueda ser removido a
petición del fallido o de cualquiera de los acreedores, con arreglo a lo dispuesto en el
n° 4o del art. 29 de la ley N° 4558 sobre Quiebras; y si lo es, quedará incurso en las
sanciones que determina el art. 31 de esa ley.
Pero fuera de esta prohibición no hay otra para que el síndico contrate consigo mismo;
de modo que podría hacerlo al igual que cualquier mandatario. Podría, por ejemplo,
prestarse dinero a sí mismo para subvenir a los gastos de la quiebra, pues está
autorizado para contratar préstamos con ese objeto (art. 21 n° 13 de la ley N° 4558).
Sus autocontratos no le impondrían ninguna responsabilidad, a no ser que pudiere
probársele alguno de los hechos que según el art. 29 autorizan su remoción, pero ésta
no tendría por causa el autocontrato sino la ejecución por su parte de actos
fraudulentos o culpables.
Igualmente, el síndico podría comprar para un tercero los bienes de la quiebra, pues la
incapacidad sólo rige con él [79].
94. La situación del comisionista, por lo que hace a su facultad de celebrar actos
jurídicos consigo mismo, es enteramente opuesta a la del mandatario, porque
mientras la regla general respecto de éste es que pueda contratar consigo mismo,
salvo que el mandante o la ley se lo prohíban, el comisionista, por lo general, no
puede constituirse contraparte en el contrato que se le ha encargado celebrar, a
menos que el comitente le dé una autorización formal al efecto.
El art. 271 del Código de Comercio, dice: "Se prohíbe al comisionista, salvo el caso de
autorización formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia
y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles.
Así, no podrá:
I o Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender
o que esté encargado de comprar por cuenta de otro comitente; y
[Página 247]
2o Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le
pertenezcan."
De este precepto se desprende:
I o Que el comisionista no puede, salvo el caso de autorización formal, hacer contratos

consigo mismo, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses
incompatibles;
2o Que tampoco puede, salvo el caso de autorización formal, hacer contratos por
cuenta de dos comitentes, siempre que para celebrarlos tenga que representar
intereses incompatibles; y
3o Que puede hacer contratos consigo mismo o por cuenta de dos comitentes, sin
necesidad de autorización, si los intereses que representa son compatibles.
Establecer si hay o no incompatibilidad de intereses es una cuestión de hecho que

deciden soberanamente los jueces del fondo.
95. Si los intereses que han de encontrarse en el contrato son incompatibles u

opuestos entre sí, el comisionista no puede, por regla general, contratar consigo
mismo. El autocontrato del comisionista está, pues, vedado en principio.
De este modo, nuestro Código de Comercio terminó con la polémica que tanto ha
dividido a la doctrina francesa sobre si este autocontrato es o no posible [80].
Se justifica esta solución por los peligros que tal operación encierra. El comisionista, a
diferencia del mandatario ordinario, es un comerciante que va tras un lucro mercantil.
Siendo así hay más probabilidades de que sacrifique el interés de su comitente al suyo
propio [81].
[Página 248]
Según esto, el comisionista no puede comprar para sí mercaderías de sus comitentes,

o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan [82], no podrá tomar en préstamo
para sí el dinero que sus comitentes le han ordenado colocar a interés, ni prestar el
suyo a éstos cuando esté encargado de tomarlo prestado, no podrá contratar consigo
mismo el seguro o la operación de banco o de bolsa que se le haya encomendado,
etc.
96. El comisionista tampoco puede celebrar un contrato por cuenta de dos

comitentes, si los intereses que en él representa son incompatibles u opuestos entre
sí. Al comisionista no le es posible, por regla general, el cúmulo de mandatos en un
mismo contrato. Así como no puede celebrar el contrato por cuenta suya y de su
comitente tampoco puede hacerlo por cuenta de dos comitentes cuyos intereses sean
opuestos o incompatibles. La ley teme que, encargado de representar unos y otros
intereses, no pueda defenderlos debidamente a un mismo tiempo. Aquí también la
regla es la inversa de la que rige para el mandatario ordinario, pues éste puede
contratar consigo mismo por cuenta de dos mandantes, sin necesidad de sus
autorizaciones.
Por consiguiente, el comisionista no puede comprar o vender por cuenta de un

comitente mercaderías que tenga para vender o que esté encargado de comprar por
cuenta de otro comitente, no puede celebrar en nombre de dos comitentes un
contrato de seguro, de transporte, de préstamo, una operación de bolsa o de banco,
etc. [83].
97. El comisionista podrá celebrar contratos consigo mismo, sea por cuenta de dos
comitentes o por cuenta propia y ajena, cuando tuviere autorización formal para ello.
Como la prohibición tiene por objeto salvaguardiar los intereses del comitente, nada
se opone a que pueda hacerla desaparecer, si así lo cree conveniente. El es el mejor
guardián de sus propios intereses [84].
La autorización debe ser formal, esto es, expresa, precisa; una autorización tácita no
sirve. El hecho de que el mandante haya dado instruc-
[Página 249]
ciones muy precisas al comisionista sobre todos los particulares del contrato no
importa, por lo mismo, una autorización formal; de modo que la prohibición también
subsiste en este caso [85].
La autorización deberán darla el o los comitentes en cuyo nombre contrata el

comisionista.
Cuando éste cuenta con ella puede constituirse en contraparte de su comitente y

celebrar consigo mismo el contrato sobre que versa la comisión, o celebrarlo por
cuenta de dos comitentes. En tal caso, los efectos del autocontrato serán los mismos
que indicamos respecto del autocontrato del mandatario en los núms. 86 a 88, con la
única excepción de que sólo percibirá como remuneración la mitad de la comisión
ordinaria, según el art. 276 del Código de Comercio, si nada se ha estipulado al
respecto. Tendrá, sin embargo, derecho a toda ella si así se ha convenido.
98. El autocontrato del comisionista, sea en su propio interés o a nombre de dos

comitentes, ejecutado sin su autorización, estando obligado a obtenerla, es nulo
relativamente por las razones manifestadas en el N° 75.
La nulidad sólo pueden pedirla el o los comitentes, sus herederos o cesionarios y se

sanea por su ratificación expresa o tácita y por la prescripción de cuatro años,
contados desde la celebración del contrato.
La ejecución voluntaria de las obligaciones contraídas por parte del comitente,

siempre que se haga con conocimiento del autocontrato, importa ratificación tácita
[ 8 6 ],
99. Si los intereses que ha de representar el comisionista no son incompatibles entre
sí o con los suyos propios, si son análogos y aun diferentes, pero no opuestos, puede
celebrar un contrato consigo mismo, sin necesidad de autorización formal, sea en su
propio interés o a nombre de dos comitentes. La prohibición del art. 271 sólo tiene
lugar cuando los intereses que representa son incompatibles.
Puede, por lo tanto, representar en un mismo contrato a varios vendedores, a varios

compradores, a varios aseguradores, a varios asegurados, etc.; puede, igualmente,
ser covendedor, cocomprador, coase-
[Página 250]
gurador, coasegurado con su comitente, es decir, figurar en un mismo contrato por sí

y como representante de su comitente si sus intereses son análogos [87].
En todos estos casos, recobra su imperio la regla general y, salvo que el comitente se
lo haya prohibido, le es posible celebrar el contrato consigo mismo.
Sus efectos serán los que ya indicamos respecto del autocontrato del mandatario
ordinario, con la única excepción de que sólo percibirá como remuneración la mitad de
la comisión ordinaria, a menos que se estipule expresamente que tendrá lugar a toda
ella (art. 276 del Código de Comercio).
100. Para dos categorías de mandatarios el acto consigo mismo está prohibido en
absoluto: para los corredores y para los martilieros.
Según el art. 57 del Código de Comercio se prohíbe a los corredores ejecutar

operaciones de comercio por su cuenta o tomar interés en ellas, bajo nombre propio o
ajeno, directa o indirectamente; de modo que no pueden celebrar consigo mismo
ninguno de los contratos en que actúen o intervengan como tales: no pueden
constituirse en contraparte de la persona que ha requerido sus servicios. La
prohibición es general; comprende todo contrato: no solamente el de compraventa
sino cualquier otro [88].
Si el corredor contrata consigo mismo, el contrato es nulo absolutamente [89], sin

perjuicio de que pueda ser suspendido o destituido de su oficio discrecionalmente por
los juzgados de comercio (art. 59 del Código de Comercio).
101. Los martilieros públicos tampoco pueden comprar por sí o por terceros las cosas
que vendan por su ministerio. No pueden, por lo tanto, ser contrapartes del dueño de
las especies en el contrato de compraventa que se les ha encargado realizar. La
contravención, a más de acarrear la nulidad absoluta del contrato, deja sujeto al
martiliero al pago de una multa que no baje de cien pesos ni exceda de trescientos
(art. 88 del Código de Comercio) [90].
102. El empleado público que vende bienes públicos o particulares por su ministerio
es un mandatario de su dueño. El juez que subasta
[Página 251]
los bienes que son objeto de un litigio de que él conoce, y que se venden a
consecuencia del litigio, es representante legal del dueño de esos bienes (art. 671 del
Código Civil). El partidor lo es de los vendedores en las enajenaciones de bienes
comunes que se efectúen por su conducto (art. 816 del Código de Procedimiento
Civil).
Todas estas personas no pueden constituirse en contraparte del propietario de los

bienes y comprarlos para sí, directamente o por interpósita persona; les está
prohibido celebrar consigo mismo la compraventa de ellos. El art. 1798 así lo
establece, aún para el caso de que la venta se haga en pública subasta. Si los
adquieren, el contrato es nulo absolutamente por tratarse de un acto prohibido, sin
perjuicio de las sanciones penales en que puedan incurrir [91].
El empleado público y el partidor pueden comprar para un tercero, de quien son

mandatarios, los bienes que venden por su ministerio, pues sólo se les prohíbe
comprarlos para sí. En este caso podrán celebrar el contrato de compraventa consigo
mismo [92].
3o El acto jurídico consigo mismo del representante de las personas jurídicas.
103. Aplicación de los principios que rigen el acto consigo mismo del mandatario. 104.
Los representantes de una persona jurídica pueden, por regla general, contratar
consigo mismo. 105. No pueden hacerlo cuando la ley o los estatutos se los prohíban.
106. Tampoco lo pueden hacer cuando el autocontrato pueda significar un peligro para
la persona jurídica. 107. Efectos del autocontrato del representante de una persona
jurídica. 108. Personas jurídicas a cuyos representantes se aplican las soluciones
indicadas en los números anteriores. 109. También se aplican a los administradores y
gerentes de las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada,
sean civiles o comerciales. 110. Los gerentes y administradores de las sociedades
anónimas no pueden celebrar actos jurídicos consigo mismos, a menos que sean
autorizados en la forma que indica el N° 2o del art. 3o del Reglamento sobre
sociedades anónimas. 111. Aplicación de lo dicho en el número anterior a los
consejeros o directores de la Caja de Crédito Agrario, del Instituto de Crédito Industrial
y de las sociedades cooperativas. 112. Los directores y el gerente del Banco Central
no pueden contratar consigo mismo en representación del Banco. 113. El liquidador
de toda sociedad puede con-
[Página 252]
tratar consigo mismo en los mismos términos en que puede hacerlo un mandatario
ordinario. 114. Los alcaldes, regidores y empleados de una Municipalidad no pueden
contratar consigo mismos en representación de ésta. 115. El contrato consigo mismo
de la persona que es, a la vez, gerente, administrador o representante de dos
personas jurídica-, o de dos sociedades. 116. A quienes se aplican las soluciones
dadas en el número precedente. 117. No se aplican a los gerentes y administradores
de sociedades anónimas, de la Caja de Crédito Agrario, del Instituto de Crédito
Industrial y de las cooperativas.
103. Los representantes de las personas jurídicas, tomada esta expresión en su más
amplia acepción, son, en cierto modo, sus mandatarios y como a su respecto el
Código no contiene tampoco ningún precepto de carácter general sobre si pueden o
no celebrar actos jurídicos consigo mismo, se les aplican los mismos principios que
hemos expuesto en el párrafo precedente respecto del autocontrato del mandatario,
salvas las modificaciones que aquí señalaremos para los representantes de
determinadas especies de personas jurídicas.
Por consiguiente, todo cuanto hemos dicho en los núms. 60 a 88 inclusive del párrafo
anterior es aplicable al autocontrato del representante de una persona jurídica.
104. Según esto, esos representantes, por regla general, pueden, dentro del límite de
sus facultades, contratar consigo mismo y constituirse en contraparte de su
representada en el acto o contrato que celebran en su nombre; ninguna ley se los
prohíbe [93]. Podrán pagarse a sí mismo lo que la persona jurídica les adeude o lo que
ellos deban a ésta, aceptar, como tales representantes, la donación que hagan en
favor de su representada y la hipoteca o prenda que constituyan sobre sus propios
bienes para caucionar obligaciones existentes a favor de la persona jurídica, etc. [94].
105. Estos representantes no podrán contratar consigo mismo cuando la ley o los
estatutos de la persona jurídica se los prohíban [95].
Por este motivo, en cuanto a la compraventa y al préstamo, quedan sometidos a los

arts. 2144 y 2145 del Código Civil: sin aprobación de su representada, no podrán
venderle sus bienes propios, ni comprar para sí los que pertenezcan a ella [96], ni
tomar en préstamo los dineros de la misma. Pero podrán prestarse a sí mismos, en
cuanto representantes de
[Página 253]
la persona jurídica, el dinero que les pertenezca, siempre que lo hagan al interés
designado por aquella o a falta de designación, al interés corriente. Es decir, quedan
sometidos a las mismas reglas del mandatario, porque, como representante de esas
entidades, están facultados por la ley o los estatutos para vender, comprar, dar y
tomar en préstamo y, en general, para celebrar todos los actos y contratos
concernientes a la administración y disposición de los bienes de la persona jurídica
que representan; siendo así, caen de lleno en las mencionadas disposiciones [97].
El autocontrato del representante de una persona jurídica, cuando los estatutos o los
arts. 2144 y 2145 del Código Civil lo prohíben, queda regido por los mismos principios
que expusimos en los núms. 66, 75 y 84.
106. Tampoco podrán contratar consigo mismo cuando el autocontrato pueda

significar un peligro para la persona jurídica en razón de la oposición de intereses que
aquél haga surgir [98]. En tal caso, no les será lícito celebrar consigo mismo el acto o
contrato que deben realizar como representantes de la persona jurídica, aunque, en el
hecho, no resulte perjudicial [99]. Según esto, no podrán celebrar una transacción en
que actúen, a la vez, como parte directa y como representante de aquella [100].
Tampoco podrán actuar como tales representantes en un litigio seguido entre él y la

persona jurídica; ésta debe litigar representada por otra persona.
La sanción que lleva consigo el autocontrato del representante en este caso es la

misma que señalamos para el mandatario en el N° 66.
107. El autocontrato del representante, ejecutado dentro de los límites de sus

facultades, siempre que su celebración sea lícita, obliga a la persona jurídica, al igual
que en el caso del mandatario.
Sus efectos son los mismos que indicamos en los núms. 86, 87 y 88; y si el acto o
contrato se ha celebrado en condiciones desventajosas para su representada, el
representante responderá de su culpa en conformidad a las reglas generales.
Por eso, y a fin de evitar cualquiera cuestión al respecto, lo más prudente será que el
representante contrate con otro de los representantes,
[Página 254]
si los hay, o con una autorización especial de ellos o del órgano o entidad en quien
reside la dirección suprema de la persona jurídica [101].
108. Las soluciones expuestas en los núms. 101 a 107 se aplican a los representantes
de las corporaciones y fundaciones regidas por el Título final del Libro I del Código
Civil y, en general, a los directores y administradores de toda institución que goce de
personalidad jurídica, como los sindicatos obreros y profesionales regidos por la ley N°
4057, el Colegio de Abogados, las cajas de previsión social, los institutos de crédito,
que no sean sociedades anónimas, la Caja Reaseguradora, etc., salvo que las leyes o
los estatutos porque se rigen dispongan otra cosa.
109. Las antedichas soluciones se aplican también a los administradores de las

sociedades colectivas, en comandita o de responsabilidad limitada, sean civiles o
comerciales. Estos administradores, sean o no socios, pueden contratar consigo
mismo, dentro de los límites de su mandato, en los términos que hemos indicado, a
menos que la ley o el contrato social se los prohíban. Pueden pagarse a sí mismos lo
que la sociedad les deba o viceversa, descontar efectos de comercio emitidos por
aquélla, etc. [102]; pero no podrán celebrar consigo mismo los contratos de
compraventa y de préstamo sino en las condiciones que indican los arts. 2144 y 2145
del Código Civil, dado que, como mandatarios de la sociedad, están facultados para
comprar, vender, contratar préstamos, etc., y quedan, por lo tanto, comprendidos en
esos preceptos [103].
Pero los contratos consigo mismo deben celebrarlos ostensiblemente, es decir, a la

vista de todos y no en forma oculta y solapada. De lo contrario, podría verse en ellos
un abuso de confianza de su parte ya que, en su carácter de mandatarios, no pueden
emplear en beneficio propio y en perjuicio de su mandante, el dinero, los efectos y
demás cosas muebles que administran o que se les han confiado en depósito o
mandato (art. 470, N° I o del Código Penal) [104].
[Página 255]
Todo lo dicho se aplica, igualmente, al gerente de esas sociedades; éste no es sino el

factor que define el art. 237 del Código de Comercio, o sea, un mandatario suyo.
Como tal queda sometido por entero a las reglas que rigen el autocontrato del
mandatario, según dijimos en el N° 92 del párrafo anterior.
110. No ocurre lo mismo en materia de sociedades anónimas.
En éstas, la regla general es que sus administradores o directores y el gerente no

pueden celebrar actos jurídicos consigo mismo, de modo que ni aquéllos ni éste
podrán constituirse en contraparte de la sociedad en los contratos de cualquiera
naturaleza que celebren en su nombre, a menos que sean autorizados para ello por
las tres cuartas partes de los miembros que componen el directorio, en sesión a que
no concurran los directores o el gerente con quien ha de celebrarse el contrato, y que
se deje testimonio especial de esta circunstancia en el acta. Así lo dispone el N° 2o del
art. 3o del Reglamento sobre Sociedades Anónimas, de 22 de Diciembre de 1920.
Según él, esta regla deberá estipularse en los estatutos de toda sociedad anónima
porque si se la omite se entenderá que el régimen de la sociedad no ofrece a los
accionistas garantías de buena administración y siendo así, el Presidente de la
República no podrá autorizar su existencia por prohibírselo el art. 430 del Código de
Comercio.
Por consiguiente, para que los directores o el gerente puedan vender sus bienes a la
sociedad, comprar los de ésta, prestarle dinero a interés, tomar en préstamo el de la
sociedad [105] y, en general, celebrar con ella cualquier acto o contrato, aunque sea
el más beneficioso, necesitarán esa autorización previa otorgada en la forma indicada,
sea que el acto o contrato se haga bajo la forma de un contrato o rector o gerente que
actúa como contraparte represente, a su vez, a la sociedad como mandatario suyo,
sea que se haga con la intervención de otro representante.
[Página 256]
Si se prescinde de la autorización, lo que sucede, tanto cuando se la omite en

absoluto como cuando no se otorga con el quorum y en las condiciones señaladas, ya
que, en concepto del Reglamento citado, sólo la hay si es acordada en esa forma, el
acto es nulo relativamente, por las razones que dimos en el N° 75, sin perjuicio de la
responsabilidad en que incurran los que hayan cometido o autorizado la contravención
si de ella se sigue algún daño a la sociedad.
111. Lo dicho en el número anterior respecto de los administradores de las sociedades

anónimas se aplica en todas sus partes a los consejeros y al director gerente de la
Caja de Crédito Agrario, pues el art. 26 de los Estatutos de esta institución hace
extensivos a ellos, reproduciéndola, la disposición del N° 2o del art. 3o del Reglamento
sobre Sociedades Anónimas; y a los directores y al presidente del Instituto de Crédito
Industrial, porque según el art. 15 de la ley que lo creó y cuyo texto definitivo se fijó
en el Decreto N° 3217 de 30 de julio de 1929, este Instituto se regirá por la legislación
general sobre sociedades anónimas, salvo las disposiciones contenidas en esa ley,
entre las cuales no hay ninguna contraria a la del N°2° del art. 3o de ese Reglamento.
También se aplica a los consejeros y al gerente de las sociedades cooperativas que se

constituyan con arreglo al Decreto ley N° 700 de 17 de Octubre de 1925 y de las
cooperativas agrícolas que se formen de acuerdo con la ley 4531, porque según los
arts. 64 del primero y 31 de la segunda, se les aplicarán, en cuanto no pugne con su
naturaleza y fines, las disposiciones sobre sociedades anónimas, a lo que se agrega
que el art. 66 del Reglamento sobre sociedades cooperativas de 4 de febrero de 1926
dispone que los consejeros no podrán ser proveedores o contratistas de la cooperativa
que dirigen, ni conservar un interés directo en una empresa o en un negocio hecho
con ella por su cuenta, a menos que sea autorizado por la Junta General; y que el art.
26 del Reglamento sobre cooperativas agrícolas de 10 de Abril de 1929 establece que
los consejeros no podrán ser vendedores o contratistas de la cooperativa, ni conservar
un interés directo en otros negocios que los que les correspondan como socios.
De modo que para que los consejeros y el gerente de una cooperativa puedan
contratar con ella, cuando les sea permitido, necesitarán, según los casos, la
autorización de la Junta General o la del Directorio, otorgada con arreglo al art. 3o, N°
20 del Reglamento sobre Sociedades Anónimas.
112. Los directores y el gerente del Banco Central de Chile tampoco pueden contratar
consigo mismo y celebrar, por sí solos, en representación de aquél, un acto o contrato
en que actúen como contrapartes, porque según el art. 40 del Decreto ley N° 480 de
21 de agosto de 1925, que lo creó, aquéllos no podrán dar su voto en negocios que
les interesen
[Página 257]
personalmente o que interesen a los Bancos, empresas o individuos en que sean

directores o empleados o con quienes estén ligados por negocios, ni podrán asistir a
las sesiones del Directorio o de las comisiones permanentes en que se haya de votar
alguno de esos negocios. Si es así, menos podrán celebrarlo consigo mismo, desde
que, en todo caso, para llevarlo a cabo necesitan el acuerdo del Directorio tomado con
prescindencia del director afectado.
113. El liquidador de una sociedad colectiva, en comandita, anónima o de

responsabilidad limitada, sea civil o comercial, es un mandatario de la sociedad,
según el art. 410 del Código de Comercio. Por consiguiente, podrá celebrar acto y
contratos consigo mismo en los mismos casos que cualquier mandatario y no podrá
hacerlo en aquéllos en que éste tampoco pueda ejecutarlos [106].
Siendo un mandatario para vender los bienes de la sociedad, según el N° 6o del art.
413 de ese Código, no podrá comprarlos para sí sin aprobación expresa de los socios,
según el art. 2144 del Código Civil.
Nos remitimos, por lo demás, a lo que hemos dicho en los núms. 60 a 88 sobre el
autocontrato del mandatario que es, igualmente, aplicable al liquidador de una
sociedad.
114. En materia administrativa, el Decreto ley N° 740 sobre Organización y

Atribuciones de las Municipalidades, prohíbe el contrato consigo mismo a los alcaldes,
regidores y empleados municipales con la Municipalidad de que forman parte o a que
prestan sus servicios.
Según el art. 75, estas personas no pueden celebrar contrato alguno con la
Municipalidad respectiva, ni ser cesionarios o fiadores de ellos, de modo que no
pueden hacerlo ni bajo la forma de un contrato consigo mismo ni de ningún otro modo
[107]. El acto o contrato ejecutado en contravención a esta prohibición es nulo
absolutamente y el infractor responderá de los perjuicios resultantes [108].
El art. 40 agrega, por su parte, que ningún miembro de la Municipalidad podrá tomar
parte en la discusión y votación de asuntos en que él o sus parientes, hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, estén interesados, salvo que se trate
de nombramientos o designaciones que deben recaer en los propios regidores.
115. Una persona puede ser, a la vez, representante de dos o más personas jurídicas
o administrador o gerente de dos o más sociedades.
[Página 258]
Ninguna ley se lo prohíbe, pero si se trata de un gerente o factor, deberá observar lo

que dispone el art. 331 del Código de Comercio si las sociedades en que presta sus
servicios se dedican a negociaciones del mismo género.
¿Podrá esa persona celebrar por sí sola actos jurídicos que liguen a las sociedades o
entidades que representa? La afirmativa nos parece evidente, no sólo porque la ley no
se lo impide sino, principalmente, porque ello no presenta ningún peligro [109].
Por consiguiente, el representante de dos o más personas jurídicas y el administrador

o el gerente de dos o más sociedades podrá celebrar por sí solo, en nombre de las
entidades que representa, sin necesidad de que éstas lo autoricen y aunque sus
intereses sean opuestos o incompatibles, toda clase de contratos, inclusive los de
compraventa y de préstamo. Las prohibiciones de los arts. 2144 y 2145 del Código
Civil no rigen en caso de doble mandato. Sólo prohíben al mandatario celebrarlos
consigo mismo en su propio interés, pero no que los celebre en interés de un tercero,
de quien también es mandatario.
Así, el gerente de dos sociedades puede prestar por sí mismo el dinero de una
sociedad a la otra, vender y dar en arriendo los bienes de una a la otra, girar letras a
nombre de una y aceptarlas a nombre de la otra, ejecutar pagos entre ellas, etc. En
todos estos casos, comparecerá por sí solo en su doble carácter de gerente de cada
una de las sociedades contratantes.
116. Las soluciones indicadas en el número precedente son aplicables a los

representantes de las corporaciones y fundaciones regidas por el Título final del Libro I
del Código Civil, a los administradores y gerentes de las sociedades colectivas, en
comandita y de responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales y, en general, a
los representantes de toda entidad que goce de personalidad jurídica, a menos que la
ley o los estatutos porque se rigen dispongan otra cosa.
117. Pero son inaplicables a los gerentes y administradores de las sociedades

anónimas, sean civiles o comerciales, y a los directores o consejeros de las
instituciones que, como la Caja de Crédito Agrario, el Instituto de Crédito Industrial
[110] y las sociedades cooperativas [111], se rigen por las mismas disposiciones que
aquellas sociedades, porque el N° 2o del art. 3o del Reglamento sobre Sociedades
Anónimas estable-
[Página 259]
ce que para que una sociedad de esta especie pueda contratar con otra sociedad o
con una firma comercial, que representen su gerente o sus directores, será menester
la autorización previa del directorio, acordada por las tres cuartas partes de los
miembros de que éste se compone, en sesión a que no concurran el gerente o los
directores que representan a la otra sociedad o firma, y que se deje testimonio
especial de esta circunstancia en el acta. Idéntica regla consigna el art. 26 de los
Estatutos de la Caja de Crédito Agrario.
Según esto, el gerente y los directores de una sociedad anónima, de la Caja de Crédito
Agrario, del Instituto de Crédito Industrial y de una cooperativa, que sean a la vez
gerente o director de otra sociedad de cualquiera clase o de otra firma comercial, no
pueden celebrar por sí solos un contrato que ligue a las entidades que representan.
Así, el gerente de una sociedad anónima, que lo es a la vez de una colectiva, no
podría vender por sí solo, en su doble carácter de representante de ambas, los bienes
de la sociedad anónima a la sociedad colectiva, ni vender los de ésta a aquélla, ni
celebrar entre ellas un contrato de préstamo, de transporte o de otra clase.
Para que esos gerentes y directores puedan hacerlo es necesario que la sociedad
anónima o la institución que representan, o de cuyo consejo forman parte, los autorice
previamente en la forma antedicha, so pena de la nulidad relativa del acto o contrato
que, de otro modo, celebren.
4o El acto jurídico consigo mismo de una persona que quiere fijar la situación relativa
de dos fracciones de su patrimonio sometidas a regímenes distintos.
118. Este acto jurídico consigo mismo es de escasa aplicación entre nosotros. La
división de la propiedad fiduciaria en la que una misma persona es, a la vez, fiduciario
de una cuota y dueño absoluto de otra, a que se refiere el art. 753 del Código Civil, no
puede hacerse bajo la forma de un acto jurídico consigo mismo. El acto jurídico
consigo mismo del heredero del desaparecido a quien se le ha concedido la posesión
provisoria de sus bienes. El acto jurídico consigo mismo de la mujer casada bajo el
régimen de separación parcial de bienes o que ha adquirido bienes con su peculio
profesional o industrial. El acto jurídico consigo mismo de la viuda instituida heredera
universal de su marido, cuya herencia aceptó con beneficio de inventario y que es
insuficiente para pagarle sus aportes matrimoniales. Otros casos en que puede
presentarse este acto jurídico consigo mismo. Como debe hacerse la partición en
todos estos casos.
El acto jurídico consigo mismo en el caso que ahora nos ocupa no es de mucha
aplicación entre nosotros porque las circunstancia que pue-
[Página 260]
den dar lugar a él, o no se presentan o pueden solucionarse por otros medios.
Desde luego, el acto consigo mismo de la mujer casada que quiere determinar qué
parte de sus bienes son dótales y qué parte son parafernales no se presentará jamás
en Chile por la sencilla razón de que nuestro Código no reconoce el régimen dotal.
119. Tampoco se presentará en el caso del fideicomiso cuando una persona reúne en
sí el carácter de fiduciario de una cuota y de dueño absoluto de otra, como si al
asignársele una herencia se le han dejado tres cuartas partes en propiedad absoluta y
la cuarta parte restante en propiedad fiduciaria, porque si bien aquél tiene un
manifiesto interés en determinar cuáles bienes quedan afectos al fideicomiso y cuáles
le pertenecen libremente, para lo cual puede provocar la división de los bienes, ésta
no puede hacerla por sí solo sino con intervención del fideicomisario o de las personas
que lo representan, por disponerlo así en forma imperativa el art. 753 del Código Civil.
La discusión que se ha suscitado en el Derecho francés, motivada por la carencia de

un precepto como nuestro art. 753, acerca de si en el caso en examen hay o no
indivisión entre los bienes gravados y los bienes libres, de si procede o no la partición,
de quién puede provocarla, de cómo debe efectuarse, de cuál es la naturaleza jurídica
de semejante operación, no tiene cabida entre nosotros dado que ese precepto
resolvió todas esas cuestiones en una forma tan precisa y justiciera que constituye
una prueba más en apoyo de la bondad de nuestro Código Civil y del inmenso talento
de su autor. El art. 753 del Código Civil privó del carácter de cuestión en nuestro
Derecho a problemas que hasta hoy discuten la doctrina y la jurisprudencia francesa
[112].
En presencia del art. 753 del Código Civil no puede ponerse en duda y ni siquiera
discutirse que cuando uno o más bienes de una persona están gravados con un
fideicomiso en una parte alícuota, de los mismos, de modo que aquélla reúna en sí el
carácter de fiduciario de una cuota y de dueño absoluto de otra, existe entrambas
cuotas una indivisión a que puede ponerse término por una partición, porque allí se
habla de "mientras la propiedad permanezca indivisa" y de que "podrá pedírsela
división". Luego, la ley considera que hay indivisión entre la cuota poseída
fiduciariamente y la poseída en propiedad absoluta y que esta indivisión puede cesar
con la división.
[Página 261]
Es, pues, inoficioso entrar a averiguar si, desde el punto de vista de los principios,
puede o no haber indivisión entre el fiduciario y el fideicomisario en razón de que sólo
aquél es el único propietario de todos los bienes y de que el segundo no tiene sino un
derecho eventual que, por lo mismo, no coexiste con el suyo y la comunidad supone
dos o más derechos iguales y coexistentes sobre una misma cosa, porque sean cuales
fueren esos principios, para la ley chilena la hay; y ello porque, como dijimos en el N°
13, se presentan aquí todos los inconvenientes que origina ese estado jurídico. De
modo que nuestro Código, desentendiéndose del aspecto jurídico del problema y
considerando sólo el práctico, estimó que en este caso, en virtud de existir esos
inconvenientes, había una situación análoga a la indivisión y que, por lo tanto, debía
autorizarse su terminación por los medios que el Derecho ha ideado con ese objeto: la
partición [113].
Es también inoficioso averiguar si en este caso procede o no la división, porque el art.

753 autoriza expresamente al fiduciario para pedirla; de manera que cualquiera que
sea la naturaleza jurídica que en doctrina pueda atribuirse a esta operación, ante la
ley es partición y queda sometida, en consecuencia, a las disposiciones del Título X
del Libro III del Código Civil y producirá todos los efectos propios de ese acto.
La división sólo podrá pedirla el fiduciario, mas no el fideicomisario, tanto porque el

art. 753 da ese derecho a aquél únicamente cuánto porque el segundo es un
propietario eventual o condicional y éste no puede pedir la partición mientras penda
la condición, según el art. 1319 del Código Civil [114]. Es natural que así sea, ya que
mientras la propiedad permanezca indivisa, el fiduciario ejercerá los derechos de tal
sobre ambas cuotas y la división lo privará de este derecho.
En la división intervendrán, necesariamente, el fideicomisario o sus representantes

designados en el art. 761 [115]. El inciso 2o del art. 753 es imperativo al respecto.
Esta intervención es indispensable en concepto de la ley, según resulta además del
art. 1319, porque después de expresarse en éste que el coasignatario bajo condición
suspensiva no puede pedir la partición mientras penda la condición, pero los otros
coasignatarios deberán asegurarle competentemente lo que cumplida la condición le
[Página 262]
corresponda, agregó en su inciso 2o, que si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se

observará lo prevenido en el título De la propiedad fiduciaria. ¿Por qué? Porque al
fiduciario que en el caso del art. 753 pida la división de la propiedad constituida en
fideicomiso no le basta asegurar competentemente lo que pueda corresponder al
fideicomisario una vez cumplida la condición sino que debe efectuarla con la
intervención de éste. La regla dada en este título es diversa de la del art. 1319 y de
ahí la salvedad de su inciso 2o, que viene a corroborar el propósito del legislador de
que en la partición que se haga en el caso del art. 753 no se prescinda del
fideicomisario o de sus representantes.
La intervención del fideicomisario o de sus representantes es, pues, esencial. Sin ella
la división no le afecta y sería nula absolutamente por haber faltado su
consentimiento. Si es así, no puede decirse que haya aquí un acto jurídico consigo
mismo, como cree Vallimaresco. Este es el celebrado por la voluntad de una sola
persona y el de que aquí tratamos no puede verificarse eficazmente sin la
concurrencia de dos voluntades: la del fiduciario y la del fideicomisario o sus
representantes. Decir que éste sólo interviene para contralorear y vigilar la operación,
que es un tercero cuya presencia se exige para que la partición se exteriorice [116],
es desconocer la realidad de las cosas y los términos de la ley. Basta que un acto no
pueda hacerse con la intervención de una sola persona sino que requiera el concurso
de dos o más para que ya no sea consigo mismo.
Por eso, creemos que la partición a que se refiere el art. 753, no puede señalarse en
Chile como un caso de acto jurídico consigo mismo, a pesar de lo que algunos autores
franceses sostengan en contrario [117].
120. Hay casos, sin embargo, en que el acto consigo mismo que ahora estudiamos
puede presentarse entre nosotros. Ello ocurrirá cada vez que una misma persona
tenga dos patrimonios o dos fracciones de su patrimonio sometidas a regímenes
distintos y quiera fijar la situación que, en definitiva, corresponde a cada una.
Por ejemplo, el heredero de un desaparecido, de cuyos bienes se le ha concedido la

posesión provisoria, con arreglo a los arts. 81, N° 6o y 84 del Código Civil, es
meramente usufructuario de esos bienes, según se desprende de los arts. 86 a 89 del
mismo Código [118] y no puede enajenarlos sino con los requisitos prescritos en el
art. 88; de modo que los bienes del desaparecido constituyen, en realidad, un
patrimonio distinto dentro del de aquél, ya que ambos están sometidos a regímenes
diversos.
[Página 263]
Si el heredero del desaparecido es comunero con éste en un bien raíz, tendrá interés
en proceder a su división para determinar la parte de que podrá disponer libremente.
¿Habría algún inconveniente para que hiciera esa partición por sí solo en su doble
carácter de comunero y de heredero del desaparecido? No lo vemos [119]. Sería este
un acto jurídico consigo mismo cuya eficacia no podría ponerse en duda siempre,
naturalmente, que se procediera a él con previo decreto judicial, por exigirlo así el art.
1322 del Código Civil, ya que el heredero del desaparecido es un administrador de
bienes ajenos, por disposición de la ley.
121. El acto jurídico consigo mismo puede presentarse, también, tratándose de una
mujer casada bajo el régimen de separación parcial de bienes o que los ha adquirido
con su trabajo personal en virtud de la facultad que le otorga el Decreto ley N° 328.
En tal caso, los bienes raíces de su propiedad, que están sometidos al régimen de
comunidad, son administrados y usufructuados por su marido, según, los arts. 1725,
1749 y 1753 del Código Civil. En cambio, los adquiridos con su trabajo o los excluidos
de la comunidad son administrados y usufructuados por ella según los arts. 158, 166,
167 y 1720 del mismo Código y 9o del Decreto ley 328, si bien la enajenación de unos
y otros deberá hacerse con arreglo al art. 1754. Ambas categorías de bienes están,
pues, sometidas a regímenes distintos en cuanto a su administración y goce.
Puede ocurrir que la mujer, que aportó al matrimonio un bien raíz que poseía pro
indiviso con un tercero, adquiera más tarde la parte de éste con su peculio profesional
o industrial, o que se haya reservado la administración y goce de este bien y más
tarde adquiera la otra parte, por herencia o legado, sin que el testador se la asigne en
las condiciones del art. 166 del Código Civil. En ambos casos, tendrá un evidente
interés en proceder a su división para determinar qué parte tendrá en administración
y usufructo y qué parte será administrada y usufructuada por el marido.
Como en el caso anterior, no hay ningún inconveniente para que pueda hacer por sí
sola la partición [120], pero requerirá la autorización del marido o del juez, en
subsidio, ya que en cuanto ella se refiere a la cuota sometida al régimen de sociedad
de bienes se trata del acto de una mujer casada que no puede hacerse sin esa
autorización. Pero ésta no se exige como expresión de la voluntad de una contraparte
de la mujer sino
[Página 264]
como el elemento necesario para capacitarla, a fin de que pueda expresar la suya.
122. El acto jurídico consigo mismo puede presentarse, también, tratándose de una
viuda instituida heredera universal de su marido, cuya herencia aceptó con beneficio
de inventario y que es insuficiente para pagarle sus aportes matrimoniales. Es
evidente su interés en proceder a liquidar la sociedad conyugal a fin de retirar sus
aportes y poner de este modo los bienes hereditarios a salvo de la persecución de los
acreedores del marido de grado posterior al suyo [121]. No vemos tampoco
inconveniente para que pueda hacerla por sí sola, en cuyo caso actuará en esa
liquidación en su doble carácter de cónyuge sobreviviente y de heredera de su marido
y, mediante ella, procederá a pagarse de sus aportes con arreglo a los arts. 1770 y
siguientes del Código Civil.
Innecesario creemos decir que previamente deberá hacer un inventario y tasación

solemnes para los fines del art. 1766 y para poder gozar del beneficio de inventario.
Seguramente esa partición no impedirá que los acreedores la molesten cobrándole

sus créditos, pero podrá enervar sus acciones exhibiendo el instrumento de que
consta y acreditando la inversión que dio a los bienes, de acuerdo con el art. 1263 del
Código Civil.
Si la mujer quiere verse libre en toda forma de la persecución de los acreedores, el

procedimiento más adecuado al efecto será el que indican los arts. 1261 y 1262 de
ese Código.
123. Las soluciones indicadas en los núms. 120 a 122 recibirán aplicación en todos los
demás casos análogos que se presenten, o sea, cada vez que una persona tenga dos
o más patrimonios o dos fracciones de su patrimonio sometidas a regímenes distintos
y entre los cuales exista indivisión, ya que entonces hay una sola voluntad que puede
disponer de ambos y no existe entre ellos oposición de intereses.
El hecho de que la partición sea, en principio, un acto bilateral, por dirimir,

ordinariamente, conflictos entre dos o más propietarios, no obsta a lo dicho, tanto
porque existiendo una sola voluntad al servicio de
[Página 265]
dos patrimonios, no sería posible hacer intervenir a otra, cuanto porque siendo la
partición un medio técnico para realizar un fin social poner fin a la situación incómoda
que resulta de la indivisión procederá servirse de ella, como dice la jurisprudencia
francesa, cada vez que se presenten las circunstancias que motivaron su existencia
[122],
124. Siempre que el acto jurídico consigo mismo consista en una partición, deberá
exteriorizársele por alguno de los medios indicados en el N° 10 del Capítulo I [123].
Esto se logra otorgándola por instrumento público, del cual no podrá prescindirse las
más de las veces, dado que generalmente recaerá sobre bienes raíces para cuya
inscripción es necesario ese instrumento.
Si no hay bienes raíces, lo que puede suceder en el caso del N° 122, podrá hacerse
por instrumento privado, con tal que adquiera fecha cierta por alguno de los medios
que señala la ley (art. 1703 del Código Civil).
5o Actos que no constituyen actos jurídicos consigo mismo.
125. El empleo de los dineros del mandante hecho por el mandatario o el comisionista
en utilidad propia no constituye un acto consigo mismo sino un acto abusivo e
incorrecto de su parte.126. Lo mismo cabe decir respecto del tutor o curador que se
sirve de los dineros del pupilo.
125. El art. 2156 del Código Civil dispone que el mandatario debe al mandante los
intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia, lo que
pudiera hacer pensar que hay aquí un caso de acto jurídico consigo mismo, que
consistiría en que el mandatario tome por sí solo y para su uso personal el dinero de
su mandante.
No es así, sin embargo. El hecho de que el mandatario por sí y ante sí tome esos
dineros y los emplee en utilidad propia, no constituye un acto jurídico consigo mismo,
sino lisa y llanamente un acto abusivo e incorrecto de su parte, que lo hace incurrir en
sanciones civiles, y aun penales, si ha obrado dolosamente.
Para que haya acto jurídico consigo mismo es menester, ante todo, que el mandatario
obre dentro de su mandato y en ejecución del mismo, creando entre él y su mandante
vínculos jurídicos derivados de un acto o contrato que estaba autorizado para
celebrar, y que, por lo mismo, han de repercutir eficazmente en el mandante, en tanto
que aquí se trata de un acto violatorio del mandato, que excede sus facultades y que
no es-
[Página 266]
taba previsto entre los que el mandatario podía celebrar por cuenta de aquél.
De los arts. 2144 a 2147 del Código Civil se desprende que el mandatario, puesto que
obra por cuenta y riesgo del mandante y en su representación, no puede obtener del
mandato otro beneficio o utilidad que la remuneración estipulada o usual, por cuyo
motivo todos los provechos que el negocio reporte son para el mandante; siendo un
mero representante o intermediario suyo, no puede retener para él nada de lo que ha
de corresponder al mandante. El mandatario que recibe dineros del mandante en
razón del mandato o a consecuencia de su ejecución, como si encargado de vender
percibe el precio, o encargado de cobrar un crédito recibe la cantidad adeudada, debe
entregarlos o emplearlos en los negocios cuya gestión se le encomendó o, en todo
caso, invertirlos en forma productiva para aquél. Si en vez de proceder de este modo,
los emplea en utilidad propia no sólo se enriquece a expensas del mandante sino que
viola el deber de fidelidad que el mandato le impone y obtiene para sí un lucro que
lícitamente no puede obtener. Siendo así, no cabe hablar de acto consigo mismo,
porque para que éste tenga eficacia y surta los efectos que le corresponden es
necesario que su celebración sea lícita y conforme a derecho o a la voluntad expresa o
tácita del mandante.
Cuando el art. 2156 del Código Civil obliga al mandatario a abonar al mandante los
intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia, no le
confiere una autorización para que haga ese empleo y los tome por sí y ante sí, ni
reconoce en este empleo un acto consigo mismo, sino que impone una verdadera
sanción civil al mandatario que olvida la ley del contrato y falta a esa fidelidad; y esto
explica que ese precepto le imponga la obligación de abonar intereses corrientes de
pleno derecho, sin necesidad de constituirlo en mora, estableciendo, de este modo,
una verdadera excepción a la regla general que rige la indemnización de perjuicios en
las obligaciones contractuales (arts. 1551, 1557 y 1559 del Código Civil) [124].
Mal podría importar ese acto un contrato consigo mismo si se considera que,
ejecutado dolosamente, constituye el delito penado en el art. 470 N° I o del Código
Penal [125]; y así ocurrirá si el mandatario que ha recibido fondos para evacuar un
determinado encargo, el pago de una
[Página 267]
deuda del mandante, por ejemplo, en vez de emplearlos en ese fin los distrajere para
emplearlos en un negocio propio, que es el caso que expresamente contempla
respecto del comisionista el art. 251 del Código de Comercio.
Aunque el empleo de los dineros del mandante en utilidad propia del mandatario no
sea siempre y por sí solo un acto delictuoso, esto no significa que sea correcto y lícito
ya que para que, en derecho, un acto sea ilícito, no precisa que esté penado por la ley.
Hay muchos actos ilícitos y aun prohibidos por ella que no tienen sanción penal sino
únicamente civil, como ocurre, entre otros, con los cuasidelitos sobre las cosas, la
venta de una sucesión futura o entre cónyuges, etc.
En conclusión, el empleo de los dineros del mandante en utilidad propia del

mandatario, a menos que se haga con su autorización, no constituye un caso de
autocontrato; por el contrario, importa un acto de infidelidad contractual, incorrecto y
violatorio de la confianza que el mandante ha depositado en él, que lo hace incurrir en
la sanción que señala el art. 2156 del Código Civil. Si se trata de un comisionista,
abonará al comitente el interés legal del dinero desde el día en que hubieren entrado
a su poder dichos fondos, deberá indemnizarle los perjuicios resultantes de la falta de
cumplimiento del encargo, incurrirá en las penas del abuso de confianza, y, en caso
de quiebra, será tratado como fallido fraudulento (art. 251 del Código de Comercio).
Corrobora esta conclusión el art. 2145 del Código Civil. Si, según este precepto, el
mandatario encargado de colocar dinero a interés no puede tomarlo prestado para sí
sin aprobación del mandante, habría sido absurdo que el art. 2156 lo hubiese
autorizado para servirse de él sin esa autorización. De haberlo hecho, ambas
disposiciones se habrían contradicho y como, según el art. 22 del Código Civil, la ley
debe interpretarse en forma que entre todas sus partes haya la debida
correspondencia y ar-monía, no puede entenderse el art. 2156 sino en el sentido que
le hemos dado, esto es, que lejos de autorizar al mandatario para que, sin permiso del
mandante, emplee en utilidad propia los dineros de éste, se lo prohíbe y si sanciona la
contravención es porque se pone en el caso de que el mandatario incurra en ella y
haga ese empleo [126].
[Página 268]
126. Lo mismo cabe decir del tutor o curador que emplea en utilidad propia, por sí y
ante sí, los dineros de su pupilo.
En este empleo no hay un acto consigo mismo sino uno abusivo e incorrecto; y sería
absurdo creer que pudiera haberlo si se recuerda que el autocontrato no tiene cabida
entre guardador y pupilo en razón de que, según el art. 412, ningún acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador puede celebrarse sino
con autorización de los otros tutores o curadores generales no implicados de la misma
manera, o del juez, en subsidio.
Si el tutor o curador no puede contratar con su pupilo sino en la forma indicada, si ni

siquiera lo que éste le adeude se le puede pagar sin esa autorización, según el art.
410, sería absurdo pensar que, sin necesidad de ella, por su sola voluntad, pudiere
ejecutar un acto de mucho mayor gravedad y peligro, como el de tomar para sí el
dinero del pupilo a fin de emplearlo en utilidad propia.
Dentro de la regla de hermenéutica antes citada es, pues, forzoso reconocer que el
tutor o curador no puede emplear en utilidad propia los dineros de su pupilo, sin
autorización de los demás guardadores o del juez, en subsidio. Si lo hace, no cabe
hablar del acto consigo mismo sino de un abuso de confianza que lo dejará sujeto a
las penas correspondientes.
El art. 424, al disponer que el tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo
que resulte en su contra, al igual que el art. 2156, no lo autoriza para hacer ese
empleo. Se está refiriendo, únicamente, a los intereses que debe al pupilo, cuando, en
virtud de su cuenta, de la comparación de las partidas del debe y del haber, resulta
que hay un saldo a favor del pupilo, saldo que resultará del hecho de que su activo
sea mayor que su pasivo [127]. Y como su obligación es restituir ese saldo
inmediatamente de quedar aprobada su cuenta, los intereses son la pena civil
impuesta por la ley al retardo en cumplir con ella, pero no el reconocimiento de la
facultad del guardador para servirse, en beneficio propio, de los dineros del pupilo.
[Página 269]
Es evidente que si el guardador, contrariando al art. 412, emplea en utilidad propia

estos dineros y el saldo que resulte en su contra proviene de ese empleo y del hecho
de no estar en situación de reembolsarlos, con mayor razón abonará esos intereses,
sin perjuicio de hacerse reo del delito penado en el art. 470, N° I o del Código Penal.
6o Conclusión
127. El estudio que precede nos demuestra que el acto jurídico consigo mismo, aparte
de ser de ordinaria ocurrencia, es útil y conveniente, y en algunos casos, el único
medio de efectuar una operación jurídica, pero que ofrece peligros, principalmente
tratándose de los representantes legales ya que actúan en nombre de personas que,
por su incapacidad o estructura, no pueden defender sus intereses.
Esto nos lleva a la conclusión de que es una materia que reclama la atención
legislativa y que convendría que nuestra legislación la reglamentara de un modo
general.
No somos partidarios de prohibir, en principio, el acto jurídico consigo mismo del

mandatario convencional, ni aun en materia mercantil, como lo hacen el art. 271 de
nuestro Código de Comercio y el art. 37 del Proyecto franco-italiano de las
Obligaciones y Contratos, porque a su respecto desaparecen, en gran parte, los
peligros de este acto, puesto que el mandante está ahí para defender sus intereses y
es capaz de discernir si el mandatario merece o no su confianza. A esto se agrega que
semejante acto puede serle útil y beneficioso, en tanto que el sistema contrario, a
más de crear dificultades innecesarias al comercio, entorpece actos que, por su
sencillez y consecuencias, tales como el cambio de dinero, el pago, la venta de cosas
deteriorables, etc., son del todo inofensivos bajo la forma de autocontrato [128].
Teniendo presente la diversidad de situación en que se hallan las personas cuyos

intereses están confiados a representantes legales y aquellas que han encargado
voluntariamente la administración de los suyos a, un tercero, podemos formular los
siguientes principios:
I o Se prohíbe, por regla general, el acto jurídico consigo mismo de los representantes
legales de los incapaces y de las personas jurídicas y de los administradores y
gerentes de las sociedades, salvo en aquellos casos en que el acto no ofrezca ningún
peligro para el representado, como el pago, las liberalidades hechas por el
representante al representado, etc.;
2o Se permite, por regla general, el acto jurídico consigo mismo del mandatario
convencional, salvo en aquellos casos en que el mandante
[Página 270]
lo prohíba o el acto haga surgir un conflicto de intereses, análogo al previsto por los
arts. 2144 y 2145 del Código Civil, conflicto que se presumirá existir en caso de duda
al respecto [129]; y
3o Se permite, en general, el acto jurídico consigo mismo de una persona que es, a la
vez, mandatario o representante de dos o más personas, salvo en aquellos casos en
que cada persona o entidad representada lo prohíba expresamente.
[1] Art. 389 del Código Civil francés; arts. 282 y 392, N° 2o, del Código Civil suizo; art.
224 del Código Civil italiano; art. 165 del Código Civil español.
[2] En Francia la solución es distinta porque allí existe el art. 389 del Código Civil que
dispone como regla general que si hay oposición de intereses entre el administrador y
el menor, se nombrará a este último un administrador ad hoc por el tribunal;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 52, pág. 120; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo
I, N° 372 pág. 423, tomo VI, N° 70, pág. 90.
[3] HUPKA, obra citada, pág. 324, nota [a].
[4] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 52, pág. 121, in fine; PLANIOL ET RIPERT, obra
citada, tomo I, N° 261, pág. 312 y tomo VI, N° 70, pág. 90.
[5] Véanse las citas de las dos notas precedentes.
[6] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo I, N° 509, nota [1], pág. 551.
[7] Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo I, sentencia 68, pág. 140 [considerando
4o]. En el mismo sentido: PLANIOL ET RIPERT, tomo I, N° 261, pág. 312 y tomo VI, N°
70, pág. 90.
[8] CLARO SOLAR, obra citada, tomo V, N° 2555, pág. 226; PLANIOL ET RIPERT, obra
citada, tomo I, N° 261, in fine pág. 313.
[9] Véase el N° 25 de este Capítulo III. CLARO SOLAR, tomo III, N° 1622, pág. 231.
[10] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 70, pág. 90.
[11] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nros. 371 y 372, págs. 420 y 422.
[12] ALESSANDRI, obra citada, tomoI, N° 373, pág. 424.
[16] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 62, pág. 136, in fine. En contra: PLANIOL, obra
citada, tomo I, 11^ edición, N° 1717, pág. 572.
[17] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 62, pág. 136, in fine.
[18] En el N° 377, pág. 425 del tomo I de nuestra obra De la compraventa y de la

promesa de venta sostuvimos que es válida la compraventa entre la madre y el hijo
de familia, porque cuando eso escribíamos [1917] no se había dictado aún el Decreto
ley 328. Hoy día, dados los términos de su art. 2o, creemos que esta compraventa es
nula en los mismos casos en que lo es entre el padre y el hijo de familia.
[19] Véase N° 44, al cual nos remitimos.
[23] Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo I,sentencia 68, pág.140.
[24] En este sentido: ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N°369, pág. 412; CLARO
SOLAR, obra citada, tomo II, N° 967 y 968, págs. 133 y 134.
[25] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo I, N° 270, pág. 321 ytomo VI,N° 70, in
fine, pág. 91; DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 74, pág. 149;CLARO SOLAR, obra
citada, tomo II, N° 969 y 970, págs. 136 y 137.
[26] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 357, pág. 396 y N° 359, pág. 401.
[27] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 358, pág. 399.

[32] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 19, Segunda parte, Sección 1^, pág.
128. En sentencia N° 3954, pág. 661 de la Gaceta de los Tribunales, año 1894, tomo
III, se declara igualmente que la compraventa entre cónyuges no divorciados adolece
de nulidad absoluta.
[33] Se exceptúa la transacción conforme a lo dicho en el párrafo final del N° 85 de

este Capítulo.
[34] HUPKA, obra citada, pág. 270; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, Traité Theórique
et Pratique de Droit Civil, tomo 24, Du mandat, N° 620 quater, pág. 328.
[35] HUPKA, obra citada, pág. 270.
[36] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 53, pág. 122; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
tomo VI, N° 71, pág. 91; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, Traité Theórique et Pratique
de Droit Civil, tomo 24, Du mandat, 13^ edición, N° 618, pág. 323. En contra: HUC,
obra citada, tomo XII, N° 32, pág. 51.
[37] BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, obra citada, tomo 24, N° 620 quater, pág. 328.
[43] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 551, pág. 571. Véase la sentencia publicada
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 24, Segunda parte, sección I o, pág.
93, que declaró que la compra que hizo el mandatario de los bienes que el mandante
le encargó vender lo fué por interpósita persona [Considerando 4o del fallo de I o
instancia reproducido por la Corte Suprema en su sentencia de reemplazo]. En
cambio, en la sentencia publicada en esa misma Revista, tomo 27, 2^ parte, sección
I o, pág. 656 se declaró que la adquisición que hizo el mandatario de unos regadores
de agua de cuya venta se le había encargado, no fué por interpósita persona, porque
para que haya interposición no basta que el mandatario, que vendió los bienes de su
mandante a un tercero, los adquiera posteriormente, sino que es de rigor que esa
tercera persona, en el momento de celebrarse el contrato de compraventa, haya
tenido la intención de servir en tal carácter, esto es, interviniendo con el sólo
propósito de llevar a efecto posteriormente un segundo contrato que transfiera al
mandatario el dominio de la misma cosa que éste le vendió; y esta intención no se
comprobó en la especie. En esta misma sentencia establece la Corte Suprema que la
determinación de quiénes tienen el carácter de interpósitas personas, constituye un
hecho de la causa sobre cuya existencia o inexistencia se pronuncian soberanamente
los jueces sentenciadores.
[46] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 53, pág. 122.
[48] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 71, pág. 91; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, N° 53, pág. 123.
[49] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 53, pág. 123, in fine; PLANIOL ET RIPERT, obra
citada, tomo VI, N° 71 pág. 91; ALESSANDRI obra citada, tomo I, N° 537, pág. 561.
[50] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 536, pág. 561. Así se ha fallado en la
sentencia 2080, pág. 1328, Gaceta de los Tribunales, año 1886.
[51] Véase sobre los diversos casos contemplados en este número, ALESSANDRI, obra
citada, tomo I, N° 527, pág. 556 y N° 554, pág. 580.
[52] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 530, pág. 559; DEMOGUE, obra citada, tomo
I, N° 53, pág. 123; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,tomo VI,N° 71,pág.92.
[56] ALESSANDRI, obra citada, N° 531, pág. 559 y N° 533, pág. 560; PLANIOL ET
RIPERT, obra citada tomo VI, N° 71, in fine, pág. 92.
[58] Sobre lo que debe entenderse por acto prohibido y sobre el efecto de la
contravención de ciertas leyes que, aunque con apariencias de prohibitivas, no lo son
sino que se limitan a señalar los requisitos o condiciones con arreglo a los cuales
puede celebrarse un acto, véase nuestro artículo intitulado "¿Los actos ejecutados por
el tutor o curador antes de obtener el discernimiento son nulos absoluta o
relativamente?", que se publica en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 26,
sección Derecho, pág. 105 [Véase el párrafo 10° en pág. 115].
[59] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 552, pág. 572 y N° 553, pág. 574. En el
mismo sentido PLANIOL ET RIPERT, tomo VI, N° 71, pág. 92, in fine.
[60] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 24, Segunda parte, Sección 1^, pág.
93.
[61] En contra: HUC obra citada, tomo 12, N° 32, pág. 52.
tomo VI, N° 71, pág. 91.
tomo VI, N° 71, pág. 91.
[64] En contra: BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, obra citada, tomo 24, N° 620 quater,
pág. 329.
[65] DEMOGUE, obra citada tomo I, N° 53, pág. 123; LACOUR ET BOUTERON, Précis de
Droit Commercial, tomo II, 3^ edición, N° 1610, pág. 334; PLANIOL ET RIPERT, obra
citada, tomo VI, N° 72, pág. 94.
[66] Como se ve, hemos abandonado, por errónea, la opinión contraria que
sostuvimos en nuestra obra De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, N°
546, pág. 567.
tomo VI, N° 72, pág. 94, in fine; HUC, obra citada, tomo XII, N° 33, pág. 52, sólo
admite el cúmulo de mandatos cuando los intereses de las partes son análogos o
cuando son distintos o diferentes, pero no si son opuestos.
[69] Gaceta de los Tribunales, año 1868, sentencia 12, pág. 4.
[70] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 62, págs. 136 y 137.
[71] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 548, pág. 568. El marido podrá comprar
para su mujer los bienes que su mandante le ha encargado vender, si la compra
tuviere por objeto operar una subrogación, con arreglo al art. 1733 del Código Civil,
porque entonces el bien así comprado sería propio de la mujer y no entraría al haber
social [art. 1727, Nros. I o y 2o].
[72] Gaceta de los Tribunales, año 1859, sentencia 403, pág., 218.
[73] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 64, pág. 138; HUC, obra citada, tomo XII, N°
33, pág. 53.
[74] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 541, pág. 565; DEMOGUE, obra citada, tomo
I, N° 53, pág. 124 y N° 54, pág. 124.
[75] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 543, página 566.
[76] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 544, pág. 566. El art. 331 del Código de
Comercio no obsta al autocontrato de los factores y dependientes porque lo que les
prohíbe es traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en
negociaciones del mismo género que las que hagan por cuenta de sus comitentes, es
decir, hacer personalmente o por cuenta ajena operaciones similares a las que
realicen por cuenta de su principal para evitar la competencia; pero no les prohíbe
tomar interés en las negociaciones que hagan por cuenta de su principal. Así lo
confirma el inciso final del art. 331 que se refiere a las negociaciones del factor o
dependiente, lo que supone que éstas son personales suyas y no del principal porque
sólo así cabe hablar de negocios del factor o dependiente.
[78] Véase sobre el alcance de esta prohibición y sus efectos, ALESSANDRI, obra
citada, tomo I, N° 573 a 585, págs. 592 a 596.
[80] Se pronuncian a favor del autocontrato del comisionista: BAUDRYLACANTINERIE,

obra citada, tomo 24, N° 618, pág. 323; WAHL, Précis de Droit Commercial, 1922, N°
1689 y 1690, págs. 607 y 608; y en contra: LYON CAEN ET RENAULT, Traité de Droit
Commercial, tomo III, 4^ edición, N° 457, pág. 406; DEMOGUE, obra citada, tomo I, N°
55, págs. 124 a 130; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 72, pág. 93;
THALLER ET PERCÉROU, Traité Elémentaire de Droit Commercial, 5^ edición, Nros. 997
y 997 bis, págs. 532 y 533 y N° 1126, pág. 597; LACOUR ET BOUTERON, Précis de
Droit Commercial, tomo I, 3^ edición, N° 947, pág. 677 y tomo II, 3^ edición, N° 1607 a
1609, págs. 331 a 333. En este segundo sentido se pronuncia uniformemente la
jurisprudencia francesa, según puede verse en esas citas.
[81] LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo III, 4^ edición, N° 457, pág. 406.
[83] En Francia se admite la solución contraria porque no existe un texto como el art.
271 de nuestro Código de Comercio: DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 63, pág. 137;
PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 72, pág. 94, in fine. Sin embargo, LYON
CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo III, N° 457, pág. 407, creen que el comitente no
puede hacer contratos por cuenta de los comitentes sin autorización de éstos. En el
mismo sentido se pronuncian LACOUR ET BOUTERON, obra citada, tomo I, N° 947, in
fine, pág. 676.
tomo VI, N° 72, pág. 94; LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo III, N° 457, pág.
406, in fine; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, obra citada, tomo 24, N° 620 quater,
pág. 328; WAHL, obra citada, N° 1692, pág. 609; LACOUR ET BOUTERON, obra citada,
tomo I, N° 947, pág. 677 y tomo II, N° 1610, pág. 334.
[85] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 58, pág. 132 cree lo contrario, pero su solución
es inaplicable en Chile porque el art. 271 de nuestro Código de Comercio exige una
autorización formal, lo que no ocurre en Francia.
tomo VI, N° 72, pág. 94; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, obra citada, tomo 24, N°
620, pág. 328; WAHL, obra citada, Nros. 1696 a 1699, págs. 610 a 612; THALLER, obra
citada, N° 997 bis, pág. 533, y N° 997 ter, pág. 534; LACOUR ET BOUTERON, obra
citada, tomo II, N° 1613, pág. 335.
[89] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 413, pág. 460. DEMOGUE cree que aquí no
hay nulidad y que la sanción es simplemente la destitución del corredor: obra citada,
tomo I, N° 60, pág. 134.
[91] Véase sobre la prohibición impuesta al empleado público para comprar los bienes
que se vendan por su ministerio, ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nros. 395 a 401,
405, 406, 409, 413 y 414, págs. 442 a 461; y sobre la prohibición impuesta a los
jueces y demás funcionarios del orden judicial, ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nros.
418 a 485, págs. 465 a 526.
[92] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 412, págs. 459.
[93] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 73, pág. 95; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, N° 66, pág. 140. Véase el N° 61 del párrafo anterior.
[94] Véase el N° 85 del párrafo anterior.
[95] Véanse los Nros. 63 y 68 del párrafo anterior.
[97] Véanse los Nros. 68 a 84 del párrafo anterior.

[100] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 73, pág. 95.
[101] LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo II, 1^ parte, 4^ edición, N° 263, pág.
233; LACOUR ET BOUTERON, obra citada, tomo I, 3^ edición, N° 283, pág. 229, in fine;
PIC, Des sociétés commerciales, tomo I, 1908, N° 472, in fine, pág. 639.
[102] HOUPIN ET BOSVIEUX, Traité General des Sociétés, tomo I, 5^ edición, N° 221,
pág. 253; LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo II, 1^ parte, 4^ edición, N° 263,
pág. 233; LACOUR ET BOUTERON, obra citada, tomo I, 3^ edición, N° 283, pág. 922;
PIE, obra citada, N° 471, pág. 637; DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 66, pág. 140;
PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 73, pág. 95; THALLER, obra citada, 5^
edición, N° 408, pág. 250.
[104] THALLER, obra citada, N° 409, pág. 250; LACOUR ET BOUTERON, obra citada,
tomo I, 3^ edición, N° 283, in fine, pág. 230; PIC, obra citada, tomo I, N° 472, pág.
637.
[105] Tratándose de Bancos, el préstamo hecho a sus directores o empleados deberá

someterse, además, a lo dispuesto en el N° 6o del art. 76 de la Ley General de Bancos
de 26 de Septiembre de 1925 que dice así: "6o No podrá conceder, directa ni
indirectamente, préstamos que en conjunto sean mayores de seis mil pesos [$ 6,000]
a ninguno de sus directores o empleados, sin acuerdo de los dos tercios del directorio
y sin dejar constancia en el acta respectiva. Si se hubiese de considerar un crédito
solicitado por un director, éste se abstendrá de votar. Si uno de sus directores o
empleados fuere, al mismo tiempo, propietario de la mayoría de las acciones de una
sociedad, se presumirá, para los efectos de las disposiciones de este número, que un
préstamo concedido a dicha sociedad es hecho a dicho director o empleado. Todo
banco comercial y todo director o empleado del banco que contraviniere esta
disposición, deberá pagar al Fisco una multa igual al valor del préstamo. Los
préstamos o descuentos legítimos a que se refiere este número figurarán en los libros
y balances en una cuenta especial."
[110] Véase el art. 15 de la ley que creó el Instituto de Crédito Industrial.
[111] Véanse los arts.64 del Decreto ley N° 700, de 17 de octubre de 1925 Sobre
Sociedades Cooperativas y 31 de la Ley N° 4531 de 14 de enero de 1929 Sobre
Cooperativas Agrícolas.
[112] Véase sobre este particular VALLIMARESCO, obra citada, págs. 994 a 998 y 1006
a 1007.
[113] Véanse en VALLIMARESCO, obra citada, págs. 995 a 998 las opiniones en pro y
en contra de la existencia de una indivisión, en este caso, y de la procedencia de una
partición.
[114] La misma solución ha establecido la jurisprudencia francesa: VALLIMARESCO,

obra citada, pág. 1006, in fine.
[115] La jurisprudencia francesa también exige la intervención del tutor de los

fideicomisarios, si son menores, y el cumplimiento de las formalidades requeridas
para las particiones en que concurren éstos: VALLIMARESCO, obra citada, pág. 1007;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 47, pág. 114.
[116] VALLIMARESCO, obra citada, pág. 1007.
[118] CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, N° 461, pág. 266.
[119] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 48, in fine, pág. 115; VALLIMARESCO, obra
citada, pág. 1009.
[121] Este caso se presentó, con motivo de la liquidación de la sociedad conyugal

habida entre don Carlos Campino Larraín y doña Trinidad Irarrázaval de Campino. Aun
cuando esta liquidación no la hizo por sí misma la cónyuge sobreviviente sino que la
practicó un árbitro, el nombramiento de éste fué el resultado de un acto jurídico
consigo mismo, pues fué hecho solamente por ella en su doble carácter de cónyuge
sobreviviente y de heredera de su marido según consta de la escritura otorgada ante
el notario Campino de Santiago el 27 de Agosto de 1918. [Véanse los antecedentes
referentes a esta liquidación en el archivo judicial de Santiago, año 1921, letra C,
legajo 773, N° 9o].
[122] VALLIMARESCO, obra citada, págs. 989 a 994 y 1003.
[123] VALLIMARESCO, obra citada, págs. 1003 a 1006 y pág. 1011.
[124] Véanse en el mismo sentido: LAURENT, obra citada, tomo 27, N°506,pág. 563;
MARCADÉ ET PONT, Explication du Code Civil, tomo 8, N° 1040 a 1045,págs. 586 a
589; TROPLONG, Droit Civil Expliqué, tomo 13, Du mandat, N° 498 a 506, págs. 469 a
478; HUC, obra citada, tomo 12, N° 67, pág. 89; GUILLOUARD, Du mandat, N° 140,
pág. 451; AUBRY ET RAU, obra citada, tomo 6, párrafo 413, pág. 170.
[125] LAURENT, obra citada, tomo 27, N° 506, in fine, pág. 564; MARCADÉ ET PONT,
obra citada, tomo 8o, N° 1046, pág. 590; TROPLONG, obra citada, tomo 13, N° 505,
pág. 478.
[126] El mismo alcance ha dado a esta disposición el Consejo General del Colegio de
Abogados, en sentencia de 9 de Octubre de 1929, recaída en el reclamo deducido por
don Norberto Schoer contra un abogado a quien confirió mandato para vender una
propiedad y que, en vez de entregarle el precio de venta, lo conservó en su poder y lo
empleó en utilidad propia durante dos años y sólo vino a reconocer su obligación de
entregárselo cuando se le apremió para ello y después de formulado el reclamo ante
el Consejo. La sentencia, en sus considerandos 7o a 13 inclusive, redactados por el
autor de este trabajo, analiza el alcance del art. 2156 más o menos en los mismos
términos que se emplean en el texto, y llega a la conclusión de que el empleo de los
dineros del mandante en utilidad propia del mandatario, hecho sin su autorización, "es
un acto incorrecto y violatorio de la confianza que el mandante ha depositado en él y
que ejecutado por un abogado es desdoroso para el ejercicio de la profesión y autoriza
al Consejo para aplicar a su autor una medida disciplinaria". Firman esta sentencia los
consejeros señores Carlos Estévez, Arturo Alessandri R., Alfredo Santa María, Rafael
Moreno, Carlos Schürmann, Oscar Dávila, Lindor Pérez Gacitúa, Arturo Ureta E.,
Federico Villaseca, Eugenio Ortúzar, Germán Riesco, Gabriel Palma y Osvaldo Vial.
[127] CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, N° 2315, in fine, pág. 487.
[128] HUPKA, obra citada, págs. 320 y 321.
[129] Son las soluciones que, con pequeñas diferencias, proponen HUPKA, obra citada,
pág. 324 y PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 74, pág. 96.
Ligeras observaciones sobre la condición
resolutoria y el pacto com isorio (notas para
alegar)
Luis Claro Solar
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Luis Claro Solar
Páginas: 743-777
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo VIII, Nro. 7, 175 a 204

Texto
[Página 743]
I 1. Obligación condicional es la que depende de una condición, esto es, de un

acontecimiento futuro que puede suceder o no.
La condición se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisición

de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
Según estas disposiciones, o definiciones, dadas por los arts. 1473 y 1479 de nuestro
Código Civil, no existen en realidad, dos clases de Obligaciones condicionales. Toda
condición tiene en suspenso o la formación o la extinción de un derecho. El hecho, el
acontecimiento futuro é incierto, que constituye la condición de que las partes hacen
depender sus obligaciones, mantendrá para una de ellas en suspenso la adquisición
de un derecho, mientras no se cumple y mantendrá en suspenso para la otra la
pérdida de un derecho, el cual se extinguirá con su cumplimiento. "Los romanos, dice
Accarias [1], decían en el primer caso que el derecho mismo es condicional; y en el
segundo caso, que es puro y simple, pero resoluble bajo condición. Los modernos
expresan las mismas ideas en una forma menos exacta quizás, pero mas cómoda:
llaman suspensiva la condición que suspende la formación misma del derecho,
"resolutoria", aquella que suspende su extinción".
El artículo 1473 ha podido decir, por lo tanto, con exactitud, que "es Obligación
condicional la que depende de una condición", comprendiendo así tanto la condición
suspensiva como la resolutoria.
[Página 744]
2. La Obligación bajo condición suspensiva no llega a ser definitiva y a existir

realmente, sino en el caso de realizarse o de no realizarse el acontecimiento futuro é
incierto de cuya existencia o no existencia han querido las partes hacer depender el
contrato.
El acto jurídico, el contrato, existe inmediatamente, mientras que la Obligación y el

derecho correlativo sólo existen, hasta cierto punto, en el estado de esperanza. Las
Instituías [2] decían que "de la estipulación condicional sólo nace la esperanza de que
se deberá; y esta misma esperanza la transmitimos a nuestro heredero si antes de
existir la condición aconteciere que muriéramos". No es por eso una mera expectativa
la del acreedor condicional de condición suspensiva, como la de un asignatario; pero
la existencia de su derecho pende de la realización de la condición y por eso decimos
que está, hasta cierto punto, en el estado de esperanza.
El acreedor no puede exigir el cumplimiento de esta Obligación condicional, sino

verificada la condición totalmente, y todo lo que el deudor hubiere pagado antes de
efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido;
pero como la Obligación no está subordinada a la existencia del acreedor o del
deudor, el derecho condicional o esperanza de aquél pasa a sus herederos, lo mismo
que la deuda condicional de éste pasa también a los suyos [3].
Un distinguido jurisconsulto [4] haciéndose cargo del carácter peculiarísimo" de esta

modalidad de las Obligaciones dice: "Bajo el punto de vista de la tecnología, la
Obligación condicional presenta un interés particular. Ella nos ofrece un espectáculo
único en el derecho antiguo, el del nacimiento sucesivo del acto jurídico. En efecto,
mientras la obligación a plazo nace instantáneamente, no produciendo el plazo otro
efecto que el de atrasar el día de su cumplimiento, la Obligación condicional se
encuentra, hasta el evento de la condición, en un estado de formación, de llegar a ser.
El derecho protege este estado (podría casi compararlo bajo este aspecto al del niño
concebido); prohíbe toda turbación que podría entrabar el curso pacífico de su
desarrollo. El nacimiento del niño puede decirse, dura desde su concepción hasta que
es dado a luz: del mismo modo el nacimiento del acto jurídico condicional, se escurre
desde su formación hasta el evento de la condición. Este nacimiento llena, no un
momento, sino todo un intervalo de tiempo Siguiendo" la comparación
[Página 745]
de Ihering, puede decirse que el derecho del acreedor condicional existe en germen
pero como este germen puede abortar, el legislador ha tenido que combinar
decisiones en apariencia opuestas fundadas las unas en la no existencia actual del
derecho y las otras en su existencia virtual.
3. La Obligación bajo condición resolutoria, a diferencia de la Obligación, bajo

condición suspensiva, existe inmediatamente de formado el acto jurídico de que nace
y produce desde ese instante sus efectos; pero si el acontecimiento previsto por las
partes se realiza, se extingue o resuelve el derecho y todo se restituye a su primitivo
estado como si la Obligación no se hubiese tomado jamás. "Cumplida la condición
resolutoria, dice el artículo 1487, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condición".
La condición resolutoria mantiene, por lo tanto, en suspenso la resolución de una

Obligación, el evento de la condición revoca la Obligación. "Los jurisconsultos
romanos, dice Baudry Lacantinerie [5], decían de la Obligación bajo condición
resolutoria: "pura obligatio quoe sub conditione resolví tur"; no es la Obligación la que
es condicional, sino solamente su resolución. Y en efecto, la Obligación bajo condición
resolutoria existe desde ahora; ella es en realidad pura y simple. Pero si el suceso
contemplado como condición se realiza, la Obligación será resuelta, es decir, anulada
retroactivamente. Así se puede decir en la terminología de la ley, que la condición
suspensiva toma el nombre especial de condición resolutoria cuando tiene en
suspenso, no el nacimiento, sino la resolución de una Obligación".
4. Toda condición es, según esto, suspensiva; pues toda condición, sin excepción,
suspende el efecto del acto a que se agrega y es esto precisamente lo que constituye
la esencia de la condición. "Es, pues, contrario a las reglas de la lógica, según Mayns
[6], atribuir exclusivamente a una especie el nombre genérico que concierne a todas
las condiciones. Lo que ha dado lugar a esta denominación inexacta es que a menudo,
a un acto que crea una relación jurídica se añade un segundo acto que tiene por
objeto resolver eventualmente esa misma relación. Por ejemplo: "yo te vendo una
casa a tal precio, pero la venta será resuelta y como no efectuada, si no me pagas el
precio dentro de ocho días". En este caso tenemos desde luego una convención que
crea las relaciones de derecho resultantes de una compra venta y en segundo lugar,
una convención que tiene por fin resolver estas relaciones. Pues bien, como el efecto
de esta segunda disposición depende de una condición, se dice erróneamente que las
dos convenciones constituyen un contrato de venta con-
[Página 746]
cluido bajo condición resolutoria, aunque en realidad, existan aquí dos actos, uno de
los cuales contiene una venta pura y simple, y el otro da al acreedor el derecho de
dejar sin efecto la venta, haciendo depender este derecho del evento de una
condición. Tal es el verdadero estado de la cuestión, y es así como ella ha sido
comprendida por los romanos quienes distinguen cuidadosamente el acto que
contiene la resolución dependiente de una condición, de aquel que crea la relación
obligatoria y que es puro y simple".
Nuestro Código Civil, siguiendo el ejemplo de los demás códigos modernos, admite la
división de las condiciones en suspensivas y resolutorias; pero sin que esto signifique
o importe una modificación en la naturaleza jurídica de esta modalidad de las
Obligaciones, la cual creemos dejar suficientemente fijada en las observaciones
anteriores, para las consecuencias que vamos a deducir en seguida.
5. La condición resolutoria no afecta a la eficacia inmediata de la Obligación; y por

tanto, el acreedor bajo condición resolutoria de su derecho se halla en la misma
situación jurídica que si se tratara de una Obligación pura y simple no afectada de la
condición resolutoria, y tiene, pendente conditione, los mismos derechos que si la
Obligación fuera pura y simple, ya que tal condición no suspende la ejecución de la
Obligación, como que no afecta a su existencia [7].
Así, en nuestro derecho civil, el comprador bajo condición resolutoria a quien se ha

entregado por el vendedor la cosa comprada, se hace dueño de ella; pero como ha
adquirido con condición resolutoria, puede verse obligado a la restitución en el evento
de cumplirse la condición. La situación del comprador bajo condición resolutoria,
pendente conditione, es con respecto al vendedor la de un deudor bajo condición
suspensiva.
6. Desde que la condición resolutoria importa, en realidad, una condición suspensiva,

puesto que por un lado mantiene en suspenso la resolución de un derecho y por el
otro el nacimiento de una Obligación, es natural que su cumplimiento opere de pleno
derecho como el de toda Obligación suspensiva.
[Página 747]
El Código consagra este principio al decir que la condición es resolutoria, cuando por
su cumplimiento, se extingue un derecho. Es el sólo cumplimiento de la condición lo
que produce la extinción del derecho que a ella se subordina; y por eso el artículo
1487 dispone que cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condición.
7. De lo que resultan dos consecuencias de suma importancia:
a) Cuando la condición resolutoria se cumple, el derecho subordinado a ella se

extingue sin necesidad de que el juez pronuncie la resolución del contrato. Ni el juez,
ni las partes mismas podrían considerar como no resuelto un contrato bajo condición
resolutoria, una vez realizado el evento en que ella consiste; si las partes quisieran
restablecer la relación de derechos que el contrato había creado entre ellas, no les
quedaría otro recurso que celebrar una nueva convención igual a la primera; pero no
podrían devolver la vida a un cadáver. "La condición resolutoria casual, mixta o
potestativa, dice Larombiére, [8] opera de pleno derecho, sea que falle, sea que se
cumpla. Los efectos de su desfallecimiento o de su cumplimiento se producen
inmediatamente, ipsojure, por el sólo ministerio de la ley.
No quiere esto decir que no se pueda discutir que la condición esté cumplida o fallida;
pues se puede litigar sobre todo, aún las cosas que parecen menos susceptibles de
discusión. Pero el debate no tendrá por objeto más que una simple verificación, una
cuestión de hecho: la condición ¿ha sido cumplida? ¿debe reputarse fallida? ¿está aún
pendiente? Si se acredita que está cumplida o fallida, no queda más que examinar en
derecho, cuáles son sus consecuencias. Y bien, ella habrá operado de pleno derecho,
por la sola fuerza de la ley, sin que el juez pueda retardar sus efectos legales,
añadirles nada, nada quitarles.
b) Cumplida la condición resolutoria, la resolución que ella produce de pleno derecho

puede ser opuesta a toda persona que invoque el contrato resuelto, lo mismo a las
partes que a los terceros, sin necesidad de sentencia judicial; y en sentido inverso,
todo aquel que tenga interés en la resolución, puede invocarla inmediatamente y sin
necesidad de obtener una sentencia que lo autorice a ello. De aquí la regla: resoluto
jure dantis, resol vitur jus accipientis.
8. Esta semejanza en la manera de producir sus efectos la condición resolutoria y la

suspensiva, existe también en los efectos mismos; y por eso los artículos 1490 y 1491
de nuestro Código, cuyo estudio es ajeno de este trabajo, se han referido
indistintamente a la condición suspensiva o
[Página 748]
resolutoria para limitar los efectos de esa resolución respecto de terceros poseedores
de buena fe de la cosa enajenada por la persona que la debía bajo condición.
9. En los contratos bilaterales [9] existe una condición resolutoria de naturaleza

especial. "En los contratos bilaterales, dice el artículo 1489, va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso
podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios". Para justificar esta disposición se dice
generalmente que en esta clase de contratos cada una de las partes se obliga
solamente en vista y en razón del compromiso que la otra parte contrae a su favor.
Esta reciprocidad, que es la esencia misma del contrato, constituye la causa de sus
respectivas Obligaciones. El vendedor, por ejemplo, se obliga a entregar la cosa,
porque el comprador se obliga a pagarle por ella un precio convenido: una Obligación
es causa de la otra. Si una de las partes no cumple sus compromisos, los de la otra
carecerían de causa y no habría fundamento para mantener a su respecto un contrato
que no habría podido ser regularmente formado si esa situación hubiera existido al
contratar. Cada una de las partes tiene, sin duda, las acciones que resultan del
contrato para obligar a la otra a la ejecución de sus Obligaciones; pero, en muchos
casos no sería la ejecución forzada una garantía suficiente y el contratante que
hubiera cumplido sus compromisos, se encontraría en la situación de haber
contratado y ejecutado sus Obligaciones sin causa.
"Apreciando, pues, la situación de cada parte, interpretando su común intención,

penetrándose de la necesidad de una causa real, movida, en fin, por un sentimiento
de soberana equidad, dice Larombiére [10], la ley ha subentendido la condición
resolutoria en los contratos sinalagmáticos, para el caso de que una de las partes no
satisfaga sus compromisos. Pero que se tome la debida nota, ella no hace más que
reconocer y consagrar esta condición resolutoria; ella no la introduce autoritariamente
en la convención; ella la extrae de su naturaleza misma, de la reciprocidad de los
compromisos contraídos, de la correlación que establece entre
[Página 749]
ellos, de las relaciones de causas recíprocas. Las disposiciones del artículo 1184 [11]
entran así en cuanto a su principio esencial en la teoría de la causalidad de los
contratos [12].
Pero esta teoría de la causalidad no explica satisfactoriamente la elección de acciones

que se deja al contratante que ha cumplido sus compromisos, pues el contrato mismo
debería caer falto de causa por el no cumplimiento de sus Obligaciones por el otro
contratante. Para Laurent [13] el error de esta teoría le parece evidente. "La causa es
un elemento esencial de las convenciones, dice; pero la causa existe desde que hay
Obligaciones correlativas, aun cuando tales obligaciones no sean cumplidas: ¿no tiene
acaso el acreedor su acción para forzar al deudor a llenar sus compromisos? Esto
basta para que haya causa. No es, pues, exacto decir que cuando el comprador no
paga el precio, la Obligación del vendedor no tiene causa... puede obligar al
comprador a ejecutar su compromiso, y él de su lado debe llenar el suyo. Tales son los
verdaderos principios. Lo que se presenta como un motivo de derecho no es más que
una consideración de equidad. El vendedor no se obliga a entregar la cosa sino bajo la
condición de que el comprador pague el precio de ella; si éste no paga, si no cumple
su Obligación, la equidad pide que el vendedor sea también desligado de la
Obligación que ha contraído, se puede decir que tal es la intención probable de las
partes contratantes; he ahí porqué ellas estipulan el pacto comisorio. ¿Qué hace el
legislador? Estipula por las partes, subentendiendo a condición resolutoria". Baudry
Lacantinerie añade: "La condición resolutoria del artículo 1134 ha sido instituida en
vista de hipótesis en que las Obligaciones existen de una y otra parte y en que, por
consiguiente, ni la una ni la otra está desprovista de causa. Solamente el legislador no
ha querido que la parte que es injustamente privada por la otra del beneficio del
contrato sea obligada hacia esta a satisfacer su compromiso. Como lo ha dicho muy
bien la Corte de Casación: "La resolución pronunciada por el artículo 1184.es la
consagración de esta regla de equidad que no permite dejaré uno de
[Página 750]
los contratantes en los lazos de un contrato en el cual la otra parte no le suministraría

el "equivalente [14].
Ricci [15], el distinguido jurisconsulto italiano, se expresa con más precisión aún. "Esta
disposición, dice, tiene su fundamento en la equidad y si se quiere más bien, en una
presunta voluntad de los contratantes. Con los principios absolutos del derecho es
imposible justificar lo dispuesto en el artículo en examen, desde que el no
cumplimiento de una Obligación no destruye el vínculo jurídico en quien lo ha
contraído; y permaneciendo tal vínculo, no hay motivo para dar a la otra parte el
derecho de resolver su Obligación, siendo que la Obligación de ésta sigue teniendo su
causa en la Obligación asumida por la parte que no ha cumplido el contrato; de lo que
se desprende que hay necesidad de recurrir a los principios de equidad y a la presunta
intención de las partes para explicarse la disposición de que nos ocupamos".
10. Este fundamento en la equidad y en la intención presuntiva de las partes aparece

de manifiesto en el origen de esta disposición en el derecho positivo.
En el derecho romano no se reconocía la existencia de esta condición resolutoria

tácita. La mora en que se hallara uno de los contratantes dé satisfacer a su Obligación
no era, por sí sola, causa suficiente para dar a la otra parte el derecho de resolver el
contrato. Si el comprador, por ejemplo, estaba en mora de pagar el precio, el
vendedor no tenía por esto el derecho de pedir la resolución de la venta y sólo podía
exigir, por las vías legales, el pago del precio que se le debía. Así lo disponían varios
textos legales [16].
Cuando el comprador no pagaba el precio en el plazo convenido, no por eso quedaba

el vendedor libre de las obligaciones resultantes del contrato; estaba solamente
autorizado para retener la cosa, si no la había aún entregado, a fin de no perder la
cosa y el precio; pero en cualquier
[Página 751]
momento que el comprador ofreciese más tarde pagar el precio, el vendedor debía
entregarle la cosa. Si había entregado la cosa y dado plazo al comprador o de otro
modo había seguido su fe, es decir, dado crédito al comprador, no tenía más que una
acción personal para el pago del precio; pero no podía pedir la resolución del contrato
por falta de pago: actio tibi pretii non eorum quade dedisti repetipio competit.
Para que el vendedor pudiera resolver el contrato y desligarse de las Obligaciones que
como tal había contraído por su parte, si el comprador no cumplía las suyas, era
necesario un pacto especial que estableciera que la venta sería considerada como no
realizada en caso de que el comprador no pagara el precio en el tiempo estipulado.
Esta cláusula se llamaba lex commissoria, pacto comisorio.
En el formulismo del Derecho Romano se explica perfectamente esta estrictez para los
contratos de derecho civil, de derecho estricto. En los contratos de buena fe, como el
cambio o permuta y demás contratos innominados o pactos do et des, do ut facias, se
concedía al que había dado la cosa para recibir en cambio una cosa o un hecho, la
conditio causa data causa non secuta, para repetir lo que había entregado al otro
contratante que no cumplía lo pactado por su parte [17].
Más tarde, cuando los pactos o contratos innominados fueron asimilado" los contratos
bilaterales del derecho civil por medio de la acción de proescriptis verbis, mediante la
cual el contratante que había cumplido el pacta podía exigir también del otro el
cumplimiento para obtener la cosa prometida, o indemnización de los danos y
perjuicios que le causaba la falta de cumplimiento, la conditio causa data causa
nonsecuta, que subsistía sin embargo, llegó a ser la condición resolutoria sub
entendida.
[Página 752]
En los contratos nominados del derecho civil esta condición resolutoria no tenía
cabida sin la voluntad de las partes, lex commissoria; [18] el pacto comisorio debía
ser siempre expreso. Pero en el derecho antiguo, en los países regidos por el derecho
consuetudinario, la jurisprudencia se apartó del rigor de los principios del derecho civil
y siguiendo el ejemplo de los pactos y sin duda por la frecuencia con que el pacto
comisorio era estipulado, frecuencia que autorizaba una presunción de que tal habría
sido la voluntad de los contratantes, dio cabida a la condición resolutoria tácita o
pacto comisorio tácito como se le llama generalmente, ya que no es otra cosa que la
suposición de la voluntad de las partes.
11. Nuestro Código nos habla del pacto comisorio en el título de la compraventa. "Por
el pacto comisorio, dice el artículo 1877, se estipula expresamente que, no pagándose
el precio al tiempo convenido se resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre
esta estipulación en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de
pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse".
De modo que relacionando esta disposición legal con el artículo 1489 y el 1873 que lo
reproduce, el pacto comisorio es la estipulación expresa de la condición resolutoria
que la ley subentiende en la venta, como en los demás contratos bilaterales, en el
silencio de las partes.
Para mayor claridad reservamos por esto el nombre de pacto comisorio para la
estipulación expresa y el de condición resolutoria tácita a la estipulación subentendida
en los contratos bilaterales.
12. La condición resolutoria tácita no opera la resolución del contrato de pleno

derecho, como la condición resolutoria ordinaria.
La condición resolutoria tácita es subentendida por el legislador, no es la voluntad

expresa de las partes que subordinaron sus compromisos a la realización de un
acontecimiento, evento futuro é incierto. Si la resolución se produjera de pleno
derecho por la sola falta de cumplimiento del contrato por una de las partes, quedaría
al arbitrio de este contratante la subsistencia del contrato y se impondría su
resolución a la parte a cuyo respecto no habría sido ejecutado, habiéndolo ella
cumplido. Mientras
[Página 753]
tanto la resolución en este caso es un favor que la ley entiende acordar a esta parte y
ella puede, si lo prefiere, según se lo dicte su interés, exigir por las vías legales la
ejecución del contrato.
Por eso el artículo 1489 dice: "pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de
perjuicios". Si la falta de cumplimiento de lo pactado hubiera producido, como toda
condición resolutoria, de pleno derecho, la resolución del contrato, no se habría
podido otorgar al otro contratante esta elección a arbitrio entre la resolución" y el
cumplimiento, que son cosas precisamente contradictorias.
13. La letra de la ley es bien clara por lo demás. En la expresión, pero en tal caso, se
indica la diferencia que hay entre la condición resolutoria de que se acababa de hablar
y esta condición resolutoria envuelta en los contratos bilaterales.
Los artículos 1479 y 1487 acababa de expresar que la condición resolutoria produce la
extinción de un derecho y cumplida, hace obligatoria la restitución de lo que se
hubiere recibido bajo tal condición. Era indispensable, por lo tanto, fijar los efectos
que está llamada a producir esta condición resolutoria tácita y por eso se valió de la
frase pero en tal caso que importa la idea de un excepción a la regla general,
conforme con la última parte del artículo 1487, "a menos que ésta haya sido puesta
en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla;
pero será obligado a declarar su determinación si el deudor lo exigiere."
El artículo 1184 francés, que ha servido de modelo a nuestro artículo 1489, dice: "En
este caso el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte hacia la cual el
compromiso no ha sido ejecutado, tiene la elección o de forzar a la otra a la ejecución
de la convención cuando es posible, o de pedir su resolución con daños y perjuicios.
La resolución debe ser demandada en justicia y puede ser acordado al demandado un
plazo según las circunstancias."
El redactor de nuestro Código, con más precisión de lenguaje, formó de estas

disposiciones una sola que inició con la conjunción "pero" que indica contradicción
[19] y que bastaba para suplir en nuestro idioma el
[Página 754]
concepto contradictorio con lo establecido para toda condición resolutoria, de que la

que va envuelta en los contratos bilaterales no opera de pleno derecho. No había
necesidad de decir que "el contrato no se resuelve de pleno derecho", cuando a
renglón seguido se expresaba que la parte contratante que había cumplido el contrato
"tiene la elección o de forzar a la otra a la ejecución de la convención, cuando es
posible o de pedir su resolución." Desde que toda condición resolutoria ordinaria,
expresión de la voluntad de las partes, opera de pleno derecho era necesario decir
que no producía tal efecto la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado, que va envuelta en los contratos bilaterales; y esta idea
queda perfectamente expresada, sin emplear la fórmula doctrinaria del artículo 1184
del Código francés, con lo que se consignó en el inciso segundo del artículo 1489:
"Pero en tal caso" podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución del
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios." Las palabras, "pero en
tal caso," traducen así fielmente la proposición: "en este caso el contrato no se
resuelve de pleno derecho;" pues es como si se dijera: "Aunque en los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado, sin embargo de eso, en tal caso podrá el otro contratante
pedir a su arbitrio la resolución o el cumplimiento del contrato."
14. La parte que ha cumplido el contrato tiene, pues, una elección entre dos acciones
absolutamente distintas: una de ellas tiende a asegurarle el beneficio que se ha
propuesto obtener del contrato; la otra supone que desea desligarse de los lazos de la
convención que la otra parte no ha cumplido a su respecto en la oportunidad debida.
La ley la hace árbitro de adoptar la determinación que más le convenga en el
momento en que se realiza la condición resolutoria; pero lógicamente y en la
generalidad de los casos naturalmente también no se ha de recurrir a la resolución
cuando la ejecución del contrato, es posible pues los contratos se hacen para
cumplirlos, no para resolverlos.
15. Mas, cualquiera que sea la determinación que adopte debe entablar una acción
judicial para obtener del juez una sentencia que aceptando su demanda ordene el
cumplimiento, o declare la resolución del contrato.
El artículo 1489 dice que "el otro contratante podrá pedir a su arbitrio o la resolución o
el cumplimiento del contrato " no dice que tiene él la elección entre una ú otra cosa.
El artículo 1184 del Código francés dice que tiene la elección (a le choix), pero agrega:
"la resolución debe
[Página 755]
ser demandada en justicia," y como lo mismo tiene que suceder con el cumplimiento
del contrato si opta por él el contratante a quien concede esa elección, bastaba
expresar esta idea, que el Código francés consigna para insistir en que la resolución
no puede producirse de pleno derecho, con la palabra "pedir." En efecto ¿a quién
puede ese contratante pedir la resolución o el cumplimiento de un contrato que tiene
celebrado y que lo liga con la fuerza de la ley al otro contratante que está violando
esa ley? Pedírselo a este contratante que no ha satisfecho sus compromisos será
evidentemente inútil, y la cuestión que se habrá formado entre ambas partes sobre si
puede o no considerarse resuelto el contrato, si se ha verificado o no la condición
resolutoria, será una contienda entre partes, una causa civil que debe ser resuelta por
el juez, desde que nadie puede hacerse justicia por sí mismo.
El alcance de la expresión "podrá pedir a su arbitrio" que ha sustituido a las

disposiciones equivalentes del artículo 1184 del Código francés, está fijado con toda
precisión en el título de la compraventa, que es el contrato en que el pacto comisorio
tuvo, por decirlo así, su aplicación práctica desde los orígenes del derecho. El artículo
1873 dispone que "si el comprador estuviese constituido en mora de pagar el precio
en el lugar y tiempo dicho, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con indemnización". La frase "tendrá derecho para exigir" es,
por lo tanto, equivalente a la frase "podrá pedir a su arbitrio" del artículo 1489. El
artículo 1874 agrega: "La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la
paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada
en el artículo precedente". El artículo 1878 dice, a su vez: "por el pacto comisorio no
se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873"; y el
artículo 1879 habla de la notificación judicial de la demanda.
Ante estos textos legales no cabe, por consiguiente, duda alguna de que la resolución
de un contrato bilateral en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado sólo puede ser pronunciada por el juez en la sentencia en que falle la
demanda que habrá entablado con este objeto el contratante que cumplió el contrato
contra el que ha faltado a sus compromisos.
16. Esta es también la doctrina uniformemente enseñada por los tratadistas.
Ricci [20] la sintetiza en estos términos, bastante precisos: "El pacto comisorio
subentendido por el legislador, es útil hacerlo advertir en homenaje a los principios de
la ciencia, no es una verdadera y propia condición resolutoria, desde que obra de una
manera diversa. Y en el hecho,
[Página 756]
mientras la verdadera condición resolutoria opera de derecho, haciendo considerar

como no realizada la convención, y retrotrayendo las cosas al estado en que estaban
como si la Obligación no hubiese tenido jamás lugar, la condición resolutoria
subentendida, al contrario no opera de derecho, sino por sentencia del juez, el que
puede conceder un plazo para el cumplimiento de la Obligación. Se diferencia,
además, en esto: la verdadera condición resolutoria disuelve de derecho el contrato;
mientras la tácita da facultad o de resolver el contrato o de pedir el cumplimiento.
Tiene, sin embargo, esto de común con la verdadera condición resolutoria, ya que
pronunciada por el juez la resolución del contrato, las cosas vuelven al estado en que
se hallarían como si la Obligación no hubiere sido contraída [21].
17. Desde que la ley otorga al contratante acreedor de la Obligación no cumplida por
la otra parte una elección de acciones y le otorga a la vez el derecho a demandar
indemnización de los perjuicios que se le hayan causado con esa falta de
cumplimiento, es evidente que para pedir la resolución debe haberse constituido en
mora al deudor.
Hemos visto que el artículo 1873 lo dice expresamente con respecto al comprador: "Si
el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo
debido, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta,
con resarcimiento de perjuicios". Pero en general, toda indemnización de perjuicios no
puede tener cabida sin la constitución del deudor en mora. "Se debe la indemnización
de perjuicios, dice el artículo 1557 desde que el deudor se ha constituido en mora".
Ahora bien, es sabido que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
esta en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro contratante no cumple o
se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos (art. 1552). Si el demandante no
hubiera cumplido sus propias Obligaciones ¿cómo podría exigir que el demandado
cumpliera las suyas y por lo mismo pedir la resolución del contrato?
No basta, dice Larombiére, [22] que el contrato no sea ejecutado para que el acreedor
pueda perseguir su resolución. Es preciso que la inejecución sea injusta, es decir,
contraria a las reglas del derecho, o en otros términos, que el deudor pueda ser
jurídicamente obligado a ejecutar sus compromisos. Cuando, en efecto, no ha hecho
más que usar de su derecho, no ejecutando aquello a que se obligó, esta inejecución
es legítima y no puede fundarse en ella una acción resolutoria; pues nadie puede ser
perseguido cuando usa de su derecho... Al dar lugar, en efecto, a la acción
[Página 757]
resolutoria en el caso en que una de las partes no satisfaga a sus compromisos, la ley
reconoce al demandante el derecho de no ejecutar él mismo sus Obligaciones. Pues si
hay, en materia de contratos, un principio de soberana equidad, es el de que uno no
sea obligado a cumplir sus compromisos cuando el otro se declara libre de los suyos.
Así el vendedor no está obligado a entregar la cosa si el comprador no paga el precio
y el vendedor no le ha acordado plazo para el pago. No sería obligado a la entrega,
aunque hubiera concedido un plazo para el pago, si después de la venta el comprador
cae en quiebra o en estado de cesación de pagos, de suerte que el vendedor se halle
en inminente peligro de perder el precio, a menos que el comprador le dé caución de
pagar al vencimiento. Si, pues, el comprador demandara en este caso la resolución de
la venta por falta de entrega, su demanda sería mal fundada y el vendedor le
opondría de una manera perentoria sea la falta de pago, sea su estado de quiebra o
de cesación de pagos".
Esta excepción que en el derecho romano se designaba con el nombre non adimpleti
contractus, esta implícitamente autorizada por el artículo 1489, puesto que de esta
disposición resulta que uno y otro contratante esta autorizado "a considerar lo que
debe como una garantía de lo que le es debido". De modo que en tanto que una de
las partes rehúsa ejecutar su Obligación, la otra parte puede hacer lo mismo. Sería
verdaderamente inadmisible que los contratantes, que son autorizados por la ley para
pedir la resolución, no pudiesen igualmente rehusar la ejecución todo el tiempo que
les es rehusada a ellos mismos [23].
Nuestro Código hace una aplicación justa de este principio en el artículo 1826. El
vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del
contrato, o en la época en él fijada.
"Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a
su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho
para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se
entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha
estipulado pagar a plazo. Pero si después del contrato hubiese menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigirla entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago."
La mora del demandado es, pues, una condición indispensable para que la resolución
pueda ser declarada por el juez. Naturalmente la demanda misma en que el
contratante que ha cumplido el contrato pide esa resolución, valdrá como suficiente
requerimiento.
[Página 758]
18. Mientras la resolución del contrato no ha sido declarada por la sentencia que ha
de poner término al juicio, el contrato subsiste, y por lo mismo, el demandado puede
evitar la resolución ejecutando la Obligación, efectuando la prestación de lo debido,
durante la secuela del juicio.
El artículo 1489 no se explica al respecto, porque no necesitaba hacerlo desde que no

produciéndose ipso facto la resolución del contrato por el evento de la condición
resolutoria, la obligación aún no cumplida existe y puede ser cumplida y efectuarse su
pago aún contra la voluntad del acreedor, según las reglas generales.
Esto se confirma con las mismas disposiciones del título de la compraventa a que nos
hemos referido; pues el artículo 1873 concede al vendedor el derecho de pedir la
resolución del contrato, "si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio" y el artículo 1874 dispone expresamente que "pagando el comprador el
precio", subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los
derechos que hubiere constituido sobre ella antes del pago, a pesar de la cláusula de
no transferírsele el dominio sino en virtud de ese pago. A lo que se agrega la
disposición del artículo 1879 que autoriza al comprador, aún en el caso de pacto
comisorio expreso en que se hubiera estipulado que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso fació el contrato de venta, puede hacer subsistir el
contrato pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda".
En la condición resolutoria tácita, en la cual es la equidad la que domina, antes que el

rigor de los principios, como se ha visto, no puede por lo tanto caber duda alguna de
que el demandado puede impedirla resolución y hacer subsistir el contrato
cumpliendo la obligación é indemnizando al otro contratante los perjuicios de la mora.
19. A este respecto no hay discrepancia alguna en la doctrina; pero como entre
nosotros no han faltado litigios en que se ha sostenido que el contrato queda resuelto
con la sola presentación de la demanda de resolución formulada por el vendedor, es
conveniente consignar en este estudio las opiniones de los jurisconsultos que abonan
esta solución.
Pothier, cuyas enseñanzas fueron seguidas por los redactores del Código francés, dice
[24]: "En los contratos sinalagmáticos, que contienen compromisos recíprocos entre
cada uno de los contratantes, se pone a menudo por condición resolutoria de la
Obligación que contrae uno de ellos, la inejecución de alguno de los compromisos del
otro. Por ejemplo,
[Página 759]
si yo te vendo mi vino, con cargo de que si tú no vienes a retirarla y pagarlo dentro de

ocho días, yo seré descargado de mi Obligación, es una condición resolutoria. Según
la simplicidad de los principios, el sólo lapso de tiempo limitado por el contrato en el
cual debes satisfacer tu Obligación transcurrido sin que la hayas satisfecho, debería
extinguir y resolver mi compromiso en todos estos casos y otros semejantes. Sin
embargo, en nuestra práctica francesa, es de uso hacer una intimación al acreedor
por medio de un ministro de fe (un sergent) para que satisfaga la condición con
emplazamiento ante el juez para ver pronunciar la nulidad del compromiso, si no
cumple. Aun cuando no se hubiera expresado en la convención, la inejecución de tu
compromiso como condición resolutoria del que yo he contraído a tu respecto, no
obstante, esta inejecución puede operar a menudo la resolución del convenio, y por
consecuencia la extinción de mi Obligación. Pero es preciso que yo haga pronunciar la
resolución por el juez, con el emplazamiento que te debo hacer a este efecto.
Supongamos, por ejemplo, que te he vendido una biblioteca, pura y simplemente: si
tú te demoras en pagarme el precio de ella, la inejecución del compromiso que has
contraído de pagarme el precio convenido, dará lugar a la extinción del compromiso
contraído por mí de entregarte mi biblioteca. Mas, esta extinción de mi compromiso
no se efectuara de pleno derecho: ella se hará por la sentencia que recaerá en el
emplazamiento que yo te haré para decirte que si no retiras mi biblioteca y me pagas
el precio, el contrato quedara anulado. Queda en este caso a la discreción del juez
establecer el plazo que juzgue a propósito para satisfacer a tu Obligación, después del
cual yo podré obtener sentencia que pronuncie la resolución del contrato y me
descargue de mi compromiso [25].
Larombiére [26] se expresa en estos términos: "La acción es llevada ante el juez; el
debate se compromete entre las partes y suponemos que el demandado reconoce que
no ha ejecutado sus compromisos. ¿Está simplemente en retardo de cumplirlos de tal
suerte que puedan aún ser ejecutados Pueden serlo todo el tiempo que la instancia
dura. Este derecho resulta para el demandado de que la resolución no tiene lugar de
pleno derecho y que ella debe ser pronunciada judicialmente. Aún después de
[Página 760]
la sentencia de primera instancia que la pronuncia, el demandado no tiene más que

interponer apelación para proporcionarse los medios de ejecutar sus compromisos
durante la instancia que se sustanciara ante el juez superior. En una palabra, no
caduca su derecho ni queda privado de la facultad de pagar, sino cuando la resolución
del contrato ha sido definitivamente adquirida por el demandante, es decir, cuando la
sentencia que la pronuncia ha adquirido la autoridad de cosa juzgada".
¿Puede el deudor, pregunta Laurent [27] impedir la resolución ejecutando sus

compromisos y hasta qué momento? Se enseña, contesta, y con razón que el deudor
está admitido a pagar hasta que el juez haya pronunciado la resolución del contrato.
En efecto, el acreedor no tiene jamás un derecho estricto a la resolución, pues ella no
tiene lugar en virtud del contrato, es el juez quien la pronuncia por consideraciones de
equidad. En consecuencia, aunque una primera sentencia haya acordado un plazo y
que el deudor lo haya dejado pasar sin ejecutar sus compromisos podrá todavía pagar
en la segunda instancia; el contrato subsiste, y mientras el contrato no se resuelve, el
deudor es admitido a ejecutarlo. Hay más aún; la resolución no llega a ser definitiva
sino cuando la sentencia ha adquirido la autoridad de la cosa juzgada. El demandado
puede interponer apelación, la apelación admitida anula el fallo de primera instancia;
el contrato conserva, por lo mismo, su fuerza y consiguientemente, el deudor tiene el
derecho de pagar durante la sustanciaron de la apelación."
Por último, porque es inútil multiplicar estas citas, Ricci resume así la doctrina [28]: La
parte que no ha cumplido sus compromisos, contra la cual se haya pedido la
resolución del contrato, puede detener el curso de esta acción dando inmediata
ejecución al contrato; puesto que la resolución del contrato por efecto del pacto tácito
o subentendido no tiene lugar de derecho, sino que opera por efecto de la sentencia
del juez, sin que entretanto la Obligación esté resuelta, ella subsiste y subsistiendo, el
contratante tiene el derecho de darle ejecución. ¿Cuando no podrá impedir esta
resolución demandada por el actor, dando ejecución al contrato? Esta facultad cesara
en él desde que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada y no antes. Desde
que la sentencia pronunciada puede ser anulada o reformada, no puede ciertamente
considerarse el contrato como definitivamente resuelto, ya que una nueva sentencia
podría desechar la acción resolutiva o acordar al contratante un término para cumplir
su Obligación. Ahora bien, mientras el contrato no está irrevocablemente resuelto,
subsiste y subsistiendo el demandado conserva el derecho de darle ejecución. Pasada
la sentencia en autoridad de cosa juzgada, el actor tiene el derecho de considerar
como irrevocablemente
[Página 761]
resuelto el contrato y si puede renunciar a este derecho, prefiriendo obtener la

ejecución del contrato, no podrá ya ser privado de este derecho al arbitrio del
demandado [29].
20. Se llama pacto comisorio la estipulación por la cual las partes convienen que el
contrato se resolverá si alguna de ellas no cumple sus compromisos. Esta
estipulación, cláusula o pacto accesorio del contrato es lo que la ley subentiende o
considera envuelto en los contratos bilaterales; y por lo tanto ella puede existir por la
voluntad de los contratantes en todo contrato. Decimos esto porque nuestro código no
ha hablado expresamente del pacto comisorio sino en el título de la compraventa en
que le dedica el párrafo diez. El art. 1877, que ya hemos citado, dice: "Por el pacto
comisorio se estipula expresamente que no pagándose el precio al tiempo convenido,
se resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato
de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio y produce los
efectos que van a indicarse." Y fundándose en esta disposición se ha llegado a
sostener que el pacto comisorio sólo puede existir en el contrato de compraventa.
Pero es algo muy distinto lo que se desprende de las diversas disposiciones del
Código. Así refiriéndose al arrendamiento, el artículo 1950 dice que expira de los
mismos modos que los otros contratos y especialmente "por sentencia de juez en los
casos que la ley ha previsto". Así el artículo 2101 dispone que "si cualquiera de los
socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la
industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la
sociedad por disuelta"; y no se divisa por qué razón no pudiera este caso de disolución
constituir un pacto comisorio. Así el art. 2271 estableciendo, por el contrario, una
excepción a lo que dispone el artículo 1489, dice: "El acreedor no podrá pedir la
rescisión (resolución) del contrata? aún en el caso de no pagársele la pensión, ni
podrá pedirla el deudor aún ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar las
pensiones devengadas salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa", es
decir, hayan agregado al contrato un pacto comisorio en este sentido. Si nuestro
Código trató del pacto comisorio especialmente en el contrato de compraventa, ha
sido únicamente porque es al contrato en que, en su origen, se aplicó, y siguiendo a
los tratadistas, especialmente a Pothier.
[Página 762]
21. Como lo hemos manifestado (número 10), en el derecho romano se introdujo la lex
comisoria en el contrato de compraventa a fin de que el vendedor pudiera obtenerla
resolución del contrato. Sin este pacto, la mora de uno de los contratantes de
satisfacer a su Obligación no era causa suficiente para que el otro contratante pudiera
desligarse del contrato.
El pacto comisorio se entendía estipulado en beneficio del vendedor, y por lo tanto, el

vendedor podía renunciar a él y perseguir el pago del precio; pero, si invocando tal
pacto pedía la resolución, ésta se producía de pleno derecho.
Pero en la evolución del derecho, a que hemos hecho referencia, el pacto comisorio
pasó a ser simplemente conminatorio, [30] y se exigió una sentencia que declarara la
resolución del contrato y mientras ésta no pasaba en autoridad de cosa juzgada, el
comprador podía hacer subsistir el contrato pagando el precio é indemnizando
naturalmente los perjuicios de la mora. "Es verdad decía Pothier, [31] que, antes de la
sentencia esta resolución del contrato no se produce en nuestra jurisprudencia de una
manera irrevocable, y que el comprador es admitido hasta la sentencia, a impedir sus
efectos, por la oferta de pagar el precio; pero ésta es una pura gracia que muestra
jurisprudencia acuerda al comprador que no debe ser vuelta contra él cuando no
quiere servirse de ella".
22. Tal era, en Francia, el estado del derecho sobre esta materia cuando se promulgó
el Código de Napoleón. El artículo 1654 de ese Código, repitiendo el precepto del
artículo 1184, dice: "Si el comprador no paga el precio, el vendedor puede demandar
la resolución de la venta"; y el artículo 1655, reglamentando el ejercicio de esta
acción en la venta de inmuebles, agrega: "La resolución de la venta de inmuebles es
pronunciada inmediatamente si el vendedor está en peligro de perder la cosa y el
precio. Si este peligro no existe, el juez puede acordar al comprador un plazo más o
menos largo según las circunstancias. Pasado este plazo sin que el contrato, mediante
desventajas que amenazaban al deudor negli-
[Página 763]
gente. Ella tiene afinidad con la reserva de una lex comisoria por falta de pago del
precio de la venta, del lanzamiento del arrendatario por la falta de cumplimiento de
sus Obligaciones derivadas de la locación, como también de la reserva del derecho del
desahucio del mutuo en el caso del no pago puntual de los intereses. Estas son las
reglas para la condición resolutoria tácita o expresa, pues el artículo 1655 habla en
general, reglas que, como se nota, están conformes con la doctrina de Pothier que
hemos transcrito. En seguida viene el artículo 1656: "Si se ha estipulado al tiempo de
la venta de inmuebles que, por falta de pago en el término convenido, la venta será
resuelta de pleno derecho, el comprador puede no obstante pagar después de la
expiración del plazo fijado, mientras no ha sido puesto en mora poruña intimación
(sommation), pero después de esta intimación el juez no puede acordarle plazo".
El Código francés se coloca así en dos situaciones distintas: o las partes nada han
estipulado para el caso de falta de pago del precio de la compra-venta; o han
celebrado un pacto comisorio. En el primer caso, se trata de una condición resolutoria
tácita conforme a las reglas generales. En el segundo caso, hay a la vez que distinguir
en las ventas de inmuebles, pues, o bien las partes se han limitado a decir que si no
se paga el precio el día y en el lugar convenido se resolverá el contrato, o han dicho
que si no se paga el precio el día señalado, la venta se resolverá de pleno derecho: en
el primero de estos casos parece evidente que el pacto comisorio no opera de mero
derecho y que tienen aplicación las reglas del art. 1655, según las cuales se dará
lugar por el juez a la resolución si el vendedor corre peligro de perder la cosa y el
precio, o podrá señalar plazo al comprador para el pago si ese peligro no existe; en el
segundo caso el juez tendrá que pronunciar la resolución y no podrá conceder plazo
después de la notificación y constitución en mora del comprador, quien puede pagar
el precio hasta el día de la notificación.
23. Entre nosotros la legislación ha seguido más o menos la misma evolución. Las
Partidas reprodujeron los principios dé la legislación romana. La ley 38 del título 59
Partida 5 decía: "Otrosí decimos que si el vendedor o el comprador ponen pleito
(convenio) entre sí que el comprador pague el precio a día señalado, i si non lo pagare
aquel día que sea desfecha por ende la vendida, que tal pleito como este es valedero:
é gana por ende el vendedor la señal o la parte del precio que le fue dada, si al plazo
non le fue fécha la paga, toda ó la mayor parte della: e desfásese la vendida. Pero con
todo esto, en su escogencia es del vendedor de demandar todo el precio é hacer que
vala vendida; ó de revocarla teniendo para sí la señal, o la parte del precio, segund
que desuso es dicho."
Y la ley 5 del título 69, Partida 5 para los contratos innominados, así como las leyes
41, 43 y 44 del título 14 de la misma partida, referente al
[Página 764]
pago, establecieron también las mismas reglas. " Pero la practica modificó, como en
Francia, el rigor del pacto comisorio primitivo, exigiendo la sentencia judicial para la
resolución del contrato y permitiendo al contratante moroso el cumplimiento de sus
Obligaciones antes de que la sentencia quedara firme [32].
24. Nuestro Código se inspiró en estos precedentes al fijar las reglas del pacto
comisorio para el contrato de compraventa, "Por el pacto comisorio se estipula
expresamente que no pagándose el precio al tiempo convenido se resolverá el
contrato de venta, dice el artículo 1877. Entiéndase siempre esta estipulación en el
contrato de venta y cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio y produce
los efectos que van a indicarse." Y los artículos siguientes expresan estos efectos:
Artículo 1878. "Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de

acciones que le concede el artículo 1873."
Artículo 1879. "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo
subsistir pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda."
Según esto el pacto comisorio puede convenirse de dos maneras diversas:
a) Las partes se limitan a estipular que se resolverá el contrato de venta si no se paga

el precio al tiempo convenido.
b) Las partes estipulan que por no pagarse el precio al tiempo convenido se resuelva
ipso facto el contrato de venta.
25. En el primero de estos dos casos el pacto comisorio no produce la resolución del
contrato de mero derecho y sus efectos son los mismos que los de la condición
resolutoria tácita, la mera estipulación subentendida en el contrato de venta si las
partes guardan silencio.
Desde luego el "pacto comisorio" no priva al vendedor de la elección de acciones a
que le da derecho el artículol873 cuando el comprador estuviere constituido en mora
de pagar el precio en el lugar y tiempo señalados en el contrato. Aunque las partes
han estipulado que el contrato se resolvería por el no pago, esta falta de pago no
produce la resolución de la venta: es el vendedor, a su arbitrio, quien puede elegir
cualquiera de las
[Página 765]
dos acciones que le otorga el artículo 1873, que aplica el principio consignado en el
artículo 1489.
En seguida, no basta la declaración de voluntad del vendedor para que la resolución

se produzca; es indispensable que el vendedor pida esa resolución judicialmente y
que el juez la pronuncie. Esto se desprende de las propias palabras del artículo 1878
en que se habla de la elección de "acciones" que acuerda el artículo 1873.
Por último, el comprador puede, durante la secuela del juicio y hasta que cause
ejecutoria la sentencia que declara la resolución de la venta, pagar el precio que
adeuda, purgar la mora en que se halla y hacer subsistir el contrato. La ley se refiere
en términos generales a las acciones que otorga el artículo 1873, y por lo tanto,
reproduce todas las reglas a que está sometido el ejercicio de la acción que emana del
artículo 1489, y que ya hemos establecido.
26. En el segundo caso, en que los contratantes no sólo han estipulado el pacto
comisorio, sino que han dicho expresamente que se resolverá "ipso facto" el contrato,
por no pagarse el precio al tiempo convenido, no por eso tampoco el contrato queda
resuelto de pleno derecho é "ipso facto": la ley por razones de equidad tempera este
rigor, atenúa la voluntad de las partes y quiere que se cumpla si es posible el
contrato, otorgando un último plazo al comprador para pagar el precio.
El pacto comisorio no tiene sin embargo el alcance, ni produce los efectos de la

condición resolutoria ordinaria en la cual las partes han previsto la eventualidad de un
acontecimiento futuro como extinción de un derecho. El vendedor no quedara privado
por una estipulación como esa, tan vigorosa como es, de la elección de acciones que
le concede el artículo 1873.
La ley respeta, desde luego, el derecho del vendedor para exigir se le cumpla el
contrato si él desea el cumplimiento y no la resolución.
En seguida, no basta tampoco que se haya realizado la condición y que el vendedor

elija la resolución, para que ésta tenga lugar y se produzca "ipso facto". El vendedor
deberá deducir una acción, entablar una demanda contra el comprador y la resolución
tendrá que ser pronunciada por el juez.
Además, aún a pesar de esa estipulación en que se ha convenido que, por no pagarse
el precio al tiempo convenido, se resolverá "ipso facto" el contrato, el comprador
puede hacerlo subsistir, pagando el precio lo más tarde en las veinte y cuatro horas
subsiguientes "a la notificación judicial de la demanda. El que el artículo 1879 aluda a
una demanda y a la notificación judicial de ella, deja perfectamente en claro que el
pacto comi-
[Página 766]
sorio no produce jamás el mismo efecto, en nuestra legislación, que una condición
resolutoria ordinaria. Insistiremos luego sobre este punto.
27. Se ha sostenido, sin embargo, que el pacto comisario produce la resolución de la

venta desde el instante mismo en que el acreedor la solicita judicialmente; y que sólo
en el caso del art. 1879 y por una concesión graciosa al comprador, puede éste
disponer de veinte y cuatro horas para el pago del precio, no pudiendo fuera de este
caso oponerse el comprador a la resolución, ya que se mantiene en toda su integridad
el derecho del vendedor para pedir esa resolución y la restitución de la cosa vendida.
De modo que, para los sostenedores de esta tesis, cuando las partes no han dicho
nada en el contrato sobre la resolución de la venta por no pago del precio, o cuando
se han limitado a estipular que no pagándose el precio al tiempo convenido, se
resolverá el contrato, la resolución se produce por la sola elección del vendedor. La
situación sería según este caso más grave para el comprador que si se estipula que
por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de
venta; pues en este último caso el vendedor le hace la graciosa concesión de que
pueda hacer subsistir el contrato pagando el precio dentro de las veinte y cuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.
El art. 1489 de nuestro Código al fijar el principio general de que en los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado, no dijo que esa condición resolutoria fuera la condición
resolutoria ordinaria definida por el art. 1479, cuyos efectos acababa de determinar el
art. 1487, sino que agrego: "pero en tal caso, podrá el otro contratante (hacer algo
que no podría hacer si se tratara de una condición resolutoria verdaderamente tal)
pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios." Hemos explicado ya el alcance de esta disposición, comparativamente
con el art. 1184 del Código de Napoleón, estableciendo que la inejecución de sus
Obligaciones por una de las partes, a diferencia del evento de cualquiera otra
condición resolutoria, no basta por sí sola para acarrear la resolución del contrato, no
tiene lugar de pleno derecho o ipso facto y requiere una sentencia que la declara,
subsistiendo entre tanto el contrato y pudiendo el otro contratante purgar su mora
dando cumplimiento a sus Obligaciones y haciendo así subsistir el contrato antes de
que sea declarado resuelto por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Y lo
que hemos dicho al referirnos al art. 1489 y a la condición resolutoria tácita que él
establece, tiene toda su aplicación al pacto comisorio en que se ha estipulado
expresamente que no pagando el comprador el precio al tiempo convenido se
resolverá el contrato de venta, puesto que la ley se limita a referir al art. 1873 sin
atribuir otro efecto diverso al pacto comisario después de haber expresado
[Página 767]
en el art. 1877 que ese pacto produce los efectos que van a indicarse." La única
modificación que los artículos que siguen al 1877 establecen entre la condición
resolutoria (tácita) y el pacto comisorio es la del art. 1879, según el cual aún en el
caso de haber las partes agregado a este pacto la estipulación de que se resuelva ipso
facto el contrato de venta, "sin embargo," es decir a pesar de una estipulación tan
terminante y grave, el contrato no quedara por ese sólo hecho resuelto y el
comprador lo podrá hacer subsistir, pagando el precio dentro de las veinte y cuatro
horas posteriores a la notificación judicial de la demanda. De modo que aún en este
caso extremo, sin embargo de estipulación tan terminante y de una voluntad tan
claramente manifestada por las partes y especialmente por el vendedor que quiere
tener el precio a día fijo, el comprador puede pagar con posterioridad a ese día
señalado y pagar útilmente hasta después de la notificación judicial de la demanda
resolutoria y dentro de las veinte y cuatro horas de esa notificación, que ha podido
verificarse, y que seguramente se verificará en la práctica, algún tiempo después de
vencido el plazo en que debió el comprador efectuar ese pago.
La ley quiere, pues, aún en este caso, que, dígase lo que se quiera, es el más estricto
que puede presentarse, que el vendedor constituya en mora al comprador por medio
de ese requerimiento judicial; y le otorga veinte y cuatro horas de plazo, después de
ese requerimiento, para que pueda dar satisfacción al vendedor. Nuestro Código, en la
evolución que el derecho viene haciendo en esta materia es más benigno para el
comprador que el Código francés, su modelo, el cual como se ha visto, dispone en el
artículo 1656 que, tratándose de la venta de inmuebles en que se hubiere estipulado
que por falta de pago del precio el día señalado se resolverá el contrato de pleno
derecho, concede, sin embargo, al comprador la facultad de pagar válidamente
después de vencido este plazo, con tal que el pago sea hecho antes de la intimación
que constituya al comprador en mora.
28. La doctrina que sostenemos tiene en su apoyo la opinión unánime de los

tratadistas.
Mourlon [33] por ejemplo, se expresa en estos términos: "Las partes pueden convenir
expresamente que, en caso de inejecución dentro de cierto tiempo, el contrato se
resolverá de pleno derecho. Esta cláusula es conocida en la práctica con el nombre de
pacto comisorio. Parece a primera vista que debería tener por efecto el colocar la
inejecución de las Obligaciones en la época convenida, en la clase de las condiciones
resolutorias ordinarias, y que, en consecuencia, el contrato se resuelve de pleno
derecho, por el hecho sólo de que el deudor no ha pagado al venci-
[Página 768]
miento del plazo convenido. Nada de esto sucede, sin embargo. La ley ha pensado
que el deudor podía olvidar a menudo la cláusula insertada en el contrato, y que en
presencia de la inacción del acreedor se dormiría en una falsa confianza. A fin de
prevenir este peligro, ella quiere que el acreedor advierta al deudor por una
intimación (sommation) que entiende ser pagado y que a falta de pago usara de su
derecho de resolución en todo su vigor. Entonces si el deudor advertido y constituido
en mora, no paga en el momento de la intimación o en el mismo día (le jour même) el
contrato se resuelve".
Y al ocuparse de la compra venta [34] el mismo autor distinguiendo los diversos casos
que pueden presentarse, dice que el comprador puede impedir la resolución, pagando
después del vencimiento del plazo, aún después del requerimiento, aún después de la
notificación de la demanda de resolución "en una palabra mientras la resolución no ha
sido pronunciada por una sentencia"; y que aún en el caso en que el contrato exprese
que la venta será resuelta de pleno derecho por falta de pago al tiempo convenido, "el
comprador puede todavía pagar útilmente después del término y mientras no ha sido
constituido en mora por una intimación. La intimación unida al rechazo del pago opera
la resolución".
Otro jurisconsulto que es una autoridad en esta materia, Larombiére [35] precisando
el alcance de la estipulación en que las partes han expresado que la resolución tendrá
lugar de pleno derecho en caso de inejecución del contrato por parte de uno de los
contratantes, dice: "Núm. 53.Comenzaremos por disipar una confusión posible. La ley
subentiende la condición resolutoria en todo contrato sinalagmático, para el caso en
que una de las partes no satisfaga sus compromisos. En este caso dice el artículo
1184, el contrato no se resuelve de pleno derecho. En este caso. ¿Importa esto decir
que la resolución no debe ser demandada judicialmente sino en el caso en que la
condición resolutoria esta subentendida, tácita; de suerte que ella ha de tener lugar
de pleno derecho cuando los contratantes en vez de guardar silencio han hecho de
ella una cláusula expresa? He ahí la confusión que queríamos desde luego evitar. Sin
duda los contratantes pueden estipular, sea en términos expresos, sea en términos
equivalentes, que la resolución se aperara de pleno derecho si cualquiera de ellos no
cumple sus compromisos. Pero si se limitan a decir que el contrato se resolverá por
inejecución sin añadir, de pleno derecho, en términos precisos o en términos
equivalentes, ellos no hacen más que poner en su convención una cláusula que la ley
misma subentiende en ella de oficio. Es la disposición de la ley expresada, inserta en
el contrato sin modificación alguna, ni en más ni en menos, tal como sería
[Página 769]
en una venta, una cláusula de garantía de la evicción que es de derecho Si hay, pues,
una diferencia entre el pacto comisorio tácito y el pacto comisorio expreso no es
porque el pacto sea simplemente expresado, sino únicamente cuando añade algo a la
disposición de la ley estipulando que la resolución tendrá lugar de pleno derecho, sea
en términos formales sea en expresiones equivalentes".
29. Conformes con esta doctrina de Larombiére la generalidad de los tratadistas

franceses distinguen tres casos diversos:
1Q El pacto comisorio se limita a reproducir la disposición de la ley referente a la

condición resolutoria subentendida: las partes estipulan que si tal o cual Obligación no
se cumple, el contrata se resolverá.
El efecto de este pacto comisorio es idéntico al de la condición resolutoria tácita, y los

contratantes no han hecho otra cosa que repetir la disposición de la ley, lo que, por lo
demás, es sumamente frecuente en la práctica notarial Así no hay casi contrato de
compraventa en que no se diga que el vendedor queda obligado a la evicción con
arreglo a la ley.
2Q El pacto comisorio expresa que el contrato se resolverá de pleno derecho; las

partes agregan en este caso a la disposición legal una estipulación que la ley no
subentiende, y por lo tanto el contrato quedará resuelto desde el instante en que el
acreedor de la Obligación no cumplida manifieste su voluntad, llegando algunos
autores hasta sostener que este requerimiento no sería necesario, fuera de los casos
en que, como en la venta de inmuebles, lo exige la ley, si las partes no hubieran
exigido que se hiciera un requerimiento o trascurriera cierto plazo después de ese
requerimiento.
3Q El pacto comisorio expresa que el contrato se resolverá de pleno derecho y sin

necesidad de notificación judicial alguna: las partes han querido en este caso
equiparar la infracción del contrato al evento de una condición resolutoria ordinaria,
un acontecimiento físico por ejemplo. Esta convención derogaría a la ley y según
algunos tratadistas debería aplicarse aún al caso excepcional de la compraventa de
inmuebles. En este caso la resolución se produciría inmediatamente; pero se reconoce
a la parte que puede invocarla el derecho de renunciar a ella, exigiendo el
cumplimiento del contrato, es decir haciendo subsistir el contrato; lo que en el fondo
es contradictorio con la idea de la resolución producida "ipso facto" que no puede ser
atajada por ninguna de las partes.
Dentro de las disposiciones de nuestro Código no creemos que pudiera tener base
esta clasificación tripartita.
Desde luego, con referencia al contrato de compraventa, la disposición del artículo

1879 excluye toda diferencia entre la resolución produ-
[Página 770]
cida de pleno derecho y la resolución producida sin necesidad de requerimiento

judicial: ese artículo habla de una estipulación según la cual el contrato deberá
resolverse "ipso facto", esto es, inmediatamente y por el sólo hecho de llegar el día
del pago sin cumplirse la Obligación; y colocándose en ese caso de una declaración de
la voluntad tan terminante de las partes, la ley expresa que no se le dará
cumplimiento literalmente, que siempre será necesaria la demanda judicial y la
sentencia que declara la resolución, y que el comprador podrá hacer subsistir el
contrato aún después de haber faltado a ese pacto y podrá pagar útilmente aún
después de notificársele la demanda de resolución siempre que lo haga antes de las
veinte y cuatro horas de la notificación.
Y si esto sucede respecto del contrato de compra venta en que el vendedor no ha
querido desprenderse del dominio de la cosa que vende sino en el caso de pagársele
el precio con toda puntualidad, no vemos por qué razón habría de darse a esa
estipulación mayor alcance en otros contratos.
La disposición del artículo 1879 es excepcional en el sentido de que si las partes

estipulan la resolución ipso nieto del contrato por su incumplimiento, el contratante
moroso no podrá evitar la resolución sino en el caso de pagar el precio dentro de las
veinte y cuatro horas posteriores a la notificación de la demanda; y por lo mismo, en
los demás casos en que el pacto comisorio no contenga esa estipulación, el
contratante moroso podrá hacer subsistir el contrato, si paga hasta que cause
ejecutoria la sentencia que se pronuncie en la primera instancia.
30. Y es natural que el pacto comisorio no produzca sus efectos del mismo modo que
cualquiera condición resolutoria ordinaria, desde que existe entre las partes un
contrato que produce Obligaciones cuyo cumplimiento satisface en su plenitud los
derechos correlativos.
En el rigorismo del derecho romano se concebía que el pacto comisorio operara de

pleno derecho, porque desde el momento que el contratante burlado se asilaba a él el
contrato desaparecía jurídicamente como si no se hubiera celebrado jamás y a
semejanza de la conditio causa data causa non secuta, se formaba una Obligación de
restitución de las cosas que el otro contratante había entregado para obtener esa
prestación no ejecutada.
Pero la concepción moderna de este pacto es muy diversa; y precisamente con

referencia al mismo contrato de compraventa en que ha tenido su principal aplicación,
la legislación ha seguido una tendencia cada vez más favorable al deudor, inspirada
en el concepto de que los contratos se celebran para ser cumplidos de buena fe y que
si una de las partes falta al contrato no cumpliendo con puntualidad sus Obligaciones,
pue-
[Página 771]
de deberse a circunstancias múltiples, independientes de su voluntad, y que debe

darse cabida en lo posible al cumplimiento aunque tardío de la Obligación, sobre todo,
si el acreedor queda indemne de los perjuicios que le haya causado la demora en la
ejecución.
Así nuestro Código, hemos visto que es aún menos severo que el francés. El pacto
comisorio expreso y el pacto comisorio tácito, o condición resolutoria envuelta en los
contratos bilaterales, no se diferencian en sus efectos, a no ser que, tratándose de la
compraventa, se estipule la resolución ipso facto; pero uno y otro se diferencian
sustancialmente de la condición resolutoria ordinaria en que no operan de pleno
derecho o ipso facto como ella, sino que requieren una sentencia judicial que
pronuncie la resolución.
Si el pacto es la reproducción de la condición resolutoria subentendida en todo
contrato de venta, como en todo contrato bilateral, la resolución no se produce sino
por la sentencia que admite la demanda del vendedor. Si el pacto esta agravado con
la cláusula de resolución ipso facto, esa resolución, sin embargo, no se produce aún
de pleno derecho por el sólo atraso del comprador en el pago, sino que es necesario
una demanda del vendedor, una especie de intimación al comprador, si no tuviese
éste excepciones que hacer valer, de que se resuelve el contrato si no se paga
inmediatamente, y en este caso el comprador puede hacer subsistir el contrato
pagando el precio lo más tarde, en las veinte y cuatro horas subsiguientes a esa
intimación.
La frase, "lo más tarde", da claramente a entender que si no fuese por la estipulación
especial de que "se resuelva ipso facto el contrato de venta", el comprador podría
pagar más tarde. Y, ¿hasta qué día será "lo más tarde?" Evidentemente, hasta que se
dicte la sentencia que admite definitivamente la demanda.
31. Esta ha sido la doctrina que ha adoptado la jurisprudencia de nuestros tribunales.
En la sentencia número 2871, página 300, de la Gaceta de los Tribunales de 1889,

tomo II, se leen los siguientes considerandos:" 1§, que si bien es cierto que la
condición resolutoria tácita mencionada en los artículos 1489, 1873 y 1875 del Código
Civil, autoriza al vendedor de una cosa para resolver el contrato de venta si el precio
no es pagado en el lugar y tiempo convenido, también lo es que la resolución no se
produce ipso facto en el evento de cumplirse la condición, sino que es necesario que
sea declarada judicialmente por sentencia de término, pudiendo intertanto el
comprador, efectuar el pago de sus Obligaciones o el depósito del precio en los casos
contemplados en el artículo 1872;"
[Página 772]
2QQue esta teoría legal sobre la condición resolutoria tácita subentendida en los
contratos bilaterales, se halla sancionada en los artículos 1489 y 1873, los cuales
confieren al vendedor sólo un derecho alternativo para pedir o el cumplimiento del
contrato, o su resolución, en el caso que no se pague el precio de la venta en el
tiempo convenido; y aún elegida la resolución, el pago del precio después del plazo,
deja subsistentes, en todo caso, las enajenaciones que el comprador hubiere hecho de
la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio,
como lo expresa el artículo 1874; y por lo tanto, es inconciliable este derecho
alternativo que puede versar sobre el cumplimiento del contrato, con la resolución
que se produjera ipso facto sin necesidad de la declaración judicial, en la cual deben
apreciarse la acción deducida, las circunstancias de la mora o aquellas que pueden no
haberla originado y los motivos que autoricen al comprador para efectuar el depósito
del precio;
3QQue a pesar de no haberse pagado las 80,000 libras esterlinas a que alude la
demanda en el tiempo convenido en el contrato, es necesario inquirir y procedió
legalmente a depositar la cantidad con autoridad de la justicia el 11 de marzo último,
como consta del escrito y certificado fundado en los antecedentes que refiere al
excepcionales contra la demanda, a saber: en el hecho de existir un juicio entablado a
nombre del Fisco contra los vendedores del salitral de Lagunas sobre nulidad de los
títulos de éstos y reivindicación del mismo salitral contra el actual comprador,
procedente dicha demanda de una acción real de que no se le dio conocimiento al
tiempo de perfeccionar el contrato;
4QQue prescindiendo se halla no obstante justificado legalmente el depósito de las

80,000 libras esterlinas en virtud de encontrarse actualmente el mencionado N.
turbado en la posesión de la cosa comprada por medio da la demanda a que se alude,
en la forma que lo establece el artículo 1872 del Código Civil."
Esta sentencia de la Corte Suprema lleva las firmas de los señores Sanhueza, Flores,
Urrutia y Vial Recabaren. Este último estimo que no era aplicable el artículo 1872 del
Código Civil y por esta razón disintió de la opinión de la mayoría; pero acepto los
considerandos trascritos aceptando así la doctrina que en ellos se sustenta.
En la sentencia número 3997 pagina 511 en la Gaceta de 1895, tomo 39, se dice
también:
"25QQue respecto de la resolución del contrato de mayo de 1882, fundada en la

circunstancia de no haberse pagado por los compradores los 3,000 pesos que
formaban parte del precio, debe tenerse presente, que si bien es cierto que la
condición resolutoria tácita mencionada en los artículos 1489,1875 y 1877 del Código
Civil autoriza al vendedor de una cosa
[Página 773]
para resolver el contrato de venta si el precio no es pagado en el lugar y tiempo

convenidos, también loes que la resolución no se produce ipso facto en el evento de
cumplirse esta condición, sino que es necesario que sea declarada judicialmente por
sentencia de término, pudiendo entre tanto el comprador efectuar el pago de sus
Obligaciones;
"26QQue esta teoría se refuerza todavía considerando que si en el caso de estipularse

expresamente que no pagándose el precio dentro de las veinticuatro horas
subsiguientes a la notificación judicial de la demanda, como lo prescribe el artículo
1879 del Código Civil, al tratar del pacto comisorio, se resolverá el contrato, es
incuestionable que no puede mejorarse la condición del vendedor, por el sólo hecho
de no existir ese pacto, que es establecido precisamente en favor del vendedor; de lo
cual también se deduce que el plazo para efectuar el pago queda limitado a veinte y
cuatro horas después de notificada la demanda, sólo en el caso de que el vendedor
haya querido aprovecharse de esta disposición legal, estipulando expresamente la
condición resolutoria para el evento de no pagarse el precio, o sea el pacto
comisorio."
Esta sentencia fue dictada en la célebre causa de Orriols con Granja y Astoreca, por la
Corte de Iquique y suscriben el fallo los señores Ministros Cisternas Peña, Barros,
Donoso Vildosola, Palacios y Garmendia Reyes.
La Corte de Talca, por su parte, en la sentencia número 385, Gaceta de 1894, tomo 19,
con el voto de los señores Herrera, Gaete y Román Blanco, confirmo el fallo de
primera instancia "con declaración de que los demandados podrán hacer subsistir los
contratos a que se refiere la demanda, pagando la parte insoluta del precio, lo más
tarde, en las veinticuatro horas, subsiguientes a la notificación del cúmplase de la
sentencia. "
En la causa se había discutido sobre si existía o no la Obligación cuya falta de

cumplimiento se invocaba para la resolución.
La Corte de Santiago, en una causa que ha adquirido notoriedad, la de doña Carmen

Palacios de Varas con don Clemente Lavedan, dicto la sentencia número 1269, pagina
976 de la Gaceta de 1894, tomo 19, en que después de un empate, resolvió por
mayoría de votos que había lugar a la resolución de una compraventa sólo por estimar
que existía pacto comisorio expreso del artículo 1879. El voto disidente de los señores
Ministros Infante y Valdés contiene los siguientes considerandos, aceptados
evidentemente por todo el Tribunal, cuya mayoría creyó indispensable apoyarse en el
art. 1879 para poder resolver el contrato:
"59 Que las dos escrituras citadas sólo demuestran la existencia del pacto comisorio
definido en el art. 1877 del mismo Código, que consiste únicamente en la estipulación
expresa de que, no pagándose el precio
[Página 774]
al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta, pacto que sin la cláusula "de
resolución ipso facto", no produce otros efectos que los indicados en los arts. 1878 y
1880 en orden a la reserva a favor del vendedor de la elección de acciones que le
concede el art. 1873 y al término de la prescripción;
60 Que por lo que hace a la manera de operarse la resolución, los efectos del pacto
comisorio e" que no se consígnala estipulación especial de que trata el art. 1879 del
Código Civil citado, son los mismos de la condición resolutoria tácita o subentendida
en todos los contratos bilaterales, pues, no haciendo distinción la ley a este respecto,
la resolución no puede producirse en uno y otro caso sino a virtud de una declaración
judicial pronunciada en el juicio correspondiente en el cual debe ventilarse la
procedencia de la acción y todas las circunstancias de hecho y de derecho que hayan
de influir en la calificación de la mora, la cual puede purgarse por el comprador
efectuando el pago de sus Obligaciones antes de dictarse la sentencia definitiva.
7QQue, además, la reserva de derecho alternativo que, aun dentro de la estipulación

comisoria, mantiene a favor del comprador el artículo 1878 del Código Civil, para
pedir a su arbitrio o bien la resolución de la venta o bien el cumplimiento del contrato,
sería incompatible con dicha estipulación si se diera a esta el alcance de producir por
sí sola de pleno derecho, la resolución una vez verificada la codicio; puesto que, si así
fuera, no podría tener lugar la elección de acciones que consagra el referido precepto
legal, ya que no cabría pedir el cumplimiento de un contrato resuelto o que ha dejado
de existir."
32. Después de promulgado el Código de Procedimiento civil, la Corte Suprema de

Justicia, como Tribunal de Casación ha mantenida esta jurisprudencia.
Citaremos algunos casos:
a) En la causa Montes con Montel(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 2Q pág.

53) en la sentencia de 19 de agosto de 1904, pueden verse los siguientes
considerandos:
"3.9 Que faltando entre las disposiciones especiales que rigen el contrato de
compraventa una norma fija y expresa que indique cuando el vendedor queda
constituido en mora de sanearla cosa vendida, hay que recurrir para determinarlo a
los preceptos generales que gobiernan los efectos de toda Obligación, ya que, con
arreglo a la ley, esos preceptos deben entenderse incorporados en los contratos
particulares, sin necesidad de una cláusula especial que los mencione.
[Página 775]
"10. Que tampoco ha infringido la indicada Sala en su sentencia el artículo 1489, ni el

artículo 1713 del mismo Código, puesto que ya se ha demostrado que Montel no
estaba legalmente constituido en mora a la fecha en que se interpuso en su contra la
demanda resolutoria y puesto que, según aparece de autos, el gravamen que
motivaba el juicio había sido totalmente cancelado antes de dictarse en él sentencia
definitiva, antecedentes que por si solos justifican la resolución de la Corte de
Apelaciones y ahorran entrar en otro orden de consideración a este Respecto. Firman
los señores Gaete, Palma Guzmán, Aguirre, Varas, Foster R., Valdés y Fernández.
b) En la causa Valenzuela con Sanfuentes, la sentencia del 6 de octubre de 1908

(Revista tomo 6.9, segunda parte sec. 19, pág. 86) dice:
"4.9 Que son asimismo, inaceptables las infracciones de los arts. 1551, 1489, 1,873 y
1,698 del C. C. pues constando del contrato la Obligación del demandado, el tribunal
sentenciador ha resuelto correctamente sobre la base de que el deudor fue
constituido en mora a virtud de legal requerimiento judicial que se hizo por medio del
libelo de la demanda para que cumpliese su Obligación contraída sin que hiciera la
prestación que fue materia de ese contrato en el tiempo y forma debidas, y además
es efectivo en derecho, que ese requerimiento reúne los requisitos exigidos por el art.
1551 que se cita como violado."
En este juicio el demandante se había limitado a pedir la resolución del contrato: la

Corte de Apelaciones confirmo la sentencia de primera instancia, y encesta se decía
que el demandado que se había obligado a pagar el precio tan luego se le presentara
constancia de haberse inscrito la compraventa en el respectivo registro, si bien no
aparecía de autos que hubiese tenido conocimiento de la inscripción efectuada antes
de que se le notificase la demanda, "la notificación de ésta y del título acompañado a
ella le han informado judicialmente de estar realizada la condición establecida para el
pago del precio; y sin embargo no ha justificado que haya satisfecho esta Obligación."
En estos fallos se reconoce que la resolución del contrato no se produce de pleno

derecho, sino que es indispensable que el demandado sea constituido en mora y no
efectúa el pago o cumple su Obligación antes de que esa sentencia se dicte. La
demanda judicial importa un requerimiento suficiente para la constitución en mora del
demandado; pero éste paga válidamente durante el juicio y antes que el fallo
resolutorio cause ejecutoria.
33. El pacto comisorio da nacimiento a una Obligación de restitución de aquello que

una de las partes recibió en razón del contrato; y de este modo el contratante que
falta al contrato viene a hallarse en el caso de
[Página 776]
un deudor de Obligación alternativa en que su acreedor puede elegir una de dos

cosas, o el cumplimiento del contrato o la resolución. Mientras su acreedor, el
contratante que ha cumplido por su parte el contrato, no ha hecho la elección,
demandando una de las dos cosas, no puede saberse si el deudor está o no
constituido en mora, ya que el acreedor no manifiesta su voluntad y tal vez concede
plazo de gracia a su deudor por el cumplimiento del contrato.
No es posible, por eso, a nuestro juicio, equiparar el pacto comisorio expreso, aún
aquél en que se estipula que se resolverá el contrato ipsofacto si no se cumple una
Obligación determinada, con la condición resolutoria ordinaria en la cual el deudor
queda privado del derecho que le acordaba el contrato por el sólo evento de la
condición.
Mucho menos podría atribuirse este efecto, al pacto comisorio tácito, o condición
resolutoria subentendida en los contratos bilaterales, desde que es de presumir, con
mayor fundamento en este caso, que la intención de los contratantes ha sido
mantener la exigencia del cumplimiento, cuando no han contemplado como pena de
la falta de cumplimiento la resolución del contrato que acaban de convenir.
Esto explica la tendencia marcada de la legislación en el sentido de aceptar la

subsistencia del contrato aún en caso de cumplimiento tardío de las Obligaciones; y
de limitar los efectos de la resolución del contrato respecto de terceros.
34. Las dispersiones del Código federal de las Obligaciones son dignas de atención a
este respecto.
"Cuando una de las partes, en un contrato bilateral, dice el artículo 122, esté
constituida en mora, la otra parte tendrá derecho a fijarle o a hacer que le fije la
autoridad competente, un plazo conveniente, previniéndole que de no cumplir su
Obligación quedará resuelto el contrato a la expiración del plazo;" pero, según el
artículo 123, "si resulta del contrato que, según la intención de las partes, la
Obligación debía ser ejecutada en una época determinada, no antes ni después, o en
un plazo fijado y no más tarde, la parte respecto de la cual no se haya satisfecho la
Obligación en la época convenida o en el plazo querido, podrá separarse del contrato
sin otra formalidad."
Según esto siempre que la Obligación puede ser ejecutada después de la mora,
aunque el otro contratante puede separarse del contrato, es decir resolverlo, necesita
hacer una intimación al deudor para que ejecute la Obligación dentro del plazo que, a
partir de la notificación, se le señale. Este requerimiento y fijación de plazo
substituyen a la sentencia judicial que debía declarar la resolución.
[Página 777]
En la otra situación que el Código federal contempla, se trata, en realidad, de una

hipótesis en que la ejecución deja de ser posible, puesto que se supone que la
prestación, para ser la prestación prometida, habría debido ser necesariamente
cumplida en una época ya pasada, o en tal plazo ya expirado. En este caso deja, por
eso, en libertad al otro contratante para apartarse del contrato sin otra formalidad que
su sola voluntad.
El Código federal, por lo demás, concede a la parte que tiene derecho a separarse del
contrato, acción para pedir la restitución de lo que ella había pagado y además la
indemnización de daños y perjuicios, si justifica que ha habido culpa de la otra parte
en laño ejecución del contrato, admite así, como nuestro Código y el francés la
posibilidad de una acumulación de la resolución y de una reparación pecuniaria
complementaria. 35. El Código alemán, ha dado a esta cuestión, más o menos, la
misma solución que el Código suizo; pero con una diferencia notable en cuanto a las
acciones que otorga al acreedor. En los artículos 325, 326 y 361, distingue también
entre el caso en que la ejecución es posible y aquél en que ha dejado de serlo,
equiparando en este último la imposibilidad de ejecución absoluta a la que resulta de
no haberse ejecutado la Obligación en la época o plazo señalado en el contrato, como
condición de la prestación misma o de carecer ya la ejecución tardía o parcial de todo
interés para el otro contratante: en el primero, debe fijar un plazo para la ejecución
con intimación de que no ila aceptara después; en el segundo, la fijación de ese plazo
se entiende hecha en el contrato o ha llegado a ser inútil desde que la ejecución es
imposible. Pero el Código alemán se diferencia del suizo en que no admite que pueda
acumularse a la resolución una indemnización de perjuicios. Sus redactores estimaron
que esta acumulación no era aceptable ni aún en el caso en que la resolución fuera
una reparación insuficiente del perjuicio causado acreedor por su inejecución, pues el
derecho a indemnización supone el contrato existente ya que es un modo de
ejecución y es, por lo mismo, inconciliable con toda idea de resolución [36].
[1] Précis de droit romain, t. Il, núm. 532, pág. 103.
[2] Instituías de Justiniauo, lib. III, tit. 15. § 4Ex conditionali stipulatione tantum spes
est debitum iri, eamque ipsam spem in here dem transmittimus si prius quam condiiio
existât, mors nobis contingerit.
[3] Artículos 1485 y 1492 del Cod. Civil.
[4] R. VON IHERING, Uesprit du droit ro metin [Meulenaere], t. IV, § 68, pág. 168.
[5] BAUDRI LACANTINERIE y L. BARDE. Traite des obligations, t. Il, núm. 863, pág. 68.
[6] Cours de droit romain, t. Il, § 205, pág. 177.
[7] Pothier, en su tratado dé las Obligaciones parte II, capítulo III, art. Il , NQ 224, dice'
"Las condiciones resolutorias son aquellas que son puestas, no para suspender la
Obligación hasta su cumplimiento, sino para hacerla cesar cuando ellas se realizan.
Una Obligación contraída bajo una condición resolutoria, es, pues, perfecta desde el
instante del contrato: el acreedor puede perseguir su pago. Pero si, antes que ella
haya sido satisfecha o que el deudor haya sido constituido en mora de satisfacerla, la
condición, bajo la cual se ha convenido que debía 0 resolverse, se cumple, la
Obligación cesara".
[8] Des Obligations, T. III, NQ 36, pág. 37.
[9] Nos referimos á los contratos bilaterales, porque no entra en nuestro objeto en
este estudio considerar si la condición resolutoria tácita tiene también cabida en los
contratos unilaterales. Véase sobre esta cuestión á LAURENT, t. XVII, núm. 123;
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, T. II, núm. 905; LAROMBÉRIE, sobre el art. 1184
núm. 3; estos autores sostienen que la condición resolutoria tácita sólo tiene cabida
en los contratos sinalagmáticos perfectos. Véase en sentido contrario á DUVERGIER,
sobre TOULLIER, T. III, núm. 579, nota b; DEMOLOMBE, T. XXV, Nros. 492 y siguientes;
HUC, T. VII, núm. 267 y 268.
[10] Des obligations, T. III, pág. 83.
[11] El art. 1184 del Código francés corresponde al art. 1489 del nuestro, y dice: Art.
1184. La condition résolutoire est toujours sousentendue dans les contrats
synallagmatiques, pour le cas où Tune des deux parties ne satisfera point k son
engagement. Dans ce cas le contrat n'est point résolu de pein droit. La partie envers
laquelle l'engage mente n'a point été executé a le choix ou de forcer l'autre a
l'exécution conseeution de la convention lorsque' elle est possible, ou d'en demander
la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit éfcre demandée en justice,
et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstanees.
[12] En el mismo sentido se expresa DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, T. XXV,
núm. 489.
[13] Principes, T. 17, núm. 122.
[14] Compárese a POTHIER, Vente núm. 476.
[15] Corso teórico practico di diritto civile T. VI núm. 121. Torino, 1912.Sobre el art.
1165 del Código italiano que es igual al 1184 del Código francés.
[16] Si vineas distraxisti necpretium numeratura est, actio tibi pretil non eorum quae
dediste repetitio competit, decía la ley 8 Cod. tít. 38 de contrahenda emptione. Si has
vendido realmente y no dado tus viñas, y no te han pagado, te compete la acción para
pedir el precio y DO para repetir las cosas que entregaste. La ley 14 Cod, de
rescindenda venditione en su parte final, decía igualmente: non ex eo quod emptor
non satis conventioni fecit, contraetus constítuitur írrítus, pero de modo alguno queda
írrito el contrato por el solo hecho de que el comprador no haya pagado lo convenido.,
Véase ACCARIAS, Précis de droit romainniims. 230, 614, 645 y siguientes; POTHIER,
Vente núm. 476; TROLPLONG. Privilèges et hypothéqué, núm. 190; Vente, núm. 621;
DEMOLOMBE, T. 28 núm. 483; LAROMBIÉRE, T. III sobre el art. 1184;
BAUDRYLACANTINERIE Y BARDE, T. II núm. 900; HUC, Código Civil, T. VII, núm. 267.
[17] En los pactos fació ut facías, fació ut des, no podía tener aplicación la conditio ya
que un hecho realizado no podía importar una condición, nemo potest condicere
factura. VOET en su comentario al título 4Q del libro XII de las Pandectas, de conditione
causa data causa non secuta, dice que esta condición nace de los contratos
innominados do ut des y do ut facias y aun del do nec facias, mas no en razón de los
contratos facia ut des, o fació ut facias vel ne facías porque los hechos no pueden
repetirse ni lo que ha sido hecho considerarlo que no ha sido hecho: conditio causa
data causa non secuta nascitur quidem occasíone contractus innominati "do ut des"
vel "do ut facias" uti "do ne facias", non tamen rañone contractus "fació ut des" vel
fació ut fados" vel "fació ne facias" eo quod facta na turali ratione repetí nequeunt,
nec id quod factura est, infectura fíeri. VOET cita en apoyo de esta doctrina la ley 5^
del título 5Q, libro 19 del Digesto, de prescriptis verbis et ifo factura actionibus en el §
3 quod sí faclara ut des, et posteaquora feci, cessas daré, nulla erit civilis actio, et
ideo de dolo dabitur. -Porque si hiciese alguna cosa, porque me des, y después que la
hice no me dieses lo que me debías, no resultará ninguna acción civil, y por esto se
dará la de dolo.
[18] "Lex es en esta locucion sinónimo de pactura y significa convención arreglada

entre partes y por lo mismo obligatoria para ellas. En este sentido se llama lex
mancipii, lex venditionis o conductionís a las condiciones de una mancipación, de una
venta o de un arrendamiento [nota 18] convenidas entre partes; y hemos encontrado
ya el término lex prepositionis para indicar las instrucciones dadas por los armadores
al capitán de un navio. Committere en el sentido de que se trata aquí, es incurrir en
una pena, en una caducidad, como consecuencia de un acto indebidamente hecho o
descuidado.
[19] Según don Andrés Bello, Gramática de la Lengua Castellana, la conjunción "pero"
o "empero" indica contrariedad entre las dos proposiciones que liga, lo mismo que
"aunque". Si aunque es sin embargo de que, pero equivale a sin embargo de eso."
Obras completas, T. IV, pág. 379. "Pero, conjunción adversativa con que a un concepto
se contrapone otro diverso o ampliativo del anterior." Diccionario de la lengua
castellana por la Real Academia Española 13^ edición. "Pero, conjunción adversativa
con que se contrapone el extremo de una oración al de otra, moderando su sentido o
destruyéndolo." Diccionario general etimológico de la lengua española por D. Roque
Barcia.
[20] Dirito civile, edición 1912, T. VI, núm. 121.
[21] Véase sobre este mismo punto a los autores ya citados.
[22] T. III núm. 12.
[23] BAUDRY LACANTINERIE Y BARDE, T. II, núm. 963.
[24] Obligationis, núm. 672.
[25] Según POTHIER [vente núm. 486] eran necesarias dos sentencias para que en el
caso de condición resolutoria tacita pudiera resolverse el contrato: por la primera el
juez debía fijar un plazo para la ejecución de la Obligación; y pasado ese plazo sin que
fuera cumplida, el demandante debía obtener la segunda sentencia en que el juez
pronunciaba la resolución del contrato. Y aplicando esta práctica al contrato de
compraventa, agrega Pothier: "El comprador puede aún, después de la sentencia que
ha pronunciado la resolución del contrato, impedir esta resolución y conservar la cosa
que le ha sido vendida, apelando de la sentencia y ofreciendo durante la apelación, el
precio que debe, los intereses y las costas".
[26] Sobre el art. 1184, núm. 46,
[27] T. XVII, N2 135.
[28] T. VI, N2 124.
[29] Puede verse también a DEMOLOMBE, T. XXV, NQ 515; HUC, T. VII, NQ271;
BAUDRY-LACANTINERlE Y BARDE, T. II, N° 927; COLMET DE SANTERRE, sobre el art.
1184, N2 101; TROPLONG, Vente, NQ61; Marcada, T. IX, NQ567; AUBRY ET RAU, NQ
1374 y 1375; PLANIOL, T. II; MASSÉ y VERGÉ sobre ZACHARIAE, T. III, pág, 383, texto y
notas; BEUDANT, Les contects of les obligations, 1906, NQ649; Venti 1908, NQ 266;
GARCÍA GOYENA sobre el art. 1042 del Proyecto de Código Español.
[30] DERNBURG, profesor de la Universidad de Berlín, en su obra Derecho de las

Obligaciones, traducida al italiano porCicala, [Torino, Fratelli Bocea, editori, 1903],
dice en la pagina 185: "Pena convencional es una prestación convenida como pena de
la falta de cumplimiento 6 del incompleto 6 no puntual cumplimiento. I. La pena
convencional pertenece al grupo de las cláusulas contractuales que miraban a
asegurar el pronto cumplimiento del contrato, mediante desventajas que amenazaban
al deudor negligente. Ella tiene afinidad con la reserva de una lex commissoria por
falta de pago del precio de la venta, del lanzamiento del arrendatario por la falta de
cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la locación, como también de la
reserva del derecho de desahucio del mutuo en el caso del no pago puntual de los
intereses".
[31] Vente, núm. 462.
[32] GARCÍA GOYENA sobre los artículos 1042, 1432 y 1433 del proyecto de 1851;
Manresa sore el artículol506 del Código Español. GUTIÉRREA FERNÁNDEZ, Estudios
fundamentales sobre el Derecho Civil. T. IV, pág. 346.
[33] Tomo II, núm. 1216.
[34] Tomo III, Nros. 620 y 621.
[35] Tomo III, pág. 152
[36] Code Civil allemand, T.l, pág.463. París. Imprimé par ordre du Gouvernement a
rimprimerie nationale, 1904.
De las obligaciones precontractuales (II)
Manuel Risueño F.
Contratos. Tomo I
Sumario
Páginas: 479-528
R esu m en

Texto
[Página 479]
(Continuación)
§ 2. Obligaciones que se producen durante las primeras dos fases de la elaboración

contractual.
SUM ARIO: 7. Existe n cia de la re spo n sabilid ad con anterioridad a la em isión

de la oferta. 8. ¿Toda ruptura de n e go cia cio n e s com prom ete esta
respo n sabilid ad? 9. P erjuicio s que deben se r indem nizados. 10. Fundam ento
de la respo n sabilid ad p recontractu al en d octrina. 11. Fundam ento de la
respo n sabilid ad p recontractual ante nuestra le gislació n . 12. O bjeciones
p rá ctica s y te ó rica s contra la teoría e stab le cid a.
7. D urante los prim eros dos períodos de la form ación del consentim iento, las
p artes no entienden o b liga rse a m antener su s p rop o sicio n es [1] ; de a h í que
no; pueda im ponérseles la obligación de no re tirarse , y que en el caso de
haber algu na obligación para ellas, ésta deba n ecesariam en te re cae r sobre
la indem nización de perjuicios.
Con anterioridad al estudio de Fagella no se adm itía la posibilidad de que la

sim ple ruptura de n e go cia cio n e s pudiera se r fuente de re sp o n sab ilid ad , y,
en co n se cu en cia, con anterioridad a la em isión de la oferta, no había
ninguna cla se de o b ligacio n e s p reco n tractu ales.
Se decía que, siendo la ruptura de n e go cia cio n e s un derecho absoluto para

cada parte, no podría co n stitu ir culpa para ninguna de e lla s [2] y, por tanto,
los g a sto s que cada una hubiese efectu ad o con m otivo de la preparación del
contrato, co nstituyen hechos vo lu n tario s de quien los
[Página 480]
verificó , sin que la otra parte in terven ga en ellos, no habiendo, por ende,
ninguna relación de causalid ad entre los p erju icio s su frid o s y el retiro de las
n e go cia cio n es [3].
Y si tal sistem a no se extendía tam bién a la oferta, puesto que en tal caso el
oferente, si retira la oferta, tam bién se lim ita a e je rce r su derecho, se debía
a que se con sid erab a que ésta, por se r un acto ju ríd ico , una m anifestación
de voluntad hecha con intención de o b ligarse , co n stitu ía un hecho con pleno
valo r ju ríd ico , que se rvía de cau sa a los g a sto s hechos por la otra parte.
Se ve que la diferen cia entre los prim eros dos períodos de la elaboración
con tractual y el de la em isión de la oferta se hacía co n sistir en que en
aq u éllos no ha habido, cóm o hicim os notar anteriorm ente [4] ninguna
m anifestación de voluntad que e stu vie ra d e stin ad a d irectam ente a producir
o b ligacio n e s de derecho [5].
Ni aún W indscheid, que llegó a d ar con la base, a nuestro ju icio co rrecta, de

la re spo nsabilidad p recontractual: el hecho de que quien hace por una
m anifestación de voluntad, que otro haya podido co n fiar en que un contrato
se form ará, deba indem nizar las co n se cu e n cia s d añ o sas de tal cre e n cia, si el
contrato no se form a por su voluntad [6], adm itió la re spo n sabilid ad en las
fa se s a n te rio re s a la em isión de la oferta. Y e s que estab a influido por la
opinión ge n e ral, por lo que e xigía , para que se pudiera co n fiar en la
form ación del contrato, que la m anifestación de la voluntad de la otra parte
tu viera el ca rá cte r de un acto ju ríd ico [7].
Este es, en nuestra opinión, el error fundam ental en que incurren todos los
a n tigu o s tra ta d ista s. Confunden dos e fe cto s enteram ente d iv e rso s de las
m an ifestacio nes de voluntad. Es cierto que la oferta, y en g e n e ral, to d as las
d e clara cio n e s h echas con la intención de o b lig a rse se diferencian
esencialm en te de las sim p le s m an ifestacio n e s de hecho que no im plican tal
intención, en cuanto a su efecto prin cip al: com o el fundam ento de las
o b ligacio n e s co n ve n cio n ales es la voluntad de las p artes, aq u é llas podrán
se rv ir de base a las o b ligacio n e s de esta cla se , y e sta s últim as, en cam bio,
no las producirán. Pero no e s m enos cierto que e ste razonam iento es
ap licab le solam ente a las o b ligacio n e s co n ve n cio n ales y no a las que no
presentan tal ca rá cte r y la respo n sabilid ad precontrac-
[Página 481]
tual, com o verem os, no se deriva de ninguna convención. Su fundam ento es

el hecho de que una m anifestación de voluntad de una persona, produce en
otra una se gu rid ad en la conclusión de un contrato, y tal se gu rid ad es
producida tanto por las d e clara cio n e s que, com o la oferta, co n stitu yen acto s
ju ríd ico s, cuanto por las dem ás m an ifestacio n es, que no revisten tal
ca rá cte r [8].
Es por esto que Fagella, sin d eclararlo, en form a clara, adm ite
im plícitam ente en to d as su s so lu cio nes, que ya las d e clara cio n e s de
voluntad h echas durante las prim eras dos fa se s, tienen en sí, aunque en un
grad o m enor que la oferta, un valo r ju ríd ico , cread o r de efe cto s de derecho,
aunque é sto s no sean d e sea d o s d irectam ente por la voluntad de las partes
[9].
El fundam ento de la teoría de una respo n sabilid ad an terio r a la oferta

supone, pues, que el sim ple hecho de e n tra r en n e go cia cio n e s puede se r
su ficie n te para com prom eter la respo n sabilid ad de las p artes y o b lig a rla s,
en cie rto s ca so s y bajo cie rta s co n d icion es, a in d em n izar cie rto s perjuicios.
Tratarem o s de dem ostrar, por m edio de dos argu m en to s, tom ados de
Fagella, que tal suposición se ve rifica en la realidad.
Por una parte, hay algo absolutam en te artificia l, e in sp irad o solam ente en
las n ece sid ad e s de dar una solución ju ríd ica a las d ificu lta d e s que se
presentan en la práctica, en la distin ció n entre las d e clara cio n e s de
voluntad, que, com o la oferta, tienen el ca rá cte r de un acto ju ríd ico y las
que, no teniendo tal carácter, son llam ad as por los ju ris ta s "sim ples
m an ifestacio ne s de hecho". Esta d istin ció n , que tiene su ju stifica ció n en los
d ife ren te s e fecto s que producen unas u o tras en cuanto a la form ación de
o b ligacio n e s co n ven cio n ales, care ce de base en cuanto a los d em ás efectos,
pues ninguna diferen cia hacen entre e lla s las p artes para co n tar con el
p erfeccionam iento del contrato.
[Página 482]
La equidad com ercial e xige que haya la m ism a re spo n sabilid ad virtual
im plicada en toda negociación em prendida de com ún acuerdo, en toda
relación de nego cio s, que en la proposición d efinitiva que e s la oferta. Las
p artes no d istin gu en entre una y otra y dan a am bas el ca rá cte r de acto s
d e stin a d o s a la form ación de un contrato, de sim p les e tap as su ce siv a s que
llevan al vínculo contractual.
Es por esto que el derecho no puede p re scin d ir de ta le s m an ifestacio n e s de

hecho, y debe co n sid e ra rla s com o una fuente posible de respo n sabilid ad
p recontractual [10].
Si se quiere dar un ca rá cte r m ás ju ríd ico a la prueba de que las

n e go cia cio n e s previas pueden se r ace p ta d a s com o fuente de
re spo n sabilid ad, basta re cu rrir al segu n d o argu m en to dado por Fagella [11].
Se recordará que hicim os notar [12] que las n e go cia cio n e s p re vias se
com ponen de una serie de acu e rd o s su ce siv o s que, si bien son e xtrañ o s al
dom inio obligatorio y no con stitu yen con trato s, no por eso dejan de se r
v e rd a d e ra s convenciones. En efecto, e s unánim em ente aceptado que
convención es todo acuerdo de voluntad, y si bien se co n sid era que el
derecho sólo debe o cuparse de aq u e llas co n ven cio n es que crean , m odifican
o extin gu en o b ligacio n es, por lo que se citan com o ejem plos de
co n ven cio n es que no sean co n trato s la novación o el pago, ello no e xclu ye la
posibilidad de que tengan cierto valo r en derecho, co n ven cio n es que no se
refieran a o b ligacio n e s. Com o ejem plo típ ico pueden cita rse los e sp o n sa le s,
tanto en el derecho fra n cé s com o en el chileno.
La s co n ven cio n es in terven idas durante los trato s, no tendrán el efecto

ju ríd ico de ge n e ra r un com prom iso firm e y d efinitivo; pero fuera de tal
reserva, el uso u niversal hace que deban se r co n sid e rad as com o hechos
ju ríd ico s, esto es, com o hechos que pueden producir, sin se r tal la intención
d irecta de las partes, efe cto s de derecho. En é sta s co n ven cio n es quedan
com prendidos todos los acu erd o s de voluntad que van d esd e aquél por el
cual las p artes deciden en tra r en n e go ciacio n e s, h asta aquél en que
convienen que una de e lla s p resen tará la oferta, o en que se otor-gan un
plazo para reflexionar, quedando en e ste caso al arb itrio de cada cual
p re se n tar la oferta; acu erd o s que dan origen , com o sabem os, a la segu n d a
fa se , la de la preparación de la oferta.
8. Ju stificad a lógicam ente la re spo n sabilid ad p recon tractu al, an te s de en trar

a se ñ a la r su ju stifica ció n legal, veam os cuál será la co n stru cció n p ráctica de
esta respo nsabilidad.
[Página 483]
Com o hem os señalado, el hecho de en trar en n e go cia cio n e s, co n stitu ye un

hecho dotado de valo r ju ríd ico . De ahí, pues, que deba p roducir e fecto s
p o sitivo s en derecho. Com o ta le s e fe cto s no pueden se r los de o b lig a r a las
p artes a la celebración del contrato, porque e lla s no han m anifestado su
voluntad en tal sentido, y porque, com o hem os visto , hay utilidad p ráctica
en que no se les im ponga tal o b ligación , deben n ecesariam en te ta le s efecto s
v e rsa r sobre la obligación de ind em n izar los p erju icio s que el retiro de las
n e go cia cio n es pueda producir [13].
Pero ¿todo perjuicio deberá se r indem nizado? y ¿todo retiro o b ligará a

indem nización? Para co n te star ta le s p re gu n tas, esto es, para d eterm in ar la
extensió n de la respo n sabilid ad, exam inem os algo m ás su fundam ento.
Hem os señalado que, en el fondo, la respo n sabilid ad que puede pro d u cirse
con anterioridad a la oferta, nace de la equidad com ercial, que ob liga a
in d em nizar los p erju icio s producidos por la co n fian za en la form ación del
contrato. He aquí, en germ en, la solución de am bos problem as: deberán
in d em nizarse aq u ello s perju icio s que sean una co n se cu en cia d irecta de la
se gu rid ad dada del perfeccionam iento del contrato, y solam ente cuando la
ruptura vulnere esta se gu rid ad .
V eam os prim eram ente en qué ca so s el retiro irá en contra de la segu rid ad
que se ha dado a la otra parte de que el contrato se form ará. En prim er
lugar, am bas p artes conservan el derecho de re tirarse sin o b ligación de
indem nizar, si el acuerdo no e s viab le. En efecto, al in iciar los trato s, am bas
p artes cuentan con que la otra se reserva el derecho de se r ju e z de su s
propios in te re se s y que, por lo tanto, sab rá si le conviene ace p tar o re ch aza r
las co n d icio n es que la otra parte le proponga. Si tal retiro sé ju stifica por un
in terés económ ico resultan te de las co n d icio n es del contrato en form ación,
e s absolutam ente legítim o, y no irá nunca contra la se gu rid ad dada a la otra
parte [14].
Pero, a la inversa, fuera de este caso, el retiro no ju stifica d o por tal

d iv e rge n cia de in te re se s económ icos, debe se r co n sid erad o retiro arb itrario
que, siendo contrario a las se g u rid a d e s co n ced id as, a la buena fe con que
deben ce le b ra rse y e je cu ta rse los con trato s, com prom ete la respo n sabilid ad
de quien se retira.
Resum iendo, pues, puede e sta b le ce rse que, con anterioridad a la em isión de
la oferta, el retiro arb itrario de las n e go cia cio n e s ob liga a la indem nización
de perjuicios; y se entiende por retiro arb itrario todo el
[Página 484]
que no se ju stifica por una d iv e rg e n cia de in te re se s económ icos re su lta n te s

de las clá u su la s m ism as del contrato.
A lgu n o s ejem plos nos aclararán e ste principio ge n e ral. Si una persona
recibe durante las n e go cia cio n e s p ro p osicio nes de una te rce ra , y é sta s son
m ás v e n ta jo sa s que las h echas por la parte con quien estab a en trato s,
podrá re tirarse sin in cu rrir en respo n sabilid ad [15], pues su retiro, estando
ju stifica d o por una evidente d iv e rg e n cia en las prop osicio nes, no tiene nada
de arb itrario en el sentido m ás arriba definido.
Pero si la parte con la que estaba en tra to s ofrece, a su ve z, las m ism as

co n d icio n es que el tercero , el retiro p asará a se r arb itrario , pues no habría
ya tal d iv e rge n cia de in te re se s económ icos. La parte ha preferido en tal
caso por algu na otra razón, extrañ a a las co n d icio n es m ism as del contrato,
tra ta r el asun to con el tercero , y no con la persona con quien se habían
iniciado ya las nego ciacio n es.
Y en e ste caso el retiro co n se rva el ca rá cte r de arb itrario para los e fe cto s de
im poner respo n sabilid ad, aunque la p referen cia que se ha dado al tercero
sea perfectam ente ju stifica b le por una razón económ ica, pero no d erivad a
de las co n d icio n es del contrato m ism o. Puede ser, por ejem plo, que el tra ta r
con el te rce ro reporte a la parte una reciprocidad para nuevos n e go cio s o de
m ayor clientela, o nuevas relacio n es co m erciales, o aún, que el te rce ro dé
m ayores g a ra n tía s de fiel cum plim iento del contrato. En am bos caso s, si
bien la ruptura, absolutam ente y en sí, no tiene nada de arb itrario y no se
funda en un sim ple capricho, es arb itraria en el sentido arriba definido, es
decir, relativam ente a la persona con quien se está en tra to s [16].
Tal ruptura se fun daría, no en una d iferen cia en las co n d icio n es p ro p u estas
del contrato, esto es, en razo n es o b jetivas, sino e xclu sivam e n te en razon es
puram ente su b je tivas, en d ife re n cia s en cuanto a la personalidad del otro
con tratante. Pero com o la parte que se retira debió haber ave rigu ad o todas
las cu alid ad e s p erso n ale s del otro con tratan te, y las v e n ta ja s que le
reportaría tra ta r con éste, e s ju sto que deba respo n der en la m ism a form a,
que si el retiro hubiera sido absolu tam en te arbitrario.
En segu nd o lugar, para que la creen cia en la form ación del contrato pueda
producirse, es, evidentem ente, im p rescin d ib le que am bas p artes hayan
aceptado in iciar ge stio n e s para procu rar la form ación del contrato. Es de
todo punto in n ecesario probar que si una persona ha hecho g a sto s en vista
de un contrato que piensa proponer a otra, que no lo ha au torizad o para
ello, y ésta no acepta luego, aún sin m otivo, ju stifica d o ,
[Página 485]
el e n tra r en n ego cia cio n e s sobre las p ro p u e stas que se le d irig en , no puede
in cu rrir en re spo nsabilidad [17], ya que no ha contribuido en form a algu na a
cre a r una segu rid ad de que el contrato se form ará.
Por lo dem ás, no debe cre e rse que sea n ecesario un con sen tim ien to exp reso
para e n tra r en n ego ciacio n es. Basta que, aún an te s de in iciar toda gestió n
p recontractual propiam ente tal, una de las p artes haya em prendido
a v e rigu a cio n e s y hecho g a sto s con la acep tación , e xp re sa o tácita, de otra
persona, para que ésta pueda v e r com prom etida su resp o n sab ilid ad , si
posteriorm ente rom pe injustificad am en te, aunque tal ruptura se produzca
en el m om ento m ism o en que se van a in iciar efectivam en te los tra to s [18].
Fagella y S a le ille s parecen adm itir que aún el silen cio , la sim ple
a q u ie sce n cia, com o e llo s dicen [19], a que se em prendan las av e rig u a cio n e s
o se hagan los g a sto s, puede a ca rre a r tal resp o n sab ilid ad . Creem os esta
solución un poco e xage rad a , pues una persona, por regla ge n e ral, care ce de
autoridad para o b liga r a otra a respo n der [20]. Por lo tanto, fuera de los
ca so s en que se ñalam os que el silen cio podía v a le r acep tación [21],
prin cip io s perfectam ente a p lica b le s a este caso, se requerirá un
consentim iento, a lo m enos tácito, de la persona con quien se va a negociar.
O curre con fre cu e n cia que, aún an te s de h acer una proposición a una
persona determ inada, el futuro oferente debe in iciar a v e rig u a cio n e s y
e fe ctu ar g a sto s con el fin de poder p re se n tar e sta proposición. Si e sta s
a v e rigu a cio n e s y g a sto s no fueron au to rizad o s por la otra parte, y ésta
acepta sólo posteriorm ente, al d irig írse le la p ropuesta, e n tra r en las
n e go ciacio n e s, para m ás adelante rom per arb itrariam en te, e s claro que sólo
será obligad a a indem nizar los p erju icio s p o sterio res a su acep tación ,
porque sólo en ese m om ento ha creado la se gu rid ad de que el contrato
podrá fo rm arse, y, adem ás, porque sólo ta le s p erju icio s serían una
co n se cu en cia directa de esta se gu rid ad [22].
Y esto nos lleva a co n sid e rar el segu n d o problem a, el de los p erju icio s que
deben ser-ind em n izad o s. Pero an te s de e n tra r a ello indiquem os que
im porta poco, desde el punto de vista de la e xig e n cia que hem os hecho, de
que se haya contribuido a producir la creen cia en la form ación del contrato,
que la parte que se retira arb itrariam en te sea la que ha tom ado
[Página 486]
la in iciativa de las n e go cia cio n e s o la que se ha lim itado a consentir, a v e ce s

tácitam ente, en la iniciación de la elaboración con tractu al. En teoría, am bos
han contribuido igualm ente a d ar a la otra parte la se gu rid ad de la
form ación del contrato, y am bas deben indem nizarle los p erju icio s que sean
co n se cu en cia directa de su retiro arb itrario. En la p ráctica, puede haber
d iferencia entre am bos o no haberla, en cuanto a la extensión de los daños
de que son resp o n sa b les, ya que é sto s han de se r co n se cu en cia d irecta de la
se gu rid ad cread a, o sea, del con sen tim ien to dado [23].
9. Y pasem os, con esto, a co n sid e rar el se gu n d o problem a propuesto, el de

d eterm inar los daños que deben se r indem nizados. A s í com o resolvim os el
prim ero por una re gla ge n e ral, tratarem o s de co n d e n sa r la solución del
segu nd o en una norm a sim ila r que e s la sigu ie n te : Deben se r indem nizados
sólo aquellos perju icio s que sean co n se cu en cia d irecta de la se gu rid ad
creada.
Para Fagella, ta le s perju icio s se reducen aún al elem ento positivo, al daño
em ergente, durante la prim era fa se , la de los trato s propiam ente dichos
[24], y com prenden tanto el daño em ergen te com o el lucro ce san te , en la
se gu nd a la de la preparación de la oferta [25].
Según él, y esto nadie podría d iscu tírse lo , no puede h ab larse de daños por
inejecución, pues é sto s corresponden únicam ente a la respo n sabilid ad
con tractual.
Pero Fagella so stien e que "tam poco hay identidad que e sta b le ce r con lo que
Ihering llam a negative V e rtra gsin te re sse "[2 6 ], esto es, con el lucro cesan te
de nuestro Código. Dice que tal elem entó no puede tom arse en cuenta
durante la prim era fa se , porque si la ocasión perdida, que e s la qué o rigin a
el lucro ce san te , era m ás ven tajo sa, y la otra parte no ofrece ig u a le s
ve n taja s, habría ju sto m otivo para re tirarse sin in cu rrir en ninguna
respo n sabilid ad. Esto tam poco puede n e gárse le .
Pero en el caso opuesto, en el de que la persona a quien se le hizo la oferta

hubiera obtenido de la otra las m ism as ve n taja s, no se podría n e gar el lazo
de cau salid ad , ya que, sin duda algu n a , el con sen tim ien to de quien se retira
ha sido la cau sa d irecta del rechazo de la otra oportunidad, com o S a le ille s
no puede m enos de reconocer [27]. Y aún en el caso m ism o en que la otra
oferta fuere m enos ven tajo sa, pero siem pre dejare utilidad, caso que Fagella
om ite considerar, no puede n e ga rse la e xis-
[Página 487]
tencia del lazo de cau salid ad . Y esta ve z ocurre a s í por dos razo n es: no sólo
porque el hecho de e sta r en n e go ciacio n e s, y en n e go cia cio n e s m ás
co n ven ien tes, ha sido la cau sa del rechazo de la nueva proposición, sino aún
porque si se retirara para ap ro ve ch ar la nueva oferta, ejecu taría un retiro
arb itrario y e sta ría o bligada a indem nizar perjuicios.
Sin em bargo, Fagella no acep ta ni aún en e sto s ca so s que la respo n sabilid ad

pueda e xte n d erse al lucro cesan te , y e s que, sin e xp licarlo form alm ente,
a g re g a a los dos req u isito s in dicad os (que se haya creado una se gu rid ad de
form ación del contrato, y que el daño producido sea co n se cu en cia d irecta de
tal se gu rid ad vio lad a), un tercero : que haya un valo r patrim onial d estru id o
por el retiro arb itrario [28].
Y com o las n e go cia cio n e s no llegan a constituir, com o co n stitu ye la oferta

por la posibilidad de perfección del contrato que e n cierra, un valor
patrim onial, no puede d e cirse que haya otro valo r de e sta e sp ecie qué el
resultan te de los g a sto s hechos, de los trab ajo s, e stu d io s y av e rig u a cio n e s
previas. E sto s constitu ían un valo r sólo en vista del contrato eventu al, valo r
que se d estru ye, por co n sigu ie n te , si el contrato no se form a. Por tal razón,
el valo r patrim onial que debe se r re sarcid o se reduce al m onto de los g a sto s
que dich o s trab ajo s han dem andado [29].
Pero este nuevo requ isito a g re g a d o por Fagella no se deriva, com o los
an terio res, del fundam ento m ism o de la respo n sabilid ad p recon tractu al,
sino que ha sido añadido porque, en opinión de dicho autor, lo e xigen las
n e ce sid ad e s p rá ctica s [30]. Cree, en efecto, que ya e s un gran rie sgo el que
se im pone a las p artes que entran en n e go cia cio n e s para p rep arar un
contrato, el o b liga rla s, en caso de ruptura, a in d em n izar el daño em er-gen te
su frido por la otra parte. Pero tal co n sid eració n adolece de un evidente
error de hecho, pues Fagella parece olvid ar que la respo n sabilid ad sólo se
produce en caso de retiro arbitrario, por lo que no debe p reocupar a las
p e rso n as que de buena fe tratan de ce le b ra r un contrato, y recae sólo sobre
q u ien es se retiran arb itrariam en te de los trato s, burlando las e x p e cta tiva s
de la otra, e x p e cta tiva s n acid as de una situación que ellos m ism os han
contribuido a producir.
Finalm ente, Fagella trata de d em o strar que el lucro ce san te no es

co n se cu en cia directa, sino a lo sum o indirecta, de la ruptura arb itraria.
Pero; fuera de que tal afirm ación e s ab solu tam en te fa lsa en el caso m ás
arriba señalado [31], com o lo hicim os notar, ya que en él el lazo de
cau salid ad e s evidente, y a s í ha debido reconocerlo S a le ille s; la razón que
da en
[Página 488]
apoyo de su afirm ación, no co n stitu ye en realidad prueba ninguna. Dice que

durante las n e go cia cio n e s la parte go za b a de ab solu ta libertad para
re tirarse , aunque fuera a rie sgo de te n e r que in d em n izar los perjuicios. Pero
ad em ás de que no puede e x ig irse a nadie que abandone unas n e go ciacio n e s
em prendidas, corriendo el riesgo de te n e r que in d em n izar p erjuicios, por
o tras m enos, o a lo sum o, igualm en te v e n ta jo sa s [32], tal posibilidad no
altera en form a algu na la e xiste n cia de un lazo directo entre las
n e go cia cio n e s y el perjuicio sufrido. Si una persona rech aza una oferta por
te n e r co n d icio n es m enos v e n ta jo sa s que las co n te n id as en una propuesta
an terio r y sobre la que se estaba en trato s. ¿Cóm o so ste n e r que el lazo
entre e sta s n e go cia cio n e s y la ocasión perdida e s sólo indirecto, aunque
e xista la posibilidad de abandonar las n e go cia cio n e s prim eras? Y m enos aún
puede so ste n e rse tal cosa si la nueva proposición era m ás ven tajo sa y no
fué aceptada porque el autor de la an terio r aceptó co n ced er las m ism as
co n d icio n es [33].
Por últim o, al lle ga r a la segu n d a fa se de las n e go cia cio n e s, la de la

preparación de la oferta, Fagella extiende e sta ve z la re spo n sabilid ad al
daño em ergente y al lucro cesan te.
Da a la respo nsabilidad durante esta se gu n d a fa se el m ism o fundam ento, y

deduce de él las m ism as co n se cu e n cia s que en el período an te rio r (y e s por
esto que los hem os tratado conjuntam ente); pero quiere a v a n za r un paso
m ás, a s í com o las p artes han avan zad o tam bién un paso hacia la form ación
del contrato. Com o é sta s, yendo m ás allá en su aq u ie sce n cia a las
n e go ciacio n e s, llegan a ace p ta r el que se haga una oferta propiam ente
dicha, se ha creado evidentem ente a fa vo r de am bas una probabilidad
m ayor de v e r fo rm arse el contrato, una se gu rid ad mayor.
Com o, b asándose en esta nueva se gu rid ad , las p artes se sentirán fa cu lta d a s

para re ch aza r las nu evas oportun id ad es que se les p resenten, el lazo de
cau salid ad e s innegable, y Fagella adm ite, que, en este caso, la
respo n sabilid ad debe com prender el lucro ce san te [34].
Pero esto viene a confirm ar aún m ás lo so sten id o por nosotros, o sea, que
aún en la prim era fa se la respo n sabilid ad debe com prender daño em ergen te
y lucro cesan te. Desde luego, se abandona a q u í la idea del valo r patrim onial
d estruido, y Fagella no nos da ninguna razón para ello.
A dem ás, hay el m ism o lazo de cau salid ad entre las n e go ciacio n e s
e m prendidas y el daño cau sad o en la prim era fa se que en la segu nd a,
[Página 489]
puesto que la sim ple entrada en trato s tiene el m ism o valo r ju ríd ico que el
acuerdo por el que las p artes pasan a p rep arar la oferta. En am bas, com o lo
reconoce Fagella, la base de la respo n sabilid ad e s la m ism a, y se confunden
hasta tal punto, que se puede d e cir que no hay m ás que una sola teoría de
la respo nsabilidad p recontractual en am bos ca so s [35], y que am bos
acu erd o s son hechos ju ríd ico s que no llegan , ni el uno ni el otro, al grad o de
acto ju ríd ico , com o queda ya señalado.
La teoría de Fagella e s seductora por cuanto hace un p aralelism o

particularm ente atrayente entre la extensión de la respo n sabilid ad y el
avance de la form ación del contrato; pues al p asar de la prim era fa se a la
se gu n d a , aum enta los perju icio s que deben se r indem nizados, am pliándolos
del daño em ergente al lucro ce san te ; y al p asar de la se gu n d a a la te rce ra
fa se , en san ch a en cam bio la base de la re sp o n sab ilid ad , pues, com o
verem os, no e xige que el retiro de la oferta sea arb itrario, sino que basta
cu alq u ier retiro. Se va avanzando a s í hacia la plena respo n sabilid ad
con tractu al. Este paralelism o se acentúa por el hecho que Fagella, sigu ie n d o
fielm ente los prin cip io s m ás in d ivid u a lista s, no acep ta que una o b ligación de
ca rá cte r voluntario pueda fo rm arse sin el co n cu rso de dos vo lu n tad es, y no
adm ite, por ende, la irrevocabilid ad de la oferta.
Por esta últim a razón, p recisam en te, las m odernas te o ría s vienen a rom per
com pletam ente e ste paralelism o, adm itiendo la posibilidad de creación de
o b ligacio n e s por la voluntad unilateral del deudor hem os de ve r que, en
realidad, pueden d istin g u irse dos períodos, netam ente d ife ren te s: el de los
h echos ju ríd ico s, en que es indem nizado todo perjuicio producido
d irectam ente por un retiro arbitrario, y el de los acto s ju ríd ico s, en que la
oferta puede se r en cie rto s ca so s irrevocab le y en que, en caso de no serlo,
debe se r indem nizado todo perjuicio que sea co n se cu en cia d irecta de la
revocación, aunque no sea é sta arb itraria. En el § 4, hem os de v e r tam bién
que, con toda lógica, las m ás m odernas te o ría s hacen que e sta fa se , la de la
oferta (que para e llas, es siem pre irrevo cab le), coincida con la fa se de plena
respo n sabilid ad contractual.
10. A nte s de en tra r al estudio de la base plenam ente ju ríd ica , no ya de la

base lógica y ju sta segú n la equidad natural, de la respo n sabilid ad durante
las dos prim eras fa se s de la elaboración co n tractu al, que vim os ya en el
núm ero 8, p erm ítasenos una breve d igre sió n in d isp e n sab le , sobre las
fu e n te s de las o b ligacio n e s y sobre la noción de culpa.
Ya d esde fin e s del siglo pasado [36], se viene critican d o la división que de
las fu e n te s de las o b ligacio n e s hacen casi tod os los có d igo s civi-
[Página 490]
les, y entre e llo s el nuestro. En la época citad a, se llegó a la conclusión de

que e sta s fu e n te s debían red u cirse a dos: el contrato y la ley. Es cierto que
la ley es siem pre la fuente rem ota de las o b ligacio n e s; pero no por ello deja
el contrato, el co n curso de vo lu n tad es, de se r fuente inm ediata de
o b ligacio n e s, con ca ra cte re s m uy d istin to s de las dem ás. Estas, no
d e rivad as de la voluntad d irecta de las p artes, sino de algún hecho al que la
ley atribuye la co n se cu en cia de p roducir o b ligacio n e s, han sido, reunidas,
con m uy ju sta razón, en una sola cate go ría . No e n trarem os a ju stific a r tal
reunión, pues las razo n e s que para ello hay, pueden v e rse en el artícu lo
citado de Planiol [37] o en cu alq u ier obra de im portancia de Derecho Civil
Fran cés o Alem án [38].
La s te o rías m ás re cie n te s alteran esta d ivisión , reem plazando el contrato

por la voluntad unilateral de o b ligarse . El contrato bilateral e s con sid erad o
com o un nacim iento, m ás o m enos sim ultáneo, de dos o b ligacio n e s
re cíp ro cas, pro d u cid as am bas por la voluntad unilateral del respectivo
deudor, y el contrato unilateral, com o una sola ob ligación de esta e sp ecie. El
consentim iento de la otra parte es, sim plem ente, una condición su sp e n siv a
a la que está sujeto el nacim iento de la o b ligación .
En cu alq u iera de los dos siste m as, que podríam os llamar, con Jo sseran d [39],
el fra n cé s o el alem án, por se r los re sp e ctivo s có d ig o s los que m ás han
influido en el uno y en el otro, resp ectivam en te, corresp on d e en cierto modo
una cate go ría de culpa a cada cla se de fu e n te s de o b ligacio n e s: a los
con trato s, o a la voluntad unilateral, la culpa que se llam a "contractual", por
se r el contrato la fuente usual de las o b ligacio n e s de esta cate go ría [40] ; a
la ley, la culpa llam ada "delictual" y "cuasi-delictual" o, m ucho m ás
propiam ente, "excontractual".
Fuera de d iv e rsa s d ife re n cia s e sta b le cid a s por la ley y que m iran a los
d ife ren te s e fecto s que cada una de las dos cla se s de culpa produce, hay
entre am bas una d iferencia e se n cial, que e s la que perm ite d istin g u ir la una
de la otra. Esta diferen cia e strib a en el hecho que la culpa con tractu al
supone n ecesariam ente la e xiste n cia an terio r de un vínculo
[Página 491]
con tractual o convencional v ige n te , pues co n stitu ye una violación a la buena

fe con que los co n trato s (y aún las co n ven cion es, com o verem o s), deben ser
cum plidos; en tanto que en la re spo n sabilid ad e x-co n tractu al, tal vín cu lo no
e xiste , y la culpa e s una violación de un derecho que el perjudicado poseía,
y que no em anaba de un contrato vige n te con el autor del daño. En el fondo,
am bas cla se s de culpa se reducen a una sola, porque en am bas la
respo n sabilid ad em ana de la ley. No debe cre e rse que porque la culpa
con tractual lleve ese nom bre, se deba a que la culpa ha sido e sta b le cid a por
un contrato. La culpa se llam a así, porque nace de la violación de un
contrato; pero no está e sta b le cid a por la convención de las partes, sino que
por la ley m ism a. En el fondo, pues, am bas c la se s de culpa son una m ism a,
a s í com o to d as las fu e n te s de las o b ligacio n e s pueden re d u cirse a la ley;
pero un in terés análogo, aunque menor, al que hay en d istin g u ir el contrato
de las dem ás fu en tes, lo hay tam bién en se p a ra r la culpa co n tractu al de la
ex-co n tractu al.
Ahora bien, la respo n sabilid ad p recon tractu al no puede se r co n sid erad a

com o el resultado de una culpa d elictu al. Se d iferen cia esen cialm en te de
ella, puesto que la respo nsabilidad d elictu al supone, com o ya vim os, la
violación de un derecho que no se deriva de un vínculo con tractu al creado
por el m ism o autor del daño, m ientras que la respo n sabilid ad precon tractu al
tiene por base p recisam ente la violación de la se gu rid ad dada al perjudicado
por el que se retira, de que el contrato se form ará, salvo d e sacu e rd o en su s
clá u su la s. Y com o co n se cu en cia se deriva e sta otra d iferen cia: la
respo n sabilid ad delictu al e s en cierto modo ab solu ta, se produce fren te a
cu alq u ier persona; la p recontractu al, an álogam en te a la con tractu al,
únicam ente frente a una persona determ inada, la co n trap arte [41].
A dem ás, se d iferencian en otro punto sum am ente im portante. Quien se

retira, ejerce un derecho, puesto que sab em o s no hay o b ligación de
m antener las p ro posicio nes hechas. En co n se cu en cia, para que pudiera
co n stitu írse le en falta, habría que a p lica r la teoría del abuso del derecho.
Pero ésta supone que el derecho e s ejercitad o con el sólo fin de p erju d icar y
sin obtener ningún beneficio económ ico. En cam bio, hem os v isto que debe
co n sid e ra rse retiro arb itrario , que ob liga a indem nización, a todo el que no
se ju stifiq u e por un desacu erdo en las clá u su la s m ism as del contrato,
aunque se funde en un in terés económ ico, pero ajeno a ellas.
Debe, pues, b u sca rse en la respo n sabilid ad p recon tractu al, los elem entos de
la culpa contractual.
No ha de cre e rse , sin em bargo, que se trate de una culpa por haber violado
un contrato celebrado entre las p artes, por el cual se com pro-
[Página 492]
m eterían a no ca u sa rse recíprocam ente perjuicio algu n o por el retiro. Desde

luego, no puede tra ta rse de un contrato exp reso , puesto que, por hip ótesis,
nos encontram os en el caso en que no se haya aún p erfeccio nado el contrato
principal, ni haya intervenido tam poco una prom esa o cu alq u ie r otro acto
que te n ga el ca rá cte r de ante-contrato.
Pero tam poco debe so ste n e rse que haya una proposición y aceptación
tá cita s de un contrato en el hecho de se g u ir n e go cia cio n e s de com ún
acuerdo. No se trata de un com prom iso tácito de no ca u sa rse p erju icios
recíprocam ente; desde luego, porque si el retiro e s ju stifica d o , no hay
respo n sabilid ad. Pero aún suponiendo que el com prom iso tácito re strin gie ra
la respo nsabilidad al caso del retiro arb itrario , no sería acep tab le esta
teoría. En prim er lugar, hay m uchos ca so s en que sería una ficción
enteram ente arb itraria suponer la e xiste n cia de tal com prom iso, y en
segu nd o lugar, en el caso de que una de las p artes se n egara exp resam en te
a co n trae r tal obligació n , sería p reciso im ponérsela, de la m ism a m anera
com o se im pone a los co n trata n te s la re spo n sabilid ad con tractu al [42].
Más adelante volverem o s sobre este últim o punto; veam os el prim ero. Es
casi innecesario probar que pueden e x istir ca so s en que no se produce un
acuerdo propiam ente dicho, y en que, sin em bargo, haya, por ejem plo, una
au torización para que se hagan los g a sto s cuyo pago se pide luego, que no
im plique en modo algu no la intención de o b lig a rse a respo n der de ellos. No
b asta, indudablem ente, que una persona sepa que otra está haciendo
e stu d io s en v ista de un contrato que piensa proponerle, para que pueda ser
ob ligada a respo nder de ellos; pero basta, en cam bio, que e sta persona, sin
ace p ta r exp resam en te el en trar en n e go ciacio n e s, dé a en ten d er a la otra
que le interesa continúen los p rep arativo s, sin q u erer com prom eterse. Tal
actitud co n stitu ye la cau sa de que se sigan haciendo g a sto s, y e s de toda
ju sticia que se indem nicen los daños su frid o s con e ste m otivo [43].
No puede so ste n e rse , tam poco, que haya violación de un com prom iso
contraído por voluntad unilateral [44]. Y esto, por las m ism as razones:
porque hay ca so s en que la aq u ie sce n cia a las n e go cia cio n e s no puede
m irarse en ninguna form a com o conteniendo tácitam en te la intención de
co n traer tal o b ligación, y porque, aún habiendo m anifestación expre-
[Página 493]
sa en contrario, tal o bligación e xistiría en contra de la voluntad del obligado

[45].
R ech azad o s a s í e sto s co ncepto s, Fagella so stie n e una teoría que

im plícitam ente encierra la verd ad era cau sa de la respo n sabilid ad [46] ; pero
no e xp resa ésta con clarid ad , ni m ucho m enos lo hace S a le ille s, quien, en el
com entario, con que term ina la exp osición de la doctrina de Fagella,
tratando de p re cisa r los con cep to s de éste, se aleja de la co rrecta doctrina.
En realidad, se trata de un efecto del acuerdo de vo lu n tad e s que dió

com ienzo a la preparación del contrato, enteram ente an álogo a uno de los
e fe cto s del acuerdo que co n stitu ye el contrato m ism o. A s í com o en éste la
ley ha debido o b ligar a los co n trata n te s a cu m plir fielm ente el contrato,
creando la noción de culpa co n tractu al, tal noción debe se r extend ida a la
otra convención citada.
Todas las te o ría s que la Filoso fía del Derecho ha creado con el fin de sab e r
por qué los co n trato s deben o b ligar a las partes, giran alred ed or del
concepto de ve racid ad , de cum plim iento de la palabra em peñada. A sí, los
au to res m odernos dicen que hay utilidad social en que se cum plan los
com prom isos co n traíd o s [47], y la doctrina católica hace un deber de tal
cum plim iento por razo n es de orden m oral, y lo m ism o puede, v e rse en las
dem ás te o rías [48]. En m ateria p recon tractu al debem os a p lica r las m ism as
argu m e n tacio n e s, pues ya hem os tenido ocasión de d em o strar que los
acu erd o s de voluntad que intervienen con, anterioridad a la em isión de la
oferta, aunque no son a cto s ju ríd ico s ni obligan a las p artes a m antenerlos,
producen la segu rid ad de que el contrato se form ará, salvo d esacu erd o en
su s clá u su la s, y, en co n se cu en cia, bastan para o b lig a rla s a in d em n izar los
p erju icio s que la violación de tal se gu rid ad acarrea.
Com o co n se cu en cia de esto se deduce que no hay n ecesidad de probar un

hecho doloso o culpable del autor del daño, com o sería el caso si se tratara
de re spo nsabilidad e x-co n tra ctu al, sino que b astaría la prueba
[Página 494]
del hecho de haberse violado la se gu rid ad dada. De a h í tam bién que se deba
indem nización por todo retiro arbitrario, y que se co n sid ere com o tal aún el
que se ju stifica por un in terés económ ico, si tal in terés no nace de las
clá u su la s m ism as del contrato.
Fagella se niega, sin em bargo, a ve r en e sta violación de la se gu rid ad dada

una culpa [49] ; pero com o p recisam en te se da a la violación de la ley del
contrato el nom bre de culpa, corresp on d e de un modo an álogo tal nom bre a
esta violación de la se gu rid ad . En efecto, Sale ille s, exponiendo la opinión de
Fagella, dice [50] : "Se trata de una g a ra n tía legal, y, no de una g ara n tía
con tractu al. Sólo que si esta gara n tía viene de la ley y no del
consentim iento, la ley la hace, sin em bargo; dep en der exp resam en te de la
e xiste n cia de un hecho de voluntad, de una adhesión a la elaboración del
contrato. Será, pues, un riesgo legal, rie sgo im puesto por la ley sobre la
base de la equidad, y en razón de un hecho voluntario". A pliquem os e sta s
fra se s a un contrato, y tendrem os una d escrip ció n perfecta de la culpa
con tractu al. ¡Y se quiere que, a p lica d a s al período p recon tractu al, no
encierren ninguna idea de culpa!
En realidad, la razón que im pulsa a Fagella y a S a le ille s a e vitar de tal modo

la palabra culpa, y so ste n e r tan extrañ a teoría, e s que, en el caso de haber
culpa no se podría adm itir, a m enos de d isp osición e xp re sa en con trario de
la ley, una respo n sabilid ad parcial e xte n siva sólo al daño em ergen te,
solución que e ste autor quiere defen d er a toda costa. Ya hem os dem ostrado
que este deseo de lim itar en tal form a la resp o n sab ilid ad , no se ju stifica ni
teórica ni p rácticam ente [51]. A hora, al p re cisa r la base ju ríd ica de la
re spo n sabilid ad, dam os im plícitam ente una nueva, argu m en tación a favo r
de tal opinión.
Con lo dicho, se hace innecesario e n tra r a com entar las la rg a s d isq u isicio n e s
de S a le ille s [52], en que, tratand o de fu n d ar la respo n sabilid ad
p recontractual con p rescin d en cia de la idea de culpa, d e sp u é s de probar que
no e xiste culpa d elictual, no hace sino con firm ar m ás y m ás que e xiste una
culpa de índole enteram ente análoga a la con tractu al. Lle ga h asta d e cir que
la base de la respo n sabilid ad e s la violación de los usos im p u estos por la
equidad com ercial, negán d o se a a p lica r a tal violación el nom bre de culpa,
pues da a esta palabra el sentido de "culpa delictual" y no cree ap licab le la
culpa co n tractu al, por cuanto no ha. intervenido ningún contrato; pero ya
hem os visto que el nom bre de "contractual"
[Página 495]
responde sólo al hecho de que en la gen eralid ad de los ca so s esta culpa se

presenta con ocasión de un contrato; pero que no e xclu ye la culpa por
violación de otra cla se de conven cion es.
11. Fagella no se preocupó de e n tra r a e stu d ia r una form a en que su teoría

de la respo n sabilid ad an terio r a la em isión de la oferta pudiera se r deducida
de las d isp o sicio n e s le g a le s v ige n te s. Lo único que se propuso fué lle g a r a
un concepto cien tífico de la respo n sabilid ad p recon tractu al, tal com o puede
se r construido en doctrina pura, sin sujeción a ningún texto de derecho
positivo. Estudia de las d iv e rsa s b ase s que pueden ad op tarse para dicha
re spo n sabilid ad, la que correspo n d a m ejor a los elem entos ob jetivos de la
solución que la equidad le dicta; y encontrada esta solución, no va m ás allá,
aceptando a s í tácitam en te que la le gislació n m odificará, si n e cesario fuera,
los prin cip io s re sp e ctivo s del derecho, en form a de h acer e n tra r en ellos el
concepto d o ctrinario a que ha llegado [53]. Al ad m itir de tal modo la
le gislació n la posibilidad, de un rie sgo p recon tractu al, reglam entándolo,
cree S a le ille s que haría lo m ism o que acabab a de hacer (n ótese que se trata
de Francia y de 1906) respecto al rie sg o profesio nal, y que debiera h acer
tam bién respecto del sportivo [54].
Este últim o autor, en cam bio, se preocupa de en co n trar para la

respo n sabilid ad p recontractual una base legal [55]. Afirm a que e s m uy
d ifícil en co n trar en la le gislació n fra n cesa (y lo m ism o dice de la italiana y
de to d as las que, com o esta, se derivan de la fra n ce sa ), un fundam ento
legal, de esta o b ligación, pues no hay o tras o b lig a cio n e s le g a le s que las
claram ente ad m itid as por la ley, por lo que, continúa, "sería n e cesario volver
a la idea de una extensió n doctrin al, sea de la presunción de culpa
(refirién d o se a la d e lictu al), sea del com prom iso voluntario".
"Con m ayor audacia tam bién", a g re g a , "tal vez podría d e d u cirse de los
artícu lo s 1382 y 1383 una re spo n sabilid ad del rie sgo co n tractu al, que
e sta ría m uy cerca de la teoría de Ihering sobre la culpa in contrahendo".
Esta últim a solución es, a nuestro ju icio , la apropiada, pues e s tam bién la
que coincide exactam ente con la solución dada por la doctrina. Se trata de
e xtend e r la noción de la culpa co n tractu al a los acu e rd o s o co n ven cion es
producidos por la elaboración de un contrato. Tal extensió n, ¿es posible en
nuestro derecho? Es lo que trata re m o s de estudiar.
[Página 496]
D ebem os se ñ alar prim eram ente que una resp u esta, fuere afirm ativa o
n egativa, no puede d e d u cirse de ningún texto legal. A la culpa con tractu al
se refiere principalm ente el artícu lo 1547, y ad em ás dicen relación con ella
todos los dem ás a rtícu lo s del título XII del Libro IV del C ód igo Civil. Todos
e sto s artícu lo s presuponen evidentem ente (com o lo dem uestra una sim ple
lectura de ellos) la e xiste n cia de un vín cu lo co n tractu al, y no sim plem ente
convencional, de modo que se haría m uy d ifícil la extensión indicada. Lo
d em uestra tam bién, y en form a indubitable, el e p íg ra fe m ism o de este
título, que es el sigu ie n te : "De los e fe cto s de las o b ligacion es". Este
e p ígrafe , que por lo dem ás no es m uy adecuado, d em uestra sin em bargo,
claram ente que las d isp o sicio n e s que bajo él se encuentran son
ab solutam ente in ap licab le s al caso de n e go cia cio n e s p re co n tra ctu ale s en
que, com o sabem os, ninguna o bligación ha nacido aún.
Com o no encontram os tam poco ninguna d isp o sició n que co n trad iga, aunque,
sólo sea im plícitam ente, nuestra d octrina, nos hallam os, pues, en un caso de
silen cio de la ley.
La situación de la propia le gislació n , de la doctrina y de la ju risp ru d e n cia

fren te a e ste silen cio legal, ha pasado por una evolución m uy cu rio sa. Con
anterioridad a la co dificación, este problem a no tenía im portancia, puesto
que en últim o caso regía la costum bre, y aún a falta de é sta podían los
trib u n ale s im punem ente fa lla r conform e a la equidad. Al p a sa rse a la
cod ificació n , se vio en ésta durante algún tiem po la panacea u n iversal. Se
pensó que en los có d igo s se podrían en co n trar to d as las re g la s n e ce sa ria s
para la resolución de todos los co n flicto s que pudieran p re se n tarse , y aún
m ás, que e sta s re g la s estaban en ellos tan claram en te e xp re sa d a s, que ni
aún era n ecesario e sta b le ce r re g la s de in terpretación. A sí, ob servam o s en el
C ód igo de Napoleón una total au se n cia de e sta s re glas.
Pronto se echó de ve r que la interpretación de la ley se hacía n ecesaria.

Com o siem pre se creía que las le ye s debían resolverlo todo, se incorporó en
a lgu n o s C ó d igo s po sterio res, y entre ellos en el nuestro, cie rta s re g la s de
in terpretación. Pero por la m ism a razón, ta le s re g la s se refieren únicam ente
a los ca so s de ley o bscura o co n trad icto ria, pero no al silen cio de la ley. Y
e ste hecho se a gra vó por la circu n sta n cia de que se derogaron en los
C ó d igo s to d as las leyes p re e xiste n te s sobre la m ateria y que se privó a la
costum bre de todo valo r legal.
En nuestra le gislació n , decíam os, el silen cio legal no está exp resam ente
contem plado en el C ódigo Civil. Los trib u n ale s, en a lg u n a s o casio n e s se han
basado en el artículo 24 de este cuerpo de leyes; pero esta d isp o sició n se
refiere únicam ente a "los p asaje s o b scu ro s o con trad icto-
[Página 497]
ríos", sin ponerse en el caso de la total au se n cia de ley. Desde la dictación

de una ley adjetiva, el Código de Procedim iento C ivil, los trib u n ale s han
encontrado en éste una d isp osición que les perm ite fu n d ar su s se n te n cia s
en caso de silen cio legal. A ludim os al artícu lo 193 que, al e sta b le ce r los
re q u isito s que debe con tener la se n te n cia definitiva, m enciona en su N° 5 a
"la enunciación de las le ye s o, en su defecto, de los p rin cip io s de equidad
con arre glo a los cu a le s se pronuncia el fallo"[56].
Tenem os, pues, que tanto en Chile com o en Francia, la ley no ha resuelto el
caso de su propio silencio , lo que nos perm ite u tilizar la literatu ra ju ríd ica
fra n ce sa para la solución de e ste problem a en nuestro derecho. En Francia,
dos te n d e n cia s d iv e rsa s se habían diseñ ad o fren te al silen cio de la ley: la
una que so sten ía, que en el texto de la ley se. encontraba toda regla de
derecho vige n te , y que en su aplicació n sólo debía ate n d e rse a la
e xp licación gra m atical, y, a lo sum o h istórica y siste m ática, de dicho texto; y
la otra que con sid erab a por el contrario, que las re g la s de derecho eran
re g la s d e sp re n d id a s de la voluntad que las dictó y que tom aban parte en las
flu ctu a cio n e s p o sterio res del sentim iento social, debiendo por tanto se r
in terp retad as, no com o el le gisla d o r quiso que lo fueran, sino com o hubiese
querido, caso de ha tenido que d icta r la regla en el m om ento p resente y
para el caso preciso. D em ostrar la false d ad de am bos siste m a s y su evidente
exage ració n e s tarea fácil; pero en obsequio a la brevedad, lim itém onos a
e n viar al lector a la obra de G ény [57], donde encon trará tal refutación.
Indiquem os sólo que con la aparición de la obra que acabam o s de

m encionar, se form ó una terce ra co rrien te, m ucho m ás cercan a a la verdad,
en la in terpretación de la ley. A m bas d o ctrin as an te rio re s adm itían que la
ley debía b asta r para todos los ca so s y sólo diferían en cuanto a la form a de
ap licació n; G ény parte del concepto totalm ente opuesto. Reconoce
fran cam ente que la ley no puede haberse puesto en todos los ca so s y por
ello adm ite o tras dos fu e n te s su p le to rias del derecho: la costum bre y la
tradición o autoridades. A quélla es, enteram ente in ap licab le, teóricam en te
al m enos, en nuestro derecho civil, ante la d isp osición tan ca te g ó rica del
artícu lo 2 de nuestro C ódigo Civil, introducido en él, com o
[Página 498]
se sabe, contra la opinión de su ilu stre autor, don A n d ré s Bello. Queda,

pues, la tradició n o las autoridad es.
Hem os señalado ya que en au sen cia de toda d isp o sició n legal sobre el
silen cio de la ley, los tra ta d ista s y los trib u n a le s han determ inado que los
ca so s no p re visto s por la ley, deben se r re su e lto s en conform idad a los
p rin cip io s g e n e ra le s del derecho y a la equidad. Pero, en el hecho, ¿a qué
atenderán aquéllos para sab e r qué es lo que d ich o s p rin cip io s o la equidad
ordenan? Evidentem ente, a te xto s de ley re fe re n te s a ca so s an álo go s, en
prim er lugar; a reso lu cio n es ju d icia le s an terio res, d e sp u é s; a falta de é sta s,
a las opiniones de los tra ta d ista s nacio n ales, y, finalm ente, a la de los
extran jero s; agre ga n d o en últim o caso lo que la con cien cia o el sentido
ju ríd ico inspiren al ju ez.
Ahora bien, en el problem a que nos ocupa, ¿qué encontram os? Recurriendo
a le ye s que se refieren a ca so s an álo go s, en con tram os una d isp o sició n m uy
im portante, el artículo 100 del C ódigo de Com ercio, que e sta b le ce la
o b ligación de ind em n izar perju icio s por la retractación tem p estiva de la
oferta. Hem os de ver que el fundam ento ju ríd ico de esta d isp o sició n e s el
m ism o que señ alam o s para la respo n sabilid ad durante las dos prim eras
fa se s, y tenem os, por lo tanto, un fu erte argu m en to de an alo gía. En cuanto
a las re so lu cio n es ju d icia le s a n te rio re s y a las opiniones de los tra ta d ista s
ch ilenos, ya sabem o s que sobre la m ateria no existen ni unas ni otras, y
tam bién hem os señalado, en el capítulo I, la gran pobreza en au tores
extran jero s, de los cu a le s la m ayoría de los que tratan esta m ateria adm iten
la respo n sabilid ad. Finalm ente, creem o s haber probado que la equidad
natural e xige im periosam ente que quien se retira arb itrariam en te de las
n e go ciacio n es, deba indem nizar los p erju icio s que sean con secu en cia
d irecta del retiro.
12. Contra esta teoría puede p re se n tarse una in teresan te objeción práctica.
Es la referente a la d ificultad que presenta su ap licació n en cuanto a la
definición del retiro arb itrario [58]. Hem os definido a éste com o "todo retiro
que no se ju stifica por una d iv e rg e n cia económ ica d erivad a de las clá u su la s
m ism as del contrato". Interesa p re cisa r e ste últim o punto. Ha sido deducido
por nosotros d irectam ente de la base m ism a de la respo n sabilid ad
p recontractual. Sabem o s que esta base e s la violación de la se gu rid ad dada,
que co n stitu ye una culpa, aún siendo ju stifica d a por o tras razo n es de
in terés económ ico. El criterio para d eterm in ar si se ha incurrido en
respo n sabilid ad será, pues, p re cisa r si ha habido o no una se gu rid ad creada
por hecho de la m ism a parte que se retira.
[Página 499]
Pero nunca la ruptura fundada en d esacu erd o sobre las clá u su la s del
contrato, la n egativa de ace p ta r las p ro p osicio nes de la otra parte, aunque
parezcan sum am ente razo n ab les, puede ir contra esta se gu rid ad . No se ha
ga ra n tiza d o que se llegará a un acuerdo sobre p ro p osicio nes ace p tab le s,
sino únicam ente que el contrato se form ará en caso de haber tal acuerdo.
Cada parte ha entendido re se rva rse e xclu sivam e n te el derecho de ju zg a r
librem ente cu á le s son su s in te re se s con relación a las co n d icio n es que le
son p ropuestas. Pero, fuera de e ste d e sacu e rd o sobre las clá u su la s del
contrato, todo otro retiro, o sea, todo el que no se ju stifiq u e por esta
d iv e rge n cia , es retiro arb itrario que com prom ete la respo n sabilid ad del
autor de la ruptura.
Y esto es tam bién im prescindible adm itirlo d esde el punto de v ista de los
in te re se s p ráctico s. No puede co n sid e ra rse ja m á s retiro arb itrario , y hacer
de él fuente de re spo n sabilid ad, el hecho de haber rech azad o con d icio n es
norm ales. De otro modo, nadie se atrevería a en trar en n ego ciacio n es.
A dem ás, los trib u n ale s deberían en trar a ju z g a r qué co n d icio n es deben
te n e rse por ace p tab le s, lo que co n stitu iría una invasión tal de los poderes
p úb licos en la vida privada, que sería un avan ce de todo punto inaceptable
del so cialism o de Estado, que so b re p asaría con m ucho aquel térm ino m edio
en que siem pre reside la verdad, para e n tra r por las v ía s de un colectivism o
fran cam ente soviético.
Pero puede o bjetarse que si co n stitu ye retiro arb itrario solam ente el que no
se ju stifica por una d iv e rge n cia en las clá u su la s del contrato, ocurrirá con
fre cu en cia que quien d esea re tirarse , o bien propondrá co n d icio n es que
sean in ace p tab le s para la otra parte, o bien re ch azará siste m áticam e n te
to d as las p ro posicio nes que ésta le haga, procurándose a s í aparentem ente
un ju sto m otivo de ruptura. En e sto s caso s, ¿podrá el ju e z in terven ir a fin de
e sta b le ce r que e ste d e sacu e rdo e s sólo ap aren te y que el m otivo verd ad ero
de la ruptura e s otro, que debe se r calificad o de arbitrario?
Esta situación, unida al hecho an teriorm ente señalado de que no se puede

fa cu lta r al ju e z para hacerse árbitro del in terés de las p artes y d eterm in ar lo
que deberían se r las clá u su la s del contrato, co n stitu yen la única objeción
que en el orden p ráctico puede h acerse a e sta teoría; objeción que puede
hacer de m uy difícil aplicació n a e ste sistem a.
Por lo dem ás, e sta objeción e s enteram ente an álo ga a la que se hace en la
teoría del abuso del derecho. Se define a éste com o el e jercicio de un
derecho verificad o con la sola intención de d añ ar y sin ningún in terés
económ ico que lo ju stifiq u e . En este caso tam bién, si se disim ula la
intención de dañ ar bajo un in terés personal, por pequeño que sea, se
[Página 500]
presenta el m ism o conflicto, pues tam poco puede d arse al tribunal la

facu ltad de h acerse ju e z del in terés personal.
En am bos ca so s la solución es la m ism a, y e s la que ya ha dado la

ju risp ru d e n cia fra n ce sa al ir crean d o la teoría del abuso del derecho, que es,
de am bos caso s, el único que se ha presen tad o ante los trib u n a le s de dicho
país. Basta se n ta r el principio ge n e ral de que nunca los trib u n a le s pueden
h acerse ju e ce s del in terés de las p artes, y fa cu lta rlo s luego para a v e rig u a r
si tra s una proposición de cond icio n es in ace p tab le s o tra s un rechazo
siste m ático de las co n d icio n es de la otra parte, se oculta otra razón, que
co n stitu ya un retiro arbitrario.
"Son é stas", term ina S a le ille s su com entario referente a esta objeción [59],
"cu estiones d elica d as, que el d erecho nuevo tendrá que som eter m ás y m ás
a la ap reciación del ju ez. Esto no e s dudoso. Hay una tran sform ación
p ro gre siva que se opera en la función del ju e z civil, b astan te an álo ga a la
que se ha realizado ya en la función del ju e z penal. Es toda una nueva
educación ju d icia l que te n tar y para la cual no b astará conocer bien las
te o ría s y su coordinación lógica. Pero e sta función, que fué en otro tiem po la
del ju e z rom ano, y que nunca ha dejado de se r la del ju e z in glés, no se ve
verdaderam ente, por poco que responda a una necesid ad social en adelante
ineludible, porque n u estro s ju e ce s serían in cap a ce s de llenarla".
En el orden doctrinario , en cam bio, no hay ninguna objeción seria en contra

de e sta teoría. Los únicos que la com entan son Dem ogue y Planiol. El
prim ero se lim ita a ace p tarla, sin in d icar razo n e s para ello, y sólo en un
detalle dice le parece dem asiado se ve ra; pero esta observación suya no
tiene m ayor im portancia, pues no le da fundam ento algu no y, adem ás, por el
contexto se deduce que no ha com prendido m uy bien el punto p reciso a que
se refiere.
Planiol y Ripert, en cam bio, rechazan en absoluto la posibilidad de una

respo n sabilid ad gen eral por ruptura de n e go cia cio n e s [60] ; pero m ás
ad elante adm iten que puede haberla cuando interviene culpa (d elictu al o
cu a si-d e lictu a l) de parte de quien se retira, si bien creen que los trib u n ale s
deben se r m uy e stricto s para e sta b le ce r la e xiste n cia de esta cla se de culpa.
Citan com o ejem plos de ella, el de una persona que co n sien te en que otra
h aga g a sto s en vista de un contrato p reparación, a p e sar de no ten er una
intención seria de ce le b rar tal contrato, y aún, el de la persona que al
rom per las n e go cia cio n e s com ete un acto d esleal segú n la costum bre o los
u sos co m e rciales [61]. Se ve que con e sta últim a consi-
[Página 501]
deración, dich o s au to res pueden lle g a r a los m ism os re su lta d o s que con la
teoría que su sten tam o s, aunque partan de p rin cip io s com pletam ente
opuestos. El único resultado diferen te a que llegan e s el n e g a rse a ve r en el
retiro fuente de re spo n sabilid ad, si é ste se funda en el hecho de haber
recibido otra oferta, que no e s m ás con ven ien te en su s con d icion es, pero
que ofrece una posibilidad de m ayor clien tela o una m ejor g ara n tía de
ejecución [62].
C reem os haber dem ostrado su ficien tem en te en otro lugar, que no puede
h ab larse en ge n e ral de re spo nsabilid ad d elictu al o cu asi-d e lictu al en e sto s
caso s, pues el acto "desleal segú n la costum bre o los u sos com erciales", no
e s un delito o cu asi-d e lito civil, sino una violación de la buena fe con que
debe procederse en las co n ven cio n es de n ego cio s, enteram ente an áloga a la
culpa con tractu al. Tam bién queda dem ostrado con esto que el retiro
ju stifica d o por un in terés ajeno a las clá u su la s m ism as del contrato, hace
in cu rrir en re spo nsabilidad a quien se retira, con trariam en te a la opinión de
Planiol y Ripert.
R efutada a s í la parte positiva, o sea, la teoría que Planiol y Ripert nos

ofrecen para ju s tific a r que en a lgu n o s ca so s se incurra en resp o n sab ilid ad ,
veam os ahora la parte n egativa, esto es, la crítica que form ulan a la teoría
que venim os susten tand o . Dicen que esta doctrina confunde la oferta y la
sim ple proposición, pues sólo la prim era tiene ca rá cte r ob ligato rio [63].
¡Craso error! Hem os señalado ya que una cosa e s el efecto principal de
o b liga r al d eclaran te a m antener la oferta, si fuere acep tad a, efecto que no
produce la sim ple proposición, y una cosa m uy d ive rsa el efecto de producir
en la otra parte una se gu rid ad de que el contrato se form ará, efecto que es
producido por toda m anifestación de voluntad.
A dem ás, e sto s au to res sostienen que nadie podrá pretender que la sim ple
ruptura de n e go cia cio n e s pueda se r gen erad o ra de respo n sabilid ad si de
ello se ha derivado un perjuicio ap reciab le, porque en tal caso e n tra r en
trato s, esp ecialm en te si se trata de trab ajo s que deben e je cu tar co n tra tista s
o in d u striale s, sería m uy peligro so [64]. Tam bién hem os refutado
in cidentalm ente este argum ento, al d e cir que resu ltaría efectivam en te m uy
peligro so para quien se retira sin una razón seria, o aún para el que lo hace
para pre fe rir a otra persona a la que en cu entra m ás solvente; pero ja m á s
para quien te n ga ju sto m otivo de retiro, para quien vaya de buena fe en
busca de un contrato. Y que se perjudiquen aq u éllos, e s m uy ju sto : en el
prim er caso, com o co n se cu en cia de su culpa en ca u sa r p erjuicios, al otro
co n tratan te sin una intención seria de contratar, y en el
[Página 502]
segu nd o , de su n e glige n cia en no haber tom ado plenos inform es del otro
in teresado an tes de e n tra r en relacio n es de n ego cio s con él.
§ 3. La o bligación de ind em n izar p erju icio s por la revocación de la oferta
SUM ARIO: 13. Introducción: revocación y cad u cid ad de la oferta, ca u sa le s de

esta últim a. 14. La revocación de la oferta. 15. La m uerte de una de las
partes: I. del oferente; II. de la persona a quien se d irig e la oferta. 16. La
in capacidad de una de las partes. 17. La expiración del plazo de duración de
la oferta. 18. La obligación de ind em n izar p erju icio s ante la equidad: I. en
caso de revocación; II. en caso de cad u cid ad de la oferta. 19. La ob ligación
de indem nizar p erju icio s ante nuestro derecho: I. en caso de revocación; II.
en caso de caducidad de la oferta. 20. La o b ligació n de in d em n izar p erju icios
ante la doctrina: I. en caso de revocación; II. en caso de cad u cid ad de la
oferta. 21. Daños que com prende la indem nización. 22. Efecto s de la
aceptación tardía.
13. A diferen cia de los períodos an terio res, éste que vam os a e stu d ia r
ahora, el tercero , se ca ra cte riza porque en él se produce un acto ju ríd ico : la
oferta. No se trata ya de hechos ju ríd ico s en que la voluntad de las p artes
no e s aún o b ligarse , sino de una d e claración de voluntad en el pleno sentido
ju ríd ico de la palabra, pues la parte contrae volu n tariam en te, a lo m enos,
una o bligación condicional: la de cu m plir el contrato si su oferta e s aceptada
en tiem po y form a oportunos. A dem ás, verem os que puede co n traer
tam bién otra obligació n , pura y sim ple ésta: la de m antener la oferta
durante cierto período de tiem po; pero ello será m ateria del próxim o
capítulo.
De esta circu n sta n cia de haberse producido un acto ju ríd ico , se han
derivado dos co n se cu e n cia s im portan tísim as: por una parte, se ha adm itido
por casi todos los au to res [65], aún m ucho an te s de p e n sa rse siq u iera en
una respo nsabilidad por retiro de los trato s, que la revocación de la oferta
puede se r fuente de respo n sabilid ad , y por la otra, se ha aceptado tam bién,
sea en cie rto s caso s, com o ocurre en la doctrina y ju risp ru d e n cia fra n ce sa s y
en nuestra le gislació n m ercantil; sea en todos, por regla g e n e ral, com o lo
hace el C ódigo Civil A lem án, que la oferta pueda se r irrevocab le, puesto que
ha habido una m anifestación de voluntad hecha con la intención de
o b ligarse .
[Página 503]
Dejando para el capítulo sigu ie n te el estu d io de la irrevocab ilid ad de la
oferta, veam os prim eram ente las co n d icio n es en las cu ale s la d esap arición
de la oferta revocable im pone respo n sabilid ad.
En prim er lugar, cabe se ñ alar que el efecto de la oferta cesa de dos d iv e rsa s
m aneras, que son el retiro y la cad u cid ad de ésta. La cad u cid ad , a su vez,
puede producirse por tre s gru p o s d iv e rso s de circu n sta n cia s: la m uerte de
una de las partes, su incapacidad sob revin ien te y la expiración del plazo por
el cual la oferta había sido hecha [66].
Conviene e stu d ia r separadam ente am bas ca u sa le s de extinción de la oferta,

pues, com o hem os de ver, presentan ca ra cte re s d iferen tes, que pueden
a lte ra r gran d em ente la situación de las partes. Esta d iv e rg e n cia de
ca ra cte re s deriva de la circu n sta n cia de que la revocación proviene de un
hecho voluntario del oferente, m ien tras que las ca u sa le s de cad u cid ad se
producen sin su voluntad.
Estudiem os prim eram ente el retiro, luego las d iv e rsa s ca u sa le s de

caducidad.
14. En cuanto al retiro de la oferta, debem os an ticip a r un poco de la m ateria

del próxim o capítulo, e in d icar som eram ente la historia reciente del
problem a de la revocabilidad de la oferta.
La doctrina que podríam os llam ar "clásica" co n sa g ra la m ás absoluta

revocabilidad de la oferta. Esta teoría, entendida en su form a m ás am plia,
presenta g ra n d e s inconvenientes, re su lta n te s de la in se gu rid ad de la
form ación del contrato. Por ello, ya Pothier tem peraba el principio gen eral
con dos re striccio n e s a la libertad ab solu ta de revocar, a saber: 1° En caso
de se ñ a la rse en la oferta un plazo a la otra parte para que respo ndiera, no
podía se r revocada durante dicho plazo [67] ; 2° En caso de no haber tal
plazo, la oferta podía se r retirada en cu alq u ier m om ento, pero el revocante
debía indem nizar a la otra parte los p erju icio s que el retiro le o casio nara
[68 ].
Más adelante hem os de e stu d ia r am bas e xce p cio n e s [69]. Indiquem os
solam ente que esta situación es la m ism a que encontram os en nuestro
[Página 504]
C ód igo de Com ercio [70], y que, en cam bio, la le gislació n fra n ce sa gu ard a
absoluto silen cio sobre este problem a, com o sobre todo lo relacionado con
la form ación del consentim iento, por lo que los tra ta d ista s se han dividido
con relación a a lg u n a s de d ich a s re striccio n e s, en la form a que indicarem os
al e stu d ia r cada una de ellas.
Más adelante [71] indicarem os tam bién la form a en que la teoría "m oderna"
ha d estruido toda la argum entación que se daba a favo r de la revocabilidad
de la oferta, e stable cie n d o en contrario, con el C ódigo C ivil A lem án, la regla
gen eral de la irrevocabilidad de la oferta, regla que sólo su fre excep ción en
caso de haber una reserva e xp re sa del derecho de revocar, contenida en la
oferta m ism a.
Pero com o el C ódigo de Com ercio chileno sigu e , com o queda dicho, el m ism o
sistem a de Pothier, en cuanto al retiro de la oferta (no en cuanto a la
cad ucidad, com o se indicará m ás ad elan te), e stu d iarem o s éste tal com o era
co n siderado por los tra ta d ista s "clásicos" y esp ecialm en te por Laurent, que
fué el que llevó a su s últim as co n se cu e n cia s la teoría de la revocabilidad de
la oferta.
La oferta no aceptada, se decía [72], y, repetim os, tal e s el sistem a de

nuestro Código, no obliga en form a algu na a quien la ha hecho, an te s de la
acep tación. Pothier, que g u sta b a de fu n d ar en el Derecho Natural su s
opiniones, da para el objeto el sig u ie n te raciocinio [73]: "No puede haber
o b ligación, sin haber un derecho que en contra del ob ligado adquiera la
persona hacia la cual esta o bligación se ha contraído. Ahora bien, del m ism o
modo que yo no puedo por mi sola voluntad tra n sfe rir a algu ien un derecho
sobre m is bienes, si su voluntad no con cu rre para ad q uirirlo no puedo
tam poco por mi prom esa o to rgar a algu ien un derecho contra mi persona
h asta que su voluntad concurra para ad quirirlo, por la aceptación que ella
h aga de mi prom esa"[74].
De este principio que la oferta no acep tad a no ob liga a quien lo ha hecho,

"porque la voluntad", se decía, "no puede lig a rse a s í m ism a"[75],
[Página 505]
resulta que el so licita n te puede re tra cta r la oferta an te s de su aceptación

[76].
Más aún, com o su sola voluntad está en ju e go , para tal revocación no es

n e cesario ju stifiq u e en modo algu no su d eterm inación; b asta la sim ple
declaración de que su voluntad de co n trata r ha cesad o [77].
Finalm ente, la oferta puede se r revocada en todo m om ento. Aunque sería

racional d ejar a la persona a quien e s d irig id a un plazo su ficie n te para que
pudiera reflexio n ar sobre la proposición, tal plazo no puede im poner en
derecho, continúan los p artid ario s de esta teoría, pues sería im poner una
restricció n a la libertad del so licitan te , la que, en principio, e stá aún entera
ya que la sim ple oferta no basta para ligarla [78]. De aq u í resulta que, en
m ateria de co n trato s por co rresp o n d en cia, el autor de la oferta puede
re tractarla, no solam ente d e sp u é s de haber expedido la carta o telegram a
en que está contenida [79], sino aún d e sp u é s de que esta carta o telegram a
hayan sido leídos por el d e stin a ta rio , siem pre que é ste no haya aceptado
aún la proposición [80].
15. Entre las ca u sa le s de caducid ad m encionam os en prim er lu g a r la m uerte

de una de las partes. Debem os d istin g u ir aq u í entre la m uerte del oferente y
la de la persona a la que se d irig ió la oferta.
I. Que la m uerte del oferente produce la cad u cid ad de la oferta e s un

principio que hasta hace poco tiem po fué co n sid erad o com o un postulado
evid ente, im posible de poner en duda en el terren o de los p rin cip io s
ju ríd ico s, pues es co n se cu en cia d irecta del concepto de que el contrato nace
por el co ncurso de vo lu n tad e s [81]. Pero en la se gu n d a m itad del
[Página 506]
sig lo pasado em pezó a g a n a r terren o la teoría que hace de la oferta un valor

ju ríd ico independiente de la voluntad de quien la em itió y, por co n sigu ie n te ,
cap az de su b sistir d e sp u é s de su m uerte [82], teoría que ha co n sagrad o el
C ód igo C ivil Alem án.
La razón que se daba para ju stific a r tal principio era la sigu ie n te : la base de
los contrato s, se decía, e s el consentim iento, o sea, el hecho de la
co e xiste n cia de dos vo lu n tad es aco rd es, y el conocim iento recíproco de la
e xiste n cia de la otra voluntad. Com o el conocim iento sim ultáneo para las
p artes de la e xiste n cia de las vo lu n tad e s co n co rd es e s im posible, si se trata
de co n trato s por co rresp o n d en cia, se recurrió para h acer posible esta cla se
de co n trato s, a la ficción de supo n er que una declaración de voluntad de
una de las partes, la oferta, su b siste h asta que el acep tan te ten ga
conocim iento de una voluntad con traria, de la revocación [83], o sea, que el
consentim iento se produce en el m om ento de la acep tación , segú n la teoría
de la declaració n , o en el m om ento de se r ésta conocida del oferente, en la
de la inform ación. R azones p articu la re s hacen fija r una época interm edia en
las o tras dos teo rías: él envío de la carta que contiene la acep tación , en la
de la expedición, y su llegad a al dom icilio del oferente, en la de la recepción
[84].
Pero esta ficción se hace im posible si la m uerte del oferente se produce con
anterioridad a la aceptación de la oferta, pues com o dicha m uerte extin gu e
la voluntad de una de las p artes an te s de que la de la otra se haya
m anifestado, no ha habido en ningún in stan te la co e xiste n cia de vo lu n tad es
e se ncial para la form ación del contrato [85].
Pero el m om ento m áxim o en que puede p ro d u cirse la m uerte para im pedir la

form ación del contrato, varía segú n cual sea aquélla de las te o ría s arriba
in d icad as que se acepte [86]. Una vez form ado el contrato, la m uerte del
oferente no tendrá ya efecto algu no sobre él pues los d e re ch o s y
o b ligacio n e s co n traíd o s por las p artes pasan a su s herederos. Y señ alem os
de pasada que é ste e s uno de los m ás fu e rte s argu m e n to s a favo r de la
teoría de la aceptación; pues adm itiendo cu alq u iera de las o tras te o rías, si
la m uerte se produce con posterioridad a la acep tación , pero
[Página 507]
an te s del otro hecho en que d ich as te o rías ven el perfeccio nam iento del
contrato, é ste no debe co n sid e ra rse form ado, a p e sar de que la co e xiste n cia
de las vo lu n tad e s se ha producido efectivam en te en el hecho. Pero no
in sistire m o s sobre e ste punto, ya que cu alq u ier d iscu sió n sobre el m érito
respectivo de las cuatro te o ría s nos llevaría m uy lejos, com o ya hem os
tenido ocasión de indicar. A dem ás, tal d iscu sió n care ce de toda im portancia
p ráctica entre nosotros, ya que el C ód igo de Com ercio la resuelve
e xp resam ente, en un sentido favo rab le a la teoría de la d eclaración .
A dem ás de la doctrina unánim e de los tra ta d ista s h asta fin e s del siglo
pasado, han aceptado exp resam en te la teoría que ve en la m uerte del
oferente una cau sal de caducidad de la oferta, la ju risp ru d e n cia fra n ce sa , en
re p etid as o casio n es [87], y nuestra le gislació n positiva [88], por lo que la
cuestión no ha podido p re se n tarse ante n u estros trib u n ales.
II. En cuanto a la m uerte de la persona a quien la oferta e s d irig id a, la

cuestión es m ucho m ás d iscu tib le . En efecto, la le gislació n positiva, tanto
chilena com o e xtran jera, gu ard a absoluto silen cio sobre e ste punto.
Señ alem o s previam ente que si la m uerte se produce d e sp u é s de la

aceptación, pero an te s de que ésta haya llegad o a conocim iento del
policitante, el contrato debe co n sid e ra rse perfecto. Esto es indudable según
la teoría de la declaració n ; pero cu riosam en te e sta solución e s apoyada
tam bién por a lgu n o s d e fen so res de la teoría de la inform ación [89], a p esar
de e sta r en contracción con las co n se cu e n cia s que de la e stricta aplicación
de su teoría se derivarían.
Pero el verdadero problem a se presenta cuando la m uerte de la persona a la

que se ha d irigid o una oferta tiene lu g a r an te s de la acep tació n . ¿Pueden en
tal caso los heredero s ace p ta r la policitación d irig id a a su cau san te? La
m ayoría de los au to res [90] y la ju risp ru d e n cia fra n ce sa [91]
[Página 508]
no aceptan que la obligación pueda fo rm arse e invocan para ello una razón
principal: dicen que quien recibió la policitación, no puede tra n sfe rir a su s
heredero s ningún derecho contra el oferente, porque tal derecho sólo podía
ad q uirirlo en virtud del trato que, por h ip ótesis, no llegó a fo rm arse, y
porque "nemo dat quod non habet"[92]. Pero D elvinco urt [93] y Duranton
[94] han so stenido que la aceptación puede se r hecha por los herederos,
puesto que si su autor tenía el derecho de ace p tar o re ch aza r la oferta, tal
derecho es tra sm isib le a su s herederos [95]. Dan tam bién otro argum ento,
derivado a contrario sensu del artícu lo 932 del C ódigo Civil fra n cé s, que
corresponde al artículo 1415 de nuestro C ódigo Civil. Este artícu lo dispone
que el derecho de tran sm isió n e stab le cid o para la su cesión deferida al
cau san te y que éste no alcan zó a ace p ta r o repudiar, no se ap licará a la
donación. Ahora bien, la donación e s un contrato, y la regla del artícu lo 1415
se encuentra en el párrafo de las re g la s a p lica b le s a las d o n acion es entre
vivos. Por lo tanto, no será ap licab le a todos los dem ás con trato s, sino
únicam ente a aquél para el cual fué e sta b le cid a. Pronto hem os de volver
sobre la situación e sp e cialísim a del contrato de donación ante nuestro
derecho.
En nuestra le gislació n creem o s que pueden d efen d erse am bas solu cio nes,
ya que el artículo 951 del C ódigo C ivil llam a heredero a quien su cede en
todos los d e re ch o s y o b ligacio n e s tra n sm isib le s del cau san te , y el derecho
de ace p ta r o re ch a za r la oferta de un contrato e s un derecho tran sm isib le .
Exce p tú ase solam ente el caso de oferta de aq u ello s co n trato s que se
celebran in tuitu personae, pues en é sto s las o b ligacio n e s y d e re ch o s del
co n tratan te no pasan a su s herederos. Entre e llo s queda com prendido el
contrato de donación [96].
En tal situación nos parece preferib le so ste n e r que la m uerte de la persona

a quien e s d irig id a la oferta no la hace caducar, salvó el caso de excepción
indicado, ya que con ello nos ace rcam o s a las te o ría s m odernas que,
co n siderando la oferta com o un valo r ju ríd ico propio y plenam ente
tran sm isib le , la hacen independiente de la m uerte de cu alq u iera de las
partes.
Esta solución tiene adem ás entre nosotros el apoyo de un fu erte argum ento
de an alo gía, derivado del artículo 957 del C ódigo C ivil, Esta d isp o sició n , da
derecho a los herederos de una persona a la que se ha
[Página 509]
deferido una a sign ació n , y que ha fallecid o an te s de ace p tarla o repudiarla,

para e jerce r e ste derecho de su cau san te . Se trata de un caso enteram ente
an álogo al del fallecim ien to de una persona an te s de ace p ta r o re ch aza r una
oferta, esp ecialm en te si se tiene p resen te que no han faltad o au to res que
han tratado de e xp lica r la sucesión te stam e n taria com o una e sp ecie de
contrato habido entre el cau san te y el cau sa-h ab ie n te , en que la oferta sería
el testam ento, y la aceptación, la de la asign ació n [97] : Es cierto que esta
teoría no ha sido acep tad a por ninguno de los g ra n d e s tra ta d ista s, pero ella
d em uestra hasta qué punto puede lle va rse la an alo gía entre am bos caso s.
Indiquem os finalm ente que las re g la s re fe re n te s a la donación no deben

in q uietarnos: se trata de re g la s e sp a cia lísim a s, a p lica b le s sólo a ese
contrato, que se explican en parte por tra ta rse de un acto que se celebra
siem pre en con sid eració n a la persona, y en todo lo dem ás por la cu riosa
circu n sta n cia de que no se quiso co n sid e rar a la donación com o un contrato,
en igual form a que el C ódigo Civil Francés. Es sobrado conocida la
intervención de Napoleón en la redacción de esta parte del C ódigo para que
sea n ecesario recordarla aquí. A sí se exp lica , pues, que el C ódigo C ivil, que
no dio re g la s para la form ación del con sen tim ien to en los con trato s, haya
e stablecid o re g la s en lo referente a la acep tación de la donación, y que
e sta s re g la s estén en absoluto d esacu erd o con las que sólo d iez años m ás
tard e había de dar el C ódigo de Com ercio para los co n trato s en ge n e ral. En
efecto, fuera de la disp o sició n recientem ente citad a del artícu lo 1415,
en contram os tam bién la del artícu lo 1412, que e sta b le ce que m ien tras la
donación entre vivo s no haya sido acep tad a, y notificada su acep tación al
donante, podrá se r revocada por e ste últim o a su arbitrio. Estab lece, por
co n sigu ie n te , la teoría del conocim iento para la form ación del contrato de
donación, m ientras que para la form ación de todos los dem ás con trato s, el
artícu lo 101 del C ódigo de Com ercio había de co n sa g ra r la teoría de la
d eclaración.
16. En cuanto a la incapacidad de algu n a de las partes, conviene hacer la

m ism a d istinción que en el caso anterior. La incapacidad sob revin ien te del
oferente hace ca d u ca r la oferta en la m ism a form a y por las m ism as razon es
que su m uerte [98]. Tam bién en nuestra le gislació n m ercantil encontram os
m encionadas siem pre conjuntam ente la m uerte y la incapacidad del
proponente.
[Página 510]
Entre la incapacidad sobreviniente se incluye siem pre por los tra ta d ista s el
hecho de ca e r en quiebra [99]. Tal solución e s p erfectam ente ju stifica d a ,
pues según un principio contenido en to d as las le g isla cio n e s, y que entre
nosotros se encuentra en el artícu lo 61 de la Ley de Q uiebras, el fallido
pierde la adm inistración de su s bienes, o sea, su cap acid ad de ejercicio ,
principio que e s confirm ado por el artícu lo 2467 del C ódigo C ivil, que
san ciona con nulidad los a cto s del deudor re fe re n te s a los b ienes de que ha
hecho cesión o que han entrado a la quiebra.
En cuanto a la incapacidad sob revin ien te de la persona a quien se hace la

oferta, se presta tam bién a dudas, com o el caso de m uerte de e sta m ism a
persona, aunque e sta s du d as se d irigen a otro punto. Com o no ha habido
tran sm isió n del derecho a o tras perso n as, el problem a co n siste en sab e r si,
al perder una de las p artes su cap acid ad para contratar, el consentim iento
puede producirse por m edio de su rep resen tan te legal, m arido, tutor,
cu rad o r o síndico, según los ca so s. Este problem a no está resuelto tam poco
en la le gislació n , por lo que creem o s que parece m ás eq u itativo y m ás
conform e con la intención de la ley de fa vo re ce r a los in cap a ce s, que se
au torice a su rep resen tan te legal para ace p ta r la oferta, si a s í con vin iere a
los in te re se s del incapaz.
Sólo el caso de quiebra m erece atención e sp ecial, pues debe co n sid e rarse
que es sum am ente en go rro so ten er relacio n es co n tra ctu a le s con una
quiebra. Sin em bargo, creem o s que tam bién e s m ás ju sto m antener la
su b siste n cia de la oferta, la facultad del sín d ico de ace p tarla, en beneficio
de la m asa, porque el perjuicio para el oferente no e s tan gran d e, ya que los
acree d o res de co n trato s ce leb rad o s con é sta , go zan de p rivilegio. Por otra
parte, si hubiere una pequeña m olestia para el proponente, no puede
q u ejarse de ello, pues hubo n e glig e n cia de su parte en d irig ir una oferta a
una persona que estaba a punto de cae r en quiebra [100].
Pero el caso de incapacidad sobrevin ien te de una de las p artes p resen ta una
p articularidad que no puede o cu rrir en el casó de m uerte de una de e llas
[101]. ¿Qué su cederá si una de las p artes pierde su cap acid ad d e sp u é s de la
em isión de la oferta y la vuelve a reco b rar an te s de que ésta haya caducado
por otra cau sal o haya sido retirada? Si se trata de la persona a la que la
oferta es d irig id a, no hay duda algu n a de que puede ace p tar la oferta en la
época en que es cap az, tanto an te s com o d e sp u é s de su período de
in capacidad. Si se trata del oferente, la acep tación no podrá
[Página 511]
te n e r lu ga r m ientras dura la incap acid ad , en la teoría clá sica , pues en tal

caso no habría consentim iento [102]; pero d e sp u é s que el oferente ha
recobrado la cap acid ad , ¿podría a ce p tarse válidam ente? Han so sten id o la
afirm ativa Serafini, Dem ante y V aléry [103], fu n d án d ose en que, una vez
em itida la oferta, el contrato se form a por el hecho de que el oferente no ha
hecho uso de su derecho de revo car la p ropuesta, de modo que para que la
aceptación sea in eficaz seria p reciso que el oferente hubiera estado
totalm ente privado de tal derecho durante todo el tiem po de duración de la
oferta. Dem olom be y Lau ren t [104], en cam bio, han so sten id o la n egativa.
A m bas so lu cio n es se arm onizan adm itiendo, com o nosotros lo hem os hecho
m ás arriba, que la aceptación no puede prod u cirse durante la incapacidad
del oferente (com o V aléry parece adm itir), pero s í con posterioridad al
m om ento en que el oferente recobró su cap acid ad .
Este problem a care ce ca si totalm ente de im portancia p ráctica entre

n osotros, pues com o la ley ha e stab le cid o p lazo s m uy b reves de caducidad
de la oferta, e s sum am ente difícil que se produzca durante e llo s él hecho de
que una, persona ca iga en incapacidad y recobre su cap acid ad nuevam ente.
Podría co n ce b irse esto sólo en el caso de una mujer, m ayor de edad, que
contrae m atrim onio y enviuda casi inm ediatam ente, o, m ás fácilm en te, en el
de la persona que cae en quiebra y pone térm ino a ésta por el m edio que le
confiere el artículo 49, inciso 2°, de la Le y de Q uiebras. A dem ás, se
p resen tará con m ayor facilid ad si el oferente hubiere señalado a su oferta
un plazo largo de duración.
17. Finalm ente, en cuanto a la exp iración del plazo por el cual la oferta ha
sido hecha, debem os se ñ a la r aq u í que nuestro C ódigo de Com ercio ha
adoptado un sistem a m ixto.
Los C ó d igo s m ás a n tigu o s, com o el fra n cé s, adm iten que la oferta es

revocable en cu alq u ier m om ento [105] y, en cam bio, la dejan su b siste n te
m ientras tal revocación no se produce, no e xtin gu ié n d o se por el hecho de no
se r aceptada en cierto plazo [106].
[Página 512]
En cam bio, el C ódigo Civil Alem án adm ite el sistem a enteram ente opuesto,
el de la absoluta irrevocabilidad de la oferta [107], pero en cam bio la hace
ca d u ca r por el sólo tra scu rso de cierto plazo.
N uestro Código, para e vitar los in co n ven ien tes que se presentan con el
sistem a fra n cés, re su lta n te s de que pueda a ce p tarse una oferta m uchos
m eses d e sp u é s de su em isión, si el oferente ha om itido revocarla [108], ha
e stablecid o , com o decíam os, un sistem a m ixto: por regla g e n e ral, la oferta
e s revocable; pero a p e sar de ello, cad u ca en los p lazo s fijad o s en los
artícu lo s 97 y 98, inciso 1°, de dicho C ódigo [109] : y, por excep ción , el
oferente puede dar a su oferta el ca rá cte r de irrevocab le durante cierto
plazo por él m ism o fijado, y a la expiración de é ste (o del legal, que é sta es
una cuestión d iscu tib le que e stu d iarem o s m ás ad elan te), la oferta se
entenderá tam bién caducada.
Tenem os, pues, que el plazo de duración de la oferta puede se r voluntario o

legal. El plazo voluntario em ana del solo oferente, y el legal e s supletorio, se
aplica a falta de un plazo indicado en la oferta. Este plazo legal dura sólo un
in stante si la oferta e s entre p rese n te s [110]; 24 horas, si e s d irig id a por
una persona a otra que no e stá en contacto directo con la anterior, pero que
reside en la m ism a localidad [111], y, finalm ente, si la oferta se d irig e a una
persona resid en te en una localidad d ive rsa el plazo legal com prende lo que
en térm inos co m e rciales se llam a "a vu elta de correo"[112].
Esta expresión no está definida por la ley, por lo que debem os re cu rrir a la
costum bre [113]. A nte s de la invención del te lé grafo , se entendía que
co n te sta r "a vuelta de correo" co n sistía en e n viar la carta de acep tación por
el prim er tren o vapor que p artiese en dirección a la resid en cia
[Página 513]
del oferente, con posterioridad a la llegad a de la oferta. Pero con el

aum ento de los m edios de com unicación m ás rápidos que la
corresp o n d en cia (telégrafo , correo aéreo y, últim am ente, teléfono de larga
d ista n cia ), esta noción se ha m odificado. A ctualm ente debe en ten d erse que
se ha aceptado a tiem po una oferta, si la aceptación llega con anterioridad o
en el m ism o m om ento que lle garía si fuere enviada por el tren o vapor, m ás
arriba indicado. A sí, la corresp o n d en cia ordinaria proveniente de Buenos
A ire s e s d istrib u id a los ju e v e s y dom in gos en la m añana. Com o la
corresp o n d en cia com ercial será reco gid a, resp ectivam en te, el ju e v e s a las
14 horas, o el lunes a las 9 horas, se habrá aceptado a tiem po si la
aceptación es p articipada por un m edio que llegue a conocim iento del
oferente con anterioridad al m om ento indicado.
En cuanto a la posibilidad de fijación de un plazo por la sola voluntad del

oferente, no la encontram os exp resam en te adm itida en la ley, la que se
refiere únicam ente a una de e sta s dos situ acio n e s: o bien se trata de una
oferta revocable, que caduca en el plazo legal, o bien de una oferta
irrevocable, que debe se r m antenida durante el tiem po señ alad o en la oferta
m ism a: Pero no por eso debe cre e rse que no pueda haber una oferta
revocable, que caduque en un plazo d istin to del fijado por la ley, y señalado
en la oferta m ism a. En efecto, no e s n ecesaria una d isp o sició n legal que lo
e sta b le zca así, pues ello puede d e d u cirse de las d isp o sicio n e s v ig e n te s
sobre la m ateria. En prim er lugar, si se adm ite que una persona pueda,
con trariam ente a las re g la s g e n e ra le s del Código, d ar a su oferta el ca rá cte r
de irrevocable y fijarle en tal caso un plazo d istin to del legal para su
cad ucidad, debe ad m itirse que podrá tam bién lim itarse a sólo esto últim o,
d eclarando en la oferta que ella será revocable, pero que cad u cará si no
fuere aceptada en un plazo determ inado. En se gu n d o lugar, com o no se
trata de una disp o sició n de orden público, sino sim plem ente su pleto ria de la
voluntad de las partes, com o acabam o s de ver, no hay razón algu n a para
que las partes no puedan alte rarla. Finalm ente, si el plazo fijado e s m ayor
que el legal, se puede d e cir que ha habido por parte del oferente renuncia
de un plazo e stablecid o en su solo beneficio, y si el plazo e s menor, tam poco
puede q u ejarse quien recibe la oferta, pues siem pre vale m ás re cib ir una
oferta que caduque rápidam ente que no re cib ir oferta algu na.
Señ alem o s que en la p ráctica ocurre m ucho e sta lim itación del plazo, que
re viste dos fo rm as d iv e rsa s: en un contrato que se propone a una persona
residente en la m ism a localidad, su ele co n ce d e rse un plazo m enor de las 24
horas de que habla la ley, pasado el cual la oferta se tendrá por retirada; y
en un contrato entre p erso n as re sid e n te s en d iv e rsa s localid ades, suele
lim itarse grandem ente el plazo legal ("a vu elta de correo"), e xigie n d o un
m edio determ inado de respu esta, m ás rápido. Puede exi-
[Página 514]
g irse , v. gr., que se responda por teléfono o por te lé grafo . La aceptación

dada por otro m edio m ás lento, será una acep tación tard ía, y vald rá sólo
com o contraproposición. La lim itación aludida puede aún se r tácita; en
particular, se adm ite que, por regla ge n e ral, una oferta d irig id a por
te le gram a im plica tácitam en te la intención de que sea co n testad a en igual
form a, solución que no ofrece ninguna duda en el caso extrem o de que se
trate de un te legram a con re spu e sta p agad a [114].
18. Ahora bien, si la oferta deja de e x istir ju ríd icam e n te por cu alq u iera de
las dos razones, evocación o cad u cid ad , ¿podrá el oferente se r o b ligad o a
in d em nizar a la otra parte los g a sto s, y aún el lucro ce san te , que le han sido
o casio nad o s por su creen cia en la form ación del contrato? Conviene que
estu d iem o s sep arad am en te am bas ca u sa le s, tratan d o prim eram ente lo que
p arece p re scrib ir la equidad, lo que debe so ste n e rse en doctrina pura; luego
lo que dispone nuestra le gislació n , para term in ar con una exp licación
ju ríd ica de las so lu cio nes adoptad as.
I. La equidad parece e x ig ir im periosam ente que quien revoca su oferta deba

in d em nizar los g a sto s y dem ás p erju icio s su frid o s por la persona a quien se
d irige, por las razo n es que en se gu id a indicarem os, y por ello los
tra ta d ista s, desde Baldo y Pothier [115], h asta los m ás m odernos, adm iten
esta respo n sabilid ad y recurren a d iv e rsa s te o ría s para ju stifica rla [116].
En efecto, si bien e s cierto que quien retira una oferta no hace sino eje rce r
un derecho, por lo que no puede co n stitu írse le en culpa, a m enos de h acer
in terven ir la teoría del abuso del derecho, no es m enos cierto que la oferta
e s un acto ju ríd ico , con pleno valo r en el cam po del derecho, acto que
perm ite a la persona a quien e s d irig id o el p e rfe ccio n ar el contrato por
m edio de su aceptación, y que podrá se r suprim ido para el futuro por otra
m anifestación de la voluntad que le dió origen [117] ; pero que no podrá
ja m á s se r anulado por esa voluntad en form a tal que pueda se r co n sid erad o
com o que ja m á s hubiera existid o . La revocación de la oferta es, bajo este
punto de vista , enteram ente análoga a la derogación de una ley o de un
decreto y a la resciliació n de un contrato, todos los cu ale s deben
co n sid e ra rse e xiste n te s durante el tiem po interm edio, no pudiendo borrarse
ni m odificarse los efecto s que válid am en te han producido durante ese
tiem po.
[Página 515]
Por este acto ju ríd ico , el oferente tom a una in iciativa propia, poniéndose a
d isp o sició n de la otra parte para que ésta pueda form ar el contrato. Si ésta
hace g a sto s o rech aza nuevas o fertas, contando con la su b siste n cia de la
anterior, no puede d iscu tirse que ta le s p erju icio s son co n se cu en cia directa
de la revocación de la oferta.
"Y junto con e ste lazo de cau salid ad ap arece tam bién", dice S a le ille s [118],
"el lazo de solidaridad o principio de respo n sabilid ad". Para dicho autor, éste
co n siste en una relación d irecta entre el acto ju ríd ico y su s co n se cu e n cia s
p e rju d iciales para las p artes a q u ien es se ha d irigid o . Y por esto, aunque el
acto im plique el derecho de retirarlo, el uso de e ste derecho no puede ya se r
ilim itado y, sobre todo, no a ca rre a r resp o n sab ilid ad . El e jercicio del derecho
de vo lver sobre un acto cuya iniciativa se ha tom ado, acto que es
plenam ente un acto ju ríd ico , no e s posible sino a condición de no ca u sa r
ningún daño a la otra parte o de indem nizarle el que se le cau sare . Esta
teoría fué e sta b le cid a exp resam en te por la ju risp ru d e n cia fra n ce sa con
anterioridad a la le gislació n so cial, en el caso de b ru sca d esped ida en el
contrato de arrendam iento de se rv icio s [119]. Este caso e s enteram ente
an álogo al presente, pues en am bos se trata de un acto ju ríd ico (la oferta en
é ste y el contrato en aquél), anulado por la sola voluntad de quien lo
produjo o contribuyó a producirlo.
Pero e sta s razo n e s son de índole m ás bien sentim ental, d e stin a d a s m ás a

h acer p lausible la idea de una re spo n sabilid ad por revocación de la oferta
que a ju stifica rla teóricam ente. Sin em bargo, e lla s son las que m ovieron a
los tra ta d ista s y a los trib u n ales, y aún a cie rta s le g isla cio n e s, com o la
n uestra, a e sta b le ce r tal respo n sab ilid ad . Más adelante, en el N° 25. I.,
hem os de e stu d ia r cu á le s son las razo n es propiam ente ju ríd ica s que pueden
ad u cirse.
II. V eam os ahora qué es lo que la equidad parece e x ig ir en el otro caso, el de

la cadu cidad de la oferta. Aunque e ste caso e s visib le m e n te d iverso del
anterior, fué asim ilado a aquél ya por Pothier, adm itiéndose d esde en to nces
la re spo nsabilidad del oferente, aún incap az, o de su s heredero s, en el caso
de la caducidad de la oferta, a lo m enos, cuando la cad u cid ad proviene de la
m uerte o incapacidad del policitante. Al otro casó, al de la cad u cid ad por
expiración del plazo, nos referirem os al final del p resente capítulo.
Los au to res han adm itido siem pre la respo n sabilid ad en los ca so s de
cad ucidad por m uerte o incap acid ad por co n sid e rar que la oferta con stitu ye
un valo r ju ríd ico que ha entrado al patrim onio de la persona a la
[Página 516]
que fué d irigid a y del que no puede ésta se r privada por un hecho del
oferente. La m ayoría de los au to res fra n ce se s e italian o s [120], sigu ie n d o a
Pothier [121], adm iten com o base de esta re spo n sabilid ad el principio de
que nadie debe su frir perju icio s por el hecho de otro; pero mal puede
co n sid e ra rse com o hecho de una persona, y peor aún, com o hecho que le
im ponga resp o n sabilid ad, su m uerte o su incap acid ad . V aléry ha hablado de
la costum bre, y los alem anes recurren a la teoría de Ihering sobre la culpa in
contrahendo; pero en el núm ero 20. II. hem os de d em o strar que ni e sta s
teo rías, ni ninguna otra, ju stifica n tam poco la respo n sabilid ad en el caso de
cad ucidad de la oferta.
Vem os claram ente la d ificultad que experim entan todos los au to res para
e n cu ad rar esta re spo nsabilidad con las norm as g e n e ra le s del derecho, y es
que en realidad es m uy difícil adm itir que pueda se r fuente de
respo n sabilid ad para una persona el hecho de m orirse o de cae r en
in capacidad. En el próxim o capítu lo tend rem os ocasión de in d icar que lo que
la equidad efectivam en te e xige e s que la oferta se co n sid ere su b siste n te , y
que el contrato pueda fo rm arse con los hered ero s del oferente o con el
m ism o oferente incapaz, com o lo adm ite el C ódigo Civil Alem án.
Aunque m ás adelante trata re m o s con m ayor d etalle este caso, señ alem os
aq u í que la equidad ja m á s e xige que haya re spo n sabilid ad por el solo hecho
de que una oferta caduque por el tra n scu rso del plazo por el cual ha sido
hecha. Ello es casi evidente; pues com o el plazo en que cad u cará va
señalado, o en la oferta m ism a, que ha de se r conocida por el acep tan te, o
en la ley, que se presum e conocida de todos, la persona a quien se d irig e la
oferta sabe perfectam ente que ésta va a ca d u ca r si no la acep ta dentro de
cierto plazo, de modo que, a m enos que in terven gan circu n sta n cia s
e sp ecia le s, ajen as a la cu estió n, no podrá en ningún caso so licita r
indem nización de perjuicios.
19. En nuestra le gislació n , las so lu cio n es que la equidad parece imponer, a

lo m enos en cuanto a la respo nsabilid ad [122], han sido co n sig n a d a s
claram ente en nuestro C ódigo de Com ercio, por lo que no han dado m argen
a d iscu sió n . En esta ley se e sta b le ce que la revocación de la oferta im plica
respo n sabilid ad y que su caducid ad no la im plica.
[Página 517]
I. Que la retractación de la oferta im pone respo n sabilid ad está e stab le cid o

en el artícu lo 100 del C ódigo de Com ercio en los sig u ie n te s térm inos: "La
retractación tem p estiva im pone al proponente la o b ligación de in dem nizar
los g a sto s que la persona a quien fué encam inada la propuesta hubiere
hecho, y los daños y perju icio s que hubiere sufrido".
Este artícu lo e s perfectam ente claro y parece, no o frece r d ificu ltad algu na
en su aplicació n. Sin em bargo, a lgu n o s p ro feso res sostien en que la palabra
"tem pestiva" e s una errata de im prenta de la edición oficial, debiendo d ecir
"intem pestiva", pues no se puede adm itir, dicen, que si la retractación tiene
lu g a r cuando ella es un derecho, pueda im poner respo n sabilid ad. Pero tal
opinión e s absolutam en te insosten ible, y sólo se ju stifica que se haya
podido hacer tal afirm ación, porque se ha contem plado ligeram en te la
d isp o sició n , sin d arse cuenta de la false d ad de la idea arriba exp resad a.
En efecto, prescindiendo de que no puede p ro ced erse con lige reza para
co n sid e rar erro r de im prenta en una edición oficial de un C ód igo una palabra
cu alq u iera, pues ta le s re ctifica cio n e s sólo pueden h acerse habiendo se ria s
pru ebas del error, y prescin diend o tam bién de aquella regla de
in terpretación que dispone que "cuando-el sentido de la ley e s claro, no se
d e saten d erá a su tenor literal, a p retexto de co n su lta r su e sp íritu "[123],
to d as las razones abonan la redacción que efectivam en te ap arece en las
ed icio ne s de e ste Código.
Tenem os, en prim er lugar, las razon es, ya d ad as, que hacen plausible, y
ju sto que se e sta b le zca la obligación de in d em n izar a que estam os,
refiriéndonos, a p e sar de se r el retiro hecho en tiem po oportuno, y tam bién
las razones d o ctrin ale s con que m ás ad elan te ju stifica re m o s tal
respo n sabilid ad.
Pero adem ás, si el artículo dijera efectivam en te "retractación intem pestiva",

e sta ría en contradicció n con el sistem a se gu id o por el Código. Hem os de ver
que la retractación intem pestiva no produce efecto algu no [124], y que el
contrato debe co n sid e ra rse form ado, de modo que co rresp on d erá, no al
oferente; sino a la otra parte, el e x ig ir su cum plim iento, o pedir su
resolución con indem nización de perju icios, si el contrato fuere b ilateral, o,
en caso contrario, re cu rrir exclu sivam e n te al prim ero de d ich o s m edios. En
ninguno de los dos ca so s se ju stifica ría , pues, que quien retira su oferta no
teniendo derecho para hacerlo, sea quien pueda e le g ir entre in dem nizar
perju icio s o cum plir el contrato.
[Página 518]
II. En cuanto a la caducidad de la oferta, por cu alq u iera de las tre s ca u sa le s

in d icad as, no produce el efecto, en nuestra le gislació n , de o b lig a r a la
El C ódigo de Com ercio enum eró en el artícu lo 101 com o ca u sa le s que

im piden la form ación del contrato, la retractación de la oferta y su
cad ucidad por m uerte o incap acid ad del oferente, y en los a rtícu lo s 97 y 98,
inciso 2°, priva de todo valo r a la oferta no acep tad a dentro de los plazos
que dich o s a rtícu lo s señalan. Ahora bien, el le g isla d o r sólo im puso [125]
o b ligación de ind em n izar perju icio s al oferente en el caso en que el contrato
no se form a por retractación de la oferta, sin m encionar los otros caso s,
dem ostrando palpablem ente que su intención fué re strin g ir tal o b ligación a
ese solo caso [126].
Esto se confirm a aun m ás si se atiende a que la d isp o sició n de nuestro

C ód igo fué inspirada en las ob ras de Pothier, y si bien dicho autor adm ite la
respo n sabilid ad en el caso de m uerte o in cap acid ad del oferente, le da por
fundam ento com o sabem os, el principio de que nadie puede su frir p erju icios
por el hecho de otro [127]. Ahora bien, al q u ed ar e stab le cid o este principio
de derecho en el artícu lo 2329 de nuestro C ód igo C ivil, se introdujo en form a
e xp re sa en él el elem ento "culpa", por lo que, al d ictarse el C ód igo de
Com ercio, no se introdujo la respo n sabilid ad en el caso de cad u ciciad de la
oferta, porque no se puede ver en la m uerte o in cap acid ad de una persona,
un hecho culpable de su parte [128].
20. Llegam o s, finalm ente, al estu d io del fundam ento estrictam e n te ju ríd ico
de la o bligación del oferente de in d em n izar perjuicios.
I. C oncretém onos prim eram ente al caso de la revocación de la oferta.
Señalam o s ya que Pothier y, sigu ié n d o le , m uchos otros au to res [129], han

invocado com o fundam ento de esta o b ligación el principio de que nadie
puede su frir perju icio s por un hecho de otro. Pero este principio se aplica
e xclu sivam e n te al hecho culpable de otra persona, ya que otra cosa
e q u ivaldría a im poner a todo el m undo la m ás ab solu ta inacción, ante el
tem or de ca u sa r perju icio s a otros, que debieran se r indem nizados: A s í lo
d em uestra la redacción que se dio a este principio al co n sign arlo en el
artícu lo 1382 del C ódigo C ivil fra n cé s, que corresp on d e a la regla gen eral
contenida en el inciso 1° del artícu lo 2329 de nuestro C ód igo Civil.
Tratándose del caso de revocación, quien retira una oferta no hace sino
[Página 519]
u sar de su derecho, y no puede co n stitu írse le en culpa [130], a m enos de

re cu rrir a la teoría del abuso del derecho. Y esta teoría no puede se r
ap licad a al caso que e studiam os, pues nos llevará a co n se cu e n cia s
enteram ente co n tra ria s a las ace p tad as, porque, de a p lica rse esta teoría,
sólo habría o bligación de indem nizar p erju icio s si el e jercicio del d erecho de
revo car no se ju stifica por un in terés personal, por m ínim o que fu ese. En
cam bio, com o verem os, la revocación de la oferta ob liga en todo caso a la
B ekker [131], com entando la situación en el Derecho Rom ano, aún vige n te
en A lem ania en la época en que e scrib ía , dio al acep tan te la "actio doli".
Pero esta solución, m ás exa ge ra d a que la de Pothier, puede refu tarse con
m ayor facilid ad que ésta, pues no puede haber dolo en el e jercicio de un
acto que la ley perm ite [132], y, adem ás, porque no puede co n ce b irse que
una persona que revoca la oferta de buena fe, que e s lo que ocurre con
m ayor fre cu e n cia, pueda se r con sid erad a culpable de un acto doloso.
Según Scheurl [133] y Serafini [134], toda proposición hecha por

corresp o n d en cia contendría un m andato dado al d estin a ta rio de la carta,
que tendría por objeto fa cu ltarlo para e fe ctu a r los d iv e rso s acto s que la
form ación del contrato e xige . Por lo tanto, si se retirara la oferta, el
acep tan te tendría contra el oferente la acción que en Derecho Rom ano
tom aba el nom bre de "m andati contraria", para obtener la indem nización de
los perju icio s su frid o s con m otivo de la ejecución de su m andato. Pero tal
teoría, que tiene el defecto de se r d em asiado su til, e s tam bién fácilm ente
reb atitible. Prim eram ente señ alem o s que hay ca so s en los que no parece en
form a algu na aplicable. Si bien en la proposición de una com praventa podría
d e cirse que hay m andato dado a la persona a quien ella se d irig e para que
ve n die se la cosa en cond icio n es determ inada, facu ltán d olo para, ad q uirirla
para s í m ism o, tal m andato podría d ifícilm en te ve rse , com o hace notar
V aléry [135], en la propuesta que se hace al dueño de una casa de
a rre n d ársela. En segu nd o lu ga r se hace tam bién d ifícil adm itir, y este
argum ento e s igualm ente de Valéry, que pueda o to rgarse un m andato, sin
d arse cuenta de ello. Pero hay ad em ás otra g ra v e objeción que escap a a
e ste autor: por la acción m andati co n traria se ju stifica ría
[Página 520]
el cobro de los g a sto s hechos con ocasión del contrato, pero no el lucro
ce san te , las o casio n e s perdidas, y sin em bargo, todos adm iten que tanto a
unos com o a otros se extiende la re spo n sabilid ad.
Larom biére [136] deriva el derecho a indem nización de la o b ligación que el

policitante se habría tácitam en te im puesto de no re tirar la oferta an te s de
la expiración del plazo n ecesario para la recepción de la re sp u e sta. Pero
e ste autor se lim ita a a le g a r la e xiste n cia de esta o b ligación , aunque no está
en arm onía los prin cip io s trad icio n ale s.
Valéry, en vista de que to d as las d o ctrin as su ste n ta d a s h asta la aparición de

su obra no eran sa tisfa cto ria s, buscó una nueva base para la
re spo n sabilid ad: la costum bre. Co n sid era que la p ráctica habría hecho n acer
el uso de e stim ar necesaria tal indem nización, tanto en el caso de
revocación com o en el de caducid ad por m uerte o in cap acid ad , a fin de dar
m ayor se gu rid ad a los co n trato s por co rresp o n d en cia, que de otro modo
serían m uy p e ligro so s y, por lo tanto, poco fre cu e n te s [137]. Pero esta
teoría no puede tam poco so ste n e rse , pues aparte del hecho de que tal
costum bre no consta en ninguna parte, pues no hay ley, ni sen ten cia, ni
recopilación de usos que la reconozcan, e sta exp licació n sería sólo ap licab le
al d erecho com ercial y, sin em bargo, se ha entendido siem pre que to d as
e sta s re g la s son tam bién a p lica b le s en m ateria civil [138].
Ihering, finalm ente, ha aplicado su in gen io sa teoría de la culpa in

contrahendo [139], teoría que fue inventada en vista de co n ced er
indem nización de p erju icio s en cie rto s ca so s de nulidad de un contrato. Esta
teoría e sta b le ce que las partes, por el hecho de em itir la oferta y de
ace p tarla, celebran un pacto tácito por el cual el oferente se ob liga a
respo nder a la otra parte de toda falta com etida por él con relación a la
form ación del contrato, que hiciera a éste inválido. Esta falta debe se r
ap reciad a con relación al contrato de que se trata, y com o deriva de una
convención, sería falta con tractu al. En el caso de revocación, la culpa
co n sistiría en retirar la oferta, im pidiendo a s í la form ación del contrato, en
circu n sta n cia s que el retiro podría p erju d icar a la otra parte.
Pero en contra de esta teoría e xiste un g ra v e argum ento, relativo no sólo a

la aplicació n que se hace de esta teoría al caso de retiro, sino a toda ella en
ge n eral. Este argum ento e s el sigu ie n te : Si el contrato p rincipal no se form a
o e s anulado, sea porque ha habido un vicio en su form ación, o porque la
oferta es retirada, o por cu alq u ie r otra cau sa, ¿cóm o so ste n e r
[Página 521]
que se form a válidam ente el pacto acce so rio de que habla Ih erin g, siendo
que va tácitam en te contenido en la oferta y acep tación del contrato
principal y, en co n secu en cia, debe co rre r la m ism a su erte de éste? En el
caso que nos ocupa, ¿cóm o hablar de que se ha form ado este pacto si, por
h ip ótesis, la oferta ha sido revocada an te s de la acep tación ? Podría
so ste n e rse que, puesto que la oferta contiene a la vez la proposición del
contrato principal y la del pacto de que habla Ihering, aunque aquélla no sea
aceptada, é sta debe co n sid e rarse que lo ha sido por el sim ple silen cio , por
b en eficiar e xclu sivam en te a la persona a quien e s d irig id a. Pero contra tal
solución, adem ás de e x istir las m ism as objecion es que señ alam o s al trata r
de una idea análoga en m ateria de respo n sabilid ad durante los períodos
a n te rio re s a la em isión de la oferta [140], hay otra objeción e sp ecial. Para
que una proposición se repute acep tad a por el sim ple silen cio , e s preciso
que tra n scu rra todo el plazo de duración de la oferta sin que hayan ni
aceptación ni rechazo, ya que si se form ara por la recepción de la oferta, no
se podría rechazar, d espu és, y por lo tanto, una persona podría ve rse
im puesta una liberalidad en contra de su voluntad.
Todos los argu m en to s que se habían invocado fallab an , pues [141]. Por eso
Lau ren t [142], B a u d ry-Laca n tin erie y Barde [143] y Bolaffio [144],
p refirieron no ace p ta r la e xiste n cia de la re spo n sabilid ad por revocación de
la oferta, a m enos que e xista un elem ento de culpa d elictu al, extraño a la
revocación m ism a.
E sto s au to res co nsideran que, en au se n cia de ta le s ca so s e sp e cia le s, esta

respo n sabilid ad sólo puede haberse im puesto a los ofe re n te s por un texto
legal; pero com o tal texto no e xiste en las le g isla cio n e s m ás im portantes de
Europa pues los C ó d igo s A ustríaco y Alem án, que e stab le ce n com o regla
gen eral la irrevocabilidad de la oferta, om iten in d icar re g la s e sp e cia le s para
el caso de revocación de la oferta, que excep cio n alm en te adm iten, no
podían ace p tar en e stricto derecho la re spo n sabilid ad por retiro de la oferta,
si bien aplaudían desde el punto de vista práctico que los trib u n ale s
condenaran al oferente a la indem nización de p erju icio s [145].
Muy posteriorm ente, Colin y C ap itan t sostu vieron que la ob ligación de

in d em nizar perju icio s era una o b ligación d erivada de la voluntad
[Página 522]
unilateral del oferente [146]. Esta teoría e s fa lsa , por cuanto aún en caso de
e sta b le ce r exp resam en te el policitante en su oferta que se reserva el
derecho de revocarla sin indem nización de perju icios, sería p reciso
im ponerle tal obligación .
Jo sseran d , finalm ente, en 1931, ha so sten id o que la revocación de la oferta

acarrea respo n sabilid ad porque se trata de un caso de abuso de derecho
[147]. La refutación de tal doctrina quedó incidentalm ente hecha, al
com entar la opinión de Pothier.
Fagella y S a le ille s propusieron, m ás o m enos sim ultáneam ente a la aparición

de la últim a edición de B a u d ry-Laca n tin e rie y Bardé, o sea, cuando la
doctrina estaba en el punto indicado en el párrafo ante-penúltim o, una
nueva teoría, que no e s sino la extensió n de su sistem a gen eral de
respo n sabilid ad p recontractual al caso en que la em isión de la oferta se ha
producido ya, y que coincide con la teoría que W indscheid so stu vo en su s
últim as ed icio ne s [148]. Todo lo que hem os indicado de las te o ría s de
Fagella y de S a le ille s en el capítu lo anterior, se ap lica, pues; en igual form a
al caso presente, salvo la d iferen cia que indicarem os en el núm ero 21.
Tratando de ap o rtar un poco, m ás de precisión a la teoría de e sto s au tores

en el terreno del derecho puro, in d icarem os cuál es, a nuestro ju icio , la
razón ju ríd ica fundam ental de la respo n sabilid ad im puesta al oferente por el
artícu lo 100 del C ódigo M ercantil. Ante los trib u n ale s, en un caso concreto
de la p ráctica, bastará invocar la e xiste n cia de é ste artícu lo ; pero ello no
debe sa tisfa ce rn o s: ¿Cuál es, en teoría, en el terreno de los p rin cip io s puros,
la razón ju ríd ica que ju stifica la colocación de tal d isp o sició n en la ley? ¿De
qué principio fundam ental ha sido deducida? Esta razón ju ríd ica , este
principio fundam ental, son los m ism os que señ alam o s en el caso del retiro
de las n ego ciacio n es. Se trata de una culpa de ca rá cte r co n tractu al [149], de
un efecto propio de la oferta, que e s una m anifestación de la voluntad en el
pleno sentido ju ríd ico de la palabra, que e s un verd ad ero acto ju ríd ico
unilateral, efecto m uy análogo a aquél en virtud del cual la o b ligación de no
revo car la oferta durante cierto plazo nace de la sola voluntad unilateral del
deudor, com o verem os en el próxim o cap ítu lo [150]. Si ha habido trato s con
anterioridad a la ofer-
[Página 523]
ta, puede co n sid e ra rse tam bién com o una culpa igualm ente de ca rá cte r
co n tractu al, derivada, no de la violación de un contrato, sino de la
convención por la cual las p artes dieron nacim iento a la se gu n d a fa se , en la
form a e xp u esta en los cap ítu lo s precedentes.
II. Para ju stific a r ahora nuestra afirm ación de que la equidad no im pone el
que en caso de m uerte o incapacid ad del oferente, puedan é ste o su s
heredero s ser o b ligad o s a indem nizar perju icios, indicarem os cóm o las,
d iv e rsa s te o rías que acabam o s de p asar en revista, son in ap licab le s al caso
de caducidad de la oferta.
Pothier, prim eram ente, da com o fundam ento de su teoría el principio de que
nadie debe su frir por el hecho de otro, principio que solam ente e s cierto a
condición de a g re g a r el requisito de que e ste hecho de otro sea un hecho
culpable, com o hem os visto últim am ente. Y si se hacía d ifícil ad m itir que
hubiere culpa en la revocación de la oferta, que siq u iera e s un hecho
voluntario del oferente, ¿cóm o d e cir que hay culpa de é ste o de su s
h eredero s en el hecho de su incap acid ad o de su m uerte? [151].
Con m ucha m ayor razón se aplican e sto s m ism os argu m e n to s a I a teoría de

Bekker, que su stitu ye la idea de culpa en la argu m en tación de Pothier, por la
idea de dolo, m ucho m enos adm isib le aún en la m uerte o in cap acid ad del
oferente.
La teoría de Scheurl y Serafini, en cam bio, a d iferen cia de las an teriores,

sería perfectam ente ap licab le al caso de m uerte o incapacidad del oferente,
pues la acción m andati contraria por los p erju icio s su frid o s su b siste d e sp u é s
de la m uerte o incapacidad del m andante; pero ya hem os v isto que esta
teoría e s absolutam ente insosten ible.
La s te o rías de V aléry y de Larom biére, se refutan fácilm en te en la m ism a

form a e xp u esta al tra ta r de su ap licació n al caso de la revocación. Otro
tanto direm os de las de Colin y C ap itan t y de Jo sse ran d , haciendo notar que
esta últim a es m enos ap licab le aún a este caso porque no puede d e cirse que
la m uerte sea un abuso de derecho.
Finalm ente, la teoría de Ihering sobre la culpa in contrahendo e s tam bién

ab solutam ente in aplicab le en caso de m uerte o in cap acid ad so b revin ien te
del oferente. Sabido e s que e sta teoría co n siste en adm itir, que, al ce le b rar
un contrato, cada parte está obligad a a respo n der de todo hecho suyo que
pueda hacer nulo o im perfecto el contrato. Pero, ad em ás
[Página 524]
de las razo n es ya in d icad as, que dem uestran el poco fundam ento que tal
o b ligación tiene, ¿cóm o podría ve rse un hecho cu lp ab le del oferente en su
m uerte o incapacidad, que son las que hacen ca d u ca r la oferta? Ihering
m ism o reconoce [152] que su teoría se encuentra con un g rave obstáculo,
que no puede hacerle fran qu ear sino m ediante el m ás violento esfu erzo . Y,
en efecto, aventura la sigu ie n te exp licació n : "Si se hubiese contratado entre
pre se n te s, la m uerte no hubiera podido en form a algu n a haber tenido esa
influencia perjudicial (la de im pedir la form ación del contrato). Por lo tanto,
cuando un au sen te quiere contratar, debe, para g a ra n tiza r a la otra parte
contra al eventualidad dañosa, tom arse la m olestia de irla a en co n trar en
persona; si no lo hace, si en vez de ello e lige la vía m ás sim ple de la
com unicación por m edio de ca rta s o de interm ediarios, su stitu ye por tal
hecho, en in terés de su com odidad, una form a de com unicación por otra que
expone a la co n trap arte al daño de que se trata. La culpa co n siste por tanto
en que, en ve z del m edio, único segu ro , de la com unicación oral y personal,
ha hecho uso, con peligro para la otra parte, de un m edio incierto". Pero no
puede d e cirse que haya falta del oferente en no ir personalm ente a llevar su
oferta, pues si se form ulara una e xig e n cia en tal sentido, en la p ráctica se
im pedirían innúm eros co n trato s; d esde luego, tod os los ce le b rad o s entre
ciu d ad e s m ás o m enos lejanas, y gran parte de los ce le b rad o s entre
ciu d ad e s próxim as o en una m ism a ciudad. Este resultado, lejos de
b en eficiar a las p erso n as a las que se d irig e la oferta, com o lo pretende la
e xig e n cia de la indem nización de perju icios, sería tan deplorable para ellas,
com o para los oferentes. A dem ás, quien recibe, una oferta por correo sabe
perfectam ente que corre el rie sg o de la m uerte del oferente, y acep ta, sin
em bargo, e n tra r en trato s. Puede d e cirse , en to nces, que una de las
co n d icio n es del contrato ha sido precisam en te que se form aría entre
a u se n te s [153].
En los e stu d io s de Fagella y S a le ille s, en que se encuentra una teoría

gen eral de la respo nsabilidad p recon tractu al, no se habla nunca del caso
que actualm ente nos ocupa. Tanto en las p rim eras fa se s com o en la de la
em isión de la oferta, se habla solam ente de la ruptura, de la revocación,
nunca de la m uerte de una de las p artes ocurrida durante uno de e sto s
períodos. Y es que toda la teoría e s in ap licab le a e ste caso. Sab em o s que en
el fondo, para esto s, autores, com o para nosotros, se trata de una culpa por
violación a una segu rid ad cread a, sea por la oferta, sea por las co n ven cion es
in te rven id a s durante los trato s. No hay ob ligación (a lo m enos durante los
trato s, ni tam poco si la oferta es revocable) de ce le b rar el contrato m ism o,
pero com o se ha dado se gu rid ad de su ce leb ración ,
[Página 525]
salvo desacu erd o en las clá u su la s, hay una e sp ecie de culpa en d ejar
voluntariam ente de ce le b rar el contrato sin haber tal d esacu erdo . Pero por
la m uerte o incapacidad del oferente, el contrato no deja de fo rm arse
volu ntariam ente, sino por ca u sa s enteram ente in d ep en d ien tes de la
voluntad del oferente, en las que no puede, pues, v e rse ninguna e sp ecie de
culpa.
21. Nos queda aún por referirno s a los daños que deben se r objeto de
indem nización. Com o hem os aplicado en to d as su s p artes la teoría
e sta b le cid a con ocasión de los períodos an terio res, hem os n ecesariam en te
de lle g a r a la m ism a regla ya indicada: Se indem nizarán todos los p erju icios
que sean una co n secu en cia directa de la se gu rid ad dada del
perfeccionam iento del contrato, y siem pre que la revocación vu ln ere esta
se gu rid ad [154].
Ahora bien, m ientras tanto que habíam os so sten id o que el retiro de las
n e go cia cio n e s sólo violaba en cie rto s ca so s la se gu rid ad cread a, verem os
ahora que la revocación de la oferta la vulnera siem pre, con lo que se puede
su p rim ir de la re gla dada, la fra se fin al: "y siem pre que la revocación
vu lnere esta segu rid ad ", por prod u cirse siem pre tal caso. En efecto, la
se gu rid ad que se da al e n tra r en n e go cia cio n e s e s la de que el contrato se
form ará, a m enos de produ cirse un d e sacu e rd o en las clá u su la s m ism as de
éste, siendo por lo tanto ju stifica d a la ruptura de las n e go cia cio n e s si se
funda en tal desacuerdo . Por esta m ism a razón, la persona a quien se d irige
la oferta puede re ch azarla sin in cu rrir en respo n sabilid ad algu n a [155]. No
ocurre lo m ism o con el oferente. Este, por el hecho de la em isión de la oferta
pone térm ino por su parte a la fa se de las m odificaciones, e stab le cie n d o en
form a d efinitiva su s co n diciones; da, por lo tanto, a la otra parte la
se gu rid ad de que el contrato se form ará si acep ta ta le s co n d icion es, y todo
retiro de la oferta irá contra tal se gu rid ad y com prom eterá, por ende, su
respo n sabilid ad.
En co n secu en cia, en ve z de hab larse de retiro arb itrario, se habla aq u í de

toda revocación de, la oferta, y ésta, lo m ism o que aquél, ob liga a la
indem nización de todos los perju icios, in clu id os tanto el lucro ce san te com o
el daño em ergente, siem pre que cum plan con la otra condición, la de se r
co n se cu en cia directa de la revocación. Podem os, pues, rem itirnos a lo ya
dicho, en cuanto al m onto y calidad de los p erju icio s que deben se r
in d em nizados [156].
[Página 526]
Esta solución, derivada por nosotros del fundam ento que indicam os a la
respo n sabilid ad por retiro de la oferta, se d eriva, tam bién de la disp osición
de nuestra ley com ercial. En efecto, ella e sta b le ce : "La retractación
tem p estiva im pone al proponente la o b ligación de in d em n izar los g a sto s que
la persona a quien fué encam inada la propuesta hubiere hecho, y los daños
y p erju icio s que hubiere sufrido"[157]. No e xig e requisito algu no a la
revocación, y com prende evidentem ente daño em ergen te y lucro cesan te,
com o lo dem uestra el hecho de haberse a g re g a d o e xp resam en te la fra se : "y
los daños y perju icio s que hubiere sufrido".
En cuanto a la disp o sició n del inciso 2° del m ism o artícu lo , que e stab le ce
que "sin em bargo, el proponente podrá exo n e rarse de la o b ligación de
indem nizar, cum pliendo con el contrato propuesto", co rresp on d e a otro
orden de ideas, pues no está colocada en protección de la persona que
recibió la oferta, sino de quien la em itió. El le g isla d o r ha querido que en
ningún caso una persona pueda in cu rrir en m ayor re spo n sabilid ad por el
hecho de contratar, que por el de ce le b rar el contrato, y ha tratad o de e vitar
que la situación del acep tan te sea m ejor que la que tend ría si el contrato se
hubiere celebrado [158].
22. A nte s de term in ar este capítulo, conviene d iga m o s a lg u n a s p alab ras

acerca de la caducidad de la oferta por expiración del plazo, que h asta aq u í
hem os venido excluyendo de n u e stras co n sid e racio n e s.
En las le g isla cio n e s que, com o la fra n ce sa, no tienen d isp o sicio n e s de
n inguna cla se refe re n te s a la form ación del consentim iento, la doctrina llegó
a adm itir con sum a facilid ad que cuando la oferta tenía un plazo señalado en
ella m ism a, cad u cab a por la sola expiración de dicho plazo [159]. Tam bién
en el caso de no haber plazo señalado, la ju risp ru d e n cia y parte de los
au to res han adm itido que la oferta debía co n sid e rarse ya cad u cad a, en caso
de se r aceptada algún tiem po d e sp u é s de su em isión, a fin de e vitar los
ab u so s que de otro podrían fácilm en te prod u cirse [160]. Lo s trib u n ale s
declararon repetidam ente que la fijación del tiem po en el cual se entendería
cad u cad a la oferta era una cuestió n de hecho, que debía se r resuelta en
cada caso concreto, y de que la Corte de C asació n no puede conocer. Hubo,
sin em bargo, au to res que sostuvieron la teoría opuesta, esto es, que la
oferta sin señalam iento de plazo debía co n sid e ra rse su b siste n te aún años
d e sp u é s de su em isión, m ientras no
[Página 527]
in terviniera una revocación, o se produjera su cad u cid ad por la m uerte o

in capacidad del oferente.
Entre nosotros, sabem o s que la oferta sin plazo señalado cad u ca en los
plazo s le g a le s in dicados en los a rtícu lo s 97 y 98 del C ód igo de Com ercio. En
e ste cuerpo de leye s encontram os ad em ás la d isp osición del inciso 3° de
e ste últim o artícu lo que e sta b le ce que "en caso de aceptación
extem poránea, el proponente será ob ligado, bajo respo n sabilid ad de daños
y perjuicios, a d ar pronto aviso de su retractación". Esta respo n sabilid ad no
e s p recontractual, sino sim plem ente d elictu al o cu a si-d e lictu a l, com o
indicam os que podía p re sen tarse a v e ce s durante la form ación del
consentim iento [161]. Evidentem ente e xiste culpa de e sta últim a cla se en
dejar a la otra parte en la creen cia de que el contrato se ha form ado, ya que
tal creen cia puede hacerle in cu rrir en g a sto s o re ch aza r nu evas o fertas
[162].
Esta solución legal debe se r ge n e ra liza d a , por an alo gía, en nuestra

le gislació n , a los ca so s en que la oferta ha caducado, no por tra n scu rso del
plazo, sino por m uerte o incapacidad del oferente, pues en e sto s ca so s el
acep tan te tendrá con m ayor razón la creen cia de que el contrato se form ó.
Que el plazo podía haber expirado, e s cosa que debiera saber; que el
oferente ha m uerto o caído en in cap acid ad , está fuera de la previsión
norm al. En el caso de la m uerte corresp on d erá dar inm ediato aviso de tal
hecho a los herederos; en el caso de in cap acid ad , al propio in cap az, si
co n serva su discern im ien to (com o ocurre en el caso del fallido, del pródigo,
de la m ujer que contrae m atrim onio, e tc.), o a su curador, si no lo co n serva
(en el caso de la persona que cae en dem encia, v. gr.).
En el caso p reciso de la caducidad por expiración del plazo, que es el

exp resam en te contem plado por la ley, la solución dada por el C ód igo de
Com ercio no se encuentra de acuerdo con los p rin cip ios gen eralm en te
adm itidos, según las cu ale s la contrap rop osición que, com o sabem os,
co n stitu ye la aceptación tard ía, fig u ra entre aq u e llas o fe rtas que deben
te n e rse por a ce p ta d a s por el solo silen cio de la otra parte [163]. En conse-
[Página 528]
cu encia, la reparación adecuada no e s la sim ple indem nización de p erjuicios,

sino el co n sid e rar form ado el contrato m ism o, segú n los p rin cip io s g e n e ra le s
citados.
La ley no ha indicado el plazo en que el aviso debe d arse, sino que dice
sim plem ente "pronto aviso". Ante la solución que acabam o s de d e cir se
deduce de los prin cip io s ge n e ra le s, el plazo sería el de los a rtícu lo s 97 y 98,
plazo que creem o s m uy prudencial, y que co rresp o n d ería a p lica r tam bién
dentro del sistem a adoptado por nuestro C ód igo [164].
(C oncluirá).
[1] V. págs. 50 y 51 de esta Revista.
[2] Esta responsabilidad no podía producirse ni aún con la teoría relativamente

reciente, que suprime toda noción de "culpa" [elemento subjetivo] en la
responsabilidad ex-contractual, reemplazándola por el concepto objetivo de "riesgo",
ya que en el caso que comentamos, el riesgo correspondería a las dos partes, ya que
ambas tienen la facultad de retirarse. Cpr. SALEILLES, R, Tr., pág. 700, o R. D. y J., pág.
129.
[3] V., v. gr„ COVIELLO, N° 17, pág. 52, y DERNBURG, Pandekten, tomo II, § 10, nota 3,
quiénes admiten solamente., la responsabilidad cuando en el retiro de las
negociaciones hay culpa delictual ordinaria.
[4] V. pág. 51 N° 3. in fine., y pág. 53 N° 4 in fine de esta Revista.
[5] V. SALEILLES, R. Tr., pág;. 700, in fine, a 703, o R. D. y J., pág; 129, in fine, a 131, y
DERNBURG, Pandekten, tomo II § 10, nota 11.
[6] WINDSCHEID, Pandekten, edición de 1906 tomo II, § 307, nota 5.
[7] SALEILLES, R. Tr., pág. 703-705, o R. D y J„ pág. 131-132.
[8] DEMOGUE, tomo II, N° 539, pág. 131, estudiando la razón de la obligatoriedad de
las convenciones dice: "Pero la voluntad, base del acto jurídico, no tiene otro motivo
de ser definitiva, que el que otras personas han tenido conocimiento de ella, y han
obrado en consecuencia. Si habiendo deseado una cosa, yo puedo siempre desear lo
contrario el día siguiente, es porque, habiendo conocido mi voluntad los terceros, han
debido obrar en consecuencia y ya no habría seguridad si yo pudiera retractarme, so
pretexto de tomar una mejor decisión". Y poco más adelante, agrega, subrayándolo:
"Los actos jurídicos tienen por tanto por base la voluntad que se presenta en
condiciones tales que los terceros han tomado conocimiento de ella, y contado con su
estabilidad". Se ve que aunque en tal regla general limita sus afirmaciones a los actos
jurídicos, todo el razonamiento es aplicable tanto a las manifestaciones de voluntad
que revisten este carácter, cuanto a las demás, a las desdeñosamente llamadas
"simples manifestaciones de hecho".
[9] SALEILLES, R. Tr„ pág. 711, o R. D. y j„ pág. 136.
[10] SALEILLES, R. Tr„ pág. 712, o R. D. y J., pág. 137.
[11] Reproducido por SALEILLES, R. Tr. pág. 712-713, o R. D. y J., pág. 137.
[12] V. pág. 50-51 de esta Revista.
[13] SALEILLES, R. Tr., pág. 717, o R. D. y J., pág. 139.
[14] SALEILLES, R. Tr., pág. 717-718, o R. D. y j„ pág. 139.
[15] SALEILLES, R. Tr., pág. 718, o R. D. y j, pág. 140.
[16] SALEILLES, R. Tr., pág. 719, o R. D. y j, pág. 140.
[17] A lo menos por regla general. Hay casos en que la negativa de contratar puede
ser fuente de responsabilidad delictual. V. MOREL, Du réfus de contracter, R. Trim.,
1908, pág. 289 y DEMOGUE, tomo II, N° 562, pág. 196-200.
[21] V. pág. 68-71 de esta Revista.
[22] SALEILLES, R. Tr., pág. 721-722, o R. D. yj., pág. 141-142.
[23] SALEILLES, loe. cit.
[24] FAGELLA, N° 35, pág. 302 y sgtes.; SALEILLES, R. Tr., pág. 722, o R. D. y J., pág.
142.
[25] SALEILLES, R. Tr., pág. 727-728, o R. D. yj., pág. 145-146.

[26] Citado por SALEILLES, R. Tr., pág. 722, o R. D. y J., pág. 142.
[27] En R. Tr., pág. 723, o R. D. yj., pág. 142, in fine.
[29] SALEILLES, loe. cit.
[32] Pues si las nuevas proposiciones hubieren sido más ventajosas no habría, como
veremos, retiro arbitrario, ni por ende, obligación de indemnizar perjuicios.
[33] SALEILLES, R. Tr., pág. 724, o R.D. y J., pág. 143.
[34] SALEILLES, R. Tr., pág. 727-728,o R.D. yj., pág. 145-146.
[35] SALEILLES, R. Tr., pág. 728, o R.D. y J., pág. 146.
[36] V. el notable estudio de PLANIOL, en la Rev. Crit., 1904, pág. 224, o en la R. D. y.

J., tomo II, pág. 74-82.
[37] Rev. crit., pág. 224, o R. D. yj., pág. 77-78.
[38] DEMOGUE, tomo I, N° 17, pág. 42-49; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 145; BEUDANT,
N° 11-13, pág. 5-7 y N° 1112-1123, pág. 703-710; LAROMBIÉRE, tomoIII, pág.365
366, art. 1370, N° 2; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo IV, N° 2787, infine, pág.
446; HOFFMANN. Enstehungsgunde der Obligationen, § 7; PLANIOL y RIPERT, tomo VI,
N° 7, pág. 699.
[39] Op. cit., tomo II, N° 47-48, pág. 24.
[40] El nombre más correcto sería el de responsabilidad "convencional"; pero, aparte

de que el de responsabilidad contractual ya está consagrado por el uso, aquél se
prestaría a equívocos, pues da entender que la responsabilidad nace de una
convención, lo que no es exacto, puesto que se trata de una consecuencia de la
convención, establecida por la ley.
[41] SALEILLES, R. Tr., pág. 724, o R. D. y J„ pág. 143 in fine.
[42] SALEILLES, R. Tr., pág. 724-725, o R. D. yj., pág. 144.
[43] En este caso se observará que es justo que se indemnice sólo el daño emergente
y no el lucro cesante; pero esto no va contra lo que hemos sostenido más arriba [pág.
79-82], porque el lucro cesante no sería en este caso consecuencia directa de la
aquiescencia, con lo que queda excluido de la indemnización, sin necesidad de
limitarla por regla general al sólo daño emergente.
[44] Esta es la teoría de COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 271-272, para el caso
análogo de la responsabilidad por retiro de la oferta.
[45] SALEILLES, R. Tr., pág. 725 in fine, o R. D. y J., pág. 144.
[46] Op. cit., Nros. 30 y sgtes., pág. 298 y siguientes, y Nros. 35 y sgtes., pág. 301 y
sgtes.
[47] Ver los desarrollos y otros sistemas en DEMOGUE, tomo I, Nros. 14-15, pág. 28
34.
[48] V., v. gr., la opinión de DEMOGUE, citada en la nota [8]. MANUEL LÉVY, en su
interesante artículo "La confiance", aparecido por primera vez en la Revue Crit. de
Junio de 1899, y reproducido en "La visión socialiste du droit", pág. 43-94, desarrolla
con gran precisión la teoría que hace del fundamento de toda, responsabilidad, tanto
contractual como excontractual, la confianza que toda persona debe tener en sus
semejantes, concediendo indemnización por la "legítima confianza burlada". En el
caso que nos interesa, el de la responsabilidad contractual, esta confianza nace de la
seguridad que cada persona tiene, de que las demás harán honor a su palabra.
[49] V. SALEILLES, R. Tr., págs. 735 y 739-743, o R. D. y J„ págs. 150 y 153-155.
[50] R. Tr., pág. 726, o R. D. yj., pág. 144 in fine.
[51] Ya hemos visto, [nota. 43] que en la práctica basta con la exigencia de que los
perjuicios sean consecuencia directa de la seguridad dada, exigencia que es, por lo
demás, común a toda clase de responsabilidad.
[52] En R, Tr., pág. 739-743, o en R. D. y J., pág. 152, in fine, 155.
[54] Tal analogía no existe, sin embargo, porque esta responsabilidad sería
excontractual, lo que no ocurre con la precontractual. Inmediatamente hemos de ver
que si una reforma fuere necesaria, ella sería de muy diverso carácter.
[55] En R. Tr., pág. 726, o en R. D. yj., pág. 145.
[56] En estos últimos tiempos se han presentado dos casos de silencio de la ley.
Ambos fueron resueltos en la Corte Suprema de acuerdo con la equidad, y
curiosamente, la primera sentencia, de fecha 17 de julio de 1931 [Registro de
Sentencias Civiles de la Corte Suprema, de 1931, fojas 611-618 vta.], se funda
correctamente en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, y la segunda, sólo
pocos días posterior, pues es del 29 de julio de 1931, [Registro de Sentencias Civiles
de la Corte Suprema, de 1931, fojas 626 vta. 643 vta.], se funda en el artículo 24 del
Código Civil, enteramente inaplicable al caso en cuestión. Esta última sentencia ha
sido publicada también en la Rev. de D. y Jur., tomo XXVIII, Sección I, págs. 689-703, y
ha sido anotada por don ARTURO ALESSANDRI R. La nota [6] se refiere al silencio de la
Ley.
[57] Méthode d'interpretation et sources en Droit Privé Positif, pág. 111-175.
[58] Si se desean mayores detalles sobre la objeción indicada y su refutación, V.

SALEILLES, R. Tr., pág. 735-739, o R. D. y J., pág. 150-152.
[59] R. Tr., pág. 737, in fine 738, o R. D. yj., pág. 150-152.
[60] Op. cit., tomo VI, N° 133, pág. 176.
[61] Loe. cit., pág. 176 in fine.
[62] Loe. cit., pág. 177.
[63] Loe. cit., pág. 176.
[64] Loe. cit.
[65] BALDO, ad L. 1 D„ Mandati, XVII, 1; POTHIER, Traité de la Vente, ed. Dupin, 1835,
N° 32, pág. 14-15; LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 15, art. 1101, N° 24; DEMOLOMBE, tomo
XXIV, N° 71, pág. 69-70; DELAMARRE et Le Poitvin, tomo I, N° 107, pág. 185-188;
GIRAULT, Contrats par correspondance, N° 101; VALÉRY, N° 187, pág. 179; AUBRY y
RAU, tomo IV, pág. 483 y nota 17; STORY, Commentaires on the conflict of laws
foreign and domestic, 8^ ed., § 130, nota; IHERING, Dela culpa in contrahendo,
[Euvres choisies, tomo II, pág. 77-83; WINDSCHEID, Pandekten, § 307, nota 5; VIDARI,
tomo IV, N° 1930, página 232, etc.
[66] VALÉRY, Nros. 213-215 bis, pág. 198-201, contempla además la pérdida del
objeto del contrato; pero ésta no es causal que afecte a la oferta, que impida la
formación del consentimiento, sino que mira a otro de los requisitos del contrato: al
objeto. Pero, en caso de haber destrucción culpable o dolosa de la cosa por el
oferente, con el fin de impedir la formación del contrato, éste incurrirá en
responsabilidad, pues tal destrucción debe ser asimilada al retiro voluntario de la
oferta. V. también PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 141, pág. 184, y DEMOGUE, tomo II,
N° 560 bis, pág. 193.
[67] Véase el capítulo siguiente, en que se estudia en detalle esa materia.
[68] V. la nota [65].
[69] En el § 4, y en los Nros. 18-21 del presente párrafo, respectivamente.

[70] Artículos 99 y 100, respectivamente.
[71] V. los Nros. 25 y 27 del próximo párrafo.
[72] POTHIER, Obligations, N° 4, pág. 5; LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 9, art. 1101, N° 9;

DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 63, pág. 59-61; LAURENT, tomo XV, N° 469, pág. 540;
BUFNOIR, pág. 466; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 481,
[73] POTHIER, loe. cit.
[74] Este principio es falso, pues hay numerosos casos en que una persona puede ser
acreedor de otra sin su voluntad; más aún, sin siquiera su conocimiento. V. COLIN y
CAPITANT, tomo II, pág. 271.
[75] Este principio era unánimemente aceptado durante el siglo pasado, como puede
verse en los autores citados en la nota [76] y especialmente, en LAURENT, tomo XV,
N° 469, pág. 540, y además en JOSSERAND, tomo II, N° 47, pág. 24; GIORGI, N° 138,
págs. 129 in fine y 130; DURANTON, tomo X, N° 95, pág. 67-68, v. MASSÉ y VERGÉ,
tomo III, § 612, nota 3, pág. 552. Compárese HUC, tomo VII, Nros. 11-12, pág. 20-13, y
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 29, pág. 41.
[76] LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 11. art. 1101, N° 13; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 63,
pág. 59-61; LAURENT, Nros. 469 y 470, 475 y 476, pág. 540 y 541, 545 y 546; HUC,
tomo VII, N° 11; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 481; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE,
tomo I, N° 31, pág. 44.
[77] LAURENT, tomo XV, N° 475, pág. 545; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I,
N° 31, pág. 44-45.
[78] LAURENT, tomo XV, N° 476, pág. 546.
[79] Pues este caso ya fué considerado en el § I, pág. 62.
[80] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 63, pág. 59-61; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE,

tomo I, N° 31, pág. 44.
[81] POTHIER, Vente, N° 32, pág. 14-15; TOUILLIER, tomo III, 2^ parte, N° 31, pág. 20
21; MERLIN, Répertoire, V o Vente, § 1, art. 3; DURANTON, tomo XVI, N° 45, pág. 50-55;
MARCADÉ, tomo TV, N° 394, pág. 359; DUVERGIER, Vente, tomo I, N° 67, pág. 63-65;
TROPLONG, Vente, tomo I, N° 27, pág. 38; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 482-483;
LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 13, art. 1101, NQ 20; DEMOLOMBE, tomo XXIV, Nros. 63, 65,
69 y 70, págs. 59-61, 62-64, 65-68; LAURENT, N° 478, págs. 549-550; GUILLOUARD,
Traités de la vente et de l'échange, 3^ ed., 1902, tomo I, N° 14, pág. 26; VALÉRY, N°
204, pág. 191-192; THIRY, tomo II, N° 566, pág. 555; BAUDRY y SAIGNAT, Vente, N°
28, pág. 19; PLANIOL, tomo II, N° 980, pág. 328; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE,
tomo I, N2 31. pág. 45; BEUDANT, N° 75, pág. 41; HUC, tomo VII, N° 13, pág. 23-24;
DEMOGUE, tomo II, N° 560. pág. 190; JOSSERAND, tomo II, N° 47, consecuencia 2^,
pág. 24.
[82] Esta teoría ha sido admitida en Francia por COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 272;
por PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 140, pág. 183, y por la jurisprudencia del Consejo
de Estado [sentencia de 3 de agosto de 1900, D. 1901.3.643, S. 1903.3.13 y sentencia
de I o de julio de 1898, D. 99.3.103]; con ciertas reservas, también por DEMOGUE,
tomo II, N° 560, pág. 191-193.
[83] VALÉRY, N° 81, pág. 83; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 126, pág. 162-163.
[84] Ver sobre estas teorías la bibliografía citada en la nota [147] del § I.
[85] Ver la nota [81].
[86] VALÉRY, N° 205, pág. 192.
[87] V. principalmente la sentencia de la sala de requisiciones de 21 de abril de 1891,

D. 92. 21.181.
[88] Está resuelta en el artículo 101 del Código de Comercio, que establece que la
aceptación pura y simple de la oferta perfecciona el contrato, a no ser que
anteriormente se produzca la muerte del oferente.
[89] LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 13, art. 1101, N° 20.
[90] TOUILLIER, tomo III, 2^ parte, N° 31, página 20; DUVERGIER, Vente, tomo I, N° 69,
pág. 65; CHAMPIONNAIRE y RIGAUD, Traité des droits d'enrégistrement, tomo I, N°
187; LAROMBIÉRE, tomo I. pág. 13, art. 1101, N° 20; DEMOLOMBE,tomo XXIV, N° 69,
pág. 65; THIRY, Cours de Droit Civil, N° 566, pág. 555; LAURENT,tomo XV,N° 478,
pág. 558-559; GIORGI, tomo III, N° 439, pág. 267-268 [a pesar de sostener que la
muerte del oferente no impide la formación del contrato]; VALÉRY, N° 209. pág. 195
196; AUBRY y RAU tomo IV, pág. 483; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 31,
pág. 45-46; BAUDRY-LACANTINERIE y SAIGNAT, N° 28, pág. 19.
[91] Cass. civ. 20 julio 1846, D. 46.1.335; S. 46.1.875: Req. 21 abril 1891. D. 92.1.181,
S. 95. 1.398; Cass. 16 abril 1874, S. 74.1.432, D. 75. 1.356.
[93] Op. cit., tomo III, pág. 134.
[94] Op. cit., tomo XVI, N° 345, in fine, página. 55.
[95] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 483, nota 16.
[96] Que el contrato de donación es un contrato celebrado en consideración a la

persona no consta en ningún texto legal; pero autorizan tal conclusión el
consentimiento unánime de los profesores de Derecho Civil, y la disposición del
artículo 1441, inciso I o.
[97] Véase DEMOGUE, tomo II, N° 561 bis, pág. 194-196.
[98] Ver los autores citados en la nota [81], excepto VALÉRY, quien se refiere a la
incapacidad en el N° 210, pág. 197. Curiosamente tal solución es aceptada también
por COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 272-275, a pesar de sostener la teoría opuesta en
caso de muerte del oferente.
[99] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 31, pág. 45; VALÉRY, N° 212, pág.
197-198; LYON-CAEN y RENAULT, tomo III, N° 15 bis.
[100] V. la opinión de DEMOGUE, tomo II, N° 560, pág. 192, in medio, sobre el caso de
la oferta irrevocable dirigida a una persona que cae en quiebra antes de aceptarla;
pero durante el plazo de vigencia de la oferta.
[101] VALÉRY, N° 211, pág. 197.
[102] Recuérdese que estamos exponiendo la teoría clásica, y no las doctrinas

modernas.
[103] SERAFINI, Scritti Germanici, disertación I, capítulo II, in fine; DEMANTE, tomo IV,
N° 71 bis, VII, pág. 169-170; VALÉRY, N° 211, pág. 197.
[104] DEMOLOMBE, tomo XVIII [Donations, I], N° 701, pág. 683-684; LAURENT, tomo
XI, N° 377, pág. 510.
[105] Véase el N° 14 de este trabajo.
[106] LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 12, art. 1101, N° 18; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 67,
pág. 64-65; LAURENT, tomo XV, N° 477, pág. 547-548; AUBRY y RAU, tomo IV, pág.
482; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 36 in fine, pág. 56. Este principio
sufre, según estos mismos autores, excepción, si la oferta tiene un plazo indicado,
pues en tal caso caduca por la expiración de este plazo.
[107] A menos que el oferente se reserve en la oferta misma el derecho de revocarla,

art. 145.
[108] Estos inconvenientes son tan graves, que los tribunales franceses e ingleses y
todos los tratadistas de esta última nación, han admitido que las ofertas no pueden
ser válidamente aceptadas después de cierto plazo, cuya determinación debe hacerse
en cada caso concreto y constituye una cuestión de hecho, que escapa al
conocimiento de la Corte de Casación. V. la jurisprudencia y los autores citados en
VALÉRY, pág. 192, nota 2 y en pág. 184, nota 1. Entre los tratadistas franceses e
italianos lo afirman VALÉRY, N° 190, pág. 182; VIDARI, tomo III, N° 1913, pág. 217;
WORMS, pág. 172; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 135, caso 3o, pág. 178-179, y
DEMOGUE, tomo II, N° 568, pág. 208.
[109] También encontramos señalados plazos legales de caducidad de la oferta en

varios Códigos extranjeros. V. BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, pág. 44, nota
5.
[111] Código de Comercio, artículo 98, inc. I o.
[112] Código de Comercio, artículo 98, inc. I o.
[114] V. la nota [105] del § I.
[115] BALDO, ad L. 1 D„ Mandati, XVII, 1; POTHIER, Vente, N° 32, pág. 14-15.
[116] V. los diversos autores citados en la nota [65].
[117] En el sistema de la revocabilidad de la oferta, a que nos referimos en todo este

capítulo.
[118] SALEILLES, R. Tr., pág. 702, o R. D. y J„ pág. 130.
[119] Art. 1780 del Código Civil Francés.
[120] LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 15, art. 1101, N° 24; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 71,
pág. 69-70; DELAMARRE et LE POITVIN, tomo I, N° 107; GIRAULT, Contrats par
correspondance. N° 101; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 483; VIDARI, tomo III, NQ 1930,
pág. 232; STORY, Commentaries on the conflicts of laws foreign and domestic, § 130,
nota 1.
[121] Vente, N° 32, pág. 14-15.
[122] Pues no en cuanto a la irrevocabilidad e independencia de la voluntad del

oferente, como veremos en el capítulo siguiente.
[123] Código Civil, artículo 19.
[124] Ver número 23.
[125] En el artículo 100 del Código de Comercio.
[126] ALESSANDRI, tomo I, N° 165, página 173 in medio.
[127] Vente, N° 32, pág. 14-15.

[128] ALESSANDRI, tomo I, N° 165, pàgina 173 in fine.
[129] Ver las notas [121] y [122].
[130] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 32, pág. 47.
[131] Ueber Vertrage unter Abwesenden, Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts,
1858, II, pág. 342.
[132] A menos de aplicarse la teoría del abuso del derecho.
[133] Vertragsschluss unter Abwesenden, Jahrbuch für die Dogmatik, 1858, II, pág.
254.
[134] Della conclusione dei contratti fra assenti, Scritti Germanici, disertación I,
capítulo III. N° 2.
[135] Op. cit., N° 186, pág. 179.
[136] Op. cit., tomo I, pág. 15, art. 1101, N° 24
[137] Op. cit., N° 187, pág. 179.
[139] "De la culpa in contrahendo ou des dommages intérêts dans les conventions
nulles ou restées imparfaites", [Euvres choisies, Trad. O. Meulenaere, tomo II, pág. 77
83].
[141] Puede verse un resumen de ellos en WINDSCHEID, Pandekten, tomo II, § 307,
nota 5; en CHIRONI, Colpa contrattuale, N° 46 bis y 176 quater, y en FAGELLA, N° 44
sgtes., pág. 310 y siguientes.
[142] Op. cit., tomo XV, N° 481, pág. 553-555.
[143] Op. cit., tomo I, N° 32 in fine, pág. 50.
[144] Archivio giuridico, tomo XXIX, 1882, pág. 505.
[146] Op. cit., tomo II, pág. 271-272.
[147] Op. cit., tomo II, N° 49, 2o, pág. 25.

[148] Pandekten, tomo II, edición de 1906, § 307, nota 5.
[149] Recuérdese que este término no implica necesariamente que haya violación de
un contrato, V. pág. 83 de esta Revista.
[150] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 131 in fine, pág. 173, parecen aceptar esta
doctrina, pues dicen: "Se encuentra siempre en la oferta a la voluntad dirigida hacia
un efecto jurídico, lo que caracteriza al acto jurídico, y basta que haya llegado a
conocimiento del destinatario para que existan los elementos de una convención", de
lo cual, deducen la responsabilidad por retractación de la oferta. En la nota 2 de la
página 173, dicen que tal teoría concuerda con la de IHERING sobre la culpa in
contrahendo. Esto no es exacto: hay la diferencia fundamental de que, mientras
IHERING supone una convención accesoria tácita, PLANIOL y RIPERT hablan de un
efecto de la convención principal, producido por la equidad.
[152] "De la culpa in contrahendo", citada por BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo

I, N° 32, pág. 49.
[153] Toda esta refutación está tomada de BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I,

pág. 49-50.
[154] Página 76 de esta Revista.
[155] Salvo la responsabilidad delictual [proveniente del abuso del derecho de no

contratar] que puede haber envuelta en el rechazo de un contrato [V. MOREL, Du réfus
de contracter en raison de considérations personnelles, Rev. Tr. de Dr. Civil,1908,
págs. 289 a 308, y DEMOGUE, tomo II, N° 562, pág. 196-199].
[156] Ver N° 9, págs. 79-82 de esta Revista.
[158] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 132, in fine, pág. 175.
[159] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 482; LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 12, art.1101, N°
18; LAURENT, N° 476, pág. 546; VALÉRY, N° 201, pág. 189-190;
BAUDRYLACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 36, pág. 54. Contra WORMS, De la volonté
unilaterale comme source des obligations, tesis, París, 1896, pág. 174.
[160] Ver nota [108].
[161] Ver página 110 de esta Revista.
[162] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 134 in fine, pág. 179 y N° 138, pág. 182. Trib.
comm. Seine, 22 agosto 1882, Gaz, Pai, 81-82.2.398. V. también
BA UD RYLACANTIN E RI E y BARDE, tomo I, NQ36, pág. 55; VALÉRY, N° 202-203, pág.
190-191; VIVANTE, Diritto commerciale, tomo IV, N° 1540; CARRARA, Formazioni dei
contratti, pàgina 229; DEMOGUE, tomo II, N° 569, pág. 209.
[163] Página 51, caso 3°, VALÉRY, N° 203, páginas 190-191. Disposición expresa en el
Código Civil Alemán, artículo 149, y en el Código federal suizo de las obligaciones,
artículo 5o Sin embargo, la opinión de BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 36,
pág. 55-56, es igual a la de nuestro Código, pues sólo admiten por excepción que los
jueces puedan llegar a tener el contrato por formado, citando en apoyo de su
afirmación la disposición de nuestro Código de Comercio.
[164] Lo mismo afirma ALESSANDRI, tomo I, N° 161, pág. 167.

El instrum ento público
Víctor Santa Cruz Serrano
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Víctor Santa Cruz Serrano
Páginas: 363-395
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXXIX, Nros. 3 y 4, 33 a 60

Texto
[Página 363]
(Parte pertinente)
60. La nulidad del instrumento público puede ser reclamada en juicio por vía principal
o por vía incidental.
Se reclama por vía principal cuando la petición de nulidad del instrumento es el objeto
de la acción o de la excepción sometida a juicio. La acción, naturalmente, puede ser
formulada en la demanda misma o en una reconvención. Ordinariamente, la nulidad
del instrumento se reclama por vía principal cuando dicha nulidad es el antecedente
necesario para lograr la nulidad del acto que el instrumento contiene. Así, se pide la
nulidad de una escritura pública y como petición consecuencial la nulidad del contrato
de venta del inmueble que la escritura consigna.
También puede formularse la cuestión sobre nulidad de un instrumento público por vía
de incidente en el juicio. Tal cosa sucede cuando alguien presenta el documento como
prueba de los hechos que sirven de apoyo a su acción o excepción. La contraria puede
destruir el mérito de ese instrumento, alegando su nulidad. Su alegación es motivo de
un incidente y se tramita como tal.
No creemos que pueda negarse en tal caso el derecho de las partes a destruir el valor
de los instrumentos invocados como prueba mediante una simple petición incidental.
Obligarlas a deducir una acción especial, un juicio distinto, para solicitar la nulidad del
instrumento sería una aberración procesal. Puede afirmarse que el Juez ante quién se
rinden las pruebas tiene, naturalmente jurisdicción para resolver sobre la nulidad o
validez de las pruebas presentadas. A él toca resolver sobre el mérito de los medios
de prueba aducidos y si tal mérito está condicionado a la circunstancia de haberse
otorgado válidamente el medio de prueba invocado, es obvio que la facultad de
apreciar el mérito de la prueba rendida lleva consigo la facultad previa de resolver
sobre la validez de la misma prueba.
[Página 364]
La resolución que falla sobre la validez o nulidad del instrumento será una sentencia
definitiva cuando la cuestión de nulidad haya sido promovida por vía principal. Será
una sentencia interlocutoria cuando la nulidad haya sido solicitada incidentalmente.
La sentencia, bien sea definitiva o interlocutoria, que decide sobre la validez o nulidad
del instrumento, tiene el efecto de cosa juzgada, pero solo respecto de las partes
litigantes. En consecuencia, respecto de terceros, tal sentencia no tiene autoridad de
cosa juzgada. Rigen, al respecto, todas las reglas comunes sobre la cosa juzgada.
61. Los hechos que motivan la nulidad del instrumento pueden probarse por cualquier
medio, incluso por la prueba testimonial. No rigen las limitaciones a la prueba
testimonial establecidas en los artículos 1708 a 1711, inclusives, del Código Civil,
pues tales limitaciones se refieren a la prueba de "actos o contratos" y aquí solo se
trata de probar "hechos materiales" que conducen a establecer la nulidad del
instrumento. En consecuencia, aunque el instrumento de cuenta de actos o contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos,
los hechos que conducen a la nulidad de tal instrumento pueden probarse por
testigos. Esto está de acuerdo, por lo demás, con la disposición del inciso final del
artículo 1711 del Código Civil, que admite la prueba testimonial siempre que haya
habido, imposibilidad de obtener, una prueba escrita y puede decirse que los
interesados están normalmente imposibilitados de obtener una prueba escrita sobre
los hechos materiales que establecen la nulidad del instrumento.
Sin embargo, en ciertos casos la prueba testimonial tiene restricciones en lo que se

refiere a la prueba de la nulidad de una escritura pública. Véase al respecto el estudio
que hacemos del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil en el N° 75.
62. La nulidad del instrumento puede y debe ser declarada de oficio por el Juez
cuando aparece de manifiesto en el documento mismo. Es aplicable el artículo 1683
del Código Civil.
La nulidad del instrumento puede ser solicitada por quien quiera tenga interés en ella
(mismo artículo).
No admitimos, sin embargo, la disposición del artículo 1683 del Código Civil, en
cuanto niega el derecho a pedirla la nulidad al que otorgó el acto sabiendo o debiendo
saber que era nulo. Tal disposición solo debe aplicarse a los actos y contratos y no a
los instrumentos que los contienen. No puede negarse a los interesados el derecho a
anular los instrumentos públicos inválidos, por la mera circunstancia de haber
intervenido en su otorgamiento. Y la razón es obvia. Los partes no otorgan
[Página 365]
propiamente el documento público, no son responsables de sus deficiencias y no hay

por qué sancionarlas. Es el funcionario el que debe velar porque el instrumento se
otorgue en forma debida. No sería justo que la sanción por su negligencia recayera en
las partes. Además; el artículo 1683 en cuanto prohíbe alegar la nulidad al que otorgó
el acto sabiendo o debiendo saber que era nulo, solo, se refiere a la nulidad por objeto
o causa ilícitas y no a la nulidad por omisión de formalidades.
Por otra parte, la petición de nulidad del instrumento coloca sub-lite su mérito
probatorio, el cual quedará destruido si la nulidad es aceptada. Destruido, así, el
mérito del instrumento, éste pasará a no hacer fe de cosa alguna, ni siquiera de haber
sido otorgado por quienes se mencionan como sus otorgantes. Si se niega a alguien al
derecho a impetrar la nulidad por ser otorgante del instrumento, se da por establecido
que él es efectivamente otorgante del documento, o sea se reconoce mérito al
instrumento en lo que concierne a quienes lo otorgaron, lo que importa anticipar
juzgamiento sobre la validez y mérito consiguiente del instrumento, que es lo que
está sub-lite. Habría, pues, una evidente petición de principios. El artículo 1876 del
Código Civil comprueba lo dicho, pues expresamente autoriza a los otorgantes de una
escritura pública de compraventa para pedir la nulidad de ella.
Finalmente, la nulidad del instrumento puede ser solicitada por el ministerio público
en el solo interés de la ley (artículo 1683, ya citado).
63. En la sección que sigue, referente a la impugnación por falta de autenticidad,

hacemos ver que la falsificación y la falsedad material del instrumento público,
constituyen en realidad nulidad del mismo y no falta de autenticidad.
La falsificación y la falsedad material se rigen, pues, bajo todos respectos por las
reglas de la nulidad del instrumento; salvo en algunos puntos de que se trata en la
sección siguiente, en el N° 77.
64. La nulidad del instrumento puede referirse al original mismo o a sus copias. La
nulidad del original afecta naturalmente al mérito probatorio de la copia también. La
nulidad de la copia no significa forzosamente la nulidad del original.
Respecto a la nulidad de la copia misma, debemos hacer presente que ella sólo puede
reclamarse dentro de tres días, contados desde que se da conocimiento de ellas en el
juicio (artículo 331, N° 3 o, del Código de Procedimiento Civil). Pasado ese plazo la
copia nula se tiene por válida y consiguientemente por equivalente al original.
[Página 366]
Esto no impide que aún pasado ese plazo se alegue la falsedad intelectual o falta de
autenticidad de la copia (Ver N° 76) o su falsedad material o su falsificación (ver N°
77).
B) Impugnación por falta de autenticidad
65. El instrumento público se llama auténtico porque se presume su autenticidad.
La autenticidad se refiere a lo que el funcionario autorizante declara o certifica,

pudiendo hacerlo. Al respecto, el documento hace plena fe, o sea, se presume la
veracidad de lo que el funcionario declara.
Sin embargo, ya dijimos que "hacer fe plena" no es lo mismo que "no admitirse
prueba en contrario". Las declaraciones o certificaciones del funcionario pueden no
ser verdaderas, puede demostrarse por otras pruebas su falta de verdad. Demostrado
esto, la autenticidad presunta del instrumento cae y deja él de hacer plena fe.
La impugnación por falta de autenticidad consiste precisamente, en eso, en demostrar

que lo que el funcionario declara o certifica no es verdad.
66. Para precisar el concepto de falta de autenticidad, previamente debemos precisar

algunos conceptos. Debemos definir lo que es falsificación, lo que es falsedad
material, lo que es falsedad intelectual.
La falsificación consiste en la creación completa de un documento público que en

realidad no existe. En la falsificación se crea completamente la apariencia de una
declaración o certificación del funcionario, el cual en realidad no ha declarado ni
certificado caso alguno. Así, se falsifica un testamento cuando se supone la
intervención de un Notario, que en realidad no ha intervenido, y se crea el
correspondiente certificado del mismo Notario. La falsificación, materialmente,
culmina con la "falsificación" de la firma del funcionario.
La falsificación de un documento público importa nulidad del mismo documento. Falta

en él el requisito de ser autorizado por un funcionario, público, competente, desde
que en realidad no ha intervenido.
Cuando se alega la falsificación de un instrumento público, se alega en realidad, su

nulidad y no su falta de autenticidad. La impugnación por falta de autenticidad se
refiere siempre a un documento público válido y consiste en negar el mérito pleno
que fluye de su validez. La impugnación por falsificación se rige, pues, por las reglas
referentes a la impugnación por nulidad.
[Página 367]
67. Existe falsedad material del documento, cuando, existiendo verdaderamente un

documento, se altera su contenido material. La falsedad puede tomar la forma de
adiciones o de enmiendas.
La adición o enmienda material puede referirse al texto material del certificado o

declaración del funcionario o al texto material de las declaraciones de las partes. En el
hecho, sin embargo, se refiere siempre al certificado o declaración del funcionario. En
efecto, la existencia de las declaraciones de las partes queda garantizada por el
certificado del funcionario referente a ellas, de manera que al alterar el texto material
de esas declaraciones, se adultera en el fondo el certificado mismo del funcionario,
pues se hace que éste aparezca acreditando la existencia de declaraciones de las
partes que son diversas de las que en verdad se hicieron. Así, si en una escritura
pública se enmienda la declaración de una de las partes, indirectamente se enmienda
la certificación del Notario, pues se hace que éste aparezca certificando, la existencia
de una declaración que es distinta de la verdadera.
La falsedad material consiste, por eso, en la adulteración de la declaración o

certificado que pone el funcionario en el instrumento.
La falsedad material se confunde, al igual que la falsificación, con la nulidad del

instrumento. En efecto, en la parte en que el instrumento ha sido enmendado o
adicionado, falta en él la autorización del funcionario competente y en esa parte el
documento es, por lo mismo, nulo. En la falsificación, sin embargo, el documento es
nulo, en su totalidad, todo él carece de mérito. En la falsedad material, la nulidad es
parcial, solo se refiere a la enmienda o adición. El efecto de la nulidad fundada en
falsedad material es restablecer como válido el contenido primitivo y verdadero del
documento. Este conserva el mérito inherente a la declaración o certificación primitiva
y verdadera del funcionario.
La falsedad material, con esta salvedad de su parcialidad, se rige en todo por las
reglas de la nulidad.
68. La falsedad intelectual consiste en ser falsos los hechos declarados o certificados
por el funcionario.
Cuando hay falsedad intelectual el instrumento es válido, es realmente autorizado por

funcionario público competente con las solemnidades legales; pero resulta que los
hechos declarados por el funcionario no son en todo o parte verdaderos.
La impugnación por falsedad intelectual es, así, la verdadera impugnación por falta de
autenticidad. Se trata de un documento público válido, que hace fe de todo, lo que
declara o certifica el funcionario; pero esta
[Página 368]
fe se destruye, acreditándose por otros medios de prueba que los hechos certificados
por el funcionario, no son en todo o parte verdaderos.
69. La impugnación por falsedad intelectual o por falta de autenticidad se refiere

solamente a las declaraciones del funcionario y no a las declaraciones de las partes.
La verdad de lo declarado por las partes no resulta de la fe pública, de la autenticidad

presunta que ampara al instrumento público. Se puede, pues, establecer la falsedad
de las declaraciones de las partes sin tocar ni a la validez ni a la autenticidad del
instrumento.
Por eso es que sostenemos que la falsedad intelectual solo se refiere a las
declaraciones del funcionario.
En el hecho, algunos hablan de falsedad intelectual en la declaración de las partes;

pero eso es solo crear confusiones. A la declaración falsa de las partes nosotros la
llamaremos, para mayor claridad y siguiendo a algunos tratadistas, falsedad
ideológica o simplemente simulación.
70. La falsedad intelectual o falta de autenticidad, como que tiende a destruir la fe del
instrumento, solo puede referirse a las declaraciones del funcionario en la parte en
que ellas hacen efectivamente plena fe.
No hay, pues, falsedad intelectual respecto de las declaraciones del funcionario que
importan meras apreciaciones suyas, ni a las decoraciones del mismo que se refieren
a hechos que el funcionario expresa haciendo fe en el dicho de otras personas, pues
esas declaraciones carecen de mérito probatorio, no llevan en s í garantía de
veracidad (ver N° 25, reglas 4o y 5 o). La falsedad intelectual se refiere, en
consecuencia, solamente a las declaraciones del funcionario referentes a hechos
propios de él, a hechos que él mismo ha percibido o que ha podido comprobar por
medios que la Ley le suministra (ver N° 25, reglas I o, 2 o y 3°).
71. Hemos dicho que la falsedad intelectual o falta de autenticidad se refieren

siempre a un documento válido. Sin embargo, hay casos en que la falsedad
intelectual, una vez establecida, conduce a la nulidad. Tales casos son los de las
menciones referentes a solemnidades obligatorias para la validez del documento. Si
en el otorgamiento del documento debe cumplirse con alguna formalidad coetánea
con tal otorgamiento y debe mencionarse por el funcionario el cumplimiento de esa
formalidad, es obvio que si se establece la falsedad en esa parte del certificado del
funcionario, la falsedad traerá consigo la anulación del documento mismo, porque
quedará acreditado que la solemnidad, en referencia no se cumplió. Así, si en un
testamento de un ciego un Notario certifica haberse cumplido con la formalidad de
leerse dos veces el testamento, y se
[Página 369]
prueba la falsedad de ese certificado, la prueba traerá consigo la anulación del

testamento mismo.
72. La ley no ha sabido hacer una distinción clara, como la que hemos hecho, entre
falsificación, falsedad material y falsedad intelectual.
Tenemos un caso; El artículo 1876 del Código Civil dice que, "si en la escritura de
venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario
sino la de nulidad o falsificación de la escritura". En este precepto el término
"falsificación" se refiere tanto a la falsificación propiamente dicha, como a la falsedad
material y a la falsedad intelectual. Lo que quiere el precepto es rechazar la prueba
de la que hemos llamado falsedad ideológica o simulación. No se quiere admitir a las
partes la prueba de que su propia declaración sobre estar pagado el precio no es
verdadera. Pero ellas podrán demostrar que la declaración sobre estar pagado el
precio no la hicieran, siendo falso el certificado del Notario en cuanto les atribuye esa
declaración (falsedad intelectual o falta de autenticidad); que la escritura ha sido
adicionada, agregándose esa declaración referente al pago del precio (falsedad
material) o que la escritura ha sido falsificada en su totalidad (falsificación
propiamente dicha). El precepto opone, además, el concepto de nulidad de la
escritura al de falsificación de ella, siendo que la falsificación, como hemos dicho,
importa nulidad.
El artículo 193 del Código Penal que castiga los delitos contra la fe pública
relacionados con el instrumento público, enumera confusamente, sin hacer distinción
debida entre ellos, casos de falsificación, de falsedad material y de falsedad
intelectual. Respecto a este precepto, hacemos ver que, conforme al artículo 194 del
mismo Código, el particular es también castigado cuando comete alguno de los delitos
enumerados en el artículo 193. Sin embargo, esta referencia del artículo 194 solo
puede aplicarse, respecto del particular, a los delitos de falsificación o de falsedad
material, que, como bien se comprende, tanto pueden cometerse por un funcionario
como por un particular. Pero el artículo 193 en referencia, no se aplica al particular en
lo que concierne al delito de falsedad intelectual, el de "faltar en instrumento público
a la verdad, en la narración de hechos sustanciales". Tales delitos como ya lo dijimos,
solo pueden cometerlos el funcionario mismo que autoriza el instrumento; la falsedad
intelectual solo es propia de él (ver N° 31).
Igual confusión de los conceptos de falsificación, falsedad material y falsedad

intelectual, se observa en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, a que nos
referimos (ver N° 75).
73. La falta de autenticidad o falsedad intelectual puede hacerse valer en juicio

criminal o en juicio civil.
[Página 370]
La sentencia del juicio criminal si es condenatoria produce cosa juzgada absoluta,

respecto de todos y no solo respecto de los que intervinieron en el proceso. En
conformidad al artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, la falsedad declarada
en sentencia criminal condenatoria puede hacerse valer en juicio civil, aunque en éste
no sean partes las mismas personas que intervinieron en el juicio criminal. Tanto es
así que la sentencia condenatoria en conformidad al artículo 173 del Código de
Procedimiento Penal, debe mandar que el documento declarado falso sea conformado
a la verdad, modificándose su texto. La sentencia absolutoria en que se declare no
existir la falsedad, produce también cosa juzgada respecto de todos en materia civil,
en los casos y conforme a las reglas del artículo 202 del Código de Procedimiento
Civil.
En materia civil puede reclamarse la falsedad intelectual del documento por vía
principal, deduciendo acción o excepción sobre esa falsedad, o como cuestión
accesoria de un juicio en que lo pedido sea otra cosa. La sentencia civil, bien sea
definitiva o interlocutoria, que declara la existencia o no existencia de la falsedad,
solo produce cosa juzgada relativa, respecto de quienes han litigado, de acuerdo con
las reglas generales sobre la materia.
74. En cuanto a los medios de prueba con que puede acreditarse la falsedad
intelectual o falta de autenticidad debemos decir que todo medio es admitido. No
rigen las limitaciones a la prueba testimonial, aunque el documento o la parte
redargüida de falsa contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de
doscientos pesos. El artículo 344 del Código de Procedimiento Civil lo comprueba: "En
el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en
él, se admitirán como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los artículos
precedentes, como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude", Y para la
prueba del fraude, todo medio es legítimo. En verdad, las limitaciones a la prueba
testimonial no rigen porque se trata de probar un hecho material, cual es la falsedad
del certificado del Notario, y no de probar la existencia o modificación de un acto
jurídico.
El artículo 344 citado se refiere a "falta de autenticidad" y a "suplantaciones" hechas

en el documento. La falta de autenticidad es, como dijimos, la falsedad intelectual;
pero es probable que el legislador haya querido comprender también en este
precepto a la falsificación y a la falsedad material, pues, como hemos dicho, nunca
distingue bien entre estos tres conceptos. En cuanto a suplantaciones, ellas pueden
ser origen tanto de falsificación, como de falsedad material o falsedad intelectual.
Habrá falsificación si se suplanta al funcionario mismo, habrá falsedad intelectual si el
funcionario en su declaración o certificado supone la intervención de una parte que no
ha intervenido y habrá falsedad material,
[Página 371]
si la suplantación resulta de una enmienda o adición que se ha hecho al documento.

La falsedad intelectual o falta de autenticidad no se puede probar, sin embargo, con el
solo dicho del propio funcionario que autorizó el documento. Fuera de que no sería
posible dejar a su arbitrio el valor de la fe pública, tendríamos dos declaraciones
suyas contradictorias, la que se contiene en el documento público y la que hace
después en juicio, y no hay razón alguna para hacer prevalecer la segunda, en que
actúa como mero testigo, sobre la primera, en la que actúa en su carácter de ministro
de fe [1 ].
Naturalmente que nos referimos al caso en que no exista otra prueba de la falsedad
intelectual que la confesión del funcionario. Esta confesión unida a otros antecedentes
s í que produciría prueba. El Código de Procedimiento Penal deja muy en claro lo dicho,
pues, de acuerdo con su artículo 509, la confesión del funcionario por s í sola no
serediatría el cuerpo del delito de falsedad intelectual.
75. El artículo 432 del Código de Procedimiento Civil contiene algunas reglas
restrictivas de la prueba testimonial en cuanto ésta se dirija a acreditar la falsedad
intelectual o falta de autenticidad de una escritura pública.
Dice este artículo: "Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura
pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones
expresadas en la regla segunda del artículo 374, que acreditan que la parte que se
dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los
testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del
lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes. Esta prueba
queda, sin embargo, sujeta a la calificación del Tribunal, quién la aceptará según las
reglas de la sana crítica. La disposición de este artículo solo se aplicará cuando se
trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma; pero no las declaraciones
consignadas en una escritura pública auténtica".
El precepto peca, desde luego, por no saber distinguir entre nulidad, falsificación y
falsedad de la escritura. Habla de "invalidar" el instrumento y sin embargo las
causales de tal "invalidación" que menciona son más bien de falsificación o falsedad.
La disposición se refiere solamente a la escritura pública. No es aplicable a otros

instrumentos públicos diversos. De tal manera, no hay res-
[Página 372]
tricción alguna a la prueba testimonial en cuanto se refiere a nulidad, falsificación o

falsedad de testamentos [2],
Se ha resuelto, asimismo, que el artículo 432 en referencia no se aplica a las

escrituras públicas otorgadas antes de la vigencia del Código de Procedimiento Civil
[31
Estimamos que el precepto solo se aplica en los casos de nulidad, falsificación o
falsedad que se originan en las causales que la propia disposición menciona. Estas
causales son:
a) Se supone la intervención del Notario. Al suponerse la intervención del Notario

mismo, se produce falsificación completa de la escritura, o sea, nulidad absoluta de
ella (ver N° 66). La suplantación solo puede ser acreditada por cinco testigos que
acrediten que el Notario ha fallecido antes del otorgamiento de la escritura o estuvo
ausente del lugar en que fue otorgada el día mismo del otorgamiento y los setenta
días siguientes. La prueba debe referirse a los setenta días subsiguientes, porque las
escrituras pueden ser firmadas dentro de los setenta días siguientes a su
otorgamiento. (Código del Notariado, artículo 39 N° 10). Hay una ligera contradicción
entre esta disposición del Código del Notariado, que habla de sesenta días y el
artículo 432 en referencia que habla de setenta días.
b) Se supone la comparecencia de las partes. Es un caso de falsedad intelectual o

falta de autenticidad: el Notario certifica la comparecencia de personas que en
realidad no han comparecido. La prueba debe ser de cinco testigos que acrediten que
la persona que se dice haber concurrido como parte al otorgamiento, falleció con
anterioridad o estuvo ausente del lugar en que la escritura fue otorgada el día mismo
del otorgamiento y los setenta días siguientes.
c) Se supone la intervención de los testigos. Este es también un caso de falsedad

intelectual o falta de autenticidad. El certificado del Notario sobre la comparecencia
de un testigo no es conforme a la verdad, porque dicho testigo, no ha comparecido.
En este caso, la falsedad intelectual conduce a la nulidad de la escritura porque queda
en claro que una formalidad del instrumento, cual es la presencia de testigos, no se
ha cumplido.
[Página 373]
Los casos b) y c) en que se supone la intervención de partes o testigos, serán también

casos de falsificación cuando, además, hay suplantación del Notario mismo. En tal
caso, toda la escritura es falsificada y nula.
El artículo 432 no se aplica cuando se trata de probar la nulidad o falsedad de la

escritura por razones diversas de la suplantación misma de las partes, el Notario o los
testigos.
No rige, en consecuencia, cuando se trata de probar la falsedad de lo certificado por

el Notario (falsedad intelectual), sobre un hecho que no sea la comparecencia misma
de las partes o de los testigos. V. gr. no rige cuando se trata de acreditar que las
partes no hicieron una declaración que el Notario les atribuye.
No rige cuando se trata de probar falsedades materiales, esto es enmendaturas o

adiciones a la escritura, posteriores al otorgamiento válido de ésta.
Ni rige cuando se trata de probar nulidad de la escritura por razones distintas de su

falsificación completa (suplantación del Notario), o de no haber comparecido los
testigos que se dan por concurrentes. Así, se ha fallado que el artículo 432 no es
aplicable cuando se invoca la nulidad de la escritura fundada en la circunstancia de no
haberse firmado a presencia de los testigos [4], No se trataba del caso en que no
interviene el testigo, que es el que contempla el artículo 432, sino de que, siendo
verdadero que el testigo compareció a la escritura, no se firmó ella en su presencia.
La Corte Suprema resolvió erradamente, a nuestro juicio, que el artículo 432 en
referencia es aplicable cuando se trata de probar la nulidad de la escritura fundada en
que no se le dio lectura [5],
Finalmente, no hay para qué insistir en que el artículo 432 no se aplica cuando se
trata de impugnar la verdad de las declaraciones de las partes.
76. La falsedad intelectual o falta de autenticidad puede referirse al documento

original o a su copia.
Habrá falta de autenticidad de la copia cuando el certificado del funcionario sobre que
la copia es reproducción fiel del original, sea falso, por no existir realmente esa
fidelidad en la reproducción.
Dijimos que, en conformidad al artículo 331 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, la

nulidad de la copia solo puede alegarse dentro
[Página 374]
de tercero día de presentada ella en juicio. Tal precepto no se aplica a la "falta de

autenticidad" o "falsedad intelectual" de la copia, pues, como su texto lo indica, se
refiere sólo a las copias otorgadas sin los requisitos legales, o sea, a las copias nulas.
La falta de autenticidad de la copia puede alegarse en cualquier estado del juicio.
77. Finalmente, diremos dos palabras sobre la falsificación y falsedad material, ya

definidas en los Números 75 y 76. Como dijimos, no son casos de falta de
autenticidad, propiamente dicha, sino de nulidad total o parcial del instrumento.
En cuanto a la prueba, la forma de hacerla valer en juicio, etc., las reglas de la nulidad
rigen para la falsificación o falsedad material del instrumento. Hacemos, sin embargo,
las siguientes salvedades:
a) La falsificación y la falsedad material pueden constituir delito, lo que importa decir

que su existencia puede declararse en juicio criminal. La sentencia en tal caso tendrá
valor de cosa juzgada absoluta, respecto de todos. Podrá siempre invocarse en lo civil
si es condenatoria y si es absolutoria en los casos contemplados en el artículo 202 del
Código de Procedimiento Civil;
b) El artículo 432 del Código de Procedimiento Civil se aplica cuando se trata de

probar por testigos la falsificación completa de una escritura pública;
c) La disposición del artículo 331, N° 3, del Código de Procedimiento Civil, que exige
que la nulidad de una copia se reclame dentro de tercero día de presentada en juicio,
no rige para el caso de falsificación o falsedad material de la copia. Pasados dichos 3
días, la copia se tendrá por válida; pero su mérito consiguiente será contradicho por
otras pruebas producidas en el incidente respectivo, que acreditarán, que la copia es
falsificada o falsa.
C) Impugnación de la verdad de las declaraciones de las partes
78. La impugnación de la verdad de las declaraciones de las partes no es propiamente

una impugnación del instrumento público. La fe pública que ampara al instrumento
solo se refiere a lo declarado por el funcionario, no a lo declarado por las partes. Se
puede, pues, alegar la falsedad de lo que las partes refieren sin tocar en lo más
mínimo la autenticidad y fe plena del instrumento.
Refiriéndonos a la impugnación de las declaraciones de las partes, debemos distinguir

entre declaraciones enunciativas y declaraciones dispositivas.
[Página 375]
Sólo respecto de las primeras puede hablarse de impugnar su verdad. Se trata de

declaraciones que refieren o constatan hechos. Se puede impugnar esas
declaraciones sosteniendo, y demostrando si es necesario, que los hechos relatados
no existen o han ocurrido en otra forma que la declarada.
Las declaraciones dispositivas no son propiamente susceptibles de impugnación por

falta de verdad. Tales declaraciones solo refieren un hecho, el de haberse manifestado
el consentimiento de los otorgantes sobre las estipulaciones que la declaración
refiere. Ese hecho no puede ser falso, es forzosamente verdadero, es incuestionable
que es verdad que el consentimiento se ha manifestado porque la manifestación de
ese consentimiento se confunde con la declaración misma que lo expresa. Si existe la
declaración es forzosamente verdad que el consentimiento expresado en ella se ha
manifestado. La declaración, por eso, no puede ser falsa, no hay que hablar de
impugnar su falta de veracidad. Lo que s í hay es que la declaración puede ser
simulada. En relación con las declaraciones dispositivas trataremos, pues, de su
impugnación por vía de simulación.
79. Declaraciones enunciativas. Su mérito probatorio es bien pobre (ver números 36 y

48). Contra la parte declarante, la declaración importa una confesión, extrajudicial.
Contra terceros (considerando como tales a los que son partes en el instrumento y no
hacen ellos mismos la declaración enunciativa) la declaración carece de mérito, sino
es el de antecedente pobrísimo de una presunción judicial.
Los terceros (con la inclusión sobredicha) pueden siempre, impugnar la verdad de la

declaración enunciativa. Pueden acreditar, por cualesquiera medios legales, que los
hechos referidos en la declaración son falsos. En el hecho, no es propio hablar en este
caso de impugnación de la declaración, desde que, no teniendo ésta mérito
probatorio, no hay necesidad de impugnarla. Al que alegue la verdad de los hechos
referidos, tocará probarlos, ya que su mera declaración en instrumento público no los
acredita.
La parte que hace la declaración enunciativa puede impugnarla, no obstante tener en

su contra, el mérito de una confesión extrajudicial. En consecuencia, aun la propia
parte declarante puede acreditar, por otros medios de prueba, que su declaración es
falsa, que los hechos confesados no son verdaderos. Esta conclusión es irredargüible,
pues sólo la confesión judicial sobre hechos personales es irrevocable, no admite
prueba en contrario y no puede impugnarse por el confesante, salvo el caso de error
de hecho. (Código Civil, artículo 1713 y Código de Procedimiento
[Página 376]
Civil, art 392). La confesión extrajudicial aunque se refiera a hechos personales del
declarante, es revocable y puede probarse en su contra.
80. Declaraciones dispositivas. Ya hemos dicho que el instrumento acredita

plenamente la existencia de las declaraciones dispositivas. Hasta ahí llega el mérito
del instrumento. Hemos dicho también que estas declaraciones se presumen sinceras
y que su simulación debe probarse. Dada esta sinceridad presunta, resulta que el
instrumento público hace plena fe del acto o contrato que contiene, ya que la
existencia de las declaraciones que constituyen tal acto o contrato, queda amparada
por la fe del instrumento y la sinceridad de las mismas, debe presumirse.
Dijimos también que no es cuestión de impugnar estas declaraciones por no ser

verdaderas. Son siempre verdaderas; el único hecho de que dan cuenta es el de
haberse manifestado materialmente el consentimiento que la declaración expresa y
tal hecho no puede ser falso desde que la manifestación de la voluntad existe
forzosamente si existe la declaración que la expresa.
Hemos dicho también que estas declaraciones pueden, sí, adolecer de falta de
sinceridad o simulación. Son, pues, impugnables por la vía de simulación.
En rigor, no debiéramos ocuparnos de la simulación, porque ella mira al fondo, a la

validez de los actos y contratos y no a su prueba. Pero, como veremos, la simulación
indirectamente se relaciona con el mérito del instrumento público, porque,
establecida la simulación, resulta que el verdadero contenido del acto o contrato de
que se trata no es el que el instrumento prueba, sino otro diverso y secreto, que las
partes han mantenido en reserva.
Nos ocuparemos, pues, de la simulación; pero solo en forma somera.
81. Debemos, ante todo, definir el concepto de simulación y distinguirlo de otros

semejantes.
Las características de la simulación, son:

1 ° Hay un desacuerdo entre la voluntad declarada y la voluntad real;
2 o La disconformidad entre la declaración y la voluntad real es deliberada y

consciente;
3 o Esta disconformidad es concertada de acuerdo por las partes;
4 o La disconformidad se concierta con el fin de crear una apariencia o inducir a

engaño a terceros.
Nos referiremos sucintamente a estas cuatro características esenciales.
[Página 377]
82. Disconformidad entre la declaración y la voluntad real. Esta contradicción entre la

voluntad verdadera y la voluntad declarada es lo esencial en la simulación. Las partes
declaran que es su voluntad vender y comprar tal cosa en tal precio. En realidad, no
hay tal voluntad de vender y comprar. Realmente no quieren el acto que aparentan
consentir.
La disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada puede ser de dos

clases: absoluta o relativa; lo que da origen a una clasificación de la simulación en
absoluta y relativa.
Hay simulación absoluta, cuando la declaración no corresponde a voluntad real

alguna, cuando el acto aparente que se crea no corresponde a un acto real. Ejemplo:
el ya puesto, se finge la celebración de un contrato de venta y las partes realmente no
quieren celebrar acto alguno.
Hay simulación relativa, cuando la declaración corresponde a una voluntad real, la

cual, sin embargo, no es la misma que la declarada. Las partes crean un acto
aparente; pero su voluntad no es de no otorgar acto alguno, como en la simulación
absoluta, sino de otorgar un acto real diverso del aparente. Disfrazan un acto real bajo
la apariencia de otro.
La simulación relativa puede referirse al contenido del acto o a las personas que en el
intervienen. La segunda se llama interposición de personas.
Hay simulación relativa respecto del contenido del acto, cuando la disconformidad
entre la voluntad real y la voluntad declarada no se refiere a las personas que otorgan
el acto, sino al objeto del mismo o a su causa. Ejemplo: Las partes celebran un
contrato de venta, declaran su voluntad de vender y comprar recíprocamente tal cosa
en tal precio. La voluntad real en cambio es de vender y comprar, la misma cosa; pero
en un precio distinto. Solo el monto del precio es simulado, el resto del contrato es
sincero. O bien, la voluntad real no es la de comprar y vender, realmente quieren
hacer una donación. Todo el precio es simulado.
La simulación relativa se refiere a las personas, cuando la persona que se hace figurar
como parte en la declaración ostensible es diversa, de la persona que en realidad es
parte de acuerdo con la voluntad real de los otorgantes. Ejemplo: alguien desea
adquirir un fundo; pero como está en mala situación de fortuna, conviene con el
vendedor en que la venta, se haga a un amigo, para que sus acreedores no tengan
acción, sobre el inmueble. La declaración ostensible, coloca en calidad de comprador
a una persona diversa de la que en realidad compra de acuerdo con la voluntad real
de los otorgantes. Hay aquí una interposición de personas. En el N° 90 hacemos ver
que la interposición de personas es de dos clases y que solo una de ellas es de
verdadera simulación.
[Página 378]
83. 2 o La disconformidad entre la voluntad declarada, y la voluntad real debe ser

deliberaba y consciente.
Esto distingue la simulación del error. El error consiste también en una disconformidad
entre la voluntad interna y la voluntad declarada; pero es una disconformidad
inconsciente, no deseada. En la simulación las partes, deliberada y conscientemente,
hacen que la declaración sea disconforme con la voluntad real de ellas.
84. 3 o Concierto entre las partes. Esto es lo característico de la simulación: hay

acuerdo entre las partes para producir una declaración, engañosa, ficticia. Cuando no
existe el concierto entre las partes, no hay simulación sino "reserva mental". Una sola
de las partes, deliberada y conscientemente, hace una declaración que no
corresponde a su voluntad real. La reserva mental no es considerada por el derecho,
no produce efectos. La voluntad declarada prevalece sobre la voluntad interna que
una sola parte deliberadamente se reserva. La reserva mental se distingue del error
en que en el error la disconformidad entre la declaración y la voluntad interna es
inconsciente y no deliberada. El error s í que produce efectos jurídicos, pues da lugar a
la rescisión de la declaración de voluntad o acto jurídico cuando recae sobre la
especie del acto o contrato que se celebra, sobre la identidad de la cosa específica de
que se trata, sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa, sobre las calidades
accidentales de la cosa o sobre la persona con quien se contrata cuando la
consideración de esas calidades accidentales o de la persona con quien se contrata
son la causa principal del contrato (Código Civil, artículos 1453, 1454 y 1455).
85. 4 o La simulación se concierta con el fin de engañar a terceros. El engaño es

igualmente característico de la simulación. Lo que se persigue con ella es crear una
apariencia de acto jurídico para engañar a terceros. No debe confundirse el engaño
con el perjuicio. Para que haya simulación basta que se persiga el engaño, no es
necesario que además la intención de las partes se dirija a causar perjuicios. De aquí
resulta una división de la simulación en lícita e ilícita: es lícita cuando el engaño no es
el medio de causar perjuicio, es ilícita cuando se perjudica a terceros. En este último
caso, la simulación es delito. Recuérdese lo ya dicho en el N° 30 que la falsedad de las
declaraciones de las partes en el instrumento público no es de por s í delito, como lo
es la falsedad de las declaraciones del funcionario. Es lo que repetimos, ahora, con
otras palabras: la simulación en s í misma no es ilícita; lo es cuando es el medio de
causar perjuicio a terceros.
[Página 379]
Hay que reconocer, sin embargo, que el propósito que generalmente se persigue con
la simulación es fraudulento. Ordinariamente, la intención es lesionar el derecho de
terceros.
86. De lo expuesto en los párrafos precedentes, resulta que no hay técnicamente

simulación de actos unilaterales. La simulación supone necesariamente un concierto
entre partes. Si la declaración unilateral es deliberadamente disconforme con la
voluntad interna del declarante, hay una verdadera reserva mental que no produce
efectos: la voluntad declarada prevalece sobre la voluntad interna que
deliberadamente se reservó.
87. Es fácil comprender la posibilidad de simularse los actos consensúales y los

solemnes, pero habría alguna dificultad para comprender la simulación de actos
reales, que requieren la entrega material para perfeccionarse.
Sin embargo, la simulación de actos reales es perfectamente posible. Claro es que las
partes, además de simular la declaración de su consentimiento, deberán simular
también la entrega requerida para la validez del acto. La simulación de la entrega
podrán hacerla de dos maneras: o declarando falsamente que la entrega se ha hecho
(declaración enunciativa que por tener relación directa con lo dispositivo del acto se
presumiría verdadera), o bien, efectuando realmente la entrega, la que después se
anularía con una contra-entrega (Ver N° 95).
88. Debemos, ahora, distinguir la simulación de algunas otras instituciones que

pueden serle semejantes. Ya la distinguimos de la reserva mental y del error. Es fácil
distinguirla de la falsificación, falsedad material y falsedad intelectual.
La falsificación y la falsedad material dicen relación con la "materialidad" de los

documentos y no pueden en realidad confundirse con la simulación. La falsedad
intelectual, propiamente tal, se refiere a las declaraciones del funcionario que autoriza
el instrumento público. La simulación se refiere, en cambio, a las declaraciones de las
partes. La falsedad intelectual se refiere hasta cierto punto a lo material, puesto que
afecta a lo externo, a la prueba del acto jurídico. La simulación se refiere a lo interno,
al acto jurídico mismo, a su esencia misma, cual es el consentimiento de las partes.
89. La simulación debe también distinguirse del fraude a la ley.
El fraude a la ley da lugar a uno o más actos serios y reales y no a actos fingidos como
la simulación. Frente a una prohibición legal, las partes llegan al mismo resultado que
les daría el acto prohibido mediante el otorgamiento real y efectivo de uno o más
actos distintos que producen
[Página 380]
los mismos resultados del acto prohibido. Ejemplos. Se prohíbe la donación

irrevocable entre cónyuges. Marido y mujer se divorcian (suponiendo el divorcio con
disolución del vínculo), se hacen las donaciones deseadas y vuelven a casarse.
Obsérvese que no hay simulación alguna, no se ha fingido un acto aparente, la
donación es perfectamente real. En su letra se ajusta a la ley; pero ésta ha sido
indirectamente violada, desde que, por la combinación de tres actos reales (divorcio,
donación y nuevo matrimonio) se han obtenido los resultados económicos que la ley
prohibía. Si el marido que está separado de bienes, simula un crédito de su mujer y en
pago le transfiere bienes, estaremos en presencia de una simulación. Bajo la forma de
una dación en pago se encubre una donación. Este ejemplo comparado con el
anterior, revela la diferencia entre fraude a la ley y simulación. Otro caso de fraude a
la ley: se prohíbe a los obispos y religiosos afianzar obligaciones ajenas. Se elude la
prohibición, constituyéndose el obispo o religioso deudor directo de la obligación
misma, y después prestando él mismo al deudor a quien desea afianzar. Podría haber
simulación en este caso si la operación se hiciera con conocimiento y concierto del
acreedor, pues en tal caso, bajo la forma de una obligación directa, se ocultaría una
verdadera fianza. Pero hay solo fraude a la ley si el acreedor es ignorante de lo que se
concierta, si el obispo o religioso contrata personalmente la obligación, se obliga él
mismo real y efectivamente y después hace entrega del dinero prestado al verdadero
deudor, quién se obliga para con él.
No podemos dilatarnos más en el estudio de la interesante noción del fraude a la ley.

En esta institución el problema consiste en ver si la prohibición legal alcanza solo al
acto mismo que se prohíbe o si alcanza también a los resultados económicos del acto,
aunque ellos se logran por la ejecución de actos diversos del prohibido.
90. Dijimos que una especie de simulación relativa es la que oculta la persona del
verdadero contratante (interposición de personas).
Hay dos clases de interposición de personas y una sola de ellas corresponde a una
verdadera simulación.
Tenemos en primer lugar, el caso del mandatario que obra a nombre propio. No hay
aquí simulación. El mandatario obra a su propio nombre, contrata para él, adquiere
para s í los derechos derivados del contrato. Solo contrae para con su mandante oculto
la obligación personal de transferirle después los derechos adquiridos por efecto del
contrato. El mandatario es, frente a la otra parte y frente a terceros, la persona que
realmente contrata. La persona con quien contrata el mandatario ignora la existencia
del mandato.
[Página 381]
En la simulación por interposición de personas, las partes se conciertan, saben quien

es el verdadero contratante; pero lo ocultan por interposición de un tercero, quien es
simple testaferro. El contratante, en este caso, es realmente la persona encubierta
por la interposición del testaferro, es esa persona oculta la que en verdad contrata y
la que adquiere los derechos emanados del contrato.
Puede, así, verse que lo que distingue realmente la simulación por interposición de
personas del mandato, a nombre propio, es la circunstancia de que en el primer caso,
el tercero con quien se contrata es parte en el concierto destinado a ocultar la
persona, del verdadero contratante y producir la apariencia engañosa de esta
manera. Si yo deseo adquirir una propiedad y temo a mis acreedores, me acerco a su
dueño, convengo con él la venta, fijo las condiciones y después acuerdo con él que en
la escritura se haga aparecer como comprador a un amigo mío. En este caso hay
simulación y la consecuencia es: que el verdadero contratante soy yo; yo soy el
comprador, yo adquiero el dominio, el vendedor tiene acción contra m í para el pago
del precio, mis acreedores pueden probar la simulación y traer al bien comprado a mi
quiebra o sacarlo de la quiebra del simple testaferro y entrarlo a la mía, etc. En
cambio, si yo deseo comprar la propiedad y encargo a un tercero para que la compre
a su nombre, ocultando al vendedor la circunstancia de ser yo el adquirente, habría
un caso de mandato a nombre propio, con todas sus consecuencias: el comprador
sería el mandatario, él se haría dueño de la propiedad, el vendedor tendría acción
contra él y no contra m í para el pago del precio, los acreedores del mandatario
podrían incluir la propiedad en su quiebra, ni yo ni mis acreedores podríamos sustraer
la propiedad de la quiebra del mandatario, yo solo tendría un crédito, un derecho
personal contra el mandatario, para exigirle la transferencia posterior de la propiedad,
mis acreedores solo podrían incluir este crédito en mi quiebra y no podrían embargar
o incluir en mi quiebra a la propiedad misma, etc., etc.
91. Para estudiar los efectos de la simulación hay que distinguir entre las partes y
terceros. Nos ocupamos en primer lugar de las relaciones entre partes.
Para resolver sobre el efecto de la simulación hay que traer a cuento un problema que
preocupa al derecho civil moderno y es el de la prevalencia entre la voluntad interna y
la voluntad declarada.
El derecho observa que hay casos en que la declaración de voluntad puede no

coincidir con la voluntad interna. No pretendemos entrar en el estudio de las doctrinas
que se formulan sobre cuál debe prevalecer, si la declaración o la voluntad real. Sólo
recordamos que siempre que se sostiene la primacía de la voluntad declarada sobre la
voluntad real es por-
[Página 382]
que se trata de amparar a los que ignoran cuál es la voluntad interna real. A ellos es
justo ampararlos, desconocen el contenido real de la voluntad interna, sólo saben del
contenido de la voluntad declarada y parece justo concederles el beneficio de estarse
a lo declarado, que es lo único que pueden conocer. Manifestaciones de este respeto a
la ignorancia de la voluntad interna son el rechazo de la reserva mental y las
disposiciones que limitan los efectos del error de hecho. Y también es manifestación
de lo mismo el que la simulación, como después veremos, no pueda invocarse por las
partes para perjudicar a terceros.
En la simulación se presenta el mismo problema de la contradicción entre la voluntad

declarada y la voluntad real. La simulación, ya lo dijimos, es precisamente una
oposición de la voluntad declarada con la voluntad interna. Pues bien, en lo que mira
a las relaciones de las par-tes entre sí, el problema es de fácil solución. Debe hacerse
prevalecer la voluntad real.
Tal es, en verdad, el efecto de la simulación entre las partes. Ellas tienen derecho a
que prevalezca la voluntad real sobre lo declarado.
Ninguna de ellas está en situación de reclamar el amparo de la voluntad declarada y

el rechazo de la voluntad real, desde que todas ellas han sabido que lo declarado era
distinto de lo querido, que la voluntad declarada no era efectiva, que la voluntad real
era diversa de la declarada. Recordemos lo ya dicho: la simulación es por esencia
concertada entre todas las partes otorgantes, todas ellas elaboran el engaño, la
ficción de crear declaraciones de voluntad que son diversas de la voluntad real de
todas ellas. Y recordemos también que hemos dicho que si no hay este concierto
entre todas las partes, no hay simulación. Habrá error, reserva mental, mandato a
nombre propio, cualquiera otra institución, pero no hay simulación.
Es, pues, inconcuso que entre las partes debe regir la voluntad real y no la declarada.
Bajo todos respectos, las partes tienen derecho a que sus relaciones se rijan por la
voluntad verdadera, que de acuerdo ocultaron, y que se descarte la declaración en lo
que ella difiera de la voluntad ver-dadera.
El derecho de las partes a hacer prevalecer la voluntad real sobre la voluntad

declarada se traduce prácticamente en el ejercicio de la acción de simulación.
Mediante esta acción las partes logran que se "descarte" la declaración en lo que ella
no concuerde con la voluntad real y que ésta impere aún en la parte en que no está
declarada.
[Página 383]
Si la simulación era absoluta, la acción de simulación destruirá completamente la

declaración. Si se vende fingidamente una cosa y las partes no quisieron realmente
venderla ni celebrar acto alguno, una vez demostrada la simulación, el acto
desaparecerá totalmente, y para las partes no habrá ni derechos ni obligaciones, no
tendrán ni soportarán los derechos y obligaciones del vendedor y comprador ni los de
ningún otro acto.
La acción de simulación absoluta se confunde en la práctica con la acción de nulidad

absoluta por falta de consentimiento. En doctrina, la falta de consentimiento origina
inexistencia del acto y no nulidad y por eso la simulación absoluta una vez
demostrada, conduce a la inexistencia del acto aparente, desde que se deja en claro
que no hubo consentimiento real alguno de las partes. En la práctica, como es bien
sabido, no se hace distinción entre nulidad absoluta e inexistencia jurídica. Nuestros
Tribunales, por eso, han confundido siempre la simulación absoluta con la nulidad. Así,
la Corte de Santiago, declaró nulo por falta de consentimiento un contrato simulado
[6]. En otras ocasiones se han anulado contratos simulados sin decirse expresamente
que la causal de nulidad es la falta de consentimiento [7] En otros, casos se ha
hablado de falta de causa en el contrato simulado [8].
No aceptamos esta última afirmación. En la simulación absoluta puede hablarse de

falta de consentimiento pero no de falta de causa. La causa, (en términos generales y
sin entrar en apreciaciones sobre esta noción compleja del derecho), es la razón del
consentimiento, de donde se infiere que el problema de la existencia de la causa sólo
puede plantearse cuando hay realmente consentimiento. Si no lo hay, no cabe
preocuparse de si hay causa o no. El contrato absolutamente simulado, si ha de
anularse ha de ser por falta de consentimiento y no por falta de causa. Rechazamos,
por las mismas razones la nulidad por causa ilícita que algunos persiguen en la
simulación absoluta cuando perjudica a terceros. Perjudique o no a terceros, el acto
absolutamente simulado carece de consentimiento (y eso basta ya para anularlo) y
sin consentimiento alguno no es posible hablar de si hay o no causa y mucho menos
de si ésta es lícita o no. Hay causa ilícita cuando un acto realmente consentido y
existente se otorga con fin ilícito.
Confundida la simulación absoluta con la nulidad absoluta por falta de

consentimiento, hay que hacer una advertencia: y es que la disposi-
[Página 384]
ción del art. 1683 del Código Civil, en cuanto prohíbe alegar la nulidad al que otorgó el
acto sabiendo o debiendo saber que era nulo, no tiene aplicación en la nulidad por
falta de consentimiento. En rigor esa prohibición, sólo se refiere a la nulidad por causa
u objeto ilícito. Baste considerar que la prohibición se refiere al que otorgó como parte
el acto y en un acto son partes los que realmente consienten en él. El que no ha
consentido puede siempre pedir la nulidad; pues si se le niega la acción de nulidad
por el hecho de ser parte, se está prejuzgando sobre que realmente consintió, que es
lo que se discute. Habría una evidente petición de principios.
En la simulación relativa no hay confusión posible de la acción de simulación con la

acción de nulidad absoluta. Ahí no falta absolutamente la voluntad (que es lo que se
mira como causal de nulidad), sino que la voluntad real resulta diversa de la
declarada. Mediante la acción de simulación, las partes logran que prevalezca la
voluntad real sobre la que se declaró.
La acción de simulación relativa tiende precisamente a eso: a eliminar la declaración y

reemplazarla por la voluntad real. Se descarta el acto ostensible, aparente, fingido y
queda en claro cuál fue el acto realmente otorgado.
Las relaciones de las partes, los derechos y obligaciones de cada una, pasan a ser los
que son propios del acto real y no los que emanarían del acto ostensible falso.
Pongamos un ejemplo: Las partes celebran una venta y en la escritura respectiva se

dice que el precio fue de tanto. Una de ellas prueba, con otros instrumentos, que el
precio real fue mayor. Queda en claro una simulación relativa que pone en
descubierto que el acto realmente otorgado era en parte diverso del que en
apariencia otorgaron. Las relaciones de las partes se rigen por las estipulaciones
verdaderas y no por las ficticias. En consecuencia, el vendedor tendría acción por todo
el precio realmente estipulado y no sólo por el precio disminuido que se mencionó en
la escritura. Otro caso: En una venta se oculta el verdadero comprador por la
interposición de un testaferro. La acción para pedir la entrega de la propiedad, una
vez acreditada la simulación, corresponde al verdadero comprador y no al testaferro.
La validez del acto se juzga por las reglas aplicables al acto real y no por las que se
refieran al acto en que aparentaron consentir las partes. Ejemplo: Se disfraza una
donación bajo la apariencia de una venta. Descubierta la simulación, el acto será
anulado si no ha habido insinuación.
[Página 385]
De lo anterior se desprende que la acción de simulación puede ser el antecedente de

una acción de nulidad; pero es necesario insistir en que la acción de simulación
relativa no es en s í misma acción de nulidad. Sólo tiende a poner de manifiesto el acto
realmente convenido y hacerlo prevalecer sobre el acto ostensible y ficticio. Si el acto
oculto que la acción de simulación pone en descubierto es nulo, por cualquier causa,
habrá una acción de nulidad consecuencial de la de simulación; pero serán siempre
dos acciones diversas. Y en el hecho la acción de simulación puede no ser seguida de
una de nulidad, pues el acto oculto puede ser perfectamente válido. Consecuencia de
esto es que si el acto oculto es nulo por objeto o causa ilícitos y las partes no pueden
alegar la nulidad si contrataron sabiendo o debiendo saber que el acto era nulo, nada
en cambio les impide ejercer la acción de simulación relativa, desde que la prohibición
sólo se refiere a la acción de nulidad.
92. Nos ocupamos ahora de la situación de los terceros.
Debemos distinguir dos órdenes de relaciones: relaciones de las partes con terceros y
de terceros entre si.
a) Relaciones de las partes con terceros
La simulación no puede ser invocada por las partes contra terceros de buena fe,
contra ellos no procede la acción de simulación absoluta ni relativa.
Es tercero de buena el que ignora la existencia de la simulación. Este tercero no sabe

que la voluntad real es diversa de la declarada, sólo conoce ésta y debe ser amparado
otorgándosele el beneficio de estarse a la declaración. La voluntad real no puede
invocarse en su contra para perjudicarlo. Lo demuestra el artículo 1707 del Código
Civil, que niega valor a las contraescrituras contra terceros, pues si se desecha la
acción de simulación cuando ella es probada con el mérito de una declaración escrita,
con mayor razón ha de desecharse en otros casos (Ver N° 94). Además, parece que es
intención del legislador dar valor a la simple apariencia frente al tercero que ha
obrado en ignorancia de la verdad que la apariencia ocultaba. Así, se establece la
validez del pago hecho de buena fe al simple poseedor del crédito; la terminación del
mandato no produce efectos, frente a terceros de buena fe que han contratado con el
mandatario que ignoraba la expiración de su encargo; la expiración de una
representación legal o de un mandato para juicio, no produce efectos sino desde que
consta en el proceso; la acción resolutoria no da acción reivindicatoría contra terceros
de buena fe, etc.
Las partes carecen, pues, de acción contra el tercero de buena fe ya se trate de

simulación relativa o de simulación absoluta, aunque ésta se
[Página 386]
equipare por algunos a la nulidad absoluta. Así, vendida simuladamente una cosa, los
acreedores del supuesto comprador pueden embargarla y el supuesto vendedor no
puede accionar de simulación para alzar el embargo.
Las partes pueden entablar acción de simulación contra el tercero de mala fe, que
conoce la existencia de la simulación, el que sabe cuál es la voluntad real de las
partes y conoce que ésta es diversa de la declarada. Este tercero puede ser
constreñido, por su mismo conocimiento de la verdad, a pasar por los efectos y
consecuencias de la situación real.
Creemos que la apreciación de la buena o mala fe del tercero debe referirse al

momento en que éste adquiera un derecho o alguna situación incompatible con la
simulación. Seguimos un criterio análogo al que sigue el art. 702 del Código Civil para
apreciar la buena o mala fe en materia de posesión, en el que se atiende sólo al
momento en que la posesión es adquirida. El tercero estará de buena fe, entonces, si
al adquirir un derecho o una situación incompatible con el estado de simulación ignora
la existencia de ésta. Y la buena fe no se altera por el conocimiento posterior que
tenga de la simulación. Aplicaciones prácticas de este principio: A vende
simuladamente una cosa a B. B la enajena a un tercero, C. Si C, en el momento de
comprar ignora la simulación, está de buena fe y la simulación no puede perjudicarle
aunque después sepa que la venta de A a B, fue simulada. A no tendrá acción de
simulación contra C y, en consecuencia, éste será poseedor de buena fe y también
dueño de la cosa. En el mismo caso de una venta simulada de una cosa de A a B, éste
último toma un mutuo con un Banco. El Banco, mutuante, estará de buena fe si en el
momento del mutuo ignora la simulación, podrá después embargar la cosa tenida
simuladamente por B, y A carecería de acción de simulación para justificar una
tercería de dominio. Creemos en este segundo ejemplo que la buena fe del mutuante,
debe referirse al momento en que es contratado el mutuo y no al momento en que es
embargada la cosa, porque al dar el mutuo al Banco adquiere una situación, el
derecho de prenda general sobre la cosa que es incompatible con la simulación.
Los terceros pueden siempre beneficiarse con la simulación. Ellos tienen acción contra
las partes para demostrar la simulación absoluta o relativa. Si una parte está sujeta a
esta acción respecto de otra parte, con mayor razón debe estarlo respecto de
terceros. Aquí no hay necesidad de distinguir entre terceros de buena o mala fe; todo
tercero tiene acción de simulación contra las partes. Así, si una venta es simulada, los
acreedores del supuesto vendedor tienen acción de simulación para demostrar que el
vendedor conserva la propiedad de la cosa y embargársela.
b) Relaciones entre terceros
[Página 387]
No cabe duda que un tercero puede entablar la acción de simulación contra otro
tercero de mala fe. Las razones ya dadas sirven para demostrarlo. Así, en una venta,
simulada el acreedor del vendedor tiene acción contra los acreedores del comprador
que están de mala fe para demostrar la existencia de la simulación y lograr que ellos,
y no los acreedores del comprador, se paguen con la cosa.
El problema es saber si un tercero puede accionar de simulación contra un tercero de

buena fe. Para resolver este problema nos encontramos con ausencia completa de
textos legales. Nos aventuramos, sin embargo, a afirmar que en este caso frente a
dos personas que son por igual inocentes de la simulación, hay que preferir la verdad,
o sea, que debe estarse a la voluntad real y no a la declaración engañosa. Procede, en
consecuencia, la acción de simulación de un tercero contra otro tercero, aunque éste
esté de buena fe. Esta conclusión es preferible en un sistema legal como el nuestro en
el que se ha dado en general, preponderancia a la voluntad real sobre la declarada,
como lo demuestra la existencia del error de hecho como vicio del consentimiento.
Admitiríamos, sí, que se negara a un tercero de mala fe la acción de simulación contra
un tercero de buena fe.
93. Entramos, ahora, a ocuparnos de la prueba de la simulación.
Hay que distinguir entre las partes y los terceros. Las partes pueden probar la
simulación por todos los medios legales; pero están sujetas a las restricciones de la
prueba testimonial. En consecuencia, si el acto contiene la entrega o la promesa de
una cosa que vale más de doscientos pesos no pueden probar por testigos que el acto
realmente convenido es diverso del que resulta de la declaración ostensible [9], salvo
los casos de excepción del art. 1711 del Código Civil. Pero las partes pueden probar
por cualquier otro medio, confesión, juramento, presunciones, etc. la existencia de
simulación absoluta o relativa.
Los terceros pueden probar la simulación por cualquier medio y no rigen para ellos las
limitaciones de la prueba testimonial, porque se encuentran en la situación de quién
ha estado en la imposibilidad de procurarse prueba escrita sobre la existencia de la
simulación (Código Civil, art. 1711).
94. La simulación puede probarse por documentos. Los documentos desde luego,
pueden conducir al establecimiento de presunciones judiciales en apoyo de la
existencia de la simulación. Pero también pueden
[Página 388]
suministrar la prueba completa de la simulación. Tal es el caso de la llamada

"contraescritura".
La simulación, hemos visto, es una disconformidad entre la voluntad declarada y la

voluntad real, disconformidad consciente y deliberada, concertada por las partes.
Las partes pueden otorgar en escritura su declaración simulada. Lo realmente

convenido, es, sin embargo, distinto de lo que declaran en la escritura. En eso
consiste la simulación. Pero para las partes puede ser útil, para resguardo de ellas,
dejar constancia también escrita de lo que realmente han convenido y que es diverso
de lo manifestado en la escritura ostensible. El documento que al efecto otorguen
para acreditar la simulación y hacer constar la fisonomía verdadera del acto simulado,
se llama contraescritura.
Las características de la contraescritura son:
a) Es esencialmente clandestina, secreta, oculta. Esto es lo típico de la simulación.

Desde el momento, en que no haya secreto y la contraescritura sea ostensible, no
habrá simulación. La contraescritura dejará de ser tal y no será sino una escritura que
modifica a la anteriormente otorgada.
b) Debe distinguirse la contraescritura propiamente tal, de la escritura que

simplemente modifica a otra anterior.
En la simulación no hay dos actos jurídicos, hay uno solo. Convienen las partes en un
acto y dejan constancia de él, de sus verdaderas modalidades, en un documento que
es la contraescritura. Al mismo tiempo, otorgan otro documento, la escritura
ostensible, en que fingen para el acto una fisonomía distinta, de la verdaderamente
convenida.
Muy distinto es el caso de la escritura que modifica a otra. Se otorga un acto serio y
real y se da cuenta de él en escritura pública o privada. Después las partes otorgan
otro acto, igualmente serio y real, que modifica al anterior, sea porque es un pago u
otro medio de extinguir los derechos nacidos del primero o porque hay novación o
modificación en cualquier otro sentido del acto primeramente convenido. Aquí hay,
pues, dos actos que se contradicen uno al otro. Y la escritura destinada a dejar
constancia del segundo acto, no es una contraescritura propiamente tal. La
contraescritura corresponde, pues, a un proceso de simulación en que hay sólo un
acto con dos apariencias escritas: una, la real, consta de la contraescritura, y la otra
ficticia consta de la escritura. Cuando hay dos escrituras que dan cuenta de dos actos
independientes, aunque uno modifique al otro, no hay contraescritura propiamente
tal.
[Página 389]
c) Tanto la escritura como la contraescritura pueden ser públicas o privadas. La

clandestinidad propia de la contraescritura no desaparecería forzosamente por el
hecho de ser una escritura pública, desde que las partes interesadas en la simulación
pueden exhibir a terceros, la escritura principal y abstenerse de exhibir la
contraescritura pública.
d) La escritura y la contraescritura no necesitan ser simultáneas.
Pueden las partes otorgar primero la contraescritura, la destinada a permanecer en

secreto, y después otorgar la escritura ostensible, destinada a ofrecer una apariencia
engañosa.
Y vice-versa: pueden otorgar primero la escritura ostensible y convenir al mismo

tiempo el acto real que mantienen en secreto pero bien pueden otorgar la
contraescritura destinada a dejar constancia del acto realmente convenido algún
tiempo después de otorgada la escritura ostensible.
c) La contraescritura no surte efectos frente a terceros, frente a los que ignoran la

existencia de la simulación. En esto no hay sino aplicación del principio de que la
simulación no es oponible a terceros de buena fe.
Veamos, ahora, el texto legal referente a las contraescrituras. Es el art. 1707 del
Código Civil:
"Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efectos contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón

de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero".
El precepto merece las siguientes observaciones:
1 °) Se refiere al caso en que la escritura ostensible es una escritura pública,

ocupándose de las contraescrituras privadas y públicas. Sin embargo, la escritura
ostensible puede tanto ser pública como privada.
2 o) No define con propiedad lo que es la contraescritura. Habla de que "alteran lo

pactado en escritura pública".
No se trata de eso. La contraescritura es esencialmente declarativa, no es

modificativa de la escritura principal. En la contraescritura se declara que, la voluntad
de las partes es diversa de la que falsamente declararon en la escritura ostensible. En
la contraescritura, no se expresa una nueva voluntad que altere la voluntad ya
manifestada. No hay dos voluntades ni hay dos actos: hay una sola, voluntad y un
solo acto.
[Página 390]
En consecuencia, las escrituras que tienen por objeto modificar realmente lo pactado
en otra escritura, no deben regirse por el art. 1707. Hay dos actos, dos voluntades
que son independientes, diversas, que se destruyen una a otra en todo o en parte. Se
crea un crédito por una escritura y se nova por otra. Son dos escrituras
independientes y no hay contraescritura. La segunda escritura vale entre las partes y
contra terceros conforme a las reglas generales de su clase y no hay que aplicar las
restricciones del art. 1707.
3 o) El artículo 1707 aplica en principio la regla de que la simulación no afecta a

terceros; pero no contiene precisión suficiente.
Se establece que la contraescritura privada que da cuenta de la simulación no es

oponible a terceros; pero no se contempla el caso del tercero de mala fe ni el caso de
conflicto entre dos terceros. Nosotros ya hemos dado la solución para ambos casos
(ver N° 92).
En cuanto a la contraescritura pública, se aplica en parte el principio de que la

simulación es oponible al tercero de mala fe, pues se establece que la contraescritura
afectará a terceros si es anotada al margen de la escritura primera y en la copia en
cuya virtud ha obrado el tercero. En tal caso, el tercero tiene conocimiento evidente
de la existencia de la simulación, está de mala fe, y la simulación le es oponible. Pero
hay un vacío: si el tercero tiene conocimiento de la simulación por otro medio que el
de las anotaciones prevenidas, ¿le afecta o no la simulación? ¿Está o no de mala fe?
Creemos que s í y que el artículo 1707 sólo establece un caso, el de las referidas
anotaciones, en que la mala fe se presume, sin perjuicio de que el conocimiento de la
simulación pueda probarse por otros medios.
95. Declaraciones enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas.

Esta especie de declaraciones, como enunciativas que son, simplemente refieren
hechos. Ahora bien, estos hechos pueden ser tanto verdaderos como falsos. Pero,
como la enunciativa está ligada íntimamente a la declaración dispositiva, está
incorporada a ella, goza también de la sinceridad o verdad presunta que ampara a la
declaración dispositiva (ver N° 37).
Lo dicho no impide que terceros demuestren la falsedad de la declaración enunciativa

ligada directamente a la dispositiva. Pueden impugnar la enunciativa y demostrar que
los hechos declarados en ella no existen o son distintos de los que se refieren.
Las partes pueden hacer igual impugnación. No es obstáculo para ello la disposición
de los arts. 1700 y 1706 que dan plena fe a la enunciativa directa contra las partes. La
enunciativa directa, la que se relaciona
[Página 391 ]
con lo dispositivo del acto o contrato, no es otra cosa que una confesión común a
todas las partes en el instrumento. Todas confiesan la verdad del hecho de que se
trata. Pero tal confesión es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los
otorgantes, desde que la única confesión irrevocable es la confesión judicial referente
a hechos personales (Código Civil, art. 1713 y Código de Procedimiento Civil, art. 392).
Por otra parte, el que un medio de prueba haga plena fe no impide que se contradiga
y se pruebe lo contrario por otros medios.
La falsedad de la declaración, enunciativa ligada directamente a las dispositivas

importa una simulación. En efecto: los hechos referidos en la declaración enunciativa
tienen íntima relación con lo dispositivo del acto, se incorporan a él, le imprimen
modalidad y carácter. De tal manera, si esos derechos son falsos forzosamente se
dará a lo dispositivo mismo del acto una apariencia que es diversa de la verdadera. Es
lo que ocurre siempre en la simulación de actos reales, como son por ejemplo la
tradición y el mutuo. Estos actos contienen una expresión de voluntad de las partes;
pero además requieren la concurrencia de un hecho, la entrega material. Quien quiera
simular un mutuo, deberá simular o aparentar la voluntad o consentimiento de las
partes y deberá, además, declarar falsamente que el hecho de la entrega se realizó. O
bien podrán también simular la entrega, hacerla en apariencia y destruirla después
por una contra-entrega; pero entonces no será tampoco una entrega efectiva. Fuera
de los actos reales se ve también que la falsedad de las enunciativas directas importa
simulación. Alguien declara que otro ha sido su empleado, que le debe sueldos por
valor de tanto (enunciativa) y, en consecuencia, se obliga a pagarle ese valor en tal
plazo (dispositiva). Si el hecho a que se refiere la enunciativa es falso, si el pretendido
acreedor jamás ha sido tal empleado, lo que hay es que se ha pretendido simular un
crédito privilegiado y la simulación se ha obtenido gracias a la falsedad de una
declaración enunciativa, relacionada directamente con lo dispositivo del acto.
Claro es que si las partes incurren inconscientemente en la falsedad de la enunciativa

directa, no hay simulación sino error (ver N° 83), Si una sola parte incurre
inconscientemente en la falsedad de la enunciativa y la otra es consciente de la
falsedad, habrá en una de ellas simple reserva mental o dolo, y en la otra habrá error.
Cuando la falsedad de la enunciativa directa importa simulación, las partes, no

pueden invocarla contra terceros de buena fe, conforme a las reglas ya dadas (ver N°
101).
Es necesario decir, además, que las partes, en cuanto se refiere a la prueba de la

falsedad de la declaración enunciativa directa, están sujetas
[Página 392]
a las limitaciones de la prueba testimonial. Aunque se trate de probar la falsedad en la

declaración de simples hechos, rigen esas limitaciones, porque la verdad o falsedad
de dichos hechos afectará a la existencia o fisonomía de un acto jurídico, ya que se
trata de hechos que se relacionan directamente con lo dispositivo del acto.
96. Habiendo estudiado ya la forma de impugnar las declaraciones enunciativas, las

dispositivas y las enunciativas que se refieren directamente a lo dispositivo, estamos
en situación de hacer un cuadro resumido de lo que es la llamada impugnación de las
declaraciones que el instrumento contiene.
Si se trata de declaraciones meramente enunciativas, el propio declarante puede

impugnarlas, puede probar que los hechos referidos son falsos, puesto que a su
respecto la declaración es sólo una confesión extrajudicial y sólo sirve de base para
una presunción judicial. Las demás personas no necesitan impugnarla, desde que la
declaración no hace fe contra ellas.
Lo importante es la impugnación de declaraciones dispositivas las declaraciones de

voluntad que dan vida a un acto jurídico. Aquí no se impugna la declaración
propiamente. Se prueba que la voluntad declarada en el instrumento no corresponde
a la voluntad real. No se prueba contra el instrumento sino fuera de él, pues se
acredita que además de la voluntad declarada, hay otra voluntad secreta que debe
prevalecer sobre aquella. Esto es lo que ocurre en la acción de simulación.
Por lo general, cuando se trata de establecer una voluntad real diversa de la

declarada, los litigantes y los mismos Tribunales olvidan que se trata de una acción de
simulación y creen que se trata de rendir pruebas que contradicen el mérito del
instrumento público que contiene las declaraciones. Con esta creencia niegan a las
partes el derecho a probar ellas mismas que sus declaraciones dispositivas contenidas
en el instrumento no corresponden a lo que realmente convinieron. Dicen que el
instrumento público hace plena fe en contra de la verdad de las declaraciones, y que
esto impide que se pruebe por las partes mismas que tales declaraciones no
corresponden a la voluntad real. Hay ahí una confusión: en primer lugar, al probarse
que la declaración del instrumento es diversa de la voluntad real de las partes no se
ataca al mérito del instrumento, desde que éste cubre sólo la existencia de las
declaraciones y la sinceridad de éstas se presume por razones de onus probandi y no
porque esté garantizada por la fe del instrumento mismo (ver N° 34). Además, la
circunstancia de que un medio de prueba haga plena fe de un hecho, no impide que la
falsedad de ese hecho se acredite con otros medios de prueba contradictorios, pues
sólo el juramento deferido deci-
[Página 393]
sorio y la confesión judicial sobre hechos personales no admiten prueba en contrario.

La verdad es, sin embargo, que no se trata de probar que la declaración es falsa. Se
trata de probar que es simulada, que esa declaración no contiene todo lo convenido
entre las partes, que hay además, un convenio secreto, oculto, que debe regir sus
relaciones. Sólo se trata de probar la existencia de este acuerdo secreto que no
consta del instrumento público en manera alguna y no se trata de destruir el mérito
del documento mismo. No hay, pues, por qué negar a las partes, el derecho a
establecer que fuera de lo que expresan convenir en el instrumento público, hay otro
convenio secreto que es el verdadero. Y prueba, de esto es el hecho de que el Código
Civil expresamente haya dado valor entre las partes a la contraescritura que, como
hemos visto, no tiene otro objeto que probar la existencia de un convenio secreto
distinto del que se declara en el instrumento público.
Sólo conocemos un caso en que la jurisprudencia se ha ajustado a los verdaderos

principios en la materia. La Corte Suprema resolvió que "cuando se establece la
existencia de la simulación de un contrato de venta por medio de pruebas de
presunciones, no se infringe el art. 1700 del Código Civil, porque no se niega el mérito
probatorio de la escritura de venta sino que se acredita la existencia de un acto
secreto que contradice al acto público de la venta; y que por lo demás, el art. 1700 no
contiene ningún precepto que impida impugnar el instrumento público por otros
medios de prueba"[10].
En otras ocasiones, sin entrar a ver que la llamada impugnación de las declaraciones
no es sino una acción de simulación, se ha permitido establecer, por las partes
mismas, que lo convenido entre ellas no es lo mismo que lo declarado por ellas en el
instrumento [11].
Otras veces se ha caído en el error ya anotado de no ver la acción de simulación y

creer que se trata de impugnación del mérito probatorio del instrumento, y se ha
negado a las partes el derecho a acreditar, que lo declarado por ellas en el
instrumento, es diverso de lo realmente convenido [12].
[Página 394]
Lo que ocurre es que las más de las veces se ignora la división de la simulación en
absoluta y relativa. No existe dificultad alguna en distinguir la simulación absoluta, los
Tribunales saben apreciar su existencia y comprenden bien que la acción de
simulación absoluta puede ejercerse por las partes mismas, sin que sea obstáculo
para ello la disposición del art. 1700, según la cual el instrumento público hace plena
fe contra las partes de la verdad de las declaraciones. El fallo dado en la nota 33 se
refiere a un caso de simulación absoluta. La simulación relativa, en cambio, es
ignorada. Por ejemplo, cuando alguien ofrece probar que el precio realmente
convenido en una compraventa es mayor que el que expresa la escritura se cree que
se está impugnando el mérito de la escritura pública y se niega a las partes el
derecho a hacerlo. No ven que se trata de una acción de simulación relativa que
tiende a demostrar que fuera del contrato declarado hay otro que es realmente el
convenido por las partes, y que en parte, en lo que al monto del precio se refiere, es
diverso del que aparece en la escritura. Y lo mismos ocurre en muchos otros casos en
que se deduce en realidad una acción de simulación relativa: ni las partes ni los
Tribunales lo ven claro y creen solamente que se trata de una impugnación del
instrumento público que da cuenta del acto simulado.
La confusión de conceptos también existe cuando se trata de declaraciones

enunciativas que se relacionan directamente con lo dispositivo del acto. Se niega
también en este caso a las partes el derecho a probar la falsedad de lo enunciado. Se
recurre siempre al mismo argumento de que la plena fe del instrumento impide
probar en su contra. Lo repetimos, aunque sea majadería: la fe pública del
instrumento sólo ampara la existencia de las declaraciones. La verdad de ellas,
cuando se trata de enunciativas, relacionadas directamente con lo dispositivo, se
presume porque, presumiéndose sincero lo dispositivo no puede menos que
presumirse verdadero lo enunciativo que se relaciona con lo dispositivo. Pero esta
presunción de verdad no impide en manera alguna a los declarantes probar lo
contrario. En el fondo se trata de una confesión común de las partes sobre los hechos
enunciados; pero como se trata de una confesión extrajudicial es siempre revocable,
aunque se refiera a hechos personales de las partes. Vale decir, siempre puede
probarse la falsedad total o parcial de la confesión.
La falsedad de la enunciativa que se relaciona directamente con lo dispositivo es, por

lo general, el antecedente, según dijimos en el párrafo anterior, de una acción de
simulación.
Vemos, pues, que la tesis que niega a las partes el derecho, a probar en contra de sus
propias declaraciones o fuera de ellas, fundada en que tal cosa es incompatible con la
fe del instrumento, es francamente des-
[Página 395]
acertada. Lo curioso es que nadie ha pretendido sostener que las partes no pueden
probar la falsedad intelectual, o sea, que no hicieron las declaraciones que el
funcionario: les atribuye; que estas declaraciones no existen. Y ahí s í se trata de
probar franca y derechamente contra la fe del instrumento. En cambio, cuando no es
la existencia de las declaraciones lo que se discute, sino que se trata de establecer su
falta de verdad o sinceridad, cosas que la fe del instrumento no ampara, entonces
sacan argumentos y escrúpulos para negar a las partes otorgantes; el derecho a
hacerlo.
[1] Ver: Casación de fondo de 19 de noviembre de 1915, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo XIII, 2^ parte, sec. 1^, pág. 239.
[2] Ver: Casación de fondo de 2 de agosto de 1907, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo IV, 2^ parte, sec. 1^, pág. 430; y Casación de fondo de 2 de mayo
de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, 2^ parte, sección I o, pág. 179.
[3] Ver: Casación de fondo de 11 de octubre de 1906, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo III, 2^ parte, sec. 1§, pág. 417.
[4] Ver: Casación de fondo de 18 de julio de 1939, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo XXXVII, 2^ parte, sec. 1^, pág. 137.
[5] Ver: Casación de fondo de 19 de noviembre de 1915, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XIII, 2^ parte, sec. 1^, pág. 239.
[6] Ver: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, 2^ parte, sec. 1§, pág. 411.
[7] Ver: Casación de fondo de 24 de agosto de 1918, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo XVII, 2^ parte, sec. 1^, pág. 279.
[8] Ver: Casación de fondo de 9 de mayo de 1925, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo XXIII, 2^ parte, sec. 1^, pág. 175.
[9] Ver: Corte de Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIV, 2^ parte.
Ver: Corte de Santiago, 27 de septiembre de 1937, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXXV, 2^ parte, sec. 1^, pág. 1.
[10] Ver: Casación de fondo de 30 de junio de 1923, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo XXII, 2^ parte sec. 1^, pág. 272.
[11] Ver: Casación de fondo de 28 de junio de 1927, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo XXV, 2o part. sec. 1., pág. 245; Casación de fondo de 31 de mayo
de 1912, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, 2^ parte, sec. 1^, página 434;
Corte de Santiago, 3 de diciembre de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XXIX, 2^ parte, sec. 1^, pág. 148.
[12] Ver: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, 2^ parte; sec. 1^ pág. 237.
Prom esas unilaterales de venta o de compra (I).
Estudio crítico de una sentencia de casación en el
fondo
Leopoldo Urrutia - Profesor de Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil
Páginas: 607-630
R esu m en

Texto
Leopoldo Urrutia[l]
[Página 607]
La Corte Suprema ha pronunciado un fallo[2] que merece estudiarse, no sólo por los
abogados y hombres de negocios, sino también por el Gobierno, que en sus contratos
ha procedido siempre, al parecer, en contravención a lo que estima correcto y legal el
expresado tribunal.
Según la sentencia, son nulos absolutamente y no producen obligación alguna los

pactos de promesas en que sólo se obliga a perfeccionar el contrato de compraventa
una parte respecto de la otra que no contrae la misma obligación, sino que adquiere
el derecho potestativo de exigir la confección del contrato prometido. El tribunal, por
tanto, estima que son nulas y contra derecho las estipulaciones denominadas pactos
ad referendum unilaterales.
Tanto en los contratos del Ejecutivo a nombre del Estado, como en los múltiples
suscritos por particulares, especialmente en los mineros, ha sido práctica tradicional
acudir a contratos parecidos al que copiamos a continuación. Hemos elegido este
ejemplo, en razón de que en su otorgamiento han debido intervenir, sin duda, los
abogados del Consejo de Defensa Fiscal y los competentes funcionarios del
Arzobispado, personas todas que por su dedicación saben lo que hacen en materia de
convenciones que afectan a su ministerio.
Dice así el contrato:
"3 de diciembre de 1912.
[Página 608]
"1Q El Monasterio de Santa Clara promete vender al Fisco la propiedad ubicada en la

Avenida de las Delicias de esta ciudad, que deslinda al Norte con la calle de la
Moneda; al Sur con la Avenida de las Delicias; al Oriente con la calle de Santa Lucía; y
al Poniente con la calle de Miraflores, y que ocupa una superficie de once mil
novecientos metros.
"2Q El precio de venta será la cantidad de $ 3.300.000 moneda corriente, que se

pagará con la cantidad con que pueda cancelarse una deuda hipotecaria de 1.500,000
pesos iniciales en letras del 7% que el predio reconoce a favor de la Caja de Crédito
Hipotecario y el resto al contado.
"3Q La propiedad se vende ad corpus y libre de todo otro gravamen que el expresado
en la cláusula anterior y el Monasterio se compromete a la evicción y saneamiento en
conformidad a la ley.
"4QSi el representante del Fisco debidamente autorizado no suscribe la escritura

pública definitiva de venta ante el Notario de Hacienda en el término de noventa días,
contados desde la fecha, la presente promesa quedará sin efecto ni valor legal alguno,
pudiendo sin más trámite exigir el Monasterio la cancelación en el Conservador de
Bienes Raíces de la inscripción que haya podido hacerse de este contrato, la cual es
sólo valedera por el plazo de noventa días."
Copiamos asimismo otra clase de contrato celebrado por el Gobierno.
Se refiere a concesiones de uso de bienes fiscales.
"Ministerio de Marina N° 1710.

"ART. 6Q El Gobierno se reserva el derecho de adquirir estos diques, si así lo estima por
conveniente, en cualquier tiempo (de la duración de la concesión) pagando su costo
comprobado con sus libros, más un diez por ciento del saldo que arrojara.
SANFUENTES. L. Boonen Rivera."
Como según la sentencia aludida esta clase de promesas obligatorias sólo para el
deudor que las hace, y meramente potestativas para el acreedor, son nulas
absolutamente, es útil analizar si el tribunal ha aplicado bien la ley, o ha incurrido en
equivocaciones de interpretación, que, a ser ciertas, le impondrían el deber moral de
enmendarlas en fallos futuros.
Y si insistiera en la teoría que considera legal, parece natural que el legislador ha de

apresurarse a restablecer por medio de una ley interpretativa, la práctica adoptada en
todo el mundo y que tradicionalmente se ha considerado buena en Chile en millares
de contratos en vigor, cuya existencia se halla amenazada con el fallo en referencia.
[Página 609]
II
El contrato que motivó el fallo, en lo pertinente dice:
"8Q La señora Z. se obliga a vender el fundo al arrendatario N., siempre que éste le
comunique el deseo de comprarlo antes de los dos últimos años para la expiración de
este contrato. En tal caso la venta se hará por la suma de $ 120.000, pagadera en
esta forma: reconociendo y haciendo suyo el comprador el saldo en esa fecha de una
deuda que grava el fundo por valor de $ 50.000 nominales; $ 25.000 al contado, y el
resto por mitad a uno y dos años plazo, con más el interés del ocho por ciento anual,
quedando hipotecada la propiedad para responder por el precio insoluto."
Esta promesa de venta fué inscrita como sigue:
"A fojas 1 vuelta y bajo el NQ2 del Registro de Hipotecas y Gravámenes

correspondiente al año de 1907, se halla la siguiente inscripción: Santiago, 11 de
enero de 1907. La anotación número 7 del repertorio corresponde a la copia en forma
de escritura pública otorgada en Santiago ante el notario don Mariano Meló Egaña, el
23 de febrero de 1903, por la cual consta: (se extracta la escritura pública en
referencia). El título de dominio del fundo, agrega la inscripción, se registra inscrito en
el Registro del Conservador de Curicó a fojas 200, NQ290 y otro del Registro de
Propiedades correspondiente al año de 1902".
La hipoteca del fundo, causante del contrato de promesa, se halla también inscrita en
la siguiente forma:
"A fojas 20, NQ46, del Registro de Hipotecas y Gravámenes correspondiente al año
1908, se encuentra la inscripción siguiente: Santa Cruz, 8 de junio de 1909 don N. de
este domicilio, ha requerido se inscriba en el presente Registro, la articulación 8^ de la
escritura extendida ante el notario de Santiago don Mariano Meló Egaña, en 23 de
febrero de 1903, entre el recurrente y doña Z. la cual dice así: (se copia íntegramente
la cláusula antedicha)".
Y al pie de la escritura pública respectiva se lee la siguiente anotación:
"Anotada la hipoteca de que trata la cláusula 8^ de la copia de la escritura del centro

en el Repertorio de fojas 77 al número 200 e inscrita acto continuo en el Registro
respectivo a fojas 20, NQ46, en esta fecha. Santa Cruz, 8 de junio de 1908. (Firmado).
V. L. Olmedo."
Con estos antecedentes la Corte de Apelaciones dijo lo que sigue:
"2QQue el artículo 1554 del Código Civil, tratando en general de la promesa de

celebrar un contrato, estatuye imperativamente que no pro-
[Página 610]
duce obligación alguna, si no reúne los cuatro requisitos que dicho artículo consigna,
entre los cuales figura el siguiente: "que se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las
solemnidades que las leyes prescriban;
"3QQue, interpretando en su sentido natural y obvio la disposición transcrita, es

indudable que el propósito de la ley no es otro que el contrato prometido se
identifique de tal modo con la promesa misma, que solamente reserva para la época
del cumplimiento de ésta las formalidades externas, peculiares de los contratos
solemnes, o el acto de la tradición o entrega de la cosa; reconociendo así la necesidad
de que se cumplan en la convención que es objeto de la promesa, los requisitos que
son sustanciales del contrato mismo, que lo caracterizan y son de su esencia, según la
expresión del artículo 1444 del Código Civil; de tal suerte que el cumplimiento de ellos
se traduzca en la inexistencia del contrato mismo o en que degenere en otro
diferente;
"4QQue es de la esencia del contrato de venta la estipulación por la cual vendedor y

comprador deben obligarse recíprocamente, el primero a dar una cosa y el último a
pagar por ella el precio convenido; y por lo tanto pertenece a la categoría de los
contratos bilaterales, conforme a la clasificación que hace el artículo 1439 del citado
Código;
"5QQue fluye de lo expuesto anteriormente que sin una declaración de voluntad

expresa y manifiesta a virtud de la cual las dos partes contratantes se impongan las
obligaciones antedichas[3], el acto contractual no se genera, no hay compraventa, y
el vínculo jurídico propio de este contrato carece de existencia legal;
"6QQue, aplicando estos principios al caso actual, se observa que, si bien en la

cláusula 8^ del contrato de fojas 1, la señora Z. contrae el compromiso de vender la
propiedad al arrendatario, éste a su vez, no se impone la obligación de comprarlo[4];
pues queda a su arbitrio o deseo, como se dice textualmente en la cláusula, el
cumplimiento de la obligación que recíprocamente debió contraer en el mismo acto".
Antes de hacer el análisis jurídico de las doctrinas contenidas en el fallo trascrito,

conviene eliminar un concepto de la lima. Corte, por ser manifiestamente contrario al
texto del Código Civil chileno y al sistema por él establecido en orden al oficio que
corresponde a la tradición o entrega en el otorgamiento de los contratos.
[Página 611]
En efecto, en el considerando 2Qtrascrito, afirma la Corte de Apelaciones que el NQ4Q

del artículo 1554 identifica el contrato preliminar de promesa con el contrato que se
proyecta hacer, de tal manera, dice el tribunal, que sólo falte para que este último sea
perfecto, la tradición de la cosa.
Tal idea no se contiene en ese número, ni es posible que se contenga en ninguna

parte de la ley.
Lo que dice el número 4Qes que al contrato futuro especificado en la promesa, sólo
falte perfeccionársele, por la tradición o por otras solemnidades legales.
La diferencia entre ambos conceptos es sustancial. Para darse cuenta de ello debe
recordarse que la tradición o entrega, a que se obliga algún contratante, es siempre
uno de los efectos de la convención perfecta, y no solemnidad que sirva para
perfeccionarla.
La compraventa, por ejemplo, se perfecciona, o sea, tiene existencia jurídica como

contrato definitivo, sólo cuando ambas partes convienen las obligaciones propias de
este contrato, que son: entregar la cosa vendida, y pagar el precio estipulado; y si es
solemne, cuando el consentimiento sobre estas obligaciones se manifiesta en
escritura pública.
Y sólo en el instante de perfeccionada la venta, nace como efecto de ella la tradición,

o sea, la obligación de efectuarla por parte del vendedor. Pero, consensual o solemne
el contrato, siempre la tradición es efecto y nunca solemnidad que lo perfeccione.
No es lícito, por tanto, decir que el inciso 4Q, al prescribir solamente la obligación de
especificar el contrato de venta, prescriba también que en la promesa debe quedar
aceptado el contrato futuro; a tal punto que sólo falte a la compraventa la tradición.
Decir esto último, según lo hace la sentencia, literalmente, tal como suena la frase, es
suponer un hecho que no existe en la ley y es, además, incurrir en un manifiesto error
elemental; error que hay que acentuar para ir explicando el origen de las confusiones
que ha producido el fallo acogido por la Corte de Casación.
Más adelante se demostrará que de este error de concepto se deduce que la ley exige
en dicho inciso la identificación del contrato preliminar con el contrato por hacer;
suposición que por otra parte destruye la misma sentencia, cuando a renglón seguido
expresa que el artículo 1554 hace referencia a dos contratos diversos, uno preliminar
y otro por hacer más tarde.
[Página 612]
Salta, pues, a la vista el error de la Corte. La ley no dice que el contrato que se
especifica en la promesa debe quedar HECHO de tal suerte que sólo falte la tradición,
o sea, la entrega de la cosa.
Es efectivo, sin embargo, que el número 4Q habla de tradición; pero a todas luces, no
en el sentido general que le atribuye el considerando 3Qde la sentencia, sino en el
siguiente:
Si bien, como se ha visto, la tradición no perfecciona los pactos, sino que es una de
las obligaciones que se derivan de contratos ya perfeccionados, por escepción
perfecciona los contratos reales, y nada más que éstos. Los contratos de mutuo,
comodato, prenda, depósito, y otros de la misma índole, como reales, nacen a la vida
del derecho y producen sus efectos, en mérito de la tradición; y como los hechos que
constituyen estos pactos son materiales, ha debido el derecho aceptar la tradición o
entrega como formalidad impuesta por la fuerza de las cosas para perfeccionarlos.
En suma, lo que dice el número 4Q es, en términos claros y propios:
Que se enuncie de tal modo la naturaleza y esencia del contrato qué se procura hacer
en el futuro, que sólo falte hacerlo en la forma legal.
El número 4Qestá perfectamente redactado; guarda entera consonancia con la

terminología jurídica, y no es posible hacerle decir más de lo que sus vocablos
expresan con toda propiedad.
Quede, pues, establecido que no es efectivo que el número 4Qdel artículo 1554 exige
que en el contrato preliminar debe quedar convenida la compraventa, de tal manera
que sólo falte entregar la cosa vendida.
Dada la naturaleza de este error, es fácil, por tanto, explicarse que las Cortes hayan
creído que sea absolutamente necesario hacer el contrato bilateral de compraventa
en el propio contrato de promesa de venta; pues no otra cosa podría deducirse de un
precepto legal que dijera que del contrato especificado sólo falte la tradición o
entrega, desde que la entrega, según se ha visto, es el resultado forzoso de la
compraventa perfecta.
Luego se verá, sin embargo, que esta deducción es palmariamente contraria a

derecho, porque con ella además se destruyen los dos contratos que informan el
sistema creado por el artículo 1554 del Código Civil.
IV
Entrando ahora en el análisis de los considerandos del fallo en cuestión, se ve que las
sentencias, (prescindiendo del error que acaba de se-
[Página 613]
halarse), han hecho las siguientes consideraciones sobre el punto capital que se
estudia:
Primera: Si el número 4Q, dicen, prescribe que se identifique el contrato prometido con
el de promesa, es claro que si aquél es bilateral, también debe ser bilateral el contrato
preliminar; y
Segunda: Es así, concluyen diciendo, que en el contrato de compraventa, el vendedor

contrae la obligación de entregar, y el comprador la de pagar el precio; es obvio
también que ambas partes deben tomar recíprocamente en la promesa las
obligaciones de la compraventa; y, por consiguiente, una parte debe prometer
vender, y la otra debe prometer comprar.
Estas dos consideraciones o proposiciones, reflejan fielmente el pensamiento de las

sentencias; pero, según se verá, su aplicación conduce matemáticamente a absurdos
que se exhiben así mismos sin dificultad alguna.
La primera adolece de dos defectos:
1Q Parte del antecedente de atribuir al vocablo especificar una acepción que no tiene.
El derecho civil no le da en ninguna parte otro significado que el que corresponde a su

sentido natural y obvio, esto es, señalar determinadamente una cosa, una
circunstancia o un hecho. Además, en los proyectos anteriores a la Inédita del Código
Civil, que constituyen la historia fidedigna del artículo 1554, si bien el señor Bello
pretendió identificar el contrato preliminar de promesa con un contrato prometido
meramente consensual, a semejanza de lo que prescribe el artículo 1589 del Código
Francés, según se explicará en otro lugar de este trabajo, la comisión revisora de esos
proyectos rechazó abiertamente toda identificación, y la proscribió del modo más
enérgico, queriendo que siempre fueran dos contratos enteramente propios y
diversos, el preliminar y el futuro.
Lo cual revela que la idea de la identificación no debe considerarse como base de

interpretación, para atribuir al precepto del número 4Q, otra significación que la que
corresponde a la palabra especificar.
De esta suerte, quedó vigente sólo el pensamiento consignado en el último número

del artículo 1554, o sea, que el contrato preliminar es un contrato propio, cuyo objeto
consiste en una obligación de hacer, sujeta a las reglas señaladas en el artículo 1553
para las obligaciones de esta clase.
[Página 614]
2Q Porque esta primera proposición, queda sin otra demostración que la que se funda
en el error que hemos apuntado de atribuir a la tradición o entrega, un carácter que
no le corresponde en derecho.
De consiguiente, esta segunda faz de la primera proposición, no importa en el fondo

sino una afirmación sin apoyo jurídico.
La segunda proposición o consideración, de que tratamos, no tiene lógica, y es, a

todas luces, antijurídica.
Para demostrarlo, bastaría esta sola pregunta y su solución correcta:
¿Hay posibilidad jurídica de que las obligaciones propias de un contrato no existente,

puedan ser tomadas, según la expresión de la Corte, como obligaciones vivas antes
de tener vida legal el contrato que se promete crear?
La sola enunciación del problema rechaza esta posibilidad;
Si según la sentencia, es de rigor que en la promesa deben las partes tomar sobre sí
las obligaciones del contrato por hacer, como resultado del deber de especificar,
tendría forzosamente que considerarse legal la siguiente conclusión:
En el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a entregar, y el comprador a

pagar el precio; luego, en el contrato de promesa de hacer una compraventa, el
promitente se obliga desde luego a entregar y el prometido a pagar el precio. No
puede obligarse a otra cosa, porque solamente entregar y pagar, son las obligaciones
de la compraventa, y nó otras.
Esto sería lo lógico; las obligaciones de un contrato no pueden variarse, ni en su

forma, ni en su enunciación; ni es lícito sustituir obligaciones por otras de mayor o
menor equivalencia. Las obligaciones del contrato de compraventa son: entregar y
pagar. Así lo dicen los artículos 1824 y 1871 del Código Civil; añadiendo que estas
obligaciones, tal como suenan, constituyen la esencia de la compraventa.
Si estas obligaciones deben tomarse en la promesa, si deben imponerse a las partes

contratantes, según la expresión de la Corte, no hay cuestión que, firmado el contrato
de promesa, ambas partes, recíprocamente, tendrían derecho, el uno para de mandar
recta vía, la entrega de la cosa, y el otro para exigir también recta vía el pago del
precio. Según esto, el contrato preliminar de promesa desaparecería. El contrato
prometido estaría perfecto desde su enunciación; no habría estipulación por hacer y
seria falso el precepto del artículo 1554 especialmente en el inciso final, al decir que
se trata de dos contratos: uno perfecto y otro imperfecto y por hacer; desde que todo
quedaba hecho en la promesa. No
[Página 615]
habría necesidad de dos pactos; existiría un contrato de venta perfecto desde el

primer momento, como quiera que estaban estipuladas a firme las obligaciones
recíprocas de comprador y vendedor, entregar y pagar. Habría en realidad
estipulación de compraventa a plazo, para exigir el cumplimiento: la entrega o
tradición y pago del precio.
¿Es esto lo legal? ¿Quiere la ley que ambos contratos sean uno solo? ¿Es esto lo que
se preceptúa cuando se habla de un contrato preliminar que tiene por objeto celebrar
otro futuro, cuya perfección se deja para exigirla en cualquiera de las tres formas que
contempla el artículo 1553, al cual se remite expresamente el inciso final del artículo
1554?
Empero, como el absurdo es manifiesto, la sentencia no mantiene ya la consecuencia

a que se alude, sino que con sorpresa inexplicable cambia las obligaciones del
contrato de compraventa por otras obligaciones, no contempladas en ninguna ley. Con
efecto: ya la sentencia no impone las obligaciones de entregar y pagar, sino (sic) las
de prometer vender y prometer comprar.
¿De qué antecedentes legales deduce estas obligaciones? Ellas no son propias de la
venta, ni de la compra.
La sentencia no lo dice; y, por consiguiente, dentro de su lógica, hay que suponer que
considera que ambas son propias de la compraventa, por tratarse de este contrato.
Pero, ¿cómo puede decirse que es obligación del vendedor, prometer vender, ni del
comprador prometer comprar? Resalta la inexactitud de este procedimiento, como
quiera que por su medio se trastorna la institución de la compraventa, y, de
consiguiente, queda demostrado que no es posible que en el contrato preliminar que
tiene por objeto dar vida a otro contrato, puedan tomarse con el carácter dé
obligaciones vivas, las que no han nacido, ni menos sustituir las obligaciones del
contrato, por otras que ni siquiera son equivalentes.
Se ve, pues, que el término especificar que contiene el número 4Q en estudio, no

impone otro deber que el que corresponde a su significado natural y obvio, o sea,
señalar, individualizar el contrato que se promete hacer, a fin de que no pueda ser
confundido con otro en el momento de pedirse su confección. Y resalta finalmente que
la segunda proposición a que hemos aludido es ilógica y antijurídica.
La obligación de prometer nada tiene que ver con la obligación de especificar, o en

términos generales, la obligación de hacer es exclusiva del contrato de promesa, y no
tiene relación alguna con las obligaciones propias del contrato futuro.
[Página 616]
Ambas materias son independientes y no es dable confundirlas, sin llegar a resultados
absurdos.
Las obligaciones de prometer vender y prometer comprar, sólo pueden ser propias de
la promesa, sin miramiento al contrato de compraventa, y, por consiguiente,
dependen de la voluntad libre de los contratantes, quienes podrán imponerlas
separada ó conjuntamente, a su arbitrio, ya que ello es lícito, según el precepto de los
artículos 1438 y 1439, que dicen:
"Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer. Cada parte puede ser una o muchas personas."
"El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente."
Estas reglas son propias de las estipulaciones, y, por tanto, las partes son dueñas de
crear obligaciones de uno u otro linaje. La ley no limita el derecho de las partes en el
caso que tratamos; pues el propósito que aparece de manifiesto al exigir las
especificaciones, es impedir que el deudor de la obligación de hacer escape al
cumplimiento que se impuso de convertir en contrato perfecto el proyecto, cuyas
bases ha convenido libremente en la escritura de promesa.
Por eso el inciso 4Qcontiene la obligación de especificar en la promesa el contrato por

efectuar.
¿Cómo se especifica, en cumplimiento de este precepto, el contrato por hacer?
Sencillamente, señalando las obligaciones y derechos que cada contratante tomará

sobre sí y el nombre de éstos, cuando el contrato prometido se haga.
No es lícito, por lo visto, atribuir, al vocablo especificar otra acepción que la

correspondiente a su sentido vulgar.
De otro lado, ¿cómo imaginar que el sabio redactor de nuestro Código Civil, eximio
gramático, se hubiera valido, tanto en los proyectos como en la Inédita, que pasó a
ser el Código vigente, de la frase especificar en todas sus partes el contrato
prometido, para significar con ella, no lo que significan en el idioma, sino otra
solemnidad excepcional, a saber, la de constituir siempre en contrato bilateral la
promesa de un contrato futuro bilateral?
[Página 617]
¿Cómo imaginarse que el señor Bello hubiera establecido una identificación general y
absoluta de obligaciones y solemnidades, enteramente incompatibles dentro del
vocablo especificar, cuando en el proyecto de 1853, dicha identificación, según se ha
dicho, la aplicaba únicamente a los contratos que se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes; lo cual, se repite, fué rechazado de plano por la
comisión revisora?
"Especifican" significa explicar, declarar circunstanciadamente y con individualidad

alguna cosa; al paso que identificar significa confundir la naturaleza y las propiedades
de un ser u objeto con las de otro por efecto de la completa igualdad que existe entre
ellas.
Según lo expuesto, está especificado perfectamente, sin lugar a duda, el contrato de

promesa de venta trascrito más arriba, celebrado entre el Monasterio de las Claras y
el Fisco chileno, sobre el suelo donde se construye la Biblioteca Nacional, y asimismo,
el de Z. con N.
La especificación o explicación de todos sus particulares es completa: se designa el

vendedor, comprador, precio, forma de pago, ubicación y plazo para perfeccionar la
venta prometida, y en el último hasta se celebra un contrato de hipoteca condicional
que fué inscrito por añadidura. En él contrae el vendedor la obligación de entregar el
suelo vendido y el comprador la obligación de pagar el precio estipulado en las épocas
prefijadas si el contrato futuro llega a realizarse. El contrato de promesa está suscrito
por las dos partes y ha sido convenido con deliberado y recíproco consentimiento.
¿Qué le falta a la promesa?
Nada absolutamente. ¿Qué le falta al contrato de compraventa prometido?
Sólo que lo firmen las partes y el notario, con reproducción íntegranada más ni nada
menos-que lo consignado en la promesa; esto es, sólo le faltan las solemnidades
prescritas por la ley para que sea perfecta la compraventa de bienes raíces, a saber,
la escritura firmada por el vendedor y comprador especificados y el notario
autorizante. No desempeña aquí ningún papel la tradición, porque este hecho nada
tiene que ver con la perfección o perfectibilidad de la compraventa. La tradición será
la obligación que corresponderá al vendedor cuando llegue a ser tal vendedor. Se
encuentran cumplidas en el contrato de promesa todas las especificaciones
requeridas. Pero se dirá:
Al contrato de compraventa le falta la solemnidad de estar obligado el comprador a

comprar y de consiguiente no está especificado; le falta pues este solemnidad.
[Página 618]
Se contesta: estar obligado a comprar, no es solemnidad de la compraventa. La

solemnidad del contrato de venta respecto del comprador, es pagar el precio fijado, y
esto existe especificado. Obligarse las dos partes o una sola de ellas A HACER el
contrato, no lo exige la ley; lo que sólo exige el número 1554, es que se señale bien lo
que se va a hacer.
Pero el contrato prometido podrá no hacerse, si una sola de las partes queda obligada
solamente, se dirá.
Ciertamente: podrá no hacerse; pero no por falta de especificación, que es lo único

que exige la ley; sino por la naturaleza de la estipulación convenida en la promesa,
según la voluntad concurrente de las partes. No por falta de especificación, pues no
hay duda de que, si el contrato de venta se hace, no habrá necesidad de estipular
nada a su respecto. Copiándose lo especificado, sólo faltará extender la escritura
pública; lo cual podrá hacer el juez ejecutivamente si el obligado se niega a ello, manu
militari, como lo prescriben el artículo 1553 y el Código de Procedimiento Civil.
Más adelante hablaremos con más detención de este punto; pues parece que es el
que paralojiza a los sostenedores de la opinión contraria.
Parece, por tanto, demostrado que las sentencias aludidas añaden a las cuatro
solemnidades de la promesa, consignadas en el artículo 1554, una quinta solemnidad,
cual es: que el contrato de promesa contenga la obligación recíproca de las partes de
otorgar el contrato prometido, si se tratare de contrato bilateral.
VI
Antes de analizar la sentencia de casación, y vistas las dificultades que siempre

presenta la aclaración de toda idea simple, debe repetirse que:
El contrato de promesa es un contrato preliminar que tiene un objeto propio y

obligaciones independientes.
La promesa tiene por objeto hacer algo: un contrato futuro.
El hacer algo, es lo único que constituye la obligación de este contrato.
Hacer en lo futuro una cosa que no está hecha; y nada más.
De consiguiente, sólo esta obligación puede entrar en juego para definir y caracterizar
la promesa.
Lejos de haber pensado el legislador en relacionar ambos contratos, aparece todo lo

contrario de los proyectos de Códigos anteriores al vi-
[Página 619]
gente. En ellos se decía: (Año 1853) "La promesa de celebrar un contrato,

especificándolo en todas sus partes, es una obligación de hacer y está sujeta a lo
prevenido en el artículo precedente; A MENOS QUE el contrato sea de aquellos que se
perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, En cuyo caso la promesa
equivaldrá al contrato mismo."
Las comisiones redactoras, si bien aceptaron sustancialmente el deber de especificar
en todas sus partes el contrato prometido y que la promesa era una obligación de
hacer, no quisieron que existiera equivalencia o identificación de contratos.
Consignaron la regla contraria en los proyectos posteriores.
Rechazada la idea de la identificación, aún en contratos consensúales, sólo se

mantuvo de los proyectos la idea de la especificación para dar eficacia a las
obligaciones contraídas en el contrato de promesa.
Por eso el artículo 1554 mantuvo la idea de la especificación y la precisó como tal
idea; y nada más.
La obligación, pues, de hacer algo, distinta de la idea de especificar, puede ser

impuesta como vínculo a una sola de las partes o a ambas, según el artículo 1439 del
Código Civil. Aunque una sola de las partes se obligue a hacer, hay vínculo jurídico
válido.
Basta una sola obligación para que haya convención eficaz, según regla elemental de
derecho. Si ambas partes toman sobre sí la obligación de hacer ese algo, el contrato
de promesa es bilateral. Para llegar a estas conclusiones, no hay que tomar en cuenta
sino la única obligación que constituye la esencia del contrato de promesa.
Por ejemplo: Pedro promete prestar a Juan $ 10,000 de la fecha en un año; y Juan se
obliga de otro lado a aceptar el préstamo, a requisición de Pedro. Ambos celebran una
promesa bilateral, desde que la obligación de hacer el préstamo, puede ser exigida
por cualquiera de las dos partes según la estipulación, (Artículo 1439).
Este contrato de promesa es bilateral y válido, no obstante que el algo por hacer, que
entra en juego al arbitrio de los estipulantes, se refiere a la celebración del contrato
de mutuo, que es unilateral.
Sin embargo, dentro de la teoría de las sentencias, esta promesa es nula. Si

especificar equivale a identificar, ¿cómo puede identificarse la promesa bilateral con
el mutuo unilateral? Y todavía, según las sentencias, se requiere que las partes se
deben imponer en la promesa las obligaciones del contrato que se promete hacer. Así
lo dice el considerando 2Qde la sentencia de casación, de que se hablará más tarde.
¿Cómo cumplir con la exigencia de esta teoría?
[Página 620]
La obligación propia del contrato de mutuo perfecto, consiste en pagar la cosa

recibida en préstamo. Si en la promesa el que será deudor del mutuo se impone desde
luego la obligación de pagar antes de que el mutuo esté hecho, el contrato no sería de
promesa de hacer algo, sino que quedaría constituido el mutuo mismo y sin necesidad
de tradición, contra la regla que prescribe que los contratos reales se hacen perfectos
por medio de la tradición. Desaparecería, por lo visto, el contrato preliminar, en forma
verdaderamente anormal.
Lo dicho puede aplicarse a todo contrato; por ejemplo, a uno de construcción.
Pedro promete a Juan elevar a contrato de construcción un proyecto de edificación

que consigna precios y demás especificaciones, constantes de un impreso
cuidadosamente convenido como tal proyecto, por los estipulantes de la promesa. Se
conviene en que este proyecto podrá ser elevado a contrato dentro del plazo de un
año, si Juan manifieste su voluntad de exigir la obligación prometida por Pedro.
La sentencia diría que este contrato es nulo, porque las partes, Pedro y Juan, debieron
imponerse en la promesa las obligaciones del contrato de construcción.
La obligación de la promesa, según se ha visto, es hacer algo, hacer un contrato que

tendrá por objeto la obligación futura de edificar.
Las obligaciones de este contrato, una vez perfecto, serán construir el edificio
proyectado, y pagar los precios señalados.
Pero, dentro de la teoría de las sentencias, se prescinde, desde luego, de poner en

juego la única obligación de la promesa; y en cambio se sustituye dicha obligación por
las obligaciones del contrato que aún no existe.
Con efecto, aplicando la teoría de las sentencias, habría sido menester para que no
hubiera nulidad, que el futuro y posible constructor se obligara desde luego a
construir, y que la parte que encargara la obra, quedara también desde luego
obligada a pagar el precio indicado en el proyecto. Ya se ha visto que ni lo uno ni lo
otro es aceptable, porque desaparecería el contrato de promesa, para dar lugar desde
ya al contrato perfecto de construcción.
Y como esta situación es contraria a la ley, habría necesidad, para dar asidero a la
teoría del fallo comentado, que ambos contratantes de esta promesa se obligaran
recíprocamente, no a las obligaciones del contrato de construcción, sino a hacer el
contrato, esto es, ambos deberían prometer hacer, prometer perfeccionarlo, puesto
que se trata de un pacto
[Página 621]
bilateral. Ya se ha visto también que la promesa de hacer, o en otros términos, la de

elevar a contrato el proyecto, no es obligación de la construcción. Desaparecería,
vuelve a repetirse, el contrato preliminar de promesa, juntamente con la obligación de
hacer algo; y tendría existencia inmediata el contrato de construcción con sus
obligaciones propias y vivas desde el primer instante.
Estas anomalías son evidentes y conducen a la inconsecuencia de incorporar en la

promesa, no las obligaciones propias de los contratos futuros, sino otras que se
supone son equivalentes, y que de cierto no tienen atingencia con aquéllos, que
según la teoría contraria son las que deben tomarse en la promesa.
Así sólo se explica que se haya estimado que son propias del contrato de
compraventa, prometer vender y prometer comprar.
VII
Llega la oportunidad de hacerse cargo de la sentencia de la Corte de Casación, a

efecto de inquirir si ha dado alguna razón que permita aceptar la teoría de la
sentencia de la Corte de Apelaciones.
Dice el Tribunal de Casación en el considerando 2Q: "Que en la sentencia reclamada se

ha considerado que, estando subordinada la promesa de venta, según la cláusula
referida, al deseo que pueda manifestar el arrendatario de comprar la propiedad
arrendada antes de los dos últimos años de la expiración del contrato, no reúne ella
todos los requisitos exigidos por la ley para su existencia como contrato bilateral, pues
falta la especificación necesaria, o sea, la voluntad expresa y manifiesta a virtud de la
cual las dos partes contratantes se impongan las obligaciones correspondientes de
comprador y vendedor, circunstancia 4^ contemplada en el artículo 1554 del Código
Civil, y sin cuya concurrencia no ha podido existir, ni producir obligación alguna la
cláusula citada como contrato de promesa de compraventa".
Este considerando contiene una afirmación inexacta en derecho y en el hecho.
Dice el tribunal textualmente: En la promesa de que se trata, "falta la especificación

necesaria, o sea, la voluntad expresa y manifiesta a virtud de la cual las dos partes
contratantes se impongan las obligaciones correspondientes DE COMPRADOR Y
VENDEDOR".
Aceptando en hipótesis que al vocablo especificar corresponda la idea que le atribuye

el tribunal, ¿es verdad que en el contrato de promesa en referencia falta la voluntad
de ambas partes, de imponerse las obligaciones correspondientes de comprador y
vendedor?
[Página 622]
¿Cuáles son las obligaciones correspondientes de comprador y vendedor?
Ya lo tenemos dicho extensamente: entregar la cosa vendida y pagar el precio cuando

el contrato de compraventa se perfeccione.
¿Y no aparecen impuestas estas obligaciones?
En el contrato se dice literalmente: Z. toma sobre sí la obligación de entregar el fundo

"El Carmen de San Antonio"; y N. toma a la vez la obligación de pagar el precio que se
fija en $ 120.000 cuando la compraventa por hacer se perfeccione; y ambas partes
convienen desde luego, agrega, en hipotecar el predio a favor de la señora Z., por el
saldo insoluto de precio, del que se pagará al contado la cantidad de $20.000".
¿No es esto claro? ¿Cómo podían tomarse obligaciones de presente, respecto de un
contrato por hacer? ¿Pretenderíase esto último?
En mérito de esta inexactitud sobre un hecho material y jurídico a la vez, se debe

suponer que la Corte ha querido decir otra cosa.
¿Ha querido decir la sentencia que ambos contratantes deben quedar obligados,
desde luego, a entregar y a pagar el precio?
Si esto ha querido decir, ya se ha visto que ello no es posible estipular, sin fundir en
uno dos contratos diversos que el Código separa deliberadamente; lo cual importa
borrar el contrato por hacer.
Porque, ¿cómo pueden las partes obligarse desde luego a las obligaciones propias de
un contrato por hacer, sin convertir la promesa en una compraventa perfecta?
En este supuesto de la sentencia, que es lo probable, incurriríamos en una

imperdonable difusión, si repitiéramos lo que se ha dicho acerca de que tal afirmación
carece de base legal; como quiera que hace desaparecer el contrato preliminar de
promesa, y convierte en perfecto, con obligaciones vivas, un acto jurídico que no ha
nacido a la vida del derecho. Y tendríamos que repetir también que tal teoría conduce
inevitablemente a tener como propias de los contratos por hacer, obligaciones que no
tienen conexión alguna con dichos contratos.
Por consiguiente, nos remitimos sobre este punto a lo dicho anteriormente en extenso.
La sentencia de casación no hace sino mantener en otra forma la teoría de la
sentencia de apelaciones. No habla, es cierto, de identificaciones de contratos; pero
en el fondo discurre sobre la misma base, o sea, sobre que especificar significa
TOMAR DESDE LUEGO EN LA PROMESA, LAS OBLIGACIONES PROPIAS DEL CONTRATO
POR HACER.
[Página 623]
VIII
La sentencia de casación consigna sobre la especificación otras consideraciones que

nadie discute; pero que no demuestran que en doctrina y en ley, sea de necesidad
incorporar en la promesa las obligaciones del contrato por hacer.
Con efecto, no se pone en duda que el contrato de compraventa sea bilateral; que el
inciso 2Qdel artículo 1554 dice que en la promesa debe especificarse el contrato
prometido, de tal manera que para que sea perfecto, sólo falte la tradición de la cosa
o la solemnidades que las leyes requieran; que los contratos solemnes se
perfeccionan por medio de sus solemnidades; que es de la esencia de la compraventa
que en ella haya un vendedor con obligación de entregar, y comprador con obligación
de pagar precio; ni que es nula la promesa de venta que se celebra sin la concurrencia
de los cuatro requisitos que señala el citado artículo 1554.
Por el contrario, en todos estos preceptos se funda la crítica que se hace, a fin de
demostrar que carece de base legal la única afirmación pertinente a la cuestión, a
saber: Que es de rigor que debe ser bilateral la promesa de hacer un contrato
bilateral.
Lo que se dice es que este concepto se apoya en un círculo vicioso: debe ser bilateral
la promesa, dice la teoría, porque es bilateral la compraventa prometida; y, siendo
bilateral el contrato prometido, tiene que ser bilateral la promesa; lo cual se deduce
de la expresión especificar.
Prescindiendo, pues, de los argumentos ya repetidos que se refieren al significado del

vocablo especificar, la sentencia consigna una nueva idea en el 9Qconsiderando, y
que merece ser estudiada. Y aun cuando esta nueva idea es, a nuestro juicio,
despegada del punto que se estudia, porque, suponiéndola cierta, a nada conduce,
será menester demostrar su inexactitud. Dice dicho considerando: "9QQue dentro de
nuestra legislación civil no existe, según lo expuesto, el contrato unilateral de venta,
ni el unilateral de compra, o sea, el que produzca obligación sólo para el vendedor o
para el comprador respectivamente, siendo de advertir al respecto que, dentro de su
propia terminología, el Código Civil usa indistintamente y como sinónimos para
referirse a un mismo contrato las palabras venta y compraventa, y que, según lo
preceptuado en el artículo 1801, la venta se reputa perfecta desde que las partes,
comprador y vendedor, han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones
legales, no habiendo entre éstas ninguna de la cual pudiera deducirse la posibilidad
del perfeccionamiento del contrato sin la concurrencia y el consentimiento en el acto
(contractual) de ambas partes contratantes".
[Página 624]
En este considerando, según su síntesis, se pretende demostrar que no puede existir

estipulación concurrente acerca de la obligación aislada de vender, o de la obligación
aislada de comprar, en razón de que el contrato de compraventa se perfecciona como
tal contrato, a virtud de la concurrencia bilateral de vendedor y comprador, el uno que
vende y el otro que compra; lo cual deduce la Corte de la circunstancia de que en el
derecho no hay ningún contrato aislado de venta, ni ninguno de compra, ya que el
contrato, llámese venta, o compraventa, siempre es contrato doble, de compraventa.
La deducción, empero, a que acaba de darse relieve, es inexacta y errónea, no

obstante ser cierta la premisa en que se la funda.
Es cierto que en el contrato de compraventa, se estipulan venta y compra

simultáneas; pues no es posible físicamente que una persona venda, es decir, se
obligue desde ya a entregar una cosa, sin que al frente haya otra persona que
compre, es decir, que se obligue también desde ya a pagar un precio por dicha cosa.
Es cierto, asimismo, que el Código al hablar de la compraventa, como contrato doble,
que se constituye por la conexión de dos hechos jurídicos, vender y comprar, emplea,
a veces, indistintamente las expresiones, "venta", o "compraventa"; pero no es menos
cierto que la circunstancia de que la compraventa sea formada por dos hechos
diversos, impida que puedan contraerse obligaciones aisladas, no ya
simultáneamente sobre los hechos de vender y comprar, de entregar y pagar, sino
sobre circunstancias sólo concernientes a cada uno de estos hechos. Sin necesidad de
repetir reflexiones que han sido objeto de este trabajo, lo demuestra el mismo Código
Civil, en el título de la compraventa, en donde se observa que las expresiones "venta
y compraventa", a veces, según lo dicho, tienen una acepción sinónima, y otras veces
las palabras venta o compraventa tienen acepción propia, aisladamente tratada a
efecto de clasificar y reglamentar las obligaciones y derechos concernientes a cada
uno de los hechos que las constituyen, no obstante que juntos, únicamente por la
convención, constituyen el contrato doble de compraventa.
Así, hay personas que pueden vender y no comprar; y al revés, personas que pueden
comprar y no vender. Así también, hay disposiciones especiales a las obligaciones del
vendedor, como las hay relativas sólo al comprador; de tal suerte que el contrato
puede ser válido o nulo, ya con relación a cada uno de los hechos materia del vínculo
de las partes, o a ambos, constitutivos del contrato, o de sus preliminares.
Hay mandatarios que pueden sólo comprar y no vender. Generalmente, los incapaces
pueden comprar y no vender; y los jueces y otros, como ser
[Página 625]
los abogados y mandatarios, etc. pueden vender y no comprar las cosas que deben
vender por su ministerio.
Así el artículo 1800 del Código Civil hace susceptibles de obligaciones especiales e
independientes de capacidad o incapacidad, a los mandatarios, síndicos y albaceas,
en cuanto a la "compra o venta", textual, de las cosas que hayan de pasar por sus
manos a virtud de estos cargos.
"Compra o venta" dice el artículo 1800, haciendo distinción entre uno y otro de ambos
hechos constitutivos del contrato doble.
De lo que fluye que, si bien no es posible pactar una compraventa perfecta sin que el
vendedor venda, contrayendo la obligación de entregar, y el comprador compre,
contrayendo la obligación de pagar precio, también es posible pactar obligaciones
aisladas, no ya sobre el contrato doble, sino sobre los hechos, o sobre cada hecho
constitutivo de este contrato, como ser autorizaciones para vender, comprar, o para
poderse obligar a celebrarlo; y del propio modo, estos preliminares pueden ser
subjetivos u objetivos y referirse a la facultad de poder comprar o de obligarse a
comprar. Estos preliminares que pueden afectar aisladamente a uno u otro de los dos
hechos que constituyen el contrato doble, nada tienen que ver con los requisitos
propios del contrato al cual se referirán estos preliminares; pues es entendido que
para la celebración del contrato de compraventa, cuando de ello se trate, han de
llenarse indubitablemente los requisitos y solemnidades propios de este contrato. Por
eso, Pothiery demás tratadistas miran estos puntos como inconcusos.
Dentro de las instituciones, como la nuestra, que establecen y garantizan la libertad

de los contratos, no está prohibido hacer convenciones aisladas respecto de los
hechos que pueden servir de antecedentes a la celebración de otros convenios.
Nada ha avanzado, por consiguiente, la sentencia en estudio, con la reflexión que

hace en el considerando 9Q; pues nadie pone en duda la efectividad de los hechos que
aduce: lo que se niega es que sea lógica la deducción que deriva de esos hechos.
Y por eso, se ha sostenido que un pacto de hacer tiene obligación propia, la de hacer,
dentro de la cual cabe de un lado, la de vender, o de otro lado, la de comprar.
Por otra parte, ¿quién ha dicho que en la venta prometida por Z. a N. no tendrán
ambas partes las obligaciones de vendedor y comprador cuando la compraventa sea
contrato?
¿No se expresa, por el contrario, claramente que ambas partes tendrán en ese
contrato doble las obligaciones de entregar y de pagar?
[Página 626]
Puede, pues, sin disputa alguna, ser materia de un contrato cada hecho aislado de un
contrato por hacer, sin vulnerar en nada las reglas propias del acto bilateral o
unilateral que se hará, cuando llegue el caso.
En la segunda parte de este trabajo trataremos extensamente este punto, en el cual,

bajo el rubro de "ventas forzadas", se apoya en las doctrinas de Pothier y otros
tratadistas.
Si, por consiguiente, se ha pretendido justificar fuera del artículo 1554, la teoría de
que el derecho no permite celebrar un contrato de promesa unilateral, cuando el
contrato por hacer es bilateral, cosa que fluye de dicho considerando 9Q, serían unos
intonsos todos los autores de legislaciones extranjeras, que, sin discrepancia,
reconocen que el derecho positivo de las sociedades antiguas y modernas, siempre,
desde la época más remota, ha permitido como cosa normal, celebrar pactos
preliminares unilaterales respecto de contratos bilaterales por hacer. Por eso Pothier,
el príncipe de los jurisconsultos, el inspirador de los Códigos modernos, dando a veces
al contrato de "compraventa" el nombre sinónimo de "venta", como lo hace el Código
Civil chileno, dice en el número 479 de su Tratado de la Compraventa, lo que sigue:
"La venta es un contrato sinalagmático, de manera que cada una de las partes se
obliga para con la otra; empero la promesa de vender es un pacto en que sólo resulta
obligado el que promete vender; aquel a quien se hace la promesa no contrae
obligación alguna.
"El que vende cosa determinada (hecho diverso del que promete vender) se hace
deudor de la misma respecto del comprador... pero el que promete vender cosa
determinada no es deudor de la misma. Sólo es deudor de un hecho.
"NQ490. Así como puede hacerse una promesa de vender que no sea una venta, así
puede hacerse la de comprar, sin que ella sea una compra".
Según Pothier, ambas promesas, lícitas y de uso frecuente, son pactos de dos
voluntades concurrentes y unilaterales, cuyo fin es la obligación de hacer un hecho
bilateral.
La obligación de hacer es el objeto sobre el cual recae el consentimiento concurrente,

o sea, obligación de vender, u obligación de comprar, aisladamente consideradas, y
nada se opone a que sean materia de especial convención; ya que este objeto no es el
del contrato bilateral que podrá hacerse.
El objeto en el contrato de compraventa es otra obligación doble, entregar y pagar.
[Página 627]
La doctrina de Pothier es la de Zachariae, el jurisconsulto filósofo que escribió sobre el

Código francés y cuyas doctrinas han acogido todos los jurisconsultos modernos,
como Aubry y Rau y Bandry-Lacantinerie, con excepcional uniformidad.
No alcanzamos a explicarnos otra doctrina dentro de los precedentes antedichos;

pero, a fin de alejar toda causa de paralogización nuestra, dadas las respetables
opiniones contrarias, hay que presentar a la mente la posible lucubración que habrá
influido en el criterio para interpretarse el inciso 4Qdel recordado artículo 1554 en
sentido contrario.
Cabe pues, dentro de la investigación, el siguiente raciocinio:
Dejando a un lado palabras y frases, es lo cierto, se dirá, que el inciso 4Q quiere que al
contrato por hacer, sólo falte una sola cosa para que sea perfecto, cual es la
solemnidad que le dará vida; y no sucede esto cuando una parte únicamente se ha
obligado; pues en este caso faltan dos cosas, y no una, para perfeccionar la
compraventa: falta la solemnidad y también falta convenir la obligación de la parte
aún no obligada a firmar el contrato.
Si es así, puede decirse, no se cumple con el precepto del número 4Q, que exige que
sólo falte la solemnidad, o sea, una sola cosa.
La impresión que produce esta forma de manifestar el problema, es sencilla, y al

parecer, confirma una verdad; tan sencilla y aparentemente verdadera, como lo es
para aquellos que piensan que la luna no da vueltas sobre su eje, como la tierra,
porque no se le ve sino uno solo de sus lados; o que no tiene sentido justo el precepto
que declara válida la venta de cosa ajena.
Las deducciones que se hacen derivar de estos problemas, aparentemente

verdaderos, fascinan, sin duda, muchas veces por su sencillez; pero, analizados con
sujeción a principios fundamentales, demuestran el error. Se dice que son hechos
diversos el acto jurídico de perfeccionar un contrato y el acto de convenir el
perfeccionamiento. Se agrega, por tanto, que, cuando hay una sola parte obligada a
hacer una compraventa, falta obligar a la otra parte a hacer el mismo contrato, y, por
consiguiente FALTA OTRO HECHO.
En el desarrollo de esta idea hay un craso error, porque todo contrato se perfecciona
por el consentimiento. Es el consentimiento el que hace, el que da vida y existencia
jurídica al contrato; es el consentimiento, en síntesis, el hecho que lo perfecciona,
empleando la frase técnico-jurídica. El consentimiento se dará de viva voz, de facto,
en los contratos denominados consensúales; se manifestará, no de viva voz, ni de
facto, sino firmando una escritura privada o pública, inscrita o no inscrita, en su
[Página 628]
caso, en los contratos denominados solemnes; o haciendo tradición de la cosa, en los

contratos reales. De cualquiera de estos modos podrá darse o manifestarse el
consentimiento; pero siempre es el consentimiento del contrato el que lo perfecciona.
La voz, la firma, o la entrega, serán diversos modos de exteriorizar la voluntad; pero
siempre es la voluntad, o sea, el consentimiento el hecho único que da vida y
perfecciona el contrato. Así pues, cuando la ley dice que sólo falte la solemnidad para
que el contrato se perfeccione, dice, dentro del tecnicismo jurídico: que sólo falte,
para que sea perfecto el contrato, que las partes lo consientan en la forma legal, en la
época señalada.
La prescripción de la ley es justa y racional. Con efecto, como se trata de un contrato

futuro, no es posible que esté consentido en la promesa; las únicas que pueden estar
consentidas en la promesa, son las especificaciones; y, hechas éstas, conforme al
mandato del inciso 4Q, sólo falta una cosa, consentirlo o, lo que es igual,
perfeccionarlo, a exigencias del acreedor.
No faltan, pues, dos hechos, como se dice, para perfeccionar el contrato. Falta uno
solo, o sea, el consentimiento recíproco, solemne o no solemne, para perfeccionar el
contrato especificado en la promesa.
Podrá objetarse aún, que cuando una sola de las partes se ha obligado a consentir
oportunamente el contrato, no siempre será posible obtener el consentimiento del
que a nada se obligó; y que la falta de uno de los consentimientos impedirá
perfeccionar la compraventa.
Se contesta que esta observación puede hacerse respecto de todo contrato

prometido, aún de los unilaterales; lo cual manifiesta que la ley no se ha puesto en el
caso de exigir estipulaciones recíprocas obligatorias en la promesa, respecto de que el
contrato prometido deba necesariamente perfeccionarse o consentirse.
Justifica lo dicho la circunstancia de que la ley quiere, y lo dice de un modo expreso,

que falte la perfección, esto es, el contrato, el consentimiento necesario a dicha
perfección.
Por consiguiente, con arreglo a las estipulaciones del contrato de promesa, si una sola
de las partes contrajo la obligación de hacer, la otra parte que a nada se obligó a este
respecto, la requerirá hasta por acción ejecutiva para que firme la escritura del
contrato especificado. Si no quiere hacerlo, el acreedor puede recurrir a cualquiera de
los arbitrios que autoriza el artículo 1553 del Código Civil; y como este acreedor, al
exigir que su contra-parte firme la escritura, manifiesta con ello su consentimiento de
firmarla, suscrita por ambos, o por el juez, en su caso,
[Página 629]
queda perfecta la compraventa, con el consentimiento de ambos contratantes de la

promesa.
De este modo se cumple lo que falta según el inciso 4Q del artículo 1554, aún en el
caso de que una sola parte se hubiera obligado a hacer. Son, pues, dos cosas
diversas, que no deben confundirse, como lo hace notar Giorgi, el consentimiento que
especifica lo que se pretende perfeccionar, con el consentimiento que determina
quien de los estipulantes toman sobre sí la obligación de perfeccionar y el derecho
correlativo de exigir.
Por tanto, es evidente que la obligación recíproca de las partes para especificar es
sólo la obligatoria en la promesa misma; como también es evidente que la obligación
de consentir el contrato por hacer, necesaria, por lo menos, respecto de una parte,
para que haya vínculo contractual, según las reglas generales de los contratos, puede
estipularse sin reciprocidad con arreglo al artículo 1439 del Código Civil.
Se ve, por consiguiente, que la nueva manera de presentar el argumento conduce al

mismo resultado, a saber, que todo el error de las sentencias se basa en la confusión
de dos hechos jurídicos diversos.
Creemos que no se podría denegar la procedencia legal de las promesas unilaterales

respecto de contratos bilaterales, si se investiga el alcance de otras instituciones del
Código Civil, que del modo más evidente y palmario consagran la existencia de dichas
promesas.
El análisis de estas instituciones hará ver que estas promesas unilaterales no sólo
existen, sino que son necesarias al desarrollo de las industrias de todo género y al
crédito mismo mercantil y civil; y hará ver, sobre todo, que su existencia informa
nuestro derecho, a semejanza de lo que acontece en todas las legislaciones
modernas. Por tanto, no parece lícito en ningún evento interpretar el precepto del
artículo 1554, número 4Q, del Código Civil, en otra forma. Se oponen a ello todas las
reglas de la hermenéutica legal.
Los artículos 19 a 24 del Código Civil ordenan que en caso de ser dudoso el sentido de
un precepto legal, debe interpretársele en armonía con otros pasajes de la misma ley,
y en defecto de estos pasajes, con arreglo al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural.
Esto es lo que pretendemos demostrar en la segunda parte de este trabajo.
Si, pues, la legislación general reconoce los ad referendum, los contratos de

contrahendo del derecho romano, o sea, las promesas unilate-
[Página 630]
rales de contratos bilaterales; si nuestro Código Civil contiene múltiples contratos y

reglas, en que se permite un contrato preliminar unilateral para hacer otro contrato
bilateral definitivo, no se comprenden las conclusiones que pugnan con reglas que
adopta el derecho universal, sin esceptuar el nuestro.
En la segunda parte de este trabajo, y para evidenciar este concepto se demostrarán

los puntos siguientes:
1QQue la promesa unilateral de vender y en general de celebrar de futuro cualquier

contrato, aunque sea bilateral, está especialmente reconocida en el artículo, 449 del
Código Civil, el cual merecerá un capítulo especial de estudio;
2QQue este mismo sistema informa en absoluto el Derecho Positivo chileno, en

disposiciones numerosas, como ser en los pactos de retroventa, ventas a prueba o
gusto, ventas forzadas, y otras establecidas en el Código;
3QQue todas las legislaciones reconocen, no sólo la posibilidad, sino la existencia

necesaria de los pactos unilaterales de promesa de venta o de compra, para llegar a
la realización de una compraventa bilateral;
4o Que, si fuera efectiva la teoría de las sentencias que se comentan, se destruirían

por su base en absoluto todas estas reglas institucionales de nuestra legislación; y
5QQue por consiguiente, todo el sistema chileno no permitiría dar al inciso 4Q del
artículo 1554 del Código Civil, la interpretación que les han dado las referidas
sentencias, aún en el caso de que el precepto de este artículo ofreciera dudas en
cuanto a la significación del vocablo "especificar", por oponerse a esa interpretación
las reglas de hermenéutica legal.
Llama la atención que la Excma. Corte no se haya hecho cargo de las instituciones de
nuestro derecho positivo, que, desparramadas en diversos títulos del Código Civil y
del de Comercio, se relacionan con contratos de promesa. Y como en las sentencias
que se comentan no se contienen otras ideas que las dos que se han analizado más
atrás, hay necesidad de hacer desfilar estas instituciones, a fin de manifestar que los
pactos denominados ad referendum, no han estado al servicio del comercio y de los
negocios por defectos de interpretación.
(Continuará).
[1] Profesor de Derecho Civil, Ministro jubilado de la Corte de Casación, Académico de

la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad del Estado, y ex-Decano de
la misma Facultad.
[2] Véase Revista, Año XVI, I, 1.
[3] Dar y pagar.
[4] Obligación de comprar, no es de dar ni de pagar.

Cómo se efectúa la cesión de derechos litigiosos
Alejandro Silva Bascuñán
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Alejandro Silva Bascuñán
Páginas: 785-808
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XL, Nros. 9 y 10, 141 a 162

Texto
[Página 785]
1. La cesión de los derechos litigiosos es la tradición de los derechos que tienen esa
calidad y por eso el Código la ha reglamentado en el Título "De la Cesión de
Derechos", contenido en el Libro IV, que es un complemento del Título VI del Libro II:
"De la Tradición".
El legislador, junto con dictar, los principios generales que rigen el modo de adquirir
llamado tradición, ha dado normas propias respecto de bienes que estimó
merecedores de disposiciones especiales, o sea, formas o modos excepcionales de
efectuar el traspaso, adecuado a las características peculiares de los beneficios
jurídicos en proceso de traslación. Así, por ejemplo, el articulo 684 enumera cinco
modos de realizar la tradición de las cosas corporales muebles; el artículo 686
establece que por medio de la inscripción se efectúa la tradición del dominio de los
bienes raíces; el artículo 698 se refiere a la forma de hacer la del derecho de
servidumbre; los artículos 699 y 1901 y siguientes precisan las etapas del proceso de
transferencia de los créditos personales; el artículo 164 del Código de Comercio
dispone que "la cesión de los documentos a la orden se hará por medio del endoso, y
la de los documentos al portador por la mera tradición, manual", etc.
Entre tanto, respecto de la cesión de derechos litigiosos, cabe observar que ninguna
de las reglas que figuran en el párrafo destinado por la ley a su estudio, dicta la forma
o modo de llevar a efecto la transferencia de los derechos que se encuentran en esa
situación. Son cuatro los artículos de que se compone el párrafo mencionado: el 1911
define el concepto de la institución de que se trata; el 1912 declara que es indiferente
que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el
cesionario el que persigue el derecho; el 1913 consagra la facultad del deudor de
ejercitar lo que se denomina el retracto litigioso y enumera los casos de excepción en
que no puede hacer uso del derecho; y, en fin, el art 1914 establece la oportunidad en
que el beneficio del retracto puede ser opuesto.
[Página 786]
Como puede verse, no hay disposición legal alguna que determine la forma o modo de
operar la tradición de los derechos litigiosos. A falta de texto expreso, se hace
indispensable buscarla, a fin de encontrar la que guarde armonía con el espíritu de la
legislación y con la naturaleza peculiar que revisten los derechos judicialmente
discutidos.
2. Se ha querido salvar la omisión legal aplicando a la cesión de los derechos litigiosos

las reglas dictadas, en el párrafo 1 del mismo Título XXV del Libro IV, para la cesión de
los créditos personales, y así la tradición del derecho litigioso se perfeccionaría entre
cedente y cesionario en virtud de la entrega del título y respecto del deudor y de
terceros, mediante el cumplimiento de las formalidades de notificación al deudor o de
aceptación del traspaso por éste. Esta conclusión se afirmaría con el texto del mismo
artículo 1913, inserto en la reglamentación de la cesión de derechos litigiosos, según
el cual "el deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste
haya dado por el derecho cedido con los intereses desde la fecha en que se haya
notificado la cesión al deudor". Si el Código, como se desprende de los términos recién
transcritos, supone la notificación de la cesión al deudor, sería porque quiso extender
a la tradición de los derechos en litigio las normas de la transferencia de los créditos,
entre las cuales se encuentra la exigencia dé la notificación de la cesión al deudor,
requisito al cual aludiría precisamente el inciso primero del art. 1913.
Fuera del apoyo que esta doctrina cree encontrar en el texto legal, argumenta con
que la circunstancia de que un derecho sea litigioso no altera su naturaleza jurídica de
modo que no pierde su fisonomía propia, su calificación jurídica y las cualidades y
características inherentes. La modalidad accidental de que un derecho sea discutido,
no transforma sus cualidades esenciales y permanentes, de manera que, para
determinar la especie de tradición aplicable a su traspaso, debería establecerse el
carácter que reviste el derecho debatido, abstraído e independizado de su condición
transitoria de encontrarse sometido a juicio.
Como dice la Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de 15 de mayo de
1941[1]: "que no obstante, esta condición de litigioso no afecta a la clasificación del
derecho mismo sublitis dentro de la única división fundamental que de los derechos
civiles en general reconoce nuestra legislación substantiva, cuando sienta el principio
de que las cosas incorporales son o derechos reales o derechos personales, porque en
realidad ésa condición es un accidente que no priva al derecho de que se viene
hablando de sus
[Página 787]
caracteres esenciales, propios, según se ha visto, de un derecho personal o crédito".
3. Concedamos que sea valedera la doctrina que acabamos de exponer y que, de

acuerdo con sus postulados, la cesión de un derecho litigioso deba efectuarse del
mismo modo que la transferencia de los derechos personales que no son objeto de
debate judicial. Veamos, entonces, si pueden aplicarse las disposiciones del párrafo I
del Título XXV, a la cesión de los créditos litigiosos.
"La cesión de un crédito personal -dice el artículo 1901-, a cualquier título que se
haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega
del título. La disposición transcrita es muy razonable y lógica en cuanto a la
transferencia de los créditos porque si el cesionario recibe del cedente el titulo que da
testimonio de la obligación estará en condiciones de exigir su cumplimiento al deudor,
y el tradente se habrá desposeído de manera efectiva de su derecho con la entrega
del documento, porque, desprendido del título, no podrá requerir la prestación al
obligado, que la ha subordinado a la presentación del instrumento expedido en
constancia del vínculo obligatorio. La tradición aparece, en consecuencia, realizada
con plena eficacia entre el antiguo y el nuevo titular del crédito, por medio de la
entrega del documento justificativo del mismo.
Diversa es la situación que se presenta cuando el crédito que se conviene ceder es

materia de litigio. La ley considera que un derecho es litigioso desde que se notifica
judicialmente la demanda y, como el título habrá servido al cedente para interponer
su acción, que no "será proveída si no está aparejada del documento que acredita el
derecho que se ejercita en ella, resultará que el tradente, por esa circunstancia, no
estará en situación de cumplir con el precepto del artículo 1901 del Código, que exige
la entrega del título al concesionario para que se perfeccione entre las partes el
acuerdo traslaticio.
Se podrá sostener que la dificultad recién expuesta es de orden puramente material y

que puede ser salvada de diversos modos, por ejemplo, por medio de la petición que
el cedente haga en los autos de que se le entregue el original del título y se deje copia
autorizada del documento en el expediente. De este modo, podrá, afirmarse, el
obstáculo material está salvado y el tradente quedará habilitado para satisfacer
literalmente el requisito exigido en los artículos 699 y 1901.
Por lo demás, se podrá agregar también que, si la entrega material no es posible,
bastaría la dación simbólica del título, tal como no siempre se requiere la entrega
efectiva de la cosa corporal mueble, para que se perfeccione la tradición y, por
expresa disposición, legal, es suficiente para
[Página 788]
producir la concurrencia de alguno de los casos que considera el artículo 684, que
están lejos de importar el desprendimiento real e inmediato de la cosa que se
transfiere.
En nuestra opinión, no es sólo material sino que jurídicamente imposible e ineficaz

cumplir, cuando el crédito es litigioso, el requisito de la entrega, del título.
Para demostrarlo, es preciso observar que es indiscutible que el título cuya entrega,
real o simbólica, exige el artículo 1901, es el documento emanado del deudor, que
constituye el testimonio del vínculo obligatorio.
Ahora bien, si el crédito está sometido a litis, el derecho que se transfiere no es el que
figura en el título: lo que se transfiere es la posición jurídica que al tiempo del
transpaso tiene el cedente en el pleito. Es verdad que su situación dentro del litigio ha
provenido del ejercicio de la acción emanada del título; pero ha sufrido numerosas y
graves modificaciones, favorables a adversas, que no figuran en el instrumento
primitivo y que son, no obstante, objeto del traspaso desde que éste, cuando el
derecho es litigioso, tiene por materia el evento incierto de la litis de que no se hace
responsable el cedente, según el modo de expresarse del artículo 1911 del Código
Civil. El título original no contendrá testimonio, por ejemplo, de la excepción de pago
parcial que el demandado haya deducido, ni de la nulidad alegada por éste, ni a la
inversa de la condenación en costas que acreciente el monto de la suma primitiva que
el deudor habrá de satisfacer.
Así, pues, la entrega del título de la obligación del deudor cedido, no opera el traspaso
el derecho litigioso. Lo produce cuando lo que se transfiere es el derecho de que da
testimonio el documento, en virtud de que es él precisamente el objeto de la
tradición; pero, entre tanto, no lo acarrea desde el momento en que el derecho
personal ha sido exigido por demanda notificada judicialmente, porque desde
entonces el objeto de la tradición no es ya dicho derecho, sino que el beneficio
eventual que podrá recibir el cedente, o su sucesor como titular de la acción
interpuesta, del resultado favorable del pleito.
La diferencia que existe entre un derecho, aun discutible, que no es todavía materia
de litis, y un derecho respecto del cual hay demanda notificada, es demasiado
esencial para que sea del caso insistir en ella. En esta última, situación, lo que
adquiere el cesionario no es otra cosa que el derecho de continuar el pleito desde el
estado en que se encuentra al tiempo de la cesión, con todas las ventajas e
inconvenientes de que aprovecharía o sufriría el cedente en caso de proseguirlo por
su cuenta.
[Página 789]
La entrega que genera la tradición de un bien cualquiera debe ser tal que, por lo
menos jurídicamente, quede el tradente desposeído de aquello que en el título
traslaticio se obligó a dar, y tal que el cesionario por su parte quede en aptitud legal
de aprovechar y disponer del bien que ha aceptado recibir. Con este requisito,
fundamental para que toda tradición tenga eficacia, no cumple la entrega del título de
la obligación, si con ella se quiere hacer la entrega de un crédito litigioso. En efecto,
suponiendo que el cesionario tenga en su poder materia o simbólico el instrumento
que acredita el crédito, no con ello habría recibido ni estaría en condiciones de
ejercitar el derecho litigioso que se le ha querido transferir, desde que no se habrá
efectuado el desprendimiento del beneficio, de poder del cedente, que seguirá como
parte en el pleito y obtendrá para sí el posible resultado favorable de la recisión
definitiva.
En resumen, la entrega del título, prescrita como modo de perfeccionar el traspaso de

los créditos personales, no es posible ni es eficiente para efectuar la tradición de un
crédito litigioso.
4. Según el articulo 1902, "la cesión (de un crédito personal), no produce efecto
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste".
Estudiemos si estas formalidades de notificación o aceptación pueden funcionar, en la

forma como el legislador la ha establecido, cuando se cede un tiempo litigioso.
De acuerdo con el artículo 1903, "la notificación debe hacerse con exhibición del
título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y
bajo la firma del cedente".
Nos hemos referido extensamente en otra oportunidad[2], a los requisitos que deben
rodear esta notificación. Ella importa una tramitación judicial, de jurisdicción no
contenciosa, por medio de la cual el cesionario obtiene que la cesión efectuada entre
las partes se ponga en conocimiento oficial del deudor, en virtud de una notificación
que, en su forma, tendrá que sujetarse a las exigencias de los textos recién copiados y
a las normas que el Código de Procedimiento Civil consagra para la notificación
personal.
Si el crédito es ya materia de discusión judicial, el título que lo atestigüe no podrá ser

materialmente entregado por el cedente; el cesionario no podrá, por lo tanto,
acompañarlo a la solicitud en que pida se ordene la notificación del traspaso: ni podrá
ser exhibido al deudor en el momento en que la formalidad se practique; ni estará, en
fin, anotado el traspaso en él, con la designación del cesionario y bajo la firma del
cedente.
[Página 790]
Como puede verse, todo el sistema legal, tan posible y fácil de aplicar en la situación
corriente en que el título está en poder del acreedor, no será hacedero cuando el
crédito constituya ya objeto de discusión y el documento que lo justifique role en el
respectivo expediente.
La formalidad de notificación requerida para la cesión de los créditos no puede, por lo

dicho, cumplirse de la manera en que la ley la ha establecido, cuando el derecho
personal se ha ejercitado por demanda judicial notificada.
Es cierto que el artículo 1913, consignado en el párrafo: "De los Derechos Litigiosos",
dispone que "el deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que
éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde, la fecha en que se
haya notificado la cesión al deudor"; pero, como trataremos de demostrarlo más
adelante, aunque el texto aluda claramente como se ve a la notificación de los
derechos litigiosos, no se refiere a la notificación de la cesión de los créditos
personales regida por los artículos 1902 y 1903 del Código Civil.
En cuando a la aceptación del deudor cedido, si ella es dada en el convenio traslaticio

o en cualquier otro acto ajeno al pleito, tampoco será eficaz para operar la tradición,
porque, a pesar de ella, el derecho de continuar el juicio y obtener los resultados
beneficiosos del pleito, continuará en poder del cedente, que no habrá dejado con ella
de ser parte en los autos.
5. Nos parece que cuando se trata de extender a cesión de los derechos en litigio, las
normas de la tradición de los derechos personales se olvida que las disposiciones del
párrafo III del Título XXV están dedicadas a la transferencia de los "derechos litigiosos"
en general, tal como se desprende de la denominación del párrafo y del texto mismo
de los artículos 1911, 1912 y 1913. En efecto, el artículo 1911 determina cuándo "se
cede un derecho litigioso" y desde cuándo "se entiende litigioso un derecho"; el
artículo 1912 expresa que es indiferente "que sea el cedente o el cesionario el que
persigue el derecho"; el artículo 1913 dispone que "el deudor no será obligado a
pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido", y al
enunciar las excepciones que establece respecto de ese principio, siempre alude al
derecho cedido sin especificar la naturaleza de él.
El especial cuidado del legislador manifiesta su intención de dictar normas para la

tradición de toda clase de derechos y darle, en consecuencia, a la expresión
"derechos" la significación amplia que la propia ley le atribuye.
[Página 791]
Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Incorporales son los meros
derechos. Las incorporales son derechos reales o personales. Los derechos y acciones
se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse
o que se debe.
De modo que, de acuerdo con los artículos 565, 576 y 580 que consignan las ideas
recién recordadas, el término "derecho" sin otra especificación es comprensivo de los
derechos reales y de los personales, de los derechos muebles y de los inmuebles.
Luego, el párrafo en estudio es extensivo a la tradición de toda clase de derechos.
Nos hemos referido ya a las dificultades que se presentan para aplicar a la

transferencia de los créditos litigiosos, las formalidades dictadas para la cesión de los
créditos personales.
Naturalmente que, aun quienes desean aplicar a la materia en estudio las normas del
primer párrafo del Título XXV, las circunscriben al caso de que el derecho en litigio que
se cede tenga el carácter de crédito personal.
Nadie que discurra con cierta lógica se atrevería a sostener que las formalidades de
entrega del título y de notificación o aceptación del deudor deban también regir la
tradición de un derecho litigioso en que el beneficio discutido no tiene el carácter de
crédito personal.
Ahora bien, con la misma razón con que se quiere hacer del modo expuesto la cesión
de un crédito personal en litigio, habrá de sostenerse que la transferencia de un
derecho de otra clase se rige por el modo de tradición peculiar a la naturaleza propia
de la relación jurídica, abstraída de su calidad accidental de encontrarse en proceso
de discusión.
Aun, por ejemplo, siendo "crédito" el derecho litigioso, puede no ser "crédito
personal", sino una acción nominativa, un documento a la orden o un título, al
portador. Sabemos cómo se efectúa la tradición en los respectivos casos indicados,
cuando el derecho correspondiente no se encuentra aún sometido a juicio; pero es
difícil concebir en qué forma podrían satisfacerse esas reglas de tradición, cuando
existe ya juicio, en los términos del inciso 2 del art. 1911, sobre el beneficio que
importa el derecho que se quiere ceder. No se podrá, en efecto, en esta condición,
efectuar el traspaso de la acción nominativa, ni el endoso del documento negociable
ni la entrega material del título al portador, porque, en todas esas hipótesis, el
testimonio del derecho habrá de hallarse incorporado al proceso, presentado por el
titular al tiempo de ejercitar la acción, y no estará, en consecuencia, en la posibilidad
de traspasarlo, con los requisitos que la ley contempla para la situación normal en que
no existe,
[Página 792]
discusión sobre el vínculo contraído y atestiguado en el instrumento respectivo.
Abandonando los ejemplos sobre la base de que el pleito verse sobre un crédito,
supongamos ahora que se reivindica una cosa corporal mueble. Sabemos que la
tradición de una cosa corporal mueble se realiza en alguna de las formas que describe
el artículo 684 del Código Civil. Si precisamente el demandante que cede no tiene la
posesión de la cosa que ha demandado, ¿cómo permitiría su aprensión material al
cesionario, o se la podría mostrar, o estar en situación de entregarle las llaves del
lugar en que se encuentra, o la pondría a disposición del adquirente o, cómo, en fin,
este último, podría cambiar la tenencia de la cosa en propiedad?
Consideremos, por último, el caso de que el derecho litigioso consista en el dominio

sobre un inmueble reivindicado por el cedente. Puesto que la tradición del dominio
sobre los bienes raíces se verifica, de acuerdo con el artículo 686, por la inscripción
del título en el Registro del Conservador, si la transferencia del derecho litigioso
debiera hacerse en este caso de modo que se efectúa la tradición de la propiedad;
¿cómo sería posible hacer dicha inscripción en favor del cesionario, cuando
seguramente esta habrá de encontrarse a nombre del reivindicado, que estará
demandado precisamente en su carácter de poseedor legal de la cosa, amparado con
esa inscripción? Y tal como en los casos que ya hemos considerado, no se producirán
únicamente dificultades de orden material para dar exacta aplicación, en la hipótesis,
a las reglas de tradición de los bienes raíces. Podrían tal vez buscarse algunos
ejemplos o presentarse en la práctica situaciones en que la inscripción en favor del
cesionario fuera posible por estar a nombre del cedente o por otro motivo. La
dificultad, es, no obstante, más profunda, desde que el derecho que se transfiere no
es el que está acreditado en la inscripción, sino el de sustituir al tradente en la
relación jurídica formada entre él y el demandado con ocasión de la demanda
interpuesta.
En resumen, cualquiera que, sea la calidad del beneficio que se halle discutido en el
proceso, ya revista el carácter de derecho real o de personal, ya de mueble o de
inmueble, cuando se pretenda aplicara la transferencia de una pretensión litigiosa las
formas legales de efectuarse, en caso de tratarse de una relación jurídica indiscutida,
se levantarán obstáculos, tanto de orden material, emanados de la existencia del
pleito, como, sobre todo, de orden jurídico, porque nunca la tradición será eficiente
para cumplir el fin esencial de este modo de adquirir, que es operar el cambio real y
efectivo del derecho del cedente por el cesionario.
6. La explicación de la dificultad que hemos observado está en que, cuando una

pretensión jurídica cualquiera es objeto de litigio, reviste ac-
[Página 793]
cidentalmente, mientras dura el pleito, una misma fisonomía, cualquiera que sea la
calificación que se le atribuya cuando se hace abstracción de su forma transitoria y se
recurre a la consideración de sus caracteres fundamentales y permanentes.
Ya sea, en efecto, el beneficio perseguido por el cedente una cosa corporal o

incorporal, un derecho real o personal, mueble o inmueble, si es materia de una
demanda judicial notificada, es siempre uno mismo el objeto de la cesión. "Se cede un
derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis,
del que no se hace responsable el cedente".
Así, pues, por diversa que sea la calidad mediata del derecho que se ventila en la
acción judicial, el objeto inmediato del traspaso es uno mismo siempre: el evento
incierto de la litis.
La ley expresó de modo categórico que le era indiferente que la cesión se realizara a
título de venta o de permutación o que fuera el cedente o el cesionario quien
persiguiera el derecho. Pudo también decir que no tenía importancia la calidad del
derecho transferido. No lo declaró de modo explícito, pero su propósito de estimarlo
así se revela, no menos manifiesto, en la especialísima preocupación que tuvo el texto
de no incorporar expresión alguna de la cual pudiera deducirse alguna alusión,
siquiera indirecta, a una especial categoría de derechos, lo cual es tanto más extraño
y digno de nota, cuanto que los modelos de legislaciones que tuvo a la vista acusaban
marcada tendencia a referir sus normas de modo preferente, y en algunas exclusivo, a
la cesión de los créditos litigiosos.
Lo que se cede siempre cuando un derecho cualquiera es objeto de discusión, es el

evento incierto de la litis, o sea, el derecho de continuar el pleito y de experimentar
los resultados favorables o adversos de la decisión judicial.
Si es uno mismo el objeto de la transferencia, cualquiera que sea la naturaleza del

derecho cedido, parece lógico deducir que el modo de realizar el traspaso tiene que
ser también siempre idéntico; porque la conclusión contraria, la de aplicar una forma
distinta de tradición de acuerdo con la calificación del beneficio discutido, llevaría a
sostener que es diverso el objeto de la cesión en la medida en que es diferente la
pretensión discutida, con grave infracción del texto legal que estatuye que cuando un
derecho, es litigioso, lo que se transfiere no es propiamente el beneficio que contiene
la relación jurídica, sino el evento incierto de la litis.
[Página 794]
7. Se hace, pues, indispensable buscar una forma de tradición que, siendo igual
respecto de toda calificación que merezca el derecho independizado de la
circunstancia transitoria de ser, al tiempo del acuerdo traslaticio, objeto de pleito, sea,
conjuntamente, eficaz para llevar a la sustitución de una persona por otra como titular
de las consecuencias buenas o malas, que producirá el cumplimiento del fallo
definitivo del proceso.
Es verdad que el legislador no reglamentó una manera especial para la cesión de los
derechos litigiosos, pero ello no autoriza para someterla a las normas propias de la
transferencia de otras especies de bienes, del mismo modo que, por la circunstancia
de no haber enunciado expresamente el modo de efectuar la tradición del derecho de
herencia, no cabe sujetarla al sistema peculiar de traspaso de cada uno de los bienes
que constituyen el universo hereditario. Como dice un tratado reciente[3], en este
punto "la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia consiste en que la tradición se
entenderá hecha en cualquier forma en que el cesionario haya manifestado su
intención de aceptar la cesión que se le ha hecho. Por ejemplo, si solicita la posesión
efectiva de la herencia, o si pide la partición de los bienes de la herencia, o si concurre
al juicio de partición". "En realidad -expresa el señor Barros Errázuriz, aludiendo
también a la tradición del derecho de herencia-, no hay una disposición expresa de la
ley sobre la forma en que la tradición debe hacerse, y en la práctica se entiende
verificada cuando los otros coherederos reconocen su carácter de tal al cesionario, o
éste toma parte en la administración y liquidación de la herencia"[4]
Debemos, entonces, buscar, dentro de los principios que informan nuestro sistema
jurídico, la manera de efectuar la tradición de los derechos litigiosos.
Hay desde luego una solución que debe ser descartada: la de que la cesión que
consideramos se perfeccione por la sola virtud del acuerdo traslaticio. Es verdad que
en ciertos casos muy de excepción, expresamente determinados, como en cuanto al
derecho de servidumbre y al medio de traspaso de las cosas corporales muebles,
contemplado en el número 5 del artículo 684, el título opera al mismo tiempo la
transferencia; pero el principio básico del Código Civil es el de que, además del título,
se necesite el modo de adquirir, para que se opere la mutación del dominio. No existe
texto alguno que permita afirmar que ese principio fundamental haya sido alterado en
cuanto a la cesión de los derechos litigiosos, y que ésta se produzca por la sola virtud
del contrato; luego,
[Página 795]
parece evidente que la manera de realizarla tiene que ser otra que el mismo título
traslaticio.
Según la definición que contiene el art. 670., "la tradición es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la
capacidad e intención de adquirirlo".
La tradición es un acto jurídico bilateral o convención por el cual el tradente cumple la

obligación generada en el título de desprenderse del derecho o de la cosa,
convención, que es accesoria del acuerdo traslaticio, pero que se distingue de él. Esta
voluntad de transferir por una parte y de adquirir por otra, se hace patente en la
entrega, que hace el cedente, de aquella que recibe el cesionario en conformidad con
el título.
No basta un desasimiento ficticio o simbólico del derecho o de la cosa; se requiere una

entrega real y efectiva que prive al tradente, en toda forma de hecho y de derecho, de
la posibilidad material y, jurídica de aprovecharla para sí, y habilite el cesionario, por
su parte, para disponer de ella como titular, en las mismas condiciones en que se
encontraba el derecho o la cosa en el patrimonio del tradente. Una entrega
puramente ficta es aceptable tan sólo cuando la ley la ha admitido y ello no ocurre en
cuanto atañe a la de los derechos litigiosos.
Si lo que se cede es el evento incierto de la litis, la entrega que opere el traspaso se

habrá efectuado desde el momento que las consecuencias del pleito afecten al
cesionario en lugar del cedente, desde que el proceso empiece a seguirse con el
primero y deje el segundo de estar gravado a favorecido con el desarrollo de las
actuaciones o con las resoluciones que se produzcan o dicten en el expediente.
Ningún acto o contrato extraño a los autos tendrá fuerza, por lo tanto, para obrar la
traslación del derecho en discusión del patrimonio del cedente al del cesionario,
porque, si no se traduce en una actuación dentro del proceso y se mantiene ajeno a
él, seguirá siendo el antiguo titular el beneficiario de la pretensión discutida.
De lo dicho fluye la consecuencia lógica de que la cesión de un derecho litigioso se

efectúa, a nuestro entender, en virtud de una actuación realizada, dentro del pleito,
con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes
del juicio, por medio de la cual el cesionario sustituye al cedente como parte y lo
reemplaza en la posición en que éste se encontraba con todas las ventajas y
obligaciones consiguientes.
El acto procesal podrá llevarse a cabo por diversos medios: ya se presentará un

escrito firmado por el cedente, cesionario y demandado, que
[Página 796]
deje testimonio de la cesión y en el cual todos pedirán al tribunal que el proceso se

siga en adelante con el cesionario -petición a la cual accederá el juez, desde luego, en
vista del acuerdo-; ya la solicitud podrá hacerse por cedente y cesionario y la
resolución respectiva se notificará a las demás partes; ya se hará únicamente por el
cesionario acompañando, de ordinario, original o copia del contrato traslaticio, y se
notificará también a las demás partes; ya de cualquier otro modo igualmente eficaz y
expresivo.
Cuando el adquirente deja de ser parte en los autos y pasa a serlo en su lugar el
cesionario, la cesión del derecho litigioso se ha realizado por la entrega real y efectiva
del beneficio discutido, hecha por un lado con facultad e intención de transferir y por
otro con capacidad e intención de adquirir.
8. Es interesante considerar si la doctrina que hemos expuesto en las páginas que

preceden guarda o, no conformidad con la jurisprudencia de nuestros tribunales.
El fallo de más autoridad dictado en cuanto a la materia en estudio, es el de casación

en el fondo de 28 de mayo de 1936, recaído en el juicio "Campillo con Beas",
redactado por el Ministro señor Fontecilla y que lleva también la firma de los señores
Novoa, Schepeler, Rondanelli, Robles, Carvajal y Ríos.
Después que el ejecutado había opuesto excepciones, el cesionario, con el mérito de

la escritura de transferencia, compareció a los autos. El ejecutado se opuso a que se
le tuviera por parte en razón de no haberse cumplido con las formalidades de la
cesión de los créditos.
El juez de Santiago, don Guillermo Silva Baltra, desechó la oposición en vista de que el
artículo 1902 no autoriza al deudor para oponerse a la cesión y que la falta u omisión
de la entrega del título mira únicamente a las relaciones entre cedente y cesionario.
La Corte, en sentencia de 30 de agosto de 1934, que lleva la firma de los señores

Silva, Erbetta y Perales, revocó, estimando que debía cumplirse con la formalidad
exigida en el artículo 1902 y que la notificación por el Estado hecha al Procurador del
ejecutado, del decreto recaído en la solicitud para que se tuviera como parte al
cesionario, no constituía la notificación de la cesión al deudor, dispuesta por la ley.
El cesionario sostuvo en el recurso de casación en el fondo, que la sentencia infringía

los artículos 1902 y 1905 del Código Civil, por cuanto hubo notificación de la cesión al
ejecutado con la de la providencia que recayó en la solicitud en que se hizo parte, y
que no eran aplicables las demás diligencias a la cesión de los derechos litigiosos.
[Página 797]
La Corte Suprema tuvo en cuenta las siguientes consideraciones para acoger el

recurso:
1QQue las diligencias a que se somete la cesión de derechos dice relación directa y
principal entre cedente y cesionario, y consecuencialmente, comprenden al deudor y
a terceros para determinar sus derechos y obligaciones para con ellos según las
circunstancias;
2QQue tratándose de la cesión de los derechos litigiosos es necesario amoldar esas

diligencias a las reglas que rigen el procedimiento de los pleitos; y surge
primeramente la dificultad e inutilidad de la exhibición del título de lo que se cede, por
cuanto la existencia de la litis presupone que el deudor ya tiene conocimiento de ese
título, máximo, en la especie, por tratarse de un juicio ejecutivo, en el que ya se
habían opuesto excepciones;
3QQue de está manera la cesión misma es un título que habilita al cesionario para
hacerse parte en el pleito y tomar sobre sí el lugar del cedente y seguir las
incertidumbres de la litis, sin que se autorice al deudor para oponerse a la cesión;
4QQue para llevar a la práctica este derecho no queda más que apersonarse lisa y
llanamente en el pleito con el referido antecedente, sin otras solemnidades o
diligencias que las que rigen las actuaciones judiciales...;
5QQue el poder para litigar autoriza al Procurador para tomar parte en el pleito del
mismo modo que podría hacerlo el poderdante y, en consecuencia, la resolución
recaída en aquella solicitud en que se sustituía el acreedor-que representa una
gestión dentro del pleito-fué notificada válidamente al deudor en la persona de su
apoderado[5]. Este interesantísimo fallo de nuestra Corte de Casación afirma
ampliamente la doctrina que hemos sustentado: la tradición de los derechos litigiosos
se hace, sin necesidad de otras solemnidades o diligencias, por medio de una
actuación en el pleito, que puede consistir en que el cesionario, con el título de la
cesión, se haga parte en el proceso. El demandado se impondrá de la cesión
efectuada por la notificación de la providencia que recaiga en la solicitud presentada
por el cesionario, y si el demandado tiene apoderado constituido en el proceso, la
notificación que se practica al procurador es suficiente, desde que se trata de una
actuación que forma parte integrante del juicio.
No obstante, estimamos errónea, y contradictoria con la propia manera de juzgar, la

afirmación de que "tratándose de la cesión de los derechos litigiosos es necesario
amoldar esas diligencias (las prescritas para
[Página 798]
la cesión de los créditos personales), a las que rigen el procedimiento de los pleitos".
Con esta frase se destruye, en efecto, la idea que la sentencia desarrolla
posteriormente, de que es una actuación procesal que no requiere ninguna formalidad
legal, y se hace posible sostener que la cesión en estudio deba ajustarse, en cuanto
es posible, a la forma de tradición propia de la respectiva naturaleza del derecho,
contra lo que hemos sostenido de que, cualquiera que ésta sea, hay sólo una manera
de efectuarla, porque es siempre igual el objeto de la cesión: el evento incierto de la
litis, que se traspasa mediante una actuación en el proceso, tan bien considerada en
el fallo en comentario.
Sin perjuicio de la confusión anotada, esta jurisprudencia significa un avance de gran

trascendencia hacia el reconocimiento del verdadero carácter de la institución que
estudiamos.
9. Posteriormente, a la Corte Suprema le tocó considerar una vez más el caso de la

forma de realizar la tradición de los derechos litigiosos. En el juicio "Valenzuela con
Tonkin", los jueces sentenciadores estimaron que se discutía una cesión de derechos
litigiosos hecha en pago de servicios, que no requería para su perfeccionamiento la
notificación contemplada en el artículo 1902 del Código Civil. El recurrente alegó la
infracción de los artículos 1902 y 1913 que, a su juicio, prescribían como formalidad
del traspaso la notificación requerida en cuanto a la cesión de los créditos.
El fallo de casación de fondo, fechado el 29 de julio de 1940, desechó el recurso con la

firma de los Ministros señores Novoa, Schepeler, Ríos, Mac Iver, Campos y abogados
integrantes Cumming y Godoy. He aquí su consideración fundamental:
"8QQue si bien el artículo 1913 del Código Civil dispone en su inciso 1 que el deudor,
no será obligado a pagar al cesionario los intereses, sino, desde la fecha en que se
haya notificado la cesión al deudor, presupone la notificación de éste, y el número 2
del inciso 3 del mismo artículo exceptúa de lo dicho a las cesiones que se hacen a un
acreedor en pago de lo que le debe el cedente, que es el caso de autos, por lo que no
se ha infringido el artículo antes citado; y en cuanto al artículo 1902 del Código Civil,
que también se sostiene ha sido violado, está en el párrafo 1Qdel Título XXV de dicho
Código, que se ocupa "de los créditos personales", dada la nomenclatura de dicho
título no tiene aplicación al párrafo 3 que trata "de los derechos litigiosos", de modo
que la sanción establecida en dicho artículo, de negarle efecto a la cesión que no ha
sido notificada al deudor o aceptada por éste, no es extensiva al caso de autos...[6].
Esta sentencia, aun cuando no precisa como la anterior, la forma en que la cesión de
los derechos litigiosos se realiza, es, sin embargo, mucho más
[Página 799]
terminante y explícita para sostener que, cuando el derecho discutido es un crédito,

no se le aplican las formalidades contempladas para la cesión de los créditos
personales en el párrafo 1 del Titulo XXV, de lo cual resulta que la notificación a que
alude el artículo 1913 no puede ser la que reglamentan los artículos 1902 y 1903, sino
aquella que incide en la actuación del pleito por la que el cesionario sustituye al
cedenté como parte del juicio.
10. La jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones es también digna de estudio y, en

general, como veremos, confirma de igual modo la interpretación que hemos dado.
Por ejemplo, "en el juicio "Durandeau con Jarpa" se opuso la excepción de nulidad de
la obligación, basada en la del contrato de cesión por falta de entrega del título[7]
Al contestar las excepciones, el ejecutante formuló las siguientes consideraciones: "La

entrega del título podrá efectuarse en cualquier forma con tal que haya tradición. Así
si el derecho es litigioso y el titulo en cobro judicial se haya agregado a un expediente,
es lógico que la entrega consista en proporcionar al cesionario el medio de
apersonarse a ese juicio, lo que él puede hacer desde que tiene la escritura de cesión.
Lo cedido fué un derecho litigioso, caso en que no es obligatoria la entrega del título,
según los artículos 1911 al 1914 del Código".
El tribunal de primera instancia acogió la excepción sobre la base de estimar que en la

especie no se trataba de una cesión de derecho litigioso, sino que de un crédito
personal.
La Corte de Apelaciones de Concepción, junto con revocar, desechó la excepción, por

sentencia de 26 de abril de 1935, y sostuvo que la entrega es la manera de cumplir el
contrato en cuanto a la obligación del cedente y que, en consecuencia, su omisión no
importaba un vicio, o defecto constitutivo de nulidad.
Como puede verse, el planteamiento de la controversia no permitió la declaración

explícita que podía de otro modo haberse producido en cuanto a la manera de
efectuar la cesión del derecho litigioso.
11. Entretanto, la discusión sobre el problema que estamos tratando, se planteó de

modo más categórico en el siguiente caso:
Don Manuel López Hoyos, como cesionario de don Francisco Moreno, demandó
ejecutivamente, a la Sucesión de don Pedro Nolasco Moreno, para que le pagara la
suma de $ 100,000. , mandada pagar por sentencias
[Página 800]
de primera y segunda instancias en un juicio en el cual se encontraba pendiente un

recurso de casación en el fondo.
La Sucesión demandada opuso entre otras excepciones la del número 2 del artículo
486 -falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal de la
persona que comparece a su nombre-, por no haberse verificado la notificación o
aceptación a que se refiere el artículo 1902 del Código Civil.
Contestando la primera excepción, el ejecutante sostuvo que la notificación no era

necesaria y que, por lo demás, aun cuando la había reclamado, se había hecho al
procurador en segunda instancia.
El juez de Curicó acogió las dos excepciones. Parece útil transcribir las
consideraciones que tuvo presente, porque reflejan de manera fiel la interpretación
que estimamos errónea:
1QQue la cesión a título oneroso de un derecho litigioso es una especie de

compraventa, sometida a las reglas generales de dicho contrato, con las excepciones
o modificaciones señaladas en los artículos 1911 a 1914 del Código Civil;
2QQue este contrato se perfecciona por acuerdo entre las partes sobre la cosa y el
precio;
3QQue la cosa sobre que versa aquél es el crédito cedido;
4QQue la ley exige el consentimiento del deudor para el perfeccionamiento del

contrato de cesión;
5QQue para los efectos de que el deudor sepa a quién debe pagar, es indispensable
que se ponga en conocimiento el hecho de que ha cambiado el deudor primitivo;
6QQue como principio general la ley exige que la cesión sea notificada al deudor;
7QQue el cesionario ejecutante en el presente caso se limitó a pedir que se pusiera en

conocimiento de las partes en este juicio, fojas 11, el contrato de cesión a que se
refieren estos antecedentes;
8QQue la petición del ejecutante en orden a que se pusiera en conocimiento de las

partes la cesión a que se viene haciendo referencia, no constituye la notificación
hecha al deudor en la forma prescrita por los artículos 1902 y 1913 del Código Civil;
9QQue así lo entendió también el procurador de los deudores cuando se opuso a fojas
12 a la petición formulada por el cesionario;
[Página 801]
10QQue los deudores no han aceptado, por consiguiente, la cesión de los derechos
litigiosos sobre que versa este juicio;
11QQue siendo la notificación de un crédito personal, una situación de orden

sustantivo, no puede sostenerse que el Procurador judicial estuviera facultado para
recibir válidamente a la notificación a que se viene haciendo referencia;
12QQue, por consiguiente, y no habiendo sido notificados los deudores en la forma

prescrita por la ley, para los efectos de las excepciones que ellos puedan oponer, se
entenderá existir el crédito en manos del cedente.
Como puede notarse, el razonamiento que precede es erróneo, no sólo en cuanto

somete la tradición del crédito litigioso a las reglas de la cesión de los créditos
personales, sino lo que es más grave, en cuanto cree que ésta es una compraventa
especial, es decir, un contrato, en lugar de un modo de adquirir. Después de esas
equivocaciones, resulta sin importancia la confusión entre el carácter de la
notificación de la cesión de un crédito y la forma procesal que tiene que revestir la
notificación de la transferencia de un derecho discutido.
Tuvo razón, por lo tanto, la lltma. Corte de Apelaciones de Talca, cuando revocó la
sentencia en fallo de 13 de julio de 1937, redactado por el Ministro don Marco A.
Vallegos Garcés, y que lleva también la firma de los señores Eduardo Preus y Fernando
Videla-Sánchez[8]
La Corte estima que debe desecharse la excepción de falta de capacidad porque el

ejecutante "ocupa el lugar del dueño del crédito en virtud de tal sentencia, o sea, no
acciona por sí mismo, sino como subrogante, en mérito de "la cesión o venta del tal
crédito o que de tal sentencia procede", y agrega:
4QQue la cesión referida quedó perfeccionada con la notificación que de ella se hizo
en el juicio en que se litigó sobre el derecho o crédito cedido, al apoderado de los
ejecutados en dicho juicio, porque las reglas que se citan referentes a la cesión de los
créditos personales no pueden aplicarse a la cesión de los derechos litigiosos, por
hallarse éstas en un párrafo diverso del Código Civil, cuyas disposiciones no exigen
expresamente tales requisitos ni se remiten al párrafo de ese Código que los contiene
y del contexto, se desprende también su improcedencia, porque en los créditos
personales el derecho es cierto y determinado por un título preconstituído, por lo cual
es necesario poner personalmente en conocimiento del deudor el cambio del acreedor
para que sepa a quién deberá hacer el pago; al paso que el derecho litigioso lo tiene
que ejer-
[Página 802]
citar el cesionario en el litigio mismo en que incide y en que el deudor tiene que
figurar como parte personalmente o por medio de procurador y en que cualquiera de
ellos puede oponer ahí las excepciones o defensas pertinentes, cuyo fin es el
conocimiento o notificación de tal cesión al deudor, y esto lo confirma el articulo 1912
del Código Civil, que dice que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que
persiga el derecho, porque con ello excluye la regla del artículo 1902, que exige la
notificación personal al deudor o su aceptación, al decir, como excepción a ello, que
no obstante tal cesión, el crédito puede considerarse en manos del cedente, ya que
sólo así puede perseguirlo éste para el cesionario, indicando que se ha perfeccionado
el contrato de cesión con la sola intervención de ambas partes; además, porque
conforme al artículo 1911 de dicho Código, lo cedido es él evento incierto de la litis de
que el cedente no se hace responsable, y es de rigor que sea dentro de esa litis
cuando se le dé a conocer la cesión al deudor y se lo haga por intermedio de su
procurador, que con las facultades que tiene para ese juicio e incidencias, una de las
cuales es el apersonamiento del nuevo acreedor, puede ser su legítimo representante
en ella, de acuerdo con el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil.
5QQue de la redacción del primer inciso del artículo 1913 no se desprende

precisamente que se exija la notificación personal de la cesión al deudor, porque para
excluir las otras formas generales de notificación que en el procedimiento judicial
proceden, debió establecerse la excepción expresa para este caso, empleando la
palabra personalmente y no puede argüirse en contra que tampoco la emplea en el
caso de la cesión de créditos personales y, sin embargo, debe notificarse
personalmente, porque era innecesario el empleo de tal palabra, ya que debe
exhibírsele en el caso el título al deudor, y tal acto de exhibición sólo puede
efectuarse en la persona misma del referido deudor, lo que lleva implícitamente su
notificación también en persona".
No vacilamos en estimar el fallo de la Corte de Talca como lo más claro y concluyente

emanado de nuestros tribunales en apoyo de la tesis de que la cesión de los derechos
litigiosos se realiza al hacerse parte el cesionario en el juicio en que se ventila la
pretensión cedida y que no cabe, en consecuencia, aplicar a esta tradición las
formalidades de la cesión de los créditos personales. La notificación a que alude el
artículo 1913 no es aquella reglamentada en los artículos 1912 y 1903, sino la
actuación procesal por la cual la contra parte toma conocimiento de la realización del
traspaso. Esta actuación procesal se sujeta a las normas que rigen el proceso en
cuanto al modo de efectuarla y, entre ellas, debe reconocerse que la representación
del demandado por su procurador se extiende
[Página 803]
naturalmente a la notificación de la resolución judicial que reconoce la transferencia

convenida.
12. La Corte de Apelaciones de Concepción dictó el 15 de mayo de 1941 un fallo

suscrito por los Ministros señores Brañas, que lo redactó, Bianchi y Sanhueza, en la
causa "Manuel Antonio Fernández con Delia Ramos viuda de Reeves y Aníbal Gajardo",
que contiene un análisis muy detenido y profundo acerca de la cesión de los derechos
litig iosos[9]
"Pendiente el juicio de cobro de un legado de suma de dinero, el asignatario cedió por
escritura pública su derecho a una persona, y diez días después, del mismo modo, a
una persona diversa. Esta última se hizo parte en el litigio y llegó a una transacción
con los demandados: El primer cedente demandó al segundo y a la sucesión del
testador, para que se reconociera su mejor derecho y se anulara la transacción.
La decisión debía encontrarse en la aplicación del precepto del artículo 1817 del
Código Civil, según el cual "si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o
más personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si
ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho la entrega primero será
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá".
Era, pues, necesario determinar la forma de la tradición del derecho cedido para
resolver, en consecuencia, cuál comprador estaba favorecido con la preferencia legal.
La Corte lo comprendió así, y después de reconocer el carácter litigioso del derecho,
se aboca al problema de la forma de efectuar el traspaso.
En este sentido la Corte sostiene que por la circunstancia de ser controvertido

judicialmente un, derecho, no pierde su clasificación jurídica, en el caso su calidad de
crédito, y
"11. Que por otra parte, las disposiciones de los artículos 1901, 1902 y 1903 del
Código Civil, que prescriben las solemnidades a que se encuentran sujetas en relación
con las partes y con el deudor y terceros, las cesiones de los créditos son de carácter
general y comprenden a todos los derechos personales regidos por la ley civil, sin
distinguir si éstos son o no el objeto directo de un juicio pendiente, y aun cuando en
párrafo separado del mismo título, se refiere a ese cuerpo de leyes, en particular a los
derechos litigiosos, no lo hace por cierto con el fin de establecer requisitos o
formalidades especiales para realizar la cesión de tales derechos, sino sólo para reglar
los efectos que ésta produce una vez veri-
[Página 804]
ficada y para definir simplemente cuándo debe entenderse un derecho por litigioso".
La Corte reconoce que "análogamente a lo que ocurre con las cosas corporales, en la
transferencia de los créditos, litigiosos o no, la adquisición dé ellos requiere también,
distintamente un título traslaticio, gratuito u oneroso, y una tradición o entrega,
siendo esta entrega lo que constituye la cesión propiamente tal... y no puede por lo
tanto ser confundida con el contrato, traslaticio, que le sirve de título para operar la
transferencia del derecho". Y agrega:
15. Que en esta forma de tradición, aunque lo transferido o tradito, la entrega

constitutiva de la tradición, es, sin embargo, según el texto del artículo ya citado, un
acto material que recae en un objeto también material o corporal, susceptible de ser
aprendido y entregado de mano a mano; pero no existe razón alguna legal o de
simple lógica que impida admitir que esa entrega -que según vemos envuelve en sí
misma una mera ficción-, pueda a su vez ser figurada mediante otros actos que
demuestren con análoga claridad y precisión, la voluntad del cedente de transferir su
derecho y la del cesionario para adquirirlo, cuando, por cualquier circunstancia, es
imposible realizar la entrega del título por un medio material y directo;
16. Que la necesidad de suplir en tales casos la entrega manual del título es ineludible
y no cabe siquiera discutirla dentro del sistema de nuestra legislación, pues la impone
lógicamente y con toda evidencia la naturaleza misma del rol que ella desempeña en
la transferencia de los derechos personales, de modo entonces que es forzoso recurrir
en su defecto a otros actos que la simulen o simbolicen;
17. Que concretando estas consideraciones a la transferencia de un derecho personal

litigioso, sea que exista incorporado en el proceso respectivo el instrumento originario
de ese derecho, sea que ese título no exista en absoluto y se encuentre sólo en vías
de constituirse y de surgir en la sentencia definitiva como resultado de los
antecedentes aportados o que pueda aportar al juicio el cedente, la entrega debe
racionalmente verificarse dentro de la misma causa, figurándola por medio de las
actuaciones judiciales que, con la aceptación expresa o tácita del cedente, realiza el
cesionario apersonándose en el juicio en substitución de aquél, para ejercer en lugar
suyo y en nombre propio, el derecho en acción, y hacer, valer también, en su interés
personal, los elementos procesales aportados a la litis por el cedente, pues no se
concibe de qué modo podría manifestarse con la mayor certeza la entrega del título
actualmente existente en los autos o en su caso de los elementos que puedan llegar a
[Página 805]
formarlo, y aún el consentimiento o la voluntad del uno para transferir el derecho, y

del otro para adquirirlo".
23. Que... para cumplir la exigencia de la ley en lo concerniente a la entrega del título
para el efecto de perfeccionar la cesión entre sus otorgantes, pudo y debió el
cesionario señor F (el primero), comparecer al juicio para substituirse al señor R. y
proseguir el pleito en lugar suyo, ejercitando los mismos derechos que él y haciendo
valer como propios todos los instrumentos y demás antecedentes aportados, por su
parte, a los autos; y no lo hizo ni intentó hacerlo en ningún momento durante la
substanciación de la causa, constando, por el contrario, del expediente respectivo...
que el señor R. siguió actuando en la causa por intermedio de procurador o de sí
mismo, con posterioridad al otorgamiento de esa escritura, todo lo cual concurre a
demostrar que no existió tal entrega de esos derechos, objeto de la cesión, y que
éstos continuaban perteneciendo al nombrado señor R. y formaban todavía parte de
su patrimonio cuando este último otorgó diez días más tarde... la escritura de cesión
en favor del demandado;
28. Que... (en la segunda escritura), los otorgantes; sin duda, con el propósito de
acreditar que en el acto del otorgamiento de la compraventa se habría perfeccionado
también la cesión del derecho personal vendido, expresaron que el título constitutivo
de la cesión había sido entregado al cesionario;
29. Que en esta forma de simular la entrega del crédito 2, materia de la cesión, si tal
fué la intención de las partes, mediante la simple dación de la copia de la escritura del
contrato, resulta manifiestamente negatorio en este caso, por cuanto existía en
realidad el instrumento que daba constancia del derecho cedido, y, porque este título
se hacía valer a la sazón por el cedente en el juicio instaurado por él para cobrar el
valor de ese mismo juicio;
30. Que en efecto debe recordarse que á la fecha del contrato de que se trata, el
derecho a que él se refiere, era ya el objeto directo de una litis, y aun cuando los
contratantes no mencionaren siquiera esta circunstancia en la escritura respectiva, es
obvio que si era éste, como parece serlo, el motivo que impedía entregar el título
incorporado entonces a los autos, los actos necesarios para figurar esa entrega y
perfeccionar la cesión entre los otorgantes, como asimismo los dirigidos a asegurar
los efectos de la cesión respecto del deudor y de los terceros debían lógicamente
encuadrarse en las formas, del procedimiento judicial y dentro del mismo pleito.
31. Que esta cesión que no se perfeccionó; según lo dicho, con la entrega de la copia
de la escritura de (cesión), vino a verificarse, sin embar-
[Página 806]
go, más tarde, válida y eficazmente al hacerse parte el cesionario señor G. y tomar el
lugar del cedente con la aceptación tácita de éste, en el juicio en que el señor R.
ejercitaba la acción correspondiente al derecho, materia de la cesión, y que se
encontraba en ese entonces en estado de prueba... toda vez que tales actuaciones...
equivalieron a la entrega del derecho en litis, pudiendo decirse también, que el
cesionario al hacer valer en nombre y provecho suyo el derecho que le había sido
cedido, entró en realidad en posesión de la cosa vendida;
33. Que en lo concerniente a los efectos que han podido producir ambas cesiones
respecto del deudor y de terceros, es preciso ante todo observar que la notificación
requerida para tales efectos por el artículo 1902 del Código Civil, sólo puede llevarse a
cabo válidamente una vez verificada la entrega del título, porque así se desprende
con suma claridad de la disposición del articulo siguiente de ese mismo Código;
34. Que... debe aceptarse como notificación válida y eficaz de la cesión... la que
resulta de la gestión practicada... al hacerse parte y tomar posesión de los derechos
del cedente en la forma ya recordado y acompañando copia de la escritura respectiva,
pues consta que (los demandados) fueron notificados de la resolución que ordenaba
tener por
sin que se requieran otras solemnidades, y esto porque contestada ya entonces la

demanda, los deudores tenían ya conocimiento de los derechos cedidos y de su título
incorporado a los autos, y no era menester exhibir éste en otra forma".
Hemos transcrito las extensas consideraciones del fallo de la llustrísima Corte de

Apelaciones de Concepción para que pueda observarse con fidelidad el razonamiento
del Tribunal.
Tal como la sentencia de la Corte Suprema, de 28 de mayo de 1936, trata de "amoldar

esas diligencias (las de la cesión de créditos), a las reglas que rigen el procedimiento
de los pleitos", y busca, por lo tanto adaptar la exigencia de entrega del título, y de
notificación al deudor a la situación especial en que se encuentra el crédito como
consecuencia de estar judicialmente controvertido. Por ese camino llega a igual
conclusión de la que hemos expuesto: la cesión de un crédito litigioso se perfecciona
al hacerse parte al cesionario en el pleito con el consentimiento expreso o tácito del
cedente y conocimiento del demandado.
Pero esta solución no es jurídica, sino que práctica. No resuelve cómo se hace la
cesión de los derechos litigiosos, sino que trata de cumplir con las formalidades de la
cesión de los créditos personales, en la transfe-
[Página 807]
rencia de un derecho de esa calidad que es materia de discusión. Pero el problema

jurídico queda íntegramente en pie.
La solución es, desde luego, parcial. No sienta esta jurisprudencia ningún principio que
sirva de criterio para establecer el modo de tradición de un derecho en litigio que no
sea suscepible de calificar como crédito personal, sino como derecho real, mueble o
inmueble, o derecho personal nominativo, a la orden o al portador. En estas
situaciones, dentro de la manera de considerar el asunto por los fallos impugnados,
cabría igualmente un trabajo de adaptación de las respectivas normas de
transferencia al estado del derecho, trabajo que, fuera de ser dificilísimo, resulta
antijurídico e ilógico como hemos ya tratado de demostrarlo.
El error proviene, a nuestro modo de ver, de la trascendencia excesiva que se atribuye

a la idea, tan bien expresada por la Corte de Concepción, de "que no obstante esta
condición de litigioso, no afecta a la clasificación del derecho mismo sublitis, dentro
de la única división fundamental, que de los derechos civiles en general reconoce
nuestra legislación substantiva, cuando sienta el principio de que las cosas
incorporales son o derechos reales o derechos personales, porque en realidad esa
condición es un accidente que no priva al derecho de que se viene hablando, de sus
caracteres esenciales, propios, según se ha visto, de un derecho personal o crédito".
Es esto indiscutible, pero tiene que ser considerado conjuntamente con la disposición
del artículo 1911 del Código Civil, que, refiriéndose a la tradición de cualquier derecho
litigioso, sea real o sea personal, dice que en todo caso el objeto directo de la cesión
es el evento incierto de la litis de que no se hace responsable el cedente; de manera
que, sin destruirse la naturaleza esencial y permanente del beneficio jurídico que se
discute, para determinar la forma en que se efectúa su tradición, cabe partir del
fundamento de que, en concepto de la ley, lo que se transfiere, mientras dura la
discusión judicial, no es el derecho que se cuestiona, sino el resultado eventual del
pleito, y este bien patrimonial tiene una idéntica calidad en derecho, cualquiera que
sea la calificación jurídica de la pretensión demandada, abstraída de su accidental
modalidad litigiosa.
Nos parece, pues, que a la misma decisión que, por vía torcida de adaptación, se llega
en el caso de la tradición del crédito litigioso, debe irse por el camino sólido de lo
jurídico, no sólo en ese caso, sino respecto de toda cesión de derecho litigioso. Si
según el artículo 1911 es siempre uno mismo el objeto de la cesión, una tiene que ser
la forma de tradición, y ella no puede ser otra que la sustitución efectiva del cedente
por el ce-
[Página 808]
sionario, por una actuación en los autos que tenga fuerza respecto de los litigantes en
el pleito.
Por eso la simple declaración hecha en el acuerdo traslaticio de que se ha entregado

el título del crédito no es forma bastante de tradición ni siquiera de un crédito
litigioso.
Tampoco es, por supuesto, manera legal de efectuar la tradición, como sostuvo una de
las partes en el juicio que comentamos, la circunstancia de darse copia al cesionario
de la escritura de cesión "porque -como dice la sentencia-, no puede reconocérsele a
esta dación de copia otro significado que el que tiene naturalmente en el
otorgamiento de cualquier contrato, o sea, el de proveer a los otorgantes de un
testimonio fidedigno para los efectos pertinentes a las obligaciones y derechos
propios del respectivo contrato".
No hay, pues, otra forma de cesión de los derechos litigiosos que la actuación,
realizada en el proceso, que sustituya al cedente por el cesionario como parte en el
juicio.
[1] Revista de Derecho. Concepción. Año IX, Nros. 37-38, pág 3114.
[2] De la Cesión de Derechos. Santiago. Imprenta Universo, 1933.
[3] ALESSANDRI y SOMARRIVA: Derecho Civil. Tomo IV. Santiago. Nascimento, 1942.
Págs. 438-439.
[4] Curso de Derecho Civil. Voi. III. Nascimento, 1932. Pág. 194.
[5] R. D. y j.: T. XXXIII, 1936, 2^ Parte, Sección ia, pág. 321.
[6] R. D. y j.: T. XXXVIII, 1941; 2^ Parte, sec. 1^, pág. 223.
[7] Gaceta 1935, t. I, pág. 483, Sent. 99.
[8] Gaceta 1937, 2Qsem., Sent. 155, pág. 609.
[9] Revista de Derecho. Concepción. Año IX, 1491. Nros. 37-38, págs. 3108-3124.
mismo (I)
Contratos. Tomo I
Sumario
Páginas: 177-222
R esu m en

Texto
Capitulo I. Principios que rigen la materia

Capitulo II. El acto jurídico consigo mismo ante la legislación extranjera
Capitulo III. El acto jurídico consigo mismo en la legislación chilena
[Página 177]
Capitulo I. Principios que rigen la materia
I o Definición del autocontrato. 2o Su posibilidad jurídica. 3o Su utilidad. 4o Su

naturaleza jurídica: diversas teorías sobre el particular. 5o El acto jurídico consigo
mismo es un acto unilateral que produce efectos contractuales. 6o Sus diferencias con
el acto jurídico unilateral ordinario. 7o El acto jurídico consigo mismo es válido, por
regla general. 8o No lo es cuando un texto formal lo prohíbe y cuando hay conflicto de
intereses entrambos patrimonios. 9o El acto jurídico consigo mismo, fuera de los
Casos en que es admisible, es nulo relativamente.
10. Requisitos para que surta efectos. 11. Requisitos para que surta efectos la
autotradición. 12. El autocontrato también tiene cabida cuando una persona quiere
determinar la situación relativa de dos patrimonios que le pertenecen o de dos
fracciones de su patrimonio que están sometidas a regímenes distintos. 13. Casos de
aplicación del autocontrato de que se trata en el N° precedente, según la doctrina
francesa: régimen dotal, sustitución fideicomisaria, etc.
I o El contrato, por definición, supone necesariamente el acuerdo de las voluntades de

dos o más personas sobre un objeto lícito. Es el resultado del choque de intereses
opuestos que terminan por armonizarse en vista de una determinada finalidad
económica perseguida porcada parte. Puede ocurrir, sin embargo, que una misma
persona tenga a su disposición varios patrimonios y pueda disponer, por lo tanto, de
intereses opuestos. Así sucede con el representante legal o voluntario, que puede
disponer de su propio patrimonio y del de su representado, y con el representante que
acumula en sí la representación de dos o más personas. Surge entonces el problema
de si tal representante puede o no celebrar contratos consigo mismo en ese doble
carácter, es decir, si puede celebrar por sí solo una convención en que actúe, a la vez,
en su propio nombre y como representante o como representante de sus diversos
representados: un mandatario que compre para sí lo que su mandante le
[Página 178]
encargó vender, un comisionista que compre por cuenta de un comitente las

mercaderías que otro le ordenó vender. Esta posibilidad jurídica es la que se denomina
autocontrato o acto jurídico consigo mismo [1].
Según esto, puede definirse el autocontrato como el acto jurídico que una persona
celebra consigo misma y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como
representante de la otra, o como representante de ambas partes [2].
2o La primera cuestión que suscita el acto jurídico consigo mismo es la referente a su

posibilidad, a si es o no posible en Derecho que una sola persona pueda contratar
consigo misma, dado que el contrato supone la concurrencia de las voluntades de
tantas personas distintas cuántos son los intereses que en él intervienen.
Fundados en esta consideración, numerosos autores alemanes, entre los cuales

pueden citarse Leonhard, Lepa y Bechmann, consideran imposible el autocontrato.
Según ellos, el contrato, en cuanto acuerdo de voluntades entre varias personas, es
un hecho del mundo exterior, es el acuerdo "de dos voluntades autónomas que,
arrancando de puntos opuestos, se aproximan una a otra para coincidir en un punto,
de modo que el acuer-do a que se llega al concluir un contrato no se funda en una
conciliación interna de las aspiraciones en pugna sino que es un acuerdo puramente
externo, y tal proceso de conciliación no puede realizarse en el alma de un individuo.
"Nadie, y por lo tanto tampoco el representante, puede partir su alma en dos mitades
y hacer que traten y contraten una con otra"[3].
Pero la inmensa mayoría de la doctrina, tanto alemana [4], como francesa [5] e
italiana [6], apoyada por una reiterada jurispruden-
[Página 179]
cia [7], rechaza esa opinión y se pronuncia francamente en favor de la posibilidad

jurídica del autocontrato en atención a que ningún texto legal lo prohíbe.
A esto se agrega que si algunas disposiciones del derecho positivo lo prohíben en

ciertos y determinados casos, es porque se permite en los demás; de lo contrario,
sería inexplicable que se hubiesen dictado tales prohibiciones ya que, con o sin ellas,
el autocontrato no podría presentarse en ningún caso.
Demogue cree que es erróneo plantear este problema desde un punto de vista
netamente jurídico y que dentro de los modernos métodos de interpretación del
Derecho no debe preguntarse si el acto jurídico consigo mismo es compatible con la
teoría de las obligaciones, sino si es o no útil. Y como la afirmativa es evidente, pues
el Código es mudo al respecto, la única teoría aceptable, en materia de obligaciones,
es la que permite reconocer su licitud. "Es la construcción técnica la que debe
plegarse a la utilidad práctica, y no ésta a aquélla"[8].
En nuestra obra De la compraventa y de la promesa de venta sostuvimos la

imposibilidad jurídica del autocontrato al resolver que un mandatario para vender no
puede comprar para un tercero, de quien también es mandatario, los bienes que
vende por encargo de otra persona. "Es material y jurídicamente imposible, decíamos,
que una persona pueda ser, a la vez, vendedor y comprador, ya que todo contrato
supone la coexistencia de dos o más individuos y aun cuando legalmente el
mandatario represente a dos personas, en el hecho es una; de manera que no puede
prestar su voluntad en representación de ambas"[9].
[Página 180]
Un estudio más detenido y profundo del problema, que allí sólo analizamos
incidentalmente, sin abarcarlo en todos sus aspectos, nos ha hecho abandonar esa
opinión, que hoy estimamos errada, y decidirnos en favor de la posibilidad jurídica del
acto consigo mismo, tanto por las razones expuestas cuanto porque, según veremos,
el autocontrato es, en realidad, un acto unilateral creador de obligaciones y los actos
de esta especie están explícitamente reconocidos por nuestro Código Civil, como
ocurre con la aceptación de una herencia o legado y con la gestión de negocios ajenos
(art. 1437). Siendo así, no se ve ningún inconveniente para admitirlo allí donde la ley
no lo ha prohibido.
3o El acto jurídico consigo mismo es, evidentemente, útil y práctico. A veces, será el
único medio de realizar ciertas y determinadas operaciones, como en el caso de
asignatarios modales a quienes se les impone el modo de fundar una obra de
beneficencia, de la cual deberán ser sus únicos directores durante toda su vida. Los
bienes asignados serán entregados por ellos a la fundación y, a la vez, serán recibidos
por ellos en cuanto representantes de ésta, por lo que en esa trasferencia actuarán en
un doble carácter que los obligará a celebrar un acto jurídico consigo mismo, acto que
no podrán eludir porque, de lo contrario, y a menos de recurrir a la intervención de
interpósitas personas o de valerse de rodeos innecesarios, los bienes no podrían pasar
de su poder al de la fundación [10].
[Página 181]
En otras, permitirá que un acto se celebre más rápidamente de lo que sucedería si

hubiese que designar un representante ad-hoc; y, como dice Demogue, en nuestra
vida moderna toda economía de tiempo es preciosa [11].
4o ¿Cuál es la naturaleza jurídica del acto consigo mismo? ¿Es un contrato o un acto
unilateral?
Römer y Meissels, entre los alemanes, Arno, entre los italianos, y Pilón, entre los
franceses, creen que es un verdadero contrato.
Según Römer, en el acto jurídico consigo mismo concurren las dos voluntades
necesarias para todo contrato: la propia del representante y la del representado,
porque dentro de la noción de la representación directa o perfecta que admite hoy el
Derecho, las cosas pasan como si fuera el representado quien obrara y consintiera, de
modo que el representante, en cuanto actúa como tal, no está expresando su
voluntad sino la del representado [12].
Meissels va más lejos, porque sostiene que hay contrato aun cuando sea una sola
persona la que lo celebre. A su juicio, la concurrencia de las voluntades de dos o más
personas es necesaria en los casos normales, cuando las dos esferas jurídicas,
requeridas para el contrato, están representadas por dos personas distintas. "Pero
donde, por excepción, la voluntad de un hombre es la que decide sobre esas dos
esferas de derecho, tiene que ser también suficiente la voluntad de este individuo
para dar lugar a los efectos contractuales entre ambas. Y de la misma manera, el
consensus necesario para que haya contrato tampoco exige el ejercicio de dos
"determinaciones de voluntades independientes, sino solamente que los efectos
contractuales sean decididos por la voluntad competente para actuar por ambas
partes y que esta resolución sea declarada: lo
[Página 182]
importante no es el número de las voliciones, sino qué se quiere y por quien"[13].
Según Arno, a quien sigue Pilón, en el acto jurídico consigo mismo hay un contrato,
porque hoy día la noción de la obligación ha cambiado en términos que ésta no es,
como en el Derecho Romano, un vínculo entre dos personas sino entre dos
patrimonios, de suerte que el contrato no se caracteriza tanto por la presencia de dos
voluntades como por la relación entre dos patrimonios de los cuales el acreedor y el
deudor no son sino sus respectivos representantes. Luego, si una misma persona
puede disponer de dos patrimonios, de uno como propietario y del otro como
representante, puede celebrar un contrato por su sola voluntad, ya que mediante ella
puede establecer un vínculo entre ambos que es lo que, según estos autores,
constituye hoy día el contrato [14].
Para Rümelin, cuya opinión han adoptado, con ciertas modificaciones, Demogue [15],
Barassi, Popesco-Ramniceano [16], Vallimaresco [17] y Hupka [18], en el autocontrato
no existe, como en el contrato, el acuerdo de voluntades de dos personas, sino
solamente la decisión de voluntad de una persona. El autocontrato importa una
declaración unilateral de voluntad que, a lo sumo, producirá los mismos efectos del
contrato; pero esto no quiere decir que haya un contrato sino un acto jurídico
unilateral que produce efectos contractuales y ello es perfectamente posible porque
no hay ningún inconveniente para que la ley atribuya semejantes efectos a un acto de
esa naturaleza [19].
Planiol y Ripert, en su reciente Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, no aceptan

ni la teoría que hace de la obligación una simple relación entre dos patrimonios ni la
del acto unilateral con efectos contractuales. Para ellos, la idea del acto jurídico
consigo mismo es una prolongación extrema, pero lógica, de la idea de
representación. "Es esta la que deroga el principio de la personalidad de los
compromisos contractuales, sustituyendo, en su formación, la voluntad del
representante a la del representado. En el acto consigo mismo pueden hallarse
jurídicamente separados, a pesar de su entrelazamiento, los dos elementos cuya
reunión forman el acto bilateral: la oferta y la aceptación. Una particularidad técnica
se presenta, sin embargo: como la transacción entre los intereses opuestos se hace
por una sola persona, el contrato consigo mis-
[Página 183]
mo no se reputará formado ni adquirirá fecha cierta aun entre las partes sino a partir
del momento en que un acto positivo lo haya materializado. El silencio no importa
aquí aceptación"[20].
5o En nuestro concepto, la única teoría aceptable es la de Rümelin, o sea, la que ve en

el autocontrato un acto jurídico unilateral que produce efectos contractuales.
El contrato es, por su esencia, un acuerdo de voluntades; es, como dice Demogue, el
choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse de acuerdo. En el acto
jurídico consigo mismo falta este elemento, que es el que le da su fisonomía técnica al
contrato, pues es la obra de una sola voluntad; de modo que es imposible pretender
encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone
necesariamente un concurso de voluntades. En el autocontrato este concurso no
puede ni podrá encontrarse jamás. Precisamente se le llama así porque excluye la
concurrencia de dos voluntades y requiere la de una sola.
En esto estriba el error de la doctrina de Römer. La ficción jurídica, según lo hace
notar Hupka, no puede llegar hasta el extremo de encerrar el autocontrato en el
concepto de contrato, con el objeto de ver ficticiamente un contrato donde en realidad
no lo hay ni puede haberlo, toda vez que éste no sólo está constituido por su
contenido sino también por determinados requisitos internos y externos que
consisten, en primer lugar, en la concurrencia de dos voluntades sobre ese contenido
[21]. La doctrina de Römer está en desacuerdo, además, con la teoría moderna de la
representación, según la cual el representante, lejos de ser un simple portador de la
voluntad del representado, expresa la suya propia de modo que es su voluntad y no la
de aquél la que domina en el acto.
Por último, como dice Demogue, sólo explicaría el acto consigo mismo en la
representación voluntaria, pero no en la legal, ya que solamente en aquélla podría
decirse que el representante está manifestando la voluntad del representado, lo que
no ocurriría en la representación legal, dada la incapacidad del segundo. La teoría de
Rümelin, en cambio, como considera únicamente la voluntad del representante y nada
más, explica ese acto en toda especie de representación [22].
Más errónea es todavía la tesis de Meissels, que es la que, en cierto modo, han
seguido Arno y Pilón, pues ella destruye por su base el concepto del contrato y
confunde éste con el acto jurídico. "Todo acto ju-
[Página 184]
rídico que crea, modifica o extingue una obligación, pone en relación diversos
patrimonios, dice Demogue, pero no es por eso un contrato; para este último se
requiere algo más; "lo que la doctrina clásica denomina el concurso de voluntades. El
contrato no se caracteriza por sus efectos, que son idénticos a los de los demás actos
jurídicos, sino por su formación"[23].
Aunque se admita que la obligación tienda a ser cada vez más una relación entre dos
patrimonios, antes que entre dos personas, la verdad es que no puede desconocerse
que el contrato es y será siempre un acuerdo de voluntades sin el cual no puede
existir, de suerte que todo cuanto tienda a destruir este concepto y a ver en el
contrato una cosa distinta de la indicada se aparta de la realidad [24].
El autocontrato es, realmente, un acto jurídico unilateral porque en él actúa una sola
voluntad. Por eso la expresión de autocontrato, dice Hupka, "no es muy correcta, pues
no se trata, precisamente, de un contrato del representante con sigo mismo, sino de
una declaración unilateral de voluntad con efectos contractuales". Si se la emplea por
la doctrina, es en obsequio de la brevedad [25].
Este acto jurídico unilateral producirá, muchas veces, los efectos de un contrato; de
ahí que se le asimile a él. Pero esto ni desvirtúa su naturaleza por las razones antes
expuestas ni importa una anomalía jurídica, puesto que hay en el Derecho muchos
actos unilaterales que, al igual que el contrato, crean obligaciones sin que por eso se
conviertan en contratos. Así ocurre, según el art. 1437 del Código Civil chileno, con la
aceptación de una herencia o legado y con la gestión de negocios ajenos (art. 2286).
6o Pero entre el acto jurídico consigo mismo, en cuanto acto unilateral, y el acto
unilateral ordinario, hay una diferencia que conviene precisar para fijar mejor su
verdadera fisonomía. Mientras en el acto unilateral ordinario su autor sólo dispone de
un patrimonio en términos que sus efectos no repercutirán sino en él, en el acto
jurídico consigo mismo, la voluntad del autor dispone directamente de dos
patrimonios, es decir, con su decisión afectará a dos patrimonios distintos. Es cierto
que en el acto jurídico ordinario otros patrimonios pueden sufrir repercusiones a
consecuencia suya, pero se producirán indirectamente, en tanto que en aquél lo serán
directa e inmediatamente.
[Página 185]
Así, el testamento, ejemplo típico de acto unilateral, sólo produce efectos directos en
el patrimonio del testador, pues su objeto no es otro que disponer de él. Es cierto que
indirectamente puede afectar al de los asignatarios favorecidos con el testamento,
que verán aumentados sus patrimonios a consecuencia de la liberalidad del testador;
pero este efecto no tiene tanto por causa o antecedente el testamento o la voluntad
del testador sino la del asignatario, ya que sin su aceptación no se beneficia con ella.
En cambio, en el acto jurídico consigo mismo el mandatario que, debidamente
autorizado, compra para sí lo que su mandante le ha encargado vender la sola
voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios, del suyo y del
mandante, y por el solo efecto de ella se producirán en ambos las consecuencias
propias de la compraventa: el mandante quedará obligado a entregar la cosa y el
mandatario a pagar el precio.
En rigor, el acto jurídico consigo mismo es, según dice Vallimaresco, "un acto híbrido,
que se asemeja al acto unilateral por el hecho de que requiere una sola voluntad, y al
contrato, por el hecho de que pone dos patrimonios en relación. La expresión acto
jurídico consigo mismo es, pues, una imagen destinada a expresar la idea de que una
sola voluntad puede producir los mismos efectos de un contrato"[26].
De ahí que cuando se habla de acto jurídico consigo mismo o de autocontrato no se

aluda al acto jurídico unilateral propiamente dicho, como el testamento, la aceptación
de una herencia, etc., sino al acto que celebra una sola persona y que repercute
directa e inmediatamente en dos patrimonios distintos, que produce efectos directos
en ellos como consecuencia de la facultad de su autor de poder disponer de ambos,
sea como propietario o como representante de su titular. En otros términos, el acto
jurídico consigo mismo sólo puede tener cabida cuando una misma voluntad está al
servicio de dos patrimonios.
7. Admitida la posibilidad jurídica del acto consigo mismo, la generalidad de la

doctrina admite, consecuencialmente, su validez como regla general.
Hupka, disintiendo en este punto de Rümelin para quien el autocontrato sólo produce
efectos a condición de que la legislación positiva lo reconozca de un modo expreso,
cree "que no es necesario que el derecho positivo sancione ese acto de un modo
especial, porque su validez se deduce, en principio, de que el ordenamiento jurídico
admita como posible la concurrencia de los poderes de disposición sobre diversos
patrimonios en una persona"[27].
[Página 186]
La jurisprudencia francesa, ante el silencio del Código al respecto, acepta también,

como regla general, la validez del acto jurídico consigo mismo en razón de que
ninguna ley lo ha prohibido y, en materia de obligaciones, el principio fundamental es
la libertad de contratar. Esta jurisprudencia es aprobada por la mayoría de los autores
[28],
Si en Derecho privado puede hacerse todo cuanto la ley no prohíbe, es obvio que en
presencia de una legislación que no prohíba expresamente y en términos generales el
acto jurídico consigo mismo, la solución no puede ser otra que la indicada, esto es,
reconocer su validez [29].
8. Pero la admisibilidad del acto jurídico consigo mismo tiene dos límites: 1 ° la
existencia de un texto formal que lo prohíba; y 2 ° el conflicto u oposición de intereses
entre el representante y el representado, es decir, el caso en que su realización pueda
acarrear un perjuicio para el segundo.
Si la ley prohíbe expresamente el autocontrato en un caso determinado y concreto, es

evidente que no puede celebrarse. Así ocurre, generalmente, en materia de guardas:
la ley prohíbe, en principio, el acto jurídico del tutor o curador consigo mismo. Como
dijo el tribuno Faure en la discusión del Código Napoleón, "no se ha querido poner el
interés personal en pugna con el deber". La jurisprudencia francesa interpreta estas
prohibiciones con cierta amplitud y las extiende, por analogía, a todos los casos que,
aunque no están expresamente contemplados en ellas, presentan los mismos temores
de abusos que los que las inspiraron [30].
Igualmente, si el autocontrato suscita un conflicto u oposición de intereses, si su

realización puede acarrear un perjuicio para el representado, si, por su naturaleza o
importancia, hace posible el temor de que el representante sacrifique su deber a su
propio interés, la jurisprudencia, apoyada por la doctrina, no vacila en declararlo
inadmisible, aun a falta de un texto expreso. En tal caso los jueces tienen un gran
poder de apreciación. Serán ellos quienes, según las circunstancias, decidirán si existe
o no ese conflicto; y en caso afirmativo, se pronunciarán por su inadmi-
[Página 187]
sibilidad [31]. Así sucederá, dice Hupka, "cuando el contenido objetivo del negocio
prestación y contraprestación o solamente los puntos accesorios de importancia
material, como el tiempo, el lugar y las modalidades de las prestaciones se haya
dejado a la decisión del representante. Y, en ciertas circunstancias, puede haber
también peligro para el representado cuando el representante ha de resolver acerca
de si el negocio ha de realizarse o no, o sobre el momento en que haya de celebrarse.
Esto último sucede, principalmente, cuando se trata de ventas que hayan de hacerse
a los precios del mercado o de la Bolsa, o de pagos en moneda de curso variable,
como son los que han de hacerse en moneda extranjera al curso del día"[32].
Pero en defecto de un texto prohibitivo, o si no existe el temor o la posibilidad de una

oposición o conflicto de intereses, el acto jurídico consigo mismo es admisible y
válido. Por esto es que la jurisprudencia francesa admite que el padre de familia
contrate un seguro de vida en favor de su hijo no emancipado y lo acepte en su
nombre; que acepte para éste una donación que le haga él mismo; que el tutor o
curador adquiera los bienes del pupilo, de que ambos son comuneros. En todos estos
casos no hay oposición de intereses y ninguna ley prohíbe tales actos [33].
Fuera, pues, de los casos en que la ley prohíba expresamente el autocontrato,

creemos que puede sentarse como exacta la conclusión que enuncia Vallimaresco en
estos términos: "Luego, cuando dos patrimonios se encuentran frente a frente, si se
quiere establecer vínculos jurídicos entre ellos, será necesario emplear el instrumento
técnico del contrato, cuando los intereses sean opuestos; en tal caso, el acuerdo de
voluntades, que " es lo esencial del contrato, constituye "la garantía social necesaria
para producir los efectos jurídicos deseados. Al contrario, cuando los intereses no son
opuestos, una sola voluntad basta para establecer el vínculo de derecho"[34].
9. Puesto que la inadmisibilidad del autocontrato, sea que provenga de un texto legal
o del conflicto de intereses entre ambos patrimonios, tiene por objeto proteger al
representado, evitar que pueda ser víctima del representante que pospone su deber a
su interés, la doctrina y la ju-
[Página 188]
risprudencia, tanto en Francia [35] como en Alemania [36], deciden que la sanción
que lleva consigo el acto jurídico consigo mismo, cuando su celebración es
inadmisible, por alguna de las dos razones antes mencionadas, es la nulidad relativa
del acto. Sólo puede pedirla el representado, mas no el representante.
10. Para que el acto jurídico consigo mismo surta efectos en los casos en que es
admisible, es menester que la manifestación de voluntad de su autor se exteriorice en
forma que no ofrezca duda que su intención es crearlo y que excluya toda revocación
secreta. En otras palabras, que no quede solamente en el campo de su fuero interno
sino que salga al mundo exterior en términos que la existencia del acto consigo
mismo se vea y conozca [37].
"Las declaraciones de voluntad, dice Demogue, son obligatorias porque responden a

un interés general y porque otras personas, tomando constancia de ellas o actuando a
consecuencia de las mismas han dado una razón para atribuirles fuerza jurídica"[38].
En el contrato esta fuerza proviene del hecho de ser una transacción entre diversas
personas que tienen intereses opuestos; por eso, como dice el mismo autor, ofrece
más probabilidades de concordar con el interés social, que un acto emanado de una
persona que no encuentra ningún obstáculo a sus propósitos. En el contrato hay dos o
más personas que actúan, de manera que de la declaración de voluntad de cada
contratante toma nota el otro, lo que obsta a su retractación o revocación.
En el acto consigo mismo esto no ocurre. Hay una sola voluntad que no aparece
contraloreada en modo alguno. De allí que deba exteriorizarse o manifestarse en
forma tal que permita al medio social cerciorarse de su existencia.
Y así, esta voluntad no se exterioriza, si el representante que contrata consigo mismo

se limita a expresarla en forma de monólogo emitido ante él solo o mediante una
carta o documento dirigido a sí mismo o un instrumento privado suscrito por él en su
doble carácter y que después guarda en su poder. En todos estos casos, esa voluntad
no ha trascendido al medio social y queda a su exclusivo arbitrio revocarla cuando
[Página 189]
se le antoje [39]. "Una declaración que en cualquier momento puede ser anulada, dice
Hupka, sin que el representado o los dos representados hayan tenido siquiera noticia
de su existencia, no puede considerarse como obligatoria en derecho"[40].
En cambio, sirve para dar fuerza obligatoria al acto consigo mismo cualquier hecho
que importe la exteriorización de la voluntad de su autor en términos que hagan
imposible su revocación, sea que consista en la ejecución de las prestaciones que
engendra el acto celebrado, como si el dinero prestado mediante un autocontrato se
invierte en el patrimonio del mutuario, si el representante se ha instalado en el
inmueble que se ha arrendado a sí mismo, si el mandatario común ha enviado los
títulos vendidos a su cliente comprador [41], sea que consista en el mero testimonio
de su realización, como si el mandatario rinde cuenta de su mandato y en ella alude al
autocontrato, envía a su mandante o a cada uno de sus comitentes, según el caso, un
aviso o carta en que les comunica su celebración, la anota en los libros de su o sus
representados, reduce el contrato a instrumento público, hace que tome razón de él
un funcionario público, o si, otorgado por instrumento privado, muere el representante
que lo suscribió, se protocoliza, se presenta en juicio, lo inventaría un funcionario
competente en el carácter de tal o se copia en un registro público [42].
El mismo efecto producirá la declaración verbal que el representante haga al

representado acerca de su celebración, si bien en este caso se dificultará la prueba
[43],
Pero no ocurre lo mismo con la declaración verbal hecha a terceras personas no

interesadas en el acto, pues ella no constituye ninguna garantía de que realmente
exista la voluntad de adquirir obligaciones inmediatas [44]. La declaración hecha a
terceros debe ser escrita para que surta efecto.
Tiene, pues, razón Demogue cuando dice que el autocontrato no existe prácticamente
sino a contar del día en que sea conocido de un tercero en alguna de las formas
indicadas [45].
[Página 190]
11. Los mismos principios deben aplicarse a la autotradición hecha por el

representante mediante un acto consigo mismo.
Por consiguiente, no sirven para darla por realizada ni la mera variación interna de la
voluntad de poseer ni la separación que haga el representante de la cosa que se va a
tradir, aunque la cosa separada la ponga a nombre del representado. Este
procedimiento no exterioriza la tradición y queda, además, subordinado por entero a
la voluntad del representante que puede hacerlo desaparecer en cualquier momento
sin dejar huellas.
Por eso Hupka critica, y con razón, las sentencias de los tribunales alemanes que han
declarado que "para la transferencia del producto de la venta al comitente basta que
el comisionista o su heredero, empaquete el dinero, selle el paquete y haga constar
en éste el nombre del comitente y la procedencia del dinero; y que "unos títulos de
crédito comprados en comisión se hacen propiedad del comitente por su mera
envoltura en un sobre con el nombre de aquél"[46].
Para la eficacia de la autotradición es indispensable, de acuerdo con las ideas

expuestas, una declaración que obligue al tradente, exteriormente, como el aviso de
su realización al o a los representados o la inscripción del contrato en el Registro
Conservatorio, si se trata de un inmueble, o la ejecución de un hecho que haga
imposible la revocación, como el r envío al representante de la cosa misma materia de
la autotradición [47].
12. El acto jurídico consigo mismo no sólo tiene cabida en materia de representación
cuando el representante contrata en un doble carácter, como tal representante y en
su propio nombre o en el de dos representados, que es el caso mas frecuente sino
también cuando una misma persona que tiene dos patrimonios o dos fracciones de su
patrimonio sometidas a distintos regímenes jurídicos, quiere determinar la situación
que a cada uno corresponde en definitiva [48].
Es sabido que la ciencia jurídica admite actualmente la pluralidad de patrimonios

pertenecientes a una misma persona. La antigua concepción del patrimonio único e
indivisible, formulada por Aubry y Rau [49], ha cedido hoy su lugar a la más moderna
y conforme con la realidad de las cosas y según la cual una persona puede tener
varios patrimonios, según sea la afectación o destino especial de sus componentes.
Los propios au-
[Página 191]
tores citados, después de sentar el principio de que una persona no puede tener sino
un solo patrimonio, tuvieron que reconocer, sin embargo, que el Derecho francés
admite la existencia de masas de bienes que, aunque pertenecientes a un mismo
individuo, están sometidas a un régimen distinto. Señalan como ejemplos al respecto
los bienes hereditarios que son objeto del beneficio de inventario o de separación, los
bienes de un ausente cuya posesión definitiva se ha concedido a sus herederos y que
constituyen una universalidad distinta del patrimonio de éstos, los comprendidos en
un fideicomiso a título universal que también forman una universalidad jurídica
distinta del patrimonio del fiduciario, etc. [50].
El Derecho moderno no ve en estas masas de bienes una excepción a la regla del

patrimonio uno e indivisible, sino que las considera como patrimonios independientes
y distintos en razón de que, al igual que el patrimonio principal, están sujetas aun
régimen jurídico propio que hace que los bienes que las forman se trasmitan
separadamente de aquél y sirvan de garantía a determinados acreedores con
absoluta prescindencia de lo que pueda ocurrir con el patrimonio principal. Y para
considerarlas patrimonios sólo atienden al destino o afectación especial de los bienes
que las forman, es decir, a la circunstancia de que la masa de bienes corresponda a
un interés nuevo, distinto del que corresponde a los otros elementos del patrimonio.
Admitida la pluralidad de patrimonios en manos de un mismo sujeto, se presenta la

posibilidad de que una sola y única voluntad necesite establecer relaciones jurídicas
entre ellos. Esto no puede hacerse sino mediante un acto jurídico consigo mismo, ya
que si ambos patrimonios pertenecen a una misma persona es su sola voluntad la que
podrá disponer de ellos y no cabría la intervención de un extraño que ninguna
facultad tendría sobre los mismos [51].
[Página 192]
El Derecho admite también el acto jurídico consigo mismo, en estos casos, como el
único medio posible para que el titular de esos patrimonios o de las fracciones de su
patrimonio que se hallan sometidas a regímenes distintos, pueda establecer
relaciones jurídicas entre ellos destinadas a fijar, de un modo definitivo, la situación
que a cada uno corresponde.
El acto jurídico consigo mismo queda sometido, en este caso, a los mismos principios
que ya hemos expuesto al ocuparnos de él a propósito de la representación. Por
consiguiente, no surtirá efectos sino a condición de que se exteriorice en forma tal
que no sea posible su revocación, como si se le otorga por instrumento público [52]; y
será válido siempre que no esté expresamente prohibido por la ley o no haya
oposición de intereses, la que será menos frecuente que en materia de representación
puesto que aquí los patrimonios pertenecen al mismo titular [53].
13. El problema del acto jurídico consigo mismo celebrado por una persona que quiere
fijar la situación relativa de dos patrimonios que le pertenecen o de dos fracciones de
su patrimonio que están sometidas a regímenes distintos, se ha presentado,
principalmente en Francia, en materia de bienes dótales y parafernales [54] y de
fideicomiso [55] a fin de establecer si es posible que la mujer, en el primer caso, y el
fiduciario, en el segundo, practiquen por sí solos una partición entre los bienes dótales
y parafernales y entre los bienes gravados con un fideicomiso y los no gravados,
respectivamente, que les permita determinar cuáles serán dótales y cuáles
parafernales, en aquél, y cuáles quedarán afectos al fideicomiso y cuáles no, en el
otro.
En el Derecho francés existe "el régimen dotal que es una separación de bienes: entre
los cónyuges, no existe ninguna sociedad; sus patrimonios son independientes, sus
deudas no se confunden, la mujer tiene capacidad de administrar. Pero, a diferencia
de la separación de bienes pura y simple, este régimen comporta la existencia de una
dote, que la mujer aporta en usufructo al marido, y a veces en propiedad, pero con
cargo de restitución, para permitirle subvenir a las cargas del matrimonio" (art. 1540).
En el patrimonio de la mujer hay, pues, cierta porción de bienes que tienen una
afectación especial, la satisfacción de los intereses de la familia: son los bienes
dótales, al lado de los cuales, si la constitución de
[Página 193]
la dote no es universal, hay otra masa de bienes, "los parafernales, que quedan
sometidos "a la administración y goce de la mujer"[56].
Los bienes dótales son inalienables e inembargables. No ocurre lo mismo con los
parafernales, que la mujer puede enajenar libremente y que sus acreedores pueden
embargar. La dote puede constituirse sobre una parte alícuota, la mitad o el tercio, de
los bienes que la mujer aporta al matrimonio o de los que adquiera por herencia [57].
En tal caso, unos mismos bienes son dótales en una parte y parafernales en otra; y,
por lo tanto, serán inalienables e inembargables en aquélla y enajenables y
embargables en ésta. La mujer y el marido tienen, entonces, un evidente interés en
proceder a determinar cuáles bienes son dótales y cuáles parafernales, ya que
mientras esta determinación no se haga, el marido no sabe sobre cuáles bienes se
ejerce su derecho de goce y toda enajenación realizada por aquélla está expuesta a
ser invalidada en la parte en que el bien enajenado sea dotal. Los acreedores también
tienen interés en esa determinación, puesto que, estando confundidos los bienes, no
pueden hacer valer sus derechos sobre los parafernales.
Todos estos inconvenientes, dice Vallimaresco, hacen necesaria una partición. Pero
¿cómo proceder a ella preguntan algunos cuando no puede haber partición de bienes
pertenecientes a una sola persona ya que la división supone, por su naturaleza, la
copropiedad o comunidad? Sin indivisión, no cabe partición. Donde sólo hay un
propietario la mujer no puede existir indivisión, desde que la copropiedad o indivisión
es el derecho de propiedad que compete a varias personas sobre una misma cosa que
no pertenece a cada una sino por una cuota ideal o abstracta.
Sin embargo, la jurisprudencia, atendida la circunstancia de que aquí se presentan

todos los inconvenientes de la indivisión y que la partición puede intervenir
independientemente de ella, cuando es el medio de poner término a una situación de
hecho, cuya complicación obsta al ejercicio del derecho privativo de cada parte,
admite que en semejante evento se proceda a una partición o, en todo caso, a una
operación destinada a establecer cuáles bienes son dótales y cuáles parafernales [58].
Vallimaresco aprueba esta jurisprudencia y dice. "Si todos los inconvenientes de la

indivisión existen, no hay razón para rehusar la partición. Si la situación no reúne los
caracteres necesarios para responderá la definición clásica de la indivisión, esto no
impide que la partición no sea indispensable para salir de esta situación. La partición
es un medio técnico
[Página 194]
creado para realizar un objetivo social: poner fin a la situación incómoda que resulta
de la indivisión. Se le deberá emplear, por lo tanto, cada vez que existan en el hecho
las razones que la hicieron instituir"[59].
Esta partición se hace mediante un acto jurídico consigo mismo en el cual la mujer
procede a determinar cuáles de sus bienes son dótales y cuáles parafernales [60].
Este acto es perfectamente procedente dado que dos patrimonios o dos fracciones de
un mismo patrimonio se hallan al servicio de una sola voluntad y no hay entrambos
oposición de intereses desde que pertenecen al mismo titular. Pero como hay terceros
interesados acreedores o adquirentes que tienen interés en conocer la situación de los
bienes, ese acto deberá exteriorizarse, como todos los actos unilaterales. Por
consiguiente, esta autopartición se hará por instrumento público, mediante una
declaración ante la justicia o en otra forma similar [61].
Análoga situación se presenta con los bienes constituidos en fideicomiso, que si bien
pertenecen al fiduciario, su dominio está expuesto a extinguirse por el evento de una
condición. El fideicomiso es inembargable y aunque puede enajenarse entre vivos, es
siempre sujeto al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes, de
modo que cumplida la condición, la cosa pasa al fideicomisario.
El fideicomiso puede constituirse sobre la totalidad de una herencia o sobre una parte
alícuota de la misma, en cuyo caso se puede ser fiduciario de una cuota y dueño
absoluto de otra. Se presentan entonces los mismos inconvenientes que en el caso
anterior, ya que toda enajenación hecha por el fiduciario se resolverá una vez
cumplida la condición de restitución. Esto dificultará al fiduciario la venta y gravamen
de sus bienes, puesto que no se sabe cuáles estarán afectos al fideicomiso y cuáles
no. Hay, pues, una imperiosa necesidad de procederá una partición para determinar
unos y otros: mediante ella, el fiduciario sabrá cuáles son los bienes de que puede
disponer como propietario absoluto [62].
La doctrina y la jurisprudencia francesa se resisten a ver aquí una indivisión entre el

fiduciario y los fideicomisarios, porque el propietario de todos los bienes es aquél y
éstos sólo tienen un derecho eventual. Por este motivo rechazan la posibilidad de una
partición con ese objeto. Sin embargo, reconocen la procedencia de una operación
que denominan cantonnement y que consiste en determinar cuáles bienes quedan
afectos al fideicomiso y cuáles son propiedad absoluta del fiduciario. Esta
[Página 195]
operación la hace el fiduciario, pero si entre los fideicomisarios hay menores

interesados, concurrirá a ella su tutor y se observarán, además, las formalidades
prescritas para el caso de que en la partición tengan interés personas menores de
edad. De modo que mientras la jurisprudencia niega, por una parte, a esta operación
el carácter de partición, por la otra, le impone la observancia de las reglas propias de
ese acto [63].
Según Vallimaresco este cantonnement es una verdadera partición que se hace

mediante un acto jurídico consigo mismo. La presencia del tutor, necesaria para
proteger los intereses de los menores, no tiene otro objeto que exteriorizar el acto y
darle eficacia respecto de terceros, pues para él los fideicomisarios tienen este
carácter mientras pende la condición; de manera que el tutor no interviene como
contraparte sino para contralorear y vigilar la operación [64].
Casos análogos pueden presentarse con motivo de la aplicación de la ley francesa de

13 de julio de 1907 referente a los bienes que la mujer adquiera con el producto de su
trabajo. Si es comunera con un tercero en uno de sus bienes propios sometidos al
régimen de comunidad y más tarde compra a ese tercero su parte indivisa, tendrá
interés en proceder a la partición de la parte que le corresponde como bien propio y
de la que le corresponde como bien reservado, por haberlo adquirido con el producto
de su trabajo, pues estas dos categorías de bienes no están sometidas al mismo
régimen jurídico.
Lo mismo sucederá si el heredero de un ausente, a quien se le concedió la posesión

efectiva de este último, es comunero en algún bien con el ausente. El heredero tendrá
interés en proceder a la partición de este bien para determinar la parte de que podrá
disponer libremente, pues en Francia se estima que el heredero de un ausente no
puede enajenar ni hipotecar los bienes de éste.
"En todos estos casos, dice Vallimaresco, la partición se hará por un acto unilateral
que, para su eficacia, sólo necesitará manifestarse exteriormente, mediante su
otorgamiento por escritura, por ejemplo"[65].
Capitulo II. El acto jurídico consigo mismo ante la legislación extranjera
14. Derecho Romano. 15. Derecho francés. 16. Derecho italiano. 17. Derecho español.
18. Derecho alemán. 19. Derecho suizo.
[Página 196]
14. El Derecho Romano no admitió, por regla general, el autocontrato, pero tampoco
lo consideró como algo absolutamente imposible. Lo admitió en ciertos casos en que
la utilidad práctica lo exigía, como en el del sibi solvere del representante, en el
préstamo que el representante se hace a sí mismo y en el constituto posesorio [66].
El sibi solvere del representante, o sea, el pago que éste se hace a sí mismo, lo
admitió el Derecho Romano: el administrador de un patrimonio ajeno tutor, curador o
mandatario podía pagarse a sí mismo, como representante, lo que él personalmente
adeudaba a su representado, y, a la inversa, podía pagarse a sí mismo, en cuanto
acreedor, lo que el representado le adeudaba a él. Para que semejante pago fuera
eficaz y liberatorio, se requería una manifestación externa de voluntad que lo hiciere
irrevocable. Tratándose de pagos en dinero, servía, al efecto, la anotación del pago en
los libros del representado [67].
El Derecho Romano permitió, también, a los tutores que, mediante un acto unilateral,
tomaren en préstamo para sí dineros del pupilo; pero les prohibió el caso inverso, o
sea, que, mediante un autocontrato, tomaran en préstamo para sus pupilos los
dineros pertenecientes a ellos. El tutor podía hacer acreedor al pupilo pero no podía
hacerlo deudor del préstamo, porque si no podía darle esta calidad respecto de
terceros, menos podía dársela para consigo mismo.
La dificultad estaba en precisar cuándo existía un autocontrato de préstamo del pupilo

para con el tutor y cuándo había, por parte de éste, un acto abusivo al tomar, en
beneficio propio, el dinero de su representado. Como en el caso anterior, sólo había
autopréstamo cuando el tutor manifestaba su voluntad contractual en forma pública y
susceptible de ser contraloreada. Así ocurría cuando entregaba a su cotutor un recibo
referente a la cantidad tomada o cuando anotaba el préstamo en los libros del
representado. Además de esta exteriorización de la voluntad, para la validez del
préstamo era necesario que el tutor se obligara a pagar intereses al pupilo.
Si el tutor se limitaba a tomar el dinero del pupilo sin dejar constancia escrita y sin
obligarse a abonar intereses, no existía autocontrato de préstamo, sino un acto
abusivo de su parte, que se sancionaba con la restitución inmediata de la cantidad
tomada y el pago de los intereses más subidos [68].
[Página 197]
En cambio, el Derecho Romano, en razón del peligro que envolvía, prohibió, por regla
general, la compra por el representante de cosas pertenecientes al representado.
Primeramente se la prohibió al tutor, pero más tarde extendió lo prohibición a otros
administradores de bienes ajenos [69].
15. El Código Civil francés no reglamenta, de un modo general, el acto consigo mismo:
ni lo autoriza ni lo prohíbe. Sólo contiene algunas disposiciones aisladas que, en
atención al conflicto de intereses que puede suscitar, lo prohíben en ciertos casos o lo
subordinan a determinadas precauciones en otros [70].
Tales son el art. 389 que establece que si hay oposición de intereses entre el padre
administrador legal de los bienes del hijo menor y éste, se nombrará al hijo un
administrador ad hoc para que lo represente; el art. 420 que dispone que en toda
tutela habrá un subrogado tutor, cuyas funciones consistirán en representar al menor
cuando sus ¡intereses estén en pugna con los de su tutor [71]; el art. 450 que prohíbe
al tutor comprar los bienes del menor, aceptar la cesión de algún derecho o crédito
contra su pupilo, y tomar en arrendamiento sus inmuebles, a menos que el consejo de
familia haya autorizado al subrogado tutor para dárselos en arrendamiento; y el art.
1596 que dispone que no pueden ser compradores, bajo pena de nulidad, ni por sí
mismo, ni por interpósitas personas: los tutores, de los bienes de sus pupilos; los
mandatarios, de los bienes que se les ha encargado vender; los administradores, de
los de las comunas o establecimientos públicos confiados a su cuidado; y los oficiales
públicos, de los bienes nacionales cuya venta se hace por su ministerio [72].
A estos preceptos deben agregarse el art. 7 de la ley de 18 de julio de 1866 que

prohíbe a los corredores de mercaderías gestionar operaciones en que tengan un
interés personal, sin prevenir de ello al cliente; el art. 85 del Código de Comercio que
prohíbe a los agentes de cambio hacer operaciones de banco o de comercio por su
cuenta; el art. 3o de la ley de 11 de Junio de 1896 que prohíbe a los mandatarios para
ante los mercados
[Página 198]
comprar por su cuenta los artículos alimenticios que están encargados de vender; y el
art. 40 de la ley de 24 de julio de 1867 sobre sociedades, que prohíbe a los
administradores de una sociedad anónima interesarse directa o indirectamente en los
negocios o contratos hechos por cuenta de la sociedad, a menos que tengan para ello
una autorización especial de la asamblea general, seguida de una rendición de
cuentas especial acerca del negocio celebrado.
Ante el silencio del Código Civil sobre la eficacia del acto jurídico consigo mismo y en
presencia de las antedichas disposiciones, la jurisprudencia, apoyada por la mayoría
de la doctrina, decide que en Francia el acto consigo mismo es posible y válido, pues
la ley no lo prohíbe; y que sólo es nulo cuando un texto formal lo declara prohibido o
cuando, por existir un manifiesto conflicto de intereses, es inconveniente autorizarlo,
para cuyo efecto extiende, por analogía, los textos prohibitivos, como los arts. 450 y
1596, a todos los casos concretos en que existan los mismos motivos de peligro que
con ellos se quiso evitar [73]. La nulidad es relativa: sólo puede pedirla el
representado cuyo interés ha querido proteger la ley; y en el caso de representación
voluntaria, puede evitarse mediante la autorización anticipada del mandante, y puede
sanearse por la ratificación posterior [74].
16. El Código Civil italiano tampoco ha reglamentado de un modo general el acto

consigo mismo: ni lo prohíbe ni lo autoriza. Al igual que el Código francés, establece
en el art. 224 que, en caso de conflicto de intereses entre los hijos y el padre de
familia, o entre varios hijos sometidos a una misma patria potestad, se nombrará a los
hijos un curador especial, y el art. 227 sanciona con la nulidad el acto ejecutado en
contravención a ese artículo, nulidad que sólo pueden invocar el padre, el hijo, sus
herederos o sucesores; en el art. 246 dispone que si hay conflicto de intereses entre
varios menores sometidos a la misma tutela, se les nombrará un curador especial; en
el art. 300 prohíbe al tutor y protutor comprar los bienes del menor y aceptar la cesión
de alguna cuenta o crédito en su contra, y también le prohíbe tomar en arrendamiento
sus inmuebles sin autorización del consejo de familia; y, por último, en el art. 1457
reproduce casi a la letra las prohibiciones que contiene el art. 1596 del Código
francés, agregando a ellas al padre o madre de familia a quienes prohíbe comprar los
bienes de sus hijos que estén bajo su patria potestad y al pro-
[Página 199]
tutor y al curador, a quienes prohíbe comprar los bienes de las personas sometidas a
protutela y cúratela.
El art. 386 del Código de Comercio autoriza el acto consigo mismo del comisionista, y
aun lo presume si éste no indica el nombre del tercero; y el art. 150 considera lícito el
contrato del administrador de una sociedad con ésta, pero obliga a declarar su
celebración y a obtener su aprobación por los síndicos.
De este silencio de la legislación italiana sobre la eficacia del auto-contrato, en

general, y del hecho de existir ciertas prohibiciones a su respecto y de autorizarse su
celebración, en algunos casos, la mayoría de la doctrina deduce que en Italia el
autocontrato es válido y posible y que sólo es nulo en los casos expresamente
prohibidos, como ocurre con los representantes legales (padre y madre de familia,
tutores, protutores y curadores) y con el mandatario que quiere comprar para sí lo que
su mandante le ha encargado vender [75].
17. El Código Civil español no ha reglamentado tampoco el acto jurídico consigo

mismo: sólo contiene disposiciones aisladas para prohibirlo en los casos en que le ha
parecido que el conflicto de intereses lo puede hacer peligroso.
En el art. 275 prohíbe a los tutores hacerse pago, sin intervención del protutor, de los
créditos que tengan contra el pupilo y comprar por sí o por medio de otra persona los
bienes del menor o incapacitado, a menos que expresamente hubiesen sido
autorizado para ello por el consejo de familia; y el art. 236 dispone que el protutor
representará al menor, en juicio y fuera de él, siempre que sus intereses estén en
oposición con los del tutor. Análoga disposición contiene el art. 165 respecto del hijo
de familia, pues ordena que siempre que el padre o la madre tengan en algún asunto
un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor
que los represente en juicio y fuera de él.
El art. 1459 prohíbe adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por
sí ni por persona alguna intermedia: al tutor o protutor, los bienes de la persona o
personas que estén bajo su tutela; a los mandatarios, los bienes de cuya
administración o enajenación estuviesen encargados; a los albaceas, los bienes
confiados a su cargo; a los empleados públicos, los bienes del Estado, de los
municipios, de los pueblos y de los establecimientos también públicos, de cuya
administración estuviesen encargados, etc.
[Página 200]
El art. 267 del Código de Comercio dispone que ningún comisionista comprará para sí
ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya
encargado comprar, sin licencia del comitente.
La jurisprudencia se pronuncia en contra del autocontrato porque estima que implica

la negación de la circunstancia esencial de todo contrato cual es la concurrencia de
dos o más voluntades distintas y autónomas. Sin embargo, una resolución de la
Dirección de los Registros, a propósito de una donación hecha por un padre a sus hijos
menores no emancipados y aceptada, a nombre de ellos, por el mismo donante,
declara posible, en principio, el acto jurídico consigo mismo siempre que no exista
oposición de intereses ni haya peligro de lesión presente o futura para los intereses de
una de las partes. Varios autores se pronuncian también en el mismo sentido [76].
Consecuente con este criterio, esa misma Dirección, en resolución de 30 de mayo de

1930, rehusó la inscripción de una partición realizada por un solo coheredero con
mandato de todos los demás, entre otras razones, porque semejante acto entraña un
manifiesto conflicto de intereses y, además, el autocontrato es inadmisible en
negocios de carácter transaccional, como compromisos, particiones hereditarias,
divisiones patrimoniales, etc. [77].
18. El primer Código que ha reglamentado en forma expresa y genérica el acto

jurídico consigo mismo ha sido el Código Civil alemán que empezó a regir el I o de
Enero de 1900.
Su art. 181 dice: "Salvo autorización en contrario, el representante no podrá celebrar,

en nombre del representado, ningún acto jurídico consigo mismo, sea que obre en su
propio nombre o como representante de un tercero, a menos que ese acto consista
exclusivamente en el cumplimiento de una obligación".
De este precepto se desprende que ese Código se pronuncia, en principio, en contra

del acto jurídico consigo mismo, pues proclama como regla general la imposibilidad
para el representante de celebrar un autocontrato. El Código innovó sobre el primer
proyecto porque éste daba por sentada la posibilidad de que el representante pudiera
contratar consigo mismo y sólo prohibía el Selbstkontrahieren cuando había colisión
de intereses.
Los términos absolutos del art. 181 hacen que el acto jurídico consigo mismo se
prohíba a todo representante, sea legal o convencional,
[Página 201]
respecto de toda clase de negocios, sean contratos o actos unilaterales, y tanto

cuando el representante contrata en su favor como cuando lo hace a nombre de dos
personas de quienes inviste esa calidad a un mismo tiempo [78].
El autocontrato sólo es lícito en dos casos:

I o Cuando el representante ha sido especialmente autorizado para ello por el
representado. La autorización puede ser expresa o tácita; se estima como tal el hecho
de que el representante pueda delegar su mandato, pues esta delegación significa
para él la posibilidad de tratar con el delegado [79]; y
2o Cuando el autocontrato consista exclusivamente en el cumplimiento de una

obligación. Según esto, el representante puede pagarse a sí mismo lo que le adeude
el representado. Esta excepción comprende el pago y la compensación, pero no la
dación en pago [80].
La jurisprudencia y gran parte de la doctrina estiman que la sanción de la

contravención del art. 181 no es la nulidad absoluta porque en el Código alemán el
autocontrato no es una imposibilidad jurídica y si se le prohíbe es para evitar el
conflicto de intereses; de modo que el autocontrato ejecutado por el representante
fuera de los casos en que es permitido, constituye solamente una extralimitación del
poder de representación. Su sanción es, por lo tanto, la que establece el art. 177 para
el caso de celebrarse un acto jurídico a nombre de otro sin poder suficiente, por cuyo
motivo, y en caso de representación voluntaria, el acto puede sanearse por la
ratificación posterior del mandante [81].
En materia de representantes legales, el Código Civil alemán va aún más lejos. Según
los arts. 1630, 1795 y 1915, el padre de familia, el tutor y el curador no pueden
representar al hijo o al pupilo en un acto jurídico en que tenga interés el representante
legal o alguno de sus parientes, a menos que el acto consista exclusivamente en el
cumplimiento de una obligación.
El art. 456 dispone que en una venta judicial forzada, los encargados de perseguirla o
de proceder a ella y los auxiliares de que éstos se valgan,
[Página 202]
incluso el que levante el acta de remate, no podrán comprar el objeto que se vende,
personalmente o por un tercero, ni como representantes de un tercero. El art. 457
declara aplicable la antedicha prohibición a. la venta voluntaria cuando el mandato
para vender se haya dado en virtud de una ley que autoriza al mandante para hacer
vender el objeto por cuenta de otro, como en el caso del art. 966; y esta disposición
se aplica, especialmente, a la venta de la prenda, a la autorizada por los arts. 383 y
385 y a la que haga el síndico de la quiebra. El art. 458 dispone que la validez de la
venta hecha en contravención a los arts. 456 y 457 y la transferencia del objeto
vendido dependen del consentimiento de los que tienen interés en la venta como
deudores, propietarios o acreedores. Si lo dan, la venta es válida. Si lo niegan, queda
sin efecto y si debe procederse a una nueva venta, el primer comprador responde de
los gastos que origine y de la diferencia de precio, si fuese menor que el obtenido en
la anterior.
Los arts. 400 y siguientes del Código de Comercio alemán se ocupan del selbsteintritt,
o sea, el autocontrato del comisionista encargado de vender o comprar. Esos
preceptos autorizan al comisionista para celebrar consigo mismo el negocio que le ha
encomendado el comitente, siempre que la comisión verse sobre compra o venta de
mercaderías que se coticen en el mercado o en la Bolsa o de valores mobiliarios para
los cuales exista una cotización oficial en el mercado o en la Bolsa y a condición de
que el comitente no le haya prohibido al comisionista figurar como contraparte en la
operación.
El precio que debe servir de base a la operación es el que esté en vigor en el mercado
o en la Bolsa al momento de la ejecución del acto, y se considera como ese momento
aquél en que el comisionista envía al comitente el aviso de ejecución o, más
exactamente, aquél en que entrega este aviso para remitirlo al comitente.
La prohibición puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando el comitente deja al

comisionista en libertad de elegir la naturaleza y la cantidad de los valores que le
encarga vender, cuando, por lo mismo, espera de él una absoluta imparcialidad, o
cuando desea una venta al "precio del mercado". Pero, por lo general, se supone que
el comitente no le ha prohibido el autocontrato.
El comisionista, a su vez, declarará que ha actuado como contraparte en el "aviso de

ejecución". Si así no lo hace, pierde su derecho de actuar como tal; pero se permite
una declaración posterior si el comitente la admite en casos particulares. La
declaración puede hacerse también antes de celebrarse el negocio: el comisionista,
por ejemplo, puede informar; de antemano, a sus clientes que él intervendrá como
contraparte en todas las comisiones que se le confíen.
[Página 203]
Cuando el comisionista para vender actúa como contraparte en el negocio que le ha

encomendado el comitente, adquiere para sí, en calidad de comprador, y al precio de
plaza, la mercadería o los valores; y si es comisionista para comprar, se obliga a
entregárselos a sí mismo, en calidad de vendedor; de suerte que tiene todos los
derechos y está sometido a todas las obligaciones de un vendedor o de un comprador.
Por consiguiente, el comisionista que celebra una compraventa consigo mismo debe
examinar metódicamente la mercadería desde que le es entregada y señalar en el
acto los vicios aparentes al comitente, si éste es comerciante, sin lo cual pierde su
derecho de reclamar por ellos.
Sólo respecto de tres puntos el comisionista conserva, aún después de su declaración

de haber actuado como contraparte, una situación particular, diferente de la del
comprador o vendedor ordinario, a saber:
a) debe calcular de un modo especial el precio de la mercadería o del valor, o sea, en

la forma que indicamos; b) conserva el derecho de prenda del comisionista; y c) si es
comisionista para comprar debe enviar a su comitente, en los tres días siguientes a
aquél en que se han entregado los valores, una lista de éstos, con indicación de su
naturaleza, de su valor nominal y de sus signos distintivos [82].
19. El Código Civil suizo no reglamenta en general el acto jurídico consigo mismo.
Según el art. 392 se nombrará curador cuando los intereses del menor o del interdicto
estén en oposición con los del representante legal. De acuerdo con este precepto, el
art. 282 dispone que todos los actos jurídicos entre el padre o la madre y el hijo, o
entre éste y un tercero en provecho del padre o madre, serán celebrados, si obligan al
hijo, con la asistencia de un curador y aprobados por la autoridad tutelar.
Fluye de aquí que, si bien el representante legal puede contratar con su presentado,
no puede hacerlo bajo la forma de un acto consigo mismo, sino mediante un contrato
en que el incapaz actúe representado por el curador. La intervención de este último,
que es un elemento indispensable para la validez del acto, tendrá lugar siempre que
éste importe una oposición de intereses entre el representante legal y el menor o el
interdicto. Así sucederá si el representante y el representado deben intervenir en una
partición, si el incapaz quiere caucionarlo, hacerle liberalidades, condonarle una
deuda, anticiparle el pago o celebrar con él un contrato bilateral. Si esa oposición no
existe, la intervención del curador no es necesaria; por eso, los actos gratuitos
celebrados por el padre o la madre en
[Página 204]
favor del hijo son válidos, sin necesidad de esa intervención, aunque los padres
tengan interés en ellos [83].
Esto demuestra que, en principio, el Código suizo permite el contrato consigo mismo
ya que hay casos en que puede tener lugar y si en otros lo rechaza, es para evitar el
conflicto de intereses [84].
El art. 436 del Código Federal de las Obligaciones confirma esta conclusión, pues
dispone que el comisionista encargado de comprar o vender mercaderías, efectos de
comercio u otros valores mobiliarios que se coticen en la Bolsa o en el mercado,
puede, salvo orden en contrario del comitente, entregar él mismo como vendedor la
cosa que debía comprar, o conservar como comprador la que debía vender.
Según este artículo, el comisionista para vender o comprar esas mercaderías, efectos
o valores puede actuar, por lo general, como contraparte en el contrato que su
comitente le encarga celebrar. Sólo le está vedado hacerlo cuando el comitente se lo
ha prohibido expresamente. Por lo tanto, en los casos a que se refiere el art. 436, la
regla general es el autocontrato y la imposibilidad de celebrarlo es la excepción.
"El comisionista está obligado por el contrato a defender los intereses del comitente
en cuanto le sea posible; debe obtener de los terceros las condiciones más favorables;
la ejecución íntegra de su mandato podría sufrir alguna merma si él mismo actuara
como contraparte. Si no se permite al comisionista que contrate consigo mismo es a
causa del conflicto de intereses que de ello resulta y que ordinariamente se resolvería
en perjuicio del comitente. Pero si el resultado efectivo del negocio no peligra por
semejante procedimiento, la ley lo autoriza, como si el comitente, a causa de la forma
en que se ha celebrado, puede asegurarse de que sus intereses están suficientemente
salvaguardiados, lo que sucederá cuando el objeto del contrato se cotiza en la Bolsa o
en el mercado, es decir, cuando el comisionista debe tratar a un precio
determinado"[85].
De ahí que el autocontrato que autoriza el art. 436 sólo tiene lugar cuando la comisión
versa sobre mercaderías y valores que se cotizan en la Bolsa o en el mercado.
Respecto de los que no se cotizan, el comisio-
[Página 205]
nista no puede contratar consigo mismo, a menos que el comitente lo autorice

expresamente para ello [86].
Para que el comisionista pueda contratar consigo mismo es esencial que exista un
precio de plaza en el lugar de su domicilio al tiempo de la ejecución del mandato,
aunque éste deba ejecutarse en otro lugar, por-que es ese el precio del cual debe
cuenta a su comitente. Si el comisionista celebra el autocontrato en su domicilio y en
el lugar de ejecución del mandato el precio de plaza es más favorable para el
comitente, se aplicará este último. Por lo demás, el comisionista deberá proteger los
intereses del comitente; de ahí que si el precio ha subido, no deberá adquirir para sí
las mercaderías o valores al precio con que se iniciaron las cotizaciones sino al que
ascendieron después. Deberá, igualmente, respetar con toda escrupulosidad las
instrucciones del comitente [87].
Cuando el comisionista contrata consigo mismo se celebra entre él y el comitente un

contrato de compraventa sometido a las reglas ordinarias de este contrato; pero
siempre subsiste el de comisión: el comisionista debe rendir cuenta de su mandato y
tiene derecho a la remuneración estipulada o usual y a los gastos ocasionados con su
desempeño [88].
Si el comisionista contrata consigo mismo, sin tener facultad para hacerlo, el

autocontrato es nulo y podrá ser obligado a indemnizar los perjuicios, a menos que no
haya habido culpa de su parte, en cuyo caso sólo restituirá aquello en que se haya
hecho más rico. El autocontrato también es nulo si el objeto sobre que versa no tiene
precio en la Bolsa o en el mercado, o si su ejecución era contraria al mandato que se
le confió. El comitente, sin embargo, podrá admitir el negocio; pero mientras no tenga
conocimiento del autocontrato, será considerado como si no existiere [89].
Como se ve, los principios que rigen el autocontrato del comisionista en el Código
Federal de las Obligaciones son más o menos los mismos que a su respecto establece
el Código de Comercio alemán.
Capitulo III. El acto jurídico consigo mismo en la legislación chilena

20. Los textos legales. 21. En Chile el acto consigo mismo es jurídicamente posible.
22. La regla general es su admisibilidad. 23. Por excepción
[Página 206]
es inadmisible cuando la ley lo prohíbe o cuando suscita un conflicto de intereses, aun

cuando no exista un texto prohibitivo. 24. Requisitos para que surta efectos. 25. El
acto consigo mismo es inadmisible en materia judicial. 26. Cúmulo de mandatos en
materia judicial. 27 Indicación de los diversos casos que se estudiarán.
20. Nuestro Código Civil, a semejanza de los Códigos francés, español e italiano, no
contiene ninguna reglamentación de conjunto del acto jurídico consigo mismo. No hay
en él precepto alguno que, de un modo general, lo prohíba, o lo autorice. El legislador
chileno, al igual que los nombrados, se limitó a consignar disposiciones aisladas para
prohibirlo en absoluto cuando lo estimó muy peligroso, o para autorizarlo bajo ciertas
condiciones, cuando le pareció que podía envolver un peligro para el representado por
el conflicto de intereses que ordinariamente suscita un acto de esta especie.
Estas disposiciones son: Art. 410: "El tutor o curador podrá cubrir con los dineros del
pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de éste, llevando los intereses
corrientes de plaza; mas para ello deberá ser autorizado por los otros tutores o
curadores generales del mismo pupilo, si los hubiere, o por el juez, en subsidio.
Si el pupilo le fuere deudor de alguna especie, raíz o mueble, a título de legado,

fideicomiso o cualquier otro, será preciso que la posesión de ella se dé al tutor o
curador por los otros tutores o curadores generales, o por el juez, en subsidio."
Art. 412: "Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente
tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos
inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino
con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados
de la misma manera, o por el juez, en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus
ascendientes o descendientes legítimos o naturales."
Art. 1796: "Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados, y entre el
padre y el hijo de familia."
Art. 1799: "No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes
de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título "De la administración de los
tutores y curadores".
[Página 207]
Art. 1800: "Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas están
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos
en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144."
Art. 2144: "No podrá el mandatario "por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que éste le ha ordenado comprar; si no fuere con aprobación expresa del mandante."
Art. 2145: "Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo él mismo al interés
designado por el mandante, o a falta de esta donación, al interés corriente; pero
facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación del mandante."
El Código de Comercio, por su parte, contiene también algunos preceptos

relacionados con esta materia, a saber:
Art. 57: "Se prohíbe a los corredores ejecutar operaciones de comercio por su cuenta o
tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente; y
también desempeñar en el comercio el oficio de cajero, tenedor de libros o
dependiente, cualquiera que sea la denominación que llevaren."
Art. 88: "Se prohíbe a los martilieros: 2o Tomar parte en la licitación por sí o por el
ministerio de terceros."
Art. 271: "Se prohíbe al comisionista, salvo el caso de autorización formal, hacer
contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para
celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles.
"Así, no podrá:
I o Comprar o vender por cuenta de "un comitente mercaderías que tenga para vender
o que esté encargado de comprar por cuenta de otro comitente;
2o Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le
pertenezcan."
21. De estos preceptos se desprenden estas dos conclusiones: I o que en Chile el acto
consigo mismo es jurídicamente posible; y 2o que es admisible, por regla general.
La posibilidad jurídica del acto consigo mismo fluye, en primer término, de aquellos
preceptos que, como los arts. 410, 412 y 1796 del Código Civil y 57 y 88, n° 2o del
Código de Comercio, lo prohíben en absoluto. Si
[Página 208]
este acto constituyese una imposibilidad jurídica, habría sido absurdo que la, ley lo
hubiese prohibido en ciertas ocasiones, ya que, con o sin prohibición, en ningún caso
habría podido celebrarse en razón de ser jurídicamente impracticable. Se prohíben los
actos que pueden celebrarse como un medio de prevenir los peligros que pueden
acarrear en ciertas circunstancias; pero no se prohíben los que, por su naturaleza, no
pueden celebrarse jamás. La ley prohíbe el matrimonio entre ascendientes y
descendientes porque es prácticamente posible, pero no prohíbe el de personas de un
mismo sexo porque ni jurídica ni materialmente cabe su posibilidad. Si se prohíbe un
acto es porque se reconoce o admite la posibilidad de su celebración; de modo que al
prohibirse el acto jurídico consigo mismo en ciertos casos, es porque el legislador
reconoció que era posible en derecho y si no lo autorizó en ellos fue por los graves
peligros que encierra.
La posibilidad jurídica del acto consigo mismo se comprueba, en seguida, con aquellos
preceptos que, como los arts. 1800, 2144 y 2145 del Código Civil y 271 del Código de
Comercio, lo permiten bajo ciertas condiciones. Si el acto consigo mismo fuese
jurídicamente imposible, habría sido absurdo que el legislador hubiese autorizado
formalmente su celebración. Se autoriza la celebración de actos cuya existencia es
posible en Derecho, pero no la de aquellos que, por su naturaleza, no pueden
ejecutarse en forma alguna. Cuando el legislador reglamenta un acto o señala
requisitos para su eficacia es porque admite su posibilidad; de suerte que al autorizar
expresamente el autocontrato en los casos mencionados, reconoció que en ellos el
mandatario y el comisionista pueden contratar consigo mismo y, en consecuencia,
que un acto semejante está dentro de las posibilidades jurídicas.
22. De esos mismos preceptos se desprende, igualmente, que en Chile el acto jurídico
consigo mismo es admisible, por regla general. Si en nuestra legislación no existe
ningún precepto como el art. 181 del Código Civil alemán, que prohíba el autocontrato
en términos genéricos; si las disposiciones prohibitivas que contienen nuestros
Códigos son especiales, se refieren a ciertos y determinados actos consigo mismo, a
aquellos que, por suscitar siempre un conflicto de intereses, se estimó más prudente
no permitir; si en Derecho privado puede hacerse todo cuanto la ley no prohíbe; y si
nuestra legislación consagra el principio de la libertad de contratar, es forzoso
reconocer que la regla general sobre esta materia no puede ser otra sino que el acto
consigo mismo es admisible entre nosotros [90].
[Página 209]
No obsta a lo dicho la circunstancia de que el autocontrato sea un acto jurídico

unilateral que, a veces, crea obligaciones, porque nuestro Código Civil reconoce
expresamente semejantes actos unilaterales, tales como la aceptación de una
herencia o legado y la agencia oficiosa (art. 1437). En aquélla, la sola voluntad del
asignatario que acepta la asignación le impone las obligaciones inherentes a toda
aceptación de herencia o legado; y en la segunda, es también la sola voluntad del
gestor o agente oficioso la que lo obliga para con la persona cuyos negocios
administra (art. 2286).
23. El acto jurídico consigo mismo es inadmisible cuando la ley lo ha prohibido

expresamente o cuando suscita un conflicto de intereses.
Según esto, no podrá tener lugar en los casos de los arts. 410, 412 y 1796 del Código
Civil y de los arts. 57 y 88, n° 2o del Código de Comercio. En los casos de los arts.
1800, 2144 y 2145 del Código Civil y 271 del Código de Comercio podrá celebrarse si
se llenan los requisitos prescritos al efecto; sin ellos tampoco será válido y hará
incurrir a su autor en las sanciones correspondientes.
Como todos estos preceptos se fundan en el conflicto de intereses que ordinariamente

origina el acto consigo mismo, creemos que cada vez que él se presente, no será
posible su celebración, aunque no exista un texto expreso que lo prohíba [91].
En tales casos, serán las circunstancias de la causa las que decidirán si es admisible o
no y será la apreciación que al respecto hagan los jueces la que, en definitiva, servirá
para determinar su eficacia o ineficacia [92]. Para ello, podrán tener presentes los
preceptos prohibitivos sobre la materia, porque si bien es cierto que éstos son
excepcionales y no puedan aplicarse por analogía fuera de los casos que contemplan,
dada la ausen
[Página 210]
cia de una reglamentación general sobre esta materia, pensamos que los jueces,
obligados como están a fallar los procesos sometidos a su conocimiento aun a falta de
ley que resuelva el punto debatido, pueden decidir que el autocontrato es inadmisible
en todos aquellos casos que, aunque no contemplados especialmente por la ley,
ofrecen los mismos peligros que el legislador quiso evitar en los que reglamentó de un
modo concreto. Es el criterio observado por la jurisprudencia francesa y aprobado por
gran parte de la doctrina [93].
Nadie podrá negar que la dación en pago, por ejemplo, ofrece el mismo peligro que la
compraventa, desde el punto de vista del autocontrato. Aquella, como ésta, suscita el
mismo temor que el art. 2144 quiso evitar. ¿No es lógico suponer que ha estado fuera
de la intención del mandante, que no autorizó a su mandatario para que comprara lo
que le encargó vender, que éste pueda hacerse para consigo mismo una dación en
pago con bienes de aquél? Así parece; luego, la prudencia aconseja no autorizar
semejante autocontrato.
24. El acto jurídico consigo mismo, al igual que todo acto unilateral, sólo surte efectos
cuando se exterioriza, cuando se toma nota de su existencia en el medio social en
términos que eviten o hagan imposible su revocación por la sola voluntad del autor. El
autocontrato no existe prácticamente, dice Demogue, sino desde el día que un tercero
conozca su existencia.
Como nuestro Código no se ha pronunciado sobre el particular, bastará al efecto

cualquier hecho que, por su naturaleza, haga imposible la revocación del
autocontrato, como su otorgamiento por instrumento público, la realización de
cualquiera de las circunstancias que, según el art. 1703 del Código Civil, sirven para
dar fecha cierta a un instrumento privado, si el autocontrato se ha otorgado en un
instrumento de esta especie, la protocolización del instrumento privado de que
conste, el aviso de su celebración al mandante, el envío a éste de la cosa sobre que
versa; y si se trata de una autotradición o de una autoentrega, la inscripción en el
Registro correspondiente, si la cosa es inmueble o si aquella tiene por causa una
prenda agraria o industrial, etc. [94].
[Página 211]
25. La regla de que el acto jurídico consigo mismo es admisible, por lo general, sólo
tiene aplicación en materia extrajudicial. Tratándose de actos judiciales, el acto
consigo mismo no se admite en ningún caso. Nuestra legislación prohíbe que una sola
persona pueda sostener un litigio consigo misma, como representante del otro o de
ambos litigantes.
Es cierto que no existe ningún precepto que lo prohíba en términos genéricos, pero las
diversas disposiciones dictadas para cada uno de los casos que pueden presentarse
permiten enunciar esta prohibición como regla general.
Así, el art. 154 del Código Civil dispone que para que la mujer menor pueda pedir
separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial, lo que significa
que el marido no la representa en el juicio de separación; el art. 188 ordena que en el
juicio de reclamación contra la legitimidad del hijo, seguido por el marido, se
nombrará un curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en él; el art. 257
establece que siempre que el hijo de familia tenga que litigar como actor contra su
padre, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un
curador para la litis, de modo que en los litigios entre el padre y el hijo de familia,
aquél no lo representa; y el art. 506 dispone que no pueden ser solos tutores o
curadores de una persona los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos; el
juez, según le pareciere más conveniente, les agregará otros tutores o curadores que
administren conjuntamente, o los declarará incapaces del cargo. Completa este
conjunto de disposiciones el art. 232 del Código Penal que castiga al abogado que,
teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el
mismo negocio.
Todos estos preceptos evidencian que el legislador chileno no admite que un juicio
pueda seguirse por una sola persona en un doble carácter, como parte directa y como
representante de la contraparte, o como representante de ambos contendores. Cada
litigante que tiene intereses opuestos debe tener un representante separado [95].
Esto se debe a que, como dice Demogue, el juez en un proceso tiene un rol pasivo, de
modo que si se ocurre a él para que lo dirima, es necesario que exista un verda-
[Página 212]
dero debate y no una simple exposición del asunto por el representante común de los
litigantes [96].
Por consiguiente, el padre o madre de familia, el marido y el guardador no pueden
litigar consigo mismo como parte directa y como representante legal de su hijo, de su
mujer o de su pupilo, que actúan como contraparte. Un juicio de nulidad de
matrimonio o de divorcio, iniciado por el marido contra la mujer o vice versa, no
puede seguirlo aquél consigo mismo como representante legal de ella. Un guardador
que tiene un derecho que hacer valer contra su pupilo no puede demandarse a sí
mismo como representante de éste o viceversa. En todos estos casos se nombrará al
incapaz un curador ad litem de acuerdo con los antedichos preceptos, si su
incapacidad lo hace necesario [97].
La Corte de Talca ha fallado que el nombramiento de este curador especial debe

hacerse en cada juicio que se promueva y que es ineficaz el que se haga
anticipadamente antes que los juicios se inicien, ya que en estas condiciones no
puede conocerse ni siquiera el rol en que el incapaz figurará en ellos, si como
demandante o demandado [98].
26. Lo dicho no obsta a que una misma persona pueda representar en juicio a varios
litigantes si todos sus intereses son idénticos. Si son varios los demandantes o varios
los demandados y las acciones de aquéllos y las excepciones de éstos son unas
mismas, pueden actuar por medio de un mismo procurador. Aun más, en tal caso el
art. 20 del Código de Procedimiento Civil les ordena litigar conjuntamente
constituyendo un solo mandatario. Pero desde que aparezca haber entre ellos
incompatibilidad de intereses, podrán litigar por separado (art. 21 del Código de
Procedimiento Civil).
Igualmente, una misma persona puede representar a dos o más coasignatarios en una
partición si sus intereses no son incompatibles. Un tutor o curador puede actuar por
sus pupilos, si son varios; el padre o madre de familia pueden representar a todos sus
hijos a la vez; un mismo procurador puede representar a dos o más copartícipes. Pero
el tutor o curador, que es a la vez coasignatario con sus pupilos, el padre o la madre
de familia que lo son conjuntamente con sus hijos, no pueden representarlos en la
partición a virtud de los arts. 412 y 257. Estos actuarán
[Página 213]
representados por otro tutor o curador, si lo hay, o por un curador especial [99].
27. Para el mejor desarrollo de la materia, dividiremos este capítulo en cinco párrafos,
destinados: el I o al acto jurídico consigo mismo del representante legal de una
persona natural; el 2o, al acto jurídico consigo mismo del mandatario de una persona
natural; el 3o, al acto jurídico consigo mismo del representante de las personas
jurídicas; el 4o, al acto jurídico consigo mismo realizado por una persona que quiere
fijar la situación relativa de dos fracciones de su patrimonio sometidas a regímenes
distintos, y el 5o, a los casos que no son de autocontrato y que aparentemente
pudieran considerarse tales.
I o El acto jurídico consigo mismo del representante legal de una persona natural.
A) Tutores y curadores
28. Preceptos legales sobre la materia. 29. Conclusiones que de ellos fluyen. 30. La
ley prohíbe el acto consigo mismo entre guardador y pupilo; requisitos para que
puedan contratar ambos según el art. 412 del Código Civil. 31. La regla del art. 412
también tiene aplicación en materia judicial. 32. Intervención de otro guardador
general o de un curador especial. 33. Nuestro Código no admite el sibi solvere del
guardador: art. 410. 34. El guardador, que es acreedor del pupilo, no puede pagarse a
sí mismo lo que este le adeude; cómo debe hacerlo 35. El guardador, que es deudor
del pupilo, tampoco puede pagarse a sí mismo, en cuanto representante suyo, lo que
adeude a aquél; cómo debe hacerlo. 36. Sanción de la contravención a los arts. 410 y
412 inc. I o 37. Actos prohibidos entre pupilo y guardador aun sin la forma de
autocontrato. 38. Sanción que llevan consigo estos actos. 39. El guardador puede
adquirir por adjudicación los bienes raíces que posee proindiviso con su pupilo. 40.
Caso del cúmulo de guardas. 41. Excepción respecto de la transacción. 42. Caso del
guardador que actúa, a la vez, como tal y como mandatario de un tercero. 43. Lo
dicho en los párrafos anteriores se aplica a todo tutor o curador.
En razón del peligro que de ordinario entrañan para el pupilo los actos y contratos
entre éste y su guardador, el art. 412 del Código Civil dispone que, por regla general,
ningún acto en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador o alguno
de sus parientes que allí se indican, podrá ejecutarse o celebrarse sino con
autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma
[Página 214]
manera, o del juez, en subsidio; y en su inciso segundo prohíbe, en absoluto, al tutor o

curador comprar bienes del pupilo o tomarlos en arriendo, y extiende esta prohibición
a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes legítimos y naturales. A este
precepto alude el art. 1799 cuando dice que no es lícito a los tutores y curadores
comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en
el título De la administración de los tutores y curadores.
A su vez, el art. 410 establece que el tutor o curador podrá cubrir con los dineros del
pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de éste, llevando los intereses
corrientes de plaza, siempre que sea autorizado por los otros tutores o curadores
generales del mismo pupilo, si los hubiere, o por el juez, en subsidio; si el pupilo le
fuese deudor de alguna especie, raíz o mueble, a título de legado, fideicomiso o
cualquier otro, será preciso que la posesión de ella se dé al tutor o curador por los
otros tutores o curadores generales, o por el juez, en subsidio.
29. De los antedichos preceptos se desprenden estas dos conclusiones: I o que

nuestra legislación prohíbe, en general, el acto consigo mismo entre el pupilo y su
guardador bajo la forma de autocontrato o selbstkontrahieren, porque cada vez que
entrambos deba realizarse un acto o contrato es necesaria la autorización de los
demás tutores o curadores que no estén igualmente implicados, o del juez, en
subsidio; y 2o que no todos los actos y contratos entre guardadores y pupilos, aun sin
la forma de actos consigo mismo, están, permitidos [100].
30. La ley no prohíbe que el tutor o curador contrate con su pupilo ni que tome interés
directo o indirecto en un acto o contrato en que éste sea parte. Por el contrario, los
autoriza para que puedan celebrar entre ellos toda clase de actos y contratos, a
excepción de los que menciona el inc. 2o del art. 412. El tutor o curador puede vender
sus bienes raíces o muebles al pupilo [101], puede donárselos, puede adquirir un
crédito en contra suya [102], puede darle en arriendo sus bienes raíces y muebles,
puede contratarlo come obrero o empleado. El pupilo, a su vez, puede venderle y
darle en arrendamiento sus bienes muebles [103], pues la prohibición es sólo para los
inmuebles. Ambos pueden pactar un contrato de sociedad, de mutuo, de prenda, dé
trabajo, de transporte, de arrendamiento de servicios, etc. Pero todos estos actos o
contratos, sean a título oneroso o gratuito, pues la ley no distingue, no pueden
celebrarse bajo la forma
[Página 215]
de un autocontrato: el guardador no puede actuar en ellos por sí solo en su doble

carácter de parte y de guardador. Deben celebrarse con la autorización de los demás
guardadores no implicados igualmente, o del juez, en subsidio [104].
Se ha fallado que como la cesión de un crédito centra el pupilo a favor del curador,
estableciendo la condición de acreedor del segundo con respecto al primero, es un
acto que por su propia naturaleza envuelve la contraposición de intereses entre el
pupilo y su representante y afecta directamente a aquél, no puede ejecutarse sino con
las formalidades y disposiciones exigidas por la ley, es decir, con la autorización
previa de los otros tutores o curadores que no estén implicados de la misma manera o
con la del juez, en subsidio, sin que baste, al efecto, el hecho de que se solicitara por
el curador el nombramiento de un curador especial para el pupilo a fin de notificarle la
cesión del crédito, pues lo que quiere la ley es que el acto mismo de la cesión se haga
con esa previa autorización [105].
31. La regla del art. 412 del Código Civil se aplica a los actos extrajudiciales y a los
judiciales. La ley no distingue; sus términos son generales y comprenden todo acto del
pupilo en que tenga interés directo o indirecto el tutor o curador.
De acuerdo con este precepto, se ha fallado por la Corte Suprema que la madre
guardadora de sus hijos menores no los puede representar eficazmente en el juicio de
partición en que una y otros son interesados, porque la partición es un juicio doble en
que cada comunero ejercita, como parte, derechos propios, en contraposición a los
que de la misma manera y recíprocamente ejercitan los demás comuneros, de modo
que hay entre todos éstos incompatibilidad de intereses, lo que obligaba a la
guardadora a proceder con la autorización de los demás tutores o curadores no
implicados o del juez, en subsidio; y como prescindió de ella, se anuló el compromiso
y la partición en que la madre intervino en su carácter propio y personal y también
como guardadora de sus menores hijos y la adjudicación hecha a ella de todos los
bienes de la sucesión y, entre ellos, de varios inmuebles [106].
32. En los casos del art. 412, cuando se celebre un acto o contrato entre el guardador
y su pupilo o se trate de un juicio o partición en que ambos tengan intereses
opuestos, la representación del pupilo la asumi-
[Página 216]
rá otro guardador general, que no esté implicado de la misma manera, si lo hay, o un

curador especial en caso contrario [107].
Es cierto que nuestro Código no contiene un precepto que, al igual que los arts. 420
del Código francés y 392 del Código suizo, disponga que cada vez que haya oposición
de intereses entre el guardador y el pupilo se nombrará a éste un curador que actúe
en su representación, pero la necesidad de este nombramiento fluye de numerosas
disposiciones, tales como los arts. 410, 412, 416 y 494 y, muy especialmente, de la
circunstancia de que siendo incapaz el pupilo y no pudiendo actuar solo ni
representado por su guardador, alguien debe asumir su representación y ese no es
otro que un curador especial, que es precisamente el que se da para un negocio
particular (art. 345) [108].
33. ¿Admite nuestro Código el sibi solvere del Derecho Romano, es decir, puede el
guardador, que es acreedor del pupilo, pagarse a sí mismo como tal acreedor, lo que
aquél le adeude, o pagarse como representante del pupilo, de quien es deudor, lo que
él personalmente le debe?
La negativa parece evidente dados los términos de los arts. 410 y 412 del Código
Civil. Desde luego, no puede caber duda alguna respecto de las anticipaciones que el
guardador haya hecho a beneficio del pupilo ni del pago de especies, raíces o
muebles, que el pupilo le adeude, porque el art. 410 las contempla expresamente.
Las anticipaciones que el tutor o curador haya hecho en beneficio del pupilo, esto es,
las cantidades que haya suministrado con sus propios dineros para atender al pago de
las obligaciones del pupilo o los gastos que demanden la guarda o su educación,
alimentación y habitación, mientras se perciban las rentas o bienes del pupilo, no
podrá cubrirlas con los dineros de éste sin la autorización de los otros tutores o
curadores generales, si los hubiere, o del juez, en subsidio. Sólo así podrá cubrirse de
ellas con esos dineros y abonarse los intereses corrientes de plaza [109].
Es verdad que, una vez obtenida esta autorización, el guardador podrá efectuar por sí
solo el acto material de tomar el dinero de la caja del pupilo y llevarlo a la suya, pero
no por esto puede decirse que hay aquí
[Página 217]
un acto consigo mismo, pues para llevarlo a efecto requiere el concurso de la voluntad
de otra persona (otro guardador o el juez), lo que le quita ese carácter.
Confirma esta opinión el art. 450 del Proyecto de 1853, pues allí se disponía que si no
había otros tutores o curadores que autorizaran el acto, el guardador lo haría por sí
solo, sentando la correspondiente partida en el libro diario de la cuenta, tal como se
hacía en Roma. De haberse mantenido esta disposición, no cabe duda que en el pago
de esas anticipaciones habría habido un acto consigo mismo; pero fue sustituida por
el actual art. 410 en que la autorización del juez reemplaza la anotación de la partida
en el libro diario de la cuenta, con que se contentaba el Proyecto cuando no había
otros guardadores.
Igualmente, si el pupilo fuere deudor al tutor o curador de alguna especie, raíz o

mueble, a título de legado, fideicomiso o cualquier otro título, el guardador no puede
pagársela a sí mismo. Debe serle entregada por los otros tutores o curadores
generales, si los hay, o por el juez, en subsidio, en cuyo caso éste nombrará un
curador especial para que proceda a hacer la entrega [110]. Tampoco cabe aquí el sibi
solvere de los romanos.
34. Si el tutor o curador es acreedor del pupilo por una deuda diversa de las que
contempla el art. 410, si lo es por un crédito que ha adquirido en contra suya, por un
alcance hereditario, etc., ¿podría pagarse a sí mismo? El señor Claro Solar sostiene la
afirmativa, aunque con razones muy débiles, en nuestro concepto [111].
Creemos, sin embargo, que la negativa no puede ofrecer dudas dado que el art. 412
se refiere a todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor
o curador y la solución o pago efectivo es un acto en que, en este caso, tiene interés
directo el guardador; y que el art. 410, al no permitir que el tutor o curador pueda
entregarse a sí mismo las especies, raíces o muebles, que le deba el pupilo, se refiere
a toda cosa que éste pueda adeudarle por cualquier título y el dinero es, por cierto,
cosa mueble. A esto se agrega que si el inciso I o del art. 410 no autoriza el sibi
solvere tratándose de anticipaciones que el tutor o curador haya hecho en beneficio
del pupilo, con igual o mayor razón no lo autorizará respecto de otras obligaciones del
pupilo para con aquél, toda vez que las anticipaciones se hicieron para favorecerlos y
obviar la falta de recursos
[Página 218]
que existió en un cierto memento, lo que, seguramente, no acontecerá con esas otras
obligaciones.
Por último, cabe recordar que el art. 506 no permite que un acreedor de una persona
pueda ser solo su tutor o curador, en cuyo caso el juez, según le pareciere más
conveniente, le agregará otro tutor o curador que administre conjuntamente o lo
declarará incapaz del cargo. Esto revela que, según el legislador, hay en tal caso
oposición de intereses entrambos; siendo así, no se ve cómo podría pagarse a sí
mismo el tutor o curador ya que todos los preceptos de nuestro Código concurren a
demostrar que, existiendo esa oposición, el guardador no puede actuar por sí solo.
En el caso en examen, el pago deberá hacerse con arreglo al art. 412, es decir, con la
autorización de los otros tutores o curadores no implicados, si los hubiere, o del juez,
en subsidio.
35. Por idénticas consideraciones, creemos que si el tutor o curador es deudor del
pupilo, por cualquiera causa, tampoco puede pagarse por sí solo a sí mismo en cuanto
representante suyo. Este pago es un acto y como en él tiene interés directo el
guardador, queda comprendido de lleno en el art. 412, a lo que se agrega que el art.
506 se refiere también al que sea deudor del pupilo. Para su eficacia deberá, pues,
hacerlo con autorización de los demás tutores o curadores no implicados, o del juez,
en subsidio.
36. La contravención de los arts. 410 y 412, inc. I o del Código Civil, está sancionada
con la nulidad relativa del acto o contrato ejecutado por el guardador sin la
autorización de los demás guardadores o del juez, en subsidio. Se habría omitido en él
un requisito o formalidad exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las
personas y no a la naturaleza del acto o contrato (art. 1682) [112]. En. consecuencia,
la nulidad sólo pueden invocarla el pupilo, sus herederos o cesionarios, prescribe en
cuatro años contados desde que cesó la incapacidad y puede sanearse por su
ratificación (arts. 1684, 1691 y 1696).
Se ha fallado que es nula la cesión de un crédito contra el pupilo a favor del curador,
estableciendo la condición de acreedor del segundo, con
[Página 219]
respecto al primero, si se efectuó sin previa autorización de los otros tutores o

curadores no implicados, o del juez, en subsidio, por cuyo motivo el crédito cedido en
tales condiciones no es título bastante para ejecutar al pupilo [113].
Se ha fallado, igualmente, que es nulo el descuento de un documento otorgado a

favor del curador hecho por éste con dinero de su pupilo sin cumplir con los requisitos
del art. 412 del Código Civil y, en consecuencia, el ex-curador debe devolver a su ex
pupilo que lo pide, el dinero invertido en ese descuento [114].
37. En atención a los peligros que estos actos envuelven siempre, el inciso 2o del art.
412 prohíbe al tutor o curador comprar los bienes raíces del pupilo o tomarlos en
arrendamiento. A virtud del art. 1899 del Código Civil, tampoco puede permutar esos
bienes por los suyos propios. Estos actos no pueden celebrarse ni aunque el tutor o
curador fuere autorizado para ello por los demás tutores o curadores generales no
implicados, o por el juez, en subsidio, pues ese precepto dispone que "ni aun de este
modo" podrá el tutor o curador comprar o tomar en arriendo esos bienes [115].
La prohibición para comprar los bienes raíces del pupilo rige, sea que se vendan
voluntariamente o en venta forzada a consecuencia de una acción judicial intentada
por el guardador mismo o por un tercero [116], sea que la venta se haga en pública
subasta [117], sea que el guardador los compre directamente o por interpósita
persona [118]. El artículo 412 no distingue.
38. La contravención a esta prohibición acarrea la nulidad absoluta del contrato de

compraventa, de permuta o de arrendamiento, celebrado por el tutor o curador, a
virtud de los arts. 10 y 1682 del Código Civil, pues se trata de un contrato prohibido
por la ley y en éste, según el art. 1466, hay objeto ilícito [119].
39. No obstante los términos del art. 412, el tutor o curador puede adquirir los bienes
raíces del pupilo en que sea comunero o coasignatario con él, pero siempre que la
adquisición se haga mediante adjudicación de la cosa común y observándose las
formalidades prescritas por los
[Página 220]
arts. 396, 1322, 1326 y 1342 del Código Civil. En tal caso, no hay, en realidad,
compraventa, ni puede decirse que los bienes adjudicados al guar-dador hayan sido
"bienes del pupilo", dados los efectos que el art. 1344 atribuye a los actos de
partición. Excusado creemos decir que en esa partición o liquidación el pupilo actuará
representado por sus otros guardadores, si los hay, o por un curador especial [120].
Lo dicho no significa que el tutor o curador pueda comprar la cuota que el pupilo
posea en el bien raíz de que ambos son copropietarios. Hay entonces compraventa,
que queda comprendida en la prohibición del art. 412 inc. 2o.
40. Un mismo guardador puede tener bajo su guarda varios pupilos (art. 347 del
Código Civil). ¿Podría, en tal caso, contratar consigo mismo como representante de
cada uno de ellos? ¿Podría, por ejemplo, celebrar por sí solo y en representación de
sus distintos pupilos un contrato de compraventa o de arrendamiento de los bienes de
uno a favor del otro?
Demogue se pronuncia por la afirmativa [121]. Planiol por la negativa [122]. Por
nuestra parte, creemos que lo puede hacer, pues ninguna disposición se lo prohíbe
como habría debido hacerlo el legislador si hubiese querido impedir esta clase de
contratos cuya posibilidad ha podido prever ya que en el art. 347 contempló
expresamente el caso de que una misma persona fuese a la vez guardador de varios
pupilos [123].
Este autocontrato es posible aunque consista en la venta o el arrendamiento de

bienes raíces. La prohibición del inciso 2o del art. 412 reza para con el guardador y no
respecto de los otros pupilos, a menos que el pupilo comprador fuere cónyuge o
ascendiente o descendiente legítimo o natural del guardador, pues entonces la
prohibición también lo alcanza, según ese precepto. La autorización de los demás
tutores o curadores que no estén implicados de la misma manera, o del juez en
subsidio, no es necesaria, a no ser que un contrato semejante pudiera significar para
el guardador un interés directo o indirecto (art. 412).
Cuando se celebre el autocontrato a que aquí nos referimos, en el instrumento de que
él conste comparecerá el guardador por sí solo en su doble carácter de guardador de
cada parte.
[Página 221]
41. El guardador, en su doble carácter de representante legal de ambas partes, podrá

celebrar consigo mismo toda clase de contratos: compraventa, arrendamiento,
sociedad, préstamo, etc., a excepción del de transacción, porque si ésta es pactada
por una sola persona, dice Demogue, deja de ser tal para convertirse en un arbitraje
en que se confieren al arbitro poderes muy amplios e ilimitados: no solamente el de
juzgar sino el de terminar el asunto en la mejor forma para cada parte. "Se
comprende que un acto tan delicado no pueda hacerse sin autorización especial de los
dos interesados"[124].
42. Por las mismas razones que expusimos en el n° 40, creemos que el tutor o curador
puede contratar consigo mismo como representante del pupilo y como mandatario de
un tercero y celebrar, en ese doble carácter, cualquier contrato aunque de aquellos a
se refiere el inciso 2o del art. 412, siempre, naturalmente, que su mandante no sea
cónyuge, ascendiente o descendiente legítimo o natural del guardador, pues a éstos
también les está prohibida su celebración. Puede, por lo tanto, comprar o tomar en
arriendo para su mandante los bienes raíces [125] o muebles [126] de su pupilo,
comprar o tomar en arriendo para éste los de aquél y, en general, celebrar por sí solo
y como representante de ambos, toda clase de contratos, exceptuado el de
transacción.
No requiere para ello la autorización de los demás guardadores no implicados o del

juez en subsidio, a menos que de ese contrato reporte algún interés directo o
indirecto, como si se hubiese estipulado alguna remuneración por el mandato. En tal
caso, se aplicaría el art. 412, Pero si el mandato fuere gratuito y del contrato que el
guardador celebre consigo mismo no reportará ninguna utilidad, ni directa ni indirecta,
podrá hacerlo por sí solo sin necesidad de cumplir con las formalidades de ese
precepto. Claro está que para la venta de los bienes del pupilo se observará lo
prevenido en los arts. 393 y 394 del Código Civil.
Cuando tenga lugar el autocontrato de que aquí tratamos en el instrumento de que

conste, comparecerá el guardador por sí solo en su doble carácter de guardador de
uno de los contratantes y de mandatario del otro.
43. Todo cuanto hemos dicho en los núms. 28 a 42, inclusive, se aplica a todo
guardador, sea testamentario, legítimo o dativo. Por consi-
[Página 222]
guíente, rige con los tutores y curadores generales, con los curadores de bienes (art.
487), con los adjuntos, con los interinos y con los especiales cuando haya lugar a ello
[127],
[1] El problema del acto jurídico consigo mismo se planteó por primera vez en
Alemania con motivo de un artículo de Römer sobre El negocio jurídico del
representante consigo mismo.
[2] En el Derecho Alemán el autocontrato se denomina selbstkontrahieren, término

que también emplean algunos autores franceses.
[3] JOSEF HUPKA, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, traducida del
alemán por Luis Sancho Serai, 1^ edición, 1930: véanse págs. 251 y 252 en donde se
expone la teoría de estos autores.
[4] HUPKA, obra citada, págs. 259 y los autores que él cita: Römer, Windscheid,
Dernburg, Mitteis, Behrend y Rümelin [véanse págs. 246 a 258].
[5] DEMOGUE, Traite des Obligations en Genérale, tomo I, pág. 41; PLANIOL ET
RIPERT, Traite Pratique de Droit Civil Français, tomo VI, Obligations, NQ68, pág. 86; R.
POPESCO RAMNICEANO, De la réprésentation dans les actes juridiques en Droit
comparé, 1927, pág. 286; VALLIMARESCO, Des actes juridiques avec soi même, etc.,
artículo publicado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 25, año 1926, págs.
977 y siguientes; GOUGET, Théorie Genérale du Contrat avec soi même, thèse, Caen,
1903; PILÓN, Essai d'une théorie de la réprésentation dans les obligations, thèse,
Caen, 1898.
[6] ARNO, Il contratto con se medesimo, Archivio Giuridico,1896; SRAFFA, Il contralto

del commissionario con se medesimo, Archivio Giuridico, 1898, tomo II; TARTUFARI,
Délia rappresentanza nella conclusione dei contratti. Archivio Giuridico, tomo 43,
1889.
[7] La Corte de Casación de Rumania, llamada a pronunciarse por primera vez sobre la
eficacia del acto consigo mismo, también la ha admitido. En sentencia de 16 de
Octubre de 1928 declaró válida la permuta que una mujer casada hizo por sí sola de
un bien dotal suyo por otro parafernal que también le pertenecía. La mujer vendió el
bien dotal que convirtió en parafernal y más tarde, a causa del aumento de valor que
experimentó, pidió la nulidad de la venta a pretexto de que el inmueble vendido era
dotal, porque la permuta que hizo de ambos bienes mediante un acto unilateral
carecía de valor ya que la permuta de que trata el art. 1254 del Código Civil rumano
es un acto que debe celebrarse entre dos voluntades distintas, de modo que el bien
dotal no había perdido nunca este carácter. La Corte de Casación declaró que la
permuta que define ese artículo no implica necesariamente un acto bilateral; que
aquella debe tomarse en su sentido general de "reemplazo" de un bien por otro y que
desde el momento que se obtiene el fin práctico de la ley, nada se opone a que la
mujer haga esta operación consigo misma. [Bulletin Mensuel de la Société de
Législation Comparée, tomo 59, año 1930, pág. 345].
[8] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ41, págs. 106 y 107.
[9] Tomo I, N2 546, pág. 567.
[10] Este caso se presentó con motivo del testamento de don Federico Santa María,
quien instituyó asignatarios modales a sus cuatro albaceas con la obligación de aplicar
sus bienes o sus productos a la creación y establecimiento en Valparaíso de las obras
educacionales que señaló. Según el testamento, éstas serían dirigidas por un Consejo
formado por el cuerpo de profesores de la Escuela y del Colegio que ordenaba
establecer y por los albaceas, mientras vivieren, y por las personas que éstos
designaren como sus reemplazantes cuando fallecieren. En el artículo transitorio de
los estatutos de la "Fundación Federico Santa María" se dispuso que mientras ésta
obtuviere personalidad jurídica y se organizara y entrara en funciones el Consejo
Directivo creado por el fundador, los albaceas tendrían a su cargo exclusivo la
fundación de los establecimientos ordenados por el testador y la administración
general de los bienes que formarían el patrimonio de la Fundación; de suerte que la
transferencia de estos bienes de poder de los albaceas y asignatarios modales al de la
Fundación debía necesariamente hacerse mediante un acto consigo mismo en que
aquellos actuarían por sí y como representantes de la Fundación. Pero esta situación
no se produjo, porque se recurrió al arbitrio de hacer una partición entre los albaceas
y herederos modales y la Fundación la cual recibió los bienes que le correspondían
mediante la adjudicación que de ellos le hizo el partidor. Por eso, en el art. 16 de los
Estatutos se dijo que constituyen el patrimonio de la Fundación Santa María y quedan
afectos a la consecución de sus fines los bienes que le sean destinados en la
liquidación y partición de la herencia de don Federico Santa María, de acuerdo con sus
disposiciones testamentarias y en uso de la facultad dada en ellos a sus albaceas". El
mismo caso se ha presentado con motivo del testamento de doña Vitalia Heen v. de
Valledor, quien instituyó herederas modales a tres amigas suyas con la obligación de
aplicar los bienes asignados a la obra de asistencia social femenina que ellas eligieren
y de la cual serían sus únicas directoras mientras vivieren. En cumplimiento de este
testamento se creó la Fundación denominada "Hogar Gustavo Valledor Sánchez" por
escritura de 17 de Julio de 1930, otorgada ante el notario de Santiago don J. Vicente
Fabres. En el art. 12 de sus estatutos se dispuso que el patrimonio de esta Fundación
lo constituyen todos los bienes que correspondan a las herederas modales en la
herencia de la testadora sin exceptuar siquiera el beneficio a que tienen derecho,
según el art. 1094 del Código Civil, pues lo renunciaron; y se obligaron a entregar
estos bienes tan pronto como se terminaran los trámites legales necesarios para
poder disponer de ellos. Por escritura de 20 de Noviembre de 1930, otorgada ante el
mismo notario, hicieron su entrega mediante un acto jurídico consigo mismo, porque
en esa escritura las dichas herederas actuaron por sí solas en un doble carácter: en
cuanto herederas, para transferir los bienes hereditarios a la Fundación, y como
representantes de ésta, para aceptar la trasferencia y dar por cumplida la obligación
que se impusieron en el citado artículo 12 de los Estatutos.
[11] Obra citada, tomo I, NQ41, pág. 107.

[12] HUPKA, Obra citada, págs. 247 y 248.
[13] HUPKA, Obra citada, pág. 258.
[14] POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 284.
[16] Obra citada, págs. 285 y 286.
[17] Obra citada, pág. 980.
[19] Véase el resumen que de esta doctrina hace HUPKA, obra citada, págs. 253 a
255.
[20] Tomo VI, Obligations, 1^ Parte, 1930, NQ68, pág. 88.
[21] Obra citada, págs. 259 a 261.
[22] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ41, pág. 108.
[24] VALLIMARESCO, obra citada, pág. 980; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada,

págs. 284 y 285; HUPKA, obra citada, págs. 260 y 261.
[25] Obra citada, pág. 261, nota 2.
[28] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ45, pág. 112; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
tomo VI, NQ 69, págs. 88 a 90; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 289;
VALLIMARESCO, obra citada, págs. 980 a 982.
[29] Esta solución no es exacta en Alemania, pues el art. 181 del Código Civil prohíbe,
por lo general, el acto jurídico consigo mismo y sólo lo autoriza en casos
excepcionales. El mismo criterio observa el art. 37 del Proyecto franco-italiano de
Código de las Obligaciones y de los Contratos. Sus redactores lo justifican diciendo
que se ha querido impedir la posibilidad de comprometer los intereses del
representado y los abusos demasiado fáciles a que daría lugar la regla opuesta.
[30] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ45, pág. 112; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
NQ 69, pág. 90.
[31] POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 290.-VALLIMARESCC), obra citada,
págs. 980 a 982; HUPKA, obra citada, págs. 271 a 273. Revista de Derecho Privado de
Madrid, año XVII, pág. 346. [Considerando 6Qde la resolución de la Dirección de los
Registros de 30 de mayo de 1930].
[35] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ 59, pág. 133; POPESCO-RAMNICEANO, obra
citada, pág. 290; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ70, pág. 90 y NQ71,
pág. 92.
[36] HUPKA, obra citada, págs. 321 a 323; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, págs.
462 y 463.
[37] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ68, pág. 88; VALLIMARESCO, obra
citada, pág. 980; HUPKA, obra citada, págs. 255 y 263; DEMOGUE, obra citada, tomo I,
N2 42, pág. 110 y NQ81, pág. 155.
[39] HUPKA, obra citada, pág. 263; DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ81, pág. 155.
[41] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ 81, pág. 155.
[42] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ 81, pág. 155; HUPKA, obracitada,pág. 264.
[48] En el desarrollo de las ideas contenidas en este NQy en el NQ 13 hemos seguido

muy de cerca el interesante estudio publicado por M. VALLIMARESCO en la Revue
Trimestrielle de Droit Civil, tomo 25, año 1926, págs.973 a 1011.
[49] Cours de Droit Civil Français, tomo IX, 5^ edición, párrafo 574, pág. 336.
[51] El autocontrato es admisible en este caso aunque se sostenga con Aubry y Rau
que el patrimonio es uno e indivisible y que un mismo individuo no puede tener varios
patrimonios, porque aun así debe reconocerse que hay casos, como los mencionados
en el texto, en que un mismo sujeto tiene, fuera de su patrimonio, ciertas masas de
bienes afectas a un fin especial. Quiere decir entonces que hay un solo patrimonio,
pero repartido en diversas fracciones que están sometidas a regímenes jurídicos
distintos. Si su titular establece re]acciones jurídicas entre ellas destinadas a fijar la
situación que a cada una corresponde, se dará el caso de una sola voluntad al servicio
de dos fracciones de su patrimonio y, en consecuencia, de un acto jurídico consigo
mismo. Por eso, y a fin de evitar repeticiones inútiles, hablaremos del acto consigo
mismo del "titular de dos patrimonios o de las fracciones de su patrimonio que se
hallan sometidas a regímenes distintos". En la frase que comienza con las palabras
"fracciones de su patrimonio" se considera el problema sobre la base de que sea
inadmisible la tesis de la pluralidad de patrimonios.
[52] Véase el NQ 10 de este Capítulo.
[53] Véase el NQ8 ° de este Capítulo.
[54] Este caso no puede presentarse en Chile porque nuestra legislación no reconoce
el régimen dotal francés.
[55] Respecto de si en materia de fideicomiso puede tener lugar en Chile el acto

consigo mismo véase el NQ 119 del Capítulo III.
[56] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo IX, Regimes Matrimoniaux, 2^ parte, NQ
1048, pág. 481.
[57] AUBRY ET RAU, obra citada, tomo VIII, 5^ edición, pág. 424.
[58] VALLIMARESCO, obra citada, págs. 990 a 994.
[60] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ46, pág. 3.
[61] VALLIMARESCO, obra citada, págs. 1003 a 1006.
[63] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ47, pág. 114; VALLIMARESCO, obra citada,
págs. 995 a 998 y 1006 a 1007.
[66] POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, págs. 822 y 283; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, NQ44, pág. 111; HUPKA, obra citada, págs. 273 a 282.
[67] HUPKA, obra citada, págs. 282 a 290.
[70] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ69, pág. 88; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, NQ45, pág. 112; HUPKA, obra citada, pág. 316.
[71] Code Civil, Petite Collection Dalloz, pág. 172. Véase la nota al art. 420 y la
jurisprudencia citada en el NQ 1Q referente al texto actual de ese precepto después de
la reforma introducida por la ley de 20 de marzo de 1917.
[72] Esta prohibición ha sido extendida a los avoués por el art. 711 del Código de
Procedimiento Civil que prohíbe al avoué del ejecutante adquirir para sí los bienes que
se subasten a consecuencia de la ejecución iniciada por su mandante. Los arts. 964 y
988 del mismo Código hacen extensiva la regla del art. 711 a las ventas de los bienes
de los menores y de sucesiones beneficiarías.
[73] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ69, págs. 88 a 90; DEMOGUE, obra
citada, tomo I, NQ45, pág. 112; VALLIMARESCO, obra citada, pág. 981;
POPESCORAMNICEANO, obra citada, pág. 289.
[74] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo I, NQ 70, pág. 90 y NQ 71, pág. 92; Code
Civil, Petite Collection Dalloz, art. 1596, NQ 11, pág. 589; POPESCO-RAMNICEANO, obra
citada, pág. 290.
[75] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ 85, pág. 165; POPESCO-RAMNICEANO, obra
citada, pág. 291.
[76] Véanse estas referencias en HUPKA, obra citada, pág. 324, nota [a].
[77] Véase esta resolución en la Revista de Derecho Privado de Madrid, año 17, pág.
346.
[78] HUPKA, obra citada, pág. 319; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 461;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ84 bis, pág. 162.
[79] HUPKA, obra citada, págs. 319 y 320; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág.
461; DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ84 bis, pág. 163.
[80] HUPKA, obra citada, pág. 319; POPESCO RAMNICEANO, obra citada, págs. 461 y
462; DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ84 bis, pág. 163; Código Civil Alemán,
traducido y anotado por MEULENAERE, 1907, art. 181, nota 2, pág. 48.
[81] HUPKA, obra citada, págs. 321 a 323; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, págs.
462 y 463.
[82] Véase sobre esta materia Cosack, Traite de Droit Commercial Allemand, traducido
al francés por León Mis, 1904, tomo I, págs. 339 a, 338.
[83] CURTIFORRER, Commentaire du Code Civil Suisse, traducido del alemán por Max.
E. Porret, 1912, art. 282, pág. 231; y art. 392, pág. 312; ROSSEL ET MENTHA, Manuel
du Droit Civil Suisse, tomo I, 2^ edición, NQ 636, pág. 438; y NQ818, pág. 550.
[85] SCHNEIDER ET FICK, Commentaire du Code federal des Obligations, traducido del
alemán por Max. E. Porret, tomo I, art. 436, Nros. 2Q, 3Qy 4Q, pág. 777.
[86] SCHNEIDER ET FICK, obra citada, art. 436, Nros. 5^ y 6^, pág. 777; ROSSEL,
Manuel du Droit Federal des Obligations, tomo I, NQ 787, págs. 514 y 515.
[87] SCHNEIDER ET FICK, obra citada, art. 436, Nros. 14 y 16, pág. 778.
[88] SCHNEIDER ET FICK, obra citada, art. 436, Nros. 17, 18 y 37 a 40, págs. 778 y
779.
[89] SCHNEIDER ET FICK, obra citada, art. 436, Nros. 31, 32 y 33, pág. 779.
[90] La afirmación que hicimos en el párrafo 15 de nuestro artículo "Algunas

observaciones sobre las últimas reformas de los Códigos Civiles de Europa, etc.",
publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 26, sección Derecho, pág.
67, referente a que nuestro Código adopta en materia de acto consigo mismo el
criterio alemán, según el cual este acto es prohibido, en principio, sólo es exacta por
lo que se refiere al caso del art. 2144 que allí se cita. En ese párrafo no hemos
pretendido analizar el problema del acto consigo mismo en todos sus aspectos y
aludimos solamente al caso del mandatario que compra para sí lo que su mandante le
ha encargado vender, o vende de lo suyo al mandante lo que éste le ha encargado
comprar. A su respecto, nuestro Código sigue el criterio alemán, y es eso lo que allí
quisimos decir, pues, por regla general, no puede contratar consigo mismo: sólo
puede hacerlo si el mandante lo ha autorizado en forma expresa. Fuera de allí, nuestro
Código se aparta de ese criterio y sigue el de la doctrina francesa, o sea, que el acto
consigo mismo es admisible, por regla general. Hacemos esta advertencia para evitar
malas interpretaciones y a fin de que no se crea que estamos en contradicción con lo
que allí dijimos.
[92] Los jueces de la causa deciden soberanamente si existe o no conflicto de

intereses por ser una mera cuestión de hecho: PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo
I, NQ 509, nota 1, pág. 551.
[93] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ69, pág. 90; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, N2 45, pág. 112; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 290;
VALLIMARESCO, obra citada, pág. 981. La sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción, que se publica en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 27,
Segunda Parte, Sección 1^, pág. 656, parece inclinarse en sentido contrario, pues en
sus considerandos 5Qy 6Q interpreta en forma restrictiva la regla del art. 2144 del
Código Civil y la limita al contrato de compraventa únicamente.
[94] Véanse al respecto los principios expuestos en los números 10 y 11 del Capítulo I
que son íntegramente aplicables entre nosotros.
[95] La Corte de Apelaciones de Santiago, fundada en que los intereses del marido y
de la mujer no son unos mismos en un juicio de nulidad de su matrimonio, ya que las
consecuencias de la disolución del vínculo gravitan con marcada preferencia sobre la
última, declaró que en el juicio en que un tercero pedía esa nulidad contra ambos
cónyuges, el marido no puede actuar por sí y como representante de su mujer, y
como la demanda fué notificada a aquél en su doble carácter de parte directa y de
representante legal de su cónyuge, anuló todo lo obrado y repuso el proceso al estado
dé notificar a ésta la demanda. [Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo I, sentencia
68, pág. 140].
[96] Obra citada, NQ 78, pág. 152. Véase, en el mismo sentido, HUPKA, obra citada,
pág. 318, nota 2.
[97] Véase en este sentido Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo I, sentencia 68
[considerando 4Q], pág. 140.
[98] Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo II, sentencia 515, pág. 1402.
[99] Véase en este sentido Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, Segunda
parte, sección 1^, pág. 487 [Corte Suprema].
[100] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ51, pág.118
[101] ALESSANDRI, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, NQ 507, pág.

540.
[102] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, NQ 506, pág. 539; CLARO SOLAR,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno, tomo IV, NQ 2244, pág. 409.
[103] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, NQ489, pág. 529 y NQ493, pág. 532.
[104] CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, NQ2244, pág. 409; y NQ 2246, pág.410;
ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nros. 490, 491, 493, 506 y 507.
[105] Gaceta de los Tribunales, año 1890, tomo I, sentencia 1828, pág. 951.
[106] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, 2^ parte, sección 1^, pág. 487.
[107] En este sentido, CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, tomo V,
NQ 2555, pág. 226; BORJA, Estudios sobre el Código Civil Chileno, tomo VI, NQ 202,
pág. 280; ALESSANDRI, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, NQ492,
pág. 531 y NQ506 in fine, pág. 540; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo I, NQ509,
pág. 550.
[108] Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo I, sentencia 68, pág. 140. En el
considerando 4Qde esta sentencia la Corte de Apelaciones de Santiago reconoce la
necesidad de este nombramiento cuando haya oposición de intereses entre el
representante legal y el incapaz.
[109] CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, NQ2231 pág. 398.
[110] CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, Nros. 2235, 2236 y 2237,págs. 403 y 404;
BORJA, obra citada, tomo VI, NQ 193, pág. 269.
[111] Obra citada, tomo IV, NQ 2154, pág. 323. Los autores franceses se pronuncian en
el mismo sentido, pero ello se debe a que en el Código francés no existen preceptos
análogos a nuestros artículos 410 y 412. Véanse DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ
51, pág. 118 in fine; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ 70, pág. 90 y tomo I,
N2 261, pág. 312.
[112] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo I, NQ261, pág. 313 y NQ 270, pág. 321; y
tomo VI, NQ 70, pág. 90; Claro Solar, obra citada, tomo IV, NQ 2246, pág. 410. En
nuestra obra De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, NQ 517, pág. 547,
sostuvimos que esta nulidad era absoluta en atención a que el art. 230 del Código
Penal pena al guardador que se interesare directa o indirectamente en algún contrato
relativo a los bienes del pupilo; pero un mayor estudio de la cuestión nos ha hecho
abandonar esa opinión y pronunciarnos por la que exponemos en el texto. La
penalidad que un acto o contrato pueda llevar consigo, no puede influir en la
naturaleza de la nulidad de que esté afectado que se determina exclusivamente por el
Derecho Civil, con prescindencia de aquella circunstancia.
[113] Gaceta de los Tribunales, año 1890, tomo I, sentencia 1828, pág. 951.
[114] Gaceta de los Tribunales, año 1862-63, sentencia 1037, pág. 387.
[115] CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, NQ2250, pág. 415; BORJA, obra citada,
tomo VI, NQ 203, pág.281; ALESSANDRI, obra citada, t. I, NQ495, pág. 532.
[116] ALESSANDRI, ob. cit., t.l, NQ497, pág. 533.
[118] ALESSANDRI, ob. cit., t.l, NQ 508, pág. 540.
[119] ALESSANDRI, ob. cit., t.l, NQ 517, p. 547. En contra CLARO SOLAR, obra citada,
t. IV, NQ 2253, pág. 419, que sostiene que la nulidad es relativa.
[120] CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, NQ2254, pág. 421; DEMOGUE, ob. cit., t.l, NQ 51,
pág. 119 y los demás autores que cita en la nota 2 de esa página; PLANIOL ET RIPERT,
ob. cit., 1.1, NQ 593, pág. 628.
[121] Obra citada, tomo I, NQ62, pág. 136 in fine.
[122] Traite Elémmtaire de Droit Civil, tomo I, 11^ edición, NQ 1717, pág. 572.
[123] Con mayor razón, el guardador de dos pupilos podrá autorizarlos para que
contraten entre sí. En este sentido: DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ 76, pág. 151.
[124] Obra citada, tomo I, NQ64, pág. 138; HUC, Commentaire Theórique et Pratique
du Code Civil, tomo XII, NQ 33 in fine, pág. 53; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada,
pág. 290. En el mismo sentido véase el considerando 7Q de la resolución de la
Dirección de los Registros de Madrid, que se publica en la Revista de Derecho Privado,
año XVII, pág. 346.
[127] ALESSANDRI, ob. cit., t.l, NQ 510 y 511, págs. 542 y 543.
El contrato forzoso o impuesto
Jorge López Santa María - Profesor Titular de Derecho Civil
en la Universidad Católica de Valparaíso
Contratos. Tomo I
Sumario
Cargo del Autor: Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Católica de Valparaíso
Páginas: 147-175
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXV, Nro. 1, 17 a 36

Texto
1. Primera parte
2. Segunda parte
3. Tercera parte
Jorge López Santa María [1]
[Página 147]
"A/o sólo es compatible, sino consustancial con la afirmación social

del Derecho, la preocupación por la persona en su plenitud,
algo muy distinto del individuo esquematizado en la voluntad"
(Antonio Hernández Gil: "Derecho de las Obligaciones". Madrid. 1960. N° 78).

1. Primera parte
1.1. El contrato impuesto; es decir, aquél que el legislador obliga a celebrar (contrato
forzoso ortodoxo) o establece directamente en todos sus aspectos (contrato forzoso
heterodoxo) es una realidad. Existe tanto en países extranjeros como en Chile. A
pesar de que las disposiciones legales que le sirven de asidero, algunas incluidas ya
en el primitivo texto del Código Civil chileno de 1855, han proliferado en los últimos
años, la
[Página 148]
doctrina patria lo ha soslayado [2], La reticencia a que aludo, bastante generalizada

también en otros países latinoamericanos, podría quizás atribuirse a un cierto afán de
salvaguardar los vestigios del dogma de la autonomía de la voluntad, en especial de
una de sus tantas manifestaciones en el Derecho de los Contratos: el principio de la
libertad contractual [3].
Pero los avatares de los variados institutos en los que se ramifica la teoría de la
contratación muestran la superación del "voluntarismo jurídico" y la ruptura de la
noción unitaria del contrato. Bastará en efecto, antes de entrar de lleno al estudio del
contrato forzoso, pasar somera revista a los principales capítulos de dicha teoría para
advertir cómo tras la voz contrato se encubren realidades muy dispares [4],
1.1.1. En lo que concierne a la formación del contrato, desde luego los valiosos
trabajos de Gorla han puesto de relieve la falsedad de la fórmula "solus consensus
obligat", ya que los convenios, de ordinario, se vacían en un molde formal [5]. Fuera
de eso, el acuerdo de voluntades, como núcleo rector del contrato, aparece
francamente desdibujado en múltiples hipótesis. Las más sobresalientes parecen ser:
el contrato estandarizado y el contrato forzoso.
[Página 149]
Por contrato estandarizado entiendo el negocio jurídico escriturado sobre la base de

las condiciones generales predispuestas por el contratante más poderoso (v. gr.,
pólizas de seguro o de transporte; contratos bancarios, contratos de mutuo
hipotecario con Asociaciones de Ahorro y Préstamo, Cajas de Previsión u otras
instituciones semejantes, etc.), figura a cuyo respecto existe una frondosa literatura
que ha subrayado cómo la adhesión contractual a veces materializa una parodia de
acuerdo de voluntades [6]. También entiendo incluida en la noción de contrato
estandarizado el negocio menor, de rápido trámite, en el que no media reflexión y ni
siquiera conciencia de estar contratando (v. gr., transporte urbano; compras de
periódicos, de cigarrillos, del pan; abastecimiento de gasolina para el automóvil, etc.).
Aquí el contrato pasa lisa y llanamente inadvertido. Antes que un acuerdo de
voluntades, el contrato aparece, entonces, como un instrumento despersonalizado,
apto para el intercambio de los bienes y servicios indispensables para la vida
cotidiana en una civilización de consumo como la nuestra [7],
Precisamente en relación a la formación del contrato, el demasiado célebre principio
de la libertad contractual se expresa diciendo que los contratantes pueden elegir, a su
gusto, la persona de la contraparte; el contenido o cláusulas del negocio jurídico y, por
último, si contratan o no lo hacen. Nada queda de esto hoy en pleno vigor. A veces el
legislador impone la contraparte. Así, en Chile, el D.F.L. 9 de 1962, que reglamenta los
arrendamientos de predios rústicos, en su art. 14 prescribe que el propietario que
desee enajenar el predio arrendado debe ofrecerlo en venta, en primer lugar, al
arrendatario que fuese persona natural; éste viene quedando como titular de un
derecho de compra preferente. Con mucho mayor frecuencia, el legislador fija
imperativamente las cláusulas más significativas, desde el punto de vista social o
económico, de ciertos
[Página 150]
contratos. Los que toman, entonces, el nombre de Contratos dirigidos o normados. De

este modo, entre otras implicancias, el contrato dirigido viene a constituir un remedio
a los inconvenientes y abusos de la adhesión contractual. Los ejemplos de
contratación dirigida abundan en Chile: locación urbana y rústica; mutuo; contrato
laboral; contratos sobre importación de tecnología o de licencia para explotación de
patentes o marcas, etc. Y no sólo el legislador, sino que también la autoridad
administrativa fija el contenido de contratos privados: v. gr., determinación de
márgenes de comercialización, o sea, de precios máximos de venta al público de los
artículos de primera necesidad [8]. Hay más. Dando al traste con la libertad
contractual, a veces el legislador exige que se celebre un contrato determinado o lo
da por concluido. Se está, en tal caso, ante la figura del contrato forzoso o impuesto.
Todavía en relación con la formación del contrato, creo oportuno decir dos palabras
sobre una novísima aproximación al tema de la génesis del negocio jurídico
tradicional. Enfoco el contrato libremente discutido, aquel a cuyo propósito se ha
forjado la tesis del "acuerdo de voluntades" como el momento decisivo de la
contratación. Aparece entonces el exceso consistente en aislar el instante del
nacimiento jurídico del contrato -aquel en que se entiende existir el acuerdo entre las
voluntades del solicitante y del destinatario de la oferta-de la etapa previa, a veces
muy extensa, de las negociaciones. El estudio de esta etapa, durante la cual se
acomodan intereses generalmente opuestos, podría resultar harto enriquecido
mediante la consideración de los fundamentos de lo que los dentistas sociales
denominan "la teoría de los juegos". Esta teoría consiste en "el estudio formal de las
expectativas racionales y consistentes que los partícipes pueden tener acerca de las
preferencias de cada cual. Es abstracta y deductiva y no un estudio empírico, acerca
de cómo la gente toma decisiones y las condiciones que éstas deben reunir para
poder ser consideradas racionales, sólidas y no contradictorias"[9]. "La esencia del
juego consiste en implicar sujetos que deben tomar decisiones con finalidades y
objetivos cuyo destino está entrelazado. Dichos sujetos tienen algún control de la
situación, pero sólo parcial. Cada uno se enfrenta a un problema de optimización de
propósitos cruzados. Sus planes deben ajustarse no sólo a sus propios deseos y
habilidades, sino que también a los de los otros sujetos implicados"[10].
[Página 151]
Al nivel de su formación, el contrato no se confunde con la manifestación de las

voluntades de las partes. Ni siquiera la voluntad aparece como el único elemento
generador del acuerdo. Eso resulta demasiado simple. Cada interesado en la
conclusión del contrato despliega la estrategia que le parece más conveniente a la
consecución de las finalidades que él se propone. Las respectivas estrategias podrían
descomponerse, a posteriori, en numerosas maniobras que se van ideando sobre la
marcha, consciente o inconscientemente, en respuesta a las actuaciones y también a
las actitudes de la parte contraria. No existe, por lo mismo, una buena o una óptima
estrategia contractual personal. Aisladamente, el plan de un contratante vale poco.
Todo dependerá de los planteamientos de la contraparte. Las recepciones mundanas y
las comidas de negocios suelen proporcionar el ambiente para "los juegos" de los
contratantes. Durante las mismas, cada interesado mueve sus piezas del modo que le
parece más racional (aunque, a veces, diste de serlo). La gracia, como en el ajedrez,
es ser capaz de predecir, lo más lejos posible, las movidas que prepara el contendor,
adecuando, entonces, al plan del adversario, la estrategia personal. Sin embargo, aun
las situaciones más sencillas no pueden ser, desde este punto de vista, catalogadas
exhaustivamente. "Por esta razón, la teoría de los juegos es, más que una teoría, más
que un conjunto de teoremas y soluciones, un marco para el análisis"[ll]. Si a través
de refinadas disquisiciones, incluso de carácter matemático, los científicos que
profesan otras disciplinas han procurado racionalizar el proceso de toma de decisiones
en los más variados campos, ¿por qué semejante intento no sería posible respecto a
la formación del contrato? [12]. Al menos el jurista tiene hoy que convenir, con Lévi-
Strauss, que "el juego de los intercambios consiste en un conjunto complejo de
maniobras conscientes o inconscientes para ganar seguridades y precaver riesgos en
el doble terreno de las alianzas y de las rivalidades"[13].
[Página 152]
1.1.2. En lo relativo a los efectos generales del contrato, las transformaciones no son
menores. Aunque sea algo artificial ubicar la interpretación contractual bajo este
epígrafe y a pesar de la pertinacia de tantos tribunales por seguir fijando el alcance de
las convenciones discutidas en base a la voluntad psicológica interna de las partes,
abundan las demostraciones del carácter ficticio, por no decir científicamente falso,
de semejante manera de proceder. Fuera de que, a menudo, las partes no previeron al
contratar el punto que, más tarde, llevan ante el órgano jurisdiccional para que sea
dilucidado por la vía de la interpretación, poco es más frágil, inconstante, inseguro y
asocial que las intenciones de los hombres. Por lo mismo, las intenciones no podrán
seguir siendo el faro del proceso interpretativo. Como ha dicho Batiffol, la
interpretación no ha de consistir en buscar una voluntad inexistente, sino que en
declarar lo justo y lo razonable para una situación dada. "Dicho de otro modo, se
reencuentra la idea de que las partes han consentido ubicarse en una situación
(contractual) de la que han determinado, sin duda alguna, un cierto número de
rasgos, pero los que vienen a continuación escapan de su competencia: por el hecho
de haber emprendido una actividad, la objetividad de sus consecuencias será
apreciada por el juez, quien les impondrá obligaciones en las que ciertamente no
habían pensado". La situación contractual debe construirse objetivamente al
interpretar [14].
Caen, en cambio, de lleno en el tema de los efectos generales, los principios del
efecto relativo y de la fuerza obligatoria de los contratos.
Respecto a la fuerza obligatoria, no vale la pena insistir, en esta sede, en la

conveniencia de que los ordenamientos normativos admitan la teoría de la
imprevisión como remedio judicial al desequilibrio contractual por excesiva
onerosidad sobreviniente. La revisión o la resolución (acogida, esta última, por el
Código Civil italiano de 1942) de los contratos afectados implica pasar por encima de
la voluntad que tuvieron las par-tes al celebrar el negocio jurídico, pero no es acaso la
equidad un desiderátum mucho más fuerte que el respeto al querer individual. Desde
otro punto de vista, el de la terminación del contrato, la declinación de la fuerza
obligatoria es ostensible en el Derecho comparado. Las técnicas de mantención de
contratos llegados a su expiración, procediendo el legislador contra la voluntad de uno
de los contratantes, se multiplican: leyes moratorias; prórrogas temporales; opción
entre la renovación forzada del contrato o el pago de una indemnización al
beneficiario de la renovación; renovación obligatoria; mantención indefinida de la rela-
[Página 153]
ción contractual [15]. Si la fuerza obligatoria la necesidad de observar los pactos:

pacta sunt servanda se ha explicado como lógico corolario del principio de la
autonomía de la voluntad, los deterioros que ha sufrido aquélla redundan en la
creciente fragilidad de éste [16].
Respecto al principio del efecto relativo: los contratos sólo crean derechos y
obligaciones para quienes concurren con su voluntad a concluirlos, sin beneficiar ni
perjudicar a terceros absolutos, res ínter alios acta, aumentan las excepciones al
mismo, otrora sólo reducidas a una de las explicaciones de la estipulación en favor de
un tercero. Así, cada día es más frecuente que un individuo, sin haber manifestado
voluntad alguna, se encuentre siendo deudor y/o acreedor a consecuencia de un
contrato en que no tuvo participación. El fenómeno del contrato colectivo, hoy
universal, ilustra la decadencia del principio del efecto relativo. Máxime, en aquellos
casos en que la autoridad administrativa dispone del poder para extender una
convención colectiva a sectores laborales que no concurrieron a su conclusión [17].
Incluso, últimamente, a partir de la comprobación de que el contrato no sólo es una
situación de derecho sino que también una situación de hecho, ha podido
contraponerse al efecto relativo, el efecto absoluto de los contratos. En otras
palabras, en cuanto hecho social, el contrato es oponible erga omnes. La
jurisprudencia francesa, particularmente en el terreno de la responsabilidad
[Página 154]
aquiliana, es rica en decisiones que permiten ora a las partes hacer valer su contrato
contra terceros absolutos, ora a éstos invocar el contrato contra las mismas partes
[18].
1.2. Al cabo de este vistazo a ciertos hitos fundamentales de la teoría de la

contratación, alguien podría remembrar la ilustrativa tautología de Josserand: "el
contrato es cada vez menos contractual"[19]. Pero sólo a condición de plegarse al
voluntarismo jurídico. Sin embargo, el apogeo del voluntarismo es reciente; sus raíces
no son anteriores al siglo XVI y luego de su esplendor en el siglo pasado, la época
contemporánea se hace cargo de sus debilidades [20].
Aunque la voluntad retrocede en muchos campos del Derecho Privado, en otros, en

cambio, no es seguro que ocurra lo mismo. Un examen detenido de la formación del
contrato, en el que con criterio sociológico el jurista se hiciera cargo de una
multiplicidad de conductas de presión y de compromiso (como estrategias de
argumentación, contemporización, fanfarrias, amenazas, movimientos teatrales y
tantas otras), podría permitir discernir mejor el verdadero rol de la voluntad subjetiva
-de lo psicológico-al contratar. Lo mismo en las fases ulteriores del negocio jurídico. La
voluntad parece tener bastante importancia en el cumplimiento de las obligaciones
generadas por el contrato, siendo de desear, para que el Derecho no se aparte de la
realidad, la debida valorización de los comportamientos (vigilancias o descuidos,
tolerancias, amenazas, etc.) del acreedor y del deudor, pues a toda esa dinámica, en
que lo psicológico excede con mucho al estático planteamiento tradicional del
"acuerdo de voluntades", está ligada la suerte del contrato [21 ].
Cierta, como lo ha destacado Michel Villey, es la tentativa de fundar todo un orden

jurídico sobre la base del voluntarismo, lo que debía necesariamente fracasar. "Los
filósofos la abandonan y a más o menos breve plazo los juristas serán forzados a
reconstituir los sistemas que la edad
[Página 155]
moderna estableció sobre ese falso principio"[22]. Mas ello no implica negar la
significación jurídica de la voluntad individual en todos los terrenos. Antes bien, sin
mencionar el ámbito del Derecho Penal, sólo en el Derecho Privado, un amplio
conjunto de institutos se apoyan en el querer interno del sujeto jurídico. Así, por
ejemplo, las teorías del error y del dolo como vicios del consentimiento; la simulación;
la idea de los actos de emulación en materia de abuso de los derechos; la importante
renovación de la teoría de la causa ilícita de los actos jurídicos mediante la
consideración del motivo, impulsivo y determinante, que llevó a contratar; la cuestión
de la imputabilidad en materia de responsabilidad civil [23].
En lo que sigue me voy a ocupar de una enérgica derogación al dogma de la

autonomía de la voluntad, a saber: del contrato forzoso o impuesto. Ya lo dije al
comenzar, esta figura existe; es una realidad. Estimo que debe emprenderse su
estudio sin esa actitud de franco rechazo del contrato forzoso, como si constituyera
una herejía, que ha sido muy común en autores que se han detenido
circunstanciadamente en el tema. Frente a tanta confusión, alienta sin embargo
comprobar cómo preclaros juristas de nuestro tiempo examinan objetivamente la
materia de la contratación coactiva, sin aprensión ni prejuicio, como corresponde al
quehacer científico. Entre ellos, destaco los nombres de Karl Larenz y de Antonio
Hernández-Gil [24].
2. Segunda parte
2.1. El contrato forzoso es aquel que la autoridad, de ordinario, el legislador, obliga a

celebrar, desapareciendo, entonces, la llamada libertad de no contratar. El contrato se
forma en dos etapas. Interviene primero un mandato heterónomo, en cuya virtud,
más tarde, quien lo recibe debe
[Página 156]
concluir el contrato respectivo pudiendo, de ordinario, elegir la contraparte y discutir

con ella el contenido o las cláusulas del negocio jurídico.
También se ubica en el terreno de la contratación forzosa la relación jurídica que el

legislador constituye in integrum y en una sola etapa, o sea, directamente. En este
último caso no se precisa intercambio alguno de voluntades, pues tanto el vínculo
como las partes y el contenido de la relación jurídica vienen determinados
heterónomamente. La autonomía se pierde por completo. En esta hipótesis, aunque
los textos legales o reglamentarios suelen hablar de contratos, no lo hay en cuanto
fuente de la relación jurídica. La figura, calificable como contrato forzoso heterodoxo,
también ha recibido la denominación de relación contractual de origen legal [25].
Empero, aun entonces, como se verá más adelante, es aplicable el Derecho de los
Contratos.
Como lo señalara Nipperdey [26], no integran la materia de los contratos forzosos, ni

la exigencia legal circunscrita a contratar con una persona determinada -evento en
que subsiste la libertad de contratar o no contratar, siendo aplicable la prescripción
legal únicamente si de modo autónomo se opta por la afirmativa-ni los casos de
contratos dirigidos, en los que el legislador no limita la libertad de contratar sino que
el contenido del acuerdo.
Tampoco es contrato forzoso el contrato preliminar o pactum de contrahendo, es decir

aquella convención por la que las partes se obligan a celebrar en el futuro otro
contrato que, de momento, no pueden o no quieren concluir. V. gr., el contrato de
promesa de celebrar un contrato, en el cual los interesados conservan, en plenitud,
los atributos de la libertad contractual.
Contrariamente a alguna doctrina [27], estimo que el contrato necesario, es decir la

convención que es provocada por circunstancias excepcionales de hecho, como un
incendio, terremoto u otra catástrofe (por
[Página 157]
ej., el depósito necesario; arts. 2236 y ss. C. Civil chileno) no es contrato forzoso.
Por último, aquellos contratos que la vida cotidiana exige celebrar y de los cuales sólo
los anacoretas escapan, como el transporte urbano o las compras menores de
alimentos o vestuarios, por imperiosos que sean de hecho, no pueden confundirse con
el contrato forzoso, en que la ley, en derecho, exige su conclusión [28].
2.2. En este intento de difusión, más o menos sistematizado, del contrato impuesto,
comenzaré aludiendo a la clasificación de origen alemán que distingue tres grupos de
contratos forzosos: los de los concesionarios de los servicios públicos; aquellos cuya
omisión es contraria a las buenas costumbres y los destinados a la dirección de la
economía [29]. En seguida, agruparé los casos, tomados del Derecho positivo chileno,
en dos categorías y en una clasificación que espero ayuden a percibir la fisonomía del
instituto. Las categorías son: contratos forzosos que constituyen requisito previo para
que tenga lugar una cierta situación jurídica y contratos forzosos implícitos o
provocados. La clasificación distingue entre contratos forzosos ortodoxos y contratos
forzosos heterodoxos. Concluiré esta parte mencionando algunos ejemplos de
carácter fronterizo.
2.2.1. Siguiendo a Larenz [30], el primer grupo de contratación coactiva queda

configurado por la obligación de contratar de los concesionarios de los servicios
públicos que operan abasteciendo a los consumidores de bienes vitales como la
energía eléctrica, el gas, el agua potable, etc. Tales concesionarios, colocados en
situación de monopolio de hecho o de derecho, tienen la obligación de poner sus
prestaciones a disposición de cualquiera persona dispuesta a pagar la tarifa del caso,
no pudiendo rehusar el contrato solicitado. Según los publicistas, los principios de la
igualdad de los administrados frente al servicio público y de la obligatoriedad impiden,
a la persona que tiene a su cargo el servicio, discriminar entre quienes solicitan el
correspondiente beneficio. La idea ha sido
[Página 158]
extendida de los servicios públicos a los empresarios por el art. 2597 del nuevo
Código Civil italiano de 1942: "El que ejerce una empresa en situación de monopolio
legal tiene la obligación de contratar con quienquiera solicite la prestación
correspondiente al objeto de la empresa, observando la igualdad de trato". La norma,
acorde a la interpretación que ha recibido, obliga a contratar no sólo a los
empresarios, en sentido estricto, que proporcionan servicios de interés general, sino
que a cualquier productor de mercaderías en régimen de monopolio de derecho [31 ].
El segundo grupo de contratos forzosos lo apoyan los alemanes en el art. 826 del
Código Civil de 1900 [32]. A partir de este texto, Nipperdey dedujo una obligación
general de contratar: toda vez que rehusando contratar se estuviese actuando contra
la buena fe e irrogando un perjuicio a quien pide la conclusión de la convención,
nacería la obligación de contratar. Concretamente, ¿cuándo sería inmoral la negativa
a contratar? En los casos en que se rehusare el contrato propuesto con fines de
competencia desleal; o bien, al violarse un deber profesional, como cuando un médico
se excusare de atender a un enfermo grave sin motivos plausibles [33].
El tercer grupo de contratos impuestos lo integran aquellas obligaciones de contratar

que resultan del proceso de dirección de los intercambios económicos por el Estado.
"La finalidad de tales limitaciones de la economía dirigida ha sido siempre evitar el
acaparamiento de las mercaderías escasas, el poner a disposición de la población la
totalidad de los productos agrícolas y, en cuanto a las viviendas, el obligar al
propietario de espacio habitacional a ponerlo a disposición de los que careciesen del
mismo, en suma: ante la escasez de determinados bienes vitales buscar su más justa
distribución"[34]. La política económica a que se alude, es la que ha sido aplicada en
Alemania, especialmente durante las dos guerras mundiales. En mayor o menor
medida, la existencia en todas las naciones de un cierto direccionismo económico ha
generado disposiciones
[Página 159]
legales que obligan a contratar [35]. La procedente clasificación de los contratos

forzosos ha inspirado varias otras en la materia [36].
2.2.2. Por otra parte, a veces la ley exige como requisito previo para entrar al ejercicio
de un derecho o de un cargo o para la procedencia de una operación o para evitar una
sanción, la conclusión de un contrato determinado. Aparece, entonces, el contrato
forzoso como el prerrequisito de una situación jurídica. Los ejemplos abundan. Así,
antes de entrar en el goce del usufructo, el usufructuario debe rendir caución de
conser-vación y restitución de la cosa fructuaria y el tutor o curador, para el
discernimiento de la guarda, debe rendir fianza o caución (arts. 775 y 374,
respectivamente, del Código Civil). En tales casos, hay laxitud en la exigencia legal,
pues se toleran excepciones en que el contrato previo deja de ser indispensable.
Variadas leyes especiales, sin esa flexibilidad, han multiplicado la exigencia. Así, para
asumir el cargo de director de una Sociedad Anónima debe rendirse una garantía en
dinero efectivo, póliza de seguro o boleta bancaria (art. 98 del nuevo texto del D.F.L.
251, fijado por la ley 17.308 de 1970). Parecida es la exigencia legal para los gerentes
y consejeros de cooperativas (art. 46 del R.R.A. 20 de 1963, ley orgánica de
cooperativas). Hay casos más rebuscados. Para que se perfeccione la primera cesión
de bonos de la Reforma Agraria, mediante la inscripción que efectúa la Caja de
Amortización de la Deuda Pública, es preciso acreditar la adquisición de acciones de
ciertas categorías de Sociedades Anónimas chilenas (art. 132 de la ley 16.640 y
decreto reglamentario N° 85, Diario Oficial de 13 de abril 1970). De modo que sólo
pueden negociarse los bonos mencionados, previo contrato forzoso de compraventa
de ciertas acciones. Para que un agricultor consiga un préstamo, de cualquier
institución nacional, pública, privada o mixta, la ley exige que previamente se
contrate, con el Instituto de Seguros del Estado, el seguro agrícola y
[Página 160]
ganadero contra riesgos naturales de la actividad agropecuaria (art. 12 de la ley

17.308 y art. 2 del decreto reglamentario 1491, Diario Oficial de 6 de julio 1970). Aquí,
un contrato de seguro forzoso es antecedente previo para poder concluir un contrato
de mutuo. En materia de asignación de tierras, tanto en la ley de Reforma Agraria
cuanto en la reciente ley de Indígenas, existen diversos casos ubicables en la
categoría en examen. Conforme al art. 73 de la ley 16.640 de 1967: "Un campesino
no podrá ser asignatario de más de una unidad agrícola familiar, salvo que, en razón
de su capacidad empresarial, la Corporación acuerde asignarle una superficie mayor,
la que no podrá exceder en conjunto de tres de esas unidades. En caso de ser el
campesino dueño de terrenos agrícolas de una superficie inferior a la de la unidad
agrícola familiar, tendrá la obligación de enajenarlos a la Corporación, siempre que
ésta lo requiera para ello, antes de aceptar el acta de asignación de tierras a su
favor... Cuando el campesino fuere comunero en un predio cuya superficie, por ser
manifiestamente insuficiente con relación al número de comuneros, no permita que
los respectivos grupos familiares vivan y prosperen merced a su racional
aprovechamiento, tendrá la obligación de transferir sus derechos a otros comuneros
antes de aceptar el acta de asignación de tierras..." La disposición transcrita envuelve
dos casos de contratos translaticios de dominio de carácter forzoso. Sólo si se
celebran, dadas las circunstancias que la ley indica, el campesino podrá llegar a ser
dueño de tierras de la Reforma Agraria [37].
Según una interesante opinión [38], que no comparto, los ejemplos que preceden no
constituirían contratos forzosos puesto que el interesado es libre de buscar el
resultado de que se trate y si, autónomamente, decide buscarlo, el contrato que ha de
celebrar, en lugar de forzado, sería la consecuencia de su decisión. Sólo habría
obligación legal de contratar, se dice, cuando de rehusarse contratar se cometería una
falta. Es evidente que, salvo el caso de las guardas, en este grupo de contratos
forzosos prerrequisito de una situación jurídica, si no se celebran no hay falta.
Simplemente la situación jurídica de que se trate no llega a producirse. El mandato
legal puede ser evadido, no entrando en la situación jurídica de la cual el contrato
forzoso es pre-requisito. Tal opinión, desde un punto de vista lógico-dogmático, podrá
ser válida. Pero no me convence en una perspectiva más amplia, diría realista de las
cosas. Desde luego, la elección del resultado, o sea, de la situación jurídica, no
siempre es lo libre que se pretende. Puede ser cierto que alguien busque ser
usufructuario, gerente o director de una sociedad anónima. Pero las posiciones
[Página 161]
del tenedor de bonos de la reforma agraria -quien habría preferido no tenerlos y

conservar la tierra expropiada-, del mutuario y del asignatario de tierra son
cualitativamente diversas. Las más de las veces no dependerá del libre albedrío
decidir liquidar bonos pagaderos a largos años, ni mucho menos pedir crédito para
explotar el campo o solicitar el acceso al dominio de una porción de tierras
reformadas. La naturaleza de las cosas (y de los hombres) genera tales decisiones.
Pero, aunque fuese "libre" la elección de la situación jurídica, no es menos cierto que,
después de la decisión, para conseguir que el querer o volición se transforme en
realidad, será imperativo cumplir el mandato heterónomo: celebrar el contrato
prerrequisito de la situación jurídica escogida. Siendo así, tal contrato es forzoso [39].
Otros ejemplos de este tipo de contratos impuestos despejarán, quizás, las dudas
sobre su efectivo carácter coactivo. Según el art. 6o de la ley 16.741 de 8 abril 1968,
sobre poblaciones en situación irregular, para que la Corporación de Servicios
Habitacionales pueda eximir al propietario de los terrenos que le fueron ocupados de
tener que ejecutar o responder por las obras de urbanización, será preciso que,
previamente, ese propietario otorgue un contrato destinado sea a entregar a los
ocupantes, a título gratuito, los terrenos en que se encuentre ubicada la población;
sea a ceder sus terrenos a esa Corporación para que ella otorgue títulos de dominio a
los ocupantes. Esta norma permite sancionar a propietarios inescrupulosos. (Pero
también puede dar lugar a casos inicuos: luego de una "toma" de terrenos, el
ocupante presenta ante la Corporación un contrato emanado de un tercero. Si el
propietario no hubiese ejercido acción posesoria, reivindicatoría u otra, destinada a
hacer efectivos sus derechos, durante el año que ha durado la ocupación, la ley
presume de derecho que el propietario, privado de facto de su terreno, ha consentido
en el contrato emanado del tercero -contrato simulado o netamente contrario a la
buena fe, de ordinario-y hace a ese propietario, para colmo, responsable de los
subidos costos de las obras de urbanización. Para evitarlos, el propietario, cuya
negligencia pudo reducirse a la mera pasividad por un año, no tiene otro remedio -
reserva hecha de la hipótesis del
[Página 162]
inciso final del art. 6o en comento-que enajenar su predio a los ocupantes o a la

CORHABIT, a título gratuito). Cierto, a riesgo de pagar las obras de urbanización y
perder de todas maneras el terreno, tanto el propietario que merece la sanción legal,
como el que la recibe injustamente en el evento descrito, pueden evitar la donación.
Pero, en la práctica, como requisito previo de una situación jurídica que consiste en no
tener que sufragar los gastos de urbanización, es forzoso contratar.
Por último, según el art. 68 de la ley 10.336 de 1964 (Orgánica de la Contraloría

General de la República), todo funcionario que tenga a su cargo la recaudación,
administración o custodia de fondos o bienes del Estado debe, antes de entrar a
desempeñar sus funciones, rendir caución para seguridad del correcto cumplimiento
de sus deberes y obligaciones. También deben rendir caución previa, en virtud del art.
149 del D.F.L. 338 de 1960 (Estatuto Administrativo), los funcionarios públicos que se
ausenten al extranjero en comisión de servicios.
2.2.3. Relativo a la categoría que he llamado, a falta de una mejor denominación,

contratos forzosos implícitos o provocados, aparecen dos hipótesis. En primer
término, a veces el contrato forzoso no es establecido en una norma legal, pero su
carácter imperativo queda fijado por la vía jurisprudencial. Esta los provoca. Es lo que
ha ocurrido en Alemania con las empresas monopolísticas que suministran bienes
vitales a la población; aunque nada diga la ley, los tribunales exigen que tales
empresas contraten con quien solicite la correspondiente prestación [40]. Lo mismo
acontece en Francia, donde la jurisprudencia, siempre en el silencio de la ley, impone
a los proveedores el deber de contratar, abasteciendo a quien lo pida del producto
respectivo. La obligación del proveedor se ha fundado en dos criterios: el ejercicio de
un monopolio o de una situación privilegiada y el abastecimiento de productos de
primera necesidad [41 ].
En Chile, la materia del abastecimiento a los particulares está zanjada por la ley
expresamente [42], pero existen otros casos en que la obligación de contratar, ante
una evidente laguna legal, viene reconocida por la jurisprudencia. Así, tratándose del
mandato sin representación, vale decir de aquellos casos en que el mandatario
contrata a nombre propio con un tercero, los efectos del acto jurídico se radican en el
patrimonio del
[Página 163]
mandatario, quien deberá, después, transferirlos al mandante a través de un nuevo

acto jurídico, el que, a pesar, del silencio de la ley chilena, tendrá carácter forzoso.
Así, en el caso de las servidumbres legales (tránsito o acueducto, por ejemplo),
reunidas las condiciones indicadas por la ley, surge ex lege el derecho real de
servidumbre activa a favor del predio dominante. Sin embargo, para que la
servidumbre legal se traduzca en un poder jurídico efectivo y no teórico, los sujetos
concernidos deberán celebrar un contrato translaticio que, aunque la ley no lo
mencione, reviste carácter forzoso. Con la sola particularidad de que, en caso de
resistencia del titular del predio sirviente a concluirlo, se recurrirá al juez competente
a fin que reconozca la servidumbre legal [43].
En segundo término, el contrato forzoso puede ser provocado por la ley positiva, pero
no de modo explícito, sino que implícitamente. La disposición legal no menciona la
necesidad de contratar, pero impone un mandato cuyo cumplimiento sólo será factible
concluyendo un contrato que, por lo mismo, parecería ubicable en la tipología de los
contratos forzosos. Los ejemplos no son escasos. La ley 17.276 (sobre deportes y
recreación) dispuso, en su art. 40, que el Presidente de la República determinaría el
tipo de instalaciones deportivas que deberán tener las empresas que ocupen más de
cien trabajadores. El Reglamento correspondiente quedó fijado en el Decreto Supremo
198 del Ministerio de Defensa (Diario Oficial de 29 mayo 1972), el cual distingue (art.
2 o) ocho categorías de empresas, según el número de trabajadores, la superficie a
construir en instalaciones deportivas y su distribución. Así, las empresas que tengan a
su servicio entre 101 y 150 trabajadores deberán construir 3.750 m2, distribuidos en
dos multicanchas, un recorrido para cross, un frontón, un área verde arbolada, una
sala múltiple y camarines. Sea que la empresa ejecute las obras directamente o a
través de la Corporación de Construcciones Deportivas o del Ministerio de Obras
Públicas o del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (art. 11), en todos los casos, el
cumplimiento del mandato legal implicará la exigencia de celebrar contratos de
construcción con contratistas particulares o convenios con instituciones del sector
público. ¡Cómo no calificar dichos contratos o convenios entre los forzosos!
Otro ejemplo: el art. 22 de la ley 17.235 (sobre impuesto territorial), al igual que el
art. 7o de la ley 16.742 (sobre mejoramiento urbano), disponen que el Presidente de
la República podrá determinar, en las áreas urba-
[Página 164]
ñas, zonas de construcción obligatoria, evento en el cual los propietarios de terrenos

eriazos o de edificios declarados ruinosos o insalubres, deberán edificar dentro del
plazo de dos años de efectuada la declaración de zona de construcción obligatoria
[44]. Este caso por la posibilidad de la autoconstrucción, es menos terminante que el
precedente: pero, de ordinario, la obligación que pueda quedar impuesta por el
Legislativo, en colaboración con el Ejecutivo, también provocará un contrato de
construcción.
2.2.4. Dejando de lado otras posibles clasificaciones [45], se examina a continuación

la distinción entre el contrato forzoso ortodoxo y el contrato forzoso heterodoxo.
El contrato forzoso ortodoxo es aquel que, siendo impuesto, conserva sin embargo la
fisonomía de un contrato ordinario. Cierto, el campo de la libertad contractual queda
restringido del momento que no puede no contratarse; pero, al margen de eso, los
rasgos del contrato tradicional no sufren mayor alteración: la formación del
consentimiento, en particular, sigue implicando un encuentro, si no una negociación,
entre ambas partes. Quien está obligado por la ley a contratar, conserva, de
consiguiente, cierta autonomía: muchas veces podrá elegir la contraparte y/o
participar en las conversaciones -si las hubiere-destinadas a fijar las cláusulas del
negocio jurídico [46]. Desde el punto de vista de la imposición heterónoma, el
mandato legal es unilateral e indirecto. Unilateral, pues sólo existe un deudor de la
obligación legal; una sola parte que tiene que contratar. La otra parte, el acreedor (a
menudo persona indeterminada), no está forzado a contratar. Indirecto, pues no basta
con la norma legal para que la relación contractual quede constituida. Después de la
norma legal, es preciso el encuentro entre las partes, el intercambio de volunta-
[Página 165]
des; o sea, la celebración del contrato. En este sentido, existe una similitud de
funciones entre el mandato legal y el contrato preparatorio: uno y otro sirven de
antecedente a una relación contractual definitiva que tiene que constituirse en razón
de la existencia del antecedente.
El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la total pérdida de la

autonomía de las partes, al menos en la fase del nacimiento del contrato. Los
contratantes quedan vinculados por el solo efecto de la disposición legal. La fisonomía
del contrato ordinario desaparece por completo. En sentido estricto, no hay contrato
en cuanto acto de constitución de la relación jurídica. La única fuente de ésta es la ley
o el decreto administrativo en su caso, que no se limita a imponer una obligación de
contratar, sino que designa a las partes, las que quedan ligadas sin necesidad de
expresar declaración alguna, y determina el contenido de la convención. Por el
contrario, hay contrato desde el punto de vista de la relación jurídica ya constituida.
Por algo el legislador prefiere designar la operación como contractual y no como
puramente legal [47]. A diferencia del contrato forzoso ortodoxo, aquí el mandato
legal es bilateral y directo. Bilateral, ya que la heteronomía se proyecta en ambas
partes; el contrato les es impuesto a la una y a la otra. Directo, pues la relación
contractual queda constituida por el solo ministerio de la ley, sin que sea preciso
consentimiento alguno ulterior de los contratantes.
Ejemplificando con la ley chilena, constituyen contratos forzosos ortodoxos los casos
en que la ley exige la constitución de una garantía, como requisito previo para que
opere una determinada situación jurídica [48]; igualmente, los contratos implícitos o
provocados por el legislador en materia de construcciones forzosas [49]. También, el
caso contemplado en el art. 62 de la ley 6071 sobre propiedad horizontal (antiguo art.
19), que exige que todo edificio que no hubiese sido declarado incombustible por la
Municipalidad respectiva sea asegurado contra riesgos de incendio. Como, asimismo,
el seguro contra riesgos de muerte o lesiones en accidentes del tránsito, destinado a
cubrir la responsabilidad civil del dueño o conductor de vehículos motorizados por
tales daños y que fuera establecido por el art. 13 de la ley 17.308 [50]. En los casos
de estos contratos de seguro, quien debe asegurarse, en mérito al imperativo legal,
puede escoger el asegurador y, teóricamente, discutir las condiciones de
[Página 166]
la contratación antes de suscribirlo [51 ]. En la materia, son además muy frecuentes

las leyes formales que, en lugar de establecer normas generales abstractas, zanjan
dificultades particulares concretas de una sola persona o de un grupo reducido de
individuos, ordenando la conclusión de contratos forzosos de donación [52] o de
crédito [53].
Es un caso de contrato forzoso heterodoxo el seguro agrícola y ganadero contra

riesgos de la actividad agropecuaria. Como ya lo señalara, la ley exige este seguro
toda vez que se solicita, a una entidad nacional cualquiera, un crédito operacional
para fines agrícolas. El seguro cubre riesgos como sequía, helada, granizo, vientos
huracanados, lluvias intempestivas, plagas, inundaciones, etc. Ahora bien, el seguro
vincula obligatoriamente al Instituto de Seguros del Estado y al agricultor o campesino
solicitante del crédito, pero entre ellos no hay contacto alguno. El seguro queda
extendido al concederse el crédito por la institución respectiva, la que generalmente
es el Banco del Estado. La solicitud del seguro la presenta al Instituto la entidad
crediticia, pero ésta no es parte en el contrato forzoso. Podría pensarse, al igual que
en la hipótesis de seguros sociales que examinaremos en seguida, que aquí la técnica
contractual no opera en absoluto, teniendo la relación jurídica una fisonomía
exclusivamente legal. Sin embargo, el decreto reglamentario del art. 12 de la ley
17.308, decreto 1491 (Diario Oficial de I ojulio 1970), alude reiteradamente al
contrato de seguro en sus títulos y artículos (v. gr. arts. 34 y 40: "se entenderá por
asegurado al agricultor que, habiendo solicitado
[Página 167]
o no el seguro, sea el propietario de los cultivos materia del contrato"). Por otra parte,
no sólo la formación del contrato no evoca para nada el tradicional proceso
contractual, sino que su contenido queda fijado íntegramente por los Poderes Públicos
[54]. Lo mismo ocurre en el evento de extensión de los contratos colectivos de
trabajo, a que se refiere la ley de sindicalización campesina [55].
Hay seguros que operan de pleno derecho y que merecen, de consiguiente, el

calificativo de contratos forzosos heterodoxos. Así, por ejemplo, los saldos efectivos
de las cuentas de ahorro y los reajustes correspondientes que proporcionan las
Asociaciones de Ahorro y Préstamo están asegurados por la Caja Central, hasta el
monto que indica la ley, contra pérdidas o riesgos de cualquier naturaleza (art. 64 y
ss. ley 16.807 de 1968). Las grimas se pagan anualmente por el asegurado (cada
Asociación) al asegurador (la Caja Central de Ahorros y Préstamos), en interés de los
terceros beneficiarios (los ahorrantes) [56].
No merecen, en cambio, el calificativo de contratos forzosos los seguros sociales.

Estos, luego de la superación de la doctrina de la responsabilidad civil objetiva basada
en el riesgo creado que les sirviera primitivamente de sostén, se fundan, en la
actualidad, en el criterio del estado de necesidad cubierto por la Colectividad en
mérito a la solidaridad social. Los seguros sociales, englobados en el marco de la
Seguridad Social, generan obligaciones cuya fuente, ámbito, extensión y
comportamiento técnico en general son exclusivamente legales. A sí ocurre en materia
de seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (conforme a la
ley 16.744 de 1° febrero 1968), existiendo incluso completa desvinculación entre la
obligación legal que tiene el empleador de cotizar, ante alguna de las instituciones
administradoras del mecanismo, y el derecho a los beneficios que corresponden al
trabajador incapacitado. Aunque el empleador no haya cancelado las cotizaciones que
la ley le
[Página 168]
impone, el trabajador accidentado obtendrá el pago de las prestaciones que procedan

según la ley [57]. Lo mismo parece acontecer en el ámbito del seguro contra
accidentes causados por vehículos de la locomoción colectiva a pasajeros y peatones
(art. 25 de la ley 16.582). Este seguro se financia con el 1% del valor de los pasajes
cancelados a las empresas de transportes de la locomoción colectiva del país. El
asegurador es únicamente el Instituto de Seguros del Estado y el vínculo jurídico entre
éste, las empresas y las víctimas no deriva de contrato alguno, sino que por entero de
la ley [58].
2.2.5. Al margen de los casos que pueden catalogarse, con cierta precisión, como
contratos forzosos ortodoxos o heterodoxos, existen otros de carácter fronterizo. En
estos últimos, la imposición legal del contrato es indirecta; o sea, luego de un primer
momento puramente legal, se pasa a otro momento que es propiamente contractual y
en el que se halla el tradicional intercambio de voluntades. Desde semejante ángulo,
los contratos forzosos de que ahora se trata serían ortodoxos. Sin embargo, a pesar
de la presencia del consentimiento, que evoca la convención ordinaria, estos
contratos son dirigidos imperativamente por la autoridad: quien debe contratar carece
pues de libertad para elegir la contraparte y/o para fijar las cláusulas del acuerdo. En
tal sentido, la figura participa de los rasgos del contrato forzoso heterodoxo.
Tal es el caso de la hipótesis de contratación forzosa prevista por el art. 854 del
Código Civil: el propietario del predio colindante puede exigir que el vecino le enajene
la mitad de la pared o cerca divisoria, que de este modo se transforma en medianera.
Existe, entonces, obligación legal de aceptar la oferta de compra. Obviamente, no hay
libertad para elegir la contraparte. Tampoco para fijar el precio de la operación. Este lo
señala la ley y corresponde a la mitad del valor actual del cerramiento y del terreno
en el que se hubiese construido. Pero dicho contrato forzoso de venta supone un
acuerdo entre los propietarios colindantes, existiendo algún margen de libertad
contractual: los contratantes, por ejemplo, podrían pactar que ninguno de los
codueños del muro medianero hará edificaciones que se apoyen en el mismo [59].
[Página 169]
Es también una situación fronteriza, la compra forzosa de acciones como requisito

previo para transferir, por primera vez, bonos de la Reforma Agraria. En este caso,
como en el anterior, hay encuentro de voluntades entre el comprador y el vendedor,
aunque ahora con las características propias a las operaciones bursátiles que tienen
lugar por intermedio de corredores autorizados. Pero la compraventa está dirigida o
reglamentada por la autoridad, quien ha exigido que se adquieran exclusivamente
acciones de Sociedades Anónimas que operen en determinados campos, cuyos
capitales pertenezcan, al menos, en un 75% a chilenos y que se hayan transado en la
Bolsa, veinte o más veces en los últimos cuatro meses (art. 132 ley 16.640 y Decreto
Reglamentario N° 85, Diario Oficial de 13 abril 1970).
Otro ejemplo es el de los contratos forzosos de seguro contra el incendio que deben
tomar los prestatarios de las Asociaciones de Ahorro y Préstamo. A la luz de los arts.
83 y 92 del Reglamento de la Ley Orgánica de dichas Asociaciones (Decreto 11.429,
Diario Oficial de 17 noviembre 1960) y del tenor de los contratos de mutuo para la
adquisición de viviendas, el mutuario se obliga a contratar personalmente el referido
seguro y a endosar la póliza respectiva a la Asociación; o bien, a permitir que la
Asociación tome directamente el seguro, por cuenta suya, ante un asegurador privado
o ante la propia Caja Central de Ahorros y Préstamos. Empero, aunque no siempre se
ha operado de igual modo, en virtud de las instrucciones contenidas en las circulares
de la Caja Central, a la sazón tales contratos se concluyen únicamente ante la Caja
Central, solicitándolos la Asociación correspondiente, sin que haya posibilidad ni de
elegir el asegurador ni de discutir los términos de la contratación, los que son
predispuestos unilateralmente por dicha Caja.
3. Tercera parte
3.1. Siendo consecuente con la marcada hostilidad que profesa frente a la figura del
contrato impuesto, el autor español don Luis Diez-Picazo concluye su estudio del
mismo propugnando "la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso y la
necesidad de su abandono por la ciencia del Derecho"[60]. Mi conclusión es la
opuesta, ya que no se funda en
[Página 170]
excesos conceptualistas propios de la dogmática jurídica, sino que en un afán de

vincular al Derecho con la realidad. Y el contrato forzoso, creemos haberlo
demostrado, es una realidad sin discusión. Existe en la ley y, también en la práctica.
Pero, ¿es propiamente un contrato?
El problema surge especialmente a propósito del contrato forzoso heterodoxo, por la

circunstancia que la voluntad pierde toda autonomía, siendo la relación jurídica
íntegramente heterónoma. En el contrato forzoso ortodoxo, en cambio, a pesar de que
éste es el resultado de una obligación legal, subsiste en buena parte la autonomía
negocial, existiendo el acuerdo de voluntades que ha caracterizado tradicionalmente
al contrato como fuente de derechos y obligaciones.
Las dificultades que genera el contrato forzoso, en particular el heterodoxo, en cuanto

a su carácter contractual, pueden superarse recurriendo a la distinción entre el acto
de constitución de la relación jurídica y la relación jurídica constituida.
En efecto, la voz "contractus" etimológicamente designa lo contraído, o sea, la

relación jurídica. Tal fue la esencia del contrato del Derecho romano clásico. En éste, a
pesar de la ausencia de un concepto genérico del contrato, las diversas figuras
contractuales específicas ponen de manifiesto que lo típicamente contractual no es el
acto generador de la relación jurídica, sino que la relación ya constituida. Sólo siglos
más tarde, bajo el influjo de la escuela racionalista del Derecho natural, el contrato
pasa a ser concebido como un consenso o acuerdo de voluntades [61]. Esta segunda
manera de ser del contrato, con el auge del voluntarismo jurídico, ha opacado la
primitiva, al punto que todavía no pocos estudiantes, cuando escuchan hablar del
contrato, sólo evocan una de las fuentes de las obligaciones. Olvidan, sin embargo,
toda la técnica de la obligación contractual constituida (diversa, al menos en parte, a
la de la obligación extra-contractual) que en nada o en muy poco depende del
acuerdo de voluntades por cuanto es independiente del mismo [62].
El contrato es, pues, tanto el acto de constitución cuanto la relación constituida. Aquél
y ésta son unidades diversas. Si bien existe relación causal entre ambas, siendo la
relación jurídica la consecuencia del acto de constitución, es un error, hoy por hoy,
pretender que el acto de cons
[Página 171]
titución sólo puede consistir en un acuerdo de voluntades [63]. Para ilustrarlo, se

impone recurrir a la heurística clasificación de las fuentes de las obligaciones
formuladas por Antonio Hernández-Gil.
A la luz de dicha clasificación, las fuentes de las obligaciones son tres:

a) La voluntad con la cooperación de las normas legales. En este grupo la relación
jurídica es expresión de la autonomía de la voluntad implementada por la
reglamentación legal heterónoma. La norma protege, completa o encauza a la
voluntad con el fin de lograr, en obra de colaboración, determinados efectos [64].
Figuran en este lugar los contratos nominados o típicos; los contratos innominados o
atípicos y la promesa unilateral, b) Las normas legales a partir de un presupuesto de
voluntad, grupo en que no hay cooperación de la norma con la voluntad como
acontecía en el precedente. Aquí el ordenamiento impone la relación jurídica desde el
momento que los individuos observan una conducta voluntaria. Se incluyen en este
grupo los contratos dirigidos; los actos ilícitos que engendran responsabilidad civil y la
gestión de negocios ajenos, c) Las normas legales con prescindencia de un
presupuesto de voluntad. Ahora el ordenamiento jurídico impone obligaciones, al
margen de la voluntad, sobre la base de un estado de hecho o de una situación cuyos
efectos se trata de corregir. Integran este último grupo la responsabilidad objetiva o
responsabilidad sin culpa; el enriquecimiento sin causa y los contratos impuestos o
forzosos [65]. Habría que agregar las obligaciones legales en sentido estricto.
Aplicando en forma parcial la clasificación precedente sólo al contrato como acto

constitutivo de la relación jurídica -con los aditamentos que este estudio sugiere-
resulta que un contrato puede quedar configurado: a) Por la voluntad con la
cooperación de las normas legales. Caso de los contratos nominados e innominados
en que existe real acuerdo de voluntades; de los contratos por adhesión (que pueden
existir con ocasión de una convención única), en que el acuerdo de voluntades es más
"jurídico" que real y de los contratos estandarizados (que dan la idea de múltiples
convenciones similares entre el oferente y los consumidores),
[Página 172]
en que el acuerdo de voluntades, tratándose de negocios jurídicos menores, de

trámite rápido, suele pasar inadvertido, b) Por la norma legal con la cooperación de la
voluntad. Caso de los contratos dirigidos en que, sobre la base de un acuerdo de
voluntades, el legislador fija imperativamente el contenido de la convención, y de los
contratos forzosos ortodoxos en que, cumpliendo el mandato legal que impone la
obligación de contratar, tiene ulteriormente lugar el acuerdo de voluntades, c) Por la
norma legal sin la intervención de la voluntad. Caso de los contratos forzosos
heterodoxos, en que el legislador constituye la relación jurídica contractual en todas
sus facetas.
3.2. Lo que cabe ahora inquirir es por qué el legislador en lugar de recurrir al
mecanismo de las obligaciones legales propiamente tales, prefiere, a través del
contrato forzoso, el mecanismo de las obligaciones contractuales. Esta averiguación
se traduce en fijar la significación del contrato en cuanto relación jurídica ya
constituida y su superioridad sobre la relación jurídica puramente legal.
Conforme a los arts. 1437, 2284 y 578 del Código Civil, es indudable que existen
obligaciones que nacen de la sola disposición de la ley. El Código menciona, en esas
disposiciones, las obligaciones que existen entre padres e hijos de familia y la
obligación alimenticia. Sin embargo, como lo ha puesto de relieve Georges Ripert, la
obligación estrictamente legal se reduce, en el terreno del Derecho privado
patrimonial, a una mera declaración de principios. Ni siquiera los Códigos le consagran
algún capítulo para normar su comportamiento. Fuera de las relaciones familiares
cuesta bastante encontrar ejemplos de obligaciones legales. Y si los autores citan la
obligación de pagar impuestos al Fisco, el vínculo jurídico a que aluden cae de lleno
en el Derecho público. La relación jurídica constituida, de carácter legal, ofrece serias
dificultades. A diferencia del contrato que involucra un gran poder de precisión tanto
respecto a las partes cuanto al objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibición o
permisión genérica y abstracta, encuentra tropiezos para conseguir determinar al
acreedor o el objeto. Cierto, en la obligación alimenticia existe un acreedor, pero no
ocurriría fácilmente lo mismo, desde su nacimiento, con otras obligaciones si fuesen
simplemente legales, v. gr.: la obligación de vender de los comerciantes; la obligación
de comprar valores mobiliarios; la obligación de contratar un seguro contra el incendio
que pesa sobre las comunidades de copropietarios de edificios divididos por pisos o
departamentos; la obligación de todo conductor de un vehículo motorizado de
asegurarse contra los riesgos que puede ocasionar a las personas, etc., serían todos
casos de obligaciones legales en
[Página 173]
que la determinación del acreedor, si bien posible, podría generar tropiezos o

arbitrariedades. En cuanto al objeto de las mismas obligaciones, la ley sólo puede
colocar reglas generales o, de recurrirse a la vía reglamentaria, es menester revisar
periódicamente la obra de detalles; en cambio, el contrato se presta de modo natural
para las especificaciones que cada caso particular requiere. Las razones que preceden
explican, al menos en parte, por qué el legislador ha preferido, en lugar de imponer
una relación jurídica puramente legal, recurrir al mecanismo indirecto de los contratos
forzosos ortodoxos, hermanando así la ley con el contrato [66]. No se trata de un
rodeo inútil, que implique duplicidad de actuaciones (del legislador y de los
contratantes que convienen en virtud de la obligación que aquél les impone) y retardo
en la obtención de la finalidad pretendida [67]. Tampoco se trata de un caprichoso
proceder del legislador, usando o abusando del tremendo poderío de que dispone para
elaborar el Derecho formal. Antes bien, fuera de las razones que preceden, sólo
aplicables al contrato forzoso ortodoxo, existen otras que juegan por igual tratándose
de éste o del contrato forzoso heterodoxo.
Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son de las
más afinadas que existen en todo el Derecho. Desde luego el Derecho Romano nos ha
legado un ingente conjunto de reglas que permanecen a pesar del transcurso de los
siglos. A lo que se añaden aportaciones de los Códigos y de la jurisprudencia
recientes. Ya se trate de los mecanismos de la responsabilidad por incumplimiento,
incluidas las teorías de la mora, de la relación causal, de la imputabilidad, del daño
directo o indirecto, patrimonial o moral; de los principios de la fuerza obligatoria o del
efecto relativo; de las reglas sobre interpretación contractual; de los efectos
particulares a los contratos sinalagmáticos: resolución por inejecución, teoría de los
riesgos y excepción de contrato no cumplido, etc., hay todo un acervo que, no
obstante ciertas transformaciones, constituye una herramienta valiosísima para la
realización tópica del Derecho. A sí las cosas, y en la ausencia de una elaboración
refinada en materia de obligaciones legales, aparece inteligente y útil que el
legislador someta determinadas relaciones jurídicas -las generadas por los contratos
forzosos-a la técnica contractual. Esta manera de proceder no puede explicarse
recurriendo sólo a un supuesto sentimiento legislativo de simetría o continuidad y a
un propósito de economía de esfuerzos que ahorra la tarea de hacer lo nuevo,
sometiendo las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. Tampoco en
base al arcano desprestigio de la ley [68]. Estas últimas ideas podrían, como máximo,
[Página 174]
servir de refuerzo a la argumentación central: la riqueza del Derecho de los Contratos,

vistos éstos como relaciones jurídicas ya formadas entre dos partes, explica,
satisfactoriamente a mi juicio, que las obligaciones que dimanan de contratos forzosos
ortodoxos o heterodoxos queden regidas por dicho Derecho estatutario.
Por lo demás, y especialmente respecto a los contratos forzosos heterodoxos, frente a

los cuales la campaña para asimilarlos a la ley será más enconada, hay que tener
presente la potencialidad de la analogía en la elaboración, interpretación e integración
del Derecho. Su fuerza no brota exclusivamente de la voluntad de la autoridad
legislativa o jurisdiccional, sino que del más profundo instinto de justicia [69]. Y así,
por ejemplo, aunque parezca ficticio llamar contrato (heterodoxo) a la relación jurídica
configurada por la extensión administrativa de un contrato colectivo [70], razones de
justicia distributiva y de orden práctico conducen a tal conclusión. En mérito a la
analogía procede aplicar la negociación colectiva a título de contrato a todos los
sujetos concernidos; tanto a quienes la celebraron cuanto a quienes se les aplica en
mérito al decreto administrativo de extensión. No sería aceptable que en caso de
incumplimiento, unos fuesen sancionados como infractores de un contrato y otros
como infractores de un acto administrativo. Tampoco negar a los últimos el derecho
de los primeros a participar en una revisión o resciliación del acto jurídico colectivo.
"Puede, por lo tanto, existir interés en hacer desaparecer toda diferencia de régimen
jurídico entre las diversas personas a quienes se aplica una convención "extendida",
decidiendo que la misma se aplica al mismo título a todo el mundo. Aunque sea
paradojal, es necesario considerar a las personas a quienes una convención colectiva
se les hace aplicable por decisión de la autoridad, como partes contratantes en la
misma" [71],
En el afán de despejar alguna duda, cabe advertir que cuando se ha dicho que el
contrato, en tanto relación constituida, se rige por una técnica dada, no se ha hecho
alusión directa al Derecho de las Obligaciones, expresión demasiado vasta, sino al
Derecho de los Contratos en general. Así, por ejemplo, aunque la responsabilidad civil
(centro del Derecho de las Obligaciones) habría de constituir una sola unidad, en los
ordena
[Página 175]
mientos hay reglas diversas para la responsabilidad por incumplimiento de un
contrato y para la responsabilidad aquiliana o extracontractual. Las indemnizaciones
de los perjuicios que pudieren ocasionarse después de formado el contrato forzoso
ortodoxo o heterodoxo, del momento que se ha venido sosteniendo que tales figuras
generan obligaciones contractuales y no obligaciones legales, quedan sujetas a las
normas sobre responsabilidad contractual y no a las normas sobre responsabilidad
aquiliana (las diferencias, en Chile, son múltiples: en cuanto a la capacidad; a la
prueba y gradación de la culpa; a la solidaridad en caso de pluralidad de autores del
daño; a los perjuicios indemnizables; a los plazos de prescripción de las acciones...).
Obviamente la situación es diversa en el caso de incumplimiento de la obligación legal
de celebrar un contrato forzoso ortodoxo. Entonces no hay relación jurídica
contractual constituida, por lo que en el evento de darse lugar a una indemnización de
perjuicios, la misma quedará reglada por las normas de la responsabilidad aquiliana;
lo que no es incompatible con otras sanciones como, por ejemplo, una clausura
administrativa del establecimiento comercial en vistas de la negativa de venta o la
conclusión coactiva del contrato, por mediación del juez competente [72].
3.3. A manera de conclusión, deseo recalcar que el contrato forzoso,

cuantitativamente residual, no es sino una entre muchas manifestaciones del estallido
de la noción unitaria tradicional del contrato. Otras, tan importantes en los ámbitos
económico y social, como el contrato colectivo o el contrato tipo [73], aparecen, en
cambio, marcadas por el sello de las negociaciones preparatorias al acuerdo de
voluntades. El desafío para los juristas consiste en aprehender las diversas categorías
contractuales que últimamente vienen emergiendo, para luego renovar la teoría
general del contrato en una perspectiva tridimensional del Derecho que tenga
debidamente en cuenta no sólo los datos normativos, sino que también los supuestos
axiólógicos y las realidades empíricas que confieren significación a aquéllos [74].
[1] Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Católica de Valparaíso. Profesor

de Derecho Civil en el Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Chile-
Valparaíso.
[2] Salvo omisión, en Chile sólo se han ocupado del contrato forzoso, por lo demás
muy brevemente, OLAVARRÍA JULIO: "Manual de Derecho Comercial". Edit. Jurídica, 2^
ed., t. 2. 1956, N° 355 d, y ABELIUK, RENÉ: "Las Obligaciones". Edit. López-Viancos.
1971. N° 79.
[3] La crisis de la autonomía de la voluntad sirvió de telón de fondo a la tesis para el

Doctorado de la Universidad de París del autor de este estudio: "Sistemas de
Interpretación de los Contratos". Ediciones Universitarias de Valparaíso. 1971. 221
págs.
[4] Cfr. HERNÁNDEZ-GIL, ANTONIO: "Derecho de Obligaciones". Madrid. 1960, quien,

analizando la pérdida de uniformidad del contrato [N° 77 y N° 80], apunta empero: "El
dogma de la autonomía de la voluntad incorporaba al contrato una idea que, sin
perjuicio de sus quiebres sociológicos, era científica y técnicamente valiosa, ya que
permitía asentar sobre ella una explicación lógicamente coherente, tanto del proceso
formativo del contrato cuanto de su contenido y efectos. Esta idea ha sido
ampliamente rectificada; pero no se ha encontrado otra que la reemplace, es decir,
que explique íntegramente y de otro modo el contrato".
[5] El principal de esos trabajos es su obra, en 2 tomos: "II Contrato", Milán, 1955,
[traducción española, también en 2 tomos, editada por Bosch, Barcelona, 1959] en la
cual, desde una perspectiva histórica, enfatiza la larga pervivencia de la noción
romana de "causa data", a cuya luz el consensualismo es un contrasentido. De los
tiempos modernos a nuestros días, por otra parte, el consensualismo aparece cómo
una mera proclamación teórica destinada a aparecer consecuente con la llamada
autonomía de la voluntad, pues cualquier exigencia de forma sería una ofensa al
poder autónomo del individuo para obligarse. El solo enunciado de las formalidades ad
solemnitatem, de prueba, de publicidad y habilitantes es suficiente para demostrar la
fragilidad de esa proclama.
[6] Cfr., sobre el contrato de adhesión; sus características; naturaleza jurídica y

soluciones a los inconvenientes que acarrea, la tesis citada, supra nota 2, cap. 2o,
sección II, especialmente Nros. 44, 45, 46, 52 y 53.
[7] "Las realidades de la producción masiva y de la economía de consumo han

minado, en años recientes, las bases teóricas de buena parte del derecho tradicional
de la contratación. Hoy por hoy, un consumidor activo concluye veintenas de
contratos semanales sin consentir, en un sentido real, en los términos de los mismos
que le vienen impuestos. En razón de que los términos contractuales son impuestos
más bien que acordados, tales contratos son casi siempre injustos. Los tribunales,
aprisionados entre su deseo de hacer justicia y su adherencia a una doctrina
contractual ampliamente obsoleta, tienen todavía que desarrollar la vía fundada y
predecible para salir de este dilema". Comité de Redacción de Harvard Law Review. A
guisa de exordio al artículo de SLAWSON, W. DAVID: "Standard form contracts and
democratic control of lawmaking power". Vol. 84, N° 3, enero 1971. págs. 529 y sgts.
SLAWSON sostiene al comenzar: "La contratación todavía imaginada como típica por
tribunales y profesores de Derecho, en la cual ambas partes participan eligiendo el
lenguaje del completo negocio, no tiene mucho más que importancia histórica".
[8] La Administración dirige incluso contratos atípicos o innominados. Véase, por ej.,
en el Diario Oficial de 5 de enero de 1974, la resolución N° 3 de Dirinco que dirige el
contrato de reparación de vehículos motorizados.
[9] T. C. SHELLING: "What is game theory?" In Contemporary Political Analysis. JAMES

CHARLESWORTH, editor. U.S.A. 1967, pág. 213.
[10] SHUBIK, MARTIN: "The uses of game theory". In Contemporary Political Analysis.
JAMES CHARLESWORTH, editor. U.S.A. 1967, pág. 240.
[11] T. C. SHELLING: op. cit., pág. 220.
[12] Véase COSTANTINO, MICHEL: "Règole di gioco e tutela del più débole
nell'approvazione del programma contrattuale". In Rivista di Diritto Civile. Anno XVII.
1972, págs. 68 y sgtes., como un esfuerzo reciente de explicación realista del contrato
a la luz de la teoría de los juegos. El autor señala, por ejemplo, que tratándose de
contratos estandarizados, el proponente dicta las condiciones de la contratación de tal
modo que puede contar con la seguridad de su empleo masivo. Existen, al efecto,
técnicas de publicidad que llegan incluso, a veces, a crear el reflejo condicionado del
contrato pertinente, al consumo [impulsive sale].
[13] "Les structures élémentaires de la parenté", pág. 69. Citado por TERRE, quien
añade que la teoría de los juegos "parece excluir el rol de la voluntad en el sentido en
que los juristas lo entienden. Puede incluso llegarse a sostener que el rol de la
voluntad varía en proporción inversa a la del conocimiento". Agregado que no me
convence. Las perspectivas que abre la teoría de los juegos bien podrían ser
independientes del papel de la voluntad en la generación del contrato. TERRE,
FRANÇOIS: "Sur la sociologie juridique du contrat". En Archives de Philosophie du
Droit. T. XIII. 1968, págs. 83 y 84.
[14] BATIFFOL, HENRI: "La crise du contrat et sa portée". En Archives de Philosophie

du Droit. T. XIII. 1968, págs. 17 y 18.
[15] Cfr.: Briére de L'isle, GEORGES: "Le maintien par voie d'autorité du rapport
contractuel arrivé á son expiration". Artículo incluido en la obra colectiva "La tendance
á la stabilité du rapport contractuel". Paris, 1960, págs. 301 y sgtes.
[16] En Chile, sin embargo, la Corte Suprema mira con disgusto la prórroga por la ley
de contratos en curso. Según el Tribunal Supremo, al celebrarse un contrato [v. gr. un
arrendamiento] por un lapso determinado, el acreedor adquiere el derecho personal a
exigir el respeto a la palabra dada [la restitución de la cosa al vencer el plazo]. Ahora
bien, sobre la base del art. 583 del Código Civil, se agrega que el acreedor es
propietario de ese derecho personal. [Hipótesis de derechos sobre derechos]. Y como,
según la Constitución Política, art. 10 N° 10, nadie puede ser privado de su propiedad
sino en virtud de una ley expropiatoria, se procede a declarar inaplicables por
inconstitucionales las leyes que prorrogan contratos en curso [leyes que no son, por
cierto, expropiatorias]. Tal es la suerte que ha corrido, por ejemplo, el art. 2o
transitorio del D.F.L. 9 de 1968 sobre arrendamientos rústicos, disposición que
aumentó a diez años el plazo de los contratos que, estando vigentes, habíanse
celebrado por lapsos menores. Cfr.: BERTELSEN REPETTO, RAÚL: "La declaración de
inaplicabilidad del art. 2o transitorio del D.F.L. 9 de 1968". En Revista de Ciencias
Jurídicas, Valparaíso, marzo 1971, pág. 27 y sgtes. En la Revista Fallos del Mes de
septiembre 1972, pág. 219 y de junio 1973, pág. 93, pueden consultarse sentencias
recientes que confirman tal doctrina.
[17] En Chile, el art. 22 de la ley 16.625 sobre Sindicalización Campesina y los arts.
129 y sgtes. del Decreto Reglamentario 453 [Diario Oficial 21 septiembre 1967],
permiten que por un decreto supremo, la Administración extienda las convenciones
colectivas, celebradas por las organizaciones más representativas de trabajadores y
empleadores agrícolas, a todos los trabajadores y empresas agrícolas, en
determinadas regiones o zonas ecológicas o en todo el país.
[18] Sobre el tema general de "las situaciones de hecho" existe abundante bibliografía
francesa. Véase por ejemplo: SAVATIER, RENE: "Réalisme et idéalisme en droit civil
d'aujourd'hui". En MÉLANGES RIPERT. T. L Paris, 1950, pág. 75 y sgtes. NOIREL, JEAN:
"Le droit civil contemporain et les situations de fait". En Revue Trimestrielle de Droit
Civil. T. 57. 1959, págs. 456 y sgtes. El tomo XI, de 1957, de los Travaux de
l'Association, Henri Capitant está consagrado al estudio de las situaciones de hecho.
[19] "Le contrat forcé et le contrat légal". En Dalloz Hebdomadaire, 1940, pág. 5.
[20] Cfr., VILLEY, MICHEL: "Essor et décadence du volontarisme juridique". En Archives

de Philosophie du Droit. 1957, págs. 87 y sgtes.
[21] Cfr., TERRE, FRANÇOIS: op. cit., págs. 82 y sgtes. "Muchas veces aparece
entonces, más o menos netamente, que al fin de cuentas el rol de la voluntad no está
en disminución, aunque se manifiesta diversamente que otrora. La voluntad, mejor
iluminada, gana quizás en intensidad lo que pierde, aquí o allá, en amplitud, mientras
que, al mismo tiempo, un análisis más completo del mecanismo contractual revela el
rol de elementos extravolitivos o extravoluntarios" [pág. 86].
[22] Op. cit., pág. 96.
[23] Sobre el papel de la voluntad en los actos jurídicos, incluido un permanente

contrapunto entre la doctrina tradicional de la voluntad interna y la doctrina alemana
de la voluntad declarada, hay que remitirse a los trabajos del profesor ALFRED RIEG,
especialmente a: "Le rôle de la volonté dans Pacte juridique en droit civil français et
allemand". Paris, 1961, 589 págs.
[24] HERNÁNDEZ-GIL [Presidente de la Comisión de Codificación Española], op. cit.,

especialmente Nros. 79, 80 y 91, y LARENZ, "Derecho de Obligaciones", traducción
del alemán, Madrid, 1958. T. 1, págs. 67 y sgtes., tienen en común el haber ascendido
desde la cátedra y los libros de Derecho Civil a las mayores alturas de la Metodología
del Derecho, campo, este último, en el cual los textos de ambos son, en la actualidad,
de consulta obligada. Debo también mencionar, relativo al Derecho galo, el nombre de
PAUL DURAND: "La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel". En
Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1944, págs. 73 y sgtes. Y, respecto al Derecho
italiano, aunque con los excesos dogmático-jurídicos que lo caracterizan, a
FRANCESCO MESSINEO: "II Contratto in Genere" [vol XXI del nuevo Trattato di Diritto
Civile e Comerciale]. Giuffré. Milán. 1968, cap. X, N° 1.
[25] La expresión fue acuñada por PAUL DURAND, cfr. su artículo citado en la nota
precedente. RENÉ SAVATIER, con menos precisión, emplea las locuciones "relación
contractual de hecho" y "relación paracontractual", en "Les métamorphoses
économiques et sociales du droit civil d'aujour d'hui". T. 1, 3^ ed. Dalloz, 1964, Nros.
84 y sgtes.
[26] NIPPERDEY, profesor alemán, parece ser el primero que se ocupó del contrato
forzoso. Célebre es su monografía escrita sobre la materia en 1920:
"Kontrahierungszwrang und Biktierter Vertrag", a la que suele remitirse la bibliografía
especializada en tema de contratación coactiva.
[27] Algunos autores argentinos, como MASNATTA, HÉCTOR: "El contrato necesario".
ABELEDO-PERROT. 1964, pág. 31 y pág. 66, al igual que MOSSET ITURRASPE, JORGE:
"Manual de Derecho Civil. Contratos". Omeba. 1961, pág. 135, emplean como
sinónimos las expresiones contrato forzoso y contrato necesario. También en sentido
equívoco, WALINE, MARCEL: "L'mdividualisme et le droit". 2^ ed., París, 1949, págs.
189 y sgtes.
[28] Cfr., MARTY Y RAYNAUD: "Droit Civil". T. II, 1er. vol., Sirey, París, 1961, N° 118.
[29] Por mi parte, estimo que podría agregarse a esta última clasificación un cuarto
término: contratos forzosos destinados a la protección de ciertos sectores de la
población [v. gr., de cierto modo, los seguros sociales de que se habla más adelante].
Estos se inspiran en la noción del Orden Público Social o de Protección, a diferencia de
los contratos forzosos destinados a dirigir la economía nacional, los que se inspiran en
la noción del Orden Público Económico o de Dirección.
[30] Op. cit., págs. 67 y sgtes. RIEG, ALFRED, op. cit., págs. 223 y sgtes., basa su
exposición igualmente en LARENZ, aunque con aportaciones respecto al Derecho
francés. MASNATTA, op. cit., págs. 39 y sgtes., se inspira fundamentalmente en los
dos autores precitados.
[31] Cfr., MESSINEO, FRANCESCO, op. cit., cap. X, N° 1. El Código italiano reitera el
mandato del art. 2597, en los arts. 1679 y 1680, respecto a los contratos de
transporte de personas o cosas en virtud de concesiones administrativas.
[32] La disposición del B.G.B. prescribe: "Quien causa intencionalmente un daño a

otra persona, violando las buenas costumbres, queda obligado frente a la víctima a la
indemnización del daño".
[33] Cfr., LARENZ, KARL, op. cit., pág. 70. Según RIEG, op. cit., pág. 223, a la luz de la
jurisprudencia alemana, este segundo grupo no es diverso "al primero, puesto que el
826 del B.G.B. sólo es aplicado cuando quien rehúsa contratar es titular de un
monopolio.
[34] LARENZ, op. cit., pág. 71.
[35] En nuestro país, por ejemplo, los comerciantes están obligados a vender, so
pena, en caso de negativa, de verse imponer multas de hasta el 10% del capital en
giro o clausura del local. Esta puede oscilar entre 10 días y cierre definitivo del
establecimiento comercial. [Ley 17.066 y Decreto Reglamentario 299, Diario Oficial 22
abril 1969, especialmente arts. 24 y 30 inc. final].
[36] Así, por ejemplo, en Francia, SAVATIER [op. cit., N° 76] distingue entre contratos
forzosos instrumento técnico de la economía dirigida y contratos forzosos de los
concesionarios de los servicios públicos. En España, SANTOS BRIZ, JAIME ["Tendencias
modernas en el derecho de obligaciones", en Revista de Derecho Privado, t. 44. 1960,
pág. 561] distingue entre obligaciones de contratar para llevar a efecto en forma
normal una transmisión de bienes y obligaciones de contratar para el intercambio de
bienes en el interés público. El lector interesado en la casuística legal española del
contrato impuesto, además del último artículo indicado, puede consultar el trabajo de
DIEZ-PICAZO, LUIS ["Los llamados contratos forzosos", en Anuario de Derecho Civil,
enero-marzo 1956, págs. 85 y sgtes.], en el cual, no obstante la adversa actitud del
autor frente al tema investigado, se indican numerosas hipótesis de contratación
forzosa.
[37] En cuanto al estatuto sobre indígenas y tierras de indígenas, ley N° 17.729 de

septiembre 1972, el art. 14 incisos 6 y 8 y el art. 64 señalan diversos casos de
obligaciones legales de contratar.
[38] DURAND, PAUL, op. cit., N° 6 letra b], pág. 76.
[39] Son también contratos forzosos del tipo recién analizado, los seguros de
desgravamen que, en virtud de lo dispuesto en el art. 52 de la ley 16.807 de 1968 y
en el art. 93 del decreto reglamentario 11.429 [Diario Oficial de 17 noviembre 1960],
las Asociaciones de Ahorro y Préstamo exigen a los prestatarios menores de sesenta
años y que gocen de buena salud, como requisito previo indispensable de los
respectivos contratos de mutuo con garantía hipotecaria. Lo mismo, los contratos de
seguro contra el incendio y de seguro de desgravamen que la ley exige tomar a los
adquirentes de viviendas económicas mediante créditos hipotecarios concedidos por
la Corporación de la Vivienda, por la Corporación de Servicios Habitacionales o por las
Cajas de Previsión [art. 81 del D.F.L. 2 de 1969 y arts. "38 y sgtes. del Decreto
Reglamentario 121, Diario Oficial de 19 octubre 1967].
[40] Cfr., LARENZ, KARL, op. cit., págs. 68 y 69, el que agrega, con toda razón a mi
juicio, que el deber general de contratar no brota de la situación monopolística, sino
del deber de suministro de bienes vitales que recae sobre quienquiera pueda
proporcionarlos, por ejemplo las farmacias, aunque actúe en un ámbito de libre
competencia.
[41] Cfr., RIEG, ALFRED, op. cit., págs. 226 y sgtes.
[42] Cfr., supra, nota 34.
[43] Cfr., MESSINEO, op. cit., cap. X, NQ 1, quien, visto lo prescrito en los artículos
2932, 1706 y 1032 del Código Civil italiano, estima que los casos que quedan
indicados respecto a Chile son ejemplos inconcusos de contratación forzosa en Italia.
La Corte Suprema de Chile ha decidido, reiteradamente, que el mandatario que actúa
a nombre propio debe ulteriormente hacer cesión de derechos al mandante. V. por ej.,
R.D.J. tomo 40, 1943, secc. 1É, pág. 2; R. D. J. tomo 44, 1947, Sec. 1É, pág. 444.
[44] La sanción, en caso de incumplimiento, consiste en el pago del impuesto que

establecen las disposiciones legales mencionadas. No puede dejar de sorprender que
un impuesto cobre el carácter de una pena legal.
[45] AUBERT, JEAN-LUC: "Notions et rôles de l'offre et de l'acceptation dans la

formation du contrat". Tesis doctoral dirigida por el profesor FLOUR. París, 1970, Nros.
333 y sgtes., distingue entre la obligación legal de contratar que compele a tener que
formular una, oferta; las ofertas permanentes, que compelen a contratar ante la sola
solicitud del interesado, existiendo eficacia inmediata de la aceptación; y la obligación
legal de aceptar, como es el caso del propietario cuyo vecino exige comprar la pared
medianera. Cfr., en semejante dirección, MOREL, RENÉ: "Le contrat imposé". En
MÉLANGES RIPERT. Paris, 1950. T. 2, págs. 116 y sgtes. N° 5 y sgtes. Para un estudio
global de los diversos tipos de ofertas contractuales. Ver VIALARD, ANTOINE: "L'offre
publique de contrat". En Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1971, págs. 750 y sgtes.
[46] Lo dicho pone de relieve la hipérbole de DIEZ-PICAZO, LUIS, op. cit., pág. 115,
quien inventariando las características de la constitución forzosa, dice que en el
contrato impuesto el acto es involuntario: "La voluntad de uno de los sujetos o, en su
caso, de los dos pierde relevancia. Deja de ser elemento o parte integrante de la
estructura del acto". Al menos en el contrato forzoso ortodoxo no es así.
[47] Sobre el contrato como acto de constitución y como relación jurídica constituida,
ver infra, tercera parte.
[48] Ver supra, 2.2.2.
[49] Ver supra, 2.2.3., segunda hipótesis.
[50] Esta última disposición legal sigue revistiendo, hasta la fecha, el carácter de
simplemente programática, en razón de que el Ejecutivo no ha procedido a dictar el
Reglamento a que alude el mismo art. 13.
[51] Otro caso de seguro, calificable como contrato forzoso ortodoxo, es el

contemplado en el inciso agregado al artículo 38 del Decreto Supremo 121, de
Vivienda y Urbanismo [Diario Oficial de 19 octubre 1967], por el Decreto 517 [Diario
Oficial de 24 octubre 1972]: los adquirentes de locales comerciales de propiedad de
CÓRVI, CORHABIT o Cajas de Previsión, que efectúen la compra mediante mutuos
hipotecarios otorgados por las mismas entidades, deben comprobar, al momento de
suscribir la correspondiente escritura de transferencia, que han contratado un seguro
de incendio por una suma equivalente al monto del préstamo.
[52] El art. I o de la ley 17.737 de 19 oct. 1972 ilustra esta situación: "La Empresa de
los Ferrocarriles del Estado deberá transferir, a título gratuito, a la Corporación
denominada Club Deportivo Ferroviario "Arturo Fernández Vial" los terrenos adquiridos
por esa Empresa para la construcción de un estadio ferroviario en la ciudad de
Concepción. El Director General de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado deberá
suscribir, en representación de esa Empresa, la correspondiente escritura pública,
dentro del plazo de noventa días, contados desde la vigencia de esta ley". Otros
ejemplos de la misma índole: art. I o de la ley 17.791 de 27 oct. 1972 y art. único de la
ley 17.826 de 11 noviembre 1972.
[53] Un ejemplo lo ofrece el art. único de la ley 17.839 de 30 nov. 1972: "La Dirección
de Equipamiento Comunitario del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo financiará, a
través del otorgamiento de créditos necesarios, a la Congregación de Religiosos
Marianistas de la Comuna de San Miguel, la terminación del gimnasio que se
encuentra en ejecución en los terrenos del Instituto Miguel León Prado, regentado por
la mencionada Congregación..."
[54] Impulsado por la curiosidad despertada por este seguro, con la colaboración de
distinguidos colegas de Valparaíso y Concepción, procuré precisar cómo estaba
operando en la práctica. La experiencia resultó poco halagüeña. Hay enorme
desinformación, al menos en dichas ciudades, tanto en el I.S.E. como en el Banco del
Estado. Pareciera que la ley no estaría siendo aplicada, otorgándose créditos agrícolas
con total prescindencia del seguro contra riesgos agropecuarios. Esto podría cambiar,
en breve, de concretarse algunas declaraciones recientes de autoridades públicas que
han manifestado el deseo de impeler el seguro, a fin de permitir a los agricultores
siniestrados la inmediata reincorporación al proceso productivo.
[55] Cfr., supra, nota 16.
[56] En la República Argentina, la ley 19.628, que entró en vigor el I o junio 1972,
estableció el seguro obligatorio contra los daños que sufran los asistentes a
espectáculos deportivos. Los seguros se contratan con la Caja Nacional de Ahorro
Postal, sin que exista contacto alguno entre las partes, abonándose una prima fija por
el espectador, conjuntamente con el pago del importe de la entrada al evento
deportivo.
[57] Cfr., MARABOLÍ, LUCY y CARRASCO, MARTA: "El seguro social obligatorio contra
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales". Edit. Jurídica.
Santiago, 1970, especialmente pág. 23. BOWEN, ALFREDO: "Introducción a la
Seguridad Social". Ediciones Nueva Universidad. Santiago, 1971, especialmente N°
17.
[58] Cfr., MONTIGLIO, VÍCTOR: "El seguro de accidentes de pasajeros y peatones de la

locomoción colectiva". Memoria de Prueba. Universidad Católica de Valparaíso,
especialmente pág. 30.
[59] Según DURAND, PAUL [op. cit., N° 22 y sgtes.] no habría contrato forzoso si, a
falta de entendimiento entre los propietarios colindantes, por haber rehusado el
dueño del muro privativo la constitución de la medianería, es una sentencia judicial la
que constituye la copropiedad sobre el cerramiento. En este caso, según él, existe una
situación contractual de origen legal. Lo mismo ocurriría en varias otras situaciones
que analiza, v. gr.: en la venta de los bienes embargados del deudor, puesto que el
juez no actuaría como representante legal del deudor, sino que ejecutando el servicio
público que el Estado le confiere. En tales casos, sin embargo, nada impide extender a
la relación jurídica, en base a la analogía, las reglas de los contratos. Este último juicio
de Durand, compartido por otros autores, aproxima enormemente las llamadas
situaciones contractuales de origen legal o situaciones paracontractuales al contrato
forzoso heterodoxo.
[60] Op. cit., pág. 118 in fine. En igual sentido, varios otros expositores del contrato
forzoso, v. gr., MASNATTA, HÉCTOR: op. cit., especialmente N° 26, pág. 66; N° 29 in
fine, pág. 72 y conclusiones N° 4. SERNA, JEAN CHRISTIAN: "Le refus de contracter".
Tesis doctoral. Paris, 1967, especialmente págs. 15 y 16.
[61] Cfr., por ejemplo, HERNÁNDEZ-GIL, ANTONIO: op. cit., N° 77, pág. 231.
[62] KELSEN, HANS: "Théorie Puré du Droit". Dalloz, París, 1962, págs. 346 y 347, al
tratar del contrato como eslabón de la estructura piramidal del orden jurídico, señala
que hay que distinguir claramente el contrato como hecho creador de derecho y las
normas contractuales.
[63] Tanto DIEZ-PICAZO, op. cit., págs. 101 y sgtes., cuanto MASNATTA, op. cit., págs.
55 y sgtes., distinguen, con detalles, entre el contrato como acto de constitución y el
contrato como relación constituida. No obstante, ambos terminan analizando el
contrato forzoso exclusivamente como acto de constitución y al confundir éste con el
acuerdo de voluntades, no les queda sino concluir en la necesidad de borrar el
contrato forzoso de la literatura jurídica.
[64] La clasificación en su conjunto y, especialmente, este primer grupo constituyen

un definitivo mentís a DIEZ-PICAZO, según quien "autonomía y heteronomía son
criterios antagónicos" [op. cit., pág. 105].
[65] Mayores detalles sobre esta señera clasificación de las fuentes de las
obligaciones, en HERNÁNDEZ-GIL, ANTONIO: "Derecho de Obligaciones". Madrid,
1960. Cap. XIV, pág. 242 a pág. 271.
[66] Cfr., RIPERT, GEORGES: "Le Déclin du Droit". París, 1949, N° 17.
[67] Cfr. DIEZ-PICAZO, LUIS: op. cit., pág. 109.
[68] Cfr. MASNATTA, HÉCTOR, op. cit., N° 27, quien agrega, sin embargo, siguiendo al
jurista estadounidense LLEWELLYN, una idea de mucho interés: la mayor parte de los
contratos que se concluyen no dan lugar a conflictos de intereses que deban llevarse
ante los tribunales de justicia; el concepto de contrato sería socialmente inútil si, en
cada caso, debiera entrar en funciones el mecanismo que le sirve de asidero. El
espontáneo cumplimiento que de ordinario recibe el contrato, merecería una
aproximación psicológica a la mayor entidad de lo contractual sobre lo legal.
[69] Cfr. DURAND, PAUL: op. cit., Nros. 21 y sgtes.
[70] Cfr., supra, nota 16 y la exposición sobre el contrato forzoso heterodoxo, en 2.2.4.
[71] WALINE, MARCEL: "L'individualisme et le Droit". Paris, 1949, N° 103.
[72] Ver, sobre las variadas sanciones que acarrea el incumplimiento de la obligación
legal de contratar, DURAND, PAUL, op. cit., Nros. 14, 15 y 16.
[73] La figura del contrato tipo llamado bilateral es muy vecina a la figura del contrato
colectivo. Numerosos ejemplos de contratos tipos, nacionales e internacionales, en
relación con la magnitud del contrato colectivo, pueden encontrarse en el interesante
artículo de VASSEUR, MICHEL: "Un nouvel essor du concept contractuel; les aspects
juridiques de Téconomie concertée et contractuelle". En Revue Trimestrielle de Droit
Civil. Paris, 1964, págs. 5 y sgtes. Sobre la noción de contrato tipo y sus
clasificaciones, ver la tesis citada supra, nota 2, N° 44.
[74] La reciente obra de HERNÁNDEZ-GIL: "Metodología de la Ciencia del Derecho", 3

volúmenes, Madrid 1971-1973, se plantea justamente en esa perspectiva.
Cláusulas m anuscritas y cláusulas im presas
M. E. H. Perreau - Profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Tolosa
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: M. E. H. Perreau
Cargo del Autor: Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Tolosa
Páginas: 123-145
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXIV, Nros. 7 y 8, 109 a 126

Texto
§ 1Q Fuerza obligatoria de las cláusulas impresas

§ 2Q Restricciones de la eficacia de las cláusulas impresas.
§ 3. Nulidad de las estipulaciones impresas
Cláusulas manuscritas y cláusulas impresas [1]
M. E. H. Perreau [2]
[Página 123]
La eficacia de las estipulaciones impresas no difiere de la de los contratos de

adhesión, sino como la especie respecto al género. Las primeras son una forma de los
segundos, que pueden revestir, además, otras formas: muchos de los reglamentos de
talleres no constan por escrito [3]. Así se comprende por qué muchas cuestiones, que
en el hecho sólo tienen aplicación en aquéllas, pueden en rigor aplicarse a todos los
contratos de adhesión, así como también muchos fallos, pronunciados en realidad
respecto de convenciones impresas, dada la amplitud de sus fundamentos, pueden
extenderse a los contratos de adhesión de otra forma.
En los otros contratos de adhesión, las estipulaciones impresas presentan esta

particularidad: la facilidad de reproducirlas conduce a su minuciosidad, y ésta aparta
de su lectura. Además aunque sean breves, a consecuencia, sin duda, del hábito,
varias veces secular, a las convenciones escritas, tenemos la tendencia a
considerarlas como simples informaciones cuya lectura se omite.
La fuerza obligatoria de las convenciones impresas no pudo discutirse desde que,

celebrando importantes empresas gran número de contratos de esta naturaleza, tenía
ventajas para facilitar su conclusión y fijar la norma y preparar de antemano un gran
número de formularios, en los cuales bastaba llenar a mano los blancos, escribiendo
las particularidades de cada nuevo acuerdo.
En materia de seguros marítimos, el uso de formularios impresos remonta a las

Ordenanzas de Marina de agosto de 1861. En esta época, consistían principalmente
en estipulaciones derogatorias de la
[Página 124]
Ordenanza [4]. Pronto ocasionaron abusos que relata Pothier: "Los corredores y
agentes tenían modelos impresos de estos actos, en los cuales no había sino que
llenar el nombre y cualidades de la nave, las mercaderías, la prima y el nombre de las
partes contratantes, y en los cuales ellos insertaban todas las cláusulas que
imaginaban para favorecer a sus partes. Los asegurados, a quienes se le presentaban
estos formularios para la firma, no se informaban sino de la cantidad asegurada y del
monto de la prima y los firmaban sin atender a las cláusulas que se insertaban cuyo
sentido no comprendían, encontrándose, de esta manera, sujetos a cláusulas
desventajosas que no habían entendido"[5].
Para obviar este inconveniente, l'Amirauté du Palais, en un reglamento de 7 de

diciembre de 1757, prescribió que todas las cláusulas derogatorias de la Ordenanza
de la marina, y en general del derecho común, fuesen manuscritas en las pólizas de
seguro, y que carecerían de valor en caso de estar impresas.
Pothier aprobó este reglamento, calificándolo de "muy sabio". Fué, por el contrario,
violentamente atacado por Valin, el célebre comentador de la Ordenanza de la
marina: "Se teme, decía él, que se sorprenda con estas cláusulas si no están escritas
a mano. Pero qué precisamente las cláusulas escritas a mano podrán hacer incurrir en
una sorpresa, mas bien que los formularios impresos, cuya notoriedad coloca a
cualquiera en estado de apreciar, por sí mismo o con la ayuda de otro, acerca del
valor y la eficacia de las cláusulas que se insertan: el frecuente uso que se hace de
ellas, las hace familiares. Lo contrario sucederá con las cláusulas escritas a mano,
pues serán nuevas y extraordinarias"[6].
El uso de pólizas impresas en los seguros marítimos sobrevivió a la promulgación de

nuestros Códigos; además, se extendió a los seguros terrestres tanto más
rápidamente, cuanto que la falta de reglamentación legal hacía indispensable
redactar disposiciones minuciosas al respecto. El empleo de los formularios impresos
pasó de los seguros a muchos otros contratos: transportes por tierra o por mar,
operaciones de Bolsa y de Banco, contratos de edición, etc.
Aun más, la difusión de la imprenta ha multiplicado en el siglo XIX, las estipulaciones

impresas en los documentos más diversos: recibos, facturas, billetes de pedidos,
boletos de ferrocarriles, navegación, espectáculos, etc., hasta en el papel que usan los
comerciantes en su correspondencia ordinaria.
[Página 125]
Esto no es todo: en ciertos negocios, a menudo se le da aviso a la clientela por medio

de carteles, prospectos, diseños o publicaciones en los periódicos.
De allí la multiplicación de los casos de incertidumbre respecto del consentimiento de

las personas, cuya adhesión a esta fórmula se desea. De ahí también las soluciones
pretorianas justificadas, sobre todo, por la necesidad.
Por otra parte, los antiguos riesgos de la sorpresa, en los contratos impresos, se han
agravado: las disposiciones del reglamento del Almirantazgo de 1857 no han sido
reproducidas por el Código de Comercio y ninguna restricción legal entraba la libertad
de las estipulaciones impresas que pueden, pues, a su antojo, derogar el derecho
común. La inserción de cláusulas exorbitantes en las pólizas impresas de seguro hizo
revivir, como lo veremos más adelante, en el siglo XIX, las cuestiones relativas al
carácter obligatorio de las estipulaciones impresas. En los seguros terrestres, son
particularmente frecuentes; y escapan tanto más a la atención de los asegurados,
cuanto que las "condiciones generales", son de difícil lectura, dados los caracteres
muy diminutos con que se escriben. Es necesario agregar, además, que la
comprensión del lenguaje de los seguros exige, aun en el jurisconsulto, cierto hábito.
Sorprendida de los innegables inconvenientes prácticos de esta materia, la Sociedad

de Estudios legislativos, discutiendo, en 1905, el proyecto de ley presentado por el
Gobierno el 12 de julio de 1904, ha propuesto completar su artículo 16 con un inciso
que establezca que las estipulaciones contenidas en las pólizas relativas a nulidades o
caducidades no previstas por la ley sólo serán válidas en caso de ser manuscritas. Se
trata, más o menos, de restablecer el reglamento de 1857; pero mientras éste trataba
de prevenir, según lo hemos visto, las sorpresas respecto de los aseguradores, ahora
el relator declara querer evitar las sorpresas de los asegurados que, prácticamente,
no leen las Condiciones generales emanadas de sólo los aseguradores [7].
Después de una campaña emprendida, en 1909, por "la Unión de la propiedad

edificada de Francia" en una reforma amigable, los delegados de los aseguradores
contra incendio y la Liga de los asegurados, reunidos en conferencia en París, a fines
de 1912, redactaron una póliza-tipo de seguro contra-incendio que hacía desaparecer
la mayor parte de las
[Página 126]
antiguas caducidades y decidió que un ejemplar, en grandes caracteres, sería enviado

a todo asegurado que lo pidiere [8]".
El legislador ha seguido, hasta el presente, otro camino: la ley de 2 de enero de 1902

prohíbe las derogaciones de la competencia de los tribunales, en los contratos de
seguro; el decreto de 8 de marzo de 1922 (art. 29) suprime, en ciertos casos, las
caducidades por retardo; el decreto de 8 de febrero de 1899 (art. 11) prescribe a las
sociedades de seguro contra los accidentes del trabajo que deberán renunciar, en sus
estatutos, a oponer caducidad alguna a las víctimas. En una palabra, el legislador
actual es más severo, en muchos puntos, que nuestro antiguo derecho que permitía
prescindir de la ley común por una estipulación manuscrita.
Salvo estas escasas reformas, amigables o legislativas, la cuestión de las

convenciones impresas queda en toda su integridad y da lugar cada año a
importantes fallos.
Para no volver sobre lo mismo, notemos desde luego que en sentido inverso, se
discute sobre la posibilidad de reemplazar la impresión por la escritura, en ciertas
materias especiales, principalmente en las ventas judiciales de inmuebles, en que la
fijación de carteles impresos parecía haber sido prescrita legalmente por desconfianza
a la mala letra de los escribientes y para facilitar al público la lectura de las
condiciones de la venta [9].
Además, con fines de simplificación y rapidez, algunas disposiciones recientes

autorizan, en ciertos casos, la presentación a la autoridad pública de copias auténticas
de documentos judiciales o notariales o extractos de contratos, impresos o escritos a
máquina (decreto de 29 de marzo de 1918, art. 5 sobre la forma de las inscripciones
hipotecarias; ley de 24 de julio de 1921 que agrega un art. 13 a la ley de 21 de marzo
de 1855 sobre la transcripción de inmuebles). Un acuerdo de la Chambre de notarios
de París de 27 de abril de 1847 autorizaba ya a los notarios para que emplearan
formularios impresos para los actos referentes a sociedades comerciales y
concernientes a administraciones públicas y particulares y para los certificados de
supervivencia [10]. La ley de 22 de febrero de 1926 autorizó la dactilografía, la
imprenta, la litografía y la tipografía para todos los actos notariales.
[Página 127]
Se sabe que, para evitar los olvidos y omisiones a menudo difíciles de subsanar, la
Cancillería desde hace mucho tiempo, fomenta la costumbre de hacer uso de registros
de estado civil impresos, y a los oficiales de Tribunales los alienta a hacer imprimir la
diligencia de notificación [11].
En una palabra, nos encontramos en una época de substitución gradual de la

impresión a la escritura. De allí la utilidad de atender a 3a eficacia de los actos
impresos. Hablaremos aquí sólo de los actos suscritos privadamente, los actos
auténticos tienen su reglamentación propia.
§ 1Q Fuerza obligatoria de las cláusulas impresas
Los inconvenientes de las fórmulas impresas no bastan para privarlas de toda

autoridad, cuando sea de presumir que la persona a quien se oponen las habría
aceptado en caso de que fueran manuscritas. ¿Cómo decidir otra cosa en presencia
de una legislación como la nuestra que permite que los actos suscritos privadamente
sean escritos por una mano distinta de la de las partes, con sólo la excepción del
testamento ológrafo?
Esta solución era constante en nuestro antiguo derecho, en que era aun sancionada,
legislativamente, con sus limitaciones, por él mencionado reglamento de 1857. Ni la
doctrina [12], ni la jurisprudencia [13] la ponían en duda.
Esta es la razón por qué la doctrina [14] y la jurisprudencia [15] posteriores al Código
han continuado admitiéndola. A veces, ha sido discutida con respecto al contrato de
seguro. No provocó la discusión mientras no contuvieron cláusulas exorbitantes ante
el derecho común [16]; pero desde el día en que los aseguradores introdujeron
importantes renuncias en su favor, o amenazantes caducidades para los asegurados,
[Página 128]
éstos, no encontrando ningún precepto análogo al antiguo reglamento de 1857,

trataron de sustraerse, sosteniendo generalmente que una cláusula impresa no
obligaba [17]. Pero la jurisprudencia rehusó seguir esta doctrina; de tal suerte que, en
ausencia de una disposición análoga al antiguo reglamento, ninguna disposición legal
limita la libertad de las estipulaciones impresas.
Actualmente, como las estipulaciones manuscritas, adquieren fuerza obligatoria sea

por la firma de la persona a quien se oponen, sea por la aceptación tácita deducida de
hechos o acciones positivas, sea, en fin, pero excepcionalmente, por la adhesión que
se deduce de su solo silencio.
A. Firma del acto. La firma de un acto que contiene estipulaciones impresas importa su
aprobación en condiciones análogas a aquéllas en que se aprueba las convenciones
manuscritas.
Esta es la razón por qué, primeramente, la firma colocada al fin de un acto que
encierra cláusulas impresas, acompañadas o no de otras manuscritas, importa, a los
ojos de todos, una completa aprobación [18]. Conforme al uso, la firma que se
estampa al final de los actos manuscritos hace presumir la aprobación del acto
completo, y, por tanto, la persona que escribe su nombre en la parte inferior de un
acto, impreso en todo o parte, sabe bien que se interpretará esta firma como una
aprobación. Es, pues, legítimo no distinguir entre impresos y manuscritos. Sin
embargo, si tal es incontestablemente el principio, veremos, más adelante, que en su
aplicación presenta matices y que, manuscritas o impresas, las diferentes
estipulaciones de un mismo acto no tienen, siempre la misma eficacia.
No fijando la ley ningún lugar determinado para poner la firma, el juez, cuando no está
al fin del acto manuscrito, examina si el sitio donde se encuentra manifiesta la
intención de aprobar el acto y si esta aprobación es total o parcial. La cuestión se
presenta con frecuencia en los testamentos ológrafos [19], en los contratos a título
oneroso [20] y en los actos de procedimiento [21].
[Página 129]
A priori, no existe razón seria para, decidir otra cosa tratándose de los actos impresos
en todo o parte. La jurisprudencia tampoco exige que siempre se firmen al final [22].
Pero, como en esto todo es cuestión de intención, aparecerán divergencias entre los
jueces. Así, en presencia de una póliza compuesta de dos partes materialmente
distintas, abarcando la una el frente de la hoja y una cuarta parte del dorso,
comprendiendo, a la vez, cláusulas manuscritas y cláusulas impresas, seguido el total
de la firma de los contratantes, y la otra a continuación de las firmas, comprendiendo
sólo artículos impresos, encerrados dentro de un filete negro, bajo el título
"Condiciones generales", los jueces de apelación estimaron que no era cierta la
aprobación del asegurado respecto de la segunda parte; pero la Corte de Casación,
por el contrario, encontrando entre las dos partes un lazo suficiente para
considerarlas como un solo todo, decidió que la firma del asegurado colocada entre
ellas importaba la aprobación de todas las cláusulas [23].
B. Aprobación tácita. Mucho menos simple es la cuestión de la aprobación tácita de

los impresos. Generalmente, ya es muy difícil saber cuándo una persona acepta
tácitamente las estipulaciones manuscritas, habiendo fijado más o menos en ellas su
atención; cuánto más difícil será saber cuándo ella aprueba una cláusula habiendo
podido parecerle despreciable y escapársele completamente por el solo hecho de
estar impresa.
Así, los Tribunales, considerando que falta la aceptación cierta aún tácita, rehúsan
toda fuerza obligatoria, respecto de los viajeros, a los avisos restrictivos de la
responsabilidad de los hoteleros fijados en el interior de las piezas del hotel, conocidos
de los interesados sólo después de la conclusión del contrato [24]. Lo mismo, una
Compañía de Mensajeros no podría oponer a los viajeros o remitentes las
estipulaciones fijadas en su Oficina que le exoneran de responsabilidades y que sus
clientes no han necesitado leer y que pueden, pues, ignorar [25]. Una Compañía de
Seguros de Vida no podría invocar en contra de las personas, equivocadas por las
apariencias, que han tratado con su agente general en condiciones que no parecían
excederse a sus poderes, estipulaciones restrictivas de sus funciones impresas en los
prospectos o tarifas distri-
[Página 130]
buidas al público, uno de cuyos ejemplares le ha sido remitido al cliente engañado,
quien no estaba obligado a tomar conocimiento de él inmediatamente [26].
Aquí se plantea igualmente la clásica cuestión de la revocación, por la publicación de

avisos en la prensa del mandato tácito otorgado por el marido a la mujer. Es
ciertamente permitido tomar en cuenta la publicación hecha en un diario muy
difundido en la ciudad en que reside el marido, la mujer y los proveedores [27]; en
cambio, el marido no podría oponer a los comerciantes parisienses la publicación
hecha en un diario de una aldea de provincia, que no tiene ninguna publicidad en
París [28]. Lo mismo, la revocación por la prensa de la autorización para comerciar,
dada a la mujer por su marido, no puede oponerse a las personas que habitan en un
lugar distinto del de su publicación, si no se prueba que de hecho la han conocido
[29],
Al contrario, cuando una persona utiliza un documento escrito, sea él impreso en todo
o parte, es racional suponer que ha tomado conocimiento de todo él.
A este respecto hay casos en que la jurisprudencia ha variado con el tiempo. Al viajero
a quien se le entrega, al momento de su partida, un boletín impreso restringiendo la
responsabilidad del conductor respecto del equipaje transportado por vía férrea; a
aquél a quien se le entrega, al momento de partir el navio, un boleto restringiendo la
responsabilidad del armador o del capitán por el equipaje transportado por mar
¿podría oponerle semejantes estipulaciones? Largo tiempo las Cortes de apelación
han rehusado admitirlo considerando que estas restricciones no eran aceptadas, ni
siquiera tácitamente [30]. Es casi cierto que en semejante momento no se leen, y
menos están para pensar y meditar acerca de ellas; sin embargo, si a pesar de todo
se va, el viajero que persigue ante todo realizar su viaje ¿no acepta, a todo trance,
todas las condiciones que se le impongan, para conseguir su fin?
[Página 131]
Tal es el parecer de la Corte de Casación, la cual decide que al efectuar su viaje con
semejante boleto o billete, háyalo o no leído, el viajero acepta implícitamente todas
las cláusulas, aun las impresas [31].
Una evolución análoga puede observarse respecto de los carteles que anuncian
adjudicaciones. Durante la primera mitad del siglo XIX, los tribunales decidieron que
las enunciaciones de los carteles en que se anuncia las adjudicaciones de inmuebles
embargados no debían tomarse en cuenta si no estaban corroboradas por el pliego de
condiciones, principalmente cuando ellas se referían a otros inmuebles además de
esos [32], o cuando indicaban la cabida de inmuebles embargados silenciada, por el
contrario, en el pliego de condiciones [33]. Este, declaraban ellos, es el verdadero y
solo texto del contrato y los carteles son únicamente "medios de publicidad, cuya
rigurosa exactitud no es uno de los elementos constitutivos de la venta".
Pero más recientemente, el Consejo de Estado juzgó que, cuando los carteles que
anuncian una adjudicación administrativa imponen la solidaridad entre los que se
presentan a la subasta, esta estipulación impresa les obliga, aunque ninguna alusión
se haga a ella en el pliego de condiciones o en la compra propiamente dicha [34].
Cuando un comerciante acusa recibo de una factura, se considera que acepta todas
las cláusulas, de las cuales no pide su modificación al corresponsal; y la jurisprudencia
engloba en esta aceptación las estipulaciones impresas, actualmente, a veces muy
numerosas, al frente o al margen, que forman un pliego muy completo de las
condiciones del negocio [35].
Las indicaciones de los boletines de inscripción de obligaciones de una sociedad

obligan a ésta, aun cuando ellas difieran de las menciones inscritas en los títulos
mismos [36].
[Página 132]
Al revender los productos provistos de etiquetas, colocadas por el fabricante que los
suministra, en que se menciona, al lado de su marca, el precio mínimo, el comerciante
acepta implícitamente no venderlos por un precio más bajo y si no los vende por este
precio mínimo se expone a tener que indemnizar perjuicios al proveedor [37].
En todas las hipótesis que preceden el interesado es libre para no ligarse, rehusando
su adhesión a la convención impresa. Así, cuando las correspondencias de dos
comerciantes, que pretenden celebrar un negocio, conferirle, por cláusulas impresas,
competencia a tribunales diferentes, ninguno de los dos acepta la proposición del otro
respecto de este punto y se paralizan recíprocamente [38].
C. Aceptación resultante del silencio.-Aun el silencio de una persona bastará, a veces,

para que quede ligada por una estipulación impresa. Sin embargo, de la misma
manera que respecto de una oferta verbal o manuscrita, el silencio no es suficiente en
principio para obligarnos si no va acompañado de una circunstancia de tal naturaleza
que permita interpretarlo como una aceptación. Generalmente se aduce en este
sentido los hábitos particulares de los contratantes o los usos generales de su
profesión.
Primeramente los hábitos propios de las partes. Así, cuando un comerciante tiene un
modo de hacer el transporte, por intermedio de un comisionista, declinando toda
responsabilidad o limitándola por una mención impresa en su papel de cartas, estas
cláusulas podrán oponérseles, aun en ausencia de correspondencia si no ha hecho
sobre este punto reservas al contratar [39].
Más a menudo y más seguramente se invocará usos profesionales. En las facturas que
se dirigen entre comerciantes, tienen costumbre de insertar cláusulas que indican el
lugar del pago, y, con relación a esto, atribuyen competencia al juez de dicho lugar. Si
las cláusulas son manuscritas, se decide corrientemente, desde mediados del siglo
pasado, que obligan al destinatario de la factura, si no hace reservas al respecto en un
plazo próximo [40]. Si son impresas, generalmente al frente o al margen, como es la
práctica más y más extendida desde hace unos cincuenta años, no hay a priori razón
para juzgar de otra manera; y tal es, también, la solución de la Jurisprudencia [41].
Otro tanto puede decirse
[Página 133]
respecto de las estipulaciones impresas con el mismo fin, en ciertos bonos [42].
Se usa igualmente en los negocios importantes celebrados, verbalmente o por

intermediarios (corredor de comercio, agente de comercio, etc.), entre comerciantes
confirmar el acuerdo por cartas destinadas a servir de prueba y a precisar las
cuestiones de detalle. Entre estas últimas, se encuentran a menudo cláusulas
relativas al lugar del pago y a la competencia. Manuscritas, se tienen por aceptadas si
la carta es recibida por el destinatario sin protesta ni reserva, siempre que no sean
contrarias al acuerdo originario, pues si es cierto, como lo veremos más adelante, que
pueden no sólo confirmarlo, como su nombre lo indica, sino también precisarlo y
completarlo, jamás pueden modificarlo. Impresas, la jurisprudencia las considera que
obligan a las partes en las mismas condiciones [43].
Si las reservas hechas a la llegada de la factura impiden que el comprador quede

ligado con las enunciaciones impresas, con mayor razón debe producir el mismo
efecto si él rechaza el negocio antes de su llegada. Igual cosa sucederá si una cláusula
impresa derogatoria de la competencia, reproducida en la factura, se encontraba ya
en las correspondencias cambiadas con motivo de la conclusión del negocio [44].
§ 2Q Restricciones de la eficacia de las cláusulas impresas.
I. Contradicción con las estipulaciones manuscritas.-La restricción principal que tiene

la fuerza obligatoria de las enunciaciones impresas se deriva de su conflicto con las
cláusulas manuscritas.
Para mayor precisión, deben distinguirse tres casos: o bien las diferentes
estipulaciones impresas y manuscritas están insertas en un solo y mismo acto; o bien
una oferta manuscrita interviene posteriormente a una convención impresa; o, en fin,
una publicación impresa sobreviene al acuerdo definitivo celebrado por escrito o en
otra forma.
1Q Primeramente supongamos que las cláusulas impresas y manuscritas se contienen

en un sólo y mismo acto. Es el caso muy conocido de las pólizas de seguro en que las
partes, antes de firmar, agregan a las "Condiciones generales" impresas una o varias
derogaciones manuscritas, apartándose más o menos de ellas.
[Página 134]
Descartemos la hipótesis en que las "Condiciones generales" prevean de antemano

excepciones por acuerdo especial. Principalmente el art. 3Qde la póliza francesa del
seguro contra incendio, unificada después de 1913, declara que se excluyen de los
riesgos ordinarios, salvo convención especial en que se pagará una prima distinta, "los
estragos, materiales diversos de los del incendio ocasionados directamente por el
rayo, por la electricidad, por la explosión de gas de alumbrado". Además, muy a
menudo, las pólizas contra incendio terminan por una cláusula manuscrita en que el
asegurador se obliga a responder por uno u otro de estos riesgos ordinariamente
excluidos. Es cierto que el artículo impreso no es en absoluto inconciliable con la
estipulación manuscrita y que ésta completa a aquél.
El artículo 1Qde esa misma póliza establece que, cuando las alhajas, los encajes y
objetos de arte exceden del 30% del capital asegurado, el cliente debe declararlo
especialmente y comprometerse a pagar una prima distinta. Evidentemente las
declaraciones manuscritas del asegurado, en este sentido, sólo tienen por objeto
someterse al artículo 1Q.
Pero supongamos que, no previendo su derogación o complemento ninguna de las

enunciaciones impresas, una estipulación escrita las contradiga en uno o varios
puntos. La jurisprudencia decide, de acuerdo con la doctrina, que debe darse
preferencia a la segunda, ya que precisamente su agregación ha atraído
especialmente la atención de las partes, y, por consiguiente, acredita su voluntad de
introducir una derogación [45]. No es necesario declarar expresamente que se quiere
derogar las cláusulas impresas; basta que no puedan cumplirse conjuntamente con
las estipulaciones manuscritas. Principalmente cuando éstas establecen que los
objetos destruidos por el fuego serán indemnizados según los precios mencionados en
un inventario anexo a la póliza, ellas derogan las condiciones impresas, de acuerdo
con las cuales sólo se asegura el valor venal [46].
Cuando las cláusulas impresas de una póliza de seguro contra la responsabilidad

establecen que se excluyen de lo garantizado los hechos contrarios a las leyes y
reglamentos, las cláusulas manuscritas que tienden a garantizar al asegurado contra
los riesgos de su responsabilidad derogan implícitamente a las primeras en cuanto a
las simples impru-
[Página 135]
dencias; el seguro contra la responsabilidad sólo tiene por objeto cubrir el riesgo [47].
Si las enunciaciones impresas de una factura señalan un lugar para hacer el pago de
las mercaderías vendidas y sus cláusulas manuscritas indican otro, es evidente que
las segundas deben prevalecer [48].
Si las condiciones generales impresas de un seguro de vida suspenden su acción en

caso de movilización del asegurado, mientras que una cláusula manuscrita establece
que continuará, pagando una sobre-prima, el contrato subsiste después de la
movilización del asegurado, sin declaración ni pago previo de sobre primas [49].
Cuando las estipulaciones manuscritas de un negocio son bastante numerosas y

minuciosas para demostrar la intención de atenerse a ellas, se desatiende las
indicaciones impresas en el margen de las hojas de correspondencia en las cuales se
han transcrito [50].
Es necesario agregar que corresponde a los jueces del fondo determinar

soberanamente si existe una contradicción entre ambos géneros de cláusulas. A este
respecto, las cuestiones que se llevan a los tribunales se refieren, a menudo, al caso
en que, después de haber estipulado que el pago de las mercaderías vendidas se hará
en su domicilio, el vendedor agrega que él enviará las letras de cambio al comprador,
caso de que debe considerarse que esta segunda estipulación obsta a la primera.
Evidentemente, si el envío de letras, facultativo para el vendedor, es en su propio

beneficio, al enviarlas el vendedor no renuncia a las ventajas que puedan resultar a su
favor, principalmente en cuanto a la competencia de los jueces, derivada de la fijación
de algún otro lugar para el pago [51]. Con todo en un caso en que las enunciaciones
impresas de la factura declaraban que el precio se pagaría en el domicilio del
vendedor, se resolvió que, habiéndose agregado a mano que el precio se pagaría con
letras enviadas al domicilio del comprador, el vendedor había renunciado a las
ventajas de la primera estipulación [52].
Desde entonces, los jueces han abandonado esa solución. En efecto, establecido "que
el precio se pagará en el domicilio del vendedor, si el contrato o la factura nada dicen
sobre el modo de cobrar el precio, se considera desde hace largo tiempo que el
vendedor que envía letras no
[Página 136]
entiende por eso renunciar a las ventajas de las estipulaciones anteriores sobre el
lugar del pago [53]. Ahora ¿cómo podría estimarse que renuncia en los casos en que
prevé este envío de letras en la convención o en la factura? Se presume también que
no entiende renunciar, salvo que manifieste una voluntad contraria [54], y poco
importa que las enunciaciones relativas al lugar del pago estén impresas mientras que
las relacionadas con el envío de letras estén manuscritas [55].
Lo mismo se ha decidido que, estipulado que el precio se pagará en el domicilio del

vendedor a fin de dar competencia del juez de su domicilio, según la costumbre
comercial, si dicho vendedor, a indicación del comprador que está ejecutando el
negocio, agrega a mano: "en bodega de B ... contra reembolso" en una factura en
cuya parte impresa se reproduce la estipulación del negocio en cuanto al lugar del
pago del precio, dicha frase no introduce modificación alguna sobre este punto [56].
En otro asunto, se resolvió que una cláusula impresa en que se confería al asegurador
la facultad de reducir el seguro de mercaderías sujetas a variación de valor, no estaba
abrogada por una estipulación manuscrita que reservaba al asegurado la facultad de
elevar el seguro hasta concurrencia de un máximum determinado [57].
2Q Las cláusulas impresas y manuscritas entre las cuales se produce el conflicto

pueden encontrarse en actos diferentes, destinados, sin embargo, a completarse.
Supóngannos que la cláusula manuscrita sea la última que se estipula.
Cuando es, al menos tácitamente, aceptada por la parte de quien no emana, parece
que su fecha posterior a la de las enunciaciones impresas debe bastar para asegurarle
su preeminencia. Tal parece haber sido también la opinión, de los tribunales.
En un caso en que el vendedor había aceptado el negocio por una carta que contenía
una cláusula impresa según la cual el pago debía hacerse en su domicilio, pero en que
el comprador, en una carta posterior de contra-confirmación, había, al contrario,
estipulado que el precio se pagaría en su casa mediante una cláusula manuscrita en
contra de la cual no protestó el vendedor, el juez declaró que debía primar esta última
estipulación porque, siendo manuscrita, habría, por sólo eso, llama-
[Página 137]
do mayormente la atención de las partes que una estipulación anterior impresa [58].
Esta solución es tanto más importante cuanto que, anteriormente, hemos visto que la
jurisprudencia decidía que las enunciaciones impresas contradictorias de las cartas
cambiadas en los preliminares del contrato se anulaban recíprocamente [59].
3QConsideremos ahora, a la inversa, el caso en que la cláusula impresa se encuentra

en un acto posterior a aquel que encierra la cláusula manuscrita. Si es aceptada por la
parte de que no emana, se establece un acuerdo entre los dos contratantes para
modificar su convención originaria. Puesto que las estipulaciones impresas están, en
tesis general, colocadas en un mismo rango con las estipulaciones manuscritas, en la
formación de los contratos, su fecha posterior a la de las cláusulas manuscritas basta,
en principio, para hacerlas prevalecer sobre las cláusulas manuscritas anteriores.
La jurisprudencia ha decidido que, cuando los carteles o los extractos de la prensa,

anuncian la venta de un inmueble, indicando un mínimum para las posturas diferentes
de la suma indicada en el pliego de condiciones, encontrándose ésta implícitamente
modificada, sin observar las formas legalmente requeridas para su rectificación, el
procedimiento posterior es nulo [60].
Pero, generalmente, estos conflictos entre convenciones manuscritas y menciones

impresas son menos graves. De ordinario, se trata de enunciaciones impresas dejadas
por inadvertencia en los documentos de orden secundario relativos a la ejecución de
convenciones ya celebradas anteriormente y que no tienen, en manera alguna, por
objeto modificarlas, y, por tanto, ningún cambio se producirá.
Así, la mención impresa contenida en una carta confirmatoria de un negocio, en que

se declara que el precio debe pagarse en un lugar diverso a la ciudad convenida en el
contrato originario, no modifica este lugar del pago, pues las cartas confirmatorias del
negocio proveen, según la costumbre establecida, a acuerdos previstos de antemano
y que tienen por objeto principal probar, agregar, para completarlos, datos precisos de
detalles [61], pero no tienen la fuerza de modificarlas sin una aceptación formal de su
destinatario, cuyo silencio no hace presumir, pues, la aceptación de las modificaciones
propuestas. Contribuye sobre todo
[Página 138]
a aceptar esta doctrina la circunstancia de que, colocadas en el encabezamiento o al

margen, no le llaman su atención, después que ha encontrado en el cuerpo principal
de la carta el contexto de su convención anterior, que es lo único que le interesa [62].
Igualmente se ha resuelto que la enunciación impresa en una factura: "Pagadera al

contado en Lyon sin descuento" no tiene fuerza para modificar un negocio celebrado
por carta en que se estipula que las ventas se hacen a sesenta días, con 2% de
descuento, y cuyo precio deberá pagarse en el domicilio del comprador, ya que el
simple silencio guardado por éste al llegar un documento secundario, como es la
factura en que se contiene la indicada frase, no basta para demostrar que el renuncia
a semejantes ventajas [63].
II. Restricciones por interpretación.-Una segunda especie de restricciones a la eficacia

de las enunciaciones impresas, prácticamente más importante todavía que la
precedente, se encuentra en la facultad de los jueces de limitarles su extensión por
vía de interpretación, teniendo a su respecto, como en todas las otras, la misión de
buscar en los términos empleados la verdadera intención de las partes (art. 1156 del
Código Civil), sin estar obligados, porque ellas estén impresas, a tomarlas al pie de la
letra.
Su reproducción en todos los actos de una misma especie (pólizas de seguro, facturas,
recibos, etc.) que denota una adaptación a las circunstancias más variables y la
importancia que sus autores (aseguradores, armadores, portadores, etc.) les atribuyen
manifiestamente, llamando la atención antes de celebrarse el contrato y defendiendo
la integridad del texto contra todos los que solicitan cambios, no podrían sustraerse al
principio fundamental de interpretación que ordena, en nuestro derecho, buscar ante
todo la intención común de las partes.
Un poco más arriba hemos visto que la jurisprudencia interpreta que las cláusulas
impresas en las facturas concernientes al envío de letras al comprador o a la entrega
de mercaderías contra reembolso no hacen del domicilio del comprador el lugar
propiamente dicho para hacer el pago, que determina la competencia.
Existen importantes interpretaciones restrictivas de estipulaciones impresas. Hay,

asimismo, tarifas de ferrocarriles que, conformé a ciertas resoluciones serían
absolutamente intangibles [64]. Se sabe que en 1874
[Página 139]
la Corte de Casación decidió que las cláusulas de irresponsabilidad, contenidas en

algunas de ellas tendría el solo efecto de invertir la carga de la prueba [65].
El seguro, al decir de muchos fallos, ¿no es también un contrato de derecho estricto?
[66]. Sin embargo, diariamente se interpretan sus "Condiciones generales" en el
sentido de disminuirle su extensión. Así se considera inaplicable a las simples
renovaciones de los seguros, debidamente declarados al firmar una póliza, los
artículos impresos de ésta que prescriben que el asegurado debe declarar todos los
seguros que durante la vigencia del contrato celebre con otros aseguradores [67]. La
estipulación impresa que, en una póliza contratada en Francia para asegurar
inmuebles situados en Alger, determina el monto del riesgo asegurado
proporcionalmente a la renta del inmueble garantido, ha sido interpretada en el
sentido de que se refiere a la tasa de interés de Argel, entonces superior al que se
admitía en Francia [68].
A menudo ¿no se ha decidido que el artículo de las "Condiciones" impresas que

ordenan al asegurado declarar si es "propietario, usufructuario, acreedor,
arrendatario, mandatario, propietario que vive con sus arrendatarios, deudor
hipotecario, y generalmente en qué calidad actúa", no obliga al propietario de
inmueble a declarar, al asegurarlo, las hipotecas constituidas por sus antecesores?
[69],
Se ha fallado que la mención impresa en el encabezamiento de las facturas de una

empresa de transporte en que se dice "nada se debe al cargador fuera de las sumas
abajo indicadas", tenía por único objeto informar al cliente acerca del monto exacto de
lo que adeuda y que no influye en la naturaleza jurídica de la gratificación que él
envía al repartidor [70].
Para terminar, un caso muy antiguo demuestra que la interpretación restrictiva de las
menciones impresas no es nueva: si las condiciones impresas de una póliza declaran
que el asegurado "hace asegurar todo, la prima, las primas de las primas y el
descuento" y además el asegurado, avaluando la cosa asegurada, declara que hace
esta avaluación "para suplir todo capital, en todo tiempo y en todo lugar", debe
concluirse que la prima, la prima de las primas y el descuento están englobados en el
capi-
[Página 140]
tal así avaluado [71]. Se quiere oponer a esta solución otra muy moderna: cualquiera
que sea el precio de suministro del gas a los clientes de una Empresa de alumbrado
que se haya fijado en las cláusulas impresas en el prospecto enviado a cada uno al
contratar, si una decisión del Consejo de Estado declara que dicho concesionario no
puede continuar el servicio en las antiguas condiciones, el alza de precio grava a los
clientes [72].
III. Interpretación de cláusulas oscuras. Si adolecen de falta de precisión y claridad, las

estipulaciones impresas deben interpretarse en contra de la parte de quién emana. Si
la interpretación exclusivamente lógica no basta para preferir un sentido a otro, es
necesario interpretarla en contra de su redactor por no haber formulado su
pensamiento más claramente; y la buena fe, ley fundamental en todo contrato, no le
permite aprovecharse de una equivocación [73].
Este principio ha sido a menudo aplicado por nuestros jueces a las "Condiciones
generales" de las pólizas de seguro. Existen numerosos fallos concernientes a las
declaraciones que el asegurado debe hacer al asegurador. La cuestión se plantea
frecuentemente en el seguro contra accidentes del trabajo. He aquí algunos ejemplos:
La póliza de una Compañía, en sus "Condiciones generales", establecía: "El suscriptor

que, en cualquier tiempo, induzca o trate de inducir a la Compañía en error, con
reticencias o falsas declaraciones, sobre la composición del personal de su industria,
sobre el monto de los salarios pagados a sus obreros, será privado del beneficio de la
póliza". Sucesivamente la Corte de Alger y la Corte de casación han interpretado que
este artículo se refiere exclusivamente a las reticencias o falsas declaraciones
susceptibles de influir en la opinión acerca del riesgo, y rehúsan aplicar la caducidad
al patrón que ha omitido inscribir en la hoja de pagos algunos salarios insignificantes o
que han incurrido en error agregando los diversos salarios enumerados en detalle
[74],
Las "Condiciones generales" de un gran número de Compañías de Seguros contra los

accidentes del trabajo exigen que los diversos asalariados del asegurado sean
indicados por su nombre y apellido en las hojas de salarios. Sin embargo, se ha
juzgado que el patrón cumple suficientemente con esta condición indicando, por su
solo nombre, los obre-
[Página 141]
ros nómadas así conocidos en el país y que se encuentran ellos mismos muy
embarazados para indicar su apellido patronímico [75].
Son conocidos los temperamentos adoptados, desde hace medio siglo, por la
jurisprudencia con respecto al rigor de las "Condiciones" en que se estipulaba que el
seguro se suspenderá o se resiliará por falta de pago de la prima a su vencimiento,
jurisprudencia que ha inducido a las Compañías a adoptar redacciones más y más
severas [76]. La lucha ha continuado: se ha juzgado que estas "condiciones" en que
se estipula que la resiliación se producirá da pleno derecho y sin ninguna formalidad
por la falta del pago de la prima a su vencimiento, no podrá interpretárseles en el
sentido que comprenden hasta el retardo causado por impedimentos graves
independientes de la voluntad del asegurado. Principalmente la resiliación no se
produce cuando el retardo proviene del mal estado de la salud del asegurado que le
impide vigilar sus negocios [77].
Discusiones análogas se han producido en cuanto a la interpretación de las cláusulas

que fijan generalmente un plazo muy corto, sea para declarar el siniestro, sea para
reclamar la indemnización. El decreto de 8 de marzo de 1822 (art. 29, § 2) prohibió
alegar la caducidad por la declaración tardía en caso que el retardo se deba a una
causa independiente de la voluntad del asegurado; pero nada estatuye para el caso
de incurrir en retardo en pedir la indemnización, que debe hacerse en un plazo
generalmente muy corto. Así, el tipo, de póliza de seguro contra incendio (art. 29, § 1)
estipula: "La acción del asegurado prescribe en un año, a contar sea del
acontecimiento que le da origen, si se ha declarado a la Compañía, sea de la
conclusión del dictamen pericial". La jurisprudencia constante interpreta las
condiciones de este género en el sentido de que son inaplicables al caso en que el
retardo proviene de una causa extraña a la voluntad del asegurado. Así cuando la
amputación de un brazo del asegurado contra accidentes del trabajo llega a ser
necesaria después de un año del traumatismo, la Compañía no puede oponer la
prescripción de un año contra el derecho a la indemnización [78].
§ 3. Nulidad de las estipulaciones impresas
De acuerdo con el derecho común, las convenciones impresas son, como las otras,
anulables por dolo o fraude (art. 1109 del Código Civil). Pueden facilitar el dolo o el
fraude, sea el sitio en que se colocan, sea los caracteres con que se las disimula, sea
por su redacción que engaña al lector acerca de su sentido.
[Página 142]
Es tanto más fácil disimular una cláusula rigurosa a la parte contraria en medio de un
gran número de convenciones anodinas, cuanto que si el contratante dirige, par
casualidad, su mirada al conjunto de convenciones impresas del contrato, por poco
perceptibles que sean los caracteres y la lectura algo larga, esta ojeada será
necesariamente muy superficial.
Sin embargo, la jurisprudencia no juzga necesariamente dolosa la inserción de

cláusulas exorbitantes del derecho común en medio de condiciones de uso común, si
circunstancias particulares no impiden leerlas oportunamente a la persona que las ha
aceptado en block. Ha reconocido con frecuencia la validez de las estipulaciones
insertas en un lugar cualquiera en las "Condiciones generales" de las pólizas de
seguro para, derogar las reglas de la competencia [79], para acortar las
prescripciones [80], para imponer bajo pena de caducidad la obligación de hacer
ciertas declaraciones por escrito [81], etc.
Es necesario que las circunstancias especiales demuestren la intención del autor de la

cláusula litigiosa de disimulársela al contratante contrario. Las colecciones de
jurisprudencia citan algunos ejemplos. Comete ciertamente dolo la Compañía de
seguros que introduce en un acto de nombramiento de peritos hecho después de un
siniestro (acto de pura fórmula presentado a la firma de un asegurado, casi
analfabeto) una mención impresa en finos caracteres así concebida: Se elige el
domicilio del asiento social de la Compañía en París, y esta elección de domicilio lleva
consigo expresamente la atribución de competencia a los tribunales civiles de París",
mención que no tiene evidentemente ninguna relación con el peritaje del siniestro y,
por consiguiente, no tiene otro objeto que proporcionar al asegurador la posibilidad de
oponer caducidades de toda especie fraguadas en contra de la acción del asegurado
[82],
Otras veces será, no el lugar, sino la redacción de una estipulación impresa lo que
podrá prestarse a sorpresas. Redactada necesariamente de antemano y presentada
generalmente como intangible, tal cláusula tomará muy a menudo de improviso a la
persona a cuya aceptación sólo se le ofrecen estipulaciones manuscritas
habitualmente redactadas, modificadas y releídas en conjunto por las dos partes al
momento de firmarlas. El contratante que no la comprende no tendrá todavía otro
medio sino pedir explicaciones a la otra parte y ésta podrá darle explicaciones tan
falsas e incompletas como le sea posible, pues de ello no
[Página 143]
quedará huella alguna en el contrato. Probando que su co-contratante le ha

suministrado informaciones a sabiendas inexactas e incompletas para decidirlo a
firmar, la parte engañada puede reclamar la nulidad por dolo.
Así, entre las "Condiciones generales" de una póliza de seguro contra incendio
figuraba, la de que el asegurado debía declarar por escrito si había renunciado a su
recurso eventual contra los terceros eventualmente responsables de los siniestros. Un
arrendador, que arrendaba su inmueble a una oficina ministerial, y que había
renunciado, como es costumbre a las contratos de arrendamiento administrativo, a su
recurso contra dicha oficina arrendataria, preguntó al agente del seguro que le
presentaba esa póliza qué declaración necesitaba hacer, a lo cual le respondió que
era inútil establecer nada al respecto, agregando falsamente que en ese mismo
instante su Compañía pagaba el siniestro a un cliente que se encontraba en sus
mismas condiciones. Esta explicación se consideró que importaba dolo del agente del
cual respondía la Compañía [83].
La jurisprudencia ha juzgado también que en los contratos nuevos y complejos, como

los seguros, el contratante que ha redactado y combinado de antemano a su voluntad
las diferentes estipulaciones impresas de la convención tipo está obligado, por la
simple buena fe, si quiere poder oponerlas más tarde, sea a hacer precisar o
completar las declaraciones de su co-contratante, si se da cuenta que exponen
insuficientemente su pensamiento, sea a explicarle, sobre todo si es poco letrado, el
sentido de las fórmulas obscuras.
Así, cuando las "Condiciones generales" de la póliza obligan al asegurado a manifestar

si ha renunciado a su recurso eventual contra los terceros responsables y ese declara
haber arrendado al Estado, como Manutención militar, los edificios asegurados contra
incendio y siendo la especialidad de la Compañía los seguros de Manutenciones
militares, sabe, también, que todos los contratos de esta especie libertan al Estado de
semejante recurso [84], el asegurador debe inmediatamente pedir al asegurado que
precise de antemano si ha renunciado o no su recurso, a falta de lo cual le sería
prohibido objetar la insuficiencia de la declaración [85].
Además, cuando el asegurado, habiendo creído, por error, contratar con una Sociedad
de seguros mutuos, a primas limitadas, que
[Página 144]
le ponen a salvo contra todo riesgo de una posterior cotización suplementaria,

demanda la nulidad de su obligación basándose en su error, la Sociedad no puede
alegar que le ha comunicado sus estatutos, si eran poco claros y difícilmente
comprensibles para otros que sus propios agentes y si éstos no han explicado dichos
estatutos al asegurado [86].
A la inversa, a veces el hecho de que ciertas enunciaciones de un contrato estén

impresas pueden impedir su anulación fundándose en la existencia de dolo. En efecto,
por estar impresas no se suelen leer por las personas a quienes se pide su adhesión y,
por tanto, será difícil a ellos probar, en apoyo de una acción de nulidad por dolo, la
circunstancia de que las inexactitudes las han inducido a contratar.
Tal parece haber sido el criterio que guió a la Corte de Amiens en el siguiente caso:
una Mutual de seguros contratar mortalidad del ganado, obligada como tal, en virtud
de la ley de 1Qde julio de 1901 (art. 5) a hacer solamente su declaración a la
prefectura de policía, para obtener adhesiones, había impreso en el encabezamiento
de su póliza que funcionaba "conforme a la ley bajo el control del Estado" y que
estaba inscrita en su repertorio oficial con el n. ° 151.530. Demandada por uno de los
miembros la nulidad de su compromiso, fué rechazada por no haber establecido que
se hubiera obtenido su adhesión por la lectura de esas inexactitudes, en las cuales
ciertamente, no había reparado, en el hecho [87].
Los tribunales se han esforzado en no extender, sino con diferencias y reservas, las
reglas relativas a las estipulaciones manuscritas, a las estipulaciones impresas. Los
espíritus inclinados a la sistematización encontrarán, tal vez, esta extensión
demasiado incompleta, pero ¿es permitido ir más lejos?
Sin duda la elaboración técnica del derecho conduce a veces a olvidar muchos
elementos revelados por la observación social; la firmeza de ciertos principios no se
obtiene sino por medie de una generalización algo artificial [88]. Pero es necesario no
consentir en tales sacrificios sino con mucha parsimonia y mediante serias
compensaciones, [89]; sin lo cual lo artificial predominaría sobre lo real. Además "lo
donado debe por su esencia misma dominar sobre lo construido". Esto último no se
justifica sino cuando se pone en juego como medio de alcanzar
[Página 145]
un fin superior y no podría legítimamente contrariar este fin. Si ocurre que lejos de
ayudar se opone a él, se desfigura y pervierte, condenándose a sí mismo, por eso
sólo. Es necesario que lo artificial desaparezca ante aquello que impone la naturaleza
y la razón"[90].
[1] Traducido de la Revue Trimestrielle de Droit Civil 26 année, Avril-Junio, N° 2, 1927.
[2] Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Tolosa.
[3] PERREAU, Technique de la jurisprudence en droit privé, II, 314.
[4] EMÉRIGON, Traite de assurances et des contrats à la grosse, chap. Il, secc. III.
[5] POTHIER, Traité du contrat d'assurances, NQ 103.
[6] VALIN, Commentaire de l'Ordennance de la marine, libro III, tít. VI, art. 2.
[7] DARRAS, Rapport sur la question du contrat d'assurance, Boletín de la Sociedad de

Estudios legislativos, Estudios y Documentos, 1905, p. 405 y sigtes. Sobre esta adición
al art. 16 del proyecto, ver las observaciones de M. M. COLIN et CAPITANT, Cours de
droit civil français, 4^ éd., Il, p. 671.
[8] LAURENS, Contrat d'assurance contre l'incendie, Nouvelles conditions générales:

Bull. Académie de législation, 1916-1917, p. 272 y sigtes. Ver, también, A. DROZ,
Commentaire des polices d'assurance contre le risque d'incendie, 1913.
[9] GARZONNET et CÉZAR-BRU, Traité de procédure, 3^ éd., V. NQ407, p. 11, nota 3 y

los fallos citados.
[10] LANSEL, Encycl. du Notariat, v°. Acte notarié, NQ 154.
[11] Decisión ministerial de 5 de octubre de 1825, J. G., v° Copie de pièces, NQ25; ved
también: ley de finanzas de 26 de diciembre de 1908 [art. 9].
[12] Principalmente los pasajes antecitados de EMÉRIGON, VALIN y POTHIER.
[13] MERLIN, Rép. Jurispr., v. Police d'assurances, § 1, Nros. 2 y 48.
[14] Entre los autores de principios del siglo XIX: ALAUZET, Tr. général d'assurances, I,
N9 186; GRÜN ET JO LIAT, Tr. d'assurances terrestres, NQ201, p. 252; PARDESSUS, Tr. de
droit commercial, III, p. 792; PERSIL, Tr. d'assurances terrestres, NQ55; entre los
contemporáneos: BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, Tr. des obligations, 3^ éd., III, NQ
2264, p. 4; COLIN et. CAPITANT, Op. cit., 4^ éd., Il, págs. 203 y 670; LE FORT, Nouv.
traité de la assurance-vie, 1920, t. I, pág. 325; PLANIOL et RIPERT, Tr. droit civil, 10^
éd., Il, Ne 58, p. 27; NQ 2157, p. 724,
[15] Cass., 13 febrero 1853, S. 55. 1. 892, D. P. 53.1. 77; 2 agosto 1875, S. 76.1. 31; 17
marzo 1880, S. 80. 1. 272; 30 marzo 1892; S. 93. 1. 13; 14 febrero 1921, S.
1922.2.102. Los recursos de apelación están en el mismo sentido, excepto: París, 19
dic. 1849, S. 50. 2. 42, D. P. 50. 2. 40.
[16] V. principalmente, Civ. 25 marzo 1806, Op. et loe. cu., § 1, NQ48, París, 10 marzo
1836 et Req., 12 julio 1837, S. 39.1.129. D. P. 37.1. 461.
[17] Competencia: Cass., 30 junio 1874, S. 76. 1. 475; prescripción reducida; Civ. 1Q
íebr. 1853 precitado; declaraciones sancionadas con caducidad: Rouen, 4 agosto
1845, D.P 45. 4. 39; Cass., 30 marzo 1892 precitado, etc.
[18] Cass., 2 agosto 1875; 30 marzo 1872 y 14 febrero 1921, precitados.
[19] Besançon, 19 dic., 1877. S. 78. 2. 78; Req. 29 mayo 1877, S. 79. 1. 399; París, 17
mayo 1900. S. 1900. 2. 237.
[20] Riom, 19 marzo 1894, D. P. 95. 2. 340. V., sin embargo, C. Trani, 1Qfebr. 1882, S.
82. 4. 27; adde, París 18 enero 1917, S. 1918-1919. 2. 107-Rev. de dr. civil 1924, p.
364.
[21] Lyon, 12 junio 1908, S. 1908. 2. 315; Bordeaux, 5 julio 1900, Pand. franc. 1900. 2.
365.
[22] Civ. 30 junio 1874, S. 76. 1. 475. Rappr. París, 18 enero 1917 precitado.
[23] Toulouse, 27 julio 1872 y Civ., 30 junio 1874 precitado. Contra: Cass., 29 octubre
1901, S. 1905,1.27.
[24] Civ., 11 mayo 1846, D. P. 46. 1. 192; Rouen 4 febrero 1847, S. 48. 2. 452, D. P. 47.
2. 74; id., 23 agosto 1859, Moniteur des tribunaux, 1859, p. 286; Caen, 17 diciembre
1875, D. P. 76, 2. 190; t. Aix, 26, 889 y Rouen, 18 julio 1889, D. P. 1901, 2. 303; Trib.
sup. Colognes, 29 dic. 1894, S. 97, 4. 5; Trib. Seine, 16 febrero 1905, D. P. 1905. 5. 43.
[25] Cass. 21 enero 1807, S. chr.; v. también: Trib. Seine, 24 mayo 1911, S. 1912. 2.
93.
[26] Crim., 19 enero 1901, S. 1905. 1. 55. Igualmente para las tarifas de los bancos:
Civ., 4 enero 1910, s. 1911. 1. 521, nota M. BOURCART.
[27] Trib. Lyon, 1Qagosto 1867, S. 68. 1. 219. La doctrina adopta generalmente una
distinción análoga a la de la jurisprudencia: AUBRY et RAU, V. § 509, 4^ ed., p. 341,
texto y nota 47; COLIN et CAPITANT, Op. cit., 4^ éd., I, p. 639, PLANIOL, Op. cit., 9^ ed.
III, N9 1100, p. 139.
[28] Douai, 13 marzo 1846, S. 47. 2. 24; D. P. 47, 2. 60.
[29] Trib. comm. Périgueux, 21 mayo 1853, D. P. 54. 2. 175.
[30] Boleto de equipajes transportado por ferrocarril: Douai, 17 marzo 1847, S. 47. 2.
207, D. P. 47. 2. 98; Paris, 14 agosto 1847, S. 47. 2. 510, D. P. 48. 2. 15; Trib. Tours, 23
nov. 1847, S. 48. 2. 15. Boleto de pasaje en navio: Alger, 16 dic. 1846, S. 47. 2. 88, D.
P. 47. 2. 1; Trib. Philippeville, 24 febrero 1881, S. 84. 1. 221; París 3 junio 1920, S. 95.
1. 127.
[31] Cass., 5 febrero 1873, S. 73. 1. 105; 22 enero 1884, S. 84. 1. 221; 2 abril 1890, S.
90. 1. 213; 12 julio 1893. S. 95. 1.126: 23 marzo 1909, S. 1909.1. 486 [transportes
marítimos]; Civ., 4 dic. 1894, S. 95. 1. 142 [ferrocarriles]. Las cortes de apelación han
seguido esta jurisprudencia: Alger 7 dic. 1891, S. 92. 2. 116; Trib. corr. Périgueux, 22
junio 1926, S. 26. 2. 191.
[32] Grenoble, 14 julio 1812, Journ. Avoués, t. XX, p. 372-Req. 23 febr. 1904, D. 1904.
1. 331.
[33] París, 29 febrero 1840, S. 40. 2. 152, D. P. 40. 2. 137.
[34] Cons. d'Et., 7 febrero 1873 [Guernet], Ann. PONTS et CHAUSSÉES, 1875, p. 116.
[35] Toulouse, 27 marzo 1874, S. 75. 2. 292; Civ. 15 julio 1926, S. 26. 1. 262.
[36] Trib. Seine, 24 febrero 1926, D. H. 1926, p. 156. Rev. trim. dr. civ., 1926, p. 395.
[37] Liége, 31 oct. 1908, D. P. 1910. 2. 54; Req. 3 mayo 1920, s. 1921. 1. 158.
[38] París, 11 enero 1913, Gaz. Pal, 1913. 1. 721; cf. Valéry, Contrats par
correspondence, NQ 223.
[39] Lyon, 1^ dic. 1922, Gas. Pal, 1923. 2. 469.
[40] Dalloz, Tabla de 22 années, v. Compétence-commerciale, Nros. 233 y sigts.
[41] Grenoble, 9 enero 1864 y 13 febrero de 1864, D. P. 65. 2.145; Trib. Colmar, 15
abril 1864 y Req., 12 dic. 1864, D. P. 66. 1. 281; Req. 1^ agosto 1888, S. 99. 1. 407;
Trib. comm. Cherbourg. 6 sept. 1912, S. 1914. 2. 49. nota de M. DEMOGUE.
[42] Trib. comm. Cherburg. 5 sept. 1912, precitado.
[43] Trib. comm. Cambrai, 16 abril 1912, s. 1914. 1. 49; Req , 28 oct. 1919, s. 1920. 1
sup. 20.
[44] Req., 21 junio 1912, D. P. 1913, 1. 363.
[45] Rouen, 1Qdic. 1849, D. P. 50.2. 61; Gand, 20 abril 1861, Assurances, 1862, p.
132; Toulouse, 27 marzo 1874, S. 75. 2, 192; Civ. 16 marzo 1925, D. H. 1925, p. 309.
Emérigon, ob. cit., ch. II, sec. 13; Boistel, Cours de droit commercial, 4^ ed. NQ 1314, p
1013; Grün et. Joliat, op cit., NQ201, p. 252; Lefort, Nouveau Traité de l'assurance sur
la vie, 1920, t. I, p. 335.
[46] Req. 12 julio 1837, S. 38. 1. 129, D. P. 37. 1. 461.
[47] Grenoble, 15 mayo 1894, S. 95. 2. 175.
[48] Toulouse, 27 marzo 1874, S. 75. 2. 292.
[49] Civ., 16 marzo 1925, D. H. T. 1925, p. 309.
[50] Besançon, 11 febr. 1925, D. H. 1925, p. 375.
[51] Cass. req., 15 enero 1866, S. 66. 1. 206; D. P. 66. 1. 439; 4 mayo 1869, S. 69. 1.
376.
[52] Toulouse, 27 marzo 1874, antes citado.
[53] Toulouse, 24 nov. 1853, D. P. 56.2, 80; Douai, 2 julio 1856, D.P. 56. 2. 295; Lyon,
19 julio 1866, D. P. 66. 2. 223, y la jurisprudencia constante.
[54] Rouen, 2 die. 1864, S. 66. 1. 206; D. P. 66. 1. 439; Req., 12 die. 1864, D. P. 65. 1.
281.
[55] Req., 29 marzo 1892, S. 95. 1. 446 y la nota.
[56] Req., 1^ agosto 1888, S. 91, 1. 407.
[57] Rennes, 25 junio 1871, S. 71. 2. 275.
[58] Trib. Cambrai, 16 abril 1912, S. 1914. 1. 49, nota. M.DEMOGUE.
[59] Paris, 11 enero 1913, Gaz. Pal, 1913. 1. 721.
[60] Bordeaux, 28 junio 1831, S. 31. 1. 334; D. P. 31. 1. 170; GARZONNET et CÉSAR-
BRU, Op. cit., V., NQ406, p. 8, nota 5.
[61] Ct. DEMOGUE, nota S. 1914. 1. 49.
[62] Req. 28 oct. 1919, S. 1920. 1. sup. 20; Besançon, 12 nov. 1925, D. H., 1925, p.
695.
[63] Lyon, 2 julio 1858, I. P. 59. 2. 75.
[64] Cass., 23 abril 1912, S. 1912. 1. 470; 8 mayo 1911, S. 1914, 1. 406; 9 febr. 1915,
S. 1920, 1. 276 7 enero 1918, S. 1920, 1. 127.
[65] Civ., 4 febr., 1874, S. 74. 1. 273.
[66] Civ., 29 abril 1914, J Assurances, 1914, p. 554; 29 junio 1914, S. 1914. 1. sup.
104; 19 oct. 1914. S. 1914. 1. 467 y nota marginal.
[67] Cass, 17 marzo 1880, S. 80 1. 272.
[68] Alger. 15 nov. 1875, S. 77. 1. 269.
[69] Paris, 23 junio 1899, S. 1900. 2. 70; 13 marzo, 1894, S. 99. 7. 287.
[70] Req., 21 dic. 1919, S. 1911. 1. 359.
[71] Trib. comm. Marseille, 29 agosto 1821, Da-geville, Cod. de commerce expliqué
par la jurisprudence, III, p. 162.
[72] Reg., 4 mayo 1921, S. 1922. 1. 65, nota M. MESTRE, D. P. 1922. 1. 41; Lyon, 25
julio 1921, D, P. 1922. 2. 19.
[73] Trib. féd. Suisse, 3 junio 1893, S. 94. 4. 12 y las notas marginales.
[74] Req., 5 enero 1916, S. 1917. 1. 20; el. 23 dic. 1914, S. 1915,1, sup.3; 19 junio
1900, S.1901. 1. 116.
[75] Req., 23 julio 1923, Gaz. Trio., 1923, 1. 89.
[76] Cf. nuestro Manuel des agents d'assurances, p. 190 y sigtes.
[77] Civ., 11 abril 1922, J. Assurances, 1923, p. 439.
[78] Civ. 29 nov. 1921, J. Assurances, 1922, p. 56.
[79] Cass. 30 junio 1874, S. 76. 1. 475.
[80] Civ., 13 febr. 1853, S. 55. 1. 892; D. P. 53, 1. 77.
[81] Cass., 38 marzo 1892, precitado; 13 julio 1896 y 6 agosto 1901, S. 1901. 1. 481,
nota M. CHAVEGRIN; 30 oct. 1903, S. 1904. 1. 327.
[82] Cass., 30 abril 1902, S. 1906. 1. 307, D. P. 1902. 1. 288.
[83] Req., 20 nov. 1905, S. 1906. 1. 124; Agen. 23 marzo 1904, S. 1905, 2. 160.
[84] Contrato-tipo de arrendamiento de servicios de las Subsistencias militares, art. 6

[Bull. off. minist. Guerr. vol. 91, modelo 2, p. 7 y sigtes.]
[85] Cass. 19 oct. 1919, S. 1919. 1. 15.
[86] Civ., 10 mayo 1919, J. Assurances, 1920, p. 226, [atenuando una jurisprudencia
más rígida: Cass. 5 junio 1898, S. 99. 1. 74].
[87] Amiens, 23 febrero 1912, S. 1913. 2. 102.
[88] Geny, Science et technique du droit privé positif. III, Nros. 196 y sigtes. p. 52 y
sigtes.
[89] Geny, ibid., NQ 198, p. 69.
[90] Geny, ibid., IV, NQ 284. p. 60.

La estipulación por otro
Cario Cofré Meza
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Cario Cofré Meza
Páginas: 305-327
R esu m en
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXIII, Nros. 1 y 2, 7 a 25

Texto
Introducción
Primera parte. Evolución histórica de la estipulación por otro
Segunda parte. Estudio de las doctrinas jurídicas sobre la estipulación por otro en
relación con las disposiciones de nuestro código
Tercera parte. Principales aplicaciones de la estipulación por otro
[Página 305]
Introducción
Hemos elegido como tema del presente trabajo la teoría de la estipulación por otro,
por ser una materia poco estudiada en nuestro país, no obstante servir de base al
estudio de instituciones tan interesantes y de tanta aplicación práctica como el seguro
de vida a favor de un tercero, el contrato de transporte, etc. Más aún, la teoría de la
estipulación por otro ha encontrado amplia aplicación en las leyes sociales dictadas en
el último período, leyes que han venido a mejorar en gran parte la condición
económica y social de nuestra clase trabajadora, que hasta ayer estuvo abandonada a
su propia suerte. Todos los seguros colectivos que debe contratar el patrón a favor de
los obreros que trabajan en su fábrica, no son sino una forma de estipulación por otro.
Se comprende, entonces, la importancia que tiene en la actualidad el estudio de la
teoría que es materia de este trabajo.
En el orden lógico de las ideas, es menester que la historia del Derecho preceda al
estudio de sus disposiciones, y por eso, antes de entrar de lleno a la exposición y
análisis de las doctrinas jurídicas de la estipulación por otro, hemos creído necesario
dar a conocer su evolución histórica, desde los tiempos de la antigüedad hasta
nuestros días. Analizamos, en primer término, el sistema del Derecho Romano, que
puede resumirse en la máxima "alteri stipulari nemo potest". Vemos, en seguida,
como el Derecho francés, que se inspiró directamente en el Derecho Romano, sigue,
casi de un modo absoluto, la teoría romanista que no acepta, sino por excepción, la
estipulación a favor de tercero. Siguiendo en la evolución de la estipulación por otro
llegamos a nuestro Derecho que, apartándose en este punto del Derecho Francés que
le sirvió de modelo, admite con amplitud el sistema que podemos denominar moderno
y que consagra el "pactum in favorem tertii"; y, finalmente, estudiamos la estipulación
por otro en el Derecho suizo y, especialmente, en el Derecho alemán, para demostrar
como se ha llegado a dar validez completa a la estipulación por otro, sin elevarla, no
obstante, a la categoría de un axioma jurídico.
[Página 306]
En la segunda parte analizamos las diversas doctrinas jurídicas sobre la estipulación

por otro en relación con las disposiciones de nuestro Código; exponemos allí las
distintas teorías que explican la naturaleza jurídica de la operación en virtud de la cual
dos personas que contratan hacen adquirir un derecho a un tercero que no interviene
en el contrato; nos referimos en seguida al beneficiario de la estipulación, a los
efectos de ella, a su revocación por voluntad de las partes contratantes, a la
aceptación o ratificación de la estipulación por el tercero beneficiario, a las relaciones
jurídicas que nacen del contrato.
Era nuestro deseo estudiar con detenimiento las aplicaciones más importantes de la
estipulación por otro; principalmente en el Derecho Mercantil y en la Economía Social;
pero un trabajo de esta naturaleza habría sido demasiado extenso para ser publicado
en esta Revista. Hemos creído de interés, sin embargo, mencionar, aunque sea
brevemente, algunas de las principales aplicaciones de la estipulación por otro. De
ello nos ocupamos en la tercera parte de este trabajo.
Primera parte. Evolución histórica de la estipulación por otro
SUM ARIO. 1. La estipu lació n por otro en el Derecho Rom ano. 2. Era válid a si
el e stip u lan te tenía algún in terés en el contrato. 3. Aunque fuera válid a por
e x istir in terés pecuniario para el e stip u lan te , sólo el te rce ro tenía acción en
cie rto s y determ inados caso s. 4. La estip u lació n por otro en el Derecho
Francés. 5. Es válida cuando e s condición de otra estipu lació n que se hace
para s í m ism o o de, una donación que se hace a otro. 6. Es válid a tam bién
cuando se añade a ella una clá u su la penal. 7. La ju risp ru d e n cia fra n cesa
actual acepta am pliam ente el principio del "pactum in favorem tertii". 8. La
estipu lació n por otro en el. Derecho Chileno. V alidez del "pactum in favorem
tertii". 9. La estipu lació n por otro en el Derecho Su izo y en el Derecho
Alem án. 10. C riterio del le gisla d o r m oderno.
1. La Estip ulación por otro en el Derecho Rom ano,-A virtud del principio
rom ano "alteri stip u lari nemo p o te st" [l], la e stip u lació n [2 ] en que
[Página 307]
el e stip u lan te no buscaba nada para sí, sino todo para un tercero , no podía
atrib u irle acción, porque care cía de in terés pecuniario en el contrato, y
donde faltab a in terés faltab a acción. No podía, pues, una persona ad q u irir
para s í el derecho de e x ig ir el cum plim iento de una o b ligación en provecho
de un extraño. Pedro no podía co n ven ir que Pablo diera mil p esos a Juan.
El tercero tam poco tenía acción porque los p rin cip io s del Derecho Civil no
habían llegado a perm itir que una persona pudiera co n sid e ra rse parte en un
contrato en que no intervenía. Cuq dice a este respecto: "sólo podían
v in cu la r en un acto ju ríd ico las p e rso n as que en él intervenían" Si Pedro
convenía con Pablo en que diera mil p esos a Juan, éste no podía e x ig ir el
pago porque había perm anecido extraño a la estip u lació n .
2. La estipu lació n a favo r del te rce ro era válid a, naturalm ente, si el

e stipu lan te estaba interesado de algún modo en el contrato, aunque las
a p a rie n cia s no lo dem o straran, y ello aco n tecía, segú n G iorgi, por v a ria s
razones:
a) Por el principio de la represen tació n tácita, si el te rce ro era siervo o hijo

del e stipu lan te , porque las ad q u isicio n e s del siervo y del hijo aprovechaban
al pater fa m ilia s, a tal punto que era indiferente que e stip u lasen
d irectam ente el hijo o el siervo para el pater fa m ilia s o é ste para los
prim eros.
b) Si el tercero era intendente o cajero del e stip u lan te (a d ie ctu s solu tio n is
cau sa ), sin otra aparien cia que la de la persona indicada para re cib ir el pago
por cuenta del estipu lan te.
c) Si el tercero en ventaja del cual se e stip u lab a era acreed o r del

estipu lan te.
d) Finalm ente, si el e stip u lan te creab a en el acto m ism o de la estipu lació n el

propio interés, haciéndose prom eter una pena para el caso de
incum plim iento de la prom esa a favo r del tercero ; ej: Pedro prom etía a
Pablo e n tre ga r un caballo a Juan, haciéndose respo n sable de p a g a r mil
p esos a Pablo en el caso de no cu m plir la o b ligación con respecto a Juan. En
e ste caso aparecía claram ente el in terés del estipu lan te.
En resum en, si el e stip u lan te no tenía in terés alguno, la estipu lació n era
nula; pero si tenía un in terés propio en que el contrato se cu m pliese, la
estipu lació n era válid a y tenía acción para e x ig ir su cum plim iento.
3. Aún en el caso que la estipu lació n por otro fuera válid a por e x istir in terés
pecuniario para el e stipu lan te , el te rce ro no tenía acción para exi
[Página 308]
g ir el cum plim iento de la o bligación contraída a su fa vo r porque, com o

hem os dicho, no era perm itido que una persona pudiera co n sid e ra rse parte
en un contrato en que no intervenía.
Pero este principio tan absoluto del an tigu o Derecho Rom ano fué
m odificándose poco a poco. A lg u n a s C o n stitu cio n e s Im p eriales em pezaron a
co n ced er al tercero , en cie rto s caso s, accio n e s ú tiles para e x ig ir el
cum plim iento del contrato a su favor, y ya en el Derecho Ju stin ian o se
concedió al tercero acción en los sig u ie n te s caso s:
a) Cuando se hacía donación de una cosa con el en cargo de re stitu ir parte

de ella a un tercero , ó de darle otra, o de re stitu irle toda la cosa d e sp u é s de
haberla d isfru tad o por algún tiem po.
b) Cuando el ascen d ie n te que co n stitu ía una dote a la hija, e stip u lab a su

restitución a ésta o a su s d escen d ien te s.
c) Cuando se en tregab a una cosa en depósito o a título de com odato con el

en cargo de re stitu irla a un tercero.
d) Cuando se e n tre ga b a a algu no una cosa con en cargo de llevarla a un

tercero.
e) Cuando se e stipu lab a en favo r de los propios herederos o de algu n o de

ello s[3]
f) Cuando el rep resen tan te de una persona ju ríd ica o un tuto r estipu lab an
en favo r de la persona rep resen tad a[4]
g) Finalm ente, cuando el acreed o r p ign oraticio, al ve n d e r la cosa pignorada,

reservaba al deudor el derecho de recu p erarla[5]
Al lado de e sta s e xce p cio n e s existía el principio rom ano de que el dueño
ad quiría d irectam ente los cré d ito s re su lta n te s de las e stip u la cio n e s de los
e scla v o s y de las p erso n as su je ta s a su potestad.
[Página 309]
Tales e xcep cio n e s vinieron a d em o strar que el principio "alteri stip ulari
nemo potest" era artificia l y arbitrario. No o b stan te, dicho principio jam ás
d e sap are ció del Derecho Rom ano.
4. La estipu lació n por otro en el derecho fra n cé s. Los com p ilado res del
C ód igo de Napoleón, según sabem os, se inspiraron en la obra de Pothier,
que no hizo sino resum ir las d o ctrin as del Derecho Rom ano, que, en este
punto, no acep taban, en principio, la estipu lació n por otro.
C o n secuen te con la m áxim a "alteri stip u lari nemo potest", él C ódigo Fran cés
e sta b le ció com o re gla ge n e ral, en su artícu lo 1119, que "nadie podrá
e stip u la r en su propio nom bre sino para s í m ism o", pero a g re g ó , en el
artícu lo 1121 que "se puede e stip u la r a favo r de un te rce ro cuando tal e s la
condición de una "estipulación que se hace para s í m ism o o de una donación
que se hace a otro. El que ha hecho esta estip u lació n no puede revocarla
luego que el te rcero ha querido a p ro ve ch arse de ella".
En los dos ca so s que señala el artícu lo 1121 la e stipu lación por otro es
válida y se puede e x ig ir del prom itente el cum plim iento de la prom esa,
porque ap arece de m anifiesto el in terés del e stip u lan te en que el contrato
se cum pla. Nos encontram os, así, en p resen cia de los m ism os p rin cip io s del
Derecho Rom ano.
5. Prim era excepción . "Que sea la condición de una estipu lació n que se hace
para s í m ism o". Al e stip u la r para s í m ism o puede el e stip u lan te a g re g a r una
condición que deba se r cum plida a fa vo r de un tercero ; ej: Pedro vende su
fundo a Pablo en cien mil peso s con ca rg o de co n ced er una servid um b re de
trán sito por ese fundo a Juan, su vecino.
La estipu lació n a favo r de Juan e s una de las clá u su la s del contrato de venta
que Pedro hace para s í y en su in terés propio; form a parte del precio de
venta. Si no se hubiere estipulad o esa ca rg a a fa vo r de Juan, Pedro habría
pedido un precio m ás elevado por su fundo, lo que e xp lica su ficientem ente
la valid ez de tal estipu lació n dentro de los térm in os del artícu lo 1121. Si
Pedro ha estipu lad o a favo r de Juan la co n stitu ció n de una servid um b re de
trán sito com o condición de la venta que ha hecho para sí, tiene in terés en
que esa estipu lació n se cum pla, puesto que form a parte del precio y tiene
derecho a dem andar su pago total. Hay acción y, en co n se cu en cia, hay
ob ligación.
Se gun d a excepción. "Que sea la condición de una donación que se hace a

otro". Al hacer una donación puede el donante im poner com o condición el
cum plim iento de determ inada prestación a favo r de un tercero . Ej: Pedro
dona su fundo a Pablo con ca rgo de p a g a r a Juan la sum a de diez mil pesos
an u ales. En este caso e s válid a la estipu lació n a favo r del te rce ro porque el
donante tiene in terés en que ella se cum pla, dado
[Página 310]
que tal estipulación e s una clá u su la de la donación. Si el donatario no

cum ple la obligación con respecto al tercero , el donante puede revocar la
donación.
La estipu lació n por otro que e s válid a por se r condición de una estipu lación
que se hace para s í m ism o o de una donación que se hace a otro, confiere al
te rcero un derecho directo contra el prom itente, derecho que, segú n la
m ayoría de los tra ta d ista s, nace inm ediatam ente de, la estipu lación m ism a,
pero con la p articularidad de que el prom itente puede revocarlo en tanto el
te rce ro no m anifieste querer ap ro ve ch arse de la e stip u lació n . La
m anifestación del tercero hecha en tiem po oportuno, coloca su d erecho al
ab rigo de toda revocación.
6. Fuera de los ca so s de excepción a que se refiere el artícu lo 1121, la

estipu lació n por otro es válida, segú n la gen eralid ad de los au tores, cuando
se a g re g a a ella una clá u su la penal; ej: Pedro y Pablo convienen en que si
é ste no da a Juan un caballo, pagará a Pedro mil pesos. Es aforism o de
derecho que la nulidad de la o bligación principal aca rrea la nulidad de la
o b ligación acce so ria . Se gú n ésto, debería co n sid e ra rse nula la cláu su la
penal que se a g re g a a una estipu lació n por otro que e s nula por no se r
condición de una e stipulación que se hace para s í m ism o ni condición dé una
donación que se hace a otro; pero, com o dice B a u d ry-Laca n tin e rie[6 ], la
clá u su la penal tiende en tal caso a cre a r el in terés del e stip u lan te y purga,
de e sta m anera, el vicio.
7. Vem os, pues, que el Código Fran cés no adm ite sino por excepción la
valid e z de la estipu lació n por otro. No ob stan te, la ju risp ru d e n cia fra n cesa
de los últim os tiem po s ha llegado a ace p tar en form a casi ab solu ta el
principio del "pactum in fa vo r en tertii", contrariando, así, el texto m ism o de
la Ley; y ello se e xplica fácilm ente si se tiene en cuenta que la e stipu lación
por otro sirve para hacer fu n cio n ar in stitu cio n e s de tanta im portancia y de
tanta ap licació n p ráctica com o el se gu ro de vida a favo r de un tercero , el
se gu ro co lectivo contra accid e n te s del trabajo contratado por un patrón a
favo r de su s obreros, el contrato de tran sp o rte , etc., in stitu cio n e s que difícil
me podrían b asarse en otros prin cip io s de Derecho. Han sido, pues, las
n e ce sid ad e s de la práctica las que han operado e ste cam bio.
"A ctualm ente-dice con m ucha razón Planiol[7] la m áxim a no se puede

e stip u la r por otro" es una fórm ula m uerta y sin sentido, y su con servación
en las leyes debe se r con sid erad a com o un fenóm eno de super-
[Página 311]
vive n cia h istórica. La fórm ula que e xp lica las so lu cio n e s ad m itid as en la
p ráctica e s co n traria a lo que dice el texto de la ley".
8. La estipu lació n por otro en el derecho chileno. N uestro C ódigo no e xige

para d ar valid e z a la estipulación por otro que sea la condición de una
estipu lació n que se hace para s í o de una donación que se hace a otro. Más
m oderno y m ás p ro g re sista que el C ód igo Fran cés que le sirvió de m odelo,
no pide e sto s re q u isito s y perm ite que se pueda e stip u la r para un tercero
sin que para ello se n ecesite una form a e sp ecial, co n sagran d o de esta
m anera el "pactum in favoren tertii" con la m ism a am plitud que le ha
reconocido hoy día la ju risp ru d e n cia fra n cesa.
"Cualquiera puede e stip u la r a fa vo r de "una te rce ra perso n a-d ice el art.

1449-"aunque no te n ga derecho para re p re se n tarla; pero sólo e sta te rce ra
persona podrá dem andar lo estipu lad o; y m ien tras no in terven ga su
aceptación exp resa o "tácita, es revocable el contrato por la sola "voluntad
de las p artes que concurrieron a él".
"Constituyen aceptación tácita los acto s que sólo hubieran podido

e je cu ta rse en virtud del contrato".
Esta d isp osición de nuestro C ódigo confiere un derecho am plio a las partes
co n tratan te s; al d e cir "cualquiera puede e stip u la r a favo r de una te rce ra
persona", parece que no pusiera otra lim itación a esta cla se de co n trato s
que la de ser a favo r de una terce ra persona.
Es de notar que el Código nuestro sólo da derecho al te rce ro para dem andar
el cum plim iento de lo e stipulado a su favo r y niega igu al derecho al
e stipu lan te : "sólo e sta te rcera persona podrá d em andar lo estipulado", dice
textualm ente el artícu lo citado. Creem o s que esta lim itación im puesta al
e stipu lan te e s una rem in iscen cia del principio trad icio n al de que el objeto
de la o bligación debe tene r un in terés pecuniario para el estip u lan te,
principio que los rom anos resum ían diciendo que "donde falta in terés falta
acción".
C ó d igo s m ás m odernos que el nuestro, com o el C ódigo su izo y el Código

alem án, confieren al e stipu lan te derecho para e x ig ir del prom itente el
cum plim iento de la prom esa a fa vo r del tercero , aún cuando é ste te n ga
derecho para e xigirlo por s í m ism o.
La estipu lació n por otro que no ha sido acep tad a e xp re sa o tácitam en te por
el tercero es, según lo dispone el art. 1449 citado, revocable "por la sola
voluntad" de las p artes co n tratan tes. La ley ha querido re se rva r a las p artes
el d erecho de dejar sin efecto el contrato a favo r del te rce ro cuando éste,
an te s de haberlo aceptado, se hace indigno del beneficio que han querido
otorgarle.
[Página 312]
La aceptación del tercero , que pone inm ediatam ente el contrato al ab rigo de
toda revocación, puede se r exp re sa o tácita; pero la acep tación tácita no
puede re su lta r sino de hechos inequívocos. Por eso dispone la ley, a fin de
e vitar d ificu lta d e s en la p ráctica, que "constituyen aceptación tácita los
a cto s que sólo hubieran podido e je cu ta rse en virtud del contrato".
9. La estipu lació n por otro en el derecho su izo y en el d erecho alem án. El

"Código Federal Su izo de las O bligacion es" de 1881[8] co n sa g ra el principio
de la valid ez de la estipu lació n a favo r de tercero , en su artícu lo 128, que
dice: "el que obrando por su propia cuenta, haya e stipu lad o una ob ligación
en favo r de un tercero , tendrá derecho a e x ig ir su cum plim iento en provecho
de "este".
"El tercero o su s d ere ch o -h abie n te s podrán tam bién reclam ar

personalm ente la "ejecución cuando tal haya sido la intención de las partes.
Si en e ste caso d e cla ra se el tercero al deudor que quiere u sar de su
derecho, ya no dependerá del acre e d o r el lib erar al deudor".
Vem os, pues, que el C ódigo suizo, a d iferen cia del nuestro, concede siem pre
al e stipu lan te una acción d irecta contra el prom itente para o b ligarle a
cu m plir la prom esa a favo r del tercero ; pero, a é ste sólo le confiere acción
cuando tal e s la intención de las p artes al ce le b ra r el contrato. Creem os que
en caso de duda acerca de e sta intención, el te rce ro no tiene acción para
e x ig ir el cum plim iento de la prestación a su favor.
El le gisla d o r alem án, por su parte, ha entendido que era ineludible e xige n cia
im puesta por las n e ce sid ad e s de la p ráctica d ar al "pactum in favorem tertii"
valid e z com pleta, con to d as su s co n se cu e n cias, sin elevarlo, no ob stan te, a
la cate go ría de un axiom a ju ríd ico . Este sentido y alcan ce tienen los
p recep to s e sta b le cid o s en los a rtícu lo s 328 a 335 del C ód igo alem án
m oderno[9]
El inc. 1° del artículo 328 de dicho cuerpo de leyes dispone que "podrá
e stip u la rse por contrato una prestació n a favo r de te rce ro de modo que este
últim o adquiera inm ediatam ente el derecho de e x ig ir la prestación", y el art.
335 a g re g a que el que e stipu la, salvo voluntad en contrario del con tratan te,
podrá e x ig ir que la prestación se haga al tercero aún cuando é ste te n ga el
derecho de e xig irla por s í mismo".
El C ódigo alem án, co n secu en te con el principio de la libertad de convención,

reserva a las partes el derecho de re g la r los d ife ren te s puntos del contrato a
favo r del tercero, y quiere que, en caso de silen cio de las
[Página 313]
partes, se atienda a las circu n sta n cia s y, esp ecialm en te, al fin del contrato
para determ inar: 1?, si el tercero debe ad q u irir el derecho contra el
prom itente; 2?, si este derecho debe nacer inm ediatam ente; y 39, si debe
re se rva rse a los co n trata n te s la facu ltad de su p rim ir o cam b iar el derecho
del tercero sin su consentim iento (art. 328, inc. 2^).
Contiene, adem ás, el C ódigo alem án d isp o sicio n e s im portantes que

solucionan las du d as que pueden p re se n tarse cuando se e stip u la, por
ejem plo, que la prestación a favo r del tercero ha de e fe ctu arse d e sp u é s de
la m uerte del estipu lan te , que el pago del cap ital de un se gu ro ha de
hacerse a un tercero y no al que contrató el segu ro , etc. (arts. 329 a 333).
10. Del breve estudio que hem os hecho sobre la evolución h istórica de la
estipu lació n por otro se deduce la sigu ie n te conclu sión : m ien tras el
le g isla d o r an tiguo no acep tab a, sino en ca so s e xce p cio n ale s, la valid e z de la
estipu lació n a favo r de te rce ro s, el le g isla d o r m oderno no sólo reconoce su
valid ez, sino que fa cu lta, adem ás a las p artes para d eterm in ar las
co n d icio n es en que debe el tercero ad q u irir el derecho que e llas entienden
conferirle.
Esta evolución se com prende perfectam ente por las ap lica cio n e s que la
estipu lació n por otro ha encontrado en el Derecho Civil, en el Derecho
Com ercial y en la Econom ía Social.
Segunda parte. Estudio de las doctrinas jurídicas sobre la

estipulación por otro en relación con las disposiciones de nuestro
código
Sum ario. 11. P rin cip ale s te o rías sobre la n atu raleza ju ríd ica de la
estipu lació n por otro. 12. Teoría de la oferta. 13. Teoría de la ge stió n de
negocios. 14. Teoría de la creación d irecta de la acción. 15. El b en eficiario de
la e stipu lació n . 16. Puede ser una persona individualm ente d e sign ad a y
actu alm ente viva. 17. Una persona actu alm en te viva, pero indeterm inada.
18. Una persona futura. 19. Efecto s de la estipu lació n por otro. 20.
Revocación de la estipu lació n por otro. 21. El derecho de revocación es
inherente a las p artes y no se trasm ite a su s herederos. 22. La revocación
no necesita se r notificada al ben eficiario para Que produzca efecto. 23. La
revocación que interviene en tiem po útil pone térm ino al d erecho del
tercero . 24. A ceptación de la estip u lació n por el tercero . 25. Puede se r
e xp re sa o tácita. -26. La aceptación pone inm ediatam ente el d erecho del
te rcero a cubierto de la revocación. 27. La acep tación puede in terven ir
útilm ente d e sp u é s de la m uerte del estip u lan te. 28. Los hered ero s del
te rcero pueden ace p ta r válidam en te la estip u lació n . 29. R elacio n es ju ríd ica s
que nacen de la estipulación por otro. R elacio n es del e stip u lan te con el
prom itente. 30. R elacio n es del prom itente con el tercero . 31. R elacio n es del
e stipu lan te con el tercero.
[Página 314]
11. N aturaleza ju ríd ica de la estipu lación por otro. Ha sido m ateria de
fre cu e n te s co n tro v e rsia s entre los tra ta d ista s el estudio de la n atu raleza
ju ríd ica de la estipu lació n por otro, esto es, el estu d io de los fundam ento s
de dicha relación de derecho. Se han form ulado al respecto tre s te o rías
p rin cip ale s, que son:
a) La teoría de la oferta;
b) La teoría de la ge stió n de n egocios; y
c) La teoría de la creación d irecta de la acción a favo r del tercero

beneficiario.
Estu d iarem o s en cap ítu lo s se p arad o s cada una de e sta s teo rías, a fin de
d eterm inar cuál de e lla s se am olda m ás a nuestro Derecho. Es un estu d io de
m ucha im portancia, que nos perm itirá d arn os cuenta del funcionam iento de
a lg u n a s in stitu cio n e s que se basan en la estipu lación por otro.
12. a) Teoría de la oferta. Ha sido so ste n id a por gran núm ero de au tores
fra n ce se s y defendida con calo r por Laurent, en su "Cours Elém entaire de
Droit Civil".
Los que sostienen e sta teoría dicen que el e stip u lan te contrata por su
cuenta con el prom itente y que este contrato lo ofrece en se gu id a al tercero
para que lo acepte o no; ej: Pedro contrata con Pablo a favo r de Juan y una
vez term inada esta n e gociación, la ofrece a Juan, quien puede ace p tarla o
no. M anifestada la aceptación por el te rce ro se retrotrae al día del contrato
y dicho tercero pasa a se r acre e d o r personal del prom itente.
Dem ante, en su "Cours A nalytiqu e de Code CivN"[10], m anifiesta que el

tercero , siendo extraño á la convención, no debería ad q u irir derecho alguno
a virtud de ella; pero, a g re g a , "se ha co n sid erad o "que el contrato contiene
una e sp ecie de oferta o policitación que puede d ar nacim iento a un derecho
cuando la voluntad del te rce ro se une a la voluntad del oferente"
C o n sid eram o s que la teoría de la oferta, tal com o ha sido form ulada, es
inadm isible en nuestro Derecho, por las sig u ie n te s razones:
a) Porque hace del tercero beneficiario de la estip u lació n un su ce so r del
e stipu lan te, com o si é ste se hubiera hecho prom eter prim ero a s í m ism o la
cosa por el prom itente y ofreciera en se gu id a al tercero su stitu irlo com o
acreedor. El crédito a s í form ado en traría prim ero al patrim onio del
e stipu lan te para p asar d e sp u é s al patrim onio del tercero , de tal su er-te que,
m uerto el e stipu lan te o declarad o en in solven cia an te s de m ani-
[Página 315]
fe sta r el te rce ro su acep tació n , los herederos del e stip u lan te , en el prim er
caso, o los acree d o re s del m ism o, en el segu n d o caso, tendrían derecho a
ese crédito, por no haber salido del patrim onio de su autor o de su deudor,
por falta de aceptación del tercero.
Esta co nsideració n ha hecho fra c a sa r la teoría de la oferta, principalm ente

en los se g u ro s de vida co n tratad o s a favo r de un tercero . Se ha adm itido
siem pre que el b eneficiario del se gu ro sea acreed o r directo de la Com pañía,
d esechando la idea de que el derecho sobre la póliza pueda e n tra r al
patrim onio del que la contrató.
El artículo 13 de nuestra ley de C om p añ ías de S e g u ro s, de 17 de Noviem bre

de 1904 dispone que "el valo r de las p ó lizas de se g u ro s sobre la vida, cede
e xclu sivam e n te en favo r del beneficiario", lo que confirm a am pliam ente lo
que sostenem os.
b) Porque si se co n sid era a la e stipu lación por otro com o una sim ple oferta
d irigid a al tercero , ella quedaría su jeta a las m ism as re g la s g e n e ra le s de
toda cla se de ofertas. De co n sigu ie n te , habría que adm itir que la
estipu lació n por otro debe ca d u ca r si no e s acep tad a por el tercero an te s de
la m uerte del e stipu lan te, porque todo contrato supone la co n cu rren cia de
vo lu n tad es, y no e s posible que esta co n cu rren cia pueda o p erarse d e sp u é s
de la m uerte del oferente, toda ve z que la voluntad de co n trata r es
inherente a la persona y se e xtin gu e con ella. Basta fo rm ular tal h ip ótesis
para com prender que e s inadm isible.
A m ayor abundam iento, baste d e cir que en el se gu ro de vida a favo r de un

tercero , la aceptación de é ste interviene, por regla g e n e ral, d e sp u é s de la
m uerte del estip u lan te , porque el e stip u lan te p refiere m antener en secreto
el contrato a fin de im pedir su acep tación por el te rce ro y poder p rivar a
éste, por m edio de una revocación, del beneficio del segu ro , en caso de
h acerse indigno de él; y si se adm itiese la teoría de la oferta, no podría
o p erarse la aceptación del tercero d e sp u é s de la m uerte del e stip u lan te , y la
estipu lació n a su favo r cad u caría por eso sólo hecho.
c) Porque, con sid erad a la estipu lació n por otro com o una sim ple oferta, no
podría, tam poco, su b sistir d e sp u é s de la m uerte del tercero en caso de no
haberla aceptado. S u s heredero s no podrían acep tarla útilm ente, porque la
trasm isió n hereditaria sólo tiene lu ga r para los d e re ch o s a ctiv o s y p asivo s, y
no para la aptitud de ad q u irir un derecho.
En otros térm inos, la estipu lació n por otro cad u caría en caso de m orir sin
acep tarla el llam ado a b en eficiarse con ella, porque se haría ya im posible la
co n cu rren cia de vo lu n tad e s n e ce sa ria s a la form ación del contrato.
[Página 316]
La s razones que hem os dado ju stifica n su ficien tem en te, a nuestro ju icio , la
in adm isibilidad de la teoría de la oferta en nuestro Derecho.
13. b) Teoría de la gestió n de n egocios. Esta teoría, que fué form ulada por
Pothier y que ha sido sosten id a p rincipalm ente por Colm et de San te rre y por
Dem olom be, so stien e el principio de que "toda estipu lació n en ven taja de
te rcero es una gestió n de negocios". La adhesión que el te rce ro da m ás
tarde, dicen, es una ratificació n que deja a firm e el contrato.
C reem os que esta "ingeniosa teoría", com o la llam a G iorgi, no tiene cabida
en nuestro Derecho por las sig u ie n te s razones:
a) Porque si la estipulación por otro fuera una ge stió n de n egocios, el

le g isla d o r habría rem itido a ella su s efectos.
b) Porque la ge stió n de n ego cio s supone ad m in istración de los n ego cio s

a je n o s [ ll] ; en tanto que la estipu lació n por otro no supone tal
ad m in istració n ; basta que el e stip u lan te con trate para un tercero aunque
ja m á s haya tenido ni ten ga la m enor intervención en su s n egocios.
c) Porque la gestió n de n egocios, d esde el m om ento que supone

ad m inistración de los nego cio s ajenos, com prende la ejecución de una serie
de a cto s y no uno o m ás acto s a isla d o s com o ocurre en la e stipu lación por
otro.
d) Porque en la ge stió n de n e go cio s nace un vín cu lo ju ríd ico entre el ge re n te

y el tercero , en tanto que en la estipu lació n por otro no se ob liga el
e stipu lan te para con el tercero.
Es verdad que la estipu lació n por otro tiene un punto de sem ejan za con la
ge stió n de n egocios: en am bos el contrato no e s para la persona que lo
efectúa sino para otra; pero, dada las razo n es que hem os exp u esto , creem os
que no puede e q u ip ararse a ella.
14. Teoría de la creación directa de la acción a fa vo r del tercero beneficiario.

Los p artid ario s de la teoría de la creación d irecta de la acción rechazan toda
idea de oferta o de gestió n de n e go cio s y sostien en que la estipu lació n por
otro e ngendra, por s í m ism a, un créd ito en provecho del tercero , sin
necesidad de que e ste se adhiera al contrato por m edio de una aceptación
e xp re sa o tácita.
[Página 317]
Pero se dirá que tal teoría no tiene cabida en nuestro Derecho porque el
artícu lo 1449 del C ódigo C ivil e sta b le ce que el contrato e s revocable por la
sola voluntad de las p artes que concurrieron a él, m ien tras no in terven ga
aceptación exp resa o tácita del tercero.
Sin n e gar a las p artes el derecho de revocar el contrato, creem os, com o los
p artid ario s de la teoría de la creación d irecta de la acción, que la aceptación
del tercero no hace nacer el derecho a su favor, sino que tiene com o único
objetivo co lo car ese derecho al ab rigo de toda revocación.
Para B a u d ry-Laca n tin e rie, el créd ito del tercero nace d irectam ente del
contrato en que no ha sido parte, y si rehúsa acep tarlo, no hace m ás que
d e sp o jarse de un derecho ya adquirido, de un derecho que ya había entrado
a su patrim onio[12]. No se puede e xp lica r de otra m anera la tran sm isib ilid ad
del crédito del te rce ro a su s herederos cuando m uere an te s de haber
aceptado la estipu lació n hecha a su favor.
Planiol objeta la teoría de la creación d irecta de la acción diciendo que ella

im porta adm itir el nacim iento de una o b ligación por voluntad u n ilateral[13].
C reem os que tal objeción care ce de fundam ento, porque cuando se habla de
nacim iento de una o bligación por voluntad unilateral, se supone que esta
o b ligación tiene por fuente la m anifestación de una sola voluntad, la del
deudor, y en el caso de la estipu lació n por otro, el lazo ob ligatorio resulta de
un contrato entre e stipu lan te y prom itente.
C o n sid eram o s que la teoría que m ás se aviene con nuestro Derecho e s la de

la creación d irecta de la acción a favo r del te rce ro beneficiario. Al tra ta r de
los e fecto s de la estipu lació n tend rem os ocasión de v o lve r sobre e ste punto
y d em o strarem os com o la creación d irecta de la acción se am olda
perfectam ente a los térm inos del artícu lo 1449.
15. El beneficiario de la estipu lació n . -D e sp u é s de e stu d ia r las d iv e rsa s

te o ría s que explican la naturaleza ju ríd ica de la estipu lació n por otro, es
necesario, sigu ie n d o un orden lógico en la exposición de las m aterias, en trar
a co n sid e rar las d istin ta s situ a cio n e s en que puede e n co n trarse el tercero
ben eficiario de la estipu lació n . Podem os d istin g u ir a este respecto tre s
h ip ótesis, que an aliza rem o s separad am en te:
a) El beneficiario e s una persona individualm ente d e sign ad a y actualm ente

viva;
[Página 318]
b) El beneficiario es una persona actu alm en te viva, pero indeterm inada; y
c) El beneficiario e s una persona futura.
16. a) El b eneficiario e s una persona individualm ente d e sign ad a y

actu alm ente viva. En esta prim era h ip ó te sis no e xiste d ificu ltad algu n a,
puesto que la persona vive y se sabe quien es; e s el caso m ás fácil y m ás
sen cillo de re so lve r de las tre s h ip ó tesis que hem os co n sign ad o.
La persona será apta para ap ro ve ch arse del contrato de acuerdo con las
re g la s ge n e ra le s. Si es in cap az de ace p ta r el beneficio de la estipu lació n que
se hace a su favor, serán su s p ad res o g u a rd a d o re s q u ien es acepten por
ella.
Si, por la inversa, la persona es cap az de ace p tar la estip u lació n , b astará
que m anifieste exp resa o tácitam en te su voluntad para que las partes, de
acuerdo con lo d isp u esto en el artícu lo 1449, no puedan revocar el contrato.
17. El beneficiario de la e stipulación e s una persona actu alm en te viva, pero

in d eterm in ad a.-Se puede e stip u la r favo r de una persona indeterm inada
condición de que dicha persona pueda se r in d ivid u alizad a en el m om ento en
que el contrato deba producir su s efecto s; ej.: Pedro estip u la con Juan que
deberá é ste re g a la r mil p esos al ve n ced o r de una carre ra, que se ve rificará
en dos d ía s m ás. En este caso la estipu lación e s válid a porque, si bien es
verdad que en el m om ento de ce le b ra rse el contrato la persona del
ben eficiario es indeterm inada, no lo e s m enos que dejará de serlo en el
m om ento en que el contrato deba p roducir su s efectos. En el ejem plo
propuesto, el día en que se corra la carrera.
En la Ley de A ccid e n te s del Trabajo prom ulgada el 8 de Septiem b re de 1924

(art. 21) encontram os un ejem plo in teresan te de estip u lació n por otro a
favo r de p e rso n as indeterm inadas, que presenta la p articu larid ad de que el
b en eficiario no e s una persona única, sino un gru p o de p e rso n as cuya
com posición e s esencialm en te variab le. Es el caso de los se g u ro s que todo
patrón debe co n trata r a fa vo r de su s ob reros para cu m plir con las
o b ligacio n e s de a siste n cia e indem nización que le im pone la Ley en
referencia. En e ste caso son b e n e ficiario s del se gu ro todos los ob reros que
trabajan en la fá b rica, aunque se cam bien con stan tem ente, y la
determ inación tiene lu ga r en el m om ento de prod u cirse un accid en te, fecha
p recisa en que debe cu m plirse el contrato.
18. El beneficiario e s una persona futura. De las tre s h ip ó te sis que hem os
form ulado con respecto a la persona del ben eficiario, e s é sta la m ás difícil
de resolver. D eterm inar si e s posible ce le b rar co n trato s a favo r de p erso n as
fu tu ra s aún no co n ce b id as (ej.: a fa vo r del hijo que pueda n acer
[Página 319]
del m atrim onio tal) e s una cuestión que tiene m ucha im portancia,
principalm ente en m ateria de se gu ro s.
A lgu n o s han pretendido a p lica r a la e stipu lación por otro a fa vo r de

p e rso n as fu tu ra s la disp o sició n del artícu lo 1390 del C ódigo C ivil que dice
que "no puede hacerse una donación entre viv o s aperson a que no e xiste
natural y civilm ente en el m om ento de la donación"; pero creem o s que tal
d isp o sició n legal le e s inaplicab le, porque, aún cuando la estipu lació n por
otro pueda se r con sid erad a com o una donación indirecta, la n atu raleza
ju ríd ica de uno y otro contrato es diferente.
En la donación entre vivo s es requisito e se n cial del contrato la aceptación

del donatario y la notificación de esta acep tació n al donante (art. 1412). Ello
se deduce claram ente de la propia definición de la ley, que dice que "la
donación entre vivo s e s un acto[14] por el cual una persona tran sfie re
gra tu ita e irrevocablem ente una parte de su s bienes a otra persona, que la
acepta" (art. 1385).
En la estipu lació n por otro, en cam bio, la aceptación del te rce ro no es

req uisito e se n cial para que nazca el derecho que las p artes entienden
co n ferirle a virtud del contrato celeb rad o entre ellas; sólo tiene por objeto,
com o ya lo hem os dicho, poner ese d erecho al ab rigo de la revocación.
Si se adm ite que el derecho del tercero pueda n acer an te s de que haya
consentido, ¿qué inconveniente habría, e n to nces, para no ace p tar la valid ez
de una estipu lació n a favo r de una persona que aún no e xiste , pero que se
esp era que exista? C reem os que ninguno.
No es necesario, por lo dem ás, que los a cto s ju ríd ico s produzcan su s efecto s
inm ediatam ente. La venta de una cosa futura, por ejem plo, e s válida,
aunque no produce su s e fe cto s actu alm en te (art. 1461), e igual cosa ocurre
en el caso de un legado de cosa fu tura (art. 1113). Ahora bien, si se puede
e sp e ra r la e xiste n cia del objeto, con igual razón puede e sp e ra rse la
e xiste n cia del sujeto.
[Página 320]
N uestro C ódigo no e xige , por otra parte, que el titu la r de un d erecho exista
n ecesariam ente al tiem po de co n fe rírse le el derecho. A sí, segú n lo d isp u esto
en el artícu lo 962, las a sig n a cio n e s a p e rso n as que al tiem po de ab rirse la
su cesión no e xiste n , pero se esp era que existan , no se invalidarán por esta
cau sa si existiere n d ich a s p erso n as an te s de e xp ira r los trein ta años
su b sig u ie n te s a la apertura de la su cesión .
C o n sid eram o s adm isible la valid e z de la estipu lación a fa vo r de una persona

futura, porque el contrato que contiene la e stipu lación se form a por la
co n cu rren cia de vo lu n tad e s de e stip u lan te y prom itente y con respecto a la
persona futura sólo se difieren los e fe cto s del contrato.
19. Efectos de la estipu lació n por otro. -La estip u lació n por otro confiere al
te rcero derecho para e x ig ir el cum plim iento de lo estip u lad o a su favor; pero
e ste derecho, ¿nace inm ediatam ente, sin perjuicio de la facu ltad que tienen
las p artes para revocarlo, o e s necesaria la aceptación del te rce ro para
hacerle nacer?
Según la teoría que creem o s m ás acep tab le la e stip u lació n , por otro confiere
inm ediatam ente un crédito al tercero , créd ito que puede se r condicional o a
plazo, según voluntad de las partes. La acep tación del tercero no hace nacer
su derecho, sino que se lim ita a colocarlo a cu b ier-to de la revocación.
Es verdad que esta teoría no está en com pleto acu erd o con los p rin cip ios
que rigen la form ación de las o b ligacio n e s co n tractu a le s, y podría
o b jetársela diciendo que el tercero llega a se r acre e d o r sin quererlo. Pero, si
el tercero adquiere el derecho sin su consentim iento, nada se opone a que
lo rehúse en se gu id a, para lo cual le b asta no hacerlo v a le r y, en este
sentido, se encuentra el tercero en una situación sem ejante al legatario.
Si se acep tara la teoría contraria, esto es, que el derecho del te rce ro sólo
nace en el m om ento de prestarle su adhesión al contrato, su s hered ero s no
podrían ap ro vech arse de la estipu lació n en el caso de m orir dicho tercero
sin m an ifestar su aceptación, ya que, no alcan zan d o a form arse el derecho,
no podría e fe ctu arse la tran sm isió n h ereditaria.
Si se decide, com o nosotros, que el créd ito del te rce ro e s engen d rad o
inm ediatam ente por el contrato en que no ha sido parte, sin perjuicio
naturalm ente del derecho de revocación que con servan las p artes, la m uerte
del tercero , siendo p osterior al nacim iento del derecho, no priva a su s
h eredero s del beneficio de la estip u lació n . Los h erederos del tercero , según
verem os, pueden ace p ta r válidam en te y poner el d erecho a cubierto de la
revocación.
20. Revocación de la estipulación por otro. El art. 1449 del C ód igo Civil
e sta b le ce exp resam en te que las p artes pueden revo car en cu alq u ier
[Página 321]
m om ento el derecho conferido por e llas al tercero , en tanto no in terven ga la

aceptación exp resa o tácita de éste. "Y m ien tras no in terven ga su
aceptación exp resa o tácita -dice textu alm en te el citado artícu lo -e s
revocable el contrato por la sola voluntad de las p artes que concurrieron a
él".
En principio, un derecho solo puede p erd erse por voluntad de aquel a quien
pertenece. Pues bien, si se ha adm itido la e xiste n cia del derecho del tercero
a p artir del contrato y, an te s de su acep tación , ¿cóm o se exp lica, entonces,
que ese derecho pueda se r extin gu id o por voluntad extrañ a al tercero? A sí
com o la ley ha podido au to rizar a las p artes para cre a r un derecho a favo r
de una persona que no interviene en el contrato, así, tam bién, ha podido dar
a ese derecho un ca rá cte r propio: se r revocable en tanto el tercero no lo
acepte e xp re sa o tácitam ente.
21. ¿Pueden los heredero s de las p artes revo car la e stipu lación ? Si se
reconoce a los heredero s del terce ro d erecho para ace p tar válid am en te el
beneficio de la estipu lació n , debería recon ocerse, igu alm en te, a los
heredero s de las p artes la facultad de revocar el contrato m ientras no fuere
aceptado, exp resa o tácitam ente, por el te rce ro o por su s herederos. No
ob stante, la gen eralid ad de los au to res niega a los herederos de las p artes
esta facu ltad , fundándose en que el derecho de revocación e s un derecho
personal, inherente a las partes. Los herederos, dicen, no pueden revo car la
estipu lació n hecha por su autor en beneficio de un tercero , de la m ism a
m anera que no pueden revocar una d isp o sición te stam e n taria hecha por
e ste m ism o autor.
N uestro Código, al d isp o n er en su artícu lo 1449 que el contrato e s revocable

por la sola voluntad de las p artes "que concurrieron a él" parece n e gar a los
h eredero s de las p artes la facultad de revocar la e stipu lación a fa vo r del
tercero , cuando é ste aún no la ha aceptado.
Creem os, por nuestra parte que si se ace p tara que el derecho de revocación
e s tran sm isib le a los heredero s de las p artes, se cre aría un p eligro
co n sid erab le para la su erte del contrato: los hered ero s e starían m enos
d isp u e sto s que el difunto a m antener un contrato en provecho de un tercero
y este peligro sería m ucho m ás g rave en el se gu ro de vida a favo r de un
te rcero que aún no ha m anifestado su acep tación . Los herederos, sin duda,
revocarían el se gu ro para co n se rva r el cap ital a su favor, burlando a s í los
p ropósitos del difunto.
22. La revocación de 1^ estipu lació n por otro puede te n e r lu ga r en cu alq u ier

m om ento, en tanto el tercero no d eclare ap ro ve ch arse del contrato, y la
d isp o sició n del art. 1449 no e xige ninguna form a e sp ecial de revocación;
sólo se lim ita a d e cir que el contrato e s revocable m ien tras no in terven ga
aceptación exp resa o tácita del tercero . De co n sigu ie n te ,
[Página 322]
no e s necesaria la notificación de la revocación al te rce ro ben eficiario, para

que ella produzca efecto.
23. Si se co n sid era que la estipu lació n por otro no acep tad a e s una sim ple
oferta o policitación d irig id a al tercero , la revocación se opone a que dicho
te rce ro pueda, en lo su ce sivo , adquirir, a virtud de su acep tación , el derecho
que se le ofrecía. Si se co n sid era, por la in versa, que la estipu lació n por otro
en gen d ra, por s í m ism a un crédito a favo r del tercero , la revocación hecha
en tiem po útil d e stru ye ese derecho.
24. A ceptación de la estipu lación por el tercero . Siendo, com o hem os dicho,
que la estipu lació n por otro confiere inm ediatam ente un d erecho al tercero ,
el térm ino "aceptación" que em plea el artícu lo 1449 e s im propio, La
declaración de voluntad que em ana del te rce ro co n stitu ye, com o dice
B a u d ry-Laca n tin e rie, una tom a de posesión del derecho que resulta para el
te rce ro de la e stipulación en que no ha sido parte.
El térm ino aceptación provoca la idea de una oferta o policitación hecha al

tercero , idea que, según hem os visto , no puede ad m itirse en nuestro
Derecho. La aceptación del te rce ro no im porta, en realidad, la celebración
de un nuevo contrato con el prom itente; sólo tiene por objeto "ratificar" el
contrato celebrado por una persona que no e s su m andatario, contrato que
le ha conferido un derecho que h asta ese m om ento ha podido se r revocado
por las partes.
25. La aceptación de la estipulación por otro no e stá som etida a ninguna

form a e sp ecial, y puede se r e xp re sa o tácita. Ni siq u iera e s n ecesario que
sea notificada a las partes, ya que el artícu lo 1449 no lo e xige .
C on stituyen aceptación tácita, segú n lo e sta b le ce el inciso 2? del artícu lo

1449, "los a cto s que sólo hubieran podido e je cu ta rse en virtud del contrato".
Im portaría aceptación tácita, por ejem plo, el sólo e jercicio de la acción en
ju icio , incluso m ediante un represen tan te.
Lo único que quiere la ley es que la acep tación tácita resulte de hechos
inequívocos. Será ésta una cuestió n que el ju e z deberá ap re cia r en cada
caso particular.
26. La aceptación, sea e xp re sa o tácita, pone inm ediatam ente el derecho del
te rcero a cubierto de la revocación.
Com o la aceptación tiene por objeto term in ar con la facu ltad de revocar que
se reservan las partes, e s de in terés para el tercero co n so lid ar cuanto an tes
su derecho por m edio de una aceptación exp resa.
27. Siem pre que la aceptación de la estip u lació n por otro te n ga lu g a r an tes
de toda revocación, nada im pide al te rce ro ap ro ve ch arse del contrato, aún
cuando la aceptación se opere d e sp u é s de la m uerte del estipu lan -
[Página 323]
te. En efecto, no encontram os ninguna d isp o sició n legal que e sta b le zca que
la aceptación del tercero debe in terven ir en vida del estipu lan te.
En a lgu n o s co n trato s, com o los se g u ro s de vida a fa vo r de p erso n as

d eterm inadas, la aceptación interviene, por lo g e n e ral, d e sp u é s de la
m uerte del estipu lan te.
28. Hay que co n sid e ra r tam bién el caso de que m uera el tercero a favo r de
quien se contrató. ¿Podrán en e ste caso su s h erederos a ce p ta r o re ch aza r la
estipulación?
El artículo 1449 parece que q u isie ra e xclu ir a los hered ero s del te rce ro al
d e cir literalm ente que "sólo esta te rce ra persona podrá dem andar lo
estipulado"; pero, segú n el criterio u n iversalm ente adm itido, se con sid era a
los herederos, no com o p erso n as d istin ta s del tercero , sino com o la
continuación de su persona, porque e s a ellos a q u ien es pasan todos los
d e re ch o s y o b ligacio n e s del difunto. De co n sigu ie n te , la acep tación de la
estipu lació n puede hacerse aún por los hered ero s del tercero , su pu esto
naturalm ente que las p artes no hayan revocado ya el contrato.
Los heredero s del tercero encuentran el d erecho en su su cesión con la

m odalidad que le e s particular, de tal suerte que m ien tras e llo s no declaren
ap ro ve ch arse del contrato, el derecho e s revocable por voluntad de las
p artes con tratan tes.
29. R elacio n es ju ríd ica s que nacen en la estipu lació n por otro. Para e stu d ia r
las relacio n es ju ríd ica s que nacen de la estip u lació n por otro debem os
co n sid e rar sep arad am en te tre s situ acio n e s:
a) R elacio n es del e stipu lan te con el prom itente;
b) R elacio n es del prom itente con el tercero ; y
c) R elacio n es del e stipu lan te con el tercero.
a) R elacio n es del e stipu lan te con el prom itente. Al co n sid e ra r las relacion es
entre el e stipu lan te y el prom itente nos referim os a la estip u lació n m ism a a
favo r del tercero. No co n sid eram o s; por lo tanto, las p re stacio n e s que las
p artes co n trata n te s hayan podido h acerse e n tre s sí, las cu a le s quedan
re g id a s por el derecho com ún. Si el e stip u lan te , por ejem plo, ha dado algo al
prom itente a condición de que éste ejecute una prestació n a favo r del
tercero , el e stipu lan te podrá, en caso de incum plim iento, rep etir lo que haya
dado o pagado, lo cual no es sino ap licació n de los p rin cip io s g e n e ra le s del
Derecho.
Pero, ¿podrá el e stipu lan te o b lig a r al prom itente a cu m plir la prom esa a
favo r del tercero? La acción tend iente a e x ig ir el cum plim iento de la
prom esa sólo e xiste a favo r del te rce ro beneficiario, segú n lo ha esta-
[Página 324]
blecido claram ente el artículo 1449 al d e cir que sólo la te rce ra persona
podrá dem andar lo estipulado.
A lgu n o s au to res han reconocido, sin em bargo, al e stip u lan te una acción
d irecta para dem andar la ejecución de la estip u lació n a favo r del tercero
cuando tiene un in terés personal ap re ciab le en dinero en que ella se
cum pla; pero creem os, con Pothier, que no hay propiam ente estipu lació n por
otro cuando el e stipu lan te trata de a se g u ra r su propio beneficio, esto es,
cuando tiene un in terés personal ap re ciab le en dinero en que se cum pla la
prom esa, ya que en tal caso ha estip u lad o al m ism o tiem po en beneficio de
s í m ism o y en beneficio del tercero.
Es posible que el e stip u lan te a se g u re por m edio de una clá u su la penal el

cum plim iento de la prom esa a fa vo r del tercero . En e ste caso, si el
prom itente no cum ple la prom esa, el e stip u lan te tendrá acción para e x ig ir el
cum plim iento de la pena; pero esta acción no nace de la e stipu lación por
otro, sino que e s co n se cu en cia de la ap licació n de la clá u su la penal a las
o b ligacio n es.
30. R elacio n es del prom itente con el tercero . El tercero ben eficiario de la
estipu lació n posee contra el prom itente una acción d irecta para ob tener la
ejecución de la prom esa com o si hubiese e stipu lad o él m ism o. Esta acción
nace directam ente en su patrim onio y hay que d e se ch a r toda idea de
tran sm isió n del e stipu lan te al tercero por se r con traria a las n e ce sid ad e s de
la p ráctica. El tercero ha sido siem pre el único acre e d o r del prom itente, de
la m ism a m anera que si hubiese sido rep resen tad o, resultad o que se e xp lica
por m edio de la teoría de la creación d irecta de la acción.
Si el tercero no puede obtener la ejecución de la prom esa hecha a su favor,

tiene derecho para hacerse p a ga r indem nización de p erju icio s por el
prom itente, conform e a los prin cip io s ge n e ra le s; pero no puede e je rcita r la
acción resolutoria por cuanto esta acción sólo p ertenece a las p artes
con tratan tes.
31. R elacio n es del e stipu lan te con el tercero . El e stip u lan te no ha tenido la
intención de o b liga rse con el tercero y no ha podido o b lig a r tam poco al
tercero . De co n sigu ie n te , no nace ningún vín cu lo entre el e stip u lan te y el
te rcero por efecto del contrato a favo r de éste.
Tercera parte. Principales aplicaciones de la estipulación por otro
Sum ario. 32. A p licacio n e s de la estipu lació n por otro en el Derecho M ercantil
y en la Econom ía Social. 33. El contrato de tran sp o rte en que el
co n sign a ta rio e s una persona d istin ta del ca rg a d o r co n stitu ye una aplicación
de la estipu lació n por otro. 34. El contrato de se gu ro de vida
[Página 325]
a favo r de una te rce ra persona e s una form a de e stipu lación por otro.
35. La ley de A ccid e n te s del Trabajo co n sign a una ap licació n de la

estipu lació n por otro al o b ligar al patrón a a se g u ra r el rie sgo profesional de
su s obreros.
32. La estipu lació n por otro tiene gran d e ap licació n en el Derecho M ercantil
y en la Econom ía Social. En el Derecho M ercantil la vem os aparecer,
principalm ente, en el contrato de tran sp o rte y en el se gu ro de vida a
beneficio de persona determ inada. En la Econom ía Social ap arece la
estipu lació n por otro en los se g u ro s co le ctivo s que el patrón debe co n tratar
a favo r de su s obreros, a fin de g a ra n tir el cum plim iento de las o b ligacio n e s
de a siste n cia e indem nización que le im pone la Ley de A ccid e n te s del
Trabajo.
Para no am pliar dem asiado este trabajo, nos lim itarem os únicam ente a
in d icar som eram ente la m anera com o funciona la e stipu lació n por otro en
e so s contrato s.
33. El contrato de tran sp o rte. El tran sp o rte , segú n lo define el artícu lo 166
del C ódigo de Com ercio, es un contrato en virtud del cual uno se o b liga por
cierto precio a co n d u cir de un lu g a r a otro, por tierra, can ale s, la go s o ríos
n a v e ga b le s p asajero s o m ercad erías ajen as, y a e n tre g a r é sta s a la persona
a quien vayan d irigid as".
Intervienen en el traspo rte tre s p erso n as: el porteador, que e s el que

contrae a o bligación de conducir; el cargador, rem itente o co n sign an te , que
e s la persona que por cuenta propia o ajena e n ca rg a la conducción; y el
co n sign atario , que e s la persona a quien se envían las m ercad erías. Pero
una m ism a persona puede se r a la vez ca rg a d o r y co n sign atario .
El contrato se celebra únicam ente entre el porteador y el cargador. El

co n sign atario , si e s una persona d istin ta del cargador, no tom a parte activa
en el contrato; figu ra en él porque las p artes le d e sign an en esa calidad. No
o b stante perm anecer extraño al contrato, ad q u iere el co n sign atario una
acción d irecta contra el porteador para e x ig ir la e n tre ga de las m er
cad e ría s, lo cual no e s sino una ap licació n de la e stipu lación por otro tal
com o se encuentra e sta b le cid a en el artícu lo 1449 del C ód igo Civil.
Vem os, pues, que la estipu lació n por otro ha servido para h acer fu n cio n ar el
contrato de tran sp o rte en aquellos ca so s en que el co n sign atario e s una
persona d istin ta del ca rg a d o r o co n sign an te.
34. El se gu ro de vida contratado en beneficio de persona determ inada. El

se gu ro de vida, que tiene por objeto e vitar los rie sg o s co n sig u ie n te s a la
incertidum bre de la vida hum ana, e s un contrato que día a día adquiere
m ayor im portancia. El rie sgo que el a se g u ra d o r tom a sobre s í puede se r el
de m uerte del a se gu rad o dentro de un determ inado tiem po
[Página 326]
o en cie rta s circu n sta n cia s p re v ista s por las partes, o el de la prolongación
de la vida m ás allá de la época fijada por la convención (art. 572 del C ódigo
de Com ercio).
La persona que a se gu ra su vida tiene derecho para fija r a quien debe

b en eficiar el contrato. Por lo gen eral se co n stitu ye a favo r de los hijos; pero
no hay inconveniente algu no para que se co n stitu ya a favo r de un extraño,
ap areciendo , así, una de las ap lica cio n e s de la estipu lació n por otro. El valo r
de las p ólizas, conform e lo dispone el artícu lo 13 de la Ley de C om p añ ías de
Se g u ro s, cede exclu sivam en te a favo r del beneficiario.
Cuando el contrato de segu ro se estip u la a fa vo r de un tercero , éste no

adquiere, conform e a las re g la s g e n e ra le s de la estip u lació n por otro, un
derecho irrevocable sino una ve z que ha acep tad a el contrato, e xp re sa o
tácitam ente. Su aceptación puede in terven ir d e sp u é s de la m uerte del
a se gu ra d o y es, p recisam ente, lo que ocurre en la p ráctica, dado que el
a se gu ra d o prefiere m antener en se cre to el contrato para poder revocarlo en
cu alq u ier m om ento, en caso que el te rce ro se haga indigno de él.
El b eneficiario adquiere contra la Com pañía de S e g u ro s un derecho directo y

personal, que deriva del contrato m ism o: el cap ital del se gu ro le p ertenece
ju re proprio y no ju re hereditario. De co n sigu ie n te , los acre e d o re s del
a se gu ra d o no pueden d isp u ta r al ben eficiario el provecho del segu ro,
aunque aquel haya m uerto en la insolvencia.
35. El se gu ro co lectivo contratado por el patrón a fa vo r de su s obreros. La

ley N- 4055 sobre A ccid e n te s del Trabajo, de 8 de Septiem b re de 1924,
co n sign a una aplicació n im portantísim a de la estipu lació n por otro. El
artícu lo 21 de dicha ley dispone que "las o b lig a cio n e s e sta b le cid a s en los
artícu lo s a n te rio re s (o b ligacio n e s de a siste n cia e in d em n izacion es por
accid e n te s del trabajo) debe cu m p lirla s el patrono o el propietario, en su
caso, a segu ran d o el riesgo profesional del obrero en una sociedad chilena
de se g u re s o en una fundación con personalidad ju ríd ica , que reúnan las
co n d icio n es de o rgan izació n y gara n tía que e sta b le zca el reglam ento
respectivo".
El Reglam ento para los Co n trato s de O bras P ú b licas e sta b le ce , por su parte,
en el artícu lo 46, que "el co n tratista deberá a se g u ra r en una Com pañía de
Se g u ro s to d as las o b ligacio n e s que le im ponga la ley sobre A ccid e n te s del
Trabajo y p re se n tar a la D irección de O bras P ú b licas dentro de los dos m eses
sig u ie n te s a la firm a del contrato y en todo caso ju n to con el prim er estado
de pago, la e scritu ra del contrato de se gu ro respectivo".
El segu ro por accid e n te s del trab ajo co ntratado por el patrón a favo r de su s
ob reros tiene la p articularidad de se r en beneficio de p e rso n as in-
[Página 327]
d eterm inadas. La determ inación sólo se produce en el m om ento de o cu rrir

un accidente, fecha p recisa en que debe cu m plirse el contrato.
El obrero accidentado adquiere contra la Com pañía de S e g u ro s un crédito

directo, a p esar de haber perm anecido extraño al contrato.
[1] El principios "alteri stipulari nemo potest" tuvo entre los antiguos jurisconsultos
romanos un significado mucho más estricto. Significaba, ante todo, que no era lícito
iure civile adquirir un derecho por medio de mandatario o representante, pero el rigor
de este principio desapareció en el mismo Derecho Romano.
[2] La palabra estipulación debe tomarse aquí como sinónima de contrato. Estipular
designa el hecho del que juega el rol activo, del que contrata para adquirir un
derecho. La estipulación tenía, además, en el Derecho Romano una acepción
restringida. Se llamaba estipulación o stipulatio un contrato verbal que sé celebraba
por medio de una petición determinada del acreedor, seguida de la contestación
congruente del deudor. [SERAFINI. "Instituciones de Derecho Romano". IX edición,
Tomo II, pág. 114].
[3] Era permitido estipular para los herederos porque éstos continúan, por decirlo así,
la personalidad del difunto; representan al difunto en sus derechos y obligaciones
transmisibles. Este caso no constituye, propiamente, una estipulación por otro porque,
como dijera un autor, el difunto vive en la persona de sus herederos. No obstante,
constituye una excepción a la primitiva interpretación del principio "alteri stipulari
nemo potest".
[4] Es también una excepción a la primitiva interpretación del principio "alteri stipulari
nemo potest"; pero no constituye, propiamente, un caso de estipulación por otro.
[5] Se llamaba acreedor pignoraticio al acreedor prendario.

[6] "Traite Théorique et Pratique de Droit Civil", III edición, Tomo II. "Des Obligations",
Cap. N2 153, pág. 197.
[7] "Traite Elémentaire de Droit Civil", VII edición, Tomo II, pág. 407.
[8] Este Código entró en vigencia el 1Qde Enero de 1883.
[9] Código de 16 de Agosto de 1896, que entró en vigencia el 1Qde Enero de 1900.
[10] II edición, Tomo V, cap. 33 bis V, pág. 40.
[11] Según el art. 2286 del Código Civil, "la agencia oficiosa o gestión de negocios
ágenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasi-contrato por el cual el
que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta,
y la obliga en ciertos casos".
[12] BAUDRY-LACANTINERIE ET BARDE, "Traite Théorique et Pratique Droit Civil", Tomo

XII, "Des Obligations", pág. 209, 161.
[13] PLANIOL. "Traite Elémentaire de Droit Civil". VIII Edición. Tomo II, NQ 1225, pág.
404.
[14] La ley ha empleado impropiamente la palabra "acto", siendo que la donación

entre vivos es un verdadero "contrato", que supone la concurrencia de voluntades de
donante y donatario. La disposición del art. 1386 del C. Civil es copia literal de una
disposición análoga del C. Civil Francés. En el proyecto de Código Francés sometido a
la consideración del Consejo de Estado se decía que la donación era un "contrato" y
no un "acto", y fué el Primer Cónsul el que pidió el cambio, so pretexto de que el
contrato "impone obligaciones mutuas a los contratantes", olvidando, así, que existen
contratos unilaterales. Nuestro Código, al seguir tan de cerca al Código Francés,
incurrió en el mismo error.

Doctrinas Esenciales - Derecho Civil - Contratos I PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Doctrinas Esenciales - Derecho Civil - Contratos I PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

REVISTA DE DERECHO

Sobre la parte general de los contratos

Algunas consideraciones sobre el principio de la autonomía de la

Causa y "consideration" en los contratos

Formalidades en los contratos

Clasificación sintética de los contratos (I)

Clasificación sintética de los contratos (II)

De la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión

Cláusulas m anuscritas y cláusulas impresas

El contrato forzoso o impuesto

La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo (I)

La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo (II)

La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo (III)

Estipulación para otro (I)

Estipulación para otro (II)

La estipulación por otro

De la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligacio­

De la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligacio­

El llamado ‘‘vicio de simulación”

Algunas consideraciones sobre la interpretación del contrato

De las obligaciones precontractuales (I)

De las obligaciones precontractuales (II)

De las obligaciones precontractuales (III)

Los contratos preparatorios consagrados expresamente en el Código

Consideraciones acerca de la promesa de celebrar un contrato

La promesa de contrato puede ser unilateral o bilateral

Promesas unilaterales de venta o de compra (I). Estudio crítico de una

Promesas unilaterales de venta o de compra (II). Estudio crítico de una

La lesión en las promesas unilaterales de venta

El concepto de caducidad de la promesa de contrato y la idea de tran-

De la rescisión por lesión enorme de la venta de derechos hereditarios

Capacidad de los albaceas para comprar bienes raíces de la sucesión

Ligeras observaciones sobre la condición resolutoria y el pacto com i­

La acción resolutoria ejercitada por uno de los herederos del vende-

Victorio Pescio............................................................................................... 779

Cómo se efectúa la cesión de derechos litigiosos

Cesión de derechos hereditarios (I). Dictamen de casación en el fondo

Cesión de derechos hereditarios (II). Dictamen de casación en el fondo

Cesión de derechos hereditarios (III). Dictamen de casación en el fondo

Cesión de derechos hereditarios renuncia de gananciales (I). Acción de

Cesión de derechos hereditarios renuncia de gananciales (II). Acción

El contrato de factoraje y la prohibición convencional de ceder créditos

Id. vLex: VLEX-231602577

El texto que entregamos en esta oportunidad correspondiente a Bienes, profundiza los

Doctrinas esenciales. Derecho Civil

Doctrinas Esenciales, Edición Bicentenario

El texto que entregamos en esta oportunidad correspondiente a Contratos, profundiza

Thomson Reuters PUNTOLEX en coedición con la Editorial Jurídica de Chile entregan al

Editorial Thomson Reuters PUNTOLEX Editorial Jurídica de Chile

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo II, Nro. 5, 149 a 152

§ 1. De qué manera se clasifican los contratos

Clasificación sintética de los contratos (I) [1]

Marcel Planiol [2]

Estas clasificaciones no son sino antítesis ó distinciones establecidas según una

§ 1. De qué manera se clasifican los contratos

En algunos casos el trabajo realizado se reduce á un esfuerzo insignificante que no

Por fin la organización de las sociedades civilizadas pone á la disposición de los

Una reseña de los diferentes tipos de contratos actualmente conocidos y clasificados,

SECCIÓN I. Contratos relativos al trabajo

La mayor parte de las prestaciones de trabajo son retribuidas. Supondremos primero

El trabajo pagado en dinero es objeto de dos contratos diversos: el arrendamiento y la

El otro contrato es la empresa ó trato á precio alzado caracterizado por el hecho de

Estas observaciones prueban que el contrato de empresa en que consiste el trabajo á

De la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligacio

De la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligacio

Ligeras observaciones sobre la condición resolutoria y el pacto com i