Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Y JURISPRUDENCIA
EDICIÓN BICENTENARIO
DOCTRINAS ESENCIALES
DERECHO CIVIL
CONTRATOS
TOMOI
R a ú l T a v o la r i O liv e r o s
D ir e c t o r
Uü
In d ic e G e n e r a l
El contrato dirigido
Arturo Alessandri Rodríguez..................................................................... 81
El instrumento público
Víctor Santa Cruz Serrano.......................................................................... 363
La citación de evicción
Francisco E a d e.............................................................................................. 735
R esu m en
Doctrinas Esenciales, Edición Bicentenario, es una obra que contiene una cuidada
selección de los artículos de destacados juristas y académicos, que a lo largo de cien
años se han publicado en la prestigiosa Revista de Derecho y Jurisprudencia de la
Editorial Jurídica de Chile. Esta obra comprende las temáticas más relevantes del
derecho chileno, (...)
Texto
Doctrinas Esenciales, Edición Bicentenario, es una obra que contiene una cuidada
selección de los artículos de destacados juristas y académicos, que a lo largo de cien
años se han publicado en la prestigiosa Revista de Derecho y Jurisprudencia de la
Editorial Jurídica de Chile. Esta obra comprende las temáticas más relevantes del
derecho chileno, cuya evolución queda de manifiesto al consignar los trabajos con
criterio temático y no cronológico, cuestión que resulta gravitante al momento de
analizar la problemática jurídica actual.
Texto
R esu m en
Texto
[Página 63]
Aún no se ha intentado hacer ningún estudio de carácter general para buscar las
relaciones que existen entre los diferentes contratos atendiendo á sus objetos y
funciones diversas. No se ha hecho sino distinguir dos ó más categorías según tengan
ó no un carácter dado. Así por ej., los contratos se denominan consensúales ó
solemnes según sean las formas especiales que la ley impone á los contratantes para
ligarse entre sí; á título gratuito ó a título oneroso según haya ó no cambio de
prestaciones; conmutativos ó aleatorios según la naturaleza de las prestaciones, que
pueden ambas estar fijadas por el contrato o estarlo solo una de ellas pudiendo la otra
variar debido á alguna circunstancia futura.
¿Es posible inventar otros nuevos? y ¿por qué medios? Se puede contestar esta
pregunta buscando el objeto ó propósito posible de todos los contratos que se pueden
imaginar.
Las tres grandes familias de contratos. Todo contrato tiene por objeto un servicio que
una persona pide á otra; pero como varía la naturaleza del servicio, se concibe que los
contratos se reúnen en grupos diversos de la misma manera que los servicios que les
sirven de objeto.
[Página 64]
En el orden lógico, el contrato primordial es aquel por el cual una persona se obliga á
ejecutar un trabajo en provecho de otra; son, pues, los contratos relativos al trabajo
humano los que van á formar la primera clase de contratos que tendremos que
examinar.
OBSERVACIÓN GENERAL. En cada una de las tres categorías de contratos que se van á
examinar, las sub-distinciones que se van á establecer provienen todas: 1^ de la
existencia ó de la falta de una prestación de la otra parte; 2^ de la naturaleza de esta
prestación contraria, cuando ella existe. La diferencia entre dos contratos relativos al
trabajo, á una cosa ó á un derecho depende siempre de si el que proporciona el
servicio prestado á otro recibe recompensa por ese servicio y en qué forma la recibe.
[Página 65]
Hay prestaciones gratuitas de trabajo: todas las profesiones, todos los servicios
pueden dar lugar á la promesa de un trabajo no retribuido. Estos contratos gratuitos
son, para el trabajo, lo que las donaciones y los comodatos para las cosas. Son
escasos, porque el hombre necesita vivir de su trabajo. Sin embargo, hay dos
contratos muy prácticos, que se hacen muchas veces sin remuneración y que tienen
por objeto un servicio prestado á otro: son el depósito y el mandato gratuito. El
depositario presta al depositante el servicio de cuidarle su propiedad durante su
ausencia; el mandatario presta al mandante el servicio de vigilarle su propiedad y de
celebrar por él actos jurídicos. En los dos casos hay una prestación de servicios, es
decir, un trabajo efectuado sin remuneración. La gratuidad acostumbrada de estos
contratos proviene de que el esfuerzo gastado ó el tiempo empleado por el
depositario ó el mandatario es muy poca cosa.
[Página 66]
las personas llamadas "empresarios" proponen muchas veces contratos que no son de
empresa; con otras palabras, la calificación de las personas no corresponde
exactamente á la naturaleza de los contratos.
Por fin, la remuneración del trabajo puede consistir también en una prestación de
trabajo hecha por la otra parte. Es lo que ocurre en todas las formas de cooperación,
las que no son sino un cambio de servicios. La más sencilla es el cambio de mano de
obra que hacen los cultivadores en tiempo de cosechas: van unos á casa de otros
prestándose una ayuda mutua para terminar más pronto la siega ó la vendimia de
cada uno.
(Continuará)
[3] Es verosímil que el cambio de cosas sea, bajo el punto de vista cronológico,
anterior á los contratos relativos al trabajo. Sin embargo, está lógicamente
subordinado á él, porque las cosas que se pueden cambiar no tienen utilidad sino en
virtud del trabajo que en ellas se ha incorporado, de manera que en el
aprovechamiento que de ellas hacen las partes después del cambio, volvemos á
encontrar un cambio de servicios.
La autocontratación o el acto jurídico consigo
mismo (III)
Arturo Alessandri Rodríguez
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Arturo Alessandri Rodríguez
Páginas: 271-276
R esu m en
Texto
Apéndice
[Página 271]
Apéndice
1. Razón que explica la publicación de este Apéndice. 2. Por regla general, los
corredores de las Bolsas de Valores Mobiliarios no pueden contratar consigo mismo. 3.
Estos corredores podrán contratar consigo mismo si tuvieren autorización previa de la
Superintendencia respectiva para ello; efectos del autocontrato. 4. La autorización
debe ser previa y puede ser verbal o escrita. 5. La autorización puede ser general. 6.
Sanción del autocontrato de los corredores efectuado sin autorización de la
Superintendencia. 7. El autocontrato de los corredores ejecutado por cuenta de dos
comitentes. 8. Los directores de las sociedades anónimas no pueden celebrar actos
jurídicos consigo mismo. 9. Como pueden celebrarlos.10. Extensión de las reglas
dadas en los dos números anteriores al caso en que el acto que acuerde la Sociedad
interese al representado de alguno de sus directores. 11. Sanción de la contravención
al art. 100 del Decreto con fuerza de ley N° 251. 12. El acto jurídico consigo mismo del
gerente de una sociedad anónima; principios porque se rije. 13. Aplicación de lo dicho
en los núms. 8 a 12 a los consejeros y al presidente del Instituto de Crédito Industrial
y a los consejeros y al gerente de las sociedades cooperativas.
[Página 272]
cuyo objeto es examinar el acto jurídico consigo mismo en presencia de esta nueva
legislación[l]
2. A su respecto, el art. 150 de ese Decreto con fuerza de ley mantiene el principio
consagrado por los arts. 57 y 271 del Código de Comercio de que el corredor y el
comisionista no pueden, por regla general, celebrar consigo mismo el acto que su
mandante o cliente les han encargado. Dice ese artículo: "Ningún corredor podrá, a
ningún pretexto, efectuar transacciones en beneficio propio, comprando o vendiendo
por sí los valores que un comitente le ha encomendado vender o comprar, salvo
autorización previa de la Superintendencia".
Según este precepto, los corredores de las Bolsas de Valores Mobiliarios, al igual que
todo comisionista, carácter que en realidad tienen, no pueden comprar para sí los
valores que sus comitentes les han ordenado vender, ni vender a éstos los que les
pertenezcan cuando han sido encargados de comprar. El corredor no puede
constituirse contraparte en la compraventa de valores que se le ha encargado. La ley
agrega que ello no podrá hacerlo a ningún pretexto; luego, no le será lícito efectuar la
operación en beneficio propio aunque no haya más interesado que él en la compra o
venta de esos valores y aunque ofrezca un precio más ventajoso que el que pueda
obtenerse en plaza.
3. Por excepción, los corredores de estas Bolsas podrán comprar o vender por sí los
valores que sus comitentes les han encomendado vender o comprar, cuando
previamente fueren autorizados para ello por la Superintendencia de Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio. Si el corredor tiene esta
autorización, puede constituirse contraparte en la compraventa de valores que se le
ha encomendado y celebrarla consigo mismo.
[Página 273]
En tal caso, los efectos de su autocontrato serán los mismos que indicamos respecto
del autocontrato del comisionista en el n° 97 del capítulo
III. Los corredores de las Bolsas de Valores Mobiliarios son verdaderos comisionistas
para vender o comprar puesto que el mandato que reciben versa sobre una o más
operaciones de bolsa individualmente determinadas y tales operaciones son
mercantiles, según el N° 12 del art. 3o del Código de Comercio. Quedan, por
consiguiente, sometidos a todas las disposiciones que este Código establece respecto
de los comisionistas, salvo en cuanto estén modificadas por la ley especial.
5. ¿Se requiere una autorización especial para cada autocontrato o basta una general?
La ley ha guardado silencio al respecto; pero del hecho de no distinguir acerca de la
naturaleza de la autorización y de referirse a las transacciones que pueda efectuar el
corredor, empleando el plural en vez del singular, se desprende que la autorización
puede ser general. Creemos, por eso, que el corredor que ha sido autorizado en
términos generales por la Superintendencia para efectuar transacciones en beneficio
propio queda facultado para realizar todas las que puedan presentársele sin que
requiera una autorización especial para cada una.
8. El Decreto con fuerza de ley N° 251 derogó en todas sus partes el Reglamento
sobre sociedades anónimas N° 3030 de 22 de Diciembre de 1920. En su artículo 100
dispuso: "Los directores que en una operación determinada tuvieren en nombre propio
o como representante de otra persona, interés, deberán comunicarlo a los demás
directores y abstenerse de toda deliberación sobre dicha operación. Los acuerdos se
tomarán con prescindencia del director o directores implicados y serán dados a
conocer en la primera junta ordinaria de Accionistas."
Por consiguiente, al igual que bajo el imperio del citado Reglamento, los directores de
una sociedad anónima no pueden celebrar actos jurídicos consigo mismo, en interés
de la sociedad que administran, por cuyo motivo no podrán constituirse en
contraparte de aquella en los contratos de cualquiera naturaleza que celebren en su
nombre, a menos que se observen las exigencias que contempla el art. 100.
9. Estas exigencias son de dos clases: unas rigen con el director mismo que tiene
interés en la operación y otras, con el resto del Consejo Directivo. Aquél deberá
comunicar su interés a los demás directores y abstenerse de toda deliberación sobre
dicha operación. Hecha esta comunicación, el Consejo deberá pronunciarse sobre ella
con prescindencia del director implicado y el acuerdo que tome al respecto deberá
darlo a conocer en la primera Junta ordinaria de Accionistas.
Según ésto, para que los directores de una sociedad anónima puedan venderle sus
propios bienes, comprar para sí los de ésta, prestarle dinero a interés, tomar en
préstamo el de la sociedad y, en general, celebrar con ella cualquier acto o contrato,
necesitarán comunicar su interés en la operación a los demás directores y abstenerse
de toda deliberación sobre dicha operación y el acuerdo respectivo se tomará con
prescindencia del director o directores implicados y será dado a conocer en la primera
Junta ordinaria de Accionistas, sea que el acto o contrato se haga bajo la forma de un
contrato consigo mismo, porque el director que actúa como contraparte representa, a
su vez, a la sociedad como mandatario suyo, sea que se haga con la intervención de
otro representante.
[Página 275]
10. Lo dicho en los números anteriores rige tanto cuando el interés que tiene un
director en la operación es personal suyo como cuando corresponde a alguna persona
natural o jurídica a quien represente.
El art. 100 comprende expresamente el caso de los directores que tuvieren interés en
una operación determinada, como representante de otra persona.
En consecuencia, para que una sociedad anónima pueda contratar con una persona
natural o jurídica representada por alguno de sus directores, o con otra sociedad
anónima de que éstos también lo sean, será menester que el contrato sea acordado
en la forma prescrita por el art. 100. De aquí se sigue que los directores de una
sociedad anónima, que lo sean a su vez de otra o que representen a alguna persona
natural o jurídica, no pueden celebrar por sí solos un contrato que ligue a las
entidades o personas que representan. Así, los directores de una sociedad anónima,
que sean a la vez administradores de una colectiva, no podrían vender por sí solos, en
su doble carácter de representantes de ambas, los bienes de aquella a ésta o
viceversa, ni celebrar entrambas contrato alguno. Para que puedan hacerlo sería
necesario que la sociedad anónima de cuyo directorio forman parte los autorice
previamente en la forma que indica el art. 100.
11. La contravención al art. 100 no acarrea la nulidad del acto o contrato que se
efectúe sin observar las exigencias que él señala; sólo hace incurrir al director o
directores infractores en una multa a beneficio fiscal hasta de $ 5.000 aplicada por la
Superintendencia, de acuerdo con el art. 135 del citado Decreto con fuerza de ley (art.
10 del Código Civil).
12. El art. 100 del Decreto con fuerza de ley N° 251 no se refiere al Gerente de las
sociedades anónimas, como lo hacía el N° 2o del art. 3o
[Página 276]
Por consiguiente, y desde la vigencia del Decreto con fuerza de ley N° 251, el
autocontrato del gerente de una sociedad anónima queda sometido por entero a las
reglas que hemos expuesto en los núms. 103 a 109 inclusive y en los núms. 115 y 116
del Capítulo III.
13. Las soluciones expuestas en los núms. 8 a 12 de este Apéndice, son igualmente
aplicables a los directores y al presidente del Instituto de Crédito Industrial, porque
según el art. 15 de la ley que lo creó y cuyo texto definitivo se fijó en el Decreto n°
3217 de 30 de julio de 1929, este Instituto se regirá por la legislación general sobre
sociedades anónimas, salvo las disposiciones contenidas en esa ley, entre las cuales
no hay ninguna contraria al art. 100 del Decreto con fuerza de ley N° 251.
De modo que para que los consejeros de una cooperativa puedan contratar con ella,
cuando les sea permitido, necesitarán, según los casos, que la Junta General o el
Directorio así lo acuerden observando las exigencias que prescribe el art. 100 antes
citado.
En cuanto al Gerente, podrá hacerlo con arreglo a los mismos principios que rigen
para el de las sociedades anónimas.
[1] Razonamos sobre la base de que este Decreto con fuerza de ley, al igual que todos
los demás que se dictaron a virtud de la ley N° 4945, se mantenga y se considere
jurídicamente eficaz. En nuestro concepto, todos ellos son abiertamente
inconstitucionales por serlo la referida ley, y, en consecuencia, nulos (art. 4o de la
Constitución Política del Estado.) Ninguna disposición de nuestra Carta Fundamental
autoriza al Congreso para conceder al Ejecutivo facultades como las que se le
otorgaron por esa ley. Ni el art. 44, ni otro alguno señalan entre las atribuciones del
Congreso Nacional la de poder delegar su facultad legislativa; por lo tanto, aquél, al
proceder así, ejecutó un acto que cae de lleno en el citado art. 4o. Por lo demás, al
discutirse la Constitución que nos rige quedó expresamente establecido que no era
conveniente autorizar al Congreso para que pudiera conceder al Ejecutivo facultades
extraordinarias y la indicación hecha en este sentido no tuvo ambiente en la Comisión
Redactora de esa Constitución. (Véanse págs. 394, 395, 396, 502 y 503 de las Actas
Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Subcomisiones encargadas del
estudio del Proyecto de la nueva Constitución Política de la República.).
Los contratos preparatorios consagrados
expresam ente en el Código Civil peruano de 1984
como una categoría, clasificación o género
contractual
Fernando Fueyo Laneri - Prof. Extraordinario y Ordinario de
Derecho Civil
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Fernando Fueyo Laneri
Cargo del Autor: Prof. Extraordinario y Ordinario de Derecho Civil
Páginas: 547-556
R esu m en
Texto
1. Generalidades
2. Los contratos preparatorios como clasificación, categoría o género contractual
3. La especie de contrato preparatorio denominada contrato de opcion
4. El contrato preparatorio especial denominado... Clausula compromisoria"
5. Reflexión final sobre los contratos preparatorios en el codigo civil peruano de 1984
y alguna sobre la reforma en general
Los contratos preparatorios consagrados expresamente en el Código Civil peruano de
1984 como una categoría, clasificación o género contractual [1]
[Página 547]
1. Generalidades
El reciente Código Civil de la República del Perú, obra de excelentes juristas que
trabajaron concienzudamente en su elaboración por espacio de 20 años, para sustituir
por completo el que regía desde 1936, consagró de modo expreso la categoría o
clasificación denominada contrato preparatorio que venía sufriendo de imprecisión y
anarquía en las legislaciones y en la doctrina, cuando no se las silenciaba
sospechosamente.
Este título corre paralelo a otros títulos de singular importancia dentro de los
Contratos en general. Otra categoría o clasificación de contrató, como... Contratos de
prestaciones recíprocas", Título VI; o el consentimiento, Título II; o la excesiva
onerosidad de la prestación, Título VIII.
[Página 548]
En total, son 15 los títulos en que se divide esta sección primera denominada
Contratos en general.
Al situarlo en una parte especial de los Contratos en general, queda en evidencia que
para el legislador peruano es una de las cosas de orden general que atañen a esta
fuente de obligaciones. En otras palabras, no es un particularismo o singularidad; por
el contrario, es una generalidad, y, consiguientemente, de mayor importancia.
En el mismo rango o nivel que los contratos preparatorios se coloca en esta división
general a los Contratos con prestaciones recíprocas (VI), a la cesión de posición
contractual (VII), al contrato en favor de tercero (X), a la promesa de la obligación o
del hecho de un tercero (XI) y al contrato por persona a nombrar (XII). Demostración
clara de lo que se afirmó más arriba.
[Página 549]
Queda en claro:
c) Que uno y otro son contratos y tienen vida propia, aunque fines diversos.
ch) Que obligarse a celebrar en el futuro un contrato determinado es sin duda asumir
una obligación de hacer.
-El art. siguiente, el 1415, establece: ... El compromiso de contratar debe contener,
por lo menos, los elementos esenciales del definitivo".
-El art. 1416 del Código Civil peruano aborda el problema de la medida de tiempo
máximo para la celebración del contrato definitivo, aspecto que se descuida
ordinariamente en los códigos que tratan esta materia. De tal silencio nacen
innumerables controversias y, conforme al interés
[Página 550]
Dice el art. 1416: ... El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un ... año
y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el
máximo fijado por este artículo".
-El art. 1417 admite la renovación del plazo establecido en la disposición anterior;
pero con sujeción a las mismas limitaciones señaladas.
-El art. 1418 se refiere al evento de incumplimiento del contrato preparatorio por
alguna de las partes. Allí se establece claramente la alternativa de pedir el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato preparatorio, en ambos casos
reparándose los daños y perjuicios que se hubieren causado, con lo cual se confirman
los principios universales que conocemos a este respecto.
Por descartado que no pueda exigirse el cumplimiento forzado por ser esto contrario a
la libertad de contratar, como se ha entendido en varios países, a mi juicio
erróneamente y contrariando la teoría general de los contratos.
2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar
a la indemnización de daños y perjuicios".
Una noción clara y precisa que se aviene con la doctrina universal sobre la materia
nos ofrece el art. 1419: ... Por el contrato de opción, una de las partes queda ...
vinculada a su declaración de celebrar en el futuro
[Página 551]
Por consiguiente:
a) El contrato mal podría nacer sino por el acuerdo de voluntades de dos o más
personas, por lo que se diferencia de una declaración unilateral de voluntad,
concretamente de una oferta irrevocable, como el Código Civil italiano propone
cayendo en confusión.
b) Para la celebración del contrato definitivo bastará, sin embargo, la declaración del
beneficiario de la opción, por ser este último el titular del ... derecho exclusivo de
celebrarlo o no".
El contrato de opción con dos optantes en pie de igualdad; esto es, cada una de las
partes en el contrato de opción es al mismo tiempo prometiente y promisario u
optante, está previsto expresamente en el art. 1420. Establece: ...Es válido el pacto
...en virtud del cual el contrato de opción ... recíproca puede ser ejercitado
indistintamente por cualesquiera de las partes".
-El art. 1421 establece la interesante alternativa de traspaso de los derechos del
optante a un tercero, con todas las ventajas del caso. Sólo a condición de formularse
en el contrato de opción una reserva expresa en tal sentido. Dice la disposición citada
... Es igualmente válido el pacto... conforme al cual el optante se reserva el derecho
de designar la persona con la ... que se establecerá el vínculo definitivo". En Italia se
ha aceptado esto mismo por vía jurisprudencial, sin texto expreso de ley.
[Página 552]
Como puede observarse, el poder de actuación del optante crece de este modo. A su
ventaja de ser la voluntad decisoria en la celebración del contrato definitivo, se
agrega esta otra de estar facultado para negociar el contrato en favor de un tercero.
Expresión elocuente de las necesidades de la práctica negocial y de la modernidad
que implica aumentar las alternativas.
-El art. 1422, que es el siguiente, estatuye: ... El contrato de opción debe contener
todos los elementos y condiciones del contrato definitivo".
Sencillamente porque tratándose del contrato de opción está previsto -y diría que es
consubstancial del contrato-que la sola declaración de voluntad del beneficiario
aceptando la opción da por celebrado el contrato definitivo que las partes se
propusieron, y eso es, precisamente, lo que le confiere libertad y garantía al optante.
Por eso mismo es que ha de estar necesariamente TODO en el contrato preparatorio.
No así en el de compromiso de contratar, como figura más general aún, en donde se
necesitará de la voluntad de ambos para la celebración del contrato definitivo, y esas
dos voluntades tendrán esa oportunidad para completar el contenido del contrato con
todo aquello que excede de lo esencial.
-El art. 1423 del Código Civil peruano plantea nuevamente el problema de la
temporalidad del contrato preparatorio, y aquí, para el caso del contrato de opción, el
tiempo de vigencia del contrato es aun más breve, solamente 6 meses, como regla
imperativa y de orden público, si bien con la posibilidad de renovación al vencimiento.
Ciertamente, las cosas en general cambian, o pierden el equilibrio inicial, con el solo
transcurso del tiempo. Se trata, pues, de una norma típicamente sana.
-El artículo final del Título sobre ...Contratos Preparatorios" configura una norma
común a todos ellos, incluido el de opción tratado anteriormente. Establece el art.
1425: ...Los contratos preparatorios son nulos
[Página 553]
Quiere decir que si la ley estableció una formalidad ... ad substantiam" para el
definitivo, y por supuesto que trayendo consigo la nulidad si se faltare a ella, el
contrato preparatorio respectivo deberá ceñirse igualmente a dicha formalidad ... ad
substantiam", esto es, aquella formalidad que la ley ha dispuesto en atención a la
naturaleza del acto o contrato y no a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan
o celebran.
El Código Civil peruano de 1984 tuvo como primer acierto distinguir tres figuras
importantes: la cláusula compromisoria, el compromiso y el juicio arbitral. Igual cosa
hago en mi obra anteriormente citada.
[Página 554]
Y para despejar una posible duda, y a todas luces considerando como cierto y efectivo
que la cláusula compromisoria es una de las varias formas de contratos preparatorios,
se aclara, al final del art. 1906, que a la cláusula compromisoria no se le aplica la
regla de la temporalidad restringida que corresponde a los contratos preparatorios
generales según el art. 1416; esto es, que nuestro contrato-cláusula en estudio no
tendrá el límite de vigencia máxima de un año. No podría ser de otro modo, porque no
es previsible con alguna exactitud lo que demorará en nacer-eventualmente-el futuro
contrato de compromiso y el subsiguiente juicio arbitral.
Los dos Capítulos antes aludidos, uno sobre cláusula compromisoria y el otro sobre
compromiso arbitral, son extraordinariamente claros y aciertan regulando extremos
silenciados en otras legislaciones, o bien definiendo lo que antes permaneció como
dudoso o vacilante en la doctrina universal.
[Página 555]
c) Podría agregarse a lo anterior que el mismo Código ha contemplado otro caso más
de contrato preparatorio: el pacto de retroventa, arts. 1586 a 1591.
Con todo, debemos admitir que al legislador peruano no se le pasó por la mente
consagrar el aludido pacto precisamente como contrato preparatorio. Reguló la
materia; pero no desde ese ángulo, deliberadamente.
ch) El pacto de preferencia pudo ser otro caso por agregar; pero no será posible en
esta oportunidad, porque el Código Civil peruano descartó expresamente dicho pacto,
declarándolo nulo en el art. 1582. Con todo, dicho pacto, de ser válido en la
legislación respectiva, constituye a la vez consagración de un caso más de contrato
preparatorio, aunque no por vía directa, sino nuevamente consecuencial.
e) El Código Civil peruano, de 1984, tiene el gran mérito de ser obra de un grupo
selecto de juristas que obraron mancomunadamente, primero en una Comisión
redactora y más tarde, con aplicación de criterios diferentes y aun contrapuestos, en
una Comisión revisora. Incontestablemente que estaban muy lejos del acervo
informativo, de la internacionalidad integrada y de la fama que caracterizó a los
autores del Código alemán de 1900 o el italiano de 1942, para citar sólo dos ejemplos;
ni la reforma vino precedida de abundantes trabajos preparatorios, o un movimiento
jurídico de grandes proporciones en torno al saber jurídico nacional.
Sin embargo, sobre contratos preparatorios, y sobre otros tópicos en particular, el
Código Civil del Perú superó nítidamente a los Códigos recién citados, como también
al francés de 1804, al español de 1889, al de Portugal de 1967 y a varios otros de
diferentes épocas y tendencias que también podrían citarse. Haciendo una
comparación global, en cada
[Página 556]
También quedó en evidencia esta vez que las llamadas reformas... de parche" son
generalmente un fracaso, y que es relativamente más fácil y mejor hacerlo todo de
nuevo, rescatándose de lo anterior a lo sumo lo excelente y siempre que encaje
debidamente en lo nuevo.
R esu m en
Texto
[Página 679]
Entre ellos, el de aplicar con decisión y firmeza el concepto de caducidad del contrato
de promesa de compraventa, con buenos fundamentos, y el de haber sentado una
doctrina que, a mi juicio, representa a la vez la aplicación de dos soluciones básicas o
claves destinadas a enderezar la institución toda, como son la de la caducidad del
contrato de promesa y la de la transitoriedad que le pertenece a este contrato de
modo consubstancial. Caducidad y transitoriedad se toman de la mano y juntas
realizan un aporte decisorio a la seguridad del contrato a través de su correcta
interpretación.
[Página 680]
Se trataba, en el fondo, de un plazo vencido que tenía, a la vez, carácter esencial para
la eficacia del contrato de promesa. Además, ninguna de las partes había cumplido en
tiempo ni al momento de interponer la demanda.
El juez de primera instancia declaró resuelto el mencionado contrato, negó lugar a los
perjuicios cobrados por el actor y rechazó la reconvención. La lltma. Corte de
Apelaciones de Santiago revocó dicha sentencia en cuanto resuelve el contrato de
promesa de venta, declarando que no ha lugar a dicha resolución. En efecto, el
tribunal se había decidido por la idea de caducidad.
Entre las cosas que merecen destacarse de esta acertada sentencia, pueden
señalarse las siguientes:
b)"... su ineficacia posterior se produce ipso facto [5], transcurrido que sea el plazo
con el aditamento de la inactividad de los interesados, y todo ello porque el
consentimiento se ha prestado para otorgar el contrato definitivo dentro del plazo
fijado y no de otro [6], y porque el plazo obedece a un requisito esencial del contrato
para su validez"[7].
[Página 681]
c) que, de esta manera, producido el hecho que hizo caducar el contrato [8], sin que
ninguna de las partes pueda exigir con posterioridad su cumplimiento, no tiene cabida
una decisión judicial para desligar a aquéllas de su convenio, porque ya han quedado
de hecho desligadas al cumplirse el plazo sin que se hubiese perseverado
oportunamente en él [9], y sólo les corresponde, respecto de otras prestaciones que
han podido convenirse o producirse, deducir las acciones consecuenciales de aquella
caducidad, que no son precisamente las acciones principales deducidas por ambas
partes en este juicio1".
ch) "que para corroborar lo expuesto, basta recordar que la resolución tiene por objeto
desligar a las partes de un contrato que actualmente está produciendo efectos, pero si
éste no los produce en la actualidad por haber ya caducado, resulta obvio que la
resolución, además de ser inútil, es inadecuada"[10].
[Página 682]
Estas dos sentencias excepcionales, con la doctrina que en común les pertenece, y
con aquella que a cada una corresponde en particular, han hecho un valioso aporte a
la correcta interpretación del contrato en estudio.
[5] Es, justamente, la "ineficacia posterior", producida "ipso facto" lo que configura la
caducidad.
[7] El plazo adquiere la relevancia de ser esencial para las partes, superando la
institución contingente denominada mora, que no provocará latencia de la obligación,
pues no juega. Con todo, el carácter esencial del plazo no depende solamente del
incumplimiento de ambos, pues lo esencial puede ser para cualquier caso.
[8] Empleo directo del concepto de "caducidad del contrato", que se reitera varias
veces, con esta terminología o con otra equivalente, como ya hemos visto.
[11] La sentencia del Tribunal Supremo está redactada por el abogado integrante y
profesor de Derecho penal, LUIS COUSINO MAC-IVER.
[12] Se reafirma, una vez más, la esencia del fallo en cuanto se aplica el concepto de
caducidad del contrato, y, más todavía, se le mira más por su fondo que por su
exteriorización literal.
R esu m en
Texto
[Página 735]
De la compra venta, como de todo contrato bilateral, nacen obligaciones para uno y
otro contratante, y entre las que la ley impone al vendedor figura en segundo término-
la entrega es la primera-la de sanear la cosa vendida (art. 1824 del C. Civil).
En efecto, Escrich define la evicción de esta manera: "La recuperación que uno hace
judicialmente de una cosa propia que otro poseía con justo título; ó bien el despojo
jurídico que uno sufre de una cosa que justamente había adquirido, ó sea el abandono
forzoso que el poseedor tiene que hacer de una cosa, en todo ó en parte, por virtud de
una sentencia que á ello le condena: Evincere est aliquid vincendo aufferre. (Dic. de
Leg. y Jur., Evicción).
La idea que encierra la definición trascrita no puede ser más completa, ni más clara:
señala lo que es la evicción en cuanto al tercero cuya intervención ó acción sobre la
cosa vendida es la causa determinante de ella; la precisa en el hecho jurídico que en
realidad la constituye, el despojo ó desasimiento de la cosa, y la contempla también
como acto del poseedor evicto, que abandona forzosamente la cosa. Pero el
antecedente preciso de la evicción, lo que la distingue de la mera reivindicación, es la
circunstancia allí expresada de que la cosa haya sido adquirida de otro, mediante un
título traslaticio de dominio.
[Página 736]
Sabemos cuál es el origen del derecho y cuál el instante en que nace y se le puede
poner en ejercicio; pero algo nos resta todavía: el vendedor, obligado por el contrato y
por la ley á la evicción, no puede sufrir la consecuencia de un hecho á cuya ejecución
haya permanecido extraño enteramente. De aquí que, como dice Escrich, "para que
pueda intentarse la acción de evicción, esto es para que pueda exigirse del vendedor
el saneamiento, se requiere que el comprador le haga saber el pleito luego que le
fuere promovido, ó á lo más tarde, antes de la publicación de probanzas". Así lo tenía
establecido la ley 32, título 5, Partida 5a. (Obra y voz citada, VII).
Nuestro Código Civil, según las notas de don Andrés Bello, siguió en este punto la
regla establecida en la ley de Partidas. De ahí el artículo 1843, que dice: "El
comprador á quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior á la venta, deberá
citar al vendedor para que comparezca á defenderla. Esta citación se hará en el
término señalado por el Código de Enjuiciamiento".
Análogas á las obligaciones del vendedor para con el comprador son las del
arrendador para con el arrendatario, según los preceptos legales que rigen el
arrendamiento. En efecto, "el arrendador es obligado, 3Q. A librar al arrendatario de
toda turbación ó embarazo en el goce de la cosa arrendada". Si éstas sobrevienen,
hay lugar á reclamar, por parte del arrendatario, ora disminución de la renta, ora la
rescisión del contrato y aún indemnización de perjuicios, siempre que la turbación ó
molestia sean ocasionadas "por terceros que justifiquen algún derecho sobre la
[Página 737]
Está, además, declarado que "la acción de terceros que pretendan derecho á la cosa
arrendada, se dirigirá contra, el arrendador. El arrendatario será sólo obligado á
noticiarle la turbación ó molestia que reciba de dichos terceros, á consecuencia de los
derechos que alegan". No determina, empero, el Código, la manera y tiempo en que
debe darse esa noticia (arts. 1924, 1930 y 1931 del C. C.).
Hay en aquel Código un título especial, el VI del Libro III, que trata de la citación de
evicción; así como el título XX del mismo Libro trata de la acción de desposeimiento
contra terceros poseedores de la finca hipotecada ó acensuada.
El artículo 741 dispone que "la citación dé evicción deberá hacerse antes de recibirse
la causa á prueba; ó si no fuere procedente la prueba, antes de la citación para oír
sentencia". El mismo artículo agrega: "Para que se ordene la citación de evicción
deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud".
[Página 738]
Los efectos de la resolución judicial en uno ú otro caso, son muy diferentes. Si se
niega lugar á la citación de evicción, se extingue con ello la expectativa del
comprador de obtener el saneamiento aunque se pierda la cosa en su poder, porque
para aquello es indispensable, como se ha visto (art. 1843 del C. C.), que el
comprador dé aviso oportuno al vendedor. Mas, si se ordena la citación, no por esto
debe entenderse que el vendedor citado queda en el caso de prestar el saneamiento,
si es evicta la cosa; y ni siquiera que esté obligado á concurrir á defenderlas; porque
la citación no es otra cosa que el aviso del peligro que amenaza al comprador; y si el
vendedor, sea por haberlo así estipulado, sea por cualquier otro motivo, no se cree
obligado al saneamiento, no tiene para qué concurrir al juicio: le bastará esperar su
resultado, y si es vencido el comprador y si se efectúa el despojo de la cosa, entonces
llegará para el último el momento de deducir su acción, y para el vendedor, el
momento de discutirla. Basta una compresión cabal de lo que es la acción de evicción,
y atender al momento en que nace, para estar cierto de que la solicitud de citación
que presenta el comprador demandado no envuelve en modo alguno el ejercicio de
aquélla; y basta, asimismo, una comprensión cabal de lo que es la citación de
evicción, para estar cierto de que al solicitarla no se ejercita derecho ninguno contra
el vendedor; sino que se cumple únicamente con un trámite, solemnidad ó condición
impuestos por la ley para tener opción al ejercicio remoto de un derecho.
[Página 739]
No ocurre lo mismo cuando el juez deniega la citación. En este caso, como hemos
visto, aunque el comprador demandado sufra evicción, no puede accionar contra el
vendedor ó sus antecesores. La resolución judicial, entonces, no se limita á tramitar,
sino que envuelve un pronunciamiento acabado, que impidiendo al comprador la
noticia que debe dar al vendedor, lo priva de que pueda nacer viable, en ningún
tiempo, su derecho al saneamiento de la cosa, aunque el fallo definitivo del juicio lo
despoje de ella. Sin embargo, aunque tal haya de ser el efecto de la resolución
denegatoria, no concebimos que haya de revestir la forma de una sentencia definitiva;
porque ésta supone controversia, actor y reo, á quienes se haya oído y sobre cuyas
acciones y excepciones se decide; y si se concibe que pudiera tenerse como actor al
comprador evicto, no cabe suponer que hubiese de ser parte contraria el vendedor
mismo cuya citación se deniega. Falta así uno de los elementos iniciales del juicio,
falta el juicio propiamente dicho, y no puede haber sentencia definitiva, por lo mismo.
Lo que hay es una presentación judicial y una resolución que, sin ser sentencia
definitiva, tiene en mucho, respecto al solicitante, los efectos propios de ella. Pero
esto no basta para sostener que en tales casos la resolución denegatoria hubiese de
ser redactada en la forma de sentencia definitiva, faltando los elementos que deben
precederla. Y aquí se nos ocurre preguntar: ¿es posible que el juez, para redactar la
resolución que ha de resolver sobre la solicitud de citación de evicción, haya de
pronunciar primero el fallo; para, si otorga, dictar un simple decreto; ó si deniega,
redactar una sentencia? Someter la forma de la resolución al fondo de ella, nos parece
sencillamente absurdo; porque equivale á reclamar la conclusión ó consecuencia
antes de conocer y exponer los antecedentes o premisas.
[Página 740]
[Página 741]
si goza de fuero, lo arrastrará todavía á juicio ante otro tribunal. Pero el caso del
artículo 22 reviste aún más gravedad: se llama á terceros, á asumir, no ya el rol de
demandados, sino el rol de demandantes, y se pone al que primero demanda en la
situación extrema de ser representado por un procurador que no le plazca, y trocado
de verdadero actor en coadyuvante. Y bien, para decretar la notificación en el caso del
artículo 22, ¿será preciso tener como demanda independiente la petición del
demandado; tramitarla en forma de juicio; oír al tercero á quien se trata de llamar, y
dictar por último, una sentencia definitiva que otorgue ó que deniegue la misma
petición? No nos atrevemos siquiera á imaginarlo: mejor dicho, debemos estar ciertos
de que no.
Para armonizar las disposiciones de los artículos 22 y 741 del Código de Procedimiento
Civil, con las disposiciones generales de la ritualidad de los juicios; y teniendo en
cuenta que en uno y otro caso la resolución que se dicte, si acoge la petición del
demandado, puede introducir al juicio un elemento nuevo, y si se la deniega puede
perjudicar gravemente los intereses del solicitante; por todo esto, creemos que tal
solicitud debe ser tramitada como incidente dentro del respectivo juicio en que sea
formulada, y que ella suspende, mientras se la tramita y resuelve, el curso de ese
juicio (art. 85 y 90 del Código de Procedimiento Civil). Además, es fuera de duda que
la resolución del incidente de citación de evicción, si se le acepta, establece derechos
permanentes á favor del solicitante, á quien aleja del juicio; ó pone término á su
pretensión de seguirlo con el vendedor, extinguiendo sus derechos eventuales para
con éste, si es denegatoria; y además, ella resuelve siempre sobre un trámite que
debe servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva; y por esto y por
aquello creemos que tal resolución es de las que la ley denomina sentencia
interlocutoria; debe revestir las formas correspondientes, y es susceptible, si es
denegatoria, del recurso de casación (arts. 165, inciso 3o 194 y 939, inciso 2o, del
Código de Procedimiento Civil). De más parece agregar que lo que decimos sólo dice
relación con las partes que lo sean en el juicio en que incida la solicitud de citación:
que en cuanto al tercero á quien se ha de llamar, no siendo parte aún en el juicio ni
imponiéndole ninguna obligación la citación, ya que es voluntario en él concurrir al
juicio, ó no, según viere convenirle, ni ha de ser llamado, para que diga si quiere que
se le llame ó no, ni debe ser oído en la tramitación del incidente. En consecuencia, el
vendedor citado podrá pedir reposición ó apelar de la sentencia que ordena citarlo;
pero no podrá interponer casación, porque no ha sido parte en el asunto (artículos 210
y 944 del C. de P. Civil).
La acción resolutoria ejercitada por uno de los
herederos del vendedor
Victorio Pescio
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Victorio Pescio
Páginas: 779-783
R esu m en
Texto
[Página 779]
Nos ha parecido que esa solución es equivocada y que tiene por fundamento un error
conceptual.
2. El error consiste en aplicar la norma del artículo 1526, NQ6Qdel Código Civil en la
falsa suposición de que se trate de una obligación alternativa, en circunstancias que
no existe en el caso, ni remotamente, una obligación de ese tipo.
[Página 780]
hacer. Ahora bien, según el artículo 1499 del Código Civil es obligación alternativa
aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de
ellas, exonera de la ejecución de las otras.
Fallecido el acreedor de una suma de dinero (el vendedor en una compraventa con
precio insoluto, es un acreedor de esa categoría) el crédito se divide automáticamente
entre los herederos. No hay indivisión entre los herederos del causante, si éste es
acreedor de una suma de dinero, y cada heredero se transforma en acreedor
autónomo e independiente respecto de los demás coherederos. Por consiguiente, cada
heredero es acreedor protegido por los atributos que, en general, tutelan los créditos.
Hasta ahora -que sepamos- nadie ha sostenido que tales atributos son intransmisibles
o indivisibles. No parece razonable sostener que muerto el acreedor uno de sus
herederos no pueda, por ejemplo, ejecutar al deudor para el cumplimiento compulsivo
de su obligación en la parte que a este heredero le corresponde a prorrata de su cuota
hereditaria. Y si ello es así ¿por qué no podría ejercer el derecho de pedir la resolución
que es una facultad inherente al acreedor de una obligación incumplida derivada del
contrato de compraventa?
4. Demostrado lo que es esencial, esto es, que no puede ser alternativa la obligación
del comprador puesto que adeuda una sola cosa: el precio insoluto; y que, tampoco,
puede ser alternativa por la razón de que hay varios acreedores con derecho a
reclamar una cuota del precio, conviene analizar otros argumentos con que se ha
pretendido justificar la errónea
[Página 781]
doctrina de que la acción resolutoria debe entablarse de consuno por todos los
herederos del vendedor.
Con todo, le basta al comprador cumplir con su obligación para salir del supuesto
trance: le paga al que exige el cumplimiento del contrato y conforme la doctrina y
jurisprudencia más difundidas, también le basta pagar para enervar la acción
resolutoria interpuesta. En buenas cuentas, la dificultad no existe para el comprador
que se allana a pagar lo que debe y no parece justificado crear una dificultad
aplicando erróneamente el NQ6Qdel artículo 1526 del Código Civil para proteger a un
deudor omiso en el cumplimiento de su obligación.
Se nos objetará que puede presentarse el caso de que uno solo de los herederos del
vendedor haya entablado la acción resolutoria mientras los otros permanecen
inactivos. La dificultad es aparente porque el comprador podrá salir del paso y
despejará la incógnita poniendo término a toda incertidumbre utilizando la facultad
que le otorga el artículo 21 (22) del Código de Procedimiento Civil: "Si la acción
ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras personas
determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga en conocimiento de los
que no hayan ocurrido a entablarla, quiénes deberán expresar en el término de
emplazamiento, si se adhieren a ella".
5. No es para maravillar a nadie que con relación a un mismo contrato, uno de los
sucesores de una de las partes reclame la resolución mientras otro de los sucesores
exige el cumplimiento. En el supuesto que el comprador omita utilizar el referido
artículo 21 (22) del Código de Procedimiento Civil y se obstine en no pagar lo que
debe, podría suceder que el contrato se tenga por resuelto para uno y se cumpla para
otro.
[Página 782]
Si se puede admitir que un contrato es nulo para uno de los contratantes y válido para
otro, no hay dificultad para admitir que se tenga por resuelta la compraventa para uno
de los herederos y por subsistente para otro.
6. En resumen:
1Q) El NQ 6Qdel artículo 1526 del Código Civil es inaplicable puesto que, en la especie,
no hay obligación alternativa y no la hay porque el objeto de la obligación del
comprador es uno solo: el precio;
2Q) Puesto que el precio consiste en una suma de dinero, el objeto de la obligación es
divisible y siendo varios los herederos del vendedor, de acuerdo con las reglas
generales, el crédito que corresponde a esa deuda de cosa divisible, se divide entre
ellos a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias;
3Q) Cada cuota constituye un crédito autónomo, protegido por todos los atributos con
que el ordenamiento jurídico tutela los intereses del acreedor, v. gr.: el ejercicio de la
acción ejecutiva, el embargo, la acción subrogatoria, la acción pauliana y,
naturalmente, la acción resolutoria si se trata de un derecho de crédito nacido del
contrato bilateral de compraventa;
Solamente nos resta observar que la inteligencia que hemos dado a la cuestión
impide un abuso que hemos observado en la práctica: apoyado en la inaplicable
disposición del NQ6Qdel artículo 1526 del Código Civil, el comprador, en connivencia
con uno cualquiera de los herederos del vendedor, hace imposible la elección de
acciones e impide que puedan
[Página 783]
R esu m en
Texto
[Página 851]
Se han debatido en los dos juicios varias cuestiones de importancia, pero las mismas
en los dos. La controversia en segunda instancia se concretó principalmente a estos
puntos:
4o El contrato celebrado entre doña Eulariza Bravo y don Guillermo Silva Muñoz, el 24
de septiembre de 1904, ¿es compra venta o mandato?
[Página 852]
Es conveniente trascribir parte del recurso, no sólo porque se refiere al punto que
acaba de indicarse, sino porque abarca otros capítulos de casación.
Expresa el recurrente:
Esa doctrina, no obstante los esfuerzos de US. I. para fundarla en las disposiciones de
la ley, es abiertamente contraria a ellas. Para darle apariencias de valor legal, ha
necesitado US. I. confundir en uno solo dos derechos reales que la ley ha distinguido
con la mayor precisión, a saber, el derecho de dominio y el derecho de herencia, y
aplicado a este último las disposiciones que se refieren a aquel.
Todas estas razones y las demás que detalladamente menciona la sentencia apelada,
son aplicables única y exclusivamente al derecho real de dominio y a los demás
derechos reales que menciona el segundo inciso del artículo 686 del Código Civil, pero
nada tienen que ver con los demás derechos reales que dicho inciso no menciona,
como son las servidumbres y el derecho de herencia.
Si es verdad que el que cede su derecho a una herencia, cede en conjunto todos los
bienes y derechos de que ésta se compone, incluso el dominio que le corresponde
sobre esos bienes, no es posible confundir aquel conjunto o universalidad, con los
derechos particulares que en ella se comprenden, y exigir para la trasmisión de la
universalidad los requisitos que solo conciernen a ciertos derechos determinados.
[Página 853]
"US. I. pudo sostener con el texto de las leyes que cita en su sentencia, que por el
simple hecho de haberse transferido los derechos hereditarios, no podía el cesionario
ejercer el de dominio sobre los inmuebles mientras no se llevara a efecto la
inscripción de ellos en el Conservador de Bienes Raices. Está dentro del mecanismo
lógico de la ley que el cesionario de derechos hereditarios no pueda disponer de los
inmuebles que forman parte de la herencia, mientras no se practican las inscripciones
de carácter general o especial a que se refiere el artículo 688 del Código Civil,
colocando al cesionario de una herencia en la misma condición en que la ley coloca al
heredero directo, o sea a su causante.
"Pero del hecho de no poder disponer de los inmuebles antes de verificarse las
inscripciones ordenadas por la ley, no puede deducirse que el cesionario no sea dueño
de la herencia misma, como tampoco podría deducirse que el heredero directo no era
dueño de la herencia de la cuota que le correspondía antes de que esas inscripciones
se llevaran a efecto, porque tal teoría pugnaría abiertamente con las disposiciones de
los artículos 688 y 956 del Código.
"US. I. ha considerado válida la inscripción que don Mauro Lacalle hizo en Antofagasta
de los derechos hereditarios que compró fraudulentamente a doña Eulariza Bravo, sin
tomar en cuenta los antecedentes
[Página 854]
En el escrito de fs. 37 se hizo presente que el señor Lacalle a ciencia cierta de que
doña Eulariza Bravo había vendido a don Guillermo Silva Muñoz sus derechos a la
herencia de don Manuel Argomedo, volvió a comprarle los mismos derechos, lo que
por sí solo constituye un acto doloso, y como tal esencialmente nulo, sin que pueda
dar origen a derechos de ningún género. En estrados se manifestó con la autoridad de
Bedarride en su obra sobre el Dolo y el Fraude, que la segunda compra hecha con la
mala fe con que procedieron comprador y vendedor, es un acto que supera a la estafa
y que puede considerarse como un verdadero robo. La inscripción de derechos así
obtenidos, adolecen del mismo vicio de nulidad que tiene el título inscrito.
Se ha hecho además presente que el título de compra de don Guillermo Silva fué
anotado en el Repertorio del Conservador de Antofagasta con mucha anterioridad a la
inscripción que llevó a efecto el señor Lacalle y que la inscripción no se había
efectuado porque no se había inscrito tampoco la posesión efectiva de la herencia de
don Manuel Argomedo Guzmán. Este mismo inconveniente existía con respecto al
título fraudulento de don Mauro Lacalle, el cual además quedaba anotado en el
Repertorio con posterioridad a la anotación del título del señor Silva Muñoz.
A. pesar de todo eso, el juez letrado de Antofagasta ordenó la inscripción del título de
Lacalle; y para dictar este decreto o no oyó al Conservador de Bienes Raíces, o no
tomó en cuenta sus observaciones, no obstante la gravedad de ellas, como lo ordena
el artículo 18 del Reglamento del Conservador. Para no inscribir el contrato de mí
parte con la señora Bravo, el Conservador alegó la circunstancia de no estar inscrita
todavía la posesión efectiva de la herencia a favor de la vendedora y para no inscribir
el contrato de venta de los mismos derechos a favor de Lacalle, alegó el Conservador
esas mismas circunstancias, y, lo que es mucho más grave, la de existir anotada con
anterioridad la transferencia de esos derechos a favor de Silva Muñoz.
[Página 855]
cuenta por US. I., por cuanto atribuye valor a un acto que es verdaderamente nulo,
contraviniendo así a lo dispuesto en los artículos 10, 1681, 1682 y 1683 del Código
Civil. Esta contravención abarca, así mismo, los artículos 14, 18, 52, 55, 78, y 80 del
Reglamento del Conservador, tanto porque no se cumplieron los trámites que en
algunos de dichos artículos se prescriben, como porque no se refiere la inscripción a
inmuebles determinados como se prescribe en los demás, ni se conserva en el
registro la ilación correspondiente en la forma determinada por el último.
"Como de autos consta que en el expediente seguido en San Fernando por don José
Sanhueza Latorre, doña Silveria Honorato se negó a pagar una deuda de la sociedad
conyugal, declarando que renunciaba a la herencia de su marido don Manuel
Argomedo Guzmán, US. Iltma. no estimó que la negativa de la señora Honorato y su
explícita declaración de no querer responder de una deuda de la sociedad conyugal,
fuese prueba suficiente de la renuncia de gananciales. Ajuicio de US. Iltma., esa
denuncia debió formularse en términos expresos, sin que pudiera ella deducirse de los
actos de carácter público y judicial que manifestaban la existencia de la renuncia.
"Por mi parte he sostenido que los gananciales, así como la herencia misma, pueden
renunciarse tácitamente, de manera que la cuestión que US. Iltma. propone y resuelve
en el considerando 44, no es una simple cuestión de hecho, sino una gravísima
cuestión de puro derecho, cual
[Página 856]
es, si los gananciales, como los demás derechos renunciables, pueden ser
renunciados tácitamente, o si es menester para la validez de la renuncia, que esta se
haga en una forma especial o en términos expresos.
Siendo claras las disposiciones de la ley a este respecto, estimo que US. Iltma. ha
infringido en su fallo los artículos 1180, 1777, 1781, 1782 y 1783 del Código Civil, al
declarar que no son pruebas suficientes de la renuncia de los gananciales los
antecedentes que demuestran que doña Silveria Honorato se negó a pagar una deuda
de la sociedad conyugal, exponiendo al mismo tiempo, que renunciaba a la herencia
de los bienes que formaban el patrimonio de don Manuel Argomedo Guzmán."
221. Del escrito que acaba de copiarse en su parte más pertinente, aparece que el
recurso se ha interpuesto, no sólo por violación de los artículos 680, 722, 954, 1801,
1817 y 1909 que se refieren a la cesión de derechos y al modo y forma como éstos
deben ser entregados al adquirente, sino también de otros preceptos legales sobre
nulidad de la inscripción efectuada por don Mauro Lacalle del título de venta que le
hizo doña Eulariza Bravo sin haberse obtenido la posesión efectiva, según lo dice la
parte, de la herencia de don Manuel Argomedo Guzmán, de disposiciones referentes a
las solemnidades con que deben renunciarse los gananciales por la mujer, después de
disuelta la sociedad conyugal.
[Página 857]
225. (A) Lacalle, comprador de los derechos de doña Eulariza Bravo, y comprador
también de algunos derechos que en la sociedad conyugal habida entre Argomedo
Guzmán y la señora Honorato; tenían ciertos herederos de esta última, provocó juicio
de liquidación de dicha sociedad. Comparecieron al juicio, doña Eulariza Bravo,
vendedora de los derechos de Argomedo y los herederos de la viuda señora Honorato.
226. (B) Todos los bienes comprendidos en las cesiones hereditarias de que se trata,
pertenecían a la indicada sociedad, según declaración de la Corte, no recurrida en
esta parte.
229. El infrascrito hace presente, por lo demás, acerca de este último punto, que no
ha sido objeto del juicio la alegación que se hace en el recurso de que, para esta
inscripción, no se obtuvo prèviamente la posesión efectiva de la herencia de
Argomedo Guzmán. Y agrega, sobre la misma materia, que la inscripción efectuada,
aun con vicios legales, surte sus efectos ante el derecho mientras no se cancele en la
forma prescrita por la ley[l]
[Página 858]
Septiembre 15 de 1909.
R esu m en
Texto
1. Agradecimientos y plan
2. El contrato como categoría jurídica en blanco
3. Síntesis de la visión tradicional del contrato como categoria generica
4. Algunos aspectos del quiebre del esquema tradicional del contrato como categoría
generica
5. Ausencia actual de una nocion unitaria del contrato
6. Algunos criterios en la busqueda de una renovación de la parte general de los
contratos
[Página 1]
1. Agradecimientos y plan
Dadas las inexorables limitaciones de tiempo, omitiré precisar las diversas dificultades
que el tema mismo pone al expositor. Comenzaré, pues, aludiendo al aparecimiento
del contrato como categoría genérica, presupuesto necesario de cualquiera doctrina
general del contrato. Plantearé, en seguida, un panorama de las principales
ramificaciones de la autonomía de la voluntad en el ámbito contractual (vale decir, un
panorama del modo como tradicionalmente se ha entendido esta materia); para luego
ofrecer algunas demostraciones del sensible deterioro, cuando no del quiebre, del
dogma de la autonomía de la voluntad, lo que ha conducido a la ausencia actual de
una noción unitaria del contrato. Finalmente, me permitiré insinuar algunos criterios
constructivos, susceptibles, en mi opinión, de ayudara la renovación de esta área
medular del Derecho Privado que es la Parte General de los Contratos.
[Página 2]
desconocido [2]. A través del mecanismo de las acciones sólo se protegieron ciertas
figuras contractuales específicas que siempre generaban obligaciones recíprocas: la
compraventa, la sociedad, el mandato y el arrendamiento por un lado (figuras en las
que había existido un negocio jurídico, en el sentido moderno); la relación tutelar, la
comunidad incidental y la gestión de negocios ajenos por el otro lado (figuras también
contractuales en que estuvo radicalmente ausente la idea del acuerdo de voluntades).
En otras palabras, en el Derecho Romano Clásico, los contratos fueron exclusivamente
unas pocas figuras específicas en las que se atendía no al acto de constitución, no al
momento volitivo, que podía incluso ser innecesario, sino que al carácter bilateral de
la relación ya constituida. Las aportaciones de la moderna romanística han dejado en
claro lo antes indicado.
Permítasenos aquí una digresión, a fin de ilustrar la tremenda potencialidad que con el
correr de la historia adquiriría la voz "contrato". Como noción explicativa, el contrato
irá invadiendo todos los terrenos. La Sociedad Civil será explicada como un contrato
social, lo que, empíricamente, por cierto es falso. En nuestro terreno, en el Derecho
Civil, abusando de las ficciones se dirá, por ejemplo, que el régimen legal matrimonial
-la sociedad conyugal, si ustedes quieren- es un contrato tácito de capitulaciones
matrimoniales entre marido y mujer. O bien, el con-
[Página 3]
trato como noción técnica, en diversos momentos, adquirirá supremacía sobre la ley;
un ejemplo: en el Decreto-Ley 600, que recientemente ha fijado en nuestro país el
Estatuto del Inversionista Extranjero, el régimen jurídico aplicable a cada inversión
extranjera no dimana de la ley, como habría podido ocurrir, sino que de un contrato
solemne concluido entre el Comité de Inversiones Extranjeras y el inversionista de que
se trate.
Luego del surgimiento del contrato innominado, ya adquiere razón de ser una doctrina
general del contrato. En efecto, poco a poco se irán decantando principios comunes a
todos los contratos (la buena fe o la fuerza obligatoria, por ejemplo) o a algunos
grupos más o menos amplios de contratos, v. gr.: instituciones aplicables a los
contratos bilaterales o a los contratos onerosos o a los contratos de ejecución diferida.
De este modo, las normas de cada contrato específico (legales o voluntarias) habrán
de integrarse con las reglas generales del contrato, concebido como categoría en
blanco o genérica. Así, entonces, quien quiera conocer el perfil de un contrato
particular, deberá tener presentes, simultáneamente, las reglas de los contratos en
general; las reglas de cada uno de los grupos al que pertenezca el contrato particular
y las reglas exclusivas de éste (si se tratase de uno de los llamados nominados o
típicos).
Cuál más, cuál menos, las cinco Escuelas de Derecho chilenas han tomado
recientemente conciencia de la significación de la Parte General de los Contratos, al
extremo que le han asignado un sitial en sus respectivos curricula obligatorios, antes
del tratamiento de algunos contratos específicos o en lugar del estudio de éstos. Esta
importantísima innovación didáctica tiene, sin embargo, el riesgo de fortalecer el
pensar geométrico que va aparejado a la concepción sistemática del Derecho, como
serie de deducciones lógicas, lo que fuera de apartar a nuestra disciplina de su aporía
fundamental: lo justo, aquí y ahora, sólo puede conducir a la frustración. El pensar
rigurosamente sistemático se compadece con las disciplinas que tienen verdadera
relevancia epistemológica; el pensar tópico parecería, en cambio, el más apropiado a
nuestro que hacer. Estas someras observaciones justifican mis preferencias por la
terminología "Parte General de los Contratos", en lugar de "Teoría General de los
Contratos". En la imposibilidad de ahondar ahora en este punto, me remito a la
célebre obra del profesor alemán Theodor Viehweg: "Tópica y Jurisprudencia", la que
ha sido calificada como una de las publicaciones jurídicas más brillantes de todos los
tiempos [3].
[Página 4]
Respecto al principio del consensualismo, todavía se afirma que, como regla general,
basta el solo consentimiento de las partes para que ellas queden contractualmente
vinculadas, puesto que la exigencia de cualesquiera formalidades externas implicaría
dar al traste con la idea de que la voluntad se basta a sí misma.
[Página 5]
Todavía, si la voluntad ha de ser el faro que ilumine el contrato, es obvio que éste sólo
puede generar derechos e imponer obligaciones a quienes concurren con su voluntad
personal a formarlo. Es el principio del efecto relativo (res inter allios acta...): los
contratos no benefician ni perjudican a terceros.
Si surge alguna controversia entre las partes respecto al alcance del contrato que las
liga, ésta habrá de zanjarse al través de la interpretación contractual. Consecuente
con el prius de la autonomía de la voluntad, se ordena al intérprete, al juez, que
busque la intención o voluntad subjetiva que tuvieron los contratantes, para decidir
con ella y en ella el conflicto de intereses.
Evidentemente que existen otros institutos de la Parte General de los Contratos, como
por ejemplo la formación del contrato entre ausentes, que reciben una respuesta legal
y/o doctrinaria inspirada en la autonomía de la voluntad. Los dejaremos de lado, para
examinar ahora cómo la construcción en torno a las ideas antes reseñadas se está
viniendo al suelo. Omitiré también nuevos comentarios en el tema de la interpretación
contractual, materia sobre la que he escrito dos libros muy críticos respecto al sistema
subjetivo chileno establecido en los artículos 1560 y ss. del C. Civil.
Aunque con menos frecuencia, los otros aspectos de la libertad contractual también
experimentan derogaciones. Así, a veces, o bien desaparece la posibilidad de elegir la
contraparte (v. gr., los casos del art. 14
[Página 6]
del D.F.L. 9 de 1968 sobre Locación de Predios Rústicos, según el cual el propietario
que desee transferir el predio arrendado debe ofrecerlo en venta en primer lugar al
arrendatario, y del art. 22 del D.L. 466 de 1974 sobre Fomento de la Marina Mercante
que limita la libertad para elegir el transportador en los contratos de fletamento) o
bien, lo que es todavía más terminante, desaparece la posibilidad de decidir si se
contrata o no se contrata. En esta última hipótesis, emerge la figura del contrato
forzoso o impuesto, sobre la cual hemos tenido ocasión de escribir un ensayo que está
en vía de ser publicado por la Revista de Derecho y Jurisprudencia. En él, distinguimos
entre contratos forzosos ortodoxos y heterodoxos. Los primeros son aquellos contratos
que, a pesar de ser impuestos, conservan la fisonomía de los contratos ordinarios en
cuanto a la formación del consentimiento; quien está obligado por la ley a contratar,
conserva, de consiguiente, cierta autonomía, pudiendo generalmente elegirá la
contraparte y discutir las cláusulas negóciales. A pesar de lo novedoso que, a priori,
esto pudiere parecer, los casos abundan en la legislación chilena, especialmente en el
ámbito de los seguros; por ejemplo: seguro obligatorio contra el incendio de los
edificios sujetos a la ley sobre propiedad horizontal (art. 62 Ley 6.071) o de las
viviendas adquiridas a través de Asociaciones de Ahorro y Préstamo (arts. 83 y 92 del
Decreto 11.429, D. Oficial de 17 nov. 1960) [4]. Los contratos forzosos heterodoxos,
en cambio, se caracterizan por la pérdida total de la autonomía de las partes, ya que
la relación jurídica contractual viene impuesta directamente por la ley. Esta no se
limita a imponer una obligación de contratar sino que designa a las partes, las que
quedan ligadas sin necesidad de declaración alguna, y determina el contenido de la
convención. Los espíritus conservadores dirán que no puede haber, entonces,
contrato. Se equivocan, sin embargo, pues olvidan que el contrato no es sólo el acto
voluntario de constitución de la relación jurídica, sino que además y sobre todo (si
miramos a los precedentes del Derecho Romano Clásico) la relación constituida,
independiente de su nacimiento o génesis. Un caso, en Chile, de contrato forzoso
heterodoxo parece ser el del seguro agrícola y ganadero contra riesgos de la actividad
agropecuaria (art. 12 Ley 17.308 y Decreto 1.491, D. Oficial I o julio 1970). Por lo
demás, el propio legislador, al constituir las relaciones jurídicas a que aludimos, las
califica de contractuales. Con esto, les hace aplicables todas las reglas técnicas de la
contratación, que son de las más afinadas que tiene el Derecho. Al mismo tiempo,
deja reconocida la superioridad de la relación jurídica privada de carácter contractual
sobre la relación jurídica privada de
[Página 7]
2. La suma de 200 pesos que indica la ley, hoy insignificante, es la misma que figuró
en el Código primitivo de 1855. Lo que deja patente el criterio de someter todo acto
jurídico civil (no mercantil, dado el art. 128 del C. de Comercio) al trámite de la
escrituración.
Ustedes saben que las formalidades habilitantes son exigidas por el legislador a fin de
cautelar los intereses de los incapaces y que su incumplimiento es muy grave, ya que
viene sancionado con la nulidad relativa. Por último, el incumplimiento de las
formalidades de publicidad, exigidas a fin de divulgar la celebración de ciertos actos
jurídicos, es también grave, pues la sanción llamada inoponibilidad puede acarrear
prácticamente la ineficacia del acto. No se trata, pues, cualquiera que sea la
formalidad exigida, de un requerimiento accesorio, fácilmente tolerable
[Página 8]
Contra mi deseo, también tendré que soslayar en esta exposición las muchas
manifestaciones, doctrinarias o legales, del debilitamiento de los principios de la
fuerza obligatoria y del efecto relativo de los contratos. En cuanto a este último, sólo
dejo indicado que, a la sazón, es bastante frecuente que un contrato genere derechos
u obligaciones para terceros y que, incluso, ya ha comenzado a hablarse por la
civilística comparada de la interesantísima figura -especialmente en el terreno de la
responsabilidad aquiliana- del efecto absoluto de los contratos.
C. Todavía en relación con la formación de los contratos, creo oportuno hacer
referencia a dos situaciones generales, muy frecuentes en la práctica, en las cuales el
núcleo rector del contrato tradicional, es decir el momento del acuerdo de voluntades,
por decir lo menos, se diluye. Ambas tienen de común su independencia de cualquier
tipo de intervención o presión del Poder Público.
Por otra parte, a propósito de los contratos libremente discutidos (aquellos negocios
jurídicos que deleitan a los sostenedores de la autonomía de la voluntad), aparece
como un exceso poner todo el énfasis exclusivamente en el instante del acuerdo entre
el solicitante y el destinatario. Antes ha tenido lugar una etapa, a veces larga, de
negociaciones o tratativas, la que bien valdría la pena estudiar no ya bajo el prisma de
la responsabilidad precontractual sino que, empíricamente, para precisar cómo
efectivamente nacen los contratos. Si así se hiciere, el marco metodológico obligado
sería la llamada Teoría de los Juegos. Como se ha dicho, "la esencia de los juegos
consiste en implicar sujetos que deben tomar decisiones con finalidades y objetivos
cuyo destino está entrelazado. Dichos sujetos tienen algún control de la situación,
pero sólo parcial. Cada uno se enfrenta a un problema de optimización de propósitos
[Página 9]
cruzados. Sus planes deben ajustarse no sólo a sus propios deseos y habilidades, sino
que también a los de los otros sujetos implicados"[5]. Al menos desde el punto de
vista explicativo, reducir el contrato discutido exclusivamente al acuerdo de
voluntades parece un simplismo, pues significa prescindir del análisis de las
estrategias y maniobras desplegadas por cada parte a fin de lograr los resultados que
ella se propone. Si en otras disciplinas, entre las que sobresalen la Logística Militar
junto a la Economía y la Ciencia Política, es habitual el recurso a la Teoría de los
Juegos cuando se trata de procesos de toma de decisiones, ¿por qué no habría de
ocurrir otro tanto en el Derecho? ¿no es acaso el contrato un instrumento de toma de
decisiones? [6]
Estimo que los planteamientos que acabo de hacer, junto a varios otros que he tenido
que omitir por la escasez del tiempo, ponen de relieve el estallido de lo que fuera la
noción unitaria del contrato. Hoy, bajo la expresión "contrato" se engloban muchas
realidades jurídicas que o son heterogéneas o son directamente contrapuestas. Como
ha destacado con acierto el prominente jurisconsulto español Antonio Hernández-Gil:
"El dogma de la autonomía de la voluntad incorporaba al contrato una idea que, sin
perjuicio de sus quiebres sociológicos, era científica y técnicamente valiosa, ya que
permitía asentar sobre ella una explicación lógicamente coherente, tanto del proceso
formativo del contrato cuanto de su contenido y efectos. Esta idea ha sido
ampliamente rectificada, pero no se ha encontrado otra que la reemplace, es decir,
que explique íntegramente y de otro modo el contrato"[7]. He aquí, implícitamente
sugerido, un importante desafío para la civilística contemporánea: sentar las bases y
luego elaborar una Doctrina General del Contrato renovada.
A. Pienso que la distinción entre contrato como acto de constitución de una relación
jurídica y contrato como relación jurídica ya constituida
[Página 10]
puede ser útil en la fijación de un apropiado esquema de trabajo del contrato como
categoría genérica.
[Página 11]
Si traemos aquí este vasto tema a colación, lo que podría parecer inoportuno, es con
el afán de abogar por que las cosas sean llamadas por su nombre. Porque si bien a
través de toda la historia del Derecho, al lado del legislador también los jueces han
creado Derecho, habiendo en esto jugado un papel importante el poder discrecional,
lo cierto es que durante el auge de las mistificaciones exegéticas, tal realidad ha sido
disfrazada. Y así, tras las apariencias o ropajes legalistas y logicistas de los fallos, a
menudo se han encubierto realidades diversas, directamente inspiradas en la
equidad.
Pero ahora que es casi un lugar común propugnar la deslegalización del Derecho,
colocando a la ley positiva en el justo lugar que le corresponde, sería de toda
conveniencia reconocer explícitamente a los jueces los poderes de censores que
siempre han tenido.
Esto que queda dicho burdamente y sin los matices que el tema requeriría en razón
de su delicadeza y complejidad, me sirve de eslabón para dejar indicada una última
idea. Primero, en general; luego, a través de una manifestación específica.
A través de diversos expedientes, desde afuera, la propia ley suele poner algunas
restricciones al empleo del poder discrecional. Uno de estos expedientes está
configurado por ciertas reglas legales flexibles, módulos, patrones o estándares.
[Página 12]
Un estándar es una regla legal que en lugar de formular una solución rígida, recurre a
un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al
buen criterio del juez de la causa. Se trata, como ha dicho Giorgio Del Vecchio, "de
conceptos capaces de asumir en la unidad de su propia significación, un contenido
empíricamente variable. Tales conceptos, que otros han llamado conceptos válvulas y
también órganos de adaptación, sirven precisamente para mantener el necesario
equilibrio (no estático, sino dinámico) entre el sistema jurídico y los elementos que lo
rodean" [8].
Por cierto que en materia de contratos hay muchas reglas legales que tienen
semejante naturaleza. Pero, lo que no deja de ser signo de una pervivencia de hábitos
exegéticos, en Chile, ni la doctrina les ha consagrado toda la atención que merecen, ni
los jueces en sus fallos las emplean. Es el caso, por ejemplo, de las nociones "buen
padre de familia", "buenas costumbres", "orden público" y "buena fe". En mi opinión,
todos estos estándares o reglas flexibles configuran una infraestructura legal que ya
está dada y cuya potencialidad para renovar la Parte General de los contratos es
enorme.
Merecen destacarse los tópicos del orden público y de la buena fe. Sobre el primero
podrá ilustrarlos el profesor Fernando Fueyo Laneri, quien últimamente le ha
consagrado ingentes desvelos académicos. Termino, pues, refiriéndome a la buena fe.
[Página 13]
tiva del error. El papel del juez consiste en comprobar la convicción psicológica del
sujeto amparado, mediante una apreciación "in concreto", luego de lo cual se limita a
aplicar las consecuencias jurídicas precisas que la propia ley indica en cada caso. La
buena fe subjetiva, por lo tanto, no es un estándar. En Chile, entre otros casos, esta
concepción de la buena fe se proyecta en el Derecho de las Personas, en la institución
del matrimonio putativo; en el Derecho de los Bienes, en la protección de la posesión
regular (tratamiento privilegiado del poseedor de buena fe respecto a la usucapión o a
las prestaciones mutuas, en caso que reivindique el verdadero dueño); en el Derecho
de las Obligaciones, en el tratamiento que se dispensa al accipiens en el cuasicontrato
de pago de lo no debido: el monto de la restitución depende de su buena o mala fe, o
sea, de su ignorancia o conocimiento del error del solvens.
1942 se ha hecho eco de esa posición, al prescribir en sus artículos 1175, 1337, 1358
y 1375 que las partes deben comportarse correctamente, particularmente durante la
fase de formación del contrato, durante el lapso en que la condición se encuentre
pendiente y en la fase de ejecución o cumplimiento del contrato. Y al agregar, en el
art. 1366, que los contratos deben ser interpretados en conformidad a la buena fe.
[Página 15]
En la fase de conclusión de los contratos, no sólo cada parte debe ser leal con la otra,
sino que ambas deben serlo respecto a terceros. Por tal razón, los institutos de la
acción pauliana (que permite revocar los actos fraudulentos respecto a los terceros
acreedores) y de la simulación de actos ficticios, podrían ser útilmente vinculados a
una perspectiva global de la buena fe contractual.
A través de las pinceladas que preceden, dejo pues insinuado cómo los jueces,
manejando discrecionalmente el estándar de la buena fe objetiva, podrían alterar, en
caso necesario, las obligaciones asumidas por el contrato: ampliándolas,
restringiéndolas o privándolas de eficacia según corresponda a las circunstancias del
caso concreto. El mayor valor de la equidad respecto de la voluntad en la búsqueda
de la decisión justa, ha comenzado a abrir la ruta, en el extranjero, a este modo de
entender el Derecho de los Contratos. Ojalá que en nuestro país ocurriere otro tanto.
Octubre 1974.
[1] Versión escrita de la clase magistral dictada por el profesor JORGE LÓPEZ SANTA
MARÍA, en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile-Santiago, a los cursos
paralelos reunidos de Derecho Privado IV. 19 Octubre 1974.
[2] Cfr. ITALO MERELLO A.: "La relación jurisprudente-pretor en la génesis del Derecho
Romano Clásico". Valparaíso. 1974.
[5] MARTIN SHUBIK, "The uses of game theory". In Contemporary Politicai Analysis,
U.S.A., 1967, p. 240.
[6] Para mayores detalles, cfr. "El contrato forzoso o impuesto". N° 1.1.1.; también,
MEDLIN: "Conflictos de interés y teoría de los juegos", en Boletín del Instituto de
Docencia e Investigaciones Jurídicas, N° 24, p. 75 y ss.
[8] "Los principios generales del Derecho", 3^ ed. española, Bosch, 1971, p.128.
[10] Cfr., entre otras, su obra: "Teoría general de las obligaciones", versión española,
Madrid, 1969, tomo I, p. 69 y ss.
[11] Tal es la tesis de FERNANDO FUEYO -cfr. R. D. J. Tomo 55, 1^ parte, p. 95 y ss. , a
no dudarlo válida, pero que, lamentablemente, ha tenido poco eco en la
jurisprudencia.
El contrato dirigido
Arturo Alessandri Rodríguez
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Arturo Alessandri Rodríguez
Páginas: 81-91
R esu m en
Texto
El contrato dirigido[l]
[Página 81]
En virtud de esta autonomía, los particulares pueden pactar los contratos que mas
convengan a sus intereses, sean o no de los reglados por la ley; combinar unos y otros
entre sí; atribuir a los contratos que celebren efectos diversos de los que la ley les
señala y aún modificar su estructura. Pueden, por ejemplo, estipular un pacto
comisorio en un contrato unilateral, convertir en bilateral un contrato naturalmente
unilateral, subordinar el perfeccionamiento de un contrato consensual por naturaleza
al otorgamiento de un instrumento público o privado. Pueden, igualmente, determinar
con entera libertad el contenido del contrato, en especial su objeto, y la extensión y
efectos de los derechos y obligaciones que engendre; fijar su duración; señalar las
modalidades que han de afectar-les; alterar, modificar y aún suprimir las cosas que
son de la naturaleza del contrato; determinar, entre las diversas legislaciones de los
Estados, aquélla por la cual ha de regirse el contrato, etc.
De ahí que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias de la
voluntad de las partes; sólo se aplican en el silencio de éstas. Y que la misión del juez,
en presencia de un contrato, se reduzca a interpretar o restablecer esa voluntad. El
juez no puede desentenderse de ella, mucho menos puede substituirla por la propia.
2Q Esta autonomía no es, sin embargo, absoluta. Como todos los derechos y
libertades, tiene sus limitaciones. Desde luego, los contratantes no pueden alterar,
modificar, ni variar las cosas que son de la esencia del contrato que pacten. Si lo
hicieren, el contrato, o no produciría efec-
[Página 82]
tos civiles, o degeneraría en otro diferente, como dice el artículo 1444 del Código Civil.
No podrían, por ejemplo, pactar una compraventa o un arrendamiento sin precio. No
pueden tampoco estipular nada que vaya contra las prohibiciones legales, el orden
público o las buenas costumbres. Tales estipulaciones serían nulas absolutamente por
ilicitud de objeto o de causa de acuerdo con los artículos 10, 1461, 1466, 1467 y 1682
del Código Civil.
Consecuencia de ello es que la voluntad debe ser limitada sólo en casos extremos y
que la intervención del legislador en materia contractual debe reducirse a lo
estrictamente indispensable, porque, siendo el contrato el resultado del libre acuerdo
de las voluntades de personas que están colocadas en un perfecto pie de igualdad
jurídica, no puede ser fuente de injusticias, ni engendrar abusos.
A tales extremos ha sido llevada la autonomía de la voluntad, que son muchas las
disposiciones legales que se ha pretendido interpretar diciendo que serían la voluntad
tácita o, presunta de los interesados. Así, la sociedad conyugal, que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio en defecto de capitulaciones matrimoniales,
sería el régimen matrimonial tácitamente adoptado por los esposos, que si quedan
sometidos a él es precisamente por no haber expresado su voluntad al respecto; y la
sucesión intestada sería el testamento presunto del difunto. Es decir, se supone que
quien no ha testado y, por lo mismo, no ha expresado ninguna voluntad, habría tenido
el propósito tácito de que sus bienes se distribuyan en la forma dispuesta por la ley
[Página 83]
Aún en los contratos de tipo clásico, llamados de "libre discusión", en que las
condiciones del contrato son debatidas libremente por los contratantes, siempre suele
haber una voluntad que prevalece, porque son muchos los casos en que el contrato se
celebra bajo la presión de necesidades más o menos apremiantes. ¿Quién podría
sostener, sin negar la realidad de las cosas, que el obrero y el patrón discuten las
condiciones del contrato de trabajo en un pie de perfecta igualdad económica y en
idénticas circunstancias de vida? ¿Osaría alguien sostener, en nuestros días, en
nombre del principio de la autonomía de la voluntad, que hay que dejar el contrato de
trabajo sometido al libre juego de la libertad contractual? Evidentemente no, pues ello
importaría entregar indefenso al obrero en manos del patrón.
No hay que olvidar, además, que por encima del interés particular está el colectivo.
Los individuos, al contratar, sólo miran el suyo propio y prescinden por completo de la
conveniencia de la colectividad, ni siquiera consideran la del otro contratante. Dejar,
pues, a los particulares en absoluta libertad para que Contraten cómo y cuándo se les
antoje, es permitirles que puedan crear situaciones injustas o susceptibles de ori-
[Página 84]
ginar abusos que tarde o temprano han de repercutir en la colectividad toda, lo que
puede ser fuente de trastornos y complicaciones en la vida social. Es deber del Estado
prevenirlos v. evitarlos.
No me parece ser ésta la conclusión a que conduzcan los conceptos que acabo de
expresar.
Desde luego, todas las doctrinas extremas son, por lo general, erróneas.
[Página 85]
curar que las medidas que a este respecto se dicten sean bien estudiadas. Por
desgracia, ello no acontece. De ordinario, se dictan bajo la presión de las
circunstancias; de ahí que en ocasiones sean contraproducentes y conduzcan a
resultados muy diversos de los que se perseguían.
¿Cuáles son las causas de esta transformación tan notable del derecho contractual, de
este derecho que hasta hace algunos anos era considerado como inmutable?
Pero atribuir a este solo hecho la transformación a que me vengo refiriendo sería ser
demasiado simplista y ver únicamente la superficie
[Página 86]
del problema. En mi concepto, las causas que la han producido son más hondas.
Cabe recordar que mientras en algunas regiones del globo se arrojaban ciertos
productos al mar o a los fogones de las locomotoras, como ocurrió con el café en el
Brasil, porque no había medios de consumir toda su producción, en otras esos
productos faltaban, y no por falta de producción, sino por una mala distribución de los
mismos.
Es así como el Estado dicta medidas para limitar la producción de ciertas mercancías,
para determinar las cantidades en que éstas pueden ser vendidas, para prohibir los
contratos que estima nocivos para la economía general, para controlar las
exportaciones e importaciones, para proteger al contratante que se halle en situación
de inferioridad respecto del otro, para señalar las condiciones de precio, duración,
circunstancias y demás en que pueden celebrarse determinados contratos, etc.
[Página 87]
Hoy día, en cambio, en los Códigos dictados en pleno siglo XX, la lesión es aceptada
en toda clase de actos o contratos, cualquiera que sea su naturaleza, siempre que
entre las prestaciones de las partes haya una desproporción evidente o, como dice el
Código Civil alemán, chocante, y esta desproporción provenga de que una de ellas
haya abusado de la ligereza, ignorancia, inexperiencia o necesidad de la otra. Una
disposición de esta especie consagran, entre otros, los Códigos alemán, chino y
mexicano.
Son numerosas las leyes dictadas en los diversos países de Europa y de América
destinadas a fijar los precios de venta de ciertos artículos, la cantidad en que éstos
pueden exportarse e importarse o los salarios
[Página 88]
La Ley NQ4694, de 27 de noviembre de 1929, que fijó la tasa del interés convencional
en los contratos de mutuo y de depósito irregular.
[Página 89]
La Ley sobre impuesto a los alcoholes y bebidas alcohólicas, cuyo texto definitivo se
fijó por Decreto NQ 114, de. 8 de marzo de 1938, que ha señalado las normas con
arreglo a las cuales puede hacerse el comercio del vino y demás bebidas alcohólicas y
las cantidades en que uno y otras pueden ser expendidos.
11Q De lo expuesto fluye que el contrato moderno ha dejado de ser, aún entre
nosotros, un acto libremente consentido por los contratantes, toda vez que la ley regla
en forma imperativa sus condiciones en términos de que éstos no pueden eludirlos.
Como dice Ripert, el contrato libremente consentido del Código Civil ha venido a ser
reemplazado por un tipo de contrato semi-legal y semi-contractual, en el que la
declaración de voluntad sólo es necesaria para reconocer la sumisión de una de las
partes a la situación impuesta por la ley.
¿Quiere decir ésto que el contrato ha muerto, que asistimos al ocaso de una
institución jurídica que ha perdurado incólume durante siglos? Hay autores que así lo
creen y entonan el "De Profundis" al contrato. Hay otros, en cambio, y yo participo de
su opinión que estiman que el contrato es de aquellos muertos que aún gozan de
buena salud. El contrato vive. Talvez nunca "la humanidad ha contratado más que en
la época contemporánea. Lo que ocurre es que el contrato se ha transformado.
[Página 90]
El Derecho es una ciencia social y, por lo mismo, cambiante y evolutiva. Sólo las
legislaciones muertas permanecen estacionarias. A medida que las necesidades se
transforman, las instituciones deben también transformarse. A nuevas necesidades,
nuevas instituciones. A nuevos contratantes, nuevas formas de contrato. O ¿acaso se
quiere que los hombres del siglo XX, que empleamos los aeroplanos, que nos
comunicamos de continente a continente por medio del teléfono, continuemos regidos
por los principios que aplicaban los Pretores romanos en los tiempos de Julio César y
de Augusto? Al progreso de la industria y de la ciencia ha de corresponder un progreso
equivalente en el Derecho. Si éste es un producto social, un instrumento creado por el
hombre para satisfacer sus necesidades, es evidente que si no realiza su finalidad, ni
da los frutos que estaba destinado a producir y es fuente de injusticias, el instrumento
deja de ser útil y debe cambiarse. Por eso, si no se tiene el tino de efectuar las
reformas que las circunstancias reclaman, serán los hechos los que, más fuertes que
la voluntad de los hombres, harán cambiar las instituciones, y se producirá lo que un
autor ha calificado muy acertadamente: la revuelta de los hechos contra el Derecho.
12QYo creo que, cualesquiera que sean las opiniones que se tengan en materia
económica, política o social, nadie puede dejar de reconocer que la intervención del
Estado en la vida contractual es saludable y beneficiosa, siempre que, como dice
Josserand, tenga por objeto organizar el contrato racional y equitativamente. Los
Poderes, Públicos no pueden mirar con indiferencia los contratos que celebren los
particulares, por las repercusiones que producen en la economía general y porque las
causas que ya señalé conducen a veces a injusticias atroces, sobre todo en los
contratos relativos al trabajo humano o a los artículos de primera necesidad. Si el
contrato es un fenómeno social, si cada vez es mayor la subordinación del individuo
respecto de la colectividad en que vive, si los contratos, como acabo de decir, tienen
repercusiones en la vida económica general y el Estado dirige la economía, es
indiscutible su derecho para intervenir en la vida contractual a fin de proteger a los
débiles y evitar que el contrato sea fuente de abusos o de lucros indebidos.
Pero, al mismo tiempo, el legislador no debe olvidar que los contratos descansan en la
palabra empeñada, que tienen por base la fe jurada, y que hay conveniencia en que
ella se cumpla. El respeto de los compromisos contraídos es una de las bases de
nuestra civilización y lo que diferencia a los pueblos civilizados de las sociedades
primitivas. Son, por eso, censurables las medidas destinadas a destruir o modificar los
con-
[Página 91]
Tales medidas son especialmente inconvenientes entre nosotros. Aunque sea doloroso
decirlo, uno de nuestros grandes males es la falta del concepto del cumplimiento del
deber. En Chile, por lo general, ni los de arriba, ni los de abajo suelen saber cumplir
con sus respectivos deberes. Son muchos los hombres que creen que los cargos o
situaciones que desempeñan son para recibir honores y beneficios y que no
comportan obligaciones y deberes. Son también muchos los individuos que, al ligarse
mediante un contrato, consideran que es sólo para obtener los beneficios que les
otorga, pero no para cumplir las obligaciones que les impone. En un país en donde
reina esta falta del concepto del deber, en donde la mayor parte de las gentes no
cumple los suyos con toda exactitud, dictar medidas que tiendan a eludir el
cumplimiento de las obligaciones es introducir lisa y llanamente un fermento de
desorganización social.
Creemos, pues, en resumen, que si es aceptable que el legislador dirija la vida
contractual procurando por medio de medidas imperativas o prohibitivas o de una
reglamentación adecuada el equilibrio y la justicia, en las relaciones contractuales,
son, en, cambio, inaceptables aquellas medidas que tiendan a desorganizar el
contrato, destruyendo o modificando los compromisos válidamente contraídos o
permitiendo al deudor desligarse de ellos con facilidad. Si al término de esta
conferencia hubiere de sintetizar en una frase las opiniones vertidas, diría, con
Josserand, el ex-Decano de la Facultad de Lyon: "Organización y socialización del
contrato, sí; desorganización y anarquía contractual, no".
R esu m en
Texto
[Página 17]
Los tratadistas dan diversas definiciones de acto jurídico. Para Capitant es "una
manifestación externa de voluntad ejecutada con el fin de crear, modificar o extinguir
un derecho, y que produce los efectos deseados por su autor, porque el Derecho le
presta su sanción". Josserand lo define "como un acto que se ejecuta con miras de
producir efectos de Derecho". Finalmente, para otros en su más amplio sentido es
"una manifestación de voluntad ejecutada en conformidad a la ley".
[Página 18]
Por último, cabe expresar la opinión de Josserand, según el cual, la propia incapacidad
relativa constituye un vicio de la voluntad, pues si el legislador anula los actos de
estas personas cuando se ejecutan sin los requisitos legales, lo hace teniendo en
consideración que su estado no les permite medir las consecuencias y efectos del acto
que celebran.
Con los antecedentes expuestos no es extraño, entonces, que la voluntad una vez
exteriorizada, ya sea expresa o tácitamente, y aún a veces por el mero silencio como
acontece en los casos contemplados en los arts. 1956 y 2125 del Código Civil y
siempre que ella no adolezca de vicios, sea soberana en el campo del Derecho, y
tenga una capacidad creadora de relaciones jurídicas de vasta aplicación, lo que se
conoce con el nombre del principio de la autonomía de la voluntad.
El Código Francés nos ofrece un ejemplo irrefutable de esta concepción del Derecho.
Naturalmente que de ello no puede culparse a su autor, sino a la época en que se
dictó. Recién triunfante la Gran Revolución que, como toda Revolución, fué violenta y
extremista, por tratar de dignificar al hombre y de reconocerle amplias facultades, se
incurrió en la exageración imperdonable de olvidar un tanto la sociedad. De este
mismo sello de individualismo adolecen la mayoría de los Códigos dictados en el siglo
XIX, que, cual más cual menos, se inspiraron en el Código de Napoleón.
En suma, podemos manifestar, que la noción del derecho subjetivo como poder de la
voluntad, el principio de la autonomía de la voluntad y el carácter individualista del
derecho, son principios que entre ellos tienen íntima conexión y que se justifican
mutuamente.
[Página 19]
Entremos ahora a examinar las consecuencias que se derivan del principio que
estudiamos dentro de los contratos, que indudablemente son los actos jurídicos de
mayor importancia y aplicación.
I o Los individuos en virtud del principio de la autonomía de la voluntad son libres para
contratar o no según su deseo y parecer. La ley ni el juez pueden obligarlos a ello y,
por lo tanto, la negativa de contratar no les puede acarrear ninguna consecuencia
jurídica.
2o Las partes son libres de discutir las condiciones del contrato que van a celebrar,
con la sola limitación que ellas no vayan contra el orden público y las buenas
costumbres. De ahí que, en virtud de esta libertad, puedan crear a su antojo diversas
especies de contratos, aunque no se encuentren especialmente reglamentados por la
ley (contrato de edición, de talaje, de representación teatral, de publicidad, de claque,
etc.) y pueden además formar productos híbridos de los diversos contratos
establecidos por el legislador (por ej., el contrato de arrendamiento con promesa de
venta, que se hizo tan común en nuestro país hasta que se dictó la ley 4702 sobre
ventas a plazo), dando así nacimiento a los contratos innominados.
3o Las partes tienen libertad para expresar su voluntad como mejor les plazca, aún en
forma verbal, y en ciertos casos, como vimos hace un instante, el silencio puede llegar
a constituir declaración de voluntad. De donde se deduce que los contratos por regla
general son consensúales y excepcionalmente tienen el carácter de solemnes.
[Página 20]
4o El contrato una vez celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino
por acuerdo mutuo de sus otorgantes y en los casos excepcionales que la ley
establezca.
Dejamos demostrado que el principio que analizamos era una consecuencia del
subjetivismo en el Derecho, de la idea de Savigny que ve en él un poder de la
voluntad, pero esta noción empieza a abandonarse y es así que autores de tanto
prestigio como Saleilles, Ferrara y Lickowsky, no ven en el Derecho un poder de la
voluntad, sino lisa y llanamente un poder jurídico que nace como un efecto de haber
encauzado nuestros actos dentro de las normas del derecho objetivo, es decir, de
haber obrado en conformidad a dichos preceptos, y esto sin considerar la extremista,
pero subyugante teoría de Duguit sobre la función social en reemplazo de la noción de
los derechos subjetivos.
Pero en todo caso cualquiera que fuere el valor de las objeciones formuladas a esta
noción clásica, existe un hecho que, no es posible negar: el Derecho paulatinamente
va perdiendo su subjetividad, se va independizando de la tiránica voluntad individual
marchando hacia un concepto objetivo del mismo. En otras palabras, al legislador
moderno le importa más la finalidad del acto que la voluntad de las partes. Muchas
veces quebrando su antigua rigidez, haciendo caso omiso de la voluntad individual,
presta su sanción a situaciones jurídicas determinadas, porque la finalidad que ellas
persiguen son de conveniencia y utilidad social.
[Página 21]
Otro ejemplo lo tenemos en la responsabilidad por los actos ilícitos. Durante mucho
tiempo se consideró que ésta sólo existía cuando era fruto de un acto culpable o
doloso del autor, siempre aferrándose a la idea de la voluntad individual soberana. En
cambio, hoy día se abre camino la responsabilidad sin culpa, es decir, meramente
objetiva, cuya principal confirmación la tenemos en la Ley de Accidentes del Trabajo.
Así no es de extrañar que con este criterio los Tribunales franceses hayan resuelto que
el dueño de un restaurant está obligado a indemnizar a los que sufrieron un daño por
la explosión de una máquina de café "express", no obstante haberse comprobado que
ésta se encontraba en magníficas condiciones.
La teoría del abuso del derecho, descansando en una base objetiva como la acepta el
Código Mejicano (artículo 16), el de los Soviets (artículo I o), Código Chino (artículo
148) y el Proyecto franco-italiano de las Obligaciones (articulo 74), vienen en abono
de nuestra tesis.
Por último, el hecho que el Código Alemán, entre otros, acepte la cesión de deudas
(artículo 414), y que la Constitución de Weimar de 1919, como asimismo la nuestra,
reconozcan, por lo menos en parte, el carácter de función social de la propiedad,
preconizada por Duguit, viene a demostrar definitivamente nuestro aserto: el Derecho
pierde su carácter subjetivo, tiende a objetivarse considerándose primordialmente la
finalidad que se persigue al celebrar un contrato. Y todavía no nos hemos detenido a
analizar los actos de familia, pues como sabemos, en ellos la voluntad individual sólo
se limita a crearlos y sus efectos son establecidos en forma imperiosa y privativa por
el legislador. No obstante, vale la pena señalar la circunstancia de la intromisión, cada
vez mayor, del Estado en las relaciona familiares. Una prueba palpable de ello nos
ofrece la existencia de los Tribunales de Tutela en Alemania, Suiza y otros países.
[Página 22]
Tribunal para el caso que se rehúse contratar con una persona por tener una
nacionalidad o religión determinada o pertenecerá un partido político dado.
Decíamos, también, que las partes eran libres para discutir las bases del contrato y
sus estipulaciones, sin más limitación que el orden público y las buenas costumbres.
Pero hoy día no se acepta libertad tan amplia y podemos decir que es en este
postulado donde el principio de la autonomía de la voluntad ha sufrido su más rudo
golpe. Así lo demuestra, en primer término, la legislación social de todos los países. El
contrato de trabajo se encuentra sometido a normas rígidas que no pueden
modificarse ni renunciarse, ya que siendo el obrero económicamente más débil,
habría de salir jurídicamente derrotado. Es ésta la causa por la cual el artículo 575 del
Código del Trabajo establece que los derechos otorgados por las leyes del trabajo son
irrrenunciables. Con cuánta razón ha dicho un tratadista que si existiera libertad para
pactar los contratos de trabajo, ellos serían como los tratados de paz que se celebran
después de una guerra: las condiciones las impondría el más fuerte.
[Página 23]
[Página 24]
Sin embargo, este principio tiene actualmente excepciones muy interesantes, sobre
todo las que resultan de las teorías de la lesión y de la imprevisión, ideas nuevas que
se van abriendo camino en el campo del derecho y que ya han obtenido consagración
legislativa en diversos países.
No intentamos referirnos in extenso a estas teorías, que por sí solas darían margen a
un trabajo largo y profundo. Sólo daremos ligeras nociones, las indispensables para
completar nuestra idea.
Hay lesión cuando una de las partes, que al celebrar un contrato o ejecutar un acto, lo
hizo en todo conformándose a las disposiciones legales, sufre con posterioridad un
perjuicio económico considerable.
El Código Francés no acepta que ella sea motivo de vicio general del consentimiento,
o como razón para equiparar las condiciones del contrato, excepcionalmente la
admite en la compraventa y en las particiones.
[Página 25]
Nuestro Código, si bien tampoco la acepta como regla general, sin embargo aumentó
los casos en que ella es admitida (artículo 1889, 1900, 2206, 1574, 1234, 1782 inc. 2o
y 1348 del Código Civil).
Los códigos modernos han evolucionado en este sentido. En efecto el Código Alemán,
el Suizo, el de los Soviets, el Chino y el Mexicano aceptan la lesión como regla general
en los contratos.
En todo caso, cualquiera que sea el criterio adoptado, vemos que establecida la lesión
como norma general, viene a constituir una excepción bastante amplia al principio de
que los contratos no pueden dejarse sin efecto o modificarse sino por acuerdo de las
partes.
[Página 26]
ligaba con su acreedor. Puede en consecuencia decirse que esta teoría viene a
constituir una lucha entre la rígida regla contenida en el artículo 1545 del Código Civil
y la equidad.
En nuestro Derecho, como norma general, tampoco tiene cabida; así lo demuestran
los artículos 2199 y 2003 del Código Civil.
Esto no obstante en el mundo entero se han dictado leyes para casos particulares que
constituyen una aplicación de esta doctrina. Así tenemos en Francia la famosa ley
Faillot cuyo objetivo fué anular ciertos contratos de entrega de mercaderías
celebrados antes de la guerra, a virtud de que con el alza de los precios, para el
proveedor era demasiado gravoso cumplir su obligación.
En nuestro país tenemos ejemplos bien elocuentes en este sentido; nos referimos a la
ley 5001 que rebajó en un 20% las rentas en los contratos de arrendamientos, y a los
diversos decretos leyes dictados durante el Gobierno del Sr. Dávila que establecieron
la moratoria.
[Página 27]
terreno la segunda doctrina consagrada por dicho Código en sus artículos 116 y
siguientes.
Naturalmente que esta teoría tiene gran influencia en el Derecho, pues de aceptarla
cambia radicalmente la noción de causa y de error y los contratos tendrán que
interpretarse de acuerdo con lo literal de las palabras y no con el espíritu de los
contratantes.
Con esto damos término a las ligeras observaciones formuladas sobre el principio de
la autonomía de la voluntad y su evolución, sin pretender que ellas constituyan un
trabajo completo y profundo; lo cual queda reservado a estudios de más largo aliento.
Nuestro único deseo ha sido dar un vistazo de conjunto a esta interesante materia,
demostrando cómo el Derecho cambia y evoluciona, y que es un error considerarlo
tan inmutable como las pirámides de Egipto: así vemos que poco a poco ha ido
perdiendo; su marcado individualismo y se ha abandonado la idea subjetiva antes
predominante, para darle un tinte más socialista, que se hace descansar sobre una
base objetiva, como lo exigen las necesidades actuales de la sociedad.
[1] De fuente que nos merece fé hemos tenido conocimiento que un grupo de
Diputados presentarán en el período legislativo recién iniciado un proyecto de ley
relacionado con esta materia. Ello sería la mejor confirmación de nuestras
apreciaciones.
Clasificación sintética de los contratos (II)
Marcel Planiol - Profesor de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad de París
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Marcel Planiol
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de
París
Páginas: 67-79
R esu m en
Texto
[Página 67]
(Continuación)
Como todas las prestaciones posibles tienen por objeto una cosa que ya existe,
poseída por una de las partes, ellas se dividen necesariamente en dos clases: unas
tienen por objeto la transmisión definitiva de esa cosa, de una persona á otra, lo que
se llama enajenación; las demás sólo sirven para poner esa cosa á la disposición de
otro durante un tiempo más ó menos largo. Estas últimas convenciones no tienen
actualmente un nombre genérico admitido por el uso; las llamaremos prestaciones
temporales.
[Página 68]
Estos dos tipos de contratos suponen que la prestación contraria hecha por el
adquirente es un capital, pagadero en una ó más veces. Pero la prestación contraria
puede representar para el que enajena, una simple renta anual ó una renta exigible
indefinidamente (renta perpetua) ó sólo hasta su muerte (renta vitalicia). Por lo
demás, en las enajenaciones en cambio de una renta, se concibe que existe la misma
diferencia que distingue en las prestaciones de capital, la venta del cambio: la renta
puede tener por objeto dinero lo que ocurre de ordinario, ó una provisión de cosas en
especie, como en los antiguos champarts[3] ó como en el arrendamiento de alimento
moderno, que es una enajenación hecha en cambio de la obligación de alimentar
durante su vida al que enajena.
Al lado de los contratos del tipo do ut des hay los del tipo do ut facías, pero estos
últimos entran en la categoría de los contratos relativos al trabajo porque la
prestación de una cosa pasa á ser la remuneración de un servicio, siendo este último
el elemento principal del contrato.
[Página 69]
Los derechos de toda especie no son sino cosas de una esencia particular, que se
distinguen de las cosas propiamente dichas en que son incorporales. Por su
naturaleza se prestan á ciertas operaciones, diferentes de aquellas que tienen por
objeto el aprovechamiento de cosas materiales; pero, en cambio, no son susceptibles
indistintamente de muchas otras que se refieren á esas cosas. Son susceptibles de
enajenaciones, de cauciones y de contratos de renuncia. Además, la intervención de
una tercera persona en los contratos, produce dos categorías de operaciones
diversas: unas que se refieren á la formación de derechos nuevos, otras, á la
realización de derechos preexistentes.
Aun más, los derechos son susceptibles de ajustarse á ciertas formas de prestaciones
temporales: así por ejemplo: se concibe el establecimiento de un usufructo sobre un
crédito ó su entrada á una sociedad. No hay sino los contratos del tipo del comodato ó
del arrendamiento que parecen inaplicables á los derechos, porque esos contratos
suponen la utilización de una cosa material por medio de la posesión, y faltando esa
condición no se ve como podría hacerse uso de ellos para objetos incorporales.
[Página 70]
Entre las renuncias obtenidas á título oneroso, hay algunas que toman una fisionomía
especial y llevan nombres particulares. Por ejemplo, si se consiente en la remisión de
una deuda en cambio de la creación de una deuda nueva, pasa á ser una novación y
si la deuda nueva se cumple inmediatamente, la novación pasa á ser un pago. Si las
renuncias son recíprocas, el acto es una transacción, cada parte renuncia en favor de
la otra una parte de sus derechos ó de lo que ella cree ser sus derechos.
parece reducirse el rol posible del que interviene como tercero en las relaciones de las
partes.
Sin embargo, hay allí en realidad una entidad jurídica diversa; ella se encuentra en la
relación que se establece entre el tercero que interviene y aquella de las dos partes
en cuyo interés ha obrado. Esta relación se analiza siempre como un servicio prestado
que tiene por objeto, no la ejecución de un trabajo ó la entrega de una cosa, sino la
celebración de un contrato ó el cumplimiento de una obligación. La naturaleza
puramente jurídica de este servicio excluye este género de contratos de las dos
primeras clases que se refieren al trabajo ó á las cosas. A sí se agregan dos categorías
nuevas á la lista de los diversos géneros de contratos[4]
Cualquiera que sea el objeto de la promesa hecha, que esta promesa requiera ó no
una prestación contraria que haga de la operación una convención sinalagmática y
cualquiera que sea la naturaleza de esta prestación contraria, todo contrato
imaginable debe caber en el marco de una división establecida sobre las bases
indicadas. Es posible que en la enumeración que he hecho, haya olvidado alguna
convención realiza-
[Página 72]
[Página 73]
En cuanto á los particulares que no poseen sino una construcción única (casa ó navio),
ó sólo algunas, hallan en la asociación con otros propietarios expuestos al mismo
riesgo la posibilidad de transformar las pérdidas en un sacrificio anual, pero módico,
en lugar de un siniestro raro y excepcional, pero formidable. La esencia del seguro,
que llega á. ser así un contrato entre un gran número de personas expuestas al
mismo riesgo es, pues, la repartición anual de los siniestros, que transforma el riesgo
individual accidental en una pérdida colectiva constante. Ese es su objeto económico.
En cuanto al medio jurídico que permite obtenerlo, no es sino un cambio aleatorio de
cantidades de dinero, en el que cada una de las partes aporta una puesta baja,
reducida, pero segura y recibe en cambio la promesa de una suma considerable, pero
condicional (subordinada al hecho del siniestro). El seguro se analiza así como un
contrato aleatorio que es lo contrario del juego ó de la apuesta. Mientras el juego es la
creación de algo aleatorio individual favorable, que constituye una ganancia para uno
de los jugadores á espensas de los otros, el seguro es la supresión de algo aleatorio
individual desfavorable reemplazándolo por la reparación de un siniestro á espensas
de los otros.
La esencia del seguro es, pues, la mutualidad. ¿Cuál es entonces el rol jurídico real de
las compañías de seguro que en la práctica diaria ocupan el primer lugar y parecen
entregarse á operaciones extraordinariamente arriesgadas? Este rol se reduce á un
oficio de trasmisión comparable al del comisionista del derecho comercial: son
simples ajentes intermediarios, que centralizan las cotizaciones anuales de los
asociados y regulan las indemnizaciones, no con sus fondos propios, sino con el dinero
de su clientela. Si parecen hacer más, si toman de su cuenta el riesgo de siniestros
excepcionales, no es esa sino una apariencia: en cuanto sus operaciones se extienden
sobre un terreno bastante vasto funcionan con toda regularidad y los siniestros se
equilibran y se igualan si se considera un número de años suficiente.
Puede decirse, pues, que en los contratos de seguro hay dos operaciones: una que no
se ve, pero que es sin embargo la principal, la base en que descansa todo el sistema,
es el cambio anual de primas y de indem-
[Página 74]
nizaciones que se efectúa entre los coasegurados de una misma compañía; el otro,
que es secundario, es el rol útil de la compañía que presta un servicio como
intermediario para centralizar todos esos riesgos dispersos, servicio que se le paga
con una cantidad que se deduce de las sumas totales que pasan por sus manos.
Debemos reconocer así en el seguro un doble elemento: I o un cambio aleatorio de
sumas de dinero entre los coasegurados; 2 o un servicio prestado por la compañía que
los coloca indirectamente en relaciones. Uno y otro caben evidentemente en las
categorías que hemos descrito.
Estas consideraciones nos permiten comprender por qué y en qué medida es posible
crear contratos nuevos. Todos los géneros de contratos han sido inventados y
conocidos desde hace mucho tiempo y no creo que pueda agregarse nada al cuadro
general diseñado en el párrafo primero. Lo que es posible y lo que ocurre de tiempo
en tiempo con el progreso de la civilización y la transformación lenta de las
costumbres y de las instituciones, es la creación de nuevos objetos de contratos. Por
ejemplo, la organización actual de los estudios notariales; la creación de la propiedad
literaria y de las patentes de privilegios exclusivos, han dado origen á
[Página 75]
nuevos contratos. Desde entonces hubo que vender, dar, hipotecar cosas nuevas que
las épocas anteriores no habían conocido. Cada grande época histórica puede
proporcionar así á la observación del historiador, nuevos tipos de contratos que
provienen, no del uso de contratos verdaderamente nuevos, sino de la existencia de
nuevos objetos que pueden realizarse por convenciones privadas. Algunos de estos
contratos caracterizan una época, así como ciertos fósiles permiten identificar un
terreno en la serie de los sedimentos: por ejemplo, los contratos relativos á los
esclavos en la antigüedad, los relativos á los feudos durante la Edad Media.
Seguramente con el tiempo veremos nacer contratos nuevos: es muy probable que no
serán sino especies nuevas, es decir, la aplicación á objetos nuevos de un género de
contratos cuyo tipo ya no es conocido.
Otro modo de crear algo nuevo en materia de contratos, es la mezcla de sus diversos
géneros. Que el contrato sea relativo al trabajo, á las cosas corporales ó á los
derechos, los particulares no están obligados á emplear cada género de contratos en
estado puro y sin mezcla alguna: pueden por ejemplo combinar el cambio con la
venta, fijando un precio parte en especie, parte en dinero; ó combinar el cambio (ó la
venta) con la donación, estipulando sólo una prestación contraria insuficiente, lo que
hace que el vendedor ó uno de los que efectúan el cambio es en realidad donante de
todo el exceso de valor que posee la cosa que enajena. Son esas las combinaciones
más sencillas; hay otras más difíciles de preveer. A sí por ejemplo, el arrendamiento á
complant (con la obligación de plantar árboles y cepas particularmente), es una
mezcla de arrendamiento de cosas y de prestación de trabajo. A sí también, en la
sociedad, puede haber una mezcla de aportes en industria y de aportes en especies,
que hace de ella un contrato mixto referente á la vez á las cosas corporales y al
trabajo. A pesar del número reducido de elementos simples de que se compone la
clasificación de las familias y de los géneros de contratos que hemos espuesto, las
combinaciones son bastante variadas y su número puede ser ilimitado á causa de la
proporción gradual en que pueden hacerse, de la misma manera que los tres colores
fundamentales: el amarillo, el rojo y el azul, proporcionan los innumerables tonos que
se observan en la naturaleza y que los pintores reproducen con sus pinceles.
[Página 76]
llámente que nos encontramos en presencia de una especie de contrato que no cabe
exactamente en ninguna de las categorías que antes hemos reconocido y clasificado.
Tiene sin embargo, el grave defecto de ser falsa, porque esa misma expresión posee
un valor histórico diverso, fijado desde hace más de quince siglos é inmutable. Los
contratos innominados, forman una parte de la teoría romana de los contratos y es
una cosa muy diversa de lo que hoy día se comprende bajo ese nombre. Cuando los
jurisconsultos romanos han admitido su existencia, no han creado nuevas variedades
concretas de contratos porque todas las operaciones que se hicieron desde entonces
bajo el nombre de "contratos innominados," podían realizarse anteriormente por
medio de una extipulación: el reconocimiento de esos contratos nuevos fué
simplemente la creación de un nuevo modo de obligarse. Se suplía así la insuficiencia
de los procedimientos para obligarse del derecho romano; se eximía á las partes de la
obligación de emplear la extipulación fuera de los casos de los cuatro contratos
consensúales y de los cuatro contratos reales. Pero, lo que importa comprender bien,
es que desde que el simple pacto ha reemplazado, como acto creador de obligaciones
convencionales al contrato formalista de la extipulación romana, ya no necesitamos
los contratos innominados y no podemos ni siquiera celebrarlos, puesto que el
contrato innominado del derecho romano era una manera de dar fuerza obligatoria á
un pacto por medio de la ejecución de una de las prestaciones prometidas. Con
nuestro sistema moderno de los contratos consensúales, el pacto es de por sí
obligatorio, lo llega á ser, pues, mucho antes de la realización de la prestación que, en
la teoría romana, daba nacimiento á la acción Praecriptis verbis. Por consiguiente, es
engañarse uno mismo y engañar á los demás por medio de una confusión inevitable,
el decir que los contratos nuevos que encontramos en el derecho moderno, son
contratos innominados. No son sino especies nuevas de contratos y no una nueva
manera de obligarse.
La clasificación de los contratos expuesta mas arriba, tiene una gran ventaja. Ella
muestra que la diversidad de sus géneros, depende de saber s í y cómo el que da ó
hace algo para otro recibe él mismo alguna ventaja en cambio. De allí surge, con la
claridad de la evidencia, la demostración de ciertos errores que nunca habrían debido
cometerse.
Por ejemplo cuando ha habido que determinar el género de contrato que hacen los
cocheros de posta parisienses que trabajan á la moyenne, nuestros tribunales han
resuelto en dos ocasiones diversas que era un arrendamiento de servicios. (Tribunal
Civil, Sena, 14 enero 1891, D. 93. 2. 57; París, 15 febrero 1902, D. 1904, 2.139 en
cass., S. 1903. 2. 301.) En 1891 se trataba de aplicar al patrón del cochero la
responsabilidad del comi-
[Página 77]
Resulta que podían perfectamente admitirse las dos soluciones muy exactas á que
llegaron los tribunales en los negocios citados, sin negar que el cochero trabajando á
la moyenne es en realidad un empresario en pequeño, que hace su día de trabajo á su
riesgo: la falta de un salario fijo, avaluado independientemente de las entradas,
excluye la posibilidad de que haya allí un arrendamiento de servicios y un asalariado.
No hay duda de que el cochero es empleado de la compañía, ella lo acepta y lo vigila,
está sometido á cierta disciplina y expuesto á multas: es el subordinado de un patrón.
Pero, ¿qué prueba esto? Únicamente lo siguiente: que el patronato es una función
económica y no una calidad jurídica, y no depende de las particularidades empleadas
en el modo de remunerar el trabajo. Es por eso difícil comprender cómo ha podido
escribirse refiriéndose al fallo de 1902, que "el contrato celebrado entre el cochero y
la compañía es un verdadero arrendamiento de servicios," que "la forma de
remuneración del cochero poco importa" y que "no podría cambiar la naturaleza del
contrato," Nota de Dalloz, 1904. 2.139). Por lo demás, el fallo de la Sala de
Admisibilidad (Requêtes), de 28 de junio de 1903, que ha rechazado el recurso
interpuesto contra el fallo de la Corte de París, no ha resuelto propiamente que el
contrato era un arrendamiento, se ha limitado á enumerar las circunstancias que
hacían del cochero un verdadero empleado de la compañía, cosa que no podía
negarse y que bastaba para justificar la solución. Se puede ser empleado de alguien
sin haber hecho un arrendamiento de servicios, de la misma manera que uno puede
arrendar sus servicios á tanto por año ó por día sin ser verdaderamente un
"empleado," si de ello no resulta ninguna sugeción de la persona misma, ninguna
preponderancia de la otra parte. La suscripción á un diario es un arrendamiento de
servicios al mismo tiempo que una venta de cosas y el abonado no es el patrón del
diarista. En resumen, como las clasificaciones jurídicas no corresponden á las
distinciones establecidas por la economía política y no pueden sobreponérseles, la
calidad social de las personas no está en relación constante con la naturaleza de los
contratos que las ligan.
[Página 78]
Muchas otras consecuencias podrán derivarse de una percepción neta del conjunto de
los contratos y de sus funciones respectivas. Es inadmisible que se emplee en singular
la expresión "contrato de trabajo," para designar la convención hecha con sus
patrones por los obreros de una industria. Ya he señalado lo que tiene de falso y de
deficiente (Tratado de derecho civil, t. 2, núm. 1826); como hay varios contratos que
tienen el trabajo por objeto, el más sencillo buen sentido y la necesidad imperiosa de
expresarse con claridad, exigen que se diga al menos de cual de ellos se habla; y si se
quiere designarlos todos á la vez, lo que es necesario tratándose de ciertas medidas
legislativas aplicables á la clase obrera en su conjunto, es preciso usar el plural y
decir: los contratos de trabajo. Por lo demás, el uso obstinado que hace mucha gente
de la expresión "contrato de trabajo" en lugar de "arrendamiento de trabajo," se
explica tal vez por una intención tácita no manifestada: se quiere realzar el trabajo
ante el espíritu popular y evitar esa palabra "arrendamiento," que hiere las
susceptibilidades de los obreros, tan vivas y despiertas hoy día.
[Página 79]
Los trabajos manuales gratuitos evidentemente son raros y casi nunca se pide un
servicio de ese género á un mandatario, mientras que la inmensa mayoría de los
textos antiguos relativos al mandato suponen que se ha encargado al mandatario de
una negociación ó de un contrato, de manera que el punto de vista ha cambiado poco
á poco. El mandato se ha especializado en la ejecución de actos jurídicos hechos por
cuenta ajena y su esencia es la concesión al mandatario del poder de obrar
jurídicamente para el mandante, de tal manera que la idea de mandato ha llegado á
ser inseparable de la idea de acto jurídico. En cuanto á los trabajos materiales no
remunerados, constituyen una prestación gratuita que no lleva nombre especial.
[3] Cierta cantidad de gavillas de mieses que en algunas partes pagaban los
enfiteutas á los señores propietarios.
[4] Creo que es inútil entrar á examinar las diferentes especies que componen esos
dos jéneros [celebración de contratos para otro ó ejecución de obligaciones ajenas];
cada una de ellas es bien conocida. Haré notar únicamente que lo que distingue el
porte fort del gestor de negocios ó del mandante, es que presta servicios á la parte
presente, permitiéndole contratar con un ausente, mientras que el gestor de negocios,
y el mandatario son agentes útiles al ausente. Conviene observar también que el
mandato y la gestión de negocios que he presentado aquí sirviendo á la celebración
de contratos para otro, porque es esa su misión principal, pueden también emplearse
para el cumplimiento de las obligaciones: un mandatario ó un gerente pueden pagar
por otro, como una caución, un delegado ó un codeudor; la diferencia que los separa
de estos últimos es que el mandatario ó el gerente paga por otro sin haber contraído
personalmente obligación hácia el acreedor por un acto anterior al pago.
Causa y "consideration" en los contratos
Jorge López Santa María - Profesor de Derecho Civil de la
Universidad Católica de Valparaíso y Universidad de Chile en
Santiago y Doctor de la Universidad de París
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Jorge López Santa María
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica de Valparaíso y
Universidad de Chile en Santiago y Doctor de la Universidad de París
Páginas: 29-43
R esu m en
Texto
Aunque con alcance diverso al que hoy tiene (como causa final o como causa
ocasional), la causa se presenta en el Derecho Romano principalmente bajo dos
ángulos. Por un lado, la causa actúa como causa eficiente identificándose con la
fuente de la obligación de que se trate. En este sentido las causas o fuentes de las
obligaciones son el contrato y el delito. En el Derecho Justinianeo, además del
contrato y del delito, hay, según el Digesto, una tercera causa, que es una fuente de
obligaciones anómala o en blanco: variis causarum figuris. Empero, en el mismo
Corpus luris Civilis, en un texto de las Instituías, ya aparece desdoblada dicha fuente
o causa anómala en dos: el cuasicontrato y el cuasidelito.
Por otro lado, la causa se manifiesta en las condictio, que, como es bien sabido,
permiten heterogéneas restituciones. Al lado de la condictio indebiti (para obtener
devolución del pago de lo no debido) y de la condictio sine causa (que suple los vacíos
de las restantes condictio, actuando como noción de cerramiento al amparar las
restituciones no contempladas en aquéllas), tenemos la condictio ob turpem CAUSA,
para la restitución de una suma obtenida de manera reprochable, v.gr. mediante
chantaje; la condictio ex injusta CAUSA, para conseguir restitución de lo pagado
contra la ley, v. gr. los intereses usurarios; y la condictio CAUSA
[Página 30]
data CAUSA non secuta, que impone la devolución de las prestaciones si el fin o
resultado perseguido no se obtuvo por los contratantes.
Está, en cambio, fuera de dudas, que la doctrina de la causa final recibe concreción en
los trabajos de los dos principales inspiradores del Code de Napoleón: Domat y
Pothier.
A mediados del siglo XVII, Domat formula la doctrina de la causa en la obra epigonal
"Las Leyes Civiles en su Orden Natural". Allí Domat distingue la causa en diversos
tipos de convenciones. Simplificando su pensamiento, para fines didácticos y en
función de la evolución doctrinaria ulterior, con él emerge la precisión de la causa final
en los contratos reales y en los contratos bilaterales. En aquéllos consiste en la datio-
rei; en éstos, en la interdependencia de las obligaciones. En cuanto a los contratos
gratuitos, que no fuesen reales, Domat es ambiguo, siendo recién Pothier, en el siglo
siguiente, quien llega a afirmar (lo que es hoy lugar común, a pesar de su
inconsistencia) que la causa consiste en "la mera liberalidad". De los dos autores
mencionados, a través del Código de 1804, el Derecho francés toma la noción de
causa final en su perspectiva tridimensional: la causa final en los contratos reales es
la entrega de la cosa; en los contratos bilaterales, es la obligación de la contraparte;
en los contratos gratuitos no reales (como la donación o la fianza, o la hipoteca de un
bien propio para seguridad de una obligación ajena) es la mera liberalidad.
La aparición de la causa ocasional o causa-motivo sólo tiene lugar en el siglo XX, y es,
actualmente, la que asume mayor trascendencia en la jurisprudencia francesa.
[Página 31]
En cuanto a los orígenes de la consideration, se sitúan a fines del siglo XV. Al margen
de la doctrina, son los jueces británicos quienes crean esta noción; lo hacen en la
necesidad de encontrar el criterio que permita decidir cuándo un contrato obliga y
cuándo, en cambio, no va a recibir tutela jurídica. Ninguna especulación filosófica o de
teoría general sustenta esta creación, sino que exclusivamente las exigencias
prácticas del tráfico jurídico; simples razones utilitarias.
La historia del Derecho británico, como la del Derecho romano, es la historia de las
acciones. En relación con los contratos, las primeras acciones que reciben protección
por las Cortes Reales son la action of debt y la action of covenant. Según Anson, la
action of debt presupone en el demandante haber suministrado un quid pro quo; a
través de ella se reclama por ejemplo el pago del precio, pues se había entregado la
cosa; o el pago de la renta, pues se había suministrado el goce de la cosa. La action of
covenant, aunque también se emplea a propósito de relaciones contractuales, es
ajena al surgimiento de la consideration, ya que presupone la presentación del
documento en que conste la respectiva promesa bajo sello.
Con el correr de los siglos, adquiere especial importancia la acción llamada assumpsit.
Surge como una síntesis de acciones extracontractuales (torst), pero termina
admitiéndose por los Tribunales del Rey como remedio contractual respecto de casos
antes propios de la action of debt. Luego del Slade's Case, que en palabras de Sir
William Anson es la jurisprudencia más importante en toda la historia del Derecho
británico de los contratos, la acción assumpsit pasa a ser la acción contractual
[Página 32]
por excelencia. El Sr. Slade demanda en virtud del incumplimiento en el pago de £ 16,
correspondientes a una venta de cereales que él hiciera. El demandado (Morley) se
excepciona diciendo que la acción correspondiente era la debt y no assumpsit. La
Corte decide que el demandante podía escoger entre ambas, agregando que "todo
contrato implica un assumpsit". René David explica cómo la consideration nace
concretamente en el terreno de la acción de assumpsit, pues para los tribunales
resultó más fácil admitir la acción contractual concreta, cuando el demandante había
pagado un precio o suministrado una contrapartida a cambio de la promesa del
demandado. Este precio o esta cosa suministrada es la consideration ("Les Contrats
en Droit Anglais". N° 115).
Dos observaciones sobre tales leyes. Primera: ellas dan testimonio de la simbiosis que
se viene operando entre derecho continental y derecho insular. Bajo la influencia del
Civil Law ya no es exacto sostener que el Common Law sea un Derecho
jurisprudencial. Lo es preferentemente, mas no íntegramente. De manera correlativa,
la influencia del precedente o dictum de los fallos sobre los casos futuros es hoy una
realidad en el Continente. Ya no hay Universidad seria de Bélgica, Francia o Alemania,
por ejemplo, adonde se formen juristas sin un minucioso adiestramiento en el manejo
y comprensión de las sentencias de los Tribunales. Segunda: tales leyes, en especial
las dos últimas, están destinadas a proteger al consumidor. En los países de economía
social de mercado de Europa se advierte en la última década un enérgico movimiento,
en buena medida legislativo, para cautelar los intereses de los consumidores. Si la
competencia debe ser libre y efectiva, es preciso que sea leal y sana, y no un
[Página 33]
El art. 1445 de nuestro C. Civil indica los requisitos de los actos jurídicos diciendo:
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: ... 4o que tenga una causa lícita".
Otros dos artículos del Código completan la base normativa general, sobre la cual se
ha elaborado la doctrina chilena de la causa.
El art. 1468, que dispone que "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o por una causa ilícita a sabiendas", podemos hoy soslayarlo. Es uno de los
artículos que consagran la regla nemo auditur; el interés del precepto legal reside en
los efectos de la nulidad de los actos jurídicos, siendo excepción al principio del efecto
retroactivo de esta sanción (art. 1687), ya que impide, una vez declarada la nulidad
civil, obtener devolución de lo pagado a sabiendas de que el acto anulado padecía del
vicio de ilicitud de la causa.
[Página 34]
sa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita".
Se exige tanto que la causa sea real, cuanto que sea lícita. De ahí deriva, en Chile al
igual que en Francia, la bifurcación de la causa. En relación con la formación del
contrato, y apreciada objetivamente se exige que la causa exista. En relación con el
devenir del contrato, y apreciada subjetivamente, se exige que la causa sea lícita.
Pasemos revista a estas dos proyecciones de la causa.
a) La causa debe ser real. Toda obligación contractual debe tener una causa. Esta
causa es invariable o constante en los actos jurídicos de igual naturaleza. Así, en toda
compraventa, en todo comodato, en toda donación encontramos causas idénticas.
Esto permite predicar de la causa su carácter objetivo. Es la tesis de la Causa Final,
derivada de la sistematización de Domat y Pothier.
En los contratos reales, la causa de la única obligación que en principio ellos generan
(la de restituir) es la datio-rei. La entrega de la cosa que determinó el nacimiento del
contrato es causa de la obligación de devolver la misma cosa (depósito, comodato,
prenda con desplazamiento, anticresis) u otra cosa fungible del mismo género y
calidad (mutuo).
b) La causa debe ser lícita. En este sentido la causa del contrato es el motivo que
induce a celebrarlo. Motivo subjetivo, psicológico, variable
[Página 35]
en los negocios jurídicos de igual naturaleza. Este carácter de la causa permite a los
tribunales controlar la moralidad de los actos jurídicos, indagando los motivos que lo
sustentan. En el Derecho contemporáneo este es el aspecto más interesante de la
causa. Así visualizada, la causa pertinente no es ya la causa final, sino que la causa
ocasional, llamada por los franceses causa impulsiva y determinante o causa remota,
por oposición a la causa final o causa próxima. Lo que interesa es el móvil individual,
que habitualmente permanece en el fuero interno, en virtud del cual tal o cual
persona se decidió a celebrar tal o cual acto. La sanción por ilicitud de la causa es
indudablemente la nulidad absoluta.
[Página 36]
Ya en la primera mitad del siglo XIX surgen los anticausalistas, sobresaliendo entre
ellos el profesor belga Ernst. Pero la doctrina anticausalista sólo adquiere notoriedad a
fines del siglo pasado y, especialmente, en las primeras décadas de este siglo, con
Baudry-Lacantinerie y con Marcel Planiol.
a) La causa sería falsa. En los actos gratuitos, afirmar que la causa es el "animus
donandi", considerado en abstracto, resulta una noción hueca, carente de sentido.
Estoy de acuerdo.
[Página 37]
lógica. Pero la causa final no es un por qué, situado en el pasado, sino que un para
qué, un fin, situado en el porvenir.
b) La causa sería inútil, ya que haría doble empleo con los otros requisitos del acto
jurídico: con la voluntad o con el objeto. Dicen los anti-causalistas que siempre que se
quiere afirmar la nulidad de un contrato so pretexto de la causa, igual logro puede
alcanzarse mediante las doctrinas de la voluntad o del objeto. De modo que la causa
se superpondría a otras exigencias, apareciendo como un pleonasmo jurídico. Esta
crítica, lo mismo que la anterior, es válida para los contratos gratuitos y para los
contratos reales, mas no respecto a los bilaterales.
En los contratos reales, si no se entregó la cosa, es cierto que no hay causa, pero
tampoco hay objeto. A su turno, en estos contratos la causa ilícita se confunde con el
objeto ilícito: si el contrato real recae sobre una cosa incomerciable no es preciso
recurrir a la causa para anularlo, basta el objeto.
Hasta aquí tienen razón los anticausalistas cuando afirman que la causa es inútil. Pero
no ocurre lo mismo en los contratos más frecuentes: los bilaterales o sinalagmáticos.
Planiol, en su anticausalismo postula que basta la doctrina del objeto para lograr
iguales fines que con la causa. Se equivoca. Si en la permuta, por ejemplo, una de las
cosas permutadas no existe, porque se incendió antes del contrato, es cierto que la
obligación de quien se obligó a dar dicha cosa es nula por falta de objeto, pero a la luz
de la sola teoría del objeto la obligación del cocontratante debería cumplirse. Sólo la
doctrina de la causa final impide semejante absurdo.
genealogista es nula por falta de causa. Con el objeto es imposible llegar a tal
resultado.
También se pronuncia la nulidad por falta de causa, en ciertos casos en los cuales la
contraprestación es irrisoria. Por ejemplo, cuando la convención se celebra a vil
precio. Es característica la declaración de nulidad de contratos de renta vitalicia,
cuando el inmueble dado como precio por el acreedor de la renta, habría podido
producir un canon de arrendamiento superior a la renta vitalicia pactada (1^ Sala Civil.
7-10-1957. Bull. civ. I, N° 257).
Posiblemente el defensor más ardiente de la causa final haya sido Henri Capitant. La
primera edición de su obra "De la Cause des Obligations" es de 1923. No sólo en
cuanto dio oportuna y enérgica réplica a los argumentos anticausalistas, sino que,
además, al haber enriquecido la doctrina de la causa final con una nueva aportación,
a saber: que la idea de la causa final se proyecta en todo el iter contractual. Vale decir
que, a la luz del llamado neocausalismo de Capitant, la causa, fuera de intervenir en
la formación o nacimiento del contrato, tiene un importante papel que jugar en la fase
de cumplimiento del mismo: la exceptio non adimpleti contractus, la resolución por
inejecución y la teoría de los riesgos, tres instituciones características del contrato
sinalagmático, se explican, así, en razón de la causa final.
Comparto la conclusión a que llega don Avelino León H., cuando dice (N° 61 de su
libro): la causa final, abstracta e invariable en un mismo acto jurídico, es necesaria y
útil. "Esa necesidad y utilidad de técnica jurídica son manifiestas en los contratos
bilaterales. La causa justifica la interdependencia de las obligaciones que surgen del
contrato sinalagmático. En los actos gratuitos, en cambio, el valor de la doctrina de la
causa desaparece".
[Página 39]
En el Proyecto del nuevo Código Civil para Québec (Canadá francés), que ha sido
sometido por la Comisión respectiva al juicio crítico de la doctrina canadiense y
extranjera, en una expresión admirable de lo que debe ser el trabajo coordinado entre
el legislador, la Universidad y los medios profesionales, se suprime el requisito de la
causa "en razón del escaso empleo de esta noción en el derecho positivo de Québec y
a fin de simplificar la legislación". Pero en el Proyecto (art. 60), se reintroduce
tácitamente la causa, cuando se establece que el Tribunal podrá denegar una acción
restitutoria, si el fin perseguido por las partes hubiese sido ilícito. En mi Informe, de
1976, a la Oficina de Revisión del Proyecto de nuevo C. Civil, Informe que fuera
publicado en el N° 9 de la Revista de Ciencias Sociales, que edita la Universidad de
Chile en Valparaíso, manifesté mis reservas ante la idea de eliminar la causa. El
profesor Gérard Cornu, de la Universidad de París 2, en su curso de Doctorado, en
1977, demostró con detalles que la tentativa de eliminar la causa no es convincente,
pues una serie de artículos del Proyecto de Québec redundan, a pesar del silencio
respecto a la palabra "causa", en su mantención lisa y llana.
Los autores (por ejemplo, Anson pág. 97 y David pág. 115) definen la consideration
sobre la base de la decisión judicial de 1875, en el caso Currie v. Misa: "La
consideration puede consistir en un derecho, interés,
[Página 40]
[Página 41]
La consideration, por otro lado, no debe ser vaga. Los tribunales exigen que esté bien
determinada. Si un padre le promete a su hijo, mayor de edad, tomar a su cargo
determinada deuda de éste, siempre que él cese de disgustarlo con sus quejas de que
no lo ha tratado tan bien como a sus hermanos, el compromiso no es vinculante
jurídicamente, en razón de la vaguedad de la consideration.
Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida, sin que se precise una
equivalencia, dije que unos granos, de pimienta son consideration de la obligación de
entregar un Rolls-Royce. No exageré. En Gran Bretaña, la consideration puede ser
inadecuada en grado extremo. Tan es así que en "Thomas v. Thomas" el pago de una
libra esterlina al año se juzgó consideration suficiente del derecho a gozar de una casa
de por vida.
a) Los actos gratuitos no valen en el ámbito del simple contract; que es donde opera
la consideration. Es indispensable, para que sean vinculantes, que se otorguen bajo
sello.
[Página 42]
[Página 43]
raron una legítima expectativa en otra u otras personas. Ojalá alguna de vuestras
tesis, en este Programa de Magíster, versara sobre dicho tema, todavía inédito en
Chile.
5. A manera de conclusión
Voy a concluir, antes de ofrecer la palabra, leyendo un trozo que ofrece un breve e
ilustrativo paralelo entre la noción de causa (franco-chilena) y la noción inglesa de la
consideration.
R esu m en
Texto
1. Introducción
2. Perspectiva histórica de las formalidades contractuales
3. Perspectiva comparatistica de las formalidades contractuales
4. Formalidades de los contratos en Chile
5. A manera de conclusion
1. Introducción
Aunque tan distinguidos autores como el italiano Francesco Messineo consideran que
las formalidades son el instrumento técnico-jurídico a través del cual siempre y
necesariamente la voluntad de las partes se exterioriza, permitiendo que el contrato
llegue a existir [3]; semejante formulismo primigenio, en el tránsito del querer desde
realidad psicológica a voluntad contractual, no basta para que un contrato asuma
carácter propiamente formal. Mientras sea libre la elección de la manera como se
exteriorice la voluntad, seguimos en el campo del llamado principio del
consensualismo contractual. Un contrato es formal, sólo cuando la voluntad de las
partes debe exteriorizarse acatando alguna ritualidad predeterminada, de tal modo
que si ésta no es respetada el contrato resulta jurídicamente ineficaz, en mayor o
menor grado según fuere el caso.
[Página 46]
En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde la fundación de Roma
hasta la Compilación de Justiniano, una de las ideas centrales en materia de contratos
es el principio "nudum pactum obligationem non parit": el pacto desnudo o sin formas
no genera obligaciones. El contrato, durante la época histórica en que el Derecho
alcanza mayor esplendor (me refiero, en especial, al Derecho Romano Clásico), fue
rigurosamente formal.
[Página 47]
muchos siglos después de haber sido formulada) junto a las tres categorías de
contratos solemnes (verbis o celebrados mediante ciertas palabras sacramentales;
litteris o celebrados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domésticos;
y re o celebrados en virtud de la entrega de la cosa), aparece, al lado, una cuarta
categoría de contratos llamados consensúales. Empero, la romanística
contemporánea, cuyo signo distintivo es el afán por rescatar del Derecho Postclásico y
de las interpolaciones el genuino Derecho Romano Clásico, ha demostrado la
inexactitud de la clasificación de Gayo y, en particular, de la noción del llamado
contrato consensual (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad).
[Página 48]
Lo único claro que logra filtrarse de las dificultades que encuentra la investigación
histórica en el alto medioevo, es la importancia central que asume la documentación
de los contratos, o sea el formulismo de la escrituración.
Durante la edad del "derecho común" (siglo XII hasta la codificación), marcada por el
renacimiento del Derecho romano justinianeo, no hay innovaciones en este ámbito. Es
así que el más insigne post-glosador, Bartolo de Sasso-Ferrato, enuncia de modo
categórico la ineficacia de los pactos desnudos.
[Página 49]
Como dice un célebre autor británico, Sir William Anson, la ley inglesa sólo reconoce
dos tipos de contratos: "the contract under seal and the simple contract". La regla
general es el contrato común. La excepción el contrato bajo sello. El contrato común
(simple contract o parol contract),
[Página 50]
necesita por fuerza una consideration [7]. La voluntad desnuda o a secas de las partes
jamás es vinculante por sí sola. Ni el consensualismo, ni su complemento el principio
pacta sunt servanda, han penetrado en el Derecho británico de los contratos. Si en
otros lugares la aceptación concordante con la oferta puede bastar para que emerja
un contrato en el Common Law es indispensable el formulismo peculiar de la
consideration para que haya contrato. La consideration, en los simple contracs, es el
criterio que permite decidir cuándo hay y cuándo no hay contrato.
La variedad o especie más común del contrato bajo sello, se denomina deed (o
specialty). Debe escribirse o imprimirse en pergamino o papel. En la actualidad, luego
de la Property Act de 1925, no basta que quien lo extiende lo selle, es además preciso
que lo firme. Esta ley de 1925 admitió el hecho sociológico de una cierta caducidad, o
decadencia en el uso, de los sellos personales y de los escudos de armas, exigiendo
por ello el sucedáneo moderno: la firma. Pero en la práctica, demostrando la fuerza de
tradiciones y ceremoniales, habitualmente los deed se han seguido sellando o, al
menos, superponiéndose al documento un disco adhesivo en señal de distintivo. Estos
sellos, en forma de discos adhesivos, se compran, según señala David, en cualquier
librería. Ellos son también de empleo muy frecuente en los Estados Unidos de
Norteamérica, no sólo en los documentos notariales y atestaciones oficiales, sino que
en documentos de carácter privado.
[Página 51]
Pues, como ya se dijo, en materias de contratos bajo sello no opera esta noción.
Los autores anglosajones jamás han dudado que el contrato bajo sello es contrato,
pues ellos, lo mismo que Labeon y los jurisprudentes del Lazio, cuando visualizan el
contrato no piensan en el acto genético sino que en la relación jurídica ya formada.
[Página 52]
Puede ser de cierto interés examinar el tema en los países de Europa Continental. Por
razones de tiempo limitaré la exposición casi exclusivamente a Italia, Francia y
España. Las dos primeras naciones tienen en común el admitir el contrato "con
efectos reales"; vale decir que ambas se separaron de la concepción romana que
distingue el título translaticio del modo de adquirir, estableciendo que la propiedad y
los demás derechos reales pueden adquirirse por el solo efecto del contrato. España,
en cambio, al igual que Chile, sigue apegada al principio de que los contratos
únicamente producen "efectos personales". España, sobre todo, no puede ser omitida
en un tema como el de hoy, por ser el primer país que consagró normativamente, y
desde muy temprano, el principio de que los contratos nacen, por regla general, sin
formas y en virtud del solo consentimiento de las partes.
[Página 53]
El Código Civil francés no menciona los contratos reales entre las categorías definidas
por los artículos 1101 y siguientes, pero los trabajos preparatorios del Código dejan de
manifiesto que sus redactores tuvieron la intención de mantener la tradición romana.
Tanto es así que los artículos 1875, 1892, 1919 y 2017 incluyen la entrega de la cosa
en la definición del comodato, del mutuo, del depósito y de la prenda civil.
Respecto a las demás formalidades contractuales, diversas a la datio rei, los autores
italianos las clasifican en formas solemnes y formas de prueba. Unas y otras consisten
en la exigencia legal de documentar el
[Página 54]
contrato. El art. 1350 del Código de 1942 indica, en trece largos números, una buena
cantidad de contratos que deben constar en escritura pública o privada, bajo pena de
nulidad. En casi todos los casos se trata de contratos generadores de derechos reales
inmuebles, y cuya escrituración es imprescindible para cumplir las ulteriores
exigencias regístrales de inscripción o de transcripción con fines de publicidad. Pero
esto no es absoluto, pues un contrato como el de renta vitalicia es solemne y no está
sujeto a trámite registral alguno. Otras normas circunscriben la solemnidad bajo pena
de nulidad, únicamente al instrumento público (arts. 782, 162, 163 y 167 por
ejemplo). En materia de formalidades ad probationem la regla general es el art. 2721
del Código Civil que, al declarar inadmisible la prueba de testigos "cuando el valor del
objeto excede de cinco mil liras", compele a las personas diligentes a escriturar todos
sus contratos.
[Página 55]
[Página 56]
art. 1278, que consagra el consensualismo, los dos artículos que vienen a
continuación establecen lo siguiente. El 1279: "Si la ley exigiere el otorgamiento de
escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un
contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma
desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos para su validez".
Luego, el art. 1280 dispone que "deberán constar en documento público" y en seis
números incluye una serie de contratos, como por ejemplo todos aquellos que tengan
por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales
inmuebles. En definitiva, a pesar de una redacción que habría podido dar lugar a una
interpretación exegética diferente, la jurisprudencia española ha entendido que los
recién mencionados preceptos legales sólo establecen la forma documental para fines
de prueba, siendo la sanción, en caso de violación de tal exigencia, la inadmisibilidad
de la testimonial. (Podría considerarse que, dada tal interpretación, tiene escaso
sentido la larga enumeración del artículo 1280, máxime que hay otra regla general,
en el inciso final, según la cual deben constar por escrito, todos los contratos en que
la cuantía de las prestaciones de una o de ambas partes exceda de 1.500 pesetas).
Otros artículos del C.C. español establecen, para ciertos contratos, formalidades ad
solemnitatem. Algunos ejemplos en sede patrimonial: la hipoteca, las capitulaciones
matrimoniales y las donaciones inmobiliarias deben otorgarse por escritura pública. El
contrato de seguro requiere al menos documento privado, suscrito por ambos
contratantes (arts. 1875, 1321, 633 y 1793 del C. C). Leyes especiales también han
hecho tabla rasa del principio consensualista. Es así, por ejemplo, que según la ley
sobre compromisos, de 22 de diciembre de 1953, "el arbitraje se establecerá siempre
por contrato y en forma de escritura pública, salvo que se instituya por disposición
testamentaria".
[Página 57]
de las obligaciones; lo que implica postular con carácter amplísimo, si no total, la
escrituración ad probationem de los contratos.
El mencionado art. 1443 distingue primeramente los contratos reales. Los cuales,
como ya se ha visto, son formales. La datio rei, coetánea al nacimiento del contrato,
es imprescindible en el depósito, en el comodato, en el mutuo, en la prenda, en la
anticresis y en la renta vitalicia.
Las formalidades objetivas son muchas y muy variadas. Dejando aquí de lado los
actos de familia, a veces consisten en escritura pública; en el C. Civil tales son los
casos, no taxativos, de los contratos de compraventa, permuta y donación de
inmuebles; de la hipoteca; de la constitución de un fideicomiso, usufructo, uso o
habitación inmuebles en virtud de un contrato que hace el papel de título traslaticio;
del pacto sobre sucesión futura del art. 1204. En otras oportunidades la solemnidad
consiste en instrumento privado: v. gr., contratos de promesa, de fianza mercantil y de
prenda de acciones nominativas en favor de un Banco. En casos residuales la
solemnidad objetiva es diferente a una escritura de los contratantes; así, por ejemplo,
consiste en una autorización judicial (casos de los arts. 1401 y 2451 del C. Civil) o en
una declaración de las partes: expresar si el acto incluye o no derechos de
aprovechamiento sobre aguas (art. 8 del D. L. 2603), o, según opinión que no
comparto, en la inscripción en el Registro Conservatorio de la correspondiente
escritura pública (arts. 735-2, 767, 1400 y 2410 del C. Civil).
[Página 58]
Por último, el art. 1443 del C. Civil se refiere a los contratos consensúales que, según
el precepto, se perfeccionan por el solo consentimiento. Es cierto que estos contratos
pueden considerarse la regla general; empero, de ordinario el contrato que el Código
llama consensual es también un contrato formal. Esta paradoja jurídica ha quedado
expresamente reconocida en un cuerpo normativo de tanta importancia como es el
Decreto Ley 2.200, cuyo artículo noveno comienza así: "El contrato de trabajo es
consensual; deberá constar por escrito... y firmarse por ambas partes en dos
ejemplares".
[Página 59]
En fin, en cuanto a las formalidades de prueba, desde luego y conforme al art. 1701
del C. Civil, todas las formas exigidas ad solemnitatem, juegan también ad
probationem. Además, en virtud de los arts. 1708 y 1709, cualquier contrato civil que
contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias, debe extenderse por escrito, sancionándose la omisión de esta exigencia
con la inadmisibilidad en juicio de la prueba de testigos. Es cierto que el contrato
podrá probarse por otros medios legales diferentes a la documental y a la testimonial,
pero el riesgo de no lograrlo es considerable. Para los contratantes diligentes la
libertad de expresar el consentimiento sin forma escrita es puramente aparente. De
hecho, la preconstitución de la prueba documental actúa como un formulismo
generalizado, pues nadie quiere verse expuesto a la ineficacia del contrato por falta
de prueba.
[Página 60]
la luz del art. 54 del D. L. 964, se aplica idéntico criterio, pero únicamente respecto al
monto de la renta.
Por otra parte, el art. 10 del D. L. 455, sobre operaciones de crédito de dinero,
prescribe: "La estipulación de intereses o la que exonere de su pago deberá constar
por escrito, y sin esta circunstancia será ineficaz en juicio". Es una forma ad
probationem extrema, pues su incumplimiento acarrea la inadmisibilidad de todos los
medios de prueba.
5. A manera de conclusión
A modo de conclusión doy a conocer algunas de las reflexiones sobre los formulismos
de quien, acaso con Savigny, fuera el más brillante jurista del siglo pasado. Me refiero
a Rudolf Von Ihering (1818-1892). Tales reflexiones las he tomado textualmente del
Tomo Tercero de su obra "El Espíritu del Derecho Romano"[14].
[Página 61]
forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigía de su libertad" (pág. 180).
"El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede vivir bajo el reinado
exclusivo del formalismo, prefiere más el extremado rigor de éste que la falta absoluta
de la forma. Esta propensión del derecho hacia la forma parece descubrir una
necesidad interna, una utilidad propia de la forma que responde al objeto del derecho.
Pero sería un error querer descubrir sólo en las ventajas prácticas del formalismo el
motivo de su aparición histórica" (pág. 187).
"El filósofo consagrado a buscar la esencia de las cosas, siente repugnancia por la
exageración de la forma seca...; considera mezquino el espíritu que se ostenta en el
formalismo. Y sin embargo, el formalismo es un fenómeno fundado en la esencia más
íntima del derecho", (pág. 188). Por lo demás, "la forma es el contenido bajo el punto
de vista de su visibilidad. Supone siempre el contenido, porque no existe forma sin
contenido ni contenido sin forma" (pág. 181).
"La forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la moneda. Así como el
cuño dispensa del contraste y del peso del metal, en una palabra, del valor intrínseco
de la moneda, también la forma evita al juez inquirir si se ha querido celebrar un acto
jurídico y cuál es ese acto... Esas dos cuestiones pueden dar lugar a grandes
dificultades cuando ninguna forma está prescrita por la ley" (pág. 205).
"El formalismo no es un fenómeno jurídico aislado, sino que forma parte de la historia
de la civilización, teniendo diversos terrenos de manifestación, aunque es en el
derecho donde despliega extraordinaria actividad" (pág. 216).
"La fuerza atractiva que la forma... ejerce sobre el espíritu humano... se manifiesta de
diversos modos. Unas veces seduce el sentido poético desde el punto de vista de la
estética (embelleciendo los sucesos de la vida)... otras, con su carácter práctico,
lisonjea a la recta razón por el orden, regularidad, uniformidad, claridad de la
existencia y de la acción humana que se manifiesta en ella, y otras, en fin,
considerada moralmente, cautiva el corazón del hombre, porque imprime en él amor
hacia lo serio y solemne, elevando al que lo ejecuta más allá de lo que tiene de
[Página 62]
"... podemos deducir la enseñanza de que el afán y apego hacia las formas no es un
hecho puramente exterior y sin valor, sino emanación de la tendencia que trata de
mantener y asegurar la continuidad histórica del desenvolvimiento jurídico. Los
pueblos entre los cuales esta tendencia está más pronunciada son los que brillan ante
todo por su amor a la forma, correspondiendo figurar en este punto en primer término
al pueblo romano" (pág. 230).
[1] Versión escrita de las clases pronunciadas en diciembre de 1980, en el ámbito del
Programa de Magister, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en
Santiago, sobre contratación comparada e internacional.
[3] MESSINEO, "Trattato di Diritto Civile e Commerciale". Volumen XXI, tomo 1, p. 143.
Giuffré, Milán, 1968.
[4] BETTI, "Teoría General de las Obligaciones". Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid. 1970. Tomo 2, pág. 9.
[5] Enciclopedia del Diritto. Giuffré. Milán. Tomo IX. 1961, voz "contratto-diritto
intermedio".
[6] "Classical Román Law". Oxford. 1951, p. 471. Citado por PUIG BRUTAU,
"Fundamentos de Derecho Civil". Bosch, Barcelona, 1954, tomo 2, vol. 1, p. 179.
[7] ANSON: "Law of Contract". 24^ edición por A. G. Guest Clarendon Press. Oxford.
1975. 683 pp.
[11] "Traite des Obligations en Droit Suisse". Neuchátel. 1973, p. 125 y 126.
[12] Por ejemplo, en la Ley sobre las Obligaciones que entró en vigor en Yugoslavia el
I o de octubre de 1978. Cfr. "Revue Internationale de Droit Comparé". Librairies
Techniques. París, vol. oct-dic. 1979, p. 754.
[14] Traducción al español por Enrique Príncipe y Satorres. Madrid. Edit. Bailly-
Bailliere. 5^ tirada, sin fecha.
La promesa de contrato puede ser unilateral o
bilateral
Fernando Fueyo Laneri - Profesor Extraordinario y Ordinario
de Derecho Civil de la Universidad de Chile
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Fernando Fueyo Laneri
Cargo del Autor: Profesor Extraordinario y Ordinario de Derecho Civil de la Universidad de
Chile
Páginas: 591-606
R esu m en
Texto
[Página 591]
Sección I
Aspectos Fundamentales
Dicho en los términos de nuestro artículo 1439, que define los contratos
pertenecientes a esta clasificación, en este contrato preparatorio es posible que
ambos contratantes "se obliguen recíprocamente", como también que uno de ellos se
obligue para con el otro "que no contrae obligación alguna". El preparatorio puede ser,
pues, unilateralmente vinculante [3].
[Página 592]
El desarrollo mayor que tendrá el tratamiento de esta materia, ha decidido dejar para
el final el estudio del carácter uni y bilateralmente, sin contar que por ello mismo se
ha preferido arrancar el tema del capítulo anterior y reservarle uno aparte en aras a
una mayor claridad.
2. Combinaciones posibles
[Página 593]
[Página 594]
Dicho en dos palabras, la tesis de la nulidad se basa en la confusión de las dos figuras
contractuales continuadas, que juegan con objeto jurídico diferenciado y en momento
jurídico y práctico también diverso, y que gozan, ambas, de individualidad propia;
situación separada que hoy nadie podría discutir. También se basa la tesis de la
nulidad en un sofisma, en el caso del argumento del artículo 1478, como lo dice
acertadamente Claro Solar, como también, en el fondo, en la falta de distinción entre
promesa de contrato y contrato definitivo.
Sección II
Párrafo Primero
Antecedentes y evolución
La fuerza del razonamiento, la calidad excepcional del trabajo que contenía tal
doctrina, y la prestancia intelectual que fue adquiriendo con velocidad vertiginosa su
autor, tanto en la Universidad como en el foro, confirieron preeminencia a dicha
solución, que cambió su languidez por un vigor inusitado, y que sostuvieron muchos
en adelante. Por convencimiento puro algunos, por respeto otros, por verdadera
impresión los demás.
[Página 595]
Por las razones que se darán más adelante -muchas formuladas desde hace tiempo-
sostendré la tesis de la validez de la promesa unilateral de contrato bilateral [9],
convencido de que a estas alturas ni siquiera debiera discutirse tan evidente posición.
Párrafo Segundo
a) La exigencia del NQ4Q del artículo 1554 importa la "especificación" del contrato
prometido al extremo de incluir en la promesa "el concurso de voluntades del
comprador y del vendedor en virtud del cual el primero se obliga a comprar y el
segundo a vender", y, no concurriendo tal requisito en la promesa unilateral,
estaríamos frente a un contrato, mas que anulable, inexistente.
[Página 596]
to, las de la naturaleza ni las accidentales". Allí mismo se proporcionan las razones
que conducen incontestablemente a esta solución.
Conviene añadir, además, que esta refutación se aviene con una de las soluciones
básicas o claves: la de la individualidad y separación de los contratos de promesa y
definitivo.
b) La exigencia del NQ2Q del artículo 1554 -afirma la tesis de la nulidad- incluye la
concurrencia de las voluntades del contrato bilateral prometido; como las de comprar
y vender, si se trata de una compraventa. En otras palabras, es "ineficaz" el contrato
preparatorio por faltar en él un requisito de la esencia; pero no de la esencia del
preparatorio que ahora se otorga, sino de la esencia del futuro que se promete.
[Página 597]
Respondiendo con acierto a este fundamento, Claro Solar empieza por calificarlo de
sofisma, y agrega: "el artículo 1478 se refiere a una condición que consiste en la mera
voluntad de la persona que se obliga; y en la promesa de venta el promisor queda
obligado desde que celebra la promesa y el presunto comprador no contrae obligación
alguna que dependa de su mera voluntad, sino que se reserva resolver si compra o no
compra, sin expresar aún su voluntad de comprar. Se reserva la facultad de prestar o
no su consentimiento, aceptando o no la oferta de venta que el promisor le ha
hecho"[ll].
[Página 598]
nos interesa ese momento posterior, ajeno a nuestro problema de la validez del
contrato preparatorio?
Razonando con igual orientación, aunque con matiz diferente, es que Eugenio
Valenzuela llega a la misma conclusión a que arribo: "De esta manera, la condición
meramente potestativa depende de la voluntad del acreedor y no del deudor, y como
el artículo 1478 sólo establece la nulidad de aquellas condiciones que dependen de la
sola voluntad de este último, las promesas unilaterales son plenamente válidas"[12].
A idéntica conclusión llega Enrique Rodríguez, expresándose de este modo: "Si el
cumplimiento de la promesa depende precisamente de la voluntad del prometiente-
acreedor, no puede sostenerse que la obligación es nula, porque aunque se estime
condición suspensiva meramente potestativa a esa voluntad, ella no es del deudor, de
la persona que se obliga, sino del acreedor"[13].
En otras palabras, a la sazón anterior de una unilateralidad; mas aparente que real,
debe añadirse que la propia decisión del que; no promete está supeditada a la reunión
de requisitos o a la superación de factores de momento insalvables, justamente
respecto de ese sujeto, razón de ser de la espera suspensiva, razón de ser de la
propia figura del contrato preparatorio todo entero.
[Página 599]
Lo anterior sin perjuicio de estimarse sin valor la tesis de la nulidad por la sola
refutación de los argumentos que ella aduce, como acaba de hacerse. No olvidemos
que esa tesis sostiene la situación anormal y de excepción, que por lo mismo requiere
necesariamente sostenerse sobre sus propios cimientos, debidamente acreditados.
Debo anticipar, por otra parte, que más adelante se incluye el argumento nuevo
consistente en negar el supuesto de unilateralidad que se atribuye hasta ahora a este
contrato, pues es unilateral sólo en un sentido vinculante inicial, y no cuando se le
aprecia en un todo, aun inicialmente.
[Página 600]
La uni o bilateralidad, por lo mismo, entrará en aplicación en estos dos supuestos: por
ser de la naturaleza del tipo o figura del caso, o bien jugará por el querer de las
partes, aprovechándose así una oportunidad más de caracterizar o matizar la
contratación, por aplicación de la autonomía privada.
Con tal motivo, puesta en juego la autonomía privada, una determinada figura típica
adquirirá otro cariz, o se convertirá en otro tipo, o en un contrato innominado. Y eso,
¿qué importa? ¿Quién lo prohíbe? ¿Dónde está lo ilícito?
Se podría argumentar que en algunos casos la ley impide el cambio del carácter
general, como si de un tipo solemne se intentara la transformación en consensual por
voluntad privada. Pero aquí, en la promesa unilateral de contrato bilateral, ¿dónde
está la prohibición o la razón de grado superior que lo impida? ¿Cuál es el orden
público agredido?
[Página 601]
ch) No hay precepto alguno en nuestra ley positiva -ni siquiera en el artículo 1554 en
relación con la materia específica- que prohíba la promesa unilateral.
Es sabido que en el Proyecto del año 1853 se identificaba la promesa de contrato con
el contrato prometido, si este último es de "aquellos que se perfecciona por el solo
consentimiento de los contratantes". El proyecto decía que, en tal caso, "la promesa
equivaldría al contrato mismo".
Todo esto revela, como dice Urrutia, que la idea de identificación no debe
considerarse, como base de interpretación, para atribuir al precepto del NQ4Q otra
identificación que la que corresponde a la palabra especificar.
[Página 602]
Es por todo ello que unilateralidad tal no queda comprendida en la zona de los
contratos unilaterales, y esto hace decir a Messineo, tratando la materia en general,
ajeno al problema de validez que ahora nos ocupa, que ese tipo de unilateralidad de
lugar al "contrato unilateralmente vinculante", constituyendo un "subcaso del contrato
con prestaciones recíprocas", para nuestro lenguaje, un subcaso de contrato bilateral
[18].
[Página 603]
Distinguiéndose, pues, una frase de inicio y otra posterior de actuación,
perfectamente previstas y precisadas por quienes otorgan el contrato unilateral de
promesa bilateral, cabalmente ligadas y conjugadas entre sí, podrá concluirse que no
hay tal unilateralidad en el conjunto, ni siquiera inicialmente, y que por lo mismo toda
la argumentación de la nulidad de la promesa de contrato, basada en esa supuesta
unilateralidad, se viene al suelo.
Podría existir vinculación unilateral, por ser uno solo el obligado inicial; pero no
contrato unilateral, como ha venido repitiéndose, pues éste, como dice Messineo, con
mucho acierto, no es más que un sub-caso, una modalidad diría yo, del contrato de
prestaciones recíprocas.
Con esto creo haber dado un argumento nuevo, de peso- en favor de la tesis de la
validez de la llamada promesa unilateral de contrato bilateral, desde que se niega a
esta figura la "unilateralidad" que se le venía asignando y que servía de supuesto
básico a los argumentos en favor de la nulidad.
Aun en el supuesto de que fuera la figura en examen un contrato unilateral -cosa que
niego- mal podría subsistir la pretendida tesis de la nulidad frente a posibilidades
jurídicas de mucho mayor envergadura técnica y que se encuentran en pleno
reconocimiento por la doctrina y que cuentan incluso con la consagración legislativa
en los Códigos.
[Página 604]
Demás está decir que la promesa puramente unilateral -que aquí nos ha servido de
hito de comparación- no ha de confundirse con la figura contractual de la promesa
unilateral de contrato bilateral de que nos estamos ocupando; pero es muy cierto que
si la forma "puramente unilateral" de promesa es aceptable y válida, no repugnando a
la técnica jurídica ni a la conciencia jurídica, con mayor razón ha de serlo la forma
contractual, que supone, por construcción, un contrato, y que encaja, perfectamente,
en el artículo 1554 de nuestro Código.
h) El avance jurídico del último tiempo. Propiciado y obtenido este avance por la
multiplicación de relaciones, tanto en número como en calidad, sean éstas nacionales
o internacionales, da lugar a un vuelco que contrasta con el ambiente en que prosperó
la tesis de la nulidad, que en la jurisprudencia nacional tuvo su primer
pronunciamiento en el siglo pasado, el ano 1876 [21].
Entre los autores extranjeros baste citar a Messineo [22]; Luis Muñoz [23]; Rene
Dekkers [24]; Héctor J. Cerruti [25]; Gerardo Abad- Conde [26]; Luis María Rezónico,
con los innumerables autores franceses y argentinos que cita [27].
Manuel González Enríquez [28]; Rafael Rojina Villegas [29]; Federico de Castro [30],
advirtiendo que éstos, y otros muchos, se limitan a seña-
[Página 605]
lar las dos formas posibles, pero sin siquiera plantearse la duda sobre la validez de la
promesa unilateral.
Para citar Códigos extranjeros en favor de la tesis, basta referirse al Código mexicano,
cuyo artículo 2244 dispone: "La promesa de contratar, o sea, el contrato preliminar de
otro, puede ser unilateral o bilateral". Y al Código italiano de 1942, que en su Libro
dedica todo un Título, el IV, a esta materia, bajo el rótulo "De las promesas
unilaterales", si bien abarcando otras modalidades más de la que aquí se está
tratando.
Entre los autores y los profesores nacionales puede decirse que casi la unanimidad
sostiene la tesis de la validez.
Se pueden citar los siguientes: Leopoldo Urrutia [31]; Manuel Somarriva [32]; Luis
Claro Solar [33]; Manuel Jara Cristi [34]; Ernesto Silva Imperiali [35]; Enrique Mozo
Merino [36]; Hernán Silva Vergara [37]; Eugenio Valenzuela Somarriva [38]; Enrique
Rodríguez Rodríguez [39]; Ignacio Gurruchaga Gurruchaga [40]; y varios más, citados
incluso en los trabajos aludidos, o bien que, como profesores, han expresado sus
opiniones en sus clases [41],como es el caso de los profesores Pedro Lira Urquieta y
David Stitchkin Branover [42].
[Página 606]
[3] Sobre el contrato preparatorio unilateral, ver el magnífico Capítulo III, "II contratto
preliminare unilaterale", en GIUSEPPE TAMBURRINO, "I vincolo unilaterali nella
formazione progressiva del contratto", páginas 58 a 98. GIUFFRÉ, Milano, 1954.
[4] Obsérvese que en la promesa unilateral de contrato bilateral juega como supuesto
ineludible la existencia de consentimiento del beneficiario de la promesa, "so pena de
confundir la promesa de contrato con una simple oferta o policitación", como dice
JOSE OSUNA, página 211. ["Del contrato real y de las promesa de contrato real".
Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1947].
[5] "JUAN ha hecho en su predio siembras de trigo y como ha .necesitado dinero antes
de las cosechas, lo ha obtenido de PEDRO, comerciante en granos, en favor del cual
ha estipulado, al mismo tiempo, la venta de todo el trigo de su cosecha al precio
corriente de plaza, si Pedro le manifiesta la voluntad de adquirirlo durante el próximo
mes de marzo. En caso contrario devolverá el dinero prestado con sus intereses".
JUAN ha contraído aquí una obligación de hacer en favor de PEDRO que no queda
comprometido a nada y que puede o no comprar el trigo de JUAN, según sea su
voluntad". Es, pues, el caso típico de una obligación de hacer unilateral, que se ha
contraído en favor de determinada persona para celebrar con ella un contrato
bilateral, si este último así lo exige en la forma y tiempo debidos". Gaceta 1919, 2o
semestre, página 420.
[8] O que van mucho más lejos, admitiendo mérito jurídico a la promesa puramente
unilateral, sin mediar aún aceptación o contrato, como sucede con el Código italiano
en su artículo 1987.
[9] Como se dice en otra parte, esta forma es la única que ha despertado discusión en
cuanto a validez, puesto que las demás, incluida la promesa unilateral de contrato
unilateral, jamás han motivado duda alguna.
[11] LUIS CLARO SOLAR, "Derecho Civil Chileno y Comparado", tomo XI, páginas 716 y
717. Imprenta Nascimento, Santiago de Chile, 1937.
[12] "Algunas opiniones de don Leopoldo Urrutia", página 421. Memoria de Prueba,
Santiago de Chile, 1959.
[16] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, sección 1^, página 1, Santiago de
Chile, 1919.
[17] ARMANDO URIBE H., "Manual de Derecho de Minería", página 401, Editorial
Jurídica, Santiago de Chile, 1948.
[19] En el mismo sentido, MESSINEO, "Manual de Derecho Civil y Comercial", tomo IV,
página 217. Traducción. Ejea. Buenos Aires, 1955.
[21] Corte Suprema, 1Q mayo 1876. Gaceta 1876, página 373, NQ 756. [Sentencia con
dos votos disidentes, de los Ministros señores Prats y Silva].
[22] "Manual de Derecho Civil y Comercial", tomo IV, páginas 466 y 467. Traducción.
Ejea. Buenos Aires, 1955. También el mismo autor en "Enciclopedia del Diritto,
"Contratto Preliminare..., tomo X, GIUFFRÉ, Milano, 1962.
[23] "Derecho Mercantil", tomo I, páginas 380 y 381. Librería Herrero, México, 1952.
[24] "Précis de Droit Civil Belge", tomo II, página 57. Etablissements EMILE BRUYLANT,
Bruxelles, 1955.
[25] "La promesa de contratar", páginas 122 y 123. Facultad dé Derecho, Montevideo,
1952.
[26] "Derecho Civil, Obligaciones y Contratos", página 187, 2^ edición, Gráficas Orbe,
Madrid, 1958.
[27] "Estudio de los Contratos", página 384, 2^ edición, Depalma, Buenos Aires, 1958.
[29] Derecho Civil mexicano, tomo VI, volumen I, 2^ edición, página 88, Antigua
Librería Robredo, México, 1954.
[30] "La promesa de contrato". Anuario de Derecho Civil, tomo III, fascículo IV, página
1170, Madrid, octubre-diciembre, 1950.
[33] "Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado", tomo XI, NQ 1211, páginas
714 a 719, Imprenta Nascimento, Santiago de Chite, 1937.
[34] "De las promesas de contrato". Memoria de Prueba, Imprenta y Encuadernación
de la Librería Americana, Chillan, 1916.
[38] "Algunas opiniones de don Leopoldo Urrutia", página 420. Memoria de Prueba,
inédita, Santiago de Chile, 1959.
[40] "El contrato de promesa ante la jurisprudencia", página 105. Memoria de Prueba,
Colección de la Editorial Jurídica, volumen XI, Santiago de Chile, 1950.
[42] Citados concretamente en este sentido por HERNAN SILVA VERGARA, página 63.
Memoria de Prueba recién referida.
R esu m en
Texto
1. Generalidades
2. Sistemática
3. Antecedentes
4. Definición
5. Caracterización del Instituto: sus elementos
6. Naturaleza jurídica
7. Clasificación
8. La acción de simulación
9. Acción entre las partes
10. La acción, ejercida por terceros
11. Efectos
12. Caracterización de la acción de simulación: diferencia con otras patrimoniales
13. Prescripción de la acción
14. Legislación comparada
Eugenio Osvaldo Cardini [1]
[Página 397]
1. Generalidades
Aún en las simples relaciones humanas esto es las no jurídicas irrelevantes para el
Ordenamiento acontece, con relativa frecuencia, que medie discordia, disconformidad,
divergencia, disonancia, desarmonía, entre la voluntad interna ("in mente retenta" o
"in mente reposita") y su exteriorización (la manifestación, declaración,
exteriorización o expresión, para emplear la terminología legal de los artículos 913 al
920).
Así entendida, esto es "latu sensu" el concepto de "simular" y aún en su faz más leve
el del simple disimulo es solamente algo implicante de ocultamiento de la realidad
fáctica, de lo verdadero, aún el mero intento de demostrar lo inexistente, cualquier
rodeo de engañosa apariencia. De esta suerte, esto es con un "elargissement" de la
noción del fenómeno simulatorio o disimulatorio, se presenta a diario, hasta, si se
quiere, en el mismo mimetismo constituyendo, como lo acota certeramente Borda [2],
un cómodo recurso de autodefensa en el cual el sujeto aparenta un coraje de que
carece, simula la existencia de cualidades de que se halla privado, oculta de defectos
que integran su personalidad, etc. [3].
[Página 398]
2. Sistemática
Es sabido que, por las excelentes razones que da Vélez en la interesantísima nota al
Título I del Libro II, sección 2^ del Código Civil, esta materia, es referida, por el
Codificador, como corresponde, en la Parte General, hechos y actos jurídicos y no,
como en otros Ordenamientos, carentes de esa Parte General, en la parte especial
"Contratos", etc. [4].
3. Antecedentes
4. Definición
[Página 399]
Esta "causa simulandi" no es otra cosa que el interés que determina a las partes a
realizar el engaño típico del artificio simulatorio o con Ferrara [12] "il perché dell
ínganno" (el porqué del engaño).
La situación o "status" aparente, que logra configurar ese engaño, concluye por
caracterizar al instituto [13].
[Página 400]
Otros elementos o caracteres, resultan indirectamente, de los recaudos para que esta
acción sea viable.
6. Naturaleza jurídica
Caracterizada, a través de sus elementos, esta "figura juris", nada mejor, para
desentrañar su naturaleza jurídica, que diferenciarla de otros institutos similares.
Por mi parte pienso tesitura que ya informa algunos de los bien meditados trabajos de
Sánchez de Bustamante [15] que la simulación y sobre todo el fraude más que vicios
constituyen verdaderos remedios heroicos, arbitrados por el Ordenamiento, para
evitar que enseñoreándose del acto negocial la mala fe, se perjudiquen los terceros.
[Página 401]
7. Clasificación
Según apunte a la existencia misma del acto negocial hallamos una primera
subdivisión dicotómica, a la vez que legal (artículo 956) de la simulación, en absoluta,
y relativa.
En la absoluta el acto concertado entre las partes nada tiene de real "coloret habet
substantia vero nullam" (tiene color pero ninguna substancia) según lo señalaban los
antiguos. Es lo que acontece con muchos supuestos de fraude en que el deudor
insolvente simula traspasar uno o varios inmuebles a nombre de un testaferro, u
hombre de paja, otorgándole esa persona interpuesta (a la que alude el artículo 955)
el contradocumento que atestigua de lo irreal de ese contenido de voluntad, donde la
aparente, la ostensible es en realidad inexistente, y se ha realizado, en la especie, "ex
profeso" para substraer esos bienes a la garantía común de sus acreedores. En
realidad, como lo atestigua el contradocumento, jamás salieron del patrimonio del
deudor en cuestión.
[Página 402]
8. La acción de simulación
[Página 403]
Esto aclarado, por razones metodológicas, se impone el estudio, por separado, del
ejercicio de esta acción: a) por las partes; b) por los terceros.
En lo que su forma atañe priva el principio de la libertad de las formas que consagra el
artículo 974. El contradocumento es pues la contradeclaración que implica el efecto
paralizante o contraoperante del acuerdo o concierto simulatorio: su eficacia es
negativa [21].
[Página 404]
En principio y "ab initio", la regla del artículo 959, que en el caso de simulación ilícita
no permite a ninguna de las partes ejercer esta acción contra la otra, se entendió
como absoluta. Es un corolario del famoso aforismo "nemo auditur propiam
turpitudinem allegans" (no es oído el que alega su propio dolo, su propia torpeza), de
innúmeras aplicaciones en nuestra ley civil, de tal suerte que semeja una verdadera
construcción jurídica: ejemplo, artículos 975 (pago indebido); 1626 (objeto ilícito en la
locación de servicios); 1657 (dolo societario); 1047 (en materia de nulidad absoluta);
el 1488 (permutante conocedor de que la cosa no pertenecía al "tradens"); 3430
(actos de enajenación de inmuebles a título oneroso por el poseedor "bonae fifei" de
la herencia), etc., es decir un sinnúmero de hipótesis en las cuales, en haras de la
seguridad jurídica, el Ordenamiento confiere relevancia vinculatoria a la apariencia
siempre que se halle coloreada de buena fe [22].
En realidad la ley reprime aquí el propósito inmoral que ya aparece en la regla del
"honeste vivere" de la referida trilogía romana [23] que la Patrística desarrolló en su
"elargiseement" de las nociones de causa y de usura. Pero, por gravitación innegable
de la prédica del eximio jurista Bibiloni, empezó a temblar el sólido pedestal en que se
fundaba esta regla, corolario de aquella regla moral de que habla Ripert, y, así, un
sector de la doctrina, consideró que el 960 implicaba mitigar el rigorismo de aquella
máxima "al permitir a los jueces conocer del contradocumento pero sólo para dejar sin
efecto el acto simulado", o con Orgaz [24] que pueden impedirse los efectos del acto
ilícito simulado con fines reparatorios. Incluso el "pretium stupri", llamada donación
concubinaria, puede admitirse, como algún fallo aceptó, si v. gr. se trataría de un
soltero que quisiera contraer justas nupcias y para poner término a su vida irregular
hiciese esa donación a su ex cuncubina.
En fin pienso que se trataría de cuestiones de hecho. El doctor Halperín (en una
conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados, con sólidos argumentos, replicó a
esta postura del doctor Orgaz, sosteniendo que el principio del artículo 959 no admite
esa interpretación y propugnando, por ende, la tesitura tradicional que postula el
artículo 959 en todo su rigorismo (lex non distinguit).
El acto jurídico simulado siguiendo el principio lógico del artículo 1195 no puede
afectar a los terceros. Así, en algunos supuestos de la simulación lícita (como el caso
de la persona que se ausenta a Europa e
[Página 405]
intesta sus bienes a un mandatario, reservándose, en realidad, mediante un
contradocumento el dominio) los eventuales efectos de las enajenaciones que
efectuara el mandatario aparente titular de dominio no podrían afectar a los terceros
de buena fe y derecho habientes a título oneroso.
Para que este aflore, para descubrirlo y desde luego, para evidenciarlo, el intérprete
deberá desentrañarlo mediante el análisis del "champs contractual", de las relaciones
de las partes, del contenido mismo del acto negocial y, desde luego, del factor o
elemento circunstancial que tornan esto, casi siempre, una difícil cuestión de hecho y,
como tal, librada al prudente arbitrio judicial.
[Página 406]
tes (también por parte del comprador) así como el pago anticipado del precio; el
parentesco o la íntima amistad que exista entre las partes, etc.
11. Efectos
Los efectos del progreso de la acción de simulación varían como es lógico según se
trate de simulación absoluta o relativa. En la primera, como corolario de la vuelta al
"statu quo" anterior al acto, caído este las cosas quedan como "ab initio", es decir que
se restablece la realidad fáctica preexistente al acto simulado y, en razón de tratarse
de una simulación absoluta, es como si ningún acto se hubiese realizado.
En el caso de la simulación relativa cae el acto ostensible: artículo 954, 1044 y 1045
aparente: y, en ese instante aflora, nace a la vida jurídica, reaparece y cobra vigencia
el acto oculto, el que realmente quisieron las partes.
Cuando se trata de un acto ilícito este trae aparejada la sanción civil de los daños y
perjuicios a cargo del causante: artículo 1077 e incluso esta responsabilidad es
solidaria para los coautores, cómplices, etc., cuando la conducta reviste los contornos
de la figura "juris" llamada delito: arg. artículo 1081.
Es obvio que la ilicitud del acto nace en el momento en que la parte quiere esgrimir el
acto aparente.
La nulidad del acto que adolece del vicio de simulación es la relativa o la "respectiva"
como la llama también Véliz porque el Ordenamiento la estatuye tuitivamente
"respecto" de la víctima. Como tal es susceptible de la terapéutica o convalidante: la
confirmación.
El acto puede ser nulo (1044) o anulable (1045) según se trate o no de una simulación
presumida por la ley. Correlato de su invalidación es que el perjudicado puede exigir
que se dejen sin efecto las inscripciones, del acto escritutario, por ejemplo las del
registro de la propiedad, prendario, etc.
Es esta una aplicación del aforismo "accesio sequitur principalis" pues estos
gravámenes revisten el carácter de accesorios del acto jurídico invalidado (mutuo, en
la especie).
[Página 407]
En cuanto a la acción oblicua del artículo 1196 la diferencia con las otras dos es
palmaria pues mientras aquellas son ejercidas por los acreedores en nombre propio la
oblicua es ejercida por el acreedor pero en nombre de su deudor. De tan capital
distingo fluye, como corolario, las restantes diferencias cuyo estudio será efectuado
en el derecho obligacional.
[Página 408]
verdadera tácita u oculta, siendo, en caso de ser esta lícita, válido el acto. Es un
supuesto de simulación relativa pues a la inversa de la simulación absoluta, como lo
anota Enneccerus [32] el acto es inexistente, de nulidad absoluta, siendo, por ende,
imprescriptible.
El excelente Código italiano del 42 no podía olvidar este instituto si bien (porque ha
preferido prescindir de la Parte General), ha debido regularla en la materia específica
de los contratos y así el artículo 1414 dice que el contrato simulado no tendrá efecto
entre las partes y el 1415 declara inoponible la simulación a su respecto [33].
[8] FERRADA. Della simulazione dei negozi guiridici, Roma 1922, páginas 22 y
siguientes.
[14] SALVAT, Derecho Civil, Parte General Id. id. BORDA G. ob. cit. LLAMBIAS, ob. cit.
ETCHEVERRY BONEO ROMULO, Derecho Civil, Parte General, ARAUX CARTEX y
LLAMBIAS, Derecho Civil, Parte General, etc.
[17] Id. MARTINEZ RUIZ R., en la Revista: Jurisprudencia Argentina, 1943, III, páginas
335 y siguientes.
[18] LLAMBIAS JOAQUIN, Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, 1961.
[20] ABEILLE JEAN, La simulation dans le droit de societé, París, 1938, páginas 25 y
siguientes. Idem. SALVADOR PUGLIATTI, Introducción al estudio del Derecho Civil,
Méjico, 1943, páginas 270 y siguientes.
[22] Conf. ALSINA ATIENZA D. Efectos jurídicos de la buena fe, Tesis, 1937.
[25] Abogado integrante, en Chile, es una suerte de Conjuez, pero que integra con
bastante frecuencia, la llamada Corte de Apelaciones [nuestra Cámara de Apelación].
[30] Revista La Ley, tomo XLIII, página 791; tomo Ll, página 125, etc.
[32] Enneccerus D. Civil, Parte General, tomo II, página 189, paragr. 157.
R esu m en
Texto
[Página 663]
[Página 664]
mos. Se concibe, además, fácilmente, que el sistema contrario daría a las partes un
medio expedito de vender y comprar, privando al comprador de toda posibilidad de
hacer rescindir el contrato. Bastaría comenzar por una promesa unilateral y proceder
inmediatamente a la realización de la venta. El espíritu de la ley, que se ha
preocupado en proteger al comprador aun contra su voluntad, declarando nula toda
renuncia de la acción rescisoria contenida en el contrato, no se conformaría con esta
solución [3].
[Página 665]
Otras razones justifican el fallo. La que en él se invoca parece implicar que la promesa
de venta no debe ser tomada en cuenta; como lo hace notar el fallo, es "una simple
policitación". La "chambre de requêtes" pudo, quizás, haber pensado, como lo había
dicho la Corte de París en el fallo de 26 de agosto de 1847, contra el cual se formuló el
recurso, que, para todas las cuestiones relativas a la acción rescisoria por lesión, sólo
debe tomarse en consideración la venta.
Los tribunales, como era de esperarse, la han seguido en su mayor parte [11].
Los autores han seguido tanto el sistema de la Corte de casación [12], como el
sistema contrario [13].
[Página 666]
buye, con la mayor parte de los autores, a la promesa unilateral de venta, en que el
promitente tiene un simple compromiso personal, y el estipulante es sólo un acreedor;
y esto es tan verdadero que si, mientras éste no ha aceptado la oferta, y no ha
transcrito esta aceptación, el promitente vende el inmueble o lo grava con hipoteca,
el adquirente o el acreedor hipotecario puede legalmente oponer su derecho al
estipulante. Sólo la aceptación de la promesa de venta (o, para emplear el lenguaje
de la Corte de casación, la aceptación del estipulante) perfecciona la venta. Además,
conforme al art. 1675 del Código Civil, "para saber si hay lesión de más de las siete
décimas partes, es necesario avaluar el inmueble según su estado y valor al día de la
venta".
[Página 667]
7. La ley parte de la idea que el vendedor se ha visto obligado por las circunstancias a
vender su inmueble por un precio muy inferior a su valor, y esta es la razón por qué
tiene derecho a ejercitar la acción aunque haya tenido conocimiento del verdadero
valor y haya renunciado la acción (art. 1674). Y Pothier, a quien todavía debemos
recurrir, explicaba bien, que la razón que existe para dudar en este caso es que el
vendedor no se ha equivocado; pero agregaba "Cuando una persona ha vendido su
heredad en menos de la mitad de su justo valor que ella conocía, debe presumirse
que lo ha hecho más bien para procurarse dinero en una necesidad apremiante,
urgente rei familiaris necessitate, que con el fin de hacer una liberalidad a su
comprador. Ahora bien, es una injusticia de parte del comprador, aprovecharse de la
apremiante necesidad del vendedor para comprarle a vil precio, y esta injusticia debe
dar lugar a la rescisión del contrato. La máxima volenti non fit injuria no tiene, en este
caso, aplicación, pues se presume que el vendedor ha sido forzado, por la necesidad
urgente de dinero, a vender la heredad en menos de la mitad del justo precio y no
puede decirse que haya obrado con plena voluntad al proceder de esta manera. El
error en el cual ha incurrido el vendedor respecto del precio de la heredad o la
apremiante necesidad que lo ha impulsado a vender a vil precio lo llevan, igualmente,
a celebrar esta venta"[20].
Como se ha dicho, el art. 1674 "tiene por objeto proteger al vendedor de las
consecuencias del apremio moral que hace presumir la lesión y que lo ha inducido a
ceder su inmueble a vil precio a causa de la necesidad en que se encontraba de
procurarse fondos"[21].
[Página 668]
para la seguridad y libertad del comercio, que exige que no se pueda fácilmente dejar
sin efecto las convenciones, pues de otra manera no nos atreveríamos a contratar,
por temor de que aquel con quien contratamos, imaginándose haber sido lesionado,
nos envuelva en un juicio"[22]. En otros términos, la lesión debe ser enorme, porque,
sólo con esta condición se garantiza la estabilidad de los contratos y queda afianzada
la seguridad de los que han contratado. El contrato, pues, es la promesa de venta; en
ésta se determinan las condiciones de la venta.
IV
10. La ley, al decir que la avaluación debe ser hecha el día de la venta, ha entendido
simplemente que los peritos no tienen que tomar en cuenta los posteriores aumentos
o disminuciones de valor. Se ha temido que ellos tuvieran, por razones de equidad,
una tendencia a tomar en cuenta el momento de la instancia. Tal es lo que resulta
nítidamente de lo dicho por Pothier, en quien el art. 1675, como todos los inmediatos,
se han informado: "el justo precio que se le permite suplir al comprador no es el que
tenga la cosa al presente, sino aquél que valía al tiempo del contrato. Es una
consecuencia del principio según el cual este suplemento es una reforma de lo que
había de inicuo en el contrato..."[24] "Para conocer si el contrato encierra una lesión
suficiente para dar lugar a la rescisión no se debe atender al estado ni al valor
presente de la heredad; sino que se debe avaluar en lo que valía al tiempo del
contrato, atendiendo al estado
[Página 669]
Una prueba de que la ley no se ha referido sino a la convención que importa una
venta sin que el comprador haya contraído un compromiso anterior, puede buscarse,
en caso de necesidad, en el art. 1674, según el cual el vendedor tiene el derecho de
pedir la rescisión de la venta, aunque la hubiera renunciado en el contrato y hubiera
declarado que dona el mayor valor. En el caso de promesa unilateral de venta, no
existe sino un contrato, que es el acto mismo que contiene la promesa. La venta,
como se sabe, se realiza sin un nuevo acuerdo de voluntades; aunque se conviene
generalmente entre las partes en la promesa que el promitente se obliga a
presentarse con el estipulante ante un Notario para regularizar la operación, llevando
sus títulos de propiedad, la aceptación de la promesa, es decir, la voluntad del
estipulante basta para realizar la venta; y la jurisprudencia ha decidido que este
último puede legalmente hacer transcribir la promesa y el acto judicial en que le
notifica que hace efectiva la promesa y a virtud del cual llega a ser propietario
respecto de terceros; por consiguiente, la ley no se ha preocupado en manera alguna
de la venta precedida de una promesa y a este respecto nada se puede deducir de sus
disposiciones.
12. Aun suponiendo que el sistema de la Corte de casación tuviera, de una manera
completa, el mérito de prevenir al promitente contra la baja del franco y de impedir el
enriquecimiento injusto del estipulante, esta ventaja tendría por efecto manifestar
una diferencia, mucho más injusta todavía, entre el vendedor de inmuebles y todos
los otros contratantes y aun entre unos vendedores de inmuebles y ciertos otros.
[Página 670]
13. En una venta de inmuebles cuyo precio debe pagarse a plazo, el valor del
inmueble evidentemente se aprecia, conforme al sistema de la Corte de Casación,
como si se hubiera estipulado que el precio debía pagarse al contado, el día de la
venta. Por consiguiente, en este caso, incuestionablemente es el comprador quien
aprovecha la baja de la moneda; en equidad, sin embargo, su situación no es más
favorable que la del beneficiario de una promesa de venta que hace efectivo su
derecho de opción.
15. Desde el punto de vista de la equidad, se debe hacer notar que si, en lugar de una
baja del cambio operada en el intervalo que trascurre entre la promesa de venta y la
aceptación del estipulante, se produce una
[Página 671]
VII
16. En el hecho, la indivisibilidad parece existir en la mayor parte de los casos en que
se estipula una promesa de venta anexa a un contrato de arrendamiento, sobre todo
cuando se le prohíbe al arrendatario ejercitar el derecho de opción antes del término
del arriendo" En este caso, es probable y, cuando esta última cláusula se inserta en el
contrato, es cierto que el arrendatario ha tomado en cuenta al fijar el precio las
ventajas que espera sacar del contrato. La rescisión, si tiene lugar, hace perder al
estipulante las sumas que ha pagado como alquiler, además del alquiler normal, lo
cual pretendía compensar con el precio de venta. Para quedarse como propietario,
será necesario pagar el valor con respecto al día de la venta (deducida la décima
parte que la ley le permite reservarse), sin imputación de dicho suplemento de
alquiler. Como lo ha dicho la corte de Caen [28], "el compromiso relativo a la venta es
una de las condiciones del arrendamiento, cuyas cláusulas las discuten libremente las
partes, y el mayor alquiler en que consiente el arrendatario compensa, en general, las
concesiones hechas, en lo que concierne al precio, por el vendedor".
lesión, y, sobre todo, porque la promesa de venta no es sino un elemento del contrato
y no el contrato mismo.
Se puede, también, sostener que en todos los arrendamientos con promesa de venta,
hay indivisibilidad o complejidad de operaciones que impiden la rescisión por causa de
lesión [29]. Pero, a nuestro parecer, esto es ir un poco lejos.
VIII
19. No hay contradicción entre nuestra solución, según la cual es necesario tomar en
cuenta el día de la promesa, y la que ha dado en otras ocasiones la Corte de casación
respecto del momento a partir del cual puede intentarse la acción rescisoria. La
acción, aunque los peritos es-
[Página 673]
20. Es verdad que un tribunal ha decidido que la acción puede intentarse desde el día
de la promesa (y eso aun sin declarar directamente que la avaluación deba ser hecha
con relación al día de la promesa) [33].
21. El sistema rechazado por la Corte de casación sería injusto si fuera necesario
hacer correr la prescripción bienal de la acción rescisoria a partir de la promesa de
venta. El art. 1676 dice que la demanda no es procedente después de los dos años
siguientes a la venta. Si en caso de promesa seguida de venta, puede decirse la venta
significa la promesa y no la venta, en el art. 1675, relativo a la avaluación del
inmueble, esta palabra tiene evidentemente el mismo sentido en el art. 1676.
Además, no puede aceptarse que el promitente demande la rescisión antes que la
venta llegue a ser definitiva por el ejercicio del derecho de opción, pues ignora si la
venta tendrá lugar y no tiene, por otra parte, ningún interés en ejercitarla.
[Página 674]
art. 2257 del Código Civil, establece que la prescripción de un crédito sujeto a
condición no corre sino desde el día en que se cumple la condición. Aunque este
precepto haya tratado principalmente de la reclamación de una suma adeudada, por
identidad de motivos, se aplica a la anulación de un contrato.
24. Como, según la Corte de casación, la promesa de venta, una vez realizada la
venta, no produce efecto alguno, la solución que acaba de ser desarrollada debe
rechazarse en este sistema. Evidentemente no puede deducirse de esto que la
renuncia inserta en la promesa de venta sea válida, primero, porque, como lo hemos
recordado, la promesa no produce efecto, y, en seguida, porque, a pesar de los
términos restrictivos del art. 1674, una renuncia anticipada es también ilícita, y es tan
peligrosa como la renuncia que se contiene en el acto mismo de venta. Pero lo que
resulta, en nuestro concepto, de esta jurisprudencia, es que la renuncia hecha en el
acto de venta es válida. Hemos dicho anteriormente que la venta se realiza por la
aceptación de la promesa, es decir, por la voluntad unilateral del comprador. Si se
extiende un acto de venta, es para justificar sus títulos de propiedad. Cuando se
celebra, la venta existe ya; por consiguiente la renuncia contenida en el contrato es
una renuncia posterior a la venta. Y esto es exacto aun cuando el contrato no haya
sido precedido de la aceptación de una promesa de venta, pues sigue siendo
verdadero que el estipulante manifiesta su voluntad y que en razón de esta
manifestación de voluntad, inmediatamente después las partes proceden a la
redacción del contrato.
XI
25. Sería muy difícil aceptar la solución de la Corte de casación si para determinar el
valor que tenía el inmueble a la fecha de la venta no se
[Página 675]
hiciera abstracción del mayor valor proveniente de la industria del comprador, pues
sería extraordinario que el vendedor se aprovechara del trabajo del comprador. Se ha
pensado en que en el sistema de la Corte de casación este mayor valor no debe
deducirse del valor que tenía el inmueble el día de la venta [35].
26. Pero no basta para justificar esta restricción decir: "que se conforma con los
principios del derecho y la más elemental equidad"[37]. No apoyándose en la equidad
la doctrina de la Corte de casación en cuanto a la época en que debe hacerse la
avaluación del inmueble, es aventurado fundarse en ella para limitar la intransigencia.
Además, se ejercita el derecho y no la equidad, y es necesario limitarse a buscar "los
principios de derecho" que justifiquen la restricción. Será, tal vez, la idea de que nadie
puede enriquecerse en detrimento de otro; ya hemos manifestado nuestro criterio al
respecto. En fin, hay preceptos que rigen la situación respecto a un propietario -en
nuestro caso, el vendedor que ha hecho rescindir la venta por lesión-y de los terceros
que han procurado con su industria un mayor valor al inmueble.
El art. 1675 dice que el inmueble debe ser avaluado según su estado y su valor al
momento de la venta. Si, después de la venta, el comprador ha procurado al inmueble
un mayor valor, tiene derecho a la aplicación de estos preceptos: pero según la
disposición formal del art. 1675, no tiene derecho a nada si los trabajos son anteriores
a la venta.
[Página 676]
Es, pues, contradictorio decir: 1Qestableciendo el art. 1675 que el inmueble debe ser
avaluado según su estado y su valor al momento de la venta, es necesario hacer la
estimación con respecto al día de la venta, aunque ésta haya sido precedida de una
promesa de venta: 2Q, aunque la avaluación deba hacerse atendiendo al día de la
venta, es necesario deducir de esa avaluación el mayor valor adquirido por el
inmueble debido a los trabajos hechos por el comprador en el intervalo entre la
promesa y la venta, pues el mayor valor anterior a la promesa de venta no se toma en
cuenta y, según la solución dada a la primera cuestión, no hay que tomar en cuenta la
estimación anterior a la venta.
De suerte que, si se aplica a la vez los principios en que se funda la Corte de casación
respecto de la época de la avaluación y los principios del derecho respecto del
reembolso de los trabajos, el vendedor se hará reembolsar por el comprador la
pérdida que le ha hecho sufrir la baja de
[Página 677]
la moneda en el precio de venta y retendrá para sí el provecho que esta misma baja le
proporciona con motivo del reembolso de los trabajos.
27. Por eso los tribunales no dejan al vendedor esta opción: lo obligan a deducir del
valor del inmueble calculado respecto del día de la venta, el aumento de valor
proveniente de la industria del comprador [38]; pero no intentan justificar esta
limitación al derecho común.
28. Aun con las desviaciones que hace sufrir a los principios de derecho, la
jurisprudencia no es siempre satisfactoria, pues a menudo la promesa de venta va
anexa a un contrato de arriendo en que el arrendatario está facultado u obligado a
edificar construcciones en el inmueble arrendado que pertenecerán al arrendador a la
terminación del contrato, sin obligación de indemnizar. La rescisión de la promesa de
venta tendrá como consecuencia hacer al arrendador propietario de las
construcciones sin tener que pagar indemnización, en virtud, aun, del contrato. En
este caso, ciertos tribunales lo obligan, aun, a deducir el mayor valor resultante de las
construcciones invocando la equidad y el principio de que nadie puede enriquecerse a
costa de otro [39]. Estas consideraciones que, como lo hemos dicho, no tienen valor
de una manera general, son, en este caso, hasta especiosas; la convención es formal;
el arrendador no tiene nada que pagar por las construcciones, pues por la misma
terminación del contrato pasan a su propiedad; por la ejecución de la promesa de
venta, el estipulante no las conserva pues sino que las recupera; vuelve a ser
propietario a virtud de la venta. Si el valor del inmueble adquirido debe ser avaluado
con relación al día en que se acepta la promesa de venta, el valor de las
construcciones se encontrará comprendido en esa avaluación.
29. Con mayor razón es así, si las construcciones deben pertenecer al arrendador
desde su edificación (cláusula inserta en los contratos de arrendamiento para quitar al
arrendatario, en los casos en que no se haga efectiva la promesa de venta, el derecho
a demolerlas). No es dudoso que en este caso, si la avaluación debe ser hecha con
respecto al día de la realización de la promesa, el estipulante no deberá pagar el valor
de las construcciones sino del resto del inmueble.
[6] Caen, 5 abril 1916, S. 1920. 2. 113. Ver sobre este fallo lo dicho más adelante
respecto del arriendo con promesa de venta.
[10] Cass. civ., 14 nov. 1916, S. 1920. 1. 365, D. 1921. 1, 34. Cass. req., I o agosto
1924, S. 1926 1. 54, D. 1925.1. 23. Cass. civ., 19 abril 1926, S. 1926. 1. 128.
[11] Aix, 18 abril 1921, D. 1921. 2. 126. Trib. Caen, 18 abril 1921, S. 1921. 2. 73: D.
1922. 2. 89-Trib. Sens. 23 julio 1925. D. 1926. 2. 85. Trib. Seine, 12 nov. 1925, Gaz.
Pal, 1926. 1. 96. Trib. Dijon, 11 enero 1926, Gaz. Pal, 1926. 1. 646. Trib. Seine, 25 nov.
1926, Gaz. Pal. 1927. 1. 272. Ver, sin embargo, en el sentido contrario: París, 30 marzo
1921 y Trib. Versailles, 2 mayo 1922, D. 1922. 2. 89.
[12] DEVILLENEUVE, S. 48. 2. 163; LAURENT, XXIV, NQ 15; GUILLOUARD, Vente, II, NQ
714; DEMOGUE, Tr. des obligations, I, NQ403; LALOU, D. 1922. 2. 91 y 1925. 2. 23.
[13] BALLOT. Rev. de D. jranc. ét étrang., 1848, p. 114 y sigts. Comp. JAPIOT, S. 1920.
2. 113.
[14] Cass. 14 nov. 1916, 1Q agosto 1914 y 19 abril 1926 precitados, y los fallos
precitados.
[16] V. infrá.
[18] Tr. des obligations, 1^ part. cap. 1, sec. 1Ê, art. 3, §4,NQ 33 [ed. BUGNET, II, p.
20].
[20] Tr. du contrat de vente, 5^ part., cap. 2Q, sec. I§, art.1Q, § 2, Nros. 352 y354 [III,
p. 149-150]
[24] Tr. du contrat de vente, 5^ part. cap. 2. sec. 2, art. 1Q§ 1Q, NQ 335 [III, p. 140].
[32] Cass., 9 agosto 1848, S. 48. 1. 615; Cass., 1Qagosto 1914, precitado.
[34] Cass., req., 9 agosto 1848, precitado. V. también París, 16 agosto 1847, precitado.
Devilleneuve, S. 48. 2.168.
[35] Caen, 5 abril 1916, precitado, Comp. JAPIOT, S. 1921. 2. 73.
[36] Trib. Caen, 18 abril 1921, precitado. Trib. Dijon, 11 enero 1926, precitado.
R esu m en
Texto
[Página 289]
(Conclusión)
5QCuál puede ser la prestación del promitente en favor de otro. En las legislaciones
que ya admiten, como regla general, los contratos para terceros, estas prestaciones
pueden ser de cualquier clase: ya una obligación de dar, ya una de hacer, ya un pacto
de non petendo, o sea una liberación.
6QNuestro Código Civil, en su artículo 1255, anula los contratos celebrados en nombre
de otro, sin tener su representación, a no ser que el tercero lo ratifique. Pero, como
hemos consignado ya, estos no son con-
[Página 290]
tratos en favor de terceros, pues para serlo deben celebrarse en nombre propio.
Estos son los dos únicos artículos que en nuestro Código hacen referencia, de un
modo directo, a los contratos hechos por otro o para otro, sin su autorización.
Pero por el Código Comercial se permiten muchos contratos que, como el de seguros
sobre la vida, o los documentos al portador, son verdaderos contratos para terceros,
Con todo, nuestra legislación está aún sumamente atrasada a este respecto en
relación a otras, y sobre todo, a la legislación alemana.
No quiere decir esto que interpretando con un poco de tolerancia el artículo 1256,
como ha hecho la jurisprudencia francesa con el 1121 de su Código Civil, no se
puedan admitir como válidos muchos contratos que las necesidades de la vida
moderna, principalmente en el comercio, han generalizado por ser absolutamente
beneficiosos y no lesionar en nada, derechos ajenos.
Respecto a la ratificación del tercero, a primera vista parece que surgiera de la letra
del artículo 1256 que fuera siempre necesaria; para que la obligación fuese exigible,
pues dice: "podrá esta tercera persona exigir el cumplimiento de la obligación si la
hubiere aceptado y hécholo saber el obligado, antes de ser revocada". Lo que parece
indicar que antes de que el tercero exija el cumplimiento debe haber llenado esos
requisitos. Pero, interpretando racionalmente esa disposición, no se ve por qué, como
sucede en otros Códigos, esa aceptación y esa notificación no puedan consistir en el
mismo hecho de exigir el cumplimiento. La ley no pide que la
[Página 291 ]
aceptación sea expresa, luego esa aceptación tácita debe admitirse como válida.
Nuestro Código Civil exige para todos los contratos un objeto lícito; y en estos
contratos en particular se admite, por el artículo 1256, cualquier ventaja en favor de
un tercero. Luego, la naturaleza de la prestación puede ser de índole muy diversa.
Pero hay que tener en cuenta que se requiere siempre que el tercero aporte una
ventaja. El contrato de traspaso de la deuda a otro que se obliga por nosotros y que
muchos Códigos admiten como un contrato para terceros, no lo es en realidad, y
nuestro Código no lo admite; pues para que sea válido ese contrato, es necesaria
siempre la voluntad del acreedor, cosa que no sucedería si fuese un contrato para
terceros.
Al estudiar estos contratos y pretender saber cuál es su alcance, cuáles sus efectos,
que lazos ligan entre s í a las partes y a éstas con el tercero en cuyo favor se contrata,
ocurre, desde luego, preguntarse si esta especie de contratos pueden catalogarse en
alguna de las categorías más conocidas, o son contratos completamente sui generis,
con elementos peculiares suyos y regidos por principios especiales.
Muchísimas son las teorías expuestas por los autores para explicar la esencia de estos
contratos y derivar de ellas las consecuencias lógicas que se desprenden.
Pasaré en revista las más típicas y trataré luego de exponer cómo se presenta a mi
espíritu esta clase de convenciones.
Desde luego, habiendo demostrado ya, que el estipulante obra en nombre propio,
desecharemos los contratos realizados como mandatario o como representante legal.
Planiol hace un reproche capital a esta teoría: el de que, según ella, el tercero es un
causahabiente del estipulante, pasando el beneficio, primero, por el patrimonio del
promisario, y de éste al tercero, con todas las consecuencias graves que de esto se
desprenden, cuando el tercero debe
[Página 292]
adquirir directamente su derecho, pasando el beneficio del promitente a él, sin tocar
para nada al estipulante.
Yo creo que no es esa la falla principal de esta teoría; a m í me parece que ella se sale
completamente de la cuestión y no explica bien ni mal lo que se trata de explicar.
Según ella, la obligación del promitente no se afirma hasta que el tercero ratifica el
contrato. Esta ratificación es la que completa la estipulación, la hace válida y perfecta.
Luego, la oferta del estipulante no es ni más ni menos que una oferta cualquiera, que
puede ser origen de un contrato, pero que por s í sola no vale nada. Además el
estipulante se convertiría en un mandatario del promitente, y en nombre de éste haría
la oferta al tercero. Esto es complicar grandemente la cuestión, sin explicarla en
manera alguna.
Parece también, según ella, que hubiese dos contratos: uno entre el estipulante y el
promitente; otro, entre el estipulante y el tercero. Y esto es lo que afirman algunos
autores. De cualquier modo, siendo necesario, para que el contrato sea perfecto, que
el tercero lo complete con su ratificación, éste ya no es tercero, sino parte en el
contrato. El estipulante vendría a ser simplemente un comisionista que pondría en
contacto a las dos partes y el contrato vendría a quedar concluido solamente entre
ellos, es decir, entre el promitente y el tercero.
Thaller ha emitido una teoría análoga, pero en vez de afirmar, como la generalidad de
los partidarios de la oferta, que ésta la hace el estipulante al tercero, sostiene que es
el promitente quien la hace.
Esta es más susceptible todavía de la crítica anterior. Se ve bien claro que el contrato
sería hecho entre el promitente y el tercero y no habría, en realidad, tercero; o si
habría un tercero sería el estipulante.
Otra teoría muy antigua, y que unos atribuyen a Pothier y otros la creen anterior a él,
todavía, es la de gestión de negocios.
Según los partidarios de esta teoría, el que, sin haber recibido mandato, ni ser un
representante legal de otro, estipula en su favor, es un gestor de negocios de ese
tercero, pues hace por su cuenta un acto que habría podido hacer en calidad de
mandatario, si tuviese poder. Lo que hace definitivo el contrato, es la adhesión del
tercero.
A esta teoría le cabe perfectamente la última crítica hecha a la anterior. Si para estar
completo el contrato, es necesaria la ratificación del tercero, éste se convierte en
parte contratante y no hay contrato en favor de terceros.
[Página 293]
Además, se le hacen a esta doctrina estas otras censuras: Se dice que no entra en el
cuadro de la gestión de negocios pues admite que la ratificación sea hecha por los
herederos del tercero. Además, hace irrevocable desde el principio el derecho del
tercero, cuando casi todos los autores reconocen hoy, que antes de la aceptación de
éste su derecho es esencialmente revocable.
En los dos primeros casos, admite sin objeciones la asimilación de la estipulación para
otro a una gestión de negocios; pero en el tercero, le parece que no es exactamente
lo mismo, puesto que la gestión de negocios, para su propia índole indica actos que
realiza el gestor de negocios sobre asuntos ya existentes, sobre bienes que ya son del
tercero y como actos de conservación; mientras que no habiendo un interés, antes ni
después de la estipulación, no se hace ésta sobre bienes ya del tercero. Esta objeción,
el mismo Demolombe la encuentra grave pero no irresistible; y acepta la teoría de la
gestión de negocios, aunque parece aceptar también la de la oferta.
Se dice también que la gestión de negocios es un cuasi contrato, del cual derivan para
el dueño relaciones jurídicas que casi siempre está obligado a respetar, y que, por la
naturaleza de los actos realizados, actos esencialmente conservativos y
administrativos, se presume que habría realizado el dueño mismo, y por eso, la
equidad no consiente que se obtenga a expensas de otro un indebido lucro. Los
contratos para terceros, es decir, los hechos en nombre propio no tienen estos
caracteres.
[Página 294]
mente obligado para con el tercero, por cualquier causa. ¿Cómo concebir en estos
casos que el donante represente al donatario o el deudor al acreedor?
Planiol, que aunque trae una teoría que dice que es una fusión de la oferta, la gestión
de negocios y la creación directa de la acción, toma por base casi única la segunda,
refuta el argumento de que la gestión de negocios consiste solamente en cuidar de un
bien ya entrado en el patrimonio del tercero, sino que más a menudo el gestor realiza
un contrato por cuenta de otro sin haber recibido mandato. Pero, a pesar de que hay
bastante analogía entre la gestión de negocios y los contratos para terceros, hay
elementos como el de hacerlos en nombre propio, que lo diferencian bastante, sin
contar el elemento de la finalidad que es muy diversa en ambos casos.
Boistel tiene una teoría, por la cual la estipulación para otro sería un contrato en el
que el promitente contraería una obligación que la otra parte tendría la facultad de
desviar hacia un acreedor o hacia otro. Recuerda algo a la adstipulación, pero su
concepto es muy diferente.
Algunos autores exponen una llamada teoría de la acción directa por la cual se explica
que en los contratos en favor de terceros admitidos por la ley, se crea para el tercero
una acción directa contra el promitente, para exigirle el cumplimiento de la
obligación, puesto que no explica ni trata de explicar de qué naturaleza es el vínculo
contraído, ni la operación por la cual el tercero adquiere esa acción directa.
Hay también civilistas que sostienen la existencia de un doble contrato, como dije
anteriormente; y según ellos, la estipulación hecha para un tercero no tendría validez
hasta la celebración del nuevo contrato entre el estipulante y el tercero. Esta teoría
está relacionada, como vimos, con la de la oferta.
[Página 295]
Analizando esto, dice, vemos una doble proposición: una emana del estipulante, otra
del promitente y ambas se dirigen al tercero.
No hay dos ofertas, ni siquiera una sola necesariamente del promitente al promisario:
como en casi todos los contratos, cualquiera de las partes puede hacer la oferta a la
otra y ésta aceptarla para concluir el contrato; es más: en la gran mayoría de los
contratos para terceros, es el promisario quien propone al promitente la celebración
de la convención.
Otra falsa idea es esa de la aceptación provisoria del estipulante. Este no acepta
provisoriamente sino que acepta en su nombre, por su cuenta y de una manera
definitiva. Por esta aceptación el tercero adquiere desde ya un derecho, que puede
renunciar, como se puede renunciar a casi todos los derechos, pero que no por eso
deja de tener desde el nacimiento mismo del contrato. Ahora, que este derecho pueda
ser revocable antes de su aceptación, es otra cuestión que trataré luego y que no
tiene nada que ver con ésta. El tercero, sólo tiene que ejercer o hacer valer ese
derecho que ya existe en su favor (si el estipulante no lo ha revocado); pero el
contrato en su favor está perfecto desde que se hizo, y lo único que variaría sería la
persona que aprovecharía de él.
[Página 296]
la parte contratante sino para un tercero, extraño por completo al contrato. ¿Es lícito
esto? Según. Si el contratante se limita a crearle un beneficio, un derecho, es
perfectamente lícito. Siempre estará el tercero en tiempo de renunciar a ese
beneficio, si no quiere. Pero si pretende obligarlo de algún modo, esa obligación sólo
sería válida en virtud de su ratificación. Es la doctrina que sigue nuestro Código. Es
indudable que a nadie es lícito perjudicar a otro con gravámenes sólo por su voluntad;
mientras que todos tienen derecho de hacer un beneficio a cualquier persona, salvo el
derecho que ésta tiene también de no aceptarlo.
Por esto, basta que las partes se pongan de acuerdo libremente para hacerse
prestaciones recíprocas o recibir una prestaciones de la otra, o prometerlas para un
tercero, siempre que esas prestaciones sean lícitas y se llenen las formalidades
establecidas por la ley, según su naturaleza, para que ese contrato deba considerarse
válido.
En cuanto a la naturaleza de los contratos para terceros, creo que son contratos sui
generis, que aunque no tienen un nombre especial ni un capítulo especial en los
Códigos, y que, salvo en el alemán, ocupan uno o dos artículos, tienen reglas propias.
Participan de los caracteres de algunos otros contratos, pero tienen diferencias con
todos ellos. Hemos visto que no son gestión de negocios, ni son tampoco donaciones,
ni dobles contratos.
En la estipulación para otro, aunque se menciona a un tercero, sólo hay dos partes:
estipulante y promitente. En un solo acto, esas dos partes se ponen de acuerdo y
convienen en que el promitente hará un beneficio cualquiera a un tercero, le crean así
un derecho. Este derecho, creado por su voluntad, será tan extenso como ellos lo
quieran y empezará a ser exigible en el mismo momento, o después de un cierto
término o bajo una condición suspensiva o resolutoria, pero nace desde el momento
mismo del contrato, y sin que se requiera su aceptación.
Estas son las características de los contratos en favor de terceros. Cualquier contrato
que llene estas condiciones, es, pues, un contrato en favor de terceros. Pero pueden
ser de muchas clases; principales o accesorios, si van adscritos a otro principal (no
por sólo llevar una cláusula penal en favor del estipulante, como hemos visto)
onerosos o a título gratuito, etc. Sobre esto último hay que advertir que muchos
llaman contrato a título gratuito a una estipulación para otro, cuando el estipulante
sólo ha tenido en vista hacer una liberalidad al tercero, aunque haya tenido que hacer
prestaciones gravosas al promitente para que éste se obligara en favor del otro. Este
no sería un contrato a título gratuito, sino un contrato oneroso, porque no hay que
tener en cuenta para calificar el contrato las relaciones que haya entre estipulante y
el tercero, sino entre
[Página 297]
el estipulante y el promitente, que son las dos partes del contrato mismo.
Puede haber un contrato en favor de tercero, en el cual las dos partes contratantes
sean al mismo tiempo estipulantes y promitentes. Tal sería el caso, por ejemplo, de
dos personas que, con el fin de favorecer a una tercera, hacen un contrato por el cual
una se obliga a pagar su educación, mientras la otra se obliga a pagar su vestido y
alimentación.
Para terminar esta tercera parte, transcribiré las definiciones que del contrato en
favor de un tercero dan Garels y Tartufari. Dice el primero: Contrato en favor de un
tercero es aquel por el cual, según la concorde voluntad de los contratantes, nace
directamente en favor de un tercero extraño al contrato, un derecho verdadero y
propio, sea real o personal y, en este último caso, una acción o una excepción.
Como se ve, esta última es más completa y encierra, en mi sentir, todos los elementos
que caracterizan a los contratos en favor de otro.
[Página 298]
siempre y los herederos del tercero adquieren por sucesión ese derecho junto con los
demás bienes de su causante.
El derecho del tercero ¿debe ser revocable? Hasta que el tercero no haya aceptado (y
ya sabemos que basta el hecho de exigir o reclamar el cumplimiento para notificar su
aceptación) no hay ningún mal en que se revoque este derecho, puesto que no
conociéndolo el tercero no pudo tenerlo en cuenta en sus negociaciones y si lo
conocía y no lo aceptó para hacerlo irrevocable, la culpa es suya solamente. Pero si
acepta, aún cuando su beneficio fuese a plazo o bajo condición, no puede ser
revocado, pues no es justo que los contratantes dispongan así, a capricho, de los
asuntos de un tercero y priven a éste de un derecho, que probablemente éste tenía
en cuenta y esperaba en él para disponer de sus bienes y administrarlos.
Pero como en los contratos la voluntad de las partes debe ser la ley y el tercero
adquiere el derecho tal como se lo crean los contratantes, claro es que si sabía que
adquiriría un derecho sujeto en cualquier momento a revocación, no puede reclamar
porque se lo revoquen.
[Página 299]
¿Quién puede revocar? El contrato puede expresarlo claramente; en ese caso, no hay
duda alguna. Si no, por regla general compete ese derecho al estipulante. Sin
embargo, puede tener interés el promitente, y en ese caso, la voluntad de las partes
debe también estar de acuerdo. En ningún caso, salvo que otra cosa diga el contrato,
el promitente puede, por su sola voluntad, revocar el derecho del tercero.
Algunos autores llevan el derecho de revocación hasta los herederos del estipulante.
Esto es un gran error. El derecho de revocación debe ser personalísimo, de modo que
a la muerte del estipulante el derecho del tercero se convierta siempre en irrevocable.
Si no fuese así, es seguro que en casi todos los casos, los herederos revocarían los
derechos del tercero, no estando aun aceptados, cosa que en contratos como el de
seguros sobre la vida sucede con mucha frecuencia, pues el tercero ignora, por lo
general, el beneficio estipulado en su favor hasta después de la muerte del
estipulante, esto es, cuando entra en el ejercicio del mismo. Es, pues, muy peligroso
dar a los herederos tal atribución. Además, se iría contra la intención presunta del
estipulante, pues si él considerase bien hacerlo, lo habría hecho.
Otros atribuyen este derecho, en ciertos casos, a los herederos del promitente. Esto
es más peligroso aún y más irracional.
Si el contrato es oneroso y las dos partes, contraen obligaciones, claro es que las dos
tienen que cumplirlas. Si hay una cláusula penal en favor de cualquiera de las partes o
de las dos, se hará efectiva contra el que falte al contrato. Si no, se puede pedir la
resolución y daños y perjuicios. Estas son las únicas acciones que puede ejercer el
promitente contra el estipulante y lo mismo el estipulante contra el promitente. No
puede
[Página 300]
aquél exigir de éste el cumplimiento de la obligación, pues como dije antes, ésta para
él es siempre una obligación de hacer, puesto que no ha estipulado para si sino para
otro.
Relaciones del promitente con el tercero. -Hemos visto que el tercero adquiere
inmediatamente por el contrato un derecho contra el promitente, derecho que la
voluntad de las partes puede hacer más o menos extenso y puede retardar su
ejercicio o señalarle un término desde o un término hasta. Pero, indudablemente,
desde que tiene un derecho, por restringido que esté, debe tener también una acción
adquirida directamente, también, del contrato. Por lo tanto, el tercero y el estipulante,
teniendo los dos un derecho contra el promitente, tienen también una acción para
perseguirlo, aunque no concurren a veces al mismo fin-como dice Planiol que sucede
siempre-pues siendo los dos derechos de diversa índole, como ya hemos visto, no dan
lugar a la misma acción. Debe rechazarse también la idea de una trasmisión de
acciones del estipulante al tercero. El tercero acciona por su propia cuenta para
defender su derecho propio. No es necesario, para llegar a esta conclusión, aceptar la
teoría de la gestión de negocios, como afirma Planiol. Dos contratos pueden tener
muchos puntos de contacto y dar lugar a consecuencias parecidas y ser, sin embargo,
esencialmente diferentes. Es lo que pasa con la gestión de negocios y los contratos en
favor de un tercero.
[Página 301]
Según Bahr-que sostiene, por el contrario, que las prestaciones prometidas al tercero
constituyen ante todo, un derecho del estipulante, el cual puede traspasarlo al
tercero,-el promitente puede oponer a éste todas las excepciones que tenga contra el
estipulante, excepto la compensación, porque sobre esa está la obligación asumida
por él de pagar al tercero.
Garéis opina, como Bellavite, que el promitente no puede oponer al tercero ninguna
de las excepciones que sean personales al promisario. Pero va más allá, y dice que si
la promesa hecha al tercero es una contraprestación que corresponde a una
prestación debida por el estipulante al promitente, aunque esta prestación no se
cumpliera, no puede el promitente oponer esa excepción al tercero, porque éste ni
tiene que hacer él mismo tal prestación, ni sale garante de su cumplimiento.
[Página 302]
tercero, y por tanto, el derecho mismo. En cuanto a las otras excepciones, por
ejemplo, las deducidas de falta de cumplimiento del contrato, es imposible establecer
una regla general. De la independencia del derecho del tercero deriva la ninguna
eficacia con respecto al mismo, de una contestación judicial entre los dos
contratantes y la inadmisibilidad de la compensación por un derecho de crédito que
tenga el promitente contra el promisario.
El artículo 416 del "Proyecto de Código Civil para el Imperio Alemán", ya citado, dice:
"Las excepciones derivantes del contrato competen al promitente también contra el
tercero, siempre que no resulte otra cosa del contenido del contrato mismo". Y
explicando en los "Motivos" este artículo, expone: "La disposición se justifica del punto
de vista del Proyecto, con la razón de que el derecho del tercero, del mismo modo que
su origen y su fundamento, encuentra su determinación en el contrato y en el
contenido del contrato. De aquí se deriva en particular que, si la promesa de
prestación al tercero tiene, en las relaciones entre los contratantes, la naturaleza de
una contraprestación hacia una prestación del promisario (por ejemplo, en el seguro
sobre la vida a favor del tercero, el pago del premio) la falta de cumplimiento de parte
de este último da lugar a una excepción también contra el tercero, siendo de
admitirse donde no resulte otra cosa del contrato, que el tercero tenga poder para
exigir la prestación del promitente, sólo a condición de que la contrapromesa del
promisario venga a ser cumplida en su favor (del promitente)".
Tartufari opina que el promitente no puede oponer al tercero las excepciones que son
personales al promisario, pero puede oponerle las que, atacan el contrato,
objetivamente, esto es, las que se refieren a la forma del título o a la falta de las
condiciones necesarias al ejercicio de la acción contra él adquirida, o aquellas
excepciones que pudieran competerle directamente contra el tercero, excluyendo en
modo absoluto todas aquellas otras que pudiera oponer contra el promisario,
cualesquiera que sean su origen y fundamento.
[Página 303]
II. El promitente puede oponer al tercero todas las nulidades absolutas, sustanciales o
formales que tenga el contrato.
III. Siempre que la obligación del promitente a favor del tercero represente el
correlativo de una prestación que previamente debe hacer el promisario al
promitente, y esta prestación no se lleve a efecto, el promitente puede, por regla
general, oponer al tercero la exceptio non adimpleti contractus (excepción por falta de
cumplimiento del contrato).
IV. A sí como el derecho del tercero no es sino tal como la voluntad de las partes
quiere que sea, siempre que tal derecho se encuentre supeditado a un término o a
una condición, puede oponerse el promitente a la demanda del tercero antes que el
término haya expirado o la condición se haya cumplido y negarse a cumplir lo
prometido, de un modo absoluto, si la condición falla.
VII. Tampoco puede el promitente oponer al tercero los acuerdos posteriores que
hayan intervenido entre él y el promisario y que tiendan a suprimir o modificar más o
menos los efectos del contrato en aquella parte que, con respecto al tercero, fuere ya
firme e irrevocable.
Si por la libre y consciente voluntad de las partes, el derecho del tercero era adquirido
de un modo irrevocable, claro es que cualquier revo-
[Página 304]
cación del contrato nada tendría que ver con la prestación en favor del tercero. Y si el
contrato tenía por objeto único y exclusivo esta prestación, no puede ser revocada, a
no ser que adolezca de vicios que lo anulen de pleno derecho, en cuyo caso, como
ningún acto nulo debe producir efectos, la prestación del tercero no se cumplirá ya
sea una obligación de dar o de hacer o no hacer, en el caso de que todavía no esté
cumplida. Si ya está cumplida y es obligación de hacer, queda hecha. Si está cumplida
y es obligación de dar, el tercero debe restituir.
Si el estipulante no cumple sus compromisos para con el promitente, éste puede pedir
la resolución del contrato y tiene derecho de oponerse a la prestación en favor del
tercero; pero éste, si había aceptado, tiene una acción por daños y perjuicio contra el
estipulante.
Cesión de derechos hereditarios renuncia de
gananciales (II) acción de petición de herencia
contestación en un recurso de casación
José Ramón Gutiérrez
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: José Ramón Gutiérrez
Páginas: 881-897
R esu m en
Texto
Conclusión
[Página 881]
(Continuación)
§4
¿Cuál era la herencia de su marido? Los bienes que éste dejaba y no otros. Entre esos
bienes estaría la mitad de gananciales del cónyuge muerto; pero no la mitad que por
derecho propio correspondía a la interrogada misma.
Era dueña esa señora desde antes de fallecer el señor Argomedo, y con mayor razón
después, de su cuota en los gananciales: esa cuota no le venía como sucesora de su
marido, sino como miembro de la sociedad conyugal, y puesto que solo se le
interrogaba respecto de la herencia, no es razonable presumir que haya contestado
sobre cosa distinta de la preguntada.
Se ha confesado en autos que el testamento traído por el señor Silva era desconocido
para todos: ¿sería conocido para la señora Honorato? ¿No constaba a ésta, por la
misma partida de defunción del señor Argomedo, que él había muerto intestado? ¿Por
qué se habría de referir entonces a otra cosa que a la herencia?
[Página 882]
Y en fin: las renuncias no se presumen; deben expresarse con claridad y sin lugar a
dudas. Si yo renuncio a una herencia, no hay derecho para atribuirme renuncia de una
cosa distinta. (Arts. 1235 y 1781 del C. C).
§5
La mujer, dice el artículo 1767, que no haya renunciado los gananciales antes del
matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá que los acepta con
beneficio de inventario. Y el artículo 1782 completa el pensamiento, expresando que
la mujer solo podrá renunciar, mientras no haya entrado en su poder ninguna parte
del haber social a título de gananciales.
Pues bien, la señora Honorato obtuvo por fallo judicial una pequeña cantidad que,
según ella, era el único bien quedado al fallecimiento de su marido: era una porción
de sus gananciales.
¿Y cómo habría podido efectuarse la renuncia? ¿Bastaría para ello que la señora
Honorato hubiese dicho a un receptor que renunciaba su participación en los haberes
sociales?
[Página 883]
La ley autoriza de un modo especial a la mujer para efectuar esa renuncia, y autoriza
a cualquiera de los cónyuges para que también la haga, cuando se trata de señalar la
cuantía y el entero de la porción conyugal.
Sin estas autorizaciones directas; sin la conveniencia que en ciertos casos hay para el
renunciante por el aumento que pueden recibir sus asignaciones, la renuncia equivale
a una verdadera donación, porque el cónyuge que renuncia sin percibir nada en
cambio, disminuye su patrimonio, puesto que se desprende de los bienes que por
gananciales le corresponderían, y aumenta en un valor igual el patrimonio del otro
cónyuge. Ahora bien, las donaciones entre vivos no se presumen, (art. 1393 del C. C),
es decir, que no se deducen de ciertos hechos o circunstancias conocidas. No se
presumen sino en los casos que expresamente hayan previstos las leyes, y el caso en
cuestión, el de renuncia o, lo que tanto da, de donación de gananciales, por negarse a
pagar el cónyuge sobreviviente una deuda de la sociedad conyugal, no es un caso
expresamente previsto por la ley.
Además, respecto de donaciones entre vivos, la ley manda que el donante proceda
siempre a ciencia cierta de lo que hace, con perfecto conocimiento de los hechos y del
derecho. Este principio legal se deduce, tanto del artículo 1393 ya citado, como del
2299 del Código Civil.
Prescindiendo del carácter de donación que pudiera tener la renuncia, esta nunca
dejaría de ser una extinción del dominio sobre bienes raíces; y tal extinción requiere,
también, escritura pública e inscripción, conforme al artículo 686 del Código Civil, y al
inciso 3 o del artículo 52 del Reglamento para el Conservador de Bienes Raíces.
Consecuencias de las demostraciones que preceden son, como hemos dicho: que la
señora Honorato aceptó la herencia de su marido: que no renunció los gananciales:
que no pudo renunciarlos en el acto que se le ha supuesto, y que en ningún caso
habría tenido mérito legal la renuncia.
[Página 884]
Concluimos, entonces, que si el señor Silva Muñoz fuese dueño de la herencia dejada
por Argomedo, sería comunero con el señor Lacalle en el dominio de la pertenencia
descubridora número 285 ya citada, y no estaría autorizado para reivindicarla
totalmente. Su derecho se reduciría a reivindicar su cuota, o a solicitar la liquidación
de la comunidad.
He manifestado las razones por las cuales considero que el fallo reclamado ha hecho
correcta aplicación de las leyes que se suponen infringidas y que no debe hacerse
lugar al recurso. Pero, poniéndome en el caso de que V. E. invalidara la sentencia
recurrida, expondré los fundamentos que me asisten para que V. E. confirme la de
primera instancia, al dictar el fallo que prescribe el artículo 958 del Código de
Procedimiento Civil.
Don Mauro Lacalle no tiene en este juicio el carácter de heredero de don Manuel
Argomedo Guzmán.
Por escritura de 30 de mayo de 1905, ante don Carlos R. Abalos, el señor Lacalle
compró a doña Eulariza Bravo todas las acciones y derechos que por cualquier título le
correspondieran en los bienes dejados por don Manuel Argomedo Guzmán.
Como no se especificaron los efectos de que se componía esta cesión a título oneroso,
la cedente, doña Eulariza Bravo, no dio otra garantía a su comprador que su calidad
de heredero, que seguía en ella por ser intransferible. Ella no respondía sino de que
era heredera de Argomedo. Si hubiera especificado los objetos de que se componía la
cesión, habría respondido al comprador del saneamiento por evicción y vicios redhibi-
[Página 885]
Semel heres, semper heres: el que una vez es heredero siempre es heredero, decían
los romanos.
Aunque esto es sabido, no está demás que se apoye la doctrina expuesta en una
autoridad tan antigua como la de Pothier, que es fuente del Código Civil francés, y en
otra tan moderna como la de Baudry-Lacantieric, que con Teófilo Huc son los
comentaderes de más reciente fecha de ese mismo Código.
"De estos principios se infiere que el heredero que ha vendido sus derechos
hereditarios, no deja por esto de ser heredero, sin que por esta venta se exonere de
las obligaciones contraídas al aceptar la sucesión: queda, por tanto, obligado con
respecto a los acreedores de la sucesión y legatarios, pudiendo ser perseguido por
unos y otros, salvo el derecho de recurrir contra el comprador para que la resarza
debidamente."
[Página 886]
"No es su calidad de heredero lo que el vendedor trasfiere por este contrato: esta
calidad es personal e intransferible, puesto que no puede depender del que es
heredero dar a otro su lugar en la familia o su grado de parentesco. Lo que es objeto
de la venta es la masa de los bienes y de las deudas dejadas por el difunto; el
conjunto de su patrimonio activo y pasivo, universum jus defuncit. El heredero que ha
vendido la herencia queda siendo heredero, pero deja de ser propietario del
patrimonio hereditario: el título de heredero queda indeleble en su cabeza; pero el
emolumento que de ese título dependía pasa al comprador."
Como decía, esta frase -"en calidad de heredero"-tiene una significación muy
intencionada en el artículo 1264. No figuraba en el Proyecto del año 1853. Fué
agregada por la Comisión Revisora del Código Civil. En el Proyecto se trata de la
petición de herencia y de otras acciones del heredero, desde el artículo 1437 al 1444.
La Comisión Revisora cambió la frase subrayada, por esta otra: "ocupada por otra
persona en calidad de heredero" Exigió, pues, esta calidad en el ocupante de la
herencia. Tal es el alcance único de la modificación. De manera, pues, que el
demandado en el juicio de petición de herencia tiene que ser la persona que tenga el
título de heredero.
En este juicio, la persona que tiene la calidad de heredero de don Manuel Argomedo
Guzmán y que conserva esa calidad, porque es intransferible, es la señora doña
Eulariza Bravo. Contra ella debió dirigir
[Página 887]
Podría argumentarse esto: si no quedan bienes en poder del heredero titular, porque
ya los ha enajenado, ¿qué se sacaría de litigar con él? Es, por consiguiente, necesario
dirigir la acción contra el ocupante de los bienes, a cualquier título translativo de
dominio.
El remedio está en la mano, puesto que para este evento, la ley ha señalado la acción
de reivindicación en el artículo 1268. "El heredero, dice este artículo, podrá también
hacer uso de la acción reivindicatoría sobre cosas hereditarias reivindicables que
hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos."
Don Mauro Lacalle será un tercero que ocupa, según el demandante, bienes
reivindicables de la sucesión Argomedo Guzmán. Contra él procederá la acción
reivindicatoría, pero nó la de petición de herencia.
§2
Los títulos de que don Guillermo Silva Muñoz pretende derivar su derecho a la
herencia de don Manuel Argomedo Guzmán son: una escritura que se llama de
compra-venta, celebrada en San Fernando el 24 de septiembre de 1904, entre doña
Eulariza Bravo y el demandante; y otra denominada de cesión, otorgada entre las
mismas personas, el 17 de abril de 1905, ante Meló Egaña. De la primera hay una
copia en la foja 48 del expediente sobre Reivindicación. De la segunda se encuentra
copia en la foja 36 del cuaderno V. del cuerpo de autos.
Mi parte ha sostenido que el primer contrato no es de compra-venta, sino un simple
mandato; y que el segundo no altera en nada la sustancia y, de consiguiente, la
calificación jurídica del primero.
Dice esta escritura en su parte pertinente: "que doña Eulariza Bravo vende a don
Guillermo Silva Muñoz, las acciones y derechos que por cualquier causa le
corresponden en los bienes quedados al fallecimiento de don Manuel Argomedo
Guzmán. El precio de venta es la suma de cien pesos, que la vendedora declara tener
recibidos satisfactoriamente del comprador. Don Guillermo Silva Muñoz acepta la
venta para s í en la forma expuesta y agrega: que, deducidos todos los gastos que
demanden
[Página 888]
las gestiones que sea necesario practicar, para obtener los bienes de que se trata en
la presente escritura, del producto líquido cede la mitad a la vendedora, doña Eulariza
Bravo. Es convenido entre las partes que una vez llegado el momento de percibir los
bienes aludidos, el acto se verifique personalmente por ambas partes, o bien, que el
depósito se haga por mitad en un banco a la orden de uno y otro."
El artículo 1793 del Código Civil define la compra-venta: "Es un contrato en que una
parte se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero". El artículo siguiente
declara que, si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
permuta, si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.
Verdad es que en la escritura precitada se emplea la palabra venta; pero esa palabra
carece de significación, si las cláusulas no corresponden a tal contrato o si salen de lo
que la ley considera que le es esencial.
No porque yo diga doy en venta esta casa por aquél fundo, dejaré de efectuar una
permuta; y no porque declare que doy en venta este libro para que me sea devuelto
en tanto tiempo, dejaré de pactar un comodato.
Según la escritura con que gestiona el señor Silva Muñoz, lo que él daba eran cien
pesos y la mitad del producto que se obtuviese, deducidos los gastos de los derechos
que se vendían.
No hubo precio en dinero, porque las partes están de acuerdo sobre este hecho.
La señora Bravo sostiene que no se estipuló ningún precio y que ella no recibió ni un
sólo centavo.
El ha presentado como documento para este juicio, la exposición que con su firma
publicó en la prensa y que figura en la página 166 del expediente sobre
Reivindicación. Por el hecho de la presentación, reconoció su verdad y respecto de él,
tal documento hace plena fe en su contra.
[Página 889]
Dice el señor Silva que su consorte era muy amiga de doña Eulariza Bravo; que ésta
solicitó de aquélla que obtuviese de su marido que se ocupase en investigar si la
señora Bravo poseía derechos a la herencia del señor Argomedo. Entonces fué,
continúa el señor Silva, cuando se redactó y firmó "la escritura de fojas 48: se quiso
realizar una venta y para cumplir las fórmulas de la ley, que exige precio en dinero, se
consignó un precio insignificante, cualquiera, cien pesos".
No hubo, por consiguiente, precio ni mucho menos precio en dinero. Los cien pesos
eran fingidos; no representaban tantas o cuantas monedas, sino una fórmula. Era
ficticio, no real. Y el precio debe ser serio.
En la página 108, número 129 del Tratado sobre la Venta y la Permuta, dice lo
siguiente Baudry, previniendo que igual doctrina sostienen todos los autores.
"Segunda cualidad del precio. El precio debe ser serio: para esto es preciso que no
sea ni simulado, ni irrisorio.
[Página 890]
La compra de cosa propia no vale. Igual regla existe respecto de la permuta, puesto
que esta se considera nada más que como una doble venta.
Si no vale la compra de cosa propia, es evidente que no podemos dar como precio de
lo que recibimos aquello que es de nuestro vendedor, y que si pretendemos darlo, no
pagamos en realidad ningún precio.
"1. Otrosí, digo: Yo, Arturo Lizana, abogado, domiciliado en la calle de San Francisco
núm. 217, en representación de doña Eulariza Bravo, según consta del poder cuya
copia pido se agregue por el segundo otrosí, declaro que son efectivos los hechos
consignados en el escrito de contestación del señor Lacalle, que se contiene en lo
principal; y me hago un deber de protestar ante US. de la conducta y procedimiento
que viene poniendo en juego el ex-apoderado Silva contra los intereses de su
exmandante doña Eulariza Bravo, a quien pretende dificultar e impedir la negociación,
que de propia y espontánea voluntad celebró con el señor Lacalle, la cual fué
ventajosa y conveniente para ella, ya que la puso a cubierto de las impugnaciones
que pudieron hacerse contra el testamento de Argomedo Guzmán por los efectos o
vicios de que adolece.
[Página 891 ]
Silva Muñoz en su Exposición nos hace saber cuál fué el verdadero contrato que
celebró.
Compárese la definición de este contrato con el de fojas 48. La señora Bravo cree
tener derechos a la herencia de Argomedo, y confía al señor Silva la gestión de
descubrir y ejercitar ese derecho.
¿Por cuenta de quién procedería Silva? De su mandante, pues con los derechos de ella
satisfaría todos los gastos y debería poner a su disposición lo que se obtuviera para
hacer la deducción de los gastos y para determinarla mitad líquida del producto de las
gestiones. Y la mitad restante del mismo producto líquido, ¿a título de qué podía
pertenecer al señor Silva? A título de honorario.
¿Qué comprador podía ser aquél que no adquiría dominio sobre nada determinado y
que no vendría a poseer sino después de hacer la división de los productos?
He dicho que los contratos tienen el nombre que corresponde a su propia esencia y no
el que las partes quieran darles. Es frecuente la equivocación en la denominación de
los actos jurídicos, porque hay algunos tan parecidos entre s í que hasta los doctos
suelen confundirlos, como sucede con la constitución de un usufructo y de un
fideicomiso.
Entre los contratos, la venta y el mandato se confunden con más frecuencia de lo que
uno se imagina. Tratando de evitar estas confusiones y de fijar el criterio para
distinguir la compra-venta del mandato, verbigracia, los autores establecen reglas y
citan casos. Baudry, que si lo cito con frecuencia es por su reconocida autoridad y
porque ésta también se ha invocado de contrario, inicia su estudio sobre los Contratos
Aleatorios y el Mandato, tomo XXI, página 167, número 367, dando reglas para
distinguir el mandato de la venta. Dice: "La diferencia característica entre la venta y el
mandato es que el comprador se hace dueño del objeto vendido, mientras que el
mandatario no hace más que representar al mandante y debe rendirle cuenta de las
operaciones que ejecuta por él." Y agrega, por vía de ejemplo: "Así, el acto por el cual
un acreedor encarga a un tercero cobrar su crédito mediante el abandono de una
fracción de crédito, es un mandato, aún cuando haya sido calificado de venta."
[Página 892]
Es de la naturaleza del mandato que el mandatario no tenga otras facultades que las
que se le otorguen y que a la espiración del encargo rinda cuenta.
Desde la ejecución del negocio y, sobre todo, desde la revocación, el señor Silva
Muñoz no es parte en este juicio. Su único derecho se reduce a cobrar a su mandante,
la señora Bravo, su honorario y los gastos que haya satisfecho por razón del mandato.
Se dirá que esa mitad de los productos no era precio, sino una donación. Las
donaciones no se presumen. La señora Bravo no vendía sus
[Página 893]
posibles derechos por solo cien pesos si se le excluía de toda participación en ellos;
por consiguiente, era punto principal para ella el que se le devolviese una parte, a lo
menos el 50% de lo vendido. El señor Silva Muñoz debía dar los cien pesos y además
la mitad de los productos, en cambio de los derechos.
La facultad de la señora Bravo de recibir por s í misma su mitad de los bienes, facultad
que no confía el señor Silva Muñoz, demuestra que no se trataba de una concesión
voluntaria y graciosa de éste, sino de una obligación que por el contrato se le imponía
y de un derecho que la vendedora entendía adquirir a virtud también del contrato. El
instrumento de fs. 48 contiene un solo contrato y no varios independientes.
Otra prueba de que esa mitad era precio y no donación es que el señor Silva Muñoz
no podía donar lo que no era suyo.
Puesto que no podía adquirir sino por la escritura, es evidente que no se encontraba
en situación jurídica para donar sino después de otorgada la escritura.
De esta sentencia y del informe del Ministro ponente, señor Fóster, corre copia a fojas
192 del expediente sobre "Entrega de Herencia." En aquella sentencia se calificó de
mandato por V. E., un contrato que las
[Página 894]
partes habían denominado de compra-venta. La doctrina de V. E. es la sustentada por
mi parte y la invoco, por lo tanto, en favor de ésta.
§4
Se dice que si el contrato de compra-venta no fué tal sino un simple mandato, todo
quedó remediado por un escritura posterior, suscrita por las mismas partes y que se
ve copiada a fs. 36 del quinto cuaderno; que con esa escritura se ratificó la venta y se
salvaron los defectos que hacían ineficaz la anteriormente pactada.
Dice que: "1 ° Silva cedió a la señora Bravo una cuota de los derechos vendidos por
aquella, sin haber determinado en efectivo su monto; y que para evitar dificultades
que pudieran surgir por fallecimiento de alguno de los contratantes y para que quede
garantido en forma el derecho de la cesionaria, vienen en declarar que el monto de la
cesión es hasta por la cantidad de cien mil pesos, que se entregarán por el cedente en
el acto mismo de vender o liquidar los bienes de que se trata, para lo cual se
depositará la cuota respectiva en un banco, a la orden de la señora Bravo o de su
representante legal, debiendo para esto citársele previamente para que tome
intervención, percibiendo lo que le corresponde, si así lo desea.
[Página 895]
¿cuál sería la verdadera exposición del negocio? Esta: vendo, diría la señora Bravo,
todos los derechos que pueda tener en los bienes quedados por muerte de don
Manuel Argomedo Guzmán, en cambio de cien pesos que consigno como mera
fórmula y de la mitad de esos derechos, productos estimados solamente en cien mil
pesos.
Siempre tendremos que se pagan a la vendedora sus derechos con parte del producto
de los mismos derechos. Sea que esa parte se regule en dinero o que se entregue en
especie, se le paga con lo suyo. Era esto lo que se observaba en el contrato que antes
se examinó y eso era también lo que quitaba a tal contrato la esencia de la compra
venta y lo convertía en simple mandato.
El señor Silva Muñoz venderá o liquidará los bienes que se comprendan en los
derechos de la señora Bravo, pero no podrá hacerlo sin citarla para que ella tome
intervención en el negocio; la cuota no dada por honorario, esto es, la mitad del valor
de los bienes, se depositará en un Banco a la orden de la interesada, para que ella
perciba hasta los cien mil pesos en que se ha estimado tal cuota.
Supongamos que el contrato primitivo hubiese sido de compra-venta; que fuese válido
y que el señor Silva Muñoz no enajenase ni liquidase nada: ¿habría perdido la señora
Bravo su acción a la mitad de los productos, so pretexto de que esa mitad de los
productos fué estimada en cien mil pesos? No habrá quién lo afirme.
[Página 896]
Para los efectos de apreciar como venta o como mandato el contenido de la primera
convención, el referido instrumento no importa absolutamente nada. Ya sabemos que,
fuese cuota o fuese cantidad lo que se daba en cambio de los derechos, una y otra
parte de los derechos mismos, pues el señor Silva no entregaba nada de su bolsillo, y
lo que daría no sería otra cosa que parte del precio de lo que otros pagasen por lo que
él decía comprar.
Con esta y sin esta segunda escritura, el contrato primitivo continúa siendo un poder
o encargo de prestar servicios que se remuneran desde luego y no una compra-venta.
§5
Estos eran los dos contratos que ligaban a doña Eulariza Bravo con don Guillermo
Silva Muñoz, cuando éste promovió sus juicios contra don Mauro Lacalle por entrega
de herencia, y contra la Compañía Salitrera Castilla, por reivindicación de la
pertenencia descubridora núm. 285, que le había vendido Lacalle. La interposición de
las demandas, que fué muy sonada en los diarios de Santiago, alarmó a los
accionistas de la Compañía Castilla y despreció sus acciones. Ante situación tan
grave, se imponía al señor Lacalle el deber de defender a su comprador y amparar los
intereses de los accionistas de la Castilla. Una vez que se impuso de los contratos de
que pretendía derivar sus derechos Silva Muñoz y convencido de que la primera
escritura no era más que un mandato y que la segunda no alteraba la sustancia de la
primera, trató con doña Eulariza Bravo la compra-venta que V.E. conoce y que le ha
hecho dueño de la herencia de don Manuel Argomedo Guzmán.
[Página 897]
Conclusión
Es de toda evidencia que el delito existe. Las presunciones son muchas y a cual más
grave. En obsequio a la brevedad no haré relación de ellas, algunas de las cuales
están mencionadas en el escrito de expresión de agravios de mi parte.
Después de la fecha de ese escrito, se han acumulado nuevos datos, más reveladores,
si cabe, que los anteriores. Uno de ellos, que es decisivo, es el siguiente: el año 1859,
durante el cual se supone otorgado el testamento de Argomedo Guzmán y después de
la fecha de su otorgamiento, se practicó una visita judicial en la notaría de San
Fernando. En el acta de la visita, que se publicó en la "Gaceta de los Tribunales",
número 912 del año 1859, se deja constancia de que el número de testamentos que
figuran en el protocolo son ocho y el número de poderes especiales cincuenta. Ahora
resulta que durante el mismo período de tiempo que abarca la vista, hay en los
protocolos registrados UN TESTAMENTO MÁS y UN PODER MENOS.
Como la investigación toca a su término, creo que muy pronto el proceso pasará a
plenario y entonces llegará el caso de que V. E. aplique la disposición del artículo 174
del Código de Procedimiento Civil.
R esu m en
Texto
Excma. Corte:
[Página 810]
jurisconsultos, desde Pothier hasta los más modernos como Zacariae, Masséy Verger,
Baudry y Lacantinerie, Laurent, Aubry y Rau, Planiol y otros.
6. Con toda la brevedad que sea posible, diseñará el suscrito la doctrina que estima
correcta, y hará ver los resultados defectuosos de la tesis contraria.
II. Idea del patrimonio
7. Para formarse concepto cabal de los elementos que constituyen la herencia, ya que
de ella se trata, hay que rememorar los que forman el patrimonio, pues, según se
demostrará más adelante, ambos son una misma cosa con diferencias de detalle que
no alteran la sustancia de la institución.
[Página 811]
ción genérica y total de objetos determinados que pueden inventariarse como cosas
individualmente poseídas y apropiadas, y que, por lo tanto, no pueden ser
reemplazadas en forma alguna por otras, ni en especies, ni en valores (arts. 1407,
1409 y 1811 del Código Civil).
12. Nada más elocuente a este respecto que la caracterización que de esta idea hace
Zacharie en su libro. "El Derecho Civil Francés" apoyado por sus comentadores G.
Massé y Ch. Vergé, T. 2, Chap. II, Pág. 38. Ed., 1855.
16. "Los objetos exteriores no son de ninguna manera cosas del patrimonio,
consideradas en sí mismas, sino solamente bajo el respeto de un valor apreciable. In
judicis universalibus, res succedit in locum pretil, et pretium in locum rei," regla que si
bien no se encuentra expresada especialmente en el Código, lo está de un modo
general, sirviendo de base a muchas de sus disposiciones. (V. arts. 132, 1066, 1067,
1407, 1434, 1435, 1559). Al contrario, en la judicia singularia, es decir, cuando se
trata de
[Página 812]
17. "El patrimonio, se dice en otra parte, es la idea de la persona misma del derecho
en sus relaciones con los bienes que le pertenecen. Es indivisible físicamente, y sólo
admite fraccionamiento intelectual o de cuota".
19. Aubry y Rau, en su curso de Derecho Civil Francés dicen también: "El conjunto de
bienes de una persona constituye su patrimonio. Sus elementos consisten, pues, en
objetos de derecho civil considerados en su calidad de bienes; y, como estos objetos
no revisten esta cualidad sino en razón de los derechos a los cuales se hallan
sometidos respecto de una persona, se puede también, sustituyendo en cierto modo
la causa al efecto, definir el patrimonio: "el conjunto de derechos civiles de una
persona sobre objetos que constituyen bienes."
20. "El patrimonio es una universalidad de derecho en cuanto a los bienes que lo
componen en virtud de la unidad misma de la persona a quien pertenece el conjunto
jurídico."
21. "Las leyes positivas reconocen, a la vez que el patrimonio, muchas otras
universalidades jurídicas. Tales son: los objetos sometidos al derecho de retour
succese oral, en las hipótesis prevenidas por los artículos 351, 352, 747 y 776; los
bienes que componen un mayorazgo."
[Página 813]
22. "Es preciso no confundir, añade este autor, con las universalidades jurídicas, las
colecciones de cosas reunidas por el propietario con el objeto de servir a una
destinación o a un uso común, tales como una biblioteca, un rebaño, etc. Los objetos
que forman semejantes colecciones, llamadas comunmente universalidades de hecho,
se miran, bajo el punto de vista jurídico, como individuos distintos unos de otros; y, a
menos de disposiciones especiales de la ley, se rigen por los mismos principios que
reglan los bienes particulares que no forman parte de tales colecciones."
23. "Debe notarse que una universalidad jurídica puede, en ciertos casos y para
ciertos efectos, convertirse en una universalidad de hecho por la voluntad del
propietario, lo que tiene lugar, por ejemplo, cuando una persona lega titulo singulari
una parte hereditaria o une hérédité entiére que lui est devolue."
28. Pothier se expresa del mismo modo y llama al patrimonio juris intelectu.
29. Por no producir difusión, no continúa el infrascrito citando textos que demuestran
que el patrimonio, como uno é indivisible, no admite di-
[Página 814]
31. Se ha dicho que los elementos del patrimonio son esencialmente fungibles, es
decir, reemplazables los bienes que corresponden a los comuneros y que la
subrogación real es atributo esencial de la universalidad jurídica,
33. Es, pues, de utilidad práctica fijar las ideas sobre este punto, y para el efecto se
transcriben los párrafos siguientes de Aubry y Rau:
34. "575. I o Los elementos de que se compone el patrimonio en cuanto son bienes de
un valor pecuniario, revisten necesariamente unos con relación a otros el carácter de
cosas fungibles."
35. "Este carácter explica y justifica solamente la teoría de los daños y perjuicios
debidos, sea por inejecución de las obligaciones de hacer cuyo cumplimiento exige la
intervención personal del deudor, sea por reparación de perjuicios causados por
delitos o cuasi-delitos sea también, en orden a la acción de in rem verso de que trata
el párrafo 578 y a la subrogación real que es objeto del párrafo que sigue.
36. "2o La subrogación real según el sentido mas general de la palabra, es una ficción
por medio de la cual un objeto viene a reemplazar a otro para constituir la propiedad
de la persona a la cual pertenece, ocupando su naturaleza jurídica (se opera de cosa a
cosa para distinguirla de la subrogación personal, que tiene lugar de persona a
persona). El fundamento de esta ficción se encuentra en la fungibilidad de los objetos
que forman la universalidad de derecho, objetos que son susceptibles de ser
reemplazados cualquiera que sea la diversidad constitutiva de su naturaleza. Esta
idea se halla expresada por la regla in judiciis universalibus, pretium succedit loco rei,
et res loco pretii; al paso que, agrega el mismo autor, in judiciis singularibas pretium
non succedit loco rei, nec
[Página 815]
res loco pretii; como acontece en la universalidad de hecho, (universum corpus) por
ejemplo, una biblioteca, un rebaño, un establecimiento de comercio,"
38. De lo expuesto resulta de una manera evidente y uniforme, que los principales
atributos del patrimonio son: intelectualidad o abstracción; facultad o poder de una
persona sobre sus bienes; indivisibilidad como la persona, fuera de ciertas
excepciones taxativas, como en los beneficios de separación de patrimonios y de
inventario para casos especiales; valor pecuniario, indeterminado, susceptible de
aumento, disminución o pasividad; mera acción o derecho sobre un conjunto jurídico
de bienes apreciables en dinero; conjunto diverso de los bienes mismos que
componen el patrimonio; inalienabilidad entre vivos; transmisibilidad por causa de
muerte; fungibilidad de los bienes, los cuales son por tanto susceptibles de
subrogación real. En síntesis, unidad jurídica de bienes, divisible sólo, por causa de
muerte, en partes alícuotas universales que concretan el derecho cuotativo en un
valor apreciable en dinero; valor que, por fungibilidad de los bienes, puede ser
reemplazado o enterado con especies, créditos, dinero o con mera pasividad si el
comunero estuviere ya pagado de su lote o hijuela.
De la herencia
41. La sucesión o herencia, dice Zacharie (párrafo 349 de su "Derecho Civil Francés")
es el patrimonio dejado por una persona a causa de su muerte natural o civil". Este
mismo concepto, con iguales vocablos, se halla establecido en los artículos 951, 980,
1172, 1341, 1382 y otros del Código Civil; de tal modo que todo lo dicho acerca del
patrimonio se aplica en rigor a la herencia misma.
[Página 816]
45. Durante la universalidad sólo admite división intelectual o de cuotas que como
consecuencia forzada, fijan el derecho de los comuneros en una acción, en un valor, o,
usando los términos propios y jurídicos, determinan el dominio de éstos en la totalidad
de los bienes a prorrata de sus cuotas. Nada hay singular hasta que llega la partición.
Por eso se les permite poner termino a la indivisión, y, en cuanto al ejercicio de sus
derechos, pueden interponer toda clase de acciones que conduzcan a la conservación
é incremento de los bienes, en y para la comunidad.
47. No se les permite ejercer ninguna acción para sí, con prescindencia de los
copartícipes, como que no tienen derechos singulares, ni son dueños de cada cosa en
particular. El lote o hijuela de cada cual fijará el dominio particular.
48. Estas ideas, que fluyen del concepto que se tiene del patrimonio, son las que
emiten los más ilustres intérpretes del derecho. (Goyena, art. 1462; Gastón May núm.
172, Propriété, pág. 272, E. 1889 y otros).
[Página 817]
Cortes francesas que han fallado de acuerdo con esa doctrina; pero los más ilustres
jurisconsultos de esa nación creen que la tesis sostenida por Baudry-Lacantinerie es
errada y contraria a los principios de jurisprudencia, ya que no al Derecho francés,
que no contiene preceptos positivos, como el Código Civil chileno, que resuelvan esta
cuestión. Más adelante señalará el suscrito estos preceptos, porque, por el momento,
desea comprobar que, dentro de la sola doctrina, la teoría del dominio singular de los
herederos durante la indivisión de la herencia, es errada é insostenible. Y para cumplir
con este propósito, hace presente que el mismo autor citado, Baudry-Lancantinerie,
dice en su "Tratado de la Venta y de la Permuta", tomo XYI, página 890 y siguientes, y
números 905 y 906 (pasajes citados por el recurrente), lo que sigue:
54. "Núm. 163. La venta de los derechos hereditarios da lugar al provecho del quinto
respecto de los feudos que se encuentran en la sucesión; pues, aunque la herencia es
juris intelectu, no se puede negar que la venta de los derechos hereditarios
comprende la de todas las especies hereditarias y que los feudos que la componen
pasan a título de venta al comprador, que no puede, en consecuencia, evitar el pago
del quinto (sobre la ventilación que es preciso hacer en este caso, N. Bourbonnais,
[Página 818]
art. 396.) Si el cedente, agrega, no era dueño sino en parte, la venta que hace de sus
derechos hereditarios no dará lugar al provecho del quinto sino respecto de los feudos
que fueren comprendidos en el lote del cesionario, es decir, si en la partición, en que
debe actuar el cesionario, obtiene feudos para su hijuela."
55. Estas citas manifiestan que en el derecho romano, sintetizado por Pothier, y en
una nación que no tiene preceptos positivos que definan esta situación, la
jurisprudencia ha estado generalmente de acuerdo con la doctrina.
56. Más claro que estos textos son los que siguen, tomados de los números 5,338,
5,342 y 5,343 de las Pandectas referidas.
57. "Núm. 5,338. ¿Cada uno de los herederos, se pregunta, puede igualmente durante
la indivisión, reivindicar, en la proporción de su parte hereditaria, los inmuebles de la
herencia contra terceros detentadores?"
58. "Se ha dicho, en apoyo de la solución afirmativa, que es difícil admitir que cada
uno de los herederos carezca de fundamento para hacer reconocer, aún antes de la
partición, su derecho indiviso de copropiedad contra terceros detentadores. Es verdad
que el objeto reivindicado puede no tocar en el lote del demandante (C. Civ. art. 883);
pero esta eventualidad no es suficiente para suministrar al demandado (un fin de non
recevoir) una excepción dilatoria de inadmisibilidad de la acción, pues en tal situación,
no es menos cierto que el coheredero tiene un derecho indiviso, ideal, cuya
conservación tiene desde luego interés en asegurar."? (Demolombe, A. 15 núm. 481).
59. "5,339. Del mismo modo, se ha juzgado que cada uno de los coherederos tiene
individualmente, sin el concurso de los otros, derechos y cualidad para reivindicar
efectos dependientes de una sucesión, que se encuentran en poder de terceros.
(Bordeaux, 15 de enero de 1840, Journ. arr. Bordeaux, 1840, p. 36)".
60. "Los números 5,340 y 5,341 mencionan decisiones análogas en sus fundamentos.
-(Montpellier, 2 de junio de 1888, D. P. 89, 2, 188. ambas).
61. "5.342. Esta doctrina, añaden las Pandectas, no parece fundada. Sin duda, como
se ha declarado, cada uno de los coherederos está autorizado, aún antes de la
partición, para perseguir por su parte el pago de los créditos hereditarios, porque en
este caso es realmente acreedor de su parte, en razón de que la ley misma divide de
pleno derecho los
[Página 819]
créditos entre los herederos[l]. Pero otra cosa diversa acontece con los inmuebles. La
ley no los divide, y un heladero no puede reivindicar su parte de un inmueble pues
sólo a causa de la partición se sabrá si dicho inmueble le pertenece. Bajo otro punto
de vista, el ejercicio de la acción es imposible, pues ella tiende al desposeimiento de
la cosa reivindicada, y el propietario indiviso que no tiene ningún derecho exclusivo
sobre la cosa, no puede evidentemente demandar que el poseedor de esta cosa sea
desposeído para restituírsela. Laurent, A. 10 N° 214. P. Supra, Vo N° 262 Propieté)."
62. "5,343. Antes de la partición, cada uno de los herederos tiene un derecho indiviso
sobre los bienes hereditarios, y es perfectamente libre para enajenar este derecho.
Pero el comprador no llegará a ser propietario sino en el caso de que, por la partición,
el objeto vendido se comprenda en el lote del vendedor, que entonces será reputado
como que siempre ha sido su propietario. Pero si el objeto no toca al coheredero, se
considerará, por el contrario, que nunca ha sido dueño de él y la venta será nula,
Estas observaciones, agregan las Pandectas, pueden igualmente aplicarse a la
hipoteca constituida, durante la indivisión, por uno de los coherederos, sobre un
inmueble hereditario. Esta hipoteca será válida o nula, según que el inmueble caiga o
no en su lote." "(V. supra. V. Propieté, N° 245 y S."
[1] En nuestro derecho, la ley no divide los créditos activos, pues es la partición la que
determina el derecho en ellos, a semejanza de lo que sucede con todo el activo. La ley
solo divide la responsabilidad de los copartícipes de la herencia: así, el heredero del
tercio responde, por ministerio de la ley, del tercio de las deudas hereditarias,
cualesquiera que sean las cesiones hechas o los acuerdos de los herederos, y aún
cuando al heredero del tercio nada se le adjudique en la partición.
Estipulación para otro (I)
Héctor E. Tosar-Estades
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Héctor E. Tosar-Estades
Páginas: 277-288
R esu m en
Texto
[Página 277]
El asunto que hoy me ocupa, aparentemente sencillo, es, sin embargo, uno de los
puntos más complicados y que se presta a soluciones más diversas, del Derecho Civil.
Este trabajo es tan sólo, puede decirse, una obra de compilación y de síntesis; y las
ideas personales que en él vierto, son, sobre todo, para explicar por qué me inclino,
ora a una, ora a otra de las soluciones que en cada caso convienen a las múltiples
cuestiones que esta clase de contratos suscitan.
[Página 278]
para la persona a cuya potestad se estuviera sometido; por ejemplo: un hijo para su
padre, o un esclavo para su dueño y viceversa, porque eran reputados no formar más
que una sola y misma persona.
El hijo podía estipular siempre válidamente para su padre; pero el padre sólo podía
estipular para su hijo en caso de que esto redundase en su propio beneficio; pues si el
beneficio iba a ser personal y exclusivo del hijo, se aplicaba también la prohibición de
estipular para otro.
Este interés requerido debía ser un interés patrimonial, avaluable en dinero, para las
obligaciones stricti juris, mientras que para las obligaciones bonae fidei bastaba un
simple interés de afección.
La prohibición "nadie puede estipular para otro" podía descomponerse en estas dos:
[Página 279]
este rigor con la institución de la adstipulatio. Este contrato era, según Cuq, una
estipulación accesoria que, en el siglo II de nuestra era, servía únicamente para hacer
válida una estipulación post mortem suam. El estipulante principal ruega a uno de sus
amigos que estipule a la par suyo, lo que equivale a prometer para una fecha
posteriora su muerte. El adstipulator, estipulando para una fecha posteriora la
muerte de otro, adquiere un derecho de acción que deberá ejercer en interés de su
mandante.
La institución del adjetus solutionis gratia, no era sino una aparente excepción al
principio "Nemo alteri stipulari potest". En una estipulación, podía establecer el
estipulante que la obligación podía ser pagada a él mismo o a otra persona que él
indicaba; se consideraba a ésta como la misma persona del estipulante. Estaba
autorizada tan sólo para recibir el pago, pero no para exigirlo; y además, ese pago
podía hacerse a él en persona, pero no a sus herederos.
Tal era el rigor de la época primitiva del Derecho Romano. Pero poco a poco la equidad
pretoriana y la interpretación de los jurisconsultos y de las constituciones imperiales
fué suavizando ese rigor, amoldando algo el jus civile a las crecientes necesidades de
la vida práctica.
[Página 280]
A los institutores y a los magister navis se les negaba esta acción; pero los prefectos y
pretores establecieron infinidad de excepciones que anularon, casi, esta prohibición. Y
el jurisconsulto Marcelo, apoyado también por Gaio, pensaba que siempre debía darse
al proponente acción contra el tercero (el promitente), pero con la condición que no
tuviere aquél otro medio de salvar su cosa.
Se atribuían al estipulante:
[Página 281]
con la novia. Por eso sólo podía estipularse en favor de la mujer o de sus hijos; y para
que un tercero tuviese derecho a esta restitución era necesario que él también
hubiere intervenido en el contrato.
5Q En la venta del pignus, hecha para cobrarse de una deuda, el acreedor podía
válidamente estipular a favor del deudor el derecho de resolver la venta misma o
recuperar su cosa mediante el pago del precio.
De todas estas excepciones, las más importantes son las últimas, esto es, aquellas en
que se atribuía al tercero una acción o una excepción sin que éste hubiera participado
en modo alguno en el contrato, ni antes ni después.
En estos casos, el estipulante obra no sólo en nombre propio sino también por cuenta
propia. No es un representante del tercero, ni objetivamente, ni subjetivamente, esto
es, teniendo en cuenta la intención de las partes. El tercero permanece
completamente extraño al contrato, antes y después de celebrado. En esto, el
Derecho Romano aventaja a muchas legislaciones modernas.
[Página 282]
Pasando de las personas a los otros elementos que constituyen o motivan los
contratos, estudiaremos primeramente esta cuestión: Para que exista contrato en
favor de tercero, ¿la estipulación debe ser hecha por el estipulante en su propio
nombre, o en nombre del tercero? A pesar de que algunos pocos autores afirman que
siempre que se contrata para un tercero un derecho o se promete por un tercero una
prestación, se obra en nombre de este tercero, ya se esté o no autorizado por él, es
evidente que pueden ocurrir dos casos: o el estipulante representa legalmente al
tercero, a cualquier título, ya sea de mandatario, de heredero, de tutor, curador, etc.,
o no existe entre el estipulante y el tercero ningún vínculo jurídico, obrando el
estipulante por su propio derecho. Siendo representante legal el estipulante, claro es
que puede obligarse y adquirir derechos por y para el tercero, dentro de los límites de
sus atribuciones, en cada caso. Pero, obrando el estipulante por propio derecho, sólo
puede producir derechos en favor de un tercero; jamás podrá obligar a éste, por su
sola voluntad, pues nadie, por su capricho, puede perjudicar a otro, ni en su
patrimonio, ni en su libertad.
[Página 283]
Otro elemento que muchas legislaciones exigen para que sea válida la estipulación
para otro, es la existencia de un interés de parte del estipulante en el cumplimiento
de la misma.
Hemos visto ya, que en el derecho Romano se requería en todos los casos la
existencia de un interés en el estipulante. Los beneficios de toda estipulación debían
recaer en aquel que la había hecho. Pero no siempre se requería un interés material,
reducible a dinero; esto sucedía con las obligaciones stricti juris; pero en las
obligaciones bonds fidei bastaba, ya lo hemos visto, un interés de afección. En los
casos en que se agregaba una cláusula penal a la estipulación, en favor del
estipulante, en esto consistía el interés del mismo, y por eso se declaraba válida la
estipulación. Pothier y el Código Civil francés sostienen la misma doctrina. Por el
artículo 1121 del Código Francés, se puede estipular en provecho de un tercero
"cuando es la condición de una estipulación que se hace para sí mismo, o de una
donación que se hace a otro". En el primer caso, el interés está en la estipulación que
el estipulante realiza para sí; en el segundo, se supone que el estipulante tiene el
interés material en librarse de una prestación que por cualquier concepto debe a un
tercero, o tiene el interés de afección que motiva una donación secundaria o
accesoria, puesta como modo (en este sentido ha empleado el legislador aquí le
palabra condición, no en su sentido jurídico) de la donación principal. Se confunde
aquí, generalmente, el interés personal que el estipulante tiene en el cumplimiento
del contrato, con la causa que origina el contrato mismo.
[Página 284]
Sin embargo, casi todos los comentadores franceses, sobre todo los que no son muy
modernos, hablan de un interés pecuniario, como requisito indispensable en el
estipulante, para que sea válido el contrato.
Lo mismo sucede con casi todos los jurisconsultos alemanes modernos y muchos
italianos y franceses. Algunos como Beseler, Bahr, Gareis, Unger, Tartufari, etc., y el
Código alemán, establecen expresamente que no es indispensable la existencia de un
interés propio y personal del promisario para que el contrato sea válido.
Esta es, también, mi opinión. En primer lugar, choca que la inmensa mayoría de los
comentaristas exijan para que la estipulación para otro sea válida, un interés en el
promisario, que no exigen en el promitente. Ahora bien: no se ve por qué razón se han
de distinguir esta clase de contratos, de todos los otros. Se dice y se admite
generalmente que en todo contrato debe haber un interés y muchos llegan hasta
afirmar que debe ser un interés pecuniario, en las partes. Luego, siendo la
estipulación para otro un contrato como cualquier otro, sería lógico que se exigiera un
interés a las dos partes contratantes.
[Página 285]
Pero aún en todos los contratos, yo me atrevo a afirmar que no se debe exigir un
interés en los contratantes y me fundo en las razones siguientes:
Ese interés será pecuniario, moral o de simple afección. Desde luego, debe rechazarse
la exigencia de un interés pecuniario, pues si nó no serían válidos innumerables
contratos perfectamente lícitos y que la práctica ha probado ser muy beneficiosos en
la sociedad. Ni aún en el riguroso Derecho Romano se exigía para los contratos en
general tal interés pecuniario. Si se admite un interés moral cualquiera o un simple
interés de afección, es imposible establecer la medida exacta de ese interés en los
contratantes; y el sólo hecho de contratar, demuestra, siempre que no haya violencia,
la existencia de algún interés en el que contrata, pues aun cuando lo hiciere por puro
capricho, por placer, siempre que la causa fuere lícita, ese placer debe ser
contemplado. Ese es el objetivo que debe tener el legislador: tratar de que no haya
una causa lícita, que lesione los derechos ajenos, las buenas costumbres, etc. Llenada
esta condición, no hay por qué entrar a averiguar cuál es el interés y en qué grado
existe, que lleva a una persona a realizar un contrato. La misma exigencia de un
interés, parecería hacer creer que la ley tiende a favorecer el egoísmo de los hombres,
cuando, por el contrario, debe tender a favorecer por todos los medios posibles, los
actos de desprendimiento, de beneficencia y de altruismo en todas las sociedades.
Así, para realizar una donación, no hay por qué hablar ni siquiera de un interés de
afección: basta para hacerla, que exista en el individuo esa virtud que impulsa a
realizar el bien por doquiera, y sin obedecer a un afecto hacia determinada persona
en particular.
Otro elemento que debe considerarse en los contratos para terceros, es la causa.
[Página 286]
Pothier y muchos otros autores, sobre todo franceses, que exigían en el promitente un
interés, confundían, como hemos visto, la causa y el interés, haciendo consistir
aquélla en éste. Y el mismo Pothier decía que no era necesario que ese interés
preexistiera al contrato, sino que podía nacer del contrato, lo cual es evidentemente
una petición de principio, pues el interés vendría a ser de este modo causa y efecto al
mismo tiempo, del contrato celebrado.
Pothier ponía este ejemplo: Yo estipulo con un albañil que reconstruirá la casa de
Santiago. Aun cuando antes de este contrato yo no hubiese estado obligado a la
reconstrucción de la casa de Santiago, y por lo tanto, yo no tuviera previamente un
interés en esta reconstrucción, por el sólo hecho de contratar tal cosa, yo administro
los asuntos de Santiago y de ese modo me obligo a llevar a término esa empresa, por
deber darle cuenta de mi gestión; he aquí que desde ese momento yo tengo un
verdadero interés en que la casa sea reconstruida y este interés sirve de causa
eficiente, de fundamento a la obligación contraída por el albañil y hace válida la
estipulación.
Vemos, pues, que el mismo Pothier se encarga de destruir sus propios argumentos.
Pothier también admitía que, cuando en una estipulación para otro, se agregaba una
cláusula penal en favor del estipulante, si antes no existía ya el interés en el
promisario, este interés nacía con la cláusula penal en su favor, y ésta venía a ser de
ese modo el fundamento o la causa de la validez de ese contrato. Incurría con esto en
dos errores: primero, consideraba esa cláusula accesoria como contrato principal y
relegaba el contrato para terceros al rol de una simple condición de la misma;
además, si según Pothier el verdadero interés del estipulante consistía exclusivamente
en la cláusula penal se ve que su interés era precisamente opuesto a que la
estipulación se cumpliese, pues es entonces que se hacía efectiva la cláusula penal en
su favor, lo que es contrario, evidentemente, a su intención. Si, pues, el promisario
tenía un interés mayor en que el contrato
[Página 287]
se cumpliese, no es en la cláusula penal que residía este interés, sino en otra parte.
Sin embargo, este concepto de Pothier ha quedado en el artículo 1121 del Código
francés, al establecer, según la interpretación de casi todos los jurisconsultos
franceses, que la cláusula penal es la estipulación principal, hecha para sí, y la
estipulación para un tercero es solamente una condición de la otra.
Unger pone como causa fundamental de la obligación del promitente hacia el tercero,
la intención de las partes, que ha sido favorecer a este tercero, ya creándole un
derecho positivo, ya liberándolo de una obligación anterior.
Sigue este camino Gareis, uno de los juristas que mejor ha estudiado esta clase de
contratos y que ha expuesto mejor su teoría. Gareis pone el fundamento de la
obligación en la libre voluntad de las partes.
El Código Civil del Reino de Sajonia que se puso en vigor en 1863 ponía también el
fundamento de la obligación en la intención de las partes contratantes.
El Código Federal Suizo de 1881, también pone como causa la voluntad de las partes;
y el Proyecto de Código Civil para el Imperio Alemán, publicado en 1881, dice en sus
Motivos: "Las disposiciones del Proyecto descansan sobre el principio fundamental de
que, por medio de un contrato hecho entre dos personas en favor de un tercero que
permanece extraño a él, y sin que sea necesaria ninguna cooperación, aceptación o
adhesión de parte del tercero, se puede dar vida a un derecho independiente y
perfecto a las prestaciones a que, en favor del tercero, el promitente se ha obligado".
Todavía hay autores que piensan que la estipulación para otro supone dos contratos:
uno entre el estipulante y el promitente; otro, entre el estipulante y el tercero, y a
cada uno de ellos le hallan un fundamento diferente.
Yo creo que debe tomarse como causa eficiente el libre acuerdo de las partes, haya o
no un vínculo anterior entre las mismas o entre una de ellas y el tercero, y sea el
contrato a título oneroso o gratuito, y la obligación pura y simple o condicional o a
plazo. Como dije anteriormente,
[Página 288]
la voluntad de las partes debe ser la razón y la ley de todos los contratos, siempre que
sea lícita, esto es, que no lesione las leyes ni los derechos ajenos. Claro es que, como
todos los contratos, debe tener, para su validez, los demás requisitos de capacidad y
objeto lícito y los requisitos de forma exigidos en ciertos casos.
1QQuién puede ser el promitente. Esta cuestión se resuelve de acuerdo con los
principios generales: cualquiera persona capaz de obligarse, puede hacerlo, tanto
directamente en favor de la otra parte contratante, como en favor de un tercero. En
las legislaciones antiguas y aún en muchas modernas, siendo excluidos por regla
estos contratos para terceros, y admitidas solamente algunas excepciones, sólo en
estas excepciones es posible obligarse en favor de un tercero. Hoy, que las
excepciones se han hecho la regla, en las legislaciones adelantadas, sólo se exige en
el promitente la capacidad de obligarse. Se puede también prometer por medio de un
mandatario, y en cada caso se verá hasta dónde el mandato confiere poder para
obligarse en beneficio de otro. En cuanto a los tutores, curadores y demás
representantes legales, sólo en ciertos casos determinados por la ley, puede el
representante prometer en nombre de su representado y en favor de un tercero, y
respecto a las prestaciones establecidas por la ley misma.
2QQuién puede ser el promisario. Lo mismo que para la cuestión anterior, en las
legislaciones que prescriben taxativamente en qué casos pueden hacerse contratos
en favor de terceros, se establece cuál debe ser el promisario y cuál el promitente. En
las otras, si el promisario no se obliga por otra prestación, es decir, si el contrato es a
título gratuito, cualquiera persona capaz de recibir, puede ser estipulante.
(Concluirá).
De las obligaciones precontractuales (III)
Manuel Risueño F.
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Manuel Risueño F.
Páginas: 529-546
R esu m en
Texto
[Página 529]
(Conclusión)
El prim er paso dado por e ste cam ino es, con todo, b astan te reciente. El
C ód igo C ivil Fran cé s no se refirió a la form ación del consentim iento ni, por
tanto, al valo r de la oferta, a s í que m enos aún pudo e sta b le ce r su
irrevocabilidad. Los prim eros com entadores, M alleville, D elvincourt,
D uranton, M arcadé y Pont, y Dem ante y Colm et de San te rre , lim itados a la
e x é g e sis del Código ni siq u iera tratan de la re spo n sabilid ad por retiro de la
oferta a que nos referim os en el cap ítu lo anterior, a p e sar de e sta r é sta ya
e sta b le cid a en las o b ras de Pothier.
[Página 530]
Pero hay entre el C ódigo de Com ercio y la solución que em pezaba a ser
adm itida por la doctrina fra n ce sa y aún por la ju risp ru d e n cia de e ste m ism o
país, una d iferencia im portantísim a, que corresp on d e exactam en te a la que
señ alam o s entre el Código y la opinión reinante, en m ateria de
indem nización de perjuicios: en este últim o caso , el C ód igo no adm ite
respo n sabilid ad en caso de m uerte o in capacidad del oferente, com o lo
hacía la doctrina y la ju risp ru d e n cia , y en aquél, tam poco adm ite que la
m uerte o incapacidad del oferente, o cu rrid as an te s de la exp ira-
[Página 531]
ción del plazo, care zca n de efecto sobre la oferta, y no im pidan a la otra
parte el que por su aceptación perfeccio ne el contrato [6].
24. En cuanto a la ju stifica ció n filo só fica y d o ctrin aria del concepto de la
irrevocabilidad de la oferta, sólo puede se r b u scada en un único hecho. Es
im p rescindible adm itir que la voluntad unilateral del oferente e s la fuente
de las o b ligacio n e s que nacen de la oferta con fijación de plazo de
irrevocabilidad [8]. E sta s o b ligacio n e s son dos: una pura y sim ple, la de
m antener la oferta por el tiem po fijado, y la otra condicional, la de cum plir
el contrato ofrecido, si la otra parte acep ta en tiem po y form a ú tiles [9].
[Página 532]
Esta d iscu sió n teórica no se ha presen tad o nunca en Chile, pues tod os los
p ro feso res están de acuerdo, al com en tar el artícu lo 99 de nuestro C ódigo
de Com ercio, en in d icar que e sta d isp o sició n es p articu larm en te in teresan te,
por cuanto se trata del único caso en que n uestra le gislació n acep ta una
o b ligación nacida de la voluntad unilateral del deudor.
[Página 533]
Pero com o no hay por qué supo n er que sólo en el caso e sp ecialísim o de la
revocación de la oferta que se ha prom etido m antener, las o b ligacio n e s
nazcan de la voluntad unilateral, la doctrina m oderna ha g e n e ra liza d o esta
solución, y mira com o fuente de to d as las o b ligacio n e s vo lu n tarias, la
voluntad del deudor. Más adelante, en el N° 27, tend rem os ocasión de
exp oner en detalle e sta teoría, y las im portantes co n se cu e n cia s que de ella
se derivan.
25. V olviendo a nuestro sistem a gen eral de respo n sabilid ad precon tractu al,
conviene que h agam o s presente que él no afecta en form a algu -
[Página 534]
Com o las ideas e x p re sa d a s por Fagella son las de todos los in d ivid u a lista s,
nos preocuparem os de re fu tarla s, pues a s í quedan re ch a za d a s las de todos
los au to res que han so stenido el m ism o principio de que la voluntad no
puede lig a rse a s í m ism a [19]. Para ello no tenem os m ás que se g u ir los
m ism os argu m e n to s ya dados por S a le ille s al com entar el estu d io de
Fagella, pues aquel autor figu ra entre el núm ero de aq u éllo s que
prim eram ente adm itieron la posibilidad de que las o b lig a cio n e s pudieran
n acer de la sola voluntad de una persona.
[Página 535]
[Página 536]
A n te s que nada señalem os que la teoría que d efendem os no debe tom arse
en el sentido m ás absoluto. No debe cre e rse que toda oferta, o aún, que
toda m anifestación de voluntad, por el hecho de se r tal, deba ser
ab solutam ente irrevocable. No, lo único que sosten em os e s que no hay, en
derecho, ninguna razón que im pida que e lla s presenten ese carácter, y aún,
que es conveniente que la regla ge n e ral sea la de la irrevo cab ilid ad , regla
que puede adm itir num erosas e xce p cio n e s, com o la de la voluntad m ism a
m anifestada en la oferta; com o las co n ten id as en el artícu lo 105 de nuestro
C ód igo de Com ercio, etc. Com o esta últim a afirm ación e stá ya dem ostrada,
refutem os solam ente la argum en tación de Fagella, con lo que
im plícitam ente quedará probado que nada hay que en doctrina se oponga a
que una oferta, d eclaración unilateral de voluntad, pueda se r absolutam ente
ob ligato ria para la persona que la em itió, e irrevocab le para ella.
[Página 537]
El principio que com entam os su rgió en una época b astan te avan zad a del
derecho rom ano, pues en un principio la cau sa, la razón de las o b ligacio n e s
era la sim ple voluntad del deudor, o m ás bien aún, el hecho del
cum plim iento por éste de cie rta s fo rm alid ad es e x trín se ca s que se e xigían
para d ar nacim iento a las o b ligacio n e s. Sólo m ás ad elan te se pensó que en
todo contrato había un acuerdo de vo lu n tad es, y por ello se creyó que tal
acuerdo podía co n stitu ir la razón íntim a de que las o b ligacio n e s nacieran.
A dem ás, se co nsideró que tal principio ju stifica b a el que nadie pudiera se r
acre e d o r de otro contra su voluntad, y se em pezó a e d ifica r sobre él. A sí se
hizo la fam a de un principio que llegó a tal esp len d o r [22], que si hace 20
años alguien se hubiera atrevido a n egarlo en una U niversidad am ericana,
hubiese sido co n siderad o poco m enos que un hereje, un reo de lesa
m ajestad ju ríd ica .
[Página 538]
N egado este principio, la refutación de los otros dos, íntim am ente ligad o s
entre sí, puede hacerse con sum a facilid ad , para lo cual se gu ire m o s la
argum entación de Sale ille s; Se presenta com o base de la argu m en tación en
contra de la irrevocabilidad de la oferta el principio de que el d erecho debe
p le ga rse a to d as las m an ifestacio n e s de la voluntad. Pero con tal
in dividualism o exagerad o (e ste adjetivo e s de S a le ille s), habría que d ecir
que el derecho no tendría nunca m ás que re sp e tar las flu ctu acio n e s de la
voluntad. Aún d e sp u é s de producido el acuerdo, cada parte co n serva en el
hecho su libertad, y por eso vem os que m uchas v e ce s se arrepienten y han
de se g u irse ju icio s por inejecución de con trato s, y ¿por qué en e ste caso no
conform arse con la sim ple indem nización de perju icios, com o pretende
Fagella que se haga en el caso de la oferta? ¿Por qué d ar al acre e d o r el
derecho de pedir la ejecución real de la ob ligació n ? Se dice que porque ha
habido co ncurso de vo lu n tad es, el que ha producido el contrato, que, com o
obra de dos vo lu n tad es, no puede ya se r d eshech o por una sola de ellas;
pero dem ostrada la false d ad de tal argu m en tación , se ve que lo que en
realidad ha ocurrido e s que no se cree que el derecho deba siem pre
p le ga rse a los cap rich o s de la voluntad. El derecho ha adm itido que la
voluntad se encuentra ya ligad a, porque hay interés, por el principio de
veracid ad ya indicado [23], que si una persona cuenta con la palabra de
otra, ésta deba hacerle honor, y cu m plir lo prom etido. Y tal in terés no
solam ente existe cuando ha habido contrato, sino aún d esde la em isión de
la oferta. Por lo tanto, no habría ninguna razón para que en e ste caso no se
adm itiera que la voluntad puede lig a rse a s í m ism a, a lo m enos en el sentido
de que esté ya obligad a a re sp e tar el firm e convencim iento que ha
contribuido a fo rm ar en o tras p e rso n as [24].
Por otra parte, hem os dem ostrado tam bién que el fondo de la doctrina de
Fagella sobre la respo n sabilid ad durante los dos prim eros períodos de la
elaboración co n tractu al, viene a red u cirse a ad m itir que una d e claración de
voluntad, que con tribuye a hacer n acer una determ inada se gu rid ad en la
otra parte, puede lig a r a e sta voluntad, ob ligán d ola a la indem nización de
perju icio s en caso de vio lar esa se gu rid ad [25]. No e s que so ste n gam o s que
baste la voluntad sola para producir tal o b ligación , sino que la produce la
voluntad, unida al hecho de respo n der a una necesid ad social. Por eso la ley,
o aún la equidad en el silen cio de aquélla, pueden ap o d erarse de esta
declaración de voluntad, para co n sid e rarla base su ficie n te de o b ligacio n e s.
[Página 539]
Que ésta e s la solución adm itida por nuestro C ódigo de Com ercio, parece no
o frecer ninguna duda. En efecto, en todos su s artícu lo s habla
in d istintam ente de la oferta revocable y de la irrevocab le, con la sola
excepción del artículo 99, que se lim ita a e xclu ir en la oferta irrevocab le la
p osibilidad de su retiro, sin referirse para nada a la cad u cid ad de esta cla se
de oferta por m uerte o incapacidad so b revin ien te. En co n se cu en cia, le es
ap licab le el artícu lo 101 que a con trario sensu e sta b le ce que el contrato no
queda perfecto si a n te s de la acep tación se producen la retractación ,
(m uerte o incapacidad del aceptan te, ya que sólo la prim era de e sta s
circu n sta n cia s fué exclu id a por el artícu lo 99 [27].
Esta m ism a solución era acep tad a por la doctrina fra n ce sa [28]; pero fué
violentam ente com batida por B a u d ry-Laca n tin e rie y Barde [29], q u ien es la
con sid eran , y con m uy ju sta razón, com o una in con secu en cia lógica. Si,
com o hem os dem ostrado, el hecho de ad m itirse que el retiro de la oferta
an terio r a la expiración del plazo no im pide la form ación del lazo ob ligatorio,
lleva fo rzo sam ente a adm itir que la ob ligación nace d irectam ente de la
declaración de la voluntad del oferente, e s evidente, que todo hecho
posterior, que im pida para lo futuro que el p olicitante se o b ligu e, no puede
te n e r efecto algu no sobre la o bligación que era independiente de su
voluntad, pues había nacido ya [30].
[Página 540]
Puede so ste n e rse por una parte que la exp iración del plazo volu n tario sólo
produce el efecto de d ar al policitante el derecho de revo car la oferta; pero
que no im plica de derecho su cad u cid ad, de modo que se g u iría su b sistie n d o
hasta su revocación, o hasta la exp iració n del plazo legal, que, por hip ótesis,
no había term inado aún. Esta solución se basaría p rincipalm ente en el inciso
2° del m ism o artícu lo 99, que e sta b le ce que "el arrepentim iento no se
presum e", por lo cual no podría so ste n e rse que la expiración del plazo
voluntario im plique la revocación de la oferta.
[Página 541]
27. Hem os señalad o ya que e sta s so lu cio n e s no son, en el fondo, sino una
ge n e ralizació n del principio que e sta b le ce , en el caso p reciso de la
retractación de la oferta irrevocab le, que la sola voluntad del deudor puede
se r fuente de o b ligacio n e s.
Esta teoría fué adm itida por prim era ve z por el p resid en te Favre, com o lo
hace notar Lam bert [34], deseo so de re ivin d ica r para los fra n ce se s la gloria
de haber creado tal teoría; pero Favre la ap licab a en el caso , por tan to s
asp e cto s sui ge n e ris, de la donación, y atrib u yén d ola falsam e n te a
Ju stiniano. Pero en todo caso, corresp on d e a los au to res alem an es [35], la
concepción de esta doctrina com o una verd ad era teoría ge n e ral, y su
ap licació n y desarro llo a todos los ca so s p o sib le s [36].
La exposición de la m oderna teoría puede h acerse m ás o m enos com o sigu e.
En el fondo se adm itía en a lgu n o s ca so s la posibilidad de que una obligación
naciera de la sola voluntad del deudor. A lgu n o s de e sto s ca so s e xistían ya
en el Derecho Rom ano; dos de e llo s era in dudables: la prom esa a los d io se s
o Mvotus"[37], que no pertenecía, es verdad, al d erecho privado, sino al
derecho público, y la prom esa hecha a una ciudad, la Mpollicitatio"[38] ; en el
te rcero tam bién era indudable que la ob ligación e xistía , pero se la ha
tratado de e xp lica r sin re cu rrir a la h ip ó tesis de una
[Página 542]
Ahora bien, el caso de la oferta debe g e n e ra liza rse ló gicam en te a tod os los
con trato s, ya que é sto s pueden e scin d irse en dos, atendiendo a las
o b ligacio n e s que para cada parte nacen, y puesto que no puede d epender
del hecho m eram ente e xtrín se co de que el oferente quiera re tirar su
policitación, habiéndose com prom etido a m antenerla, la ap licació n de una
teoría. A dem ás, si se adm ite en a lgu n o s ca so s que la voluntad de una
persona puede producir e fe cto s por s í sola, "no dejará de p rod u cirlo s por el
hecho de co n cu rrir con otra. Por lo tanto, en un contrato no será el
consentim iento uno de los re q u isito s e se n cia le s, sino cada una de las
v o lu n tad e s co n sid e ra d a s aislad am en te. Cada una de e lla s tiene su efecto
propio, y basta para liga r a su autor"[41].
Esta teoría ha alcan zad o inm ensa boga en A lem ania, y, d e sp u é s de haber
inspirado num erosas so lu cio nes de e sp ecie a los trib u n ale s y a la le gislació n
p articu la r de los Estad o s alem an es, tuvo su co n sagració n en el C ódigo
Alem án de 1900 [43]. No fué co n sagrad a en él en su ge n e ralid ad , pues no se
quiso lle ga r a una innovación tan rad ical, que podría p rovocar co n flicto s de
Derecho Internacional Privado por su desem e-
[Página 543]
ja n za con las dem ás le gisla cio n e s; pero al m enos, fué e sta b le cid a en el
punto que esp ecialm en te nos interesa: el de la oferta.
Esta teoría trae una gran ventaja de índole p ráctica, sin perder la de la
teoría clá sica . Esta co n sistía en que la teoría clá sica no perm ite que una
[Página 544]
Para term inar, señ alem o s las p rin cip a le s co n se cu e n cia s en cuanto al
problem a de que nos hem os ocupado: el de la revocab ilid ad y caducidad de
la oferta. En cuanto a la revocab ilid ad , ya sab em o s que conduce a la regla
gen eral de que la oferta sea irrevocab le, a m enos de reserva e xp re sa en
contrario hecha en la m ism a oferta, puesto que se trata de una ob ligación
que ya ha nacido y es independiente de la voluntad de quien la em itió [52].
Por la m ism a razón tam bién, la oferta debe su b sistir a p e sar de la m uerte o
in capacidad de una de las p artes [53], com o hem os indicado ya [54], y
tam bién hem os podido se ñ alar que tal solución e s su-
[Página 545]
m ám ente ju sta y equitativa. Su friría e sta regla sólo excep ción en el caso de
co n tenerse en la oferta m ism a una reserva indicando que el contrato sólo
podrá perfe ccio narse entre las p artes m ism as, y que no p asará a los
herederos. Esta reserva puede aún se r tácita, d e rivarse de la n atu raleza del
contrato propuesto. A sí, por ejem plo, la m uerte de una de las p artes haría
ca d u ca r la oferta en los co n trato s que se celebran en con sid eració n a la
persona; la m uerte del deudor, en aq u éllo s que tuvieran por objeto un hecho
personal de éste para el que se hubiera tom ado en cuenta su habilidad
personal, y la m uerte del futuro acreedor, en el m andato, el que se e xtin gu e ,
por regla ge n e ral, por la m uerte del m andante [55].
Conclusiones
Com o resultado práctico inm ediato, creem o s haber probado que, con el
estado actual de nuestra le gislació n , puede so ste n e rse que el retiro
arb itrario durante las n e go cia cio n e s y la revocación tem p estiva de la oferta
(p u es la revocación intem pestiva no produce efecto algu n o ), obli-
[Página 546]
gan a la indem nización de los perju icio s que sean co n se cu en cia d irecta de
dicho retiro o revocación.
Finalm ente, creem o s haber estab le cid o una teoría ge n e ral de la am pliación
aludida de la culpa co n tractu al, la que e sta b le ce , com o regla ge n e ral, que
debe se r indem nizado todo perjuicio que sea una co n se cu en cia d irecta de la
se gu rid ad dada por una persona a otra de que un determ inado contrato se
form ará, salvo d esacu erdo en su s clá u su la s, si tal se gu rid ad e s vu ln erad a
por quien contribuyó a cre arla por cu alq u ier m anifestación de su voluntad,
aunque é sta no revista el ca rá cte r de un hecho ju ríd ico.
[1] TOUILLIER, tomo III, 2^ parte, N° 30, pág. 20; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 481 in
fine y 482; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 65, pág. 62-64; LAURENT, tomo XV, N° 476,
pág. 546; VALÉRY, N° 174, pág. 169; DARQUER, Des contrats par correspondance,
pág. 45; LYON-CAEN y RENAULT, Traité, tomo III, N° 15, pág. 9; BUFNOIR, pág. 479
480; GUILLOUARD, Vente, N° 12, pág. 24; BEUDANT, N° 81, pág. 44; VIVANTE, Diritto
commerciale, tomo IV, pág. 58; PLANIOL, tomo II, N° 983, pág. 529;
BAUDRYLACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 33, pág. 51; VIDARI, tomo III, N° 1929,
pág. 230; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 273.
[4] BAUDRY-LACANTINERIE y Barde, tomo I, N° 33, pág. 50, observan que al sostener
tal teoría, LAROMBIÉRE se aleja de la utilidad práctica; pero que es, en cambio, el
único consecuente con las teorías individualistas.
[6] BEUDANT N° 75, pág. 41; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 34, pág. 53
54; WORMS, pág. 179; COLIN y CAPITANT, tomo II; pág. 272. DEMOGUE, tomo II, N°
560, pág. 192 contempla sólo el caso de quiebra del oferente; pero como se pronuncia
a favor de la subsistencia de la oferta en este caso que es el más delicado de todos,
es claro debe admitirla también en las demás. LACOUR y BOUTERON, tomo I, N° 743,
página 564, lo afirman sólo para el caso de la muerte del oferente, pero no para el de
su incapacidad o quiebra.
[9] Esta distinción fué hecha por SIEGEL, loe. cit., y combatida, sin razón, por STOBBE,
Reurecht und Vertragsschluss nach älteren deutschen Recht, Zeitschrift für
Rechtsgeschichte, tomo XIII, pág. 257. La sostuvieron en Francia, entre otros, BAUDRY-
LACANTINERIE y BARDE y WORMS, loe. cit.
[10] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 65, pág. 62-64; BUFNOIR, pág. 480; VALÉRY, N° 174,
pág. 169; PLANIOL, tomo II, N° 981-983.
[15] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 64-65. pág. 61-64; PLANIOL, tomo II, N° 983, pág.
329.
[16] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 33, pág. 52-53; WORMS, pág. 177;
HUC, tomo VII, N° 12, pág. 22-23.
[20] Rev. Trim., pág. 715-716; curiosamente las páginas 714 y 715 fueron omitidas de
la traducción en la Rev. de Dcho. yjur. Sólo el fin de esta cita aparece, pues, en la
pág. 138.
[22] Se llegó inclusive a decir que el derecho de las obligaciones formaba la parte
verdaderamente inmutable del derecho, sustraída a toda fluctuación de doctrina, por
estar basada en la razón misma. V. MUNDT, Etude comparative du Code Civil allemand
et du Code Civil Français, 1903, pág. 63-64, para la exposición y refutación de este
concepto.
[24] Esta solución es admitida por BAUDRY, N° 29 in fine, pág. 42, si bien agrega que
tal doctrina no puede tener cabida en un comentario del Código Civil francés.
[26] Obsérvese que algunos autores que admiten que la muerte de la persona a que
la oferta se dirige hace caducar la oferta revocable, rechazan esta consecuencia para
la oferta irrevocable. [DARQUER, Des contrats par correspondance, pág. 48 y
HEINECIUS, tomo II, capítulo XI, § 16].
[28] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 64-65, páginas 61-64; AUBRY y RAU, tomo IV, pág.
482; LAURENT, tomo XV, N° 478, pág. 549-550.
[31] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 36, pág. 54-55; AUBRY y RAU, tomo
IV, pág. 482; LAROMBIÈRE, tomo I, pág. 12, art. 1101, N° 18; LAURENT, tomo XV, N°
476, pág. 546-547; VALÉRY, N° 201, pág. 189-190; BEUDANT, N° 75, página 40; HUC,
tomo VII, N° 14, pág. 24; DEMOGUE, tomo II, N° 569, pág. 209; COLIN y CAPITANT,
tomo II, pág. 273; GIORGI, tomo III, N° 237, pág. 266, regla 2o; JOSSERAND, tomo II, N°
48, pág. 24; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 134, pág. 177; contra WORMS, pág. 174 y
DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 67, pág. 65.
[33] ALESSANDRI, tomo I, N° 166, pág. 174, acepta la doctrina francesa; pero parece
olvidar la disposición legal citada, llegando aún a sostener que no hay obligación de
avisar que la aceptación ha sido tardía.
[35] KUNTZE, Die Lehre von den Inhaberpapieren, 1857; SIEGEL, Das Versprechen als
Verpfhichtungsgrund, 1874; JACOBI, Das Rechtsbegriff der Besicherung,
Iheringsfahrbücher, 1861, pág. 283; JACOBI, Verprechen und Vertrag,
Iheringsfahrbücher, 1896, pág. 31; KóPPEN, Das obligatorische Vertrag unter
Abwesenden, Iheringsfahrbücher, tomo XI, pág. 350; MANNESMANN, Das einseitige
Versprechen, tesis, Erlagen, 1898.
[38] WORMS, Droit romain, capítulo III, pág. 41-60; sin embargo,este caso ha sido
también discutido. [V. ALBERTARIO, La pollicitatio, Milán, 1929].
[41] WORMS, pág. 93-94. V. el desarrollo de estas ideas en pág. 184-185 del mismo
autor.
[43] Si se desea tener una exposición lógica y metódica que sirva de introducción para
el conocimiento del sistema del Código Alemán, V. MUNDT, capítulo V, sección I, pág.
63-74.
[45] ALESSANDRI, tomo I, N° 152, pág. 161; WORMS, pág. 179; pero en pág. 181
sostiene se requiere por la otra parte la ejecución completa de la obligación, si bien
esta solución parece aplicarla sólo a un caso de excepción.
[51] Además, hay muchos casos en que una persona puede contraer obligaciones
para con otra sin que ésta lo sepa: así, adquiere un derecho sin su conocimiento, la
persona cuyos negocios son administrados por un agente oficioso; la que sufre un
perjuicio delictual o cuasi-delictual e ignora este hecho; el beneficiario de una
estipulación a favor de otro; y quien se hace acreedor a una recompensa ofrecida a
una persona indeterminada que realice cierto acto, sin saber la existencia de tal
promesa [COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 272].
R esu m en
Texto
[Página 349]
(Continuación)
17. Los títulos al portador tienen de común con los títulos a la orden que el portador
goza de todas las garantías dadas al primer beneficiario y que el deudor no puede
oponer le las excepciones personales que habría podido oponer a los portadores
anteriores; pero se diferencian radicalmente en que el primer portador no tiene
carácter alguno especial que lo distinga de los portadores sucesivos; el nombre del
primero como el de los demás, no figura en la redacción del documento y el deudor no
se ha obligado especialmente en su favor sino indeterminadamente en favor del
portador.
Estas peculiaridades han dado lugar a los diversos sistemas con que se ha tratado de
explicar la naturaleza jurídica del título al portador, que nos limitaremos a enunciar
por no ser posible su estudio detenido dentro de los límites de esta memoria.
1QUna serie de contratos entre el deudor y los portadores sucesivos del título;
[Página 350]
2QUn contrato entre el deudor y el primer portador, seguido de una serie de cesiones,
como en los documentos a la orden;
4 o Un compromiso colectivo del deudor hacia toda la serie de portadores del título,
emanado de una simple declaración unilateral de su voluntad.
18. PRIMER GRUPO. La idea de una serie de contratos que irían realizándose entre el
deudor y los portadores sucesivos del título tiene la ventaja de conciliar en provecho
del último portador del título, la conservación de las garantías con la no oposición de
las excepciones personales puesto que daría al portador el mismo crédito por derecho
propio y no como sucesor de los portadores anteriores; pero carece de base en la
legislación positiva que no admite la posibilidad de un contrato entre el subscritor del
título y el público o portadores inciertos.
Para salvar esta dificultad se ha llegado a decir que el público o los futuros portadores
contratan por intermedio de un representante que estipula por ellos y este
representante o es el deudor mismo, lo que importaría admitir un deudor sin
acreedor; o bien lo es el primer tomador del título que estipularía en el nombre y
como gestor de negocios de los otros, lo que no es conforme con la realidad de las
cosas desde que el tomador obra evidentemente en su interés propio mucho más que
en interés de los portadores futuros.
19. SEGUNDO GRUPO. La idea de un contrato único entre el deudor y el primer
portador del título, seguido de una serie de cesiones, o de delegaciones, novaciones,
subrogaciones convencionales o sucesiones a título singular, es mas inaceptable
tratándose de esta clase de títulos a la orden, pues no sería posible considerar como
cesionarios del primer portador a los portadores ulteriores contra las cuales no podría
invocarse ninguna excepción personal que habría podido oponerse a aquél.
[Página 351 ]
Esta teoría tiene sobre las de los demás sistemas anteriores la ventaja de conciliar en
favor del actual portador la conservación de las garantía y la inadmisibilidad de las
excepciones, porque admite a la vez la unidad del crédito y la pluralidad de
acreedores; pera la idea de un contrato entre el deudor y el primer portador del título,
que es perfectamente aceptable tratándose de un documento a la orden, no podría
admitirse racionalmente respecto de un título al portador en que la persona del titular
del crédito es absolutamente indiferente para el deudor, quien al dar a su obligación la
forma al portador ha manifestado su intención de hacer un llamado al público entero.
Prácticamente, además, esta solución tiene la desventaja de subordinar el derecho de
los portadores posteriores a un contrato con el tomador primitivo, pues si éste fuera
incapaz, por ejemplo, el contrato no pudo válidamente formarse.
21. CUARTO GRUPO. Llegamos así al último sistema que ve como única fuente dé la
obligación del deudor la manifestación de la voluntad unilateral de obligarse.
Esta idea de una obligación que derive de una pura declaración unilateral de voluntad
cuadra mal con los hábitos de nuestro espíritu jurídico que se ha acostumbrado a ver
formarse el vínculo obligatorio' como una resultante del concurso de dos voluntades;
pero éste no es un motivo suficiente para desestimarla.
El Código Civil alemán que en principio rehúsa también a la simple declaración
unilateral de voluntad el poder de ligar a su autor, le acuerda por excepción este
efecto en materia de títulos al portadorfl].
[Página 352]
Capitulo V. La Oferta
22. La teoría nueva tiene su aplicación mas calificada en la oferta. En los casos
anteriores, salvo el título al portador que puede ser emitido sin la existencia previa de
contrato alguno a que acceda, la declaración unilateral de voluntad que obliga al
deudor respecto de un tercero, tiene una base en el contrato con otra persona;
mientras que aquí se trata precisamente de uno de los preliminares del acto
contractual.
Según nuestro Código Civil, el contrato 'resulta del concurso real de las voluntades de
dos o más personas, es decir, de su consentimiento; pero el Código no ha dicho como
debe prestarse el consentimiento, ni fija regla alguna para determinar en qué
momento debe considerarse producido el consentimiento y perfeccionado, por lo
tanto, el contrato.
La formación de éste resulta evidentemente de dos actos sucesivos: una de las partes
inicia la negociación y manifiesta primero su voluntad, proponiendo a la otra sobre
ciertas bases el contrato proyectado; la otra acepta la proposición que se le hace;
consiente con el proponente y el contrato queda perfeccionado, salvo que requiera
alguna solemnidad ú otro requisito especial; el primer acto es la oferta; el segundo, la
aceptación.
La aceptación puede también ser verbal o escrita; y puede aún ser tacita, por la
ejecución de hechos que de otro modo no podría realizar la persona a quien se hace la
oferta.
[Página 353]
La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada dentro de las veinticuatro horas
si la persona a quien se hace residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo en el caso contrario; y vencidos estos términos, se tendrá por no
hecha aun cuando fuere aceptada, si el proponente no la mantiene; pero agrega la ley
que en este caso de aceptación contemporánea, el proponente deberá dar pronto
aviso de su retractación, bajo responsabilidad de daños y perjuicios (art. 98).
En el tiempo que media entre la oferta y la aceptación, según el art. 99, el proponente
puede arrepentirse, salvo que al hacer la propuesta se hubiere comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechada o de transcurrido un determinado plazo este arrepentimiento debe ser
expreso y no se presume. La retractación tempestiva impone al proponente, agrega el
art. 100, la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue dirigida la
propuesta hubiese hecho y los daños y perjuicios que hubiere sufrido; y si el
proponente quisiere exonerarse de ellos, debe cumplir el contrato propuesto.
De estas disposiciones se desprende que para nuestro Código de Comercio una oferta
de negocio impone obligación al que la hace y mucho más si el proponente da un
plazo al otro interesado o se compromete a esperar su respuesta por un término
dado. El art. 105 afirma esta conclusión al establecer como una excepción que las
ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son
obligatorias para el que las hace y que aún dirigidos los anuncios a personas
determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda
no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos,
[Página 354]
de que no hayan sufrido alteración los precios y de que existan en el domicilio del
oferente.
La ley permite al que hace la oferta, retractarla mientras no ha sido aceptada; pero, a
pesar de, esta retractación dada en tiempo, obliga al proponente a que indemnice los
gastos que la persona a quien hizo la propuesta hubiere hecho y los daños y perjuicios
que le ocasionen. ¿Qué fundamento puede tener esta obligación sino que la oferta de
un negocio por s í sola obliga a quien la hace?
25. De la primera de estas obligaciones nace la fijación del plazo que se concede para
la aceptación y que nuestro Código de Comercio lo fija en veinticuatro horas cuando
ambos interesados se encuentran en el mismo lugar y en el tiempo que demore en
volver el correo en casa de estar en lugares distintos.
Cuando ambos interesados están en el mismo lugar, el día que media entre la cansara
a ocasionar perjuicio alguno al individuo a quien se hace y la retractación del
proponente, dada dentro de esas veinticuatro horas, quedara sin consecuencias
prácticas para el proponente que seguramente no se hallara en el caso de tener que
abonar gastos é indemnizar perjuicios causados. Pero aun en este caso ¿habría habido
equidad en que el proponente que ofrece hacer la entrega de una cosa a un precio
conveniente, no tuviera responsabilidad alguna respecto del que recibe la oferta y en
vista de ella deja sin efecto otra negociación que proyectaba?
[Página 355]
Esto basta para que se forme entre él y el proponente un contrato por el cual las dos
partes, de acuerdo, constituyen el plazo; y es este contrato el que obliga al
proponente a mantener su oferta durante el tiempo fijado.
Esta obligación es distinta del contrato mismo y nace también de su sola oferta.
[Página 356]
La idea que se desprende de todo esto es que el promitente está obligado por su sola
promesa. Cuando la otra persona acepta, él quedara ligado: esa aceptación viene a
ser la condición puesta por el proponente al nacimiento de su obligación.
La oferta se presenta así como un hecho jurídico que engendra sus consecuencias
propias.
28. Pero hay otro caso dentro de nuestro Código que pudiera estimarse contrario a
esta teoría.
2Qque el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3Qque la promesa con tenga un plazo o condición que fije la época de la celebración
del contrato;
4Qque en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que solo falten para
que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban".
La simple lectura de este artículo deja la idea de que para el Código las obligaciones
voluntarias no pueden tener otra fuente que un contrato perfecto, resultado actual del
concurso real de las voluntades de dos o más personas; y que toda promesa en
general no puede dar lugar a la formación de un vínculo jurídico.
Pero si así fuera, el artículo 1554 no existiría en el Código o habría sido redactado en
forma muy diversa.
[Página 358]
brar un contrato necesito decirlo y expresar las condiciones o requisitos que deberá
tener para producir excepcionalmente, obligación.
No entra en nuestro plan analizar en detalle las disposiciones del ar-tículo 1554 que
han dado lugar a tantas cuestiones en la práctica; pero para nuestro propósito
podemos decir que siendo el objeto de la promesa la celebración de un contrato
futuro, la ley parece querer que tal promesa sea recíproca, es decir que las dos partes
del futuro contrato hayan prometido celebrarlo y hayan, por lo mismo, contraído esta
obligación. De este modo el artículo 1554, lejos de rechazar la teoría de la declaración
unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, la confirma. Si se trata de una
compraventa, por ejemplo, es necesario que el uno prometa vender la cosa por un
precio dado y que el otro prometa comprarla por ese precio: solo así habría promesa
del contrato de compraventa.
De otro modo loa promesa de celebrar un contrato sería lo mismo que la oferta o
policitación; y evidentemente no es esto lo que el artículo 1554 contempla.
Esta sentencia de la Excma. Corte Suprema, redactada por el señor Ministro Vial
Ligarte, lleva además las firmas de los Ministros señores Leopoldo Urrutia, Gabriel
Palma, Gabriel Gaete, Vicente Aguirre, Carlos Varas y José Bernales.
SUMARIO. Las obligaciones de las dos partes con un contrato ¿son independientes la
una de la otra? Examen de esta cuestión bajo el punto de vista de la legislación
positiva y bajo el punto de vista racional.
[Página 359]
29. Tratar de descubrir los efectos de la voluntad unilateral en los actos que parecen
no poder resultar sino del concurso real de las dos voluntades, es una de las ideas
más ingeniosas de la teoría nueva.
Hemos visto que la oferta por s í sola basta para ligar a su autor y que la aceptación
ulterior da derecho al aceptante, al mismo tiempo que lo obliga a la contra-prestación
exigida por el oferente. Pues bien ¿no manifiesta esto mismo que en todo contrato
hay dos actos bien distintos, el acto del proponente y el acto del aceptante, y que
estos dos actos tienen cada uno sus efectos distintos? Se llega asía cortar el contrato
en dos partes, la oferta y la aceptación y como esta última, a su vez, crea cargas para
el aceptan te, se puede decir que todo contrato se divide en dos par-tes, el
compromiso del oferente y el compromiso del aceptante.
Estos dos compromisos tienen condiciones de validez distintas, puesto que cada uno
exige el consentimiento y la capacidad del que lo contrae; tiene su objeto y su causa
propios. Cada uno de ellos, aún, tiene fecha distinta puesto que cada parte se
compromete en el momento que emite su declaración ele voluntad. Finalmente cada
uno tiene su efecto independiente, puesto que la pérdida total de la cosa debida por
una de las partes, al desligarla de toda obligación, no desliga al otro contratante de la
suya. Se llegaría así a la conclusión de que nos encontraríamos en presencia de dos
actos distintos, cada uno de los cuales tiene sus condiciones, su fecha, su efecto
propio: el contrato es la suma de dos declaraciones unilaterales de voluntad y lo que
le da fuerza no es el concurso real de dos voluntades, sino la emisión de cada una de
ellas.
Pero si es cierto que la oferta y la aceptación tienen cada una su fuerza propia
independientemente de los contratos en que inciden, no basta ello para concluir con
demasiada ligereza que continúan siendo actos distintos cuando el contrato ha
quedado perfecto.
Veámoslo.
1QPor lo que toca a las condiciones de validez, es cierto que cada compromiso de uno
de los contratantes solo exige el consentimiento no viciado y la capacidad de la parte
que se obliga. El artículo 1445 dice que "para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz y que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio". El
Código habla en general de toda declaración de voluntad y no contempla únicamente
el contrato; y habla de la capacidad y consentimiento de la persona que se obliga, En
toda convención las partes se obligan, puesto que cada una a lo menos tiene la
obligación de cumplir su palabra dada; y por lo tanto será siempre necesario que cada
parte consienta y sea capaz: el término mismo de la voz consentimiento implica ese
acuerdo de las voluntades.
[Página 360]
Cada una de las obligaciones tiene su: objeto propio. Es un término inadecuado decir
"el objeto del contrato"; un contrato no tiene objeto: lo que hay es el objeto de la
obligación de cada una de las partes. Es exacto, por lo tanto, que los dos
compromisos, el del oferente y el del aceptante, tienen un objeto distinto; pero no se
les puede considerar como independientes, pues precisamente el objeto de una de las
obligaciones es la causa de la otra. El proponente Se obliga únicamente porque ha
contado con la contraprestación del aceptante; y éste a su vez ha prometido esa
contraprestación porque ha contado con la oferta que se le ha hecho. Si la noción del
objeto parece separar las dos obligaciones, la noción de la causa las aproxima y hace
de ambas un todo indisoluble, puesto que cada obligación no puede encontrar su
causa, es decir, una de las condiciones de Su validez que enumera el artículo 1445,
sino en el objeto a cuya prestación ha debido la otra parte obligarse.
Cada una de las dos obligaciones, tiene, sin duda, su efecto propio é independiente; y
es cierto que si una de las partes no puede ejecutar su obligación por la pérdida
inculpable de la cosa debida, la otra parte queda siempre obligada a cumplir la suya.
Mas esto no es decisivo para concluir que en la concepción del legislador, hayan
podido ambas obligaciones nacer independientemente la una de la otra: tienen su
origen común en el acuerdo de las partes.
3QEn cuanto a las fechas respectivas de los dos compromisos, aún en el caso más
favorable de un contrato por correspondencia, solo puede decirse que cada parte no
queda definitivamente obligada sino en el momento que la otra ha aceptado su
propuesta y tal es la resolución que da el Código de Comercio en el articulo 104 y que
había dado el Código Civil en el artículo 1801 respecto de la compraventa, y ella está
de acuerdo con la teoría de la causa a que acabarnos de referirnos.
30. No es posible, pues, dentro de nuestra legislación, aplicar a los contratos perfectos
reglas de interpretación sacadas de la teoría nueva. Se puede dentro de nuestras
leyes admitir que en ciertos casos una declaración unilateral de voluntad produce
efecto 'por s í sola; ello tiene sin duda cabida en la estipulación en favor de otra
persona y sus aplicaciones, en el título al portador, en la promesa de recompensa de
un hallazgo, en los preliminares de un contrato, etc.; pero no tiene cabida en términos
generales ni podría mucho menos considerarse el contrato como la simple suma
aritmética de dos compromisos distintos.
[Página 361 ]
[1] Véase el tít. 22, libro H, Secc. XII. De las obligaciones al 1101, artículo 793 y
siguientes.
R esu m en
Texto
[Página 859]
El 5 de junio de 1905, don Guillermo Silva Muñoz dedujo contra don Mauro Lacalle
acción de petición de la herencia de don Manuel Argomedo Guzmán, fallecido el 6 de
julio de 1880, dejando de heredera universal a su tía dona Concepción Guzmán
Maturana, por testamento que se supone otorgado en San Fernando el 13 de
septiembre de 1859.
Don Manuel Argomedo Guzmán fué casado en únicas nupcias con doña Silvería
Honorato, y las pertenencias de que se trata fueron adquiridas durante la sociedad
conyugal entre ambos. Habiendo fallecido la señora Honorato sin testamento ni
asignatarios forzosos, los herederos abintestato de ella, doña Micaela Honorato y doña
Corina Rojas, obtuvieron la posesión efectiva de su herencia y vendieron las
pertenencias antedichas a don Mauro Lacalle, que por este título estaba en posesión
de ellas cuando Silva Muñoz entabló su demanda.
[Página 860]
pondían a ésta en los bienes dejados por don Manuel Argomedo Guzmán. La cesión se
inscribió en Antofagasta el 5 de junio de 1905.
Se han debatido en los dos juicios varias cuestiones de importancia, pero las mismas
en las dos. La controversia en segunda instancia se concretó principalmente a estos
puntos:
4o El contrato celebrado entre doña Eulariza Bravo y don Guillermo Silva Muñoz, el 24
de septiembre de 1904, ¿es compra-venta o mandato?
[Página 861]
Habiéndose interpuesto por Silva Muñoz casación en el fondo contra las sentencias
pronunciadas, tanto en el juicio de Petición de Herencia como en el de Reivindicación,
se contestó el recurso con el escrito que se publica en seguida.
Con esta exposición de antecedentes, será fácil al lector darse cuenta desde el primer
momento del escrito que constituye este folleto, el cual escrito se presentó a la Corte
Suprema hace algunos meses y sin ánimo de publicarlo. El hecho mismo del retardo
en la publicación manifiesta que no ha habido el propósito preconcebido de hacerla;
pero circunstancias especiales la han exigido después.
J. Ramón Gutiérrez M.
Excma. Corte:
Blas A. Maira, por don Mauro Lacalle, en el juicio sobre petición de herencia seguido
con don Guillermo Silva Muñoz, a V. E. digo:
[Página 862]
"Que ninguna ley exige que la venta de un derecho hereditario en que se comprenden
inmuebles sea inscrita: que la herencia es asignación universal y los comuneros no
son dueños singulares de ninguno de los bienes, sino de la universalidad del
patrimonio, pues tales bienes pueden ser adjudicados a otros y aun a terceros: que el
que cede una cuota no transfiere propiedad alguna particular sino la universalidad y el
derecho de pedir partición: que el art. 688 del Código Civil no exige inscripción sino
cuando los herederos disponen de los inmuebles, lo que importa que no la exige para
cuando transfieren la herencia como universalidad jurídica o su cuota en ella: que
autorizando el art. 1909 ceder la herencia sin especificar los efectos de que se
compone, se entiende que no hay necesidad de inscripción, porque no se mencionan
las propiedades respecto de las cuales debiera cumplirse esa formalidad, la que por
eso no podría llenarse. (Véase Anexo 1)".
Enumeradas las causales, paso a dar las razones por las cuales habrá V. E de negar
lugar al recurso; y en subsidio, para el caso de que V. E. casara la sentencia, los
motivos por que debería confirmar el fallo de primera instancia.
§1
Por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, adquirimos el derecho
real de herencia, derecho que, por su naturaleza de real, se ejerce sobre todas las
cosas que comprende la herencia, sin consideración a determinada persona. De este
derecho real, nace la acción de petición de herencia por medio de la cual podemos
reclamar todo el bloque dé bienes que componen la herencia, de cualquiera persona
que la ocupe en calidad de heredero.
Considerando la ley dueño al heredero en todo o parte de las cosas singulares que
constituyen el conjunto de la herencia, le da, asimismo, la acción reivindicatoría o de
dominio sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y que
no hayan sido prescritas por ellos. (Art. 1268 del Código Civil).
[Página 863]
Si el heredero no tiene sobre la cosa más que una cuota proindiviso, pero
determinada, como la mitad, el tercio, también puede reivindicar esa cuota. (Art. 892
del Código Civil).
Se ve, pues, que juntamente con el derecho real de herencia, que es el derecho de
perseguir la universalidad o el conjunto de los bienes sin consideración a determinada
persona, nos vienen, como elementos constitutivos del conjunto, otros derechos
patrimoniales. La herencia es un bloque y los elementos que lo forman son los
distintos derechos que hemos adquirido del autor. Por consiguiente, cuando vendemos
el todo o una cuota de un derecho de herencia, vendemos el todo o una cuota indivisa
de cada una de las cosas que la componen; Si en la herencia que se cede o vende hay
inmuebles, la venta o cesión es de inmuebles; si hay muebles, la venta o cesión es de
muebles; y en cada caso, la venta se hará con los requisitos que la ley exige para la
enajenación de esa clase de bienes.
El artículo 580 del Código Civil dice: "Los derechos y acciones se reputan bienes, -
nótese bien la palabra bienes-muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han
de ejercerse o que se debe." Por consiguiente, el derecho de herencia que ha de
ejercerse sobre cosas muebles, se reputa bien mueble: y el derecho de herencia que
ha de ejercerse sobre cosas inmuebles, se reputa bien inmueble. Luego, cuando yo
enajeno el todo o una cuota de un derecho de herencia que recae sobre inmuebles,
enajeno el todo o una cuota de un bien inmueble. Mi enajenación es un título
traslativo de dominio sobre inmuebles y como tal, requiere la inscripción como único
medio de tradición, a virtud de lo dispuesto en el art. 686 del Código Civil, inciso I o.
Por tanto, me limitaré en este punto a consideraciones que no han sido hechas por la
Corte, o a dar mayor desarrollo a otras que sólo han sido insinuadas por ella.
§2
[Página 864]
b) Se puede ver, también, en la cesión de herencia una venta de cada uno de los
objetos de la sucesión o de una cuota de cada uno de estos bienes, según que la
cesión verse sobre la herencia entera o sobre una cuota de ella. Mirada así, la cesión
de herencia es una venta de inmuebles, si la sucesión comprende inmuebles; una
venta de muebles corporales, si los hay en la sucesión; una venta de créditos, si la
sucesión comprende créditos; es todo esto a la vez, si la sucesión comprende
inmuebles, muebles corporales y muebles incorporales, y para cada uno de estos
objetos, tiene fuerza contra terceros por el cumplimiento de las formalidades
establecidas para las ventas de cosas de esa naturaleza. Como venta de inmuebles, la
cesión de derechos hereditarios está sujeta a la inscripción: como venta de créditos o
de otras cosas incorporales, debe aplicársele el artículo 1690; y como venta de
muebles corporales está sujeta al artículo 1141.
Se objeta que la cesión de herencia no es una venta de cada uno de los objetos
comprendidos en la herencia, porque el cedente garantiza
[Página 865]
sólo su calidad de heredero, pero no garantiza que tales o cuales bienes pertenezcan
a la sucesión. Es verdad que su obligación de garantía no se aplica a cada objeto
particular de la sucesión; pero no por eso se deja de vender todos esos objetos: de
que los objetos sean vendidos sin garantía no se deduce que no sean vendidos: la
propiedad no deja de ser transferida al cesionario, a quien la falta de garantía privará
simplemente de un recurso en caso de evicción. La extensión de la garantía puede ser
menor que la extensión de la transferencia. No se puede negar que el título de
dominio del cesionario sobre cada uno de los bienes hereditarios es la misma cesión.
Luego, si es la cesión la que le transfiere los bienes de la herencia, es una venta de
cada uno de estos bienes y, como tal, debe estar sometida a la venta de cosas
semejantes.
Aunque la herencia, juris intelectu, sea algo distinta de los cuerpos hereditarios que la
componen, sin embargo, no se puede negar que la venta de los derechos hereditarios
comprende la de todas las especies hereditarias y que los feudos que la componen
pasan a título de venta, al comprador de los derechos hereditarios que no puede, en
consecuencia, evitar el pago del quinto[l].
[Página 866]
Es superfluo agregar que la inscripción debe hacerse en todas las oficinas de hipoteca
del distrito en que se encuentran los inmuebles pertenecientes a la sucesión. De lo
contrario, la cesión no tendría fuerza contra terceros sino respecto de los inmuebles
situados en los distritos en que hubiere sido inscrita.
Es bien sabido que la inscripción que establece la ley francesa dictada el 22 de marzo
de 1855 y que entró en vigencia el Io de enero de 1856, no hace las veces de
tradición, como entre nosotros, y no es más que una garantía contra terceros a
quienes no se puede oponer el acto no inscrito. La falta de inscripción solo importa
una ineficacia puramente relativa del título no inscrito.
Pero resulta de la cita de Baudry Lacantinerie que estamos de acuerdo con este autor
en este punto esencial, a saber: que cuando se vende una herencia en que hay
inmueble, se vende cosa inmueble y que la venta es titulo traslativo de dominio de
inmueble.
Es verdad que no tenemos en nuestro Código una disposición especial que establezca
que por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, adquiera el
heredero el dominio de cada uno de los objetos comprendidos en la sucesión. Y no la
hay, porque el Código ha dicho ya de un modo general lo que es un modo de adquirir,
y estableció que lo era entre nosotros la sucesión mortis causa. No había, pues,
necesidad alguna de una disposición concreta al respecto.
Hay, sin embargo, otros códigos en que esta idea está expresamente consignada. Así,
el Código Civil de la República Argentina, en su art. 3264 dice, siguiendo a Zacharie,
párrafo 344:
[Página 867]
El art. 1407 del Código Civil dice: "Las donaciones a título universal sean de la
totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del
otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, inventario solemne
de los bienes, so pena de nulidad."
Si dono un derecho de herencia, hago una donación a título universal, lo que requiere
insinuación y escritura pública, como la ley lo había ordenado e inscripción en su caso,
¿Cuál es el caso? Aquel en que existen bienes raíces en la universalidad donada.
Pedro y Juan son únicos herederos de Diego, por iguales partes. La herencia consiste
en bienes muebles e inmuebles, Pedro, cuya fortuna la constituyen estos derechos
hereditarios, se los dona a Antonio. Se practica inventario y en él se deja constancia
de que todos los bienes de Pedro consisten en estos derechos hereditarios.
Para determinar si debe hacerse o no insinuación, ¿el valor de qué bienes se tomará
en cuenta? Indudablemente el de los comprendidos en la herencia.
Y por último, para saber el caso en que proceda la inscripción, ¿a qué se atenderá sino
única y exclusivamente a si hay o no bienes raíces dentro de la universalidad que se
dona?
Note V. E. que el art. 1407 alude a requisitos y exigencias que no considera nuevos
exclusivos, sino que cree conocidos y generales. La frase en su caso, que emplea,
manifiesta que cita leyes ya dadas y que solo se recuerdan.
Por consiguiente, la ley prescribe que se efectúe por la inscripción toda tradición de
bienes raíces, sea que ellos estén comprendidos en una universalidad o que se les
considere separadamente.
[Página 868]
§4
Según la nueva teoría, el tutor o curador cuyo pupilo es coasignatario de una herencia
en que hay inmueble, puede vender los derechos hereditarios del pupilo, sin
autorización judicial y sin subasta pública, Antonio, mi pupilo, hereda junto con su
hermano Juan, por iguales partes, a su padre, Diego. Son coasignatarios. La herencia
consiste en una hacienda. Son condueños de ella por mitad. Sin embargo, yo,
guardador, puedo vender los derechos hereditarios de mi pupilo sin autorización
judicial y sin subasta, por que según la teoría nueva, el cedente no enajena objeto
alguno determinado; no enajena su cuota de la hacienda, sino el derecho, entre otros,
de pedir e intervenir en la partición de la herencia. El cesionario, a su vez, no se hace
propietario de la hacienda en la cuota indivisa del cedente, sino que adquiere el
derecho de pedir e intervenir en la partición de la hacienda.
Ante esta doctrina, ¿a qué quedan reducidas las disposiciones consignadas en los arts.
144, 253, 393, 391 y 1754 del Código Civil, dictadas en resguardo de muy altos
intereses sociales; leyes de orden público, como quiera que miran al régimen de
bienes de los incapaces? Bastaría considerar el trastorno del sistema, el efecto
desquiciador del mecanismo del Código Civil en punto tan delicado y esencial, como
es la administración de los bienes de los incapaces, para detenerse ante una doctrina
peli-
[Página 869]
grosísima, sin base legal clara en nuestro derecho, contradicha por una jurisprudencia
uniforme y refutada por autores eminentes.
§5
Pero veamos todavía otras consecuencias. La comunidad, según el art. 2204 del
Código Civil, puede ser de una cosa universal, como es la herencia, o de una cosa
singular. "Si la cosa es universal, como una herencia, dice el art. 2306 del Código,
cada uno de los comuneros es obligado", etc.
El art. 2417 dice: "El comunero puede, antes de la división de la cosa común,
hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente a los
bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducará la hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes
adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, etc."
Del contesto de esta última disposición, se desprende que la espresión "cosa común"
está tomada en su sentido general, puesto que el legislador no distingue: comprende,
por tanto, la cosa singular y la cosa universal; y esta última lo está, puesto que en él
habla de un conjunto de bienes indivisos y un conjunto en que hay bienes
hipotecables y no hipotecables, ya que la hipoteca susbsiste, si se adjudican al
comunero bienes hipotecables, y caduca en caso contrario. Luego, el comunero en
una herencia puede hipotecar su cuota en ella y así lo ha entendido hasta hoy todo el
mundo.
Pues bien, con la inteligencia que en la nueva doctrina tendría que dar-se al art. 2417,
no podría hipotecarse jamás la cuota de una herencia, aunque se compusiera de
inmuebles esclusivamente, y quedaría este artículo sin aplicación en lo que se refiere
a la hipoteca de cosas universales.
[Página 870]
Hemos anotado algunas de las consecuencias, las más visibles de la nueva teoría.
¿Serán las únicas? ¿Serán siquiera las más graves? Seguramente no, porque cuando
se descabala un sistema, porque se le quitan sus bases fundamentales, no es fácil
prever desde el principio hasta dónde puede extenderse el descalabro.
§6
De este considerando se deduce que, a juicio de V. E., para que fuera necesaria la
inscripción de la cesión de un derecho de herencia, aunque haya en ella inmuebles,
sería menester que la ley determinadamente lo hubiera exigido. De la falta de
disposición legal que determinadamente ordene la inscripción, se saca la
consecuencia de que ésta es innecesaria.
Cuando aporto un bien raíz a una sociedad, transfiero mi dominio a la sociedad, que
es una entidad jurídica distinta de mí y distinta de cada uno de mis consocios. En tal
caso, el contrato de sociedad es un verdadero título de enajenación translativo de
dominio de un inmueble; y como enajenación de inmueble, debe hacerse por escritura
pública; y para que la tradición se efectúe, debe inscribirse el título. Y esto habría que
hacer-
[Página 871]
lo, no por que el Código determinadamente lo haya prescrito respecto a este acto
jurídico, para el cual no estableció ninguna formalidad, sino por que ese es el sistema
de nuestro Código para la traslación de derechos reales sobre inmuebles, sistema que,
por el conjunto de principios generales que lo componen, debe siempre aplicarse, a
menos de excepción espresa en contrario.
A lo dicho pueden agregarse otros casos.
El art. 686 del Código Civil no dice determinadamente que deba inscribirse la
transferencia del fideicomiso: (nótese que no tratamos de la constitución sino de la
transferencia del fideicomiso). Sin embargo, no podría deducirse de este silencio que
la inscripción es innecesaria. Comentando el art. 52 del Reglamento del Conservador,
dice a este respecto don Clemente Fabres, en el tomo I de sus "Institutas", página
377: "¿Por qué no se dijo en el núm. I o (del art. 52 del Reglamento) que la
transferencia del fideicomiso debe inscribirse? La razón es que el fideicomiso o la
propiedad fiduciaria, que es lo mismo (art. 733 del C. C.) es propiedad o es dominio,
aunque resoluble, y está por consiguiente comprendido en las expresiones del núm.
I o: "los títulos traslaticios del dominio".
§7
Hay en este argumento un error fundamental, porque da por supuesto que la cuestión
a que se refiere es clara, evidente y de aquellas que es-
[Página 872]
Y para formarse criterio cabal de cuál ha sido la opinión consagrada por nuestro
Código, es indispensable tomar el sistema en sí mismo y en sus aplicaciones, para
deducir en definitiva la norma.
Este raciocinio es exacto: porque la razón que el legislador tuvo para establecer estas
reglas en los casos de inmuebles aislados, subsisten en toda fuerza, tratándose de
inmuebles que dependen de una sucesión,
¿Qué causa habría para proteger en un caso y no en otro? ¿No es la calidad de estos
bienes el motivo de sus disposiciones conservativas? La misma calidad existe en uno
y otro caso: en ambos de inmuebles se trata.
[Página 873]
Sin embargo, admitido lo segundo, habría que extender al caso propuesto la misma
disposición. Esto es lo que se llama interpretación extensiva, consagrada por nuestro
Código, (arts. 22 y 23) por la doctrina de los autores y por la jurisprudencia uniforme.
Pero vamos más allá: demos por establecido que la cuestión es dudosa: demos de
barato, si se quiere, que la necesidad de la inscripción no está prescrita de un modo
claro en la ley: así y todo, cabe preguntar, ¿de qué lado debe inclinarse la
jurisprudencia? ¿Del lado de una opinión puramente doctrinaria, que descompagina el
sistema de la ley? o bien, ¿ajustándose más a su misión, aceptará la otra doctrina,
tanto o más sostenible en teoría, según lo he demostrado, que la anterior, y que
además presenta sobre ella la ventaja incuestionable para un tribunal, de coordinar
los diversos textos legales; de evitar la contradicción en el legislador, y la muy
principal de salvar las gravísimas consecuencias que de la anterior se derivan?
En los casos de duda, aceptar el sistema menos peligroso es una regla muy sabia de
prudencia.
Deploran los autores franceses el rigorismo del derecho, según el cual no es necesario
inscribir los actos de partición, porque son títulos declarativos y no traslaticios de
dominio; y, sin embargo, aconsejan que se haga esa inscripción, a fin de evitar
soluciones de continuidad en el empadronamiento de la propiedad inmueble. A este
respecto, dice Planiol (T. III, pág. 691, número 2,405): "Porque las particiones son
puramente declarativas, la ley de 23 de marzo de 1855 no las ha sometido a la
inscripción".
"Se debe, sin embargo, deplorar esta consecuencia extrema de un sistema bienhechor
en un principio: si no hay enajenación, hay a lo menos atribución y la dispensa
acordada a la partición forma una laguna enojosa en el régimen de publicidad
organizado para "la propiedad territorial."
Adviértase el contraste.
§8
[Página 874]
En efecto, cuando el heredero es uno sólo, esta ficción no puede tener cabida porque
él es el único y absoluto dueño de todos y de cada, uno de los bienes de la sucesión; y
por lo tanto, si vende sus derechos a la herencia, vende cada uno de los bienes que
en ella tiene y que son suyos desde luego, por la sola herencia y sin necesidad de
adjudicación alguna, que no cabe ni puede tener aplicación. Al vender o ceder a título
oneroso la herencia, vendería o cedería cada uno de los bienes, y la tradición de las
raíces no quedaría efectuada sin la inscripción del contrato.
Debo hacer presente a V. E. que a doña Eulariza Bravo, heredera única y universal de
doña Concepción Guzmán Maturana, la que, a su vez, lo era en el mismo carácter de
don Manuel Argomedo Guzmán, se había concedido e inscrito la posesión efectiva de
la herencia de su autor y su testamento, como puede verse en el certificado que corre
a fojas 23 del expediente de Reivindicación.
[Página 875]
Como la señora Bravo aparece vendiendo dos veces la misma cosa a distintas
personas, (aunque sostengo que la venta a Silva Muñoz no es sino un simple
mandato) debe prevalecer el derecho del comprador que primero entró en posesión,
inscribiendo su título, en conformidad con el artículo 1817 del Código Civil. Debe
prevalecer el título de don Mauro Lacalle.
§9
Se dice que la venta hecha por doña Eulariza Bravo a don Mauro Lacalle es nula de
pleno derecho, porque los contratantes la hicieron a ciencia cierta de que la misma
cosa se había vendido antes por la señora Bravo a don Guillermo Silva Muñoz. La
nulidad proviene, a juicio del recurrente, de que ha habido dolo en la gestación del
contrato.
El dolo, que es un vicio del consentimiento, afecta de nulidad relativa el contrato,
salvo excepciones, como sucede en la transacción (art. 2453); mas, para que, el dolo
vicie el consentimiento, es preciso que sea principal y obra de una de las partes
contra la otra, lo que no sucede en el caso actual.
Si doña Eulariza Bravo vendió la misma cosa a dos personas, será responsable ante el
comprador perjudicado, el cual tendrá acción de perjuicios contra ella. Respecto del
señor Lacalle, se ha sostenido por su parte en este juicio que lo que se llama venta
por el demandante no ha sido más que un simple mandato: por lo tanto, él no ha
comprado a ciencia cierta una cosa que estuviera vendida a otro.
Las razones que hemos dado para demostrar que el derecho de herencia que abraza
bienes inmuebles debe inscribirse para que se opere la tradición del derecho real,
demuestran también que la inscripción ordenada por el Juzgado de Antofagasta fué
procedente y se hizo en forma.
[Página 876]
mente y había caducado mucho tiempo antes de que se hiciera la inscripción a favor
de Lacalle.
§1
"La lltma. Corte, dice el recurrente, ha pretendido que para que haya prueba de esta
renuncia, se necesita que sea hecha en términos expresos y no acepta que exista la
renuncia tácita de los gananciales, la cual puede hacerse así, supuesto que la ley no
exige, que sea expresamente".
Ante todo, debo manifestar que en este punto la sentencia de la lltma. Corte es
inamovible. Ella ha apreciado soberanamente un documento probatorio, que es el
aludido expediente de Sanhueza Latorre. Por medio de este documento, el
demandante se proponía probardos hechos:
Ahora bien, al establecer la lltma, Corte, "que no aparece comprobado en autos que la
señora Honorato renunciara el derecho que a los gananciales le correspondía en la
sociedad conyugal con su expresado
[Página 877]
§2
Pero suponiendo que lo fuera, sostengo que la señora Honorato aceptó la herencia de
su marido; que no renunció sus gananciales; que no pudo renunciarlos en el acto que
se le ha supuesto, y que en ningún caso habría tenido mérito legal la renuncia.
La pertenencia salitrera que se quiere reivindicar, fué pedida por el señor Argomedo
Guzmán durante la sociedad conyugal que tuvo con su consorte doña Silveria
Honorato. La pertenencia pasó al haber de la sociedad conyugal, con arreglo al
artículo 1730 del Código Civil.
En el matrimonio sin separación de bienes, existen tres entidades, cada una con sus
derechos y obligaciones y con su caudal propio: el marido, la mujer y la sociedad
conyugal. La sociedad es formada por el marido y por la mujer; pero durante su
existencia constituye una individualidad separada, que puede obligarse y adquirir con
independencia de cada cónyuge.
Suponiendo que hubiesen sufrido error, creyéndose herederos del señor Argomedo sin
serlo, no lo sufrieron al tomar la herencia de la señora Honorato. En todo caso, la
posesión efectiva, en orden a esta última, está vigente y no ha merecido objeciones
en este juicio.
[Página 878]
Si la señora Honorato era dueña de la mitad de esa salitrera; si en dicha mitad fué
sucedida por sus deudos, doña Micaela Honorato y doña Corina Rojas, y si éstas
vendieron al señor Lacalle la propiedad, es indudable que éste adquirió esa mitad y
pasó a representar respecto de ella los derechos de sus vendedoras.
§3
Esta cuestión está fuera de lugar, puesto que el señor Silva persigue en sus juicios los
bienes dejados por el señor Argomedo Guzmán y no los dejados por la señora
Honorato; respecto de éstos nada se dice en la demanda y por esto no han sido objeto
de discusión.
[Página 879]
(Continuará).
[2] La misma doctrina, AUBRY et RAU, Cour de Droit Civil, t. II, p. 97. Edición de 1897.
De la declaración unilateral de voluntad como
fuente de obligaciones (I)
Fernando Claro Salas
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Fernando Claro Salas
Páginas: 329-347
R esu m en
Texto
[Página 329]
R elacionando este artícu lo con el 2284, resulta que nuestro C ód igo reconoce
dos cla se s de o b ligacio n e s, si se atiende a las fu e n te s de que em anan: las
o b ligacio n e s que se contraen en virtud de una convención y nacen del
co n curso real de vo lu n tad e s de dos o m ás perso n as; y las o b ligacio n e s que
se contraen sin convención, las cu a le s nacen de la ley o del hecho voluntario
de una de las partes, que puede se r lícito y co n stitu ye un cu asi-co n tra to o
puede se r ilícito y co n stitu irá delito si ha sido com etido con intención de
dañar, o un cu asi delito si tal intención no ha existid o , pero el hecho es
culpable.
[Página 330]
Puede haber en las o b ligacio n e s que nacen sin convención, voluntad que
ob liga, pero no voluntad de o b ligarse : la o b ligación e s en e sto s ca so s una
co n se cu en cia lógica de la voluntad pero no e s su contenido inm ediato. Más
que de la voluntad del autor del hecho lícito ó ilícito, la o b ligación deriva de
la ley m ism a, que la hace producir este efecto.
Este rigo r de los prin cip io s era llevado aún a m ayores extrem os, pues en el
rigu ro so form ulism o rom ano, el m ism o co n cu rso de las dos vo lu n tad e s no
b astaba para lig a r a su s re sp e ctiv o s au to res si e lla s no eran m an ifestad as
en cie rta s fo rm as e sp e cia le s determ in ad as por la ley, o excep cion alm en te
por un pacto validado en razón de su contenido e sp ecial. No es, pues, de
e xtra ñ a r que los rom anos pensaran que una voluntad unilateral de o b ligarse
no debe producir efecto sino en caso de que concurra con ella la voluntad
em itida por el futuro acreedor, de a ce p ta r esa
[Página 331]
Sin em bargo, esta regla no fue tan ab solu ta que no se adm itiera
excepcionalm ente: ca so s en que se dio valo r a o b ligacio n e s en que no
intervenía inm ediatam ente la acep tación del acreedor, com o su cedía, por
ejem plo, cuando una persona in p otestate e stip u lab a en provecho de un
pater fa m ilia s; cuando en el contrato de depósito; el d ep o sitan te hada
prom eter al d e p ositario que restitu iría la cosa al propietario m ism o cuando
en el m utuo se e stipu lab a que el deudor p agaría la sum a p restad a a un
te rce ro d e sign ad o en el contrato; cuando en una donación se im ponía al
donatario una ca rga en provecho de un tercero . En todos e sto s ca so s el
te rce ro que no concurría al contrato tenía, sin em bargo, acción contra el
deudor [1].
[Página 332]
si en aquélla la voluntad del deudor b asta para o b ligarlo, en é sta parece que
la voluntad del acre e d o r pudiera b asta r para co n stitu ir un d erecho en favo r
del tercero que no concurrió al contrato.
En e ste m ism o sentido se adm itió tam bién en Rom a, excep cion alm en te, la
valid e z de la prom esa de recom pensa;
[Página 333]
Pero fuera de e sto s an te ced e n te s h istó rico s, el verd ad ero origen de la teoría
nueva debe b u sca rse en las n e ce sid ad e s de la vida p ráctica.
La p ráctica, en efecto y principalm ente la p ráctica com ercial parece e x ig ir
hoy que se am plíen las a n tig u a s id eas rom anas sobre la form ación de las
o b ligacio n es.
El Derecho Rom ano con sid erab a la o b ligación com o un lazo e xclu sivam e n te
personal a los co n tratan tes, hasta el punto de que en su origen no adm itía
la posibilidad para el acre ed o r de ce d e r su créd ito y no le daba por toda
g ara n tía sino m edios de ejecución sobre la persona m ism a del deudor [3].
[Página 334]
Cuando las n ece sid ad e s so ciale s, ad elan tán d ose a la le gislació n positiva,
e xigen la valid ez ju ríd ica de un acto, e sta valid ez con clu ye siem pre por ser
adm itida por la ju risp ru d e n cia , y e n to n ces ella pasa m ás ó m enos
lentam ente en la doctrina, dando a la ley m ás am plia ap licació n.
De este modo es com o se co n stru ye el derecho: cre e r que ha sido form ado
todo de una pieza, por una se rie de d e d u ccio n e s sa ca d a s lógicam en te de
a lgu n o s p rin cip io s a priori, cre e r que ha salido form ado todo entero del
cerebro de los ju risco n su lto s, sería un gran error. El d erecho no e s ni puede
se r m ás que la siste m atiza ció n p ro gre siva de las d e cisio n e s que las
n e ce sid ad e s so cia le s inspiran y e xige n ; y lo que co n stitu ye toda su fu e rza es
p recisam ente el que em ane de las n e ce sid ad e s de la e xiste n cia y del
e sp íritu colectivo de los pueblos.
Cuando las n ece sid ad e s d ia ria s hicieron ad m itir cierto núm ero de d e cisio n e s
que perm itían en ca so s dados al deudor o b lig a rse d irectam ente respecto de
un acreed o r que no era su contratan te, los ju ris ta s ensayaron la
coordinación de e sta s d e cisio n e s y buscaron com o d a rle s una e xp licación
teórica. Les encontraron p reced en tes en las in stitu cio n e s rom anas y
g e rm á n ica s a que hem os hecho referen cia, y lo que vale m ás les
d escubriero n un fundam ento racional en esta idea sim ple, que cada uno no
puede se r obligado sino por su voluntad y solam ente por su voluntad [6].
[Página 335]
Y es tan cierto que las dos o b ligacio n e s pueden co n sid e ra rse aislad am en te
que hay ca so s en que esto ocurre d esde la form ación m ism a del contrato, en
los co n trato s que se celebran por co rresp o n d en cia, en los cu a le s no puede
p re cisa rse cuando han concurrido am bas volu n tad es.
De este modo, aún en la m ateria de los con trato s, la teoría nueva adm ite;
im portantes ap licacio ne s.
[Página 336]
Por lo que toca a la que se e sta b le ce entre Prim ero y Segun d o , entre el
e stipu lan te y el prom isor, no hay d ificu ltad : gen eralm en te será un contrato a
título oneroso, en que m ediante prestación hecha por prim ero, se
com prom ete segu nd o a re a liza r en beneficio de tercero una
con trap restació n .
La relación que se e sta b le ce entre Prim ero y Tercero no e s ya tan sen cilla.
Estipulando de Se gun d o una prestación en provecho de Tercero, Prim ero ha
podido querer, sea hacer a Tercero una liberalidad pura y sim ple, sea p agar
una deuda que él m ism o tenía con traíd a con anterioridad respecto de
Tercero. La operación se an aliza ra, en co n se cu en cia, com o una donación,
com o una liberación por lo que toca a Prim ero y Tercero.
E sta s dos últim as relacio n es su scitan d esde luego una d ificu ltad teórica
con sid erab le. Parece, en efecto, que han nacido sin la intervención de una
de las p artes a q u ien es conciernen y por la sola voluntad de la otra: Tercero
en el hecho, va a e n co n trarse que e s acre e d o r de Segu n d o y respecto de
Prim ero se hallará en la situación , sea de un donatario, sea de un acreed or
d e sin te re sad o por el pago; y todo esto sin haber sido consultado. Es esto lo
que en la prim itiva le gislació n rom ana y en las que sólo en ella se inspiran
para a p re cia r esta institución ju ríd ica no parece posible, puesto que una
convención entre Prim ero y Segu n d o no puede, racionalm ente, m odificar la
condición de Tercero sin la voluntad de éste. De este modo se lle gará a la
conclusión de que tal convención no tendrá efecto respecto de Tercero sino
cuando él m ism o haya acced id o a ella; ó, en
[Página 337]
otros térm inos, que las relacio n es de Prim ero con Tercero y de Se gu n d o con
Tercero, no nacerán sin la aceptación e xp re sa de Tercero [7].
Pero esta opinión no salva las d ificu lta d e s que pueden p re se n tarse y que
son de entidad.
[Página 338]
Por otra parte, si es cierto que la acep tación de Tercero de la oferta que le
hiciera Prim ero e sta b le ce ría una relación de derecho entre ellos, no b astaría
para e xp lica r cóm o podía quedar e sta b le cid a la relación ju ríd ica que
perm itiría a Tercero e x ig ir el cum plim iento de su prom esa a Segu n d o que ha
quedado extraño a la convención que ha tenido lu g a r entre aq u éllos, lo que
haría inútil la estipu lació n . Si para las relacio n es de Prim ero y Tercero se
estim a in d isp e n sab le la aceptación de éste precedida de la oferta de aquél,
no habría, en efecto, lógica en ad m itir que Segu n d o queda o b ligad o hacia
Tercero por el hecho m ism o de la convención que ha celeb rad o con Prim ero.
22 Se ha dicho que la estipu lació n se haría perfecta por una oferta del
prom isor, aceptada por el beneficiario. Esta idea ha sido indicada a
propósito del se gu ro sobre la vida [10]. El prom isor está ligad o ya por su
contrato con el e stipu lan te ; pero no puede se r ligad o con el Tercero sino por
un nuevo contrato. A ceptando la oferta de Segun d o , crea Tercero la relación
que faltaba entre él y Se gun d o y la crea al m ism o tiem po entre él y Prim ero,
puesto que con su aceptación adhiere im plícitam ente a la convención
celebrada por Prim ero y Segundo.
[Página 339]
Los p artid ario s de e ste sistem a responden que e s la ley m ism a la que ha
e stablecid o esta excepción, pues el texto que e sta b le ce la regla, e stab le ce
al m ism o tiem po la excep ción. Y a g re g a n que e sta solución es
perfectam ente racional, porque el e stip u lan te , al h acer al prom isor la
prestación que a éste lo determ ina a su vez a prom eter una prestación a
favo r de un Tercero, lo ha hecho p recisam en te para determ in arle a ella y la
o b ligación que el prom isor ha contraído respecto del e stip u lan te es
p recisam ente tam bién la de com prom eterse inm ediata y d irectam ente en
favo r de esa te rce ra persona. A sí la creación de una o b ligación unilateral del
prom isor hacia el Tercero es el objeto m ism o de su com prom iso co n tractu al
respecto del e stipu lan te. Si esta o b ligación en favo r del Tercero no se
fo rm ase inm ediatam ente, el contrato del prom isor con el estip u lan te
care ce ría de objeto y seria radicalm ente nulo; y si se adm ite que e s válido,
hay que d ecid ir n ecesariam ente que la o b ligación del prom isor en favo r del
Tercero se form a directa é inm ediatam ente por el m ism o acto.
[Página 340]
Tercero desde el día del com prom iso contraído por él con el e stip u lan te , y
ese m ism o día nace el derecho del Tercero en cuyo favo r se ha estipulado.
Dos o bjeciones se hacen, sin em bargo; se dice que e ste sistem a valida
o b ligacio n e s sin cau sa y que im pone la adq u isición de un derecho sin el
consentim iento del favo recido, ca so s am bos co n trario s a los p rin cip ios
g e n e ra le s del derecho. Pero e sta s o b jecion es son m ás ap are n te s que reales.
Todo com prom iso para se r válido debe te n e r una cau sa; si e s a título
g ratu ito encuentra esta cau sa en la intención de liberalidad del obligado; si
e s a título oneroso, la halla en la contra prestación de la otra parte. ¿Cuál
podría ser, se p regunta, la cau sa de la o b ligación del prom isor Segu n d o
hacia el b eneficiario Tercero? No e s una contra p restación de Tercero, puesto
que el beneficiario no debe nada al prom isor en cam bio de lo que é ste le
debe será tam poco una liberalidad de Se gu n d o que no habría tenido que
co n trata r con Prim ero si hubiera tenido la intención de hacerla: luego
care ce ría (de cau sa. Es cierto que la o b ligació n de Segu n d o con respecto a
Tercero no e s a título gratu ito : debe te n e r su cau sa en una contra prestación
y aunque no sea Tercero quien la su m in istrara, no por eso deja de e xistir;
será Prim ero quien la su m in istrara. De modo que el com prom iso de Prim ero
hacia Se gun d o viene a se rv ir de cau sa al com prom iso de Se gu n d o hacia
Tercero; y e s este com prom iso nacido de la estip u lació n m ism a, el que
determ ina a Tercero a a ce p ta r la oferta que le hace posteriorm ente Prim ero,
aceptación que lo ob ligara respecto de Prim ero, sea a título de donatario,
sea a título de acre e d o r pagado, cerrán d o se a s í el círcu lo de las o b ligacio n e s
re cíp ro cas de las tre s partes.
[Página 341]
La Corte de C asació n fra n cesa ha e sta b le cid o que la acep tación del Tercero
e s n e cesaria; pero se contenta con la acep tación tácita de la oferta del
e stipu lan te y e sta b le ce que esta aceptación vale respecto del prom isor, que
puede te ne r lu ga r en cu alq u ier tiem po y que se retrotrae al día de la
estipu lació n prim itiva.
De este modo se llega con e ste sistem a a las m ism as co n se cu e n cia s que con
el p recedente, y la división que los separa e s solam ente teórica. Para sa lv a r
el principio de que no se puede ad q u irir un derecho sin la voluntad, la
ju risp ru d e n cia , en efecto, se ha v isto p re cisad a a cre a r la ficción de la
retro actividad de una m anifestación de voluntad, que e s co n traria a la
realidad de las co sas.
10. El segu nd o de los siste m a s que acabam o s de bosq u ejar ha sido aceptado
con m ás o m enos am plitud por la le gislació n .
El artículo 1165 del Código Civil fra n cé s, san cion and o los p rin cip io s del
Derecho Rom ano, dice: La s co n ven cio n es sólo tienen efecto entre las p artes
co n tratan te s; e lla s no perjudican a los te rce ro s; y no les aprovechan sino en
los ca so s p re visto s por el artículo 1121; y e ste artícu lo dispone: Se puede
del m ism o modo e stip u la r en provecho de un tercero , cuando tal e s la
condición de una e stipulación que se hace para s í m ism o o de una donación
que se hace a otro. El que ha hecho esta estip u lació n no puede revocarla si
el tercero ha declarad o q u erer ap ro ve ch arse de ella."
Según e sto s artícu lo s, el Código fra n cé s adm ite la valid e z de la estipu lación
en provecho de un tercero cuando e s acce so ria de una estipu lació n principal
del e stipu lan te para s í m ism o o co n stitu ye una ca rg a de una donación que el
e stipu lan te hace al prom isor
[Página 342]
Este inciso del artícu lo adm ite, com o se ve, exp resam en te, que el tercero
podrá, por el efecto m ism o del contrato y sin n ecesidad de e xp re sa r
[Página 343]
No hay duda, pues, que el C ódigo alem án ha dado un paso m ás en el cam ino
que nos lleva a adm itir que la voluntad unilateral del ob ligado puede b astar
para la e xiste n cia de la obligación .
11. En el contrato que an alizam o s, el prom isor se com prom ete con el
e stipu lan te a procurar cierta prestación a una te rce ra persona: hay a q u í dos
com prom iso, el uno co n tractu al, hacia el e stip u lan te : el otro, que e s una
m era declaración de voluntad, hacia el tercero . En otros térm inos, la
o b ligación co ntractual del prom isor hacia el e stip u lan te tiene por objeto la
creación de otra obligació n , la del prom isor hacia el tercero ; pero ésta, si
bien en últim o a n á lisis deriva del contrato, no es, co n sid e rarla en s í m ism a,
otra cosa que la expresión de una voluntad unilateral de o b ligarse , puesto
que no e s n e cesario que la persona en cuyo favo r se estip u la haya
concurrido a acep tarla, para que sea válida.
[Página 344]
D ELEG ACIÓ N . Pedro deudor de Juan hace prom eter a su propio deudor
Antonio que pague lo que le debe, no a él sino a Juan.
Es el caso que contem plan los artícu lo s 1631 inciso final y 1632 y que puede
co n stitu ir una novación.
Los se g u ro s contra los accid e n te s del trab ajo co n tratad o s por los patrones
en provecho de los obreros y los se g u ro s de vida co n tratad o s en provecho
de te rce ra s p erso nas, son los de m ayor ap licació n de la doctrina que
estudiam os.
Según el artículo 519 de nuestro C ódigo de Com ercio, a que se rem ite el
artícu lo 2258 del C ódigo C ivil, el se gu ro puede se r contratado por cuenta
propia o por la de un tercero , aun sin el conocim iento y au torización de éste;
y se entiende que el se gu ro corresp on d e a aquél por cuya cuenta se exp resa
en la póliza que ha sido celebrad o el contrato. Esta regla ge n e ral tiene
ap licació n necesaria en las dos e sp e cie s de se gu ro que acabam o s de in d icar
y p rincipalm ente en el se gu ro de vida en que el e stip u lan te a se g u ra su vida
gen eralm en te en provecho de su s herederos ó de te rce ra s p erso n as
esp ecialm en te d e sign a d a s.
[Página 345]
su in terés pecuniario, sea por su sólo in terés m oral; estim ando otros que
ella co n stitu ye una condición de la donación que se hace a otro en el pago
de las prim as ; pero la doctrina tiende a uniform arse y a reconocer que la
o b ligación del a se gu ra d o r de p a g a r el se gu ro a un te rce ro con quien no ha
contratado, aunque te n ga su fundam ento en el contrato celeb rad o con el
e stipu lan te, no puede se r con sid erad a com o un acce so rio de la o b ligación
con traída en provecho de éste, no se confunde con ella y tiene e xiste n cia
independiente y que resulta de la sola voluntad del prom isor.
Sum ario: S iste m a s que explican el p agaré a la orden: 1° por un contrato con
cesión de derecho; 2? por una d e claración unilateral de voluntad, 3 9 por una
estipu lació n por otro.
13. Los títu lo s a la orden, y en m ayor grad o los títu lo s al portador, son
in vocados a m enudo por los p artid ario s de la teoría nueva en apoyo de su
idea fundam ental, la de que basta una m anifestación unilateral de voluntad
para o b liga r a su autor.
Vam os a o cu parnos separadam en te de unos y otros porque, a p e sar de los
puntos de an alo gía que entre ellos e xiste n , difieren radicalm ente, ya que el
título al portador e s su scrito a fa vo r de p erso n as ab solu tam en te
ind eterm inadas, m ientras que el título a la orden lleva el nom bre del prim er
acre e d o r con quien se ha celebrad o el contrato a que el título corresponde.
[Página 346]
chos. En la letra de cam bio, por ejem plo, el librador con trata con el
ordenador y é ste pasa el beneficio de su créd ito a e n d o sata rio s su ce sivo s: el
endoso no e s m ás que una cesión sim p lificad a d isp e n sa d a , en beneficio del
com ercio, de las fo rm alid ad es im p u estas a la cesión civil por el artícu lo 1902
de nuestro Código.
Esta teoría responde a s í a una de las p rin cip a le s d ificu lta d e s que su scitan
los título s a la orden, com o los títu lo s al portador, la de no poderse oponer
al portador que e xige su pago las e xce p cio n e s p e rso n ale s que el deudor
habría podido oponer a los portadores an te rio re s, a p e sar de g o za r aquél de
las m ism as g a ra n tía s d ad as a é sto s. A dm itiendo que el deudor queda
ob ligado de antem ano respecto de todos los p ortadores del crédito al m ism o
tiem po, se com prende, en efecto, que no pueda oponer al últim o que no
puede co n sid e ra rse sino com o un acre e d o r directo a su respecto,
e xce p cio n e s que eran solam ente p e rso n ale s a los otros, y que el últim o
portador go ce de las m ism as se g u rid a d e s que los prim eros, puesto que la
deuda debe co n sid e rarse contraída respecto de él bajo las m ism as
co n d icio n es y ga ra n tía s.
[Página 347]
del título sin haber él m ism o contratado con ellos: no hay paridad entre
aquélla y esta situación. No es, por lo tanto, acep tab le la teoría que declara
al deudor obligado por la sim ple em isión de su voluntad, porque sería
e xce siv a y desconoce la e xiste n cia del contrato que da origen al título a la
orden.
El deudor con trata con el prim er portador del título y se ob liga d irectam ente
a su respecto, el contrato e s perfecto porque resulta del co n cu rso real de
las vo lu n tad e s de e sta s dos p erso n as. Pero, al m ism o tiem po y para g a ra n tir
al tom ador del título su fá cil n e gociación , se com prom ete de antem ano a
p agarlo al portador que le d e sign a ra el título m ism o, absolutam ente
indeterm inado en el m om ento en que su scrib e el título; y este com prom iso
resulta n ecesariam ente de una declaración unilateral de voluntad, puesto
que no concurre a él portador, si bien reposa sobre aquel contrato que
e xp lica a la ve z su razón de se r y su valid e z ju ríd ica .
Esta explicación del título a la orden tiene las v e n ta ja s de las o tras dos que
hem os analizado, sin tene r su s in con ven ien tes. Com o la prim era m antiene el
ca rá cte r con tractu al del com prom iso contraído con el tom ador y con la
se gu n d a , deja a un lado la fa lsa noción de que el últim o portador es su ce so r
de los teoría precedentes.
(Concluirá)
[1] ACCARIAS, Précis de Dio't Romain, tomo II, Nros. 520, 636 y 637. MAYNZ, Oours de
Droit Romain, tomo Ir, 206.
[4] Código alemán, arts 328 y siguientes; Código Civil chileno, art. 1449; Código de
Comercio, arts, 59 765.
R esu m en
Texto
I. Controversia
II. Antecedentes
III. La controversia planteada ante el derecho
1. Texto de las cláusulas tercera, cuarta y sexta de los arrendamientos
2. Normas del código civil sobre interpretación de los contratos aplicables en la
especie
3. Hechos establecidos por los jueces de la instancia no impugnados en el recurso
de casación.
4. Calificación jurídica de los hechos por los litigantes
5. Teoría del acto propio: "venire adversus factum proprium non valet"
6. Determinación del precio o renta de arrendamiento. Legislación, jurisprudencia y
doctrina.
7. Calificación de los hechos e interpretación de los contratos por el informante de
acuerdo con las reglas legales de hermenéutica contractual.
8. Síntesis
IV. Conclusiones
[Página 409]
I. Controversia
[Página 410]
la obligación legal contemplada en el artículo 16 del D.L. 964. Este precepto dispone:
"El arrendatario cuyo contrato termine por la expiración del tiempo estipulado para la
duración del arriendo, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquiera
otra causa, continuará obligado a pagar a quien corresponda la renta de
arrendamiento y los gastos a que se refiere el inciso primero del artículo anterior
hasta que la restitución se efectúe".
II. Antecedentes
[Página 411]
Se convino, asimismo, que la renta acordada sería revisada por una comisión
integrada por un representante de cada parte, la que efectuaría su labor durante los
meses de enero y febrero de 1982, tomando en consideración un promedio de las
rentas de arrendamiento vigentes para inmuebles de características y ubicación
similares. En desacuerdo de la comisión, la revisión de la renta correspondería a un
tercero designado por sus mismos miembros, quien debería considerar los mismos
antecedentes requeridos para el trabajo de la mencionada comisión paritaria.
[Página 412]
8. En los Autos N° 1105-83 del 25° Juzgado Civil de Santiago, el B.A.N.C.O. Comercial
S.A. solicitó, el 3 de mayo de 1983, que previo nombramiento y aceptación de un
depositario que recibiera el inmueble, se decretara la notificación judicial a la
Compañía de Inversiones S.A. del pago por consignación, por haber sido rechazada la
oferta de pago, según consta del Acta de 2 del mismo mes y año con intervención de
un receptor judicial.
a) La entrega material del inmueble objeto del contrato, desocupado e incluyendo las
mejoras incorporadas que no pudieran separarse sin detrimento del inmueble;
b) Los gastos de los consumos de agua, luz, gas y gastos comunes hasta la fecha de
la consignación; y
c) $ 201.241,15 por concepto de cinco días de ocupación del inmueble por el mes de
mayo de 1983, hasta la fecha de la consignación.
[Página 413]
Sumario
Considera el suscrito que la solución correcta del problema de fondo planteado sólo es
posible encontrarla después del examen de los siguientes aspectos:
[Página 414]
5. Teoría del acto propio: "Venire adversus factum proprium non valet".
8. Síntesis.
Cláusula Tercera
"El plazo de duración de este arrendamiento es de cinco años a contar del l°d e marzo
de 1979. El contrato se entenderá renovado automáticamente por períodos iguales y
sucesivos de dos años cada uno, en los mismos términos pactados en el presente
contrato, salvo que cualquiera de las partes notificare judicialmente a la otra su
voluntad de ponerle término, a lo menos con un año de anticipación a la fecha de su
vencimiento original, o del vencimiento de las renovaciones posteriores".
Cláusula Cuarta
"La renta inicial de arrendamiento será la cantidad en pesos chilenos equivalente a
US$ 4.900 mensual por el entrepiso y US$ 495 por la parte del subsuelo que se
arrienda, al cambio oficial bancario vendedor vigente al I o de marzo de 1979, que
corresponde a US$ 5 por m2 por el entrepiso y a US$ 3 por el subterráneo [7]. Esta
cantidad se reajustará trimestralmente los días primero de los meses de abril, julio,
octubre y enero de cada año durante todo el período de vigencia del presente
contrato hasta la fecha de restitución efectiva del inmueble, en el mismo porcentaje
de variación que experimente el índice de Precios al Consumidor que fije el Instituto
Nacional de Estadísticas, o el Organismo que lo reemplace,
[Página 415]
Cláusula Sexta
"La renta de arrendamiento pactada en la cláusula cuarta regirá durante los tres
primeros años de vigencia del presente contrato y ella será revisada durante los dos
primeros meses del año 1982 por una comisión que se formará especialmente al
efecto, integrada por un representante de la arrendadora y por un representante del
arrendatario.
Esta comisión fijará la renta que regirá a partir del I o de marzo de 1982, tomando en
consideración un promedio de rentas de arriendo que rijan a esa fecha, en oficinas de
edificios de ubicación y características similares a las que versa el presente contrato.
"Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a
lo literal de las palabras".
"El sentido en que alguna cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno".
El inciso I o del artículo 1563, prescribe:
[Página 416]
"O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
partes con aprobación de la otra".
-Hechos no controvertidos:
4Q) En marzo de 1983, o sea, al iniciarse el quinto año de duración del arrendamiento,
existía una renta mensual determinada de $ 1.207.447. (Fundamentos 16° y 19°).
El tribunal de primera instancia tiene por probado este hecho a base de lo expuesto
por el mismo B.A.N.C.O. en la contestación a la demanda. Y efectivamente en ese
escrito aparece en forma textual: "... terminando el arrendamiento a partir del
01.03.83, fecha hasta la cual existía una renta determinada". Este parece ser un error
dactilográfico -se escribió 83 en vez de 82-no enmendado expresamente por el
B.A.N.C.O., pero que se contradice con el contexto de su argumentación.
Sin embargo, confirma la conclusión del tribunal el hecho de que se haya consignado
precisamente la cantidad correspondiente a cinco días de una renta mensual de $
1.207.447.
[Página 417]
Además, la conclusión anotada se ve corroborada por los dichos de dos testigos, que
reconocen recibos de arriendo y documentos extendidos por el B.A.N.C.O. para el
pago de las rentas. Cabe advertir que los citados recibos de arriendo fueron
acompañados a los autos por el propio B.A.N.C.O., y entre ellos existe uno por la renta
del mes de abril de 1983, ascendente a $ 1.207.447. (Fundamentos 17° y 18°).
Es ineludible distinguir dos etapas en la calificación jurídica de los hechos por parte
del B.A.N.C.O. Comercial antes del mes de abril de 1983 y con posterioridad al citado
mes y año.
a) El señor Gerente General del B.A.N.C.O., en el juicio sobre impugnación del pago
por consignación declaró que los contratos de arrenda-
[Página 418]
miento se pactaron por cinco años, renovables automática y sucesivamente por dos
años, salvo que una de las partes notificara judicialmente a la otra con un año de
anticipación su voluntad de poner término al contrato. Confesó, asimismo, que de los
varios juicios seguidos entre las partes no había ninguno sobre desahucio de los
arriendos. (Fojas 103).
-Señor Eduardo Delfos A., que actuó como asesor de don Carlos Dublín F. en la
comisión aludida, quien afirma que los contratos de arrendamiento se renovaron hasta
el I o de marzo de 1986. Señala, asimismo, que durante las conversaciones se
reconoció la vigencia de dichas convenciones, proponiendo el B.A.N.C.O. se le
aceptara la terminación anticipada de ellas, a lo que no accedió la Compañía porque
la materia discutida era el alza de la renta. Concluye este testigo que en ningún
momento el B.A.N.C.O. sostuvo que los contratos hubieran caducado en marzo de
1982 ni durante las negociaciones. (Fojas 65).
e) El B.A.N.C.O. pagó normal y voluntariamente la renta de arrendamiento hasta el
mes de abril de 1983 inclusive. (Fundamento 29°).
[Página 419]
No expresa el fallo que en los autos haya constancia de que durante el período entre
marzo de 1982 y abril de 1983 el B.A.N.C.O. hubiera representado a su arrendador
que pagaba la renta mensual en virtud de una obligación con causa distinta a la
convencional.
El mérito de este escrito -cuya copia íntegra reconocida por el señor Gerente General
del B.A.N.C.O. se agregó a fojas 45-fue ponderado en el Fundamento 40° del fallo de
primera instancia [9].
[Página 420]
La falta de acuerdo sobre la renta para el cuarto y quinto año del arriendo hizo que
este contrato no naciera a la vida jurídica en este último período. Como no existió
contrato desde el I o de marzo de 1982, no hubo obligación convencional de pagar
renta a partir de esa fecha, obedeciendo los pagos efectuados con posterioridad a ella
al cumplimiento del imperativo dispuesto por el artículo 16 del D.L. 964, de 1975, con
motivo de la ocupación del inmueble hasta su restitución mediante el pago por
consignación.
5. Teoría del acto propio: "venire adversus factum proprium non valet"
Esta regla no sólo se aplica a la ejecución del contrato sino también a la forma como
éste debe interpretarse [10].
[Página 421]
Para pensar así, basta tener en cuenta que la disposición en examen establece que la
literalidad de las estipulaciones debe entenderse complementada por la naturaleza de
la obligación y por todo aquello que según la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Además, este precepto se encuentra íntimamente vinculado con la aplicación práctica
que hayan hecho las partes de las cláusulas contractuales o una de ellas con
aprobación de la otra.
[Página 422]
Diez-Picazo [13] señala que para declarar inadmisible el "venire" será necesario: 1)
que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una
cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz; 2) que posteriormente esta misma
persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación
litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3) que entre la
conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una
contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta
anterior; 4) que en ambos momentos, entre conducta anterior y pretensión, exista una
perfecta identidad de sujetos.
José María Eyzaguirre Baeza [14] señala: "Es obvio que la conducta contradictoria
constituye un proceder injusto y absolutamente falto de lealtad. Esta es, de acuerdo a
lo razonado, la fuente u origen vinculante y obligatorio del aforismo jurídico "venire
contra factum proprium non valer".
Y agrega: "En nuestro sistema, si el objeto es ilícito, la nulidad será la absoluta (art.
1682 del Código Civil). Se la podrá alegar como acción y como excepción. Podrá
asimismo, declararla de oficio el propio tribunal, cuando aparezca de manifiesto (art.
1683). Sin perjuicio de lo indicado, en subsidio de la petición de nulidad absoluta,
podría solicitarse la declaración de inoponibilidad. Deberá alegar el afectado que la
conducta
[Página 423]
posterior no le es oponible, por haber obrado de buena fe, conforme a otra anterior,
emanada del mismo agente"[16].
A su turno, los artículos 1808 y 1809 del mismo cuerpo de leyes, señalan las
siguientes normas para la fijación del precio en la compraventa:
"Artículo 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá
hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se
trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa".
b) Don Arturo Alessandri Rodríguez [17], al analizar los requisitos del precio en el
contrato de compraventa, dice: "La tercera y última cualidad que debe reunir el precio
es que sea determinado. Se entiende por determinación del precio el señalamiento
exacto de su cuantía, es decir, de la cantidad precisa que debe pagarse por la cosa
vendida".
[Página 424]
En el N° 320 de la obra citada, páginas 340 y siguientes, don Arturo Alessandri señala:
"En lo relativo a la determinación del precio deben tenerse presentes tres reglas, a
saber: a) el precio debe ser determinado por los contratantes; b) el precio puede ser
determinado por un tercero; y c) el precio no puede dejarse al arbitrio de una de las
partes".
Refiriéndose a la determinación del precio por las partes, dice: "El precio puede ser
determinado por las partes en el acto mismo del contrato o pueden fijar una base
para determinarlo".
Más adelante, don Arturo Alessandri expresa: "No se opone, pues, a la determinación
del precio el hecho que éste pueda aumentarse o disminuirse después, puesto que
con esas operaciones resultará un precio determinado. No hay, como pudiera creerse,
incompatibilidad entre el precio que fijan las partes y el aumento o reducción que
pueda experimentar después, porque el precio fijado no es el definitivo, sino el
provisional, y los contratantes no ha contratado en atención a él sino en atención al
que resulte de sumarle o restarle cierta cantidad que ellos señalan. No hay aquí sino
un medio especial de determinar el precio, determinación que se basa en un precio
fijado en el mismo contrato"[19].
"La regla general es que los contratantes fijen el precio; pero esa determinación
pueden hacerla por sí mismos o por un mandatario que obre en su nombre, de donde
resulta que es siempre la obra de aquéllos".
[Página 425]
Don Arturo Alessandri continúa su exposición recordando los principios generales que
rigen la determinación del precio por un tercero, tanto desde el punto de vista
histórico como del derecho comparado, para cotejarlos con la legislación chilena [21].
"La innovación sobre las reglas generales en esta materia consiste en que si el tercero
muere o no quiere determinar el precio, la venta no
[Página 426]
queda sin efecto por ese solo hecho, salvo que las partes no convengan de nuevo en
otra persona para que lo fije o que, al nombrar al tercero, estipulen que si éste no lo
determina no haya venta".
"La no fijación del precio por el tercero no extingue por sí sola el contrato. La ley
establece la repetición por segunda vez del mismo procedimiento dado el caso que
acurra ese evento. Con ello nuestro Código se ha mostrado más benigno que otros
para la subsistencia del contrato, pues mientras en el derecho romano y en las demás
legislaciones, el hecho que el tercero no determine el precio extingue la venta, entre
nosotros puede aún haber contrato si las partes señalan a otra persona con ese
objeto"[22].
Señala el señor Alessandri: "No siendo los terceros ni árbitros ni peritos no queda sino
considerarlos como mandatarios de las partes"[23].
"Desde que son mandatarios de las partes se presume que el precio es fijado por
éstas, pues lo que hace el mandatario se reputa efectuado por el mandante. Luego, si
ambas han designado al tercero, ninguna de ellas puede negarse a cumplir el
contrato".
"Como mandatarios que son, deben ceñirse estrictamente a las instrucciones que
reciban y no pueden extralimitarse en ellas, so pena de no obligar a los contratantes".
"Los terceros, según se ha dicho, deben obrar dentro de los límites que se les hayan
señalado, sujetándose a las instrucciones que han recibido"[24].
[Página 427]
En el arrendamiento de cosas hay que distinguir, para los efectos de saber si se han
agotado los trámites de la fijación del precio o renta, si se ha entregado el bien
arrendado o no.
Si no ha existido entrega, son aplicables las reglas de los artículos 1808 y 1809 del
Código Civil, por mandato del artículo 1918 del mismo cuerpo de leyes.
Si la cosa objeto del arrendamiento ha sido entregada, la ley establece una posibilidad
adicional para que se fije el precio o renta de la convención. El artículo 1943 establece
a estos respectos:
[Página 428]
"Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por
una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se
estará al justiprecio de peritos, y los costos de esta operación se dividirán entre el
arrendador y el arrendatario por partes iguales".
Cualesquiera que sean las críticas que puedan formularse a las opiniones vertidas por
don Arturo Alessandri acerca de la determinación del precio en la compraventa, lo
cierto es que muchas de sus tesis no son aplicables al arrendamiento de cosas en
virtud de la norma del mencionado artículo 1943 del Código Civil [25].
"Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se
estimare equitativo a juicio de peritos".
"Si se ha convenido en dar a un tercero "la facultad de fijar el precio, y muriere éste
antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de
haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos".
[Página 429]
El ya mencionado artículo 1560 del Código Civil dispone que "conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".
Según esta disposición puede haber una coincidencia exacta entre la voluntad real de
los contratantes y la voluntad declarada en las estipulaciones del contrato. Pero el
legislador también ha considerado el caso de que haya una discordancia entre lo
querido y lo expuesto por las partes en la convención. En esta última situación hace
prevalecer la verdadera intención de los contratantes siempre que ella sea claramente
conocida, única posibilidad que se le concede al intérprete para prescindir de lo
manifestado por aquéllos en el acto jurídico.
Examinando el sentido y alcance de la norma legal que se comenta, don Carlos Ducci
Claro [27] dice: "Al establecer el Código chileno que el intérprete debe estar a la
intención 'claramente' conocida, modifica sustancialmente el sistema interpretativo
del Código de Napoleón; el juez ya no queda entregado a una libre y subjetiva
investigación psicológica; la intención debe serle probada y esta prueba significa una
manifestación objetiva de la misma".
"Conocer con claridad la intención -continúa el mismo autor citadosignifica que ésta
ha sido exteriorizada, manifestada, en forma evidente. Es esta exteriorización de la
voluntad -independiente de los términos en que ha sido expresada-la que permite al
juez determinar lo que realmente se ha querido encontrar más allá o en el silencio de
los términos expresos".
[Página 430]
Una atenta lectura de las cláusulas cuarta y sexta de los contratos permite apreciar
que las partes hablaron de "renta inicial", señalando luego que ésta "regirá durante
los tres primeros años de vigencia del presente contrato" y ella será "revisada" en el
primer bimestre de 1982 por una comisión paritaria, la cual "fijará" la renta que regirá
a partir del I o de marzo de 1982, y que a falta de acuerdo de los miembros de la
comisión, dicha renta será "fijada" por un tercero en discordia.
En efecto, podría entenderse que se convino una renta inicial u originaria para el
período de tres años entre marzo de 1979 y marzo de 1982, y que se dejó supeditada
la vigencia de los contratos a la fijación de una renta para el bienio siguiente y las
sucesivas prórrogas que pudieren producirse. Así lo entiende el B.A.N.C.O., a lo menos
desde abril de 1983 en adelante.
O bien puede sostenerse -como afirma Cía. de Inversiones S.A. que al contratar se
estableció una renta por todo el período de cinco años de duración del contrato y sus
eventuales prórrogas, sin perjuicio de la revisión de ella en la época convenida en la
mencionada cláusula sexta.
[Página 431]
El inciso 39 del artículo 1564 del Código Civil dispone que las cláusulas de un contrato
podrán interpretarse "por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas
partes, o una de las partes con aprobación de la otra".
Al respecto, Claro Solar dice, citando a Giorgi, "la interpretación auténtica es la reina
de todas las interpretaciones y no hay que creer a aquellos tratadistas que rechazan
esa especie de interpretación en materia contractual. Tal error nace de la mala
aplicación de un principio muy verdadero, el cual dice que después de concluido el
contrato ninguna de las partes tiene libertad para modificar a su capricho la voluntad
ya declarada e interpretarlo a su guisa. Pero este principio no es, ciertamente,
atacado, si las dos partes se ponen de acuerdo para interpretar su voluntad... En la
hermenéutica de los contratos, la inteligencia, el sentido que le dan los contratantes
es el faro más seguro para conocer la voluntad"[29][30].
Por su parte, la Excma. Corte Suprema ha fallado que "la regla del inciso 3o del
artículo 1564 es de importancia, principalmente en la inter-
[Página 432]
pretación de los contratos que contienen obligaciones de dar o hacer, ya que nada
puede indicar con más acierto la voluntad de las partes en esta materia que la
ejecución llevada a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado,
estaban obligadas a dar o hacer"[31].
No deja de ser especialmente revelador de cuál fue la auténtica inteligencia que las
partes tuvieron de los contratos, el hecho de que el Gerente General del B.A.N.C.O.
reconociera en el juicio que los arrendamientos se pactaron por cinco años y que no
se ha procedido judicialmente al desahucio de aquéllos [32]; y que el Fiscal de esa
empresa bancaria propusiera por escrito, el 19 de marzo de 1982, conversaciones
directas entre las partes para lograr de común acuerdo un término anticipado de los
contratos.
En el juicio obran, además, los respectivos recibos del pago de las rentas mensuales
de arriendo por el período marzo de 1982 a abril de 1983, que fueron acompañados
por el B.A.N.C.O. y en los cuales, hay que destacar, no aparece constancia alguna de
que el arrendatario efectuara dichos pagos en cumplimiento de alguna otra obligación
que no fuera la convencional de pagar la renta convenida. A este respecto, no hay
constancia en las sentencias estudiadas de que el B.A.N.C.O. representa a su
arrendador durante el período señalado que los arrendamientos estaban terminados y
que los pagos mensuales de la renta los efectuaba por imperativo del artículo 16 del
D.L. 964. Por el contrario, según los recibos aludidos, el arrendatario pagó pura y
simplemente la renta mensual que corresponde exactamente a las estipulaciones de
la cláusula cuarta.
Por otro lado, de los testimonios de los testigos Sres. Carlos Dublín F. y Eduardo Delfos
A., aparece que durante las negociaciones celebradas desde marzo de 1982 para
modificar la renta de arrendamiento, ninguna de las partes entendió terminados los
contratos. Es más, el arrendatario propuso se le autorizara a poner término anticipado
a ellos, ofreciendo
[Página 433]
Notable es que hasta abril de 1983 no se alegara por ninguna de las partes la
terminación del arrendamiento y, por el contrario, según se estableció
inamoviblemente por los jueces de la instancia, se considerara aquél plenamente
vigente, hasta el punto de que el arrendatario sostuviera que la renta pactada en los
contratos, reajustable, continuaba vigente hasta el término de ellos; término que,
entendiendo así la cláusula sexta, sólo se produciría por las causas expresamente
convenidas en la estipulación decimotercera de los contratos o por el desahucio
oportuno en la forma acordada en la cláusula tercera.
No se han tenido a la vista los antecedentes que permitan explicar los motivos que
tuvo el arrendatario para variar diametralmente su posición ante el arrendamiento a
partir del mes de abril de 1983, y empezara desde entonces a sostener la tesis de que
el arrendamiento había terminado el I o de marzo de 1982 y que el contrato por los
dos años siguientes nunca había nacido a la vida jurídica por no haberse llegado a
acuerdo respecto a la renta para este último período.
[Página 434]
Por su parte, el B.A.N.C.O., hasta abril de 1983, sostuvo que si bien continuaban
vigentes los contratos más allá del I o de marzo de 1982, la falta de acuerdo de la
comisión acerca de la renta que a partir de entonces correspondía pagar y sobre el
tercero en discordia, agotó el proceso de revisión y consolidó aún para dicho período
la vigencia de la renta pactada en la cláusula cuarta.
Sin calificar a priori la conducta del arrendatario a que recién se ha hecho referencia,
con todo lo expuesto resulta clara y evidente cuál fue la aplicación práctica que
ambas partes hicieron de los contratos hasta por lo menos el mes de abril de 1983, y
cuál fue la auténtica inteligencia de ellos en cuanto al plazo de duración estipulado en
la cláusula tercera, produciéndose única y exclusivamente discrepancia entre las
partes acerca del efecto de no haberse llegado a acuerdo para la revisión de la renta
en la comisión paritaria, ni para designar al tercero en discordia contemplado para ese
caso.
Pero esta discrepancia entre las partes se limitó solamente a si el proceso de revisión
quedó terminado o agotado en tal circunstancia, consolidándose para el cuarto y
quinto año del arrendamiento la renta reajustable pactada en la cláusula cuarta -que
fue la tesis del B.A.N.C.O. hasta abril de 1983-, o si dicho proceso de revisión, aun en
el evento indicado, estaba pendiente y la revisión de la renta podía realizarse incluso
por la justicia ordinaria, que tal fue la interpretación del arrendador.
7.3. La cláusula tercera de los contratos examinada conforme con el artículo 1562 del
Código Civil
[Página 435]
Luego tenemos que, según la cláusula cuarta, "renta inicial" del arrendamiento es la
suma en moneda nacional equivalente -de acuerdo al cambio oficial bancario
vendedor vigente al I o de marzo de 1979-a la cantidad en dólares que señala.
La única cláusula que hace mención del período de vigencia del arrendamiento, o
plazo de su duración, es la cláusula tercera, que dice: "El plazo de duración de este
arrendamiento es de cinco años a contar del I o de marzo de 1979". Enseguida agrega
que el contrato se renovará automática y sucesivamente por dos años en los mismos
términos pactados, a menos que medie desahucio en tiempo y forma.
Ahora bien, sólo la cláusula tercera establece cuál es el período de vigencia del
arrendamiento, fijándolo expresamente en cinco años, sin perjuicio de las eventuales
renovaciones automáticas.
[Página 436]
de ellas fue que el contrato durara sólo tres años con la renta convenida en la cláusula
cuarta, sólo en esa hipótesis es posible sostener que el contrato para el bienio marzo
de 1982 a marzo de 1984 quedó sujeto a la condición de que se fijara o acordara la
renta que correspondería a este último período.
Siguiendo ese raciocinio -que es el que desarrolla el B.A.N.C.O. a partir del mes de
abril de 1983-se llega a la conclusión de que al no producirse acuerdo respecto a la
nueva renta durante el primer bimestre de 1982, desde el l°d e marzo de ese año no
existe contrato por falta de aquel elemento que es de su esencia.
Por consiguiente, de acuerdo con esta tesis, el contrato pactado no tendría una
duración de cinco años como expresamente se estipuló, sino que sólo una de tres
años en forma pura y simple, quedando subordinada la existencia de él durante el
bienio siguiente al cumplimiento de la condición de acordarse una nueva renta por la
comisión paritaria o, en su defecto, de fijarse ella por el tercero en discordia.
Debe reconocerse, sin embargo, que una interpretación tal deja sin efecto el acuerdo
expreso contenido en la cláusula tercera sobre la duración por cinco años del
arrendamiento, plazo a cuya expiración solamente las partes han denominado
"vencimiento original" en la misma estipulación, al tratar de la renovación automática
del contrato.
Habida cuenta a que la renovación automática aludida debía operar, salvo el caso
excepcional convenido de desahucio en tiempo y forma, a la expiración o
"vencimiento original" o al vencimiento de las prórrogas posteriores, en su caso,
necesariamente debe concluirse que -según la misma tesis que se comenta-lo
acordado en la cláusula sexta no sólo habría tácitamente modificado el plazo original
de cinco años convenido para la duración del contrato, sino que también la
oportunidad en que el mecanismo de renovación automática pactado debía operar.
Así, como se ha dicho, el plazo en realidad se habría reducido a tres años, y por lo
tanto, a su expiración tenía que operar la renovación automática.
[Página 437]
A este respecto cabe tener presente que el artículo 1562 se coloca en el caso de dos
interpretaciones con probabilidades de verdad equilibradas, ambas válidas, para
prescribir que debe preferirse la que pueda producir efecto, aunque es salirse del
marco de la ley dar a una cláusula un sentido eficiente diverso del que fluye
naturalmente de la misma; que en la especie es el que se ha concluido [33].
7.4. Estudio de las cláusulas tercera, cuarta y sexta según el inciso I o del artículo
1564.
Ya se ha tratado la íntima relación que, según sus propios textos, existe entre las
cláusulas tercera, cuarta y sexta, en términos que esta última resulta ininteligible sin
la remisión expresa a la renta fijada en la cláusula cuarta, renta que se reajusta
durante la vigencia del contrato hasta la restitución efectiva del inmueble. Se sabe
también que sólo la cláusula tercera establece cuál es el plazo de duración del
arrendamiento, y que no debe estimarse abrogada esta estipulación en forma tácita
por la cláusula sexta [34], porque de abolirse aquella cláusula, se la priva del efecto
que naturalmente fluye de ella y, más aún, no se ve la razón para que las
[Página 438]
Está fuera de discusión, en todo caso, que los contratos se celebraron válidamente y
que surtieron todos sus efectos propios a contar desde el I o de marzo de 1979 hasta
por lo menos el I o de marzo de 1982.
[Página 439]
b) Analizando la cláusula sexta dentro del contexto general del contrato, debe
concluirse primeramente que ella constituye un elemento accidental del acto, puesto
que no perteneciendo esencial ni naturalmente a dicho contrato, es de aquella clase
de cosas que las partes agregan a las convenciones por medio de estipulaciones
especiales, con el objeto de modificar o alterar los efectos normales del negocio.
Prueba de este aserto es el hecho de que éste haya producido todos sus efectos
naturales hasta por lo menos la época en que debió operar la revisión de la renta. Este
hecho no se ha controvertido por ninguna de las partes.
Por el contrario, estimar que el alcance de la cláusula sexta es sólo que la renta fijada
en la cuarta "será revisada" durante los dos primeros meses del año 1982 por la
comisión paritaria, lleva a concluir que, sin perjuicio de la vigencia durante los cinco
años convenidos de la renta
[Página 440]
El criterio recién enunciado armoniza mejor con la totalidad de las estipulaciones del
contrato que aquel otro alcance no convenido expresamente. Hay que agregar que
este último, junto con las consecuencias ya señaladas -modificación tácita del plazo,
falta de efecto de la cláusula tercera-importa en definitiva la transformación del
contrato único celebrado por las partes el 22 de enero de 1979, en dos negocios con
fisonomía propia: uno, el contrato que surtió todos sus efectos durante los tres
primeros años, y el segundo, el contrato subordinado al cumplimiento de la condición
de establecerse la renta para el bienio siguiente.
a) El inciso I o del artículo 1563 del Código Civil dispone: "En aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con
la naturaleza del contrato".
b) Como en el caso que se analiza no se aprecia una voluntad común de las partes en
contrario, corresponde examinar cuál es la inteligencia que mejor se ajusta a la
naturaleza de los arrendamientos en examen.
[Página 441]
Este pacto es similar al espíritu que inspira el inciso 2o del artículo 25 del D. L. 964
[37], sólo que las partes establecieron en este caso un plazo mayor para la
notificación judicial anticipada, a la vez que se impuso a ambos contratantes la
obligación de dar dicho aviso.
[Página 442]
i) Si, como ocurre en el caso en estudio, acorde con la interpretación expresada por el
B.A.N.C.O. a partir de abril de 1983, esta entidad bancaria pretendió restituir el
inmueble contra la voluntad del arrendador mediante el procedimiento de pago por
consignación, sin que hubiere expirado el plazo del contrato y omitiendo la
notificación judicial al arrendador con un año de anticipación, es obvio que dichos
trámites son nulos por infracción del artículo 1600 N° 3 del Código Civil.
k) Por otra parte, en íntima relación con esta materia, el artículo 16 del D. L. 964
dispone:
"El arrendatario cuyo contrato termine por la expiración del tiempo estipulado para la
duración del arriendo, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquiera
otra causa, continuará obligado a pagar a quien corresponda la renta de
arrendamiento y los gastos a que se refiere el inciso primero del artículo anterior
hasta que la restitución se efectúe".
[Página 443]
I o) De los hechos fijados inamoviblemente por los jueces del fondo, aparece que los
arrendamientos fueron cumplidos por ambas partes sin reservas ni reparos hasta el
mes de abril de 1983; que al iniciarse el quinto año de duración del arriendo existía
una renta mensual determinada de $ 1.207.447; y no existe sentencia judicial que
declare la terminación de los contratos de arrendamiento referidos.
2o) De la confesión del Gerente General del B.A.N.C.O., de la declaración del Fiscal de
dicha institución bancaria y de la carta enviada por éste al arrendador, donde le
expresa la voluntad del B.A.N.C.O. de iniciar conversaciones para poner término
anticipado a los contratos; de los recibos de arriendo que dan cuenta del pago normal
y voluntario de la renta por parte del B.A.N.C.O. hasta el mes de abril de 1983
inclusive; y de los testimonios de los señores Carlos Dublín F. y Eduardo Delfos A., se
infiere que el arrendatario no tuvo dudas sobre la vigencia de los contratos de
arrendamiento por el plazo de cinco años según lo pactado, y que el I o de marzo de
1982 ninguna de las partes había notificado judicialmente a la otra su voluntad de
impedir la renovación automática de ellos.
[Página 444]
ción de juez arbitro, marca en forma irrevocable la inteligencia que el B.A.N.C.O. dio a
los contratos de arrendamiento de que se trata, al expresar, en lo que aquí interesa,
que éstos se encontraban vigentes a esa fecha y, en lo tocante a la renta pactada, la
intención de las partes ha sido única y exclusivamente revisar la renta, en el caso de
que ésta no se ajustara, en uno u otro sentido, a los términos del mercado vigentes al
momento de su revisión".
4Q) El cambio de actitud del B.A.N.C.O. a partir del mes de abril de 1983, por el cual
desconoce la vigencia de los arrendamientos a contar del I o de marzo de 1982,
carece de toda explicación plausible y contraviene su propia interpretación y
aplicación práctica de los contratos que había tenido con anterioridad, lo cual
constituye una expresión que no se aviene con la buena fe e importa la pretensión de
poner término por su sola voluntad a los contratos fuera de los casos que los mismos
contemplan, todo ello con clara infracción de lo dispuesto en el artículo 1545 del
Código Civil.
5o) La alegación del arrendatario, de pretender dejar sin efecto los contratos por la
falta de acuerdo en la revisión de la renta, aplicando a estos efectos lo dispuesto en
los artículos 1808 y 1809 del Código Civil, apoyado en el precepto del artículo 1918
del mismo cuerpo de leyes, no es aceptable. Dicha argumentación supone dar por
establecido que a partir del I o de marzo de 1982 los contratos carecieron de renta, en
circunstancias que el mismo arrendatario en su escrito de 31 de mayo del mismo año
sostenía enfáticamente que dicho elemento esencial del contrato sí existía. A ello se
agrega que el B.A.N.C.O. con esta nueva actitud que ha asumido, olvida la existencia
del artículo 1943 del Código Civil, norma especial y complementaria de la
determinación del precio o renta de arrendamiento en los casos en que se ha
entregado la cosa por el arrendador al arrendatario. Este último precepto permite al
juez, en caso de disputa sobre la renta y cumplidos los demás requisitos que la misma
disposición establece, fijar la renta oyendo a peritos.
[Página 445]
8o) La ambigüedad que pudiera crearse del cotejo de las expresiones "renta inicial",
"revisión de la renta" y "fijación" de la misma, se ve claramente disipada por la
aplicación práctica que ambos contratantes hicieron de las convenciones,
especialmente mientras ambos actuaron de buena fe, entendiendo por esta última
expresión el comportamiento de las partes acorde no sólo con lo literalmente pactado
sino también comprendiendo todo aquello que por mandato de la ley, la naturaleza de
la obligación o por la costumbre, incumbía acatar, tanto al arrendador como al
arrendatario.
9o) El contrato parece tornarse oscuro sólo cuando el arrendatario se aparta del
concepto de buena fe antes reseñado, y con su actitud -sin que medie ningún
antecedente que la justifique-torna litigiosa la inteligencia de los pactos celebrados,
alzándose inexplicablemente en contra de lo que las partes habían entendido de
consuno. Todo ello es constitutivo de lo que la doctrina denomina la nulidad por
volverse contra el acto propio y que en la especie significa que un contratante no
puede variar su comportamiento anterior en perjuicio de la otra parte. De asumir esta
nueva actitud, como acontece con el arrendatario, en las diligencias concernientes al
pago por consignación, debe sancionársele mediante la declaración de nulidad
absoluta de dichos trámites, por infracción de los artículos 1600 N° 3 y 1546 del
Código Civil.
A todo evento, y siguiendo a José María Eyzaguirre Baeza [38], las alegaciones
efectuadas por el B.A.N.C.O. con posterioridad al mes de abril de 1983, le son
inoponibles al arrendador, porque ellas son constitutivas de una causal de
inoponibilidad de fondo por pretender lesionar un derecho válidamente adquirido por
Compañía de Inversiones S. A. respecto de su arrendatario, que consiste en la facultad
de percibir la renta de arrendamiento por todo el período de duración del contrato y
de sus prórrogas, en su caso, mientras no medie la notificación anticipada a que se ha
hecho mención.
10°) Las demás reglas de interpretación, como son aquellas sobre la utilidad práctica
del contrato, el elemento lógico que debe concurrir en ellos, y la naturaleza misma de
la convención, corroboran lo que ya se ha señalado.
[Página 446]
12°) Por último, no debe olvidarse que el nombramiento de los representantes de las
partes en la comisión que revisaría la renta, así como la designación del tercero en
discordia para el caso que no se llegara a acuerdo en el seno de aquélla, no se realizó
por los contratantes en la misma convención. Sin embargo, en ella se dieron reglas
para los respectivos nombramientos y no se ha discutido por las partes la validez de
tal estipulación. De esta manera, resulta evidente que no siguieron la tesis de don
Arturo Alessandri expresada en la nota 16 de este informe. Es más, esta conducta de
las partes viene a robustecer la idea de que ellas jamás tuvieron en vista condicionar
la vigencia de los contratos al resultado que pudiera darse en el proceso de revisión
de la renta o incluso en el fracaso de esta gestión. Todo ello viene a demostrar, una
vez más, que la clara intención de los contratantes fue perseverar en el arriendo por
el plazo de cinco años estipulado, sin perjuicio de sus prórrogas, y que la revisión de la
renta sólo tenía por objeto determinar el eventual aumento de la misma si las
circunstancias del mercado así lo aconsejaban.
IV. Conclusiones
[Página 447]
[1] Este trabajo se publica en homenaje al profesor don Carlos Ducci Claro, quien se
especializó en este tema.
[3] Los nombres de las personas naturales o jurídicas mencionados en este informe
son ficticios.
[4] Este aspecto es importante atendido a que, según el artículo 1962 del Código Civil,
el tercero adquirente de un inmueble arrendado no está obligado a respetar el
arriendo si este contrato no consta por escritura pública.
[7] Este pacto de la renta en moneda extranjera podría infringir el inciso final del
artículo I o del D.L. 964, de 1975, que dispone: 'Las rentas en dinero deberán pactarse
en moneda nacional". Su infracción es sancionada en la forma señalada en el artículo
30 de este mismo cuerpo legal: "Será sancionado con una multa de diez a cien
sueldos vitales, el arrendador que con infracción a las normas del presente Decreto
Ley, pactare, exigiere o percibiere una renta superior a la legal, determinada
judicialmente, o pactare o exigiere el pago de la renta en moneda extranjera". Sin
embargo, a juicio del suscrito no hay en la especie una desobediencia al imperativo
legal, habida cuenta a que la renta es pagadera en moneda nacional, que es el deseo
sustancial de la norma en examen.
[8] En el contrato relativo al primer piso del inmueble, sólo varían las cantidades que
corresponden al precio de renta del arrendamiento, que es US$ 8.905, resultante de
US$ 8,02 por metro cuadrado.
[9] El inciso 2o del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil prescribe que a la
confesión prestada en un juicio diverso seguido entre las mismas partes puede
dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.
En ausencia de éstos se estimará como una presunción grave para acreditar los
hechos confesados.
[10] D. Carlos Ducci Claro dice: "Debemos analizar si el art. 1546 del Código Civil debe
también considerarse en la interpretación de los contratos". "Ya hemos visto cómo
esta disposición aclara el sentido de las convenciones y, por lo tanto, todo el ámbito
de lo que debe fijarse al interpretar un contrato determinado. Pero el problema que
examinamos ahora es diferente. La disposición establece que los contratos deben
ejecutarse de buena fe. ¿Esta buena fe, es también un elemento que debe
considerarse al interpretar el contrato? El Código Civil italiano dispone en su artículo
1375: "el contrato debe ser ejecutado según la buena fe". Al mismo tiempo en su art.
1366 establece "el contrato debe ser interpretado según la buena fe. Aunque nuestro
Código no contiene una disposición interpretativa correlativa al art. 1546, que
establezca la interpretación de buena fe, es indudable que ésta forma parte del
proceso interpretativo. Si el contrato debe cumplirse de buena fe, mal podría en su
interpretación abandonarse este concepto, ya que la forma en que el contrato sea
interpretado va a determinar su forma de cumplimiento. Hay una correlación tan
estrecha entre interpretación, que fija el contenido y alcance del contrato, y
cumplimiento, que está determinado por ese contenido y alcance, que es imposible
configurar un cumplimiento de buena fe sin una interpretación en que ella haya sido
considerada. El profesor Fernando Fueyo lo ha estimado así al expresar que: "En las
reglas de interpretación de los contratos, en nuestro sistema reglado y en el de otros
códigos semejantes, encontramos normas que llevan a una dirección paralela a la del
cumplimiento de buena fe y contribuyen a su reiteración. Por de pronto, la común
intención de los contratantes, que investiga la interpretación del contrato, sirve de
base fundamental a su ejecución de buena fe, pues tal es su punto de partida
necesario" [R. D.J., t. 55, 1^ parte, pág. 95]. "Hay una sentencia en que -concluye el
señor Ducci Claro-, no sabemos si apreciando cabalmente el problema, se expresa que
los arts. 1545 y 1546 fijan reglas para interpretar los contratos, facultad que
corresponde a los jueces de fondo ejercitar con criterio exclusivo [R.D.J., t. 26, s. 1^, p.
382]". [La Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica, N° 140, págs. 205 y ss.].
[11] JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, Los Contratos [Parte General], N° 85, pág. 376, Ed.
Jurídica, 1986.
[14] Breve estudio sobre la Teoría Comparada del Propio Acto, Facultad de Derecho, U.
de Chile, Depto. de Derecho Privado, octubre, 1985.
[19] RICCI, 15, núm. 136, pág. 295; TROPLONG, I, núm. 152, pág. 202; Digesto, libro
18, título I, ley 7, núm. 2, citados por don ARTURO ALESSANDRI, ob. cit., pág. 347,
nota 1.
[22] Citando a Troplong el señor Alessandri agrega: "Es de advertir que la venta
subsistirá si las partes se avienen en el nombramiento de un nuevo perito; si no hay
avenimiento al respecto, el contrato fracasa irremisiblemente, sin que ninguno de los
contratantes pueda forzar judicialmente al otro a que nombre una persona con ese fin,
ni tal nombramiento puede hacerse tampoco por el juez". En lo tocante a la calidad
que inviste el tercero, don Arturo Alessandri dice: "Los tratadistas están de acuerdo en
reconocer que los terceros que se nombran para determinar el precio no son ni
arbitros ni peritos y no están obligados a sujetarse a las disposiciones establecidas
para unos y otros". "No son arbitros, porque éstos se nombran para resolver un litigio
pendiente sobre derechos existentes. El que se nombra, dice Planiol, para una
discusión sobre un contrato que aún no nace y cuya formación depende de su
veredicto no puede ser arbitro". "No son peritos porque éstos son llamados a informar
sobre ciertos puntos sin que las partes o el juez estén obligados a acatar su opinión.
No puede ser perito aquél cuya opinión va a ser necesariamente acatada por las
partes". [PLANIOL, II, núm. 1.383, pág. 416; citado por don ARTURO ALESSANDRI, ob.
cit., N° 333, pág. 358].
[24] "Si los contratantes han establecido claramente que el precio deba determinarse
dentro de cierto tiempo quedando sin efecto el contrato si así no se hiciere, es
indudable que si no se le determina en ese plazo no hay venta. Ni el juez puede
conceder una prórroga al tercero ni ninguna de las partes puede obligar a la otra a
que acate esa determinación". "En cambio, si los contratantes no han fijado el plazo
con el carácter de fatal, si así pudiera decirse, sino como una estipulación cuya
ausencia no produce la ineficacia del contrato, es decir, como dato ilustrativo o como
expresión de sus deseos, la venta no queda nula en el supuesto que el tercero no
haga la determinación dentro de él, y las partes pueden obligarse mutuamente por
medio de la justicia a acatar el precio". Siguiendo a Ricci, el señor Alessandri dice:
"Tanto en este caso como en aquél en que no se ha fijado plazo, los contratantes
pueden, de común acuerdo, señalar uno fatal con ese objeto o recurrir al juez para
que fije uno, transcurrido el cual quede sin efecto la venta si en él no se hiciere la
determinación". "¿Si las partes dejan la determinación del precio al arbitrio de un
tercero cuyo nombre no señalan en el contrato, vale la venta?". "En realidad, aquí no
hay precio, porque no es la designación de un tercero en general sino de una persona
determinada lo que importa su determinación. Si no se sabe quién es esa persona las
partes tendrán que nombrarla y esto requiere un nuevo acuerdo al respecto, lo que es
incompatible con la existencia del contrato, que exige, para su validez, la reunión de
todos los elementos en tal forma que no sea menester un nuevo acuerdo de
voluntades sobre ninguno de ellos. En este caso, el precio aún depende de la voluntad
de las partes, puesto que su consentimiento será necesario para designar al tercero".
"Luego, no hay precio por falta de acuerdo sobre la persona que debe determinarlo y,
por consiguiente, no hay contrato de venta. Y éste no valdría ni aunque se nombrara
después alguna persona con ese fin, puesto que éste no se determinó ni se señaló la
manera de determinarlo. El contrato era inexistente y no puede validarse por un
hecho posterior. Habría tal vez un nuevo contrato, pero no sería el primitivo. Los
romanos resolvían esta cuestión en idéntico sentido. Según Gayo, la venta no valía
cuando la determinación del precio se dejaba a una persona cuyo nombre no se
señalaba". "Si las partes encomiendan la determinación del precio a un tercero y no
designan su nombre y dejan esta designación para después, habrá contrato siempre
que se avengan en el nombre del tercero, en cuyo caso aquél existirá desde que se
haga tal nombramiento". [Ob. cit., NQ 335, págs. 361 y 362].
[25] Por ejemplo, que el precio no puede ser determinado por peritos o por el juez, en
caso de discrepancia de las partes.
[26] El artículo 1943 del Código Civil hay que entenderlo en armonía con los artículos
409 y 410 del Código de Procedimiento Civil, que establecen: "Artículo 409. Se oirá
informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se
valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar
opiniones periciales". "Artículo 410. Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto
en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas
disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las
reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de
la acción deducida".
[28] Don Carlos Ducci Claro, en la obra y páginas citadas, sobre el tema agrega: "Más
adelante, cuando examinemos la procedencia del recurso de casación en el fondo, en
materias de interpretación de los actos jurídicos, podremos apreciar cuan acertada es
la modificación que Andrés Bello introdujo al Código francés. El juez ya no queda
entregado a la tarea casi gnóstica de adivinar secretas intenciones u ocultos
designios; su papel deja de ser el de un psicólogo para transformarse realmente en
juez, debe establecer si hay antecedentes objetivos que le permitan precisar una
voluntad distinta de la aparentemente manifestada". "Dentro de este criterio se ha
fallado que el artículo 1560 sólo tiene cabida cuando hay conflicto entre la letra del
contrato y la intención de las partes que lo celebran [R.D.J., t. 34, S. 1^, pág. 521].
Dejando en claro que corresponde al tribunal, en casos discutidos, fijar la intención de
los contratantes con arreglo a la sana crítica por medio de la redacción del contrato y
de los demás antecedentes probatorios suministrados por las partes [R. D. J., t. 5, S.
1^, pág. 39]. Porque de acuerdo con el artículo 1560 del Código Civil, que establece
las reglas fundamentales de interpretación de los contratos, el contrato es lo que
expresa la escritura, a menos de establecerse en forma fidedigna que los contratantes
entendieron estipular una cosa distinta; que en materia contractual no es dable
separarse de la sujeción al texto sino en virtud del conocimiento claro de una
intención diversa [R. D. J., t. 53, S. 1^, pág. 217]".
[29] LUIS CLARO SOLAR, Derecho Civil Chileno..., nota 245, tomo XII, N° 1291, pág.
20; citado por JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, Los Contratos [Parte General], Ed. Jurídica,
1986, 74, págs. 338 y 339.
[30] CARLOS DUCCI CLARO dice: "Ahora, respecto específicamente a los contratos, la
norma fundamental para fijar la intención de los contratantes -como lo exige el
artículo 1560-es la disposición del inciso final del artículo 1564 del Código Civil". [Ob.
cit., N° 143, pág. 210].
[31] Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo IV, 1954,
N° 15, pág. 268.
[33] Determinando el sentido del art. 1562 del Código Civil, así lo ha dicho la Excma.
Corte Suprema [R.D.J., tomo 31, sec. 1^, pág. 178].
[34] Cláusula Sexta. "La renta de arrendamiento pactada en la cláusula cuarta regirá
durante los tres primeros años de vigencia del presente contrato y ella será revisada
durante los dos primeros meses del año 1982 por una comisión que se formará
especialmente al efecto, integrada por un representante de la arrendadora y por un
representante del arrendatario. Esta comisión fijará la renta que regirá a partir del I o
de marzo de 1982, tomando en consideración un promedio de rentas de arriendo que
rijan a esa fecha, en oficinas de edificios de ubicación y características similares a las
que versa el presente contrato. Si no se produjere acuerdo entre los representantes de
las partes, en cuanto a la renta que regirá a partir del I o de marzo de 1982, ella será
fijada por un tercero en discordia designado de común acuerdo por los mismos
representantes, quien deberá en su cometido considerar los mismos antecedentes
que esta cláusula le señala a dichos representantes, y contra su resolución no
procederá recurso alguno".
[35] El artículo 1950 del Código Civil, señala: "El arrendamiento de cosas expira de los
mismos modos que los otros contratos, y especialmente: I o Por lá destrucción total de
la cosa arrendada; 2o Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo; 3o Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más
adelante se expresarán; 4o Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto".
[37] El artículo 25 del D.L. 964 prescribe: "La restitución por extinción del derecho del
arrendador o por expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo, si
éste no fuere superior a dos años, no procederá sino por motivo plausible, en los
casos en que éste fuere necesario y una vez transcurridos los plazos, como si se
tratare de un desahucio". "En los mismos casos, si el plazo de duración del contrato
fuere superior a dos años, procederá la restitución del inmueble si el arrendador, a lo
menos con seis meses de anticipación a su vencimiento, notificare judicialmente su
voluntad de ponerle término".
[39] Artículos 1943 del Código Civil y 409 y 410 del de Procedimiento Civil.
[40] Cabe hacer notar que a la época de autorizarse la publicación de este informe,
las partes solucionaron extra judicialmente los juicios y dificultades entre ellas.
El contrato de factoraje y la prohibición
convencional de ceder créditos a un factor
José Joaquín Ligarte Godoy - Profesor de Derecho Civil y de
Filosofía del Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: José Joaquín Ligarte Godoy
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho Pontificia Universidad
Católica de Chile
Páginas: 899-923
R esu m en
Texto
[Página 899]
[Página 900]
"Desde un cierto punto de vista, el factoraje tiene el mismo objetivo que el descuento:
asegura el pago de los créditos de los clientes antes de su vencimiento y así
constituye una operación de crédito. Pero presenta una gran superioridad, El factor
toma, en principio (pues son concebibles numerosas otras fórmulas que hacen
degenerar sin embargo y lo más a menudo la operación en un mandato) a su cargo el
riesgo final del ingreso en caja, incluido en él el riesgo monetario y político en el
comercio internacional..."[2].
5. Como puede apreciarse, según los autores citados, al no haber riesgo del factor, no
estamos frente a un contrato de factoraje sino de mandato.
El Profesor de la Universidad de Pavía Ugo Carnevali explica que "el factor adquiere el
crédito pro soluto, esto es, asumiendo el riesgo de la insolvencia del deudor...". Luego
añade que de hecho el factor se reserva contractualmente la facultad, adquiriendo el
crédito, de aceptarlo pro solvendo o pro soluto: en el primer caso entregará a la
empresa el importe del crédito sólo si el deudor resulta solvente (y si ya ha hecho
anticipos, pedirá a la empresa el reembolso de la suma anticipada en caso de que el
deudor sea insolvente) [4].
7. Entre nosotros, el Profesor Alvaro Puelma pone como elemento definitorio el que el
factor se haga cargo de la solvencia de los deudores,
[Página 901]
en todo o en parte [5]; y lo mismo el Profesor Sandoval López [6]; no así Agustín
Marré, autor de un libro sobre la materia [7]. Marianne Knaak Donoso, en su obra
reciente Factoring, Securitización, ADR's (Conosur, 1998) divide el factoring en propio
o sin recurso, que es aquél en que el factor asume el riesgo de insolvencia del deudor,
e impropio o con recurso, que es aquél en que no asume el factor tal riesgo (pp. 20
21).
b) La normativa nacional
"Las operaciones que puede realizar una sociedad filial de factoraje comprenden la
gestión de cobro de créditos en comisión de cobranza o en su propio nombre como
cesionaria de tales créditos y el anticipo de fondos sobre esos créditos. Además
incluye la asunción de los riesgos de insolvencia de los obligados del pago," (punto
primero).
El resto de las normas de la circular se refiere a temas conexos, pero ajenos al aspecto
conceptual del factoraje.
10. En el factoraje se transfiere el crédito al factor, sea que éste anticipe el pago
asegurando la solvencia del deudor -factoraje sin recurso-, o sin asegurarla -factoraje
con recurso-, o sea que el factor no haga anticipo alguno, y garantice o no la solvencia
del deudor.
[Página 902]
Si se requiere liquidez, sirve para obtener moneda actual por la futura. En todo caso -
como transferencia fiduciaria-sirve para actuar un mandato de cobro particularmente
eficaz al atribuir al factor la titularidad del crédito. Si el factor garantiza el pago del
deudor, viene a ser como un fiador, y la cesión servirá para darle anticipadamente la
posición de titular del crédito del cliente que habría de brindarle la subrogación legal
[9].
12. No está de más observar que la figura del mandato con responsabilidad por la
solvencia de los deudores se halla prevista por nuestro Código Civil, el que en su
artículo 2152 dispone:
Esta norma, según nota de Bello en el Proyecto Inédito, art. 2303, está tomada de, o
concuerda con, Troplong Nos 373 y siguientes, Tratado del Mandato. Leyendo a
Troplong vemos que trata en esos pasajes del pacto del credere, "convención que
tiene lugar cuando el comisionista responde, no solamente de la solvencia de los
deudores, sino del pago de la deuda en el plazo convenido, y de todas las
incertidumbres del cobro [10].
[Página 903]
14. Entre nosotros, al igual que en Francia, cabría recurrir, para la transferencia del
crédito, a la subrogación convencional, pero de hecho no ocurre así, y habitualmente
se recurre a la cesión de crédito [17].
Para los fines de nuestro estudio conviene tener presente, en todo caso, que la
subrogación convencional sigue las reglas de la cesión de derechos, a tenor del
artículo 1611 del Código Civil, de modo que si el deudor no puede estipular
válidamente con su acreedor una prohibición convencional de que se ceda el crédito,
tampoco podrá estipular la prohibición de la subrogación convencional.
15. De más está decir que si el crédito que se trata de transferir al factor consta de
cheque o letra o de otro documento endosable, o de un cheque al portador, que se
haya dado para facilitar el cobro o novar, no se presentará el problema que nos
preocupa en este trabajo, el que se refiere, entonces, a los casos en que no existen
tales instrumentos, y por lo regular habrá facturas. La transferencia se regirá en tal
hipótesis por las normas sobre cesión de créditos del Código Civil y del Código de
Comercio; se perfeccionará por la entrega del título entre las partes, y para ser
oponible al deudor requerirá su notificación a éste.
se haga en contravención a ellas; 2a) si, de no ser así, importan, al menos, en los
contratos bilaterales, la condición resolutoria tácita; 3a) si, en caso de no ser nula la
enajenación y quepa o no la resolución, la contravención puede o no acarrear
responsabilidad por perjuicios.
b) La Ley
17. Es sabido que nuestro Código Civil no contiene ninguna norma general explícita
sobre la materia.
Existen varias reglas relativas a casos particulares en ese cuerpo de leyes sobre la
prohibición voluntaria de enajenar, y que son: lo) el artículo 751, que autoriza al
constituyente del fideicomiso a imponerla; 2o) el artículo 793, que contiene la misma
norma para el usufructo; 3o) el art. 1126, según el cual, si se lega una cosa con
calidad de no enajenar, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de
tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita; 4o) el artículo 1204 que
permite prometer a un legitimario que no se donará ni asignará parte alguna de la
cuarta de mejoras, disponiendo que la contravención dará derecho al favorecido con
la promesa a que los asignatarios de la cuarta de mejoras le enteren lo que le habría
valido el cumplimiento de aquélla; 5o) el artículo 1432, N° lo), según el cual la
resolución de las donaciones, su rescisión por incumplimiento del gravamen que se
haya impuesto al donatario, y su revocación por ingratitud, dará acción contra
terceros poseedores cuando en la escritura pública de donación se haya prohibido al
donatario la enajenación; 6o) el artículo 1618, N° 10, que declara inembargables los
bienes raíces donados o legados son la expresión de no embargables; 7o) el artículo
1964, según el cual el pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la
cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo hasta su terminación natural; 8o) el artículo 2031, a cuyo
tenor no vale, en la constitución del censo, el pacto de no enajenar la finca
acensuada; y 9o) el artículo 2415, el cual estatuye que el dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.
I) que contiene el Código normas que permiten la cláusula para ciertas hipótesis, y
preceptos que para otros casos la anulan; II) que las hipótesis en que se la autoriza
son de actos gratuitos: constitución de propiedad fiduciaria (art. 751), legados (art.
1126), pactos sobre la cuarta de mejoras (art. 1204), donaciones (art. 1432, lo), y
donaciones y legados en que se da un bien raíz con calidad de no embargable (art.
1618, N° 10), haciendo excepción el caso de la constitución del usufructo en que se
prohíbe la enajenación de éste, pues el acto puede ser oneroso, caso en que la razón
[Página 905]
de que se admita la prohibición se ha de buscar en la importancia que puede tener
para el dueño la persona del usufructuario (art. 793); III) que las hipótesis en que la
cláusula se prohíbe son de actos onerosos, pues son la del arrendamiento (art. 1964),
el censo (art. 2031) (si bien el censo puede constituirse también a título gratuito), y la
hipoteca (art. 2415), que por lo común será un acto interesado; IV) que respecto de
los actos gratuitos, la permisión de la cláusula es bastante limitada, pues sólo se la
admite para salvaguardar derechos de terceros (fideicomiso, art. 751 y legados, art.
1126) y para hacer inembargables los bienes raíces donados o legados (art. 1618, N°
10), siendo la cláusula en el caso del pacto sucesorio sobre la mejora más bien una
promesa de asignación (art. 1204), y en el caso de la resolución, rescisión o
revocación de las donaciones, más bien como parte de una condición resolutoria (art.
1432, lo); y V) que surgiendo la duda de si el principio general debe extraerse de los
casos en que la cláusula se permite o de aquéllos en que se proscribe, habrá que
buscarlo en la naturaleza del derecho de dominio y en el sistema mismo del Código
Civil sobre libertad contractual y sobre organización de la propiedad y de los derechos
reales.
19. El artículo 582, inciso primero, del Código Civil, incluye la facultad de disponer
"arbitrariamente" del objeto de la propiedad, en la definición del dominio. El poder de
disposición es, pues, de la esencia del dominio. Por eso el legislador ha querido
reservarse el poder de limitar la facultad de disposición, en el artículo 1810, el que
dice textualmente: "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya
enajenación no esté prohibida por ley".
Por cierto que tanto el artículo 1810 del Código Civil como el 19 N° 24 de la
Constitución, se refieren a la ley propiamente tal y no al contrato, al cual el artículo
1545, por mera analogía, llama "ley".
20. Es sabido que, como derivación de las ideas de la Revolución Francesa, se aceptó
y difundió universalmente como de orden público el principio de la libre circulación de
la riqueza. En virtud de él dispuso el artículo 162 de la Constitución de 1833 que se
suprimiesen las vinculaciones, para cumplir lo cual se dictaron las leyes 14-VII-1852 y
21-VII-1857 y otras posteriores, y el art. 747 del Código Civil, sobre ex vinculación; y el
745 del mismo cuerpo de leyes, que prohíbe la constitución de fideicomisos sucesivos;
y el 769, que impide la de usufructos sucesivos; y el 739, que limita la fase de
condición pendiente en la condición de que dependa la restitución de un fideicomiso.
Fundamental para tener una
[Página 906]
c) La doctrina
21. Claro Solar declara nulo, en principio, todo pacto en que un propietario renuncie a
la facultad de enajenar, y toda disposición testamentaria que prive al asignatario de la
facultad de disponer; y, fundado en el artículo 1810, enseña que sólo la ley puede
imponer prohibiciones de enajenar [18]. En el mismo sentido, Vicuña Suárez, autor de
una conocida monografía sobre la materia [19]. Alessandri reconoce esta doctrina,
aunque admite que si la estipulación está en un contrato bilateral su infracción puede
constituir condición resolutoria tácita -lo que es un error que más adelante se
refuta rá - [20 ].
22. El subscrito piensa que, queriendo la ley como una finalidad de orden público la
libre circulación de los bienes, la enajenación de éstos no puede ser nunca por sí
misma ilícita, aunque vulnere una cláusula de no enajenar. Solo podría ser ilícita
accidentalmente, si impidiese el cumplimiento de alguna obligación válida que
requiriera para su satisfacción la conservación del bien materia de la cláusula por el
obligado. En tal caso, en verdad, la obligación infringida sería no la de no enajenar,
sino la otra.
23. Por no hacer esta precisión, estima el subscrito erradas -a menos que se interprete
que la precisión va implícita-las opiniones sobre este
[Página 907]
punto de Arturo Alessandri Rodríguez -lugar citado más arriba-, y de Fernando Rozas
Vial [21]. Dichos autores, si bien estiman que la cláusula de no enajenar no puede
invalidar la enajenación que la contravenga, piensan que, pactada en un contrato
bilateral, tiene efecto obligacional, de modo que su incumplimiento constituirá
condición resolutoria tácita.
25. En la Enciclopedia Dalloz se señalan entre los casos que autorizan la prohibición
voluntaria, el de quien dispone gratuitamente y busca garantizar el derecho de
usufructo que se reserva sobre los bienes donados, o asegurar el beneficio de retorno
que le permitirá recuperar esos bienes si sobrevive al donatario (art. 747 C. Civ.
francés) [23]; el de quien, enajenando a título oneroso no desea tener otro vecino que
el actual adquirente del fundo; el de quien, quedando como acreedor hipotecario, no
quiere que el adquirente, vendiendo el inmueble, lo exponga al procedimiento de
purga [24]; y entre los casos en que la inalienabilidad relativa se justifica por el interés
del gratificado con una donación o asignación testamentaria, se señala el de la menor
edad del favorecido, que autoriza estipular que mientras no llegue a edad mayor no
pueda enajenar [25]; como caso en que el interés de un tercero justifica la cláusula, se
cita el de la inalienabilidad de bienes legados con el gravamen de servir
[Página 908]
Esta cita de Planiol sirve para nuestro derecho, porque la situación legal es muy
similar; no hay regla general explícita; hay definición del dominio de la que resulta
que le es esencial la facultad de disponer, hay una norma que establece la libertad de
comprar y vender salvo en los casos en que la ley lo prohíbe (arts. 1594 y 1598), y
hay alguna autorización de establecer la inalienabilidad.
Esta similitud hace que los argumentos de Planiol puedan aplicarse en Chile, y mejor
que en Francia, porque aquí hay y allá no, cuatro prohibiciones expresas, como son las
de los artículos 1126, 1964, 2031 y 2415.
[Página 909]
30. No está de más hacer constar que Bello había comenzado autorizando la cláusula
en dos de los casos citados, y luego volvió sobre su determinación y la prohibió, lo que
permite presumir que obedecía a un principio general.
31. Don Luis Claro Solar, después de exponer la teoría de las cláusulas de no enajenar
relativas, elaborada por la jurisprudencia francesa, dice: "No creemos que esta
doctrina pueda tener cabida en las disposiciones de nuestro Código Civil y los
preceptos constitucionales que lo informan"[30].
[Página 910]
ción resolutoria tácita [33]. También concede a la cláusula eficacia real: poder de
habilitar para la reivindicación de la cosa contra el tercero poseedor en el caso de
operar la resolución. Se funda Alessandri Besa en el art. 1126 del Código Civil que
permite prohibir la enajenación de la cosa legada cuando tal enajenación compromete
derechos de terceros. Cabe objetar, además de lo ya dicho, que no es lícito extender a
los actos onerosos las normas que se dan para actos gratuitos; que la regla es
evidentemente excepcional, y, en fin, que no es tan fácil identificar sin duda los
"derechos de terceros" con "intereses legítimos y justos", que son los que justificarían
las prohibiciones relativas.
Don Avelino León acepta la validez de las cláusulas de no enajenar relativas [34]. Para
el Profesor León la transgresión en un contrato bilateral constituye condición
resolutoria tácita, y, resuelta la enajenación, el contratante que la había hecho puede
reivindicar contra el tercero poseedor. Si la prohibición no incide en un contrato
bilateral, cabrá con arreglo al art. 1555 del Código Civil pedir que se deje sin efecto el
acto de enajenación celebrado en contravención a la prohibición [35]. También parece
aceptar la cláusula relativa Peñailillo [36].
f) Jurisprudencia
33. Ejecutado un deudor por el precio de venta de unos derechos salitreros, opuso la
excepción de ser nula la venta, por haberle estado prohibida al vendedor por el
contrato mediante el cual él había comprado. Acogida la excepción en ambas
instancias, la Corte Suprema dejó sin efecto el fallo haciendo lugar a un recurso de
casación en el fondo, por estimar que la prohibición convencional de enajenar no
hacía nula la enajenación que contra ella se celebrase, y que sólo podía dar lugar a
una acción resolutoria por incumplimiento [38].
[Página 911]
34. La Corte de Valparaíso para negar una medida precautoria pedida por un
promitente comprador que demandaba de cumplimiento a su promitente vendedor,
contra un tercero a quien éste había vendido el inmueble materia de la promesa, tuvo
presente que no cabían medidas cautelares contra un tercero ajeno a la litis, y,
además, que la promesa no importaba prohibición de enajenar, y que si la importara,
tal prohibición no podría tener otro efecto que dar lugar, en su caso, a la resolución
del contrato en que se hubiera pactado, con indemnización de perjuicios [39].
35. La Corte de Santiago declaró nula la obligación penal contenida en una letra
destinada a asegurar la obligación contraída por una cónyuge para con su marido de
no enajenar un inmueble, considerando que esta obligación principal era perpetua, y
que por estar concebida en términos absolutos y permanentes, tenía objeto ilícito, al
contrariar el principio de orden público de la libre circulación de los bienes.
Implícitamente, pareciera aceptar la Corte la validez de la cláusula de no enajenar
relativa [40].
[Página 912]
Creemos que esta jurisprudencia, en cuanto atribuye algún género de eficacia a las
prohibiciones convencionales de enajenar, absolutas o relativas, es contraria a nuestro
sistema legal.
38. Nuestro Código Civil no contiene norma particular alguna sobre la prohibición
convencional de enajenar un derecho de crédito. Y cabe dudar acerca de si es
aplicable a la materia el principio general de la ineficacia de tal pacto, pues un crédito
es una cosa sólo por analogía, jurídicamente, si bien nuestro derecho lo define como
cosa incorporal.
Don Alejandro Silva Bascuñán, en su clásica obra sobre cesión de créditos, se plantea
el problema de si cabe o no pactar inalienabilidad, y responde que sí. He aquí sus
palabras:
"Si las partes son libres para obligarse o no, ¿en virtud de qué causa puede
prohibírseles que acuerden la inalienabilidad del vínculo que crean? Los créditos son
creaciones puramente humanas, de orden absolutamente incorporal, de número
ilimitado. Las cosas corporales son, al contrario, limitadas, la utilidad que
proporcionan de un alcance muy definido, su importancia vital, sumamente grande;
por eso la ley cuida de su libre circulación, ataja todas las trabas que a ella se pueden
oponer y que muchas veces perjudicarían a los demás, monopolizando en ciertas
manos los recursos. ¿Qué perjuicios se derivarían de reconocer el dere-
[Página 913]
A esta razón, añade el Sr. Silva que mediante el pacto se desprende el acreedor de
una ventaja que redunda en su exclusivo beneficio, y que los Códigos alemán y suizo,
argentino, brasileño, chino y ruso, reconocen la legitimidad de tal convenio; concluye
que este pacto puede ser opuesto por el deudor al cesionario que lo demanda [43].
En la obra de Raúl Diez Duarte sobre Cesión de Derechos [44] no se aborda el tema.
Huelga decir que las reflexiones de este capítulo no se refieren a los créditos que
consten de cheques o letras o de pagarés endosables, cuya alienabilidad, por lo
menos respecto del endosatario, será siempre indiscutible.
39. Por nuestra parte pensamos que la buena doctrina es la de la absoluta ineficacia
de las prohibiciones convencionales, o en general, voluntarias, de enajenar los
créditos, ineficacia que tiene el mismo alcance precisado en el capítulo anterior para
la relativa a las prohibiciones de enajenar en general. Es decir, en opinión del
subscrito, tales prohibiciones, ni pueden producir la nulidad de la enajenación que las
contravenga ni dar lugar a la resolución por incumplimiento en los contratos
bilaterales que las contengan, ni a responsabilidad por perjuicios.
1^) El legislador ha querido considerar los derechos de crédito como objeto del
derecho real de dominio, y la facultad de enajenar sin trabas algunas -salvo las
dispuestas por la ley-como esencial al dominio. La facultad de disponer ha sido
incluida por el legislador en la definición misma del derecho de dominio, y el artículo
1810, que es el precepto central para la teoría de la alienabilidad, declara, sin hacer
distinción alguna
[Página 914]
entre las corporales y las incorporales, que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenación no está prohibida por la ley.
"Un mandato hecho de esta manera es, en cuanto al efecto, una verdadera
transferencia que el acreedor hace de su crédito..."
"De allí se ha establecido en la práctica, que se puede transferir los créditos, donarlos,
venderlos, y disponer de ellos a cualquier título que
[Página 915]
Por su parte, Troplong a propósito del mismo tema, pone el dedo en la llaga, por así
decirlo, refiriéndose al interés del deudor de no caer en manos de un acreedor más
severo, como algo que debiera excluir la posibilidad jurídica de la cesión de créditos;
y, sin embargo, concluye que la institución debe aceptarse por su utilidad. He aquí sus
palabras:
"Sin embargo, siendo las cesiones muy útiles al comercio, se ha buscado acomodarlas
con los principios del derecho, y con reflexión se ha encontrado que no le repugnaban
tanto como parecía a primera vista. En efecto, el acreedor puede evidentemente
ejercer por un mandatario los derechos que su acreencia le confiere contra su deudor.
Entonces, se puede considerar como un simple mandatario a aquél a quien se cede el
crédito. Sólo que, en lugar de actuar a nombre del mandante, actúa a su propio
nombre; él es procurator in rem suam".
"Así, sea que el cesionario actúe en nombre propio, sea que actúe como mandatario,
el deudor se encuentra en la misma situación, y no resulta para él nada de que se
pueda quejar"[47].
3^) En los ordenamientos que han querido admitir la convención que prohíbe la
cesión, ha debido contemplarse un precepto expreso al respecto. Es el caso del
Código Civil alemán, art. 399: del Código Suizo de las Obligaciones, art. 164, inciso
primero; del Código Civil argentino, art. 1444: del Código Civil español, art. 1255.
[Página 916]
4^) En Francia, a falta de norma que las autorice, la doctrina no admite las
prohibiciones convencionales. En el Tratado de Baudry Lacantinerie leemos: "Todo
crédito puede, en principio, cederse; ello no es de otra manera sino cuando la cesión
es contraria a una prohibición expresa o implícita de la ley. El artículo 1598," -
equivalente al 1810 chileno-"concebido en términos muy generales, es aplicable a las
cesiones de créditos como a las otras ventas". El artículo 1598 del Código Civil francés
dispone: "Todo lo que está en el comercio puede venderse, cuando leyes particulares
no hayan prohibido la enajenación"[48].
Uno de los más importantes autores clásicos franceses, que ha dedicado al tema de la
cesión y transmisión de créditos una monografía fundamental, Théofile Huc,
argumenta así sobre la ineficacia de las cláusulas de inalienabilidad, después de
examinar las razones favorables a tales cláusulas:
"Sin duda es exacto decir que los derechos de crédito no son susceptibles de
propiedad ni de posesión, pero estas expresiones no son sino una manera de afirmar
el carácter propiamente relativo de esos derechos, y hay que evitar un cierto equívoco
que podría introducirse fácilmente: es verdad que no existiendo los derechos de
crédito erga omnes, no pueden ser, desde este punto de vista, tratados como
derechos reales. Es verdad que ellos dependen de la voluntad de la persona para su
creación y su introducción en el patrimonio. Pero mirados en sí mismos, constituyen
uno de los elementos de este patrimonio. El acreedor los posee positivamente; están
en el número de sus bienes, y, a este título, tiene el derecho de disponer de ellos.
También, el principio de libre disposición de los bienes, escrito en el art. 544, tiene un
alcance general y se aplica no solamente a los derechos reales, sino todavía a todos
los elementos del patrimonio y por consiguiente a los derechos de crédito. En fin, este
principio ha sido desarrollado por el artículo 1598, del cual resulta que las
prohibiciones de vender no pueden derivar sino de una ley particular y no de la
voluntad del hombre. Ahora bien, la cesión no es sino una forma de venta aplicada a
los derechos de crédito; es
[Página 917]
pues cosa cierta que la voluntad del hombre es impotente para estatuir prohibiciones
de ceder"[49].
Huc hace ver, también, que la prohibición de enajenar el crédito sólo podría perjudicar
al acreedor y, que no presenta ningún interés para el deudor, cuya situación no puede
ser alterada, y cita un fallo de la Corte de Orleans, según el cual el interés "material y
civil, el único que la ley puede tomar en consideración", no se encuentra en el deudor,
quien, "no teniendo que pagar al cesionario sino lo que habría debido pagar al
cedente, no puede ser agravada su situación"[50].
40. Las prevenciones que se ven en obras argentinas y españolas sobre factoraje o
factoring, en el sentido de que no debe haberse pactado por las partes prohibiciones
de ceder el crédito, han de entenderse hechas en razón de que, tal como se dijo más
arriba (numerando precedente, consideración 3a), los Códigos civiles respectivos
autorizan expresamente los convenios de inalienabilidad de los créditos. A este
respecto puede consultarse la obra argentina de Lisoprawski y Gerscovich, Factoring
[51].
Así las cosas, puede estimarse que una prohibición impuesta por contrato a un
comerciante o productor de ceder créditos a una empresa de factoraje, la cual le
cierra el acceso a una fuente de crédito, constituye un impedimento a la libre
competencia, si ese financiamiento no tiene un substituto igualmente idóneo para
satisfacer las necesidades de tal comerciante o productor, en el financiamiento
banca rio.
Y puede estimarse así, sea que quien impone la prohibición intente y consiga
restringir el financiamiento a un competidor, sea que simple-
[Página 918]
42. Así lo dice con singular claridad la Resolución N° 368 de la Comisión Resolutiva
Antimonopolios, de 7-IV-1992, la que expresa textualmente:
"Considerando":
43. En cuanto al perjuicio que se irroga a las empresas de factoraje, conviene citar el
fundamento 5o del primero de los fallos invocados en el numerando precedente, que
vincula la defensa de la libre competencia al derecho a desarrollar cualquier actividad
económica. Dice así:
"Considerando":
[Página 919]
"5Q) Que la libre competencia, en cambio, asegura a todas las personas, con igualdad
de oportunidades, el "derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulan", derecho que garantiza explícitamente el artículo 19 N° 21 de
la Carta Fundamental".
44. El artículo lo del D.L. 211 habla de tender a impedir la libre competencia, y el art.
2o letra f), de "cualquier arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o
entorpecer la libre competencia". No es necesario, en consecuencia, que se haya de
desembocar en la eliminación, en el monopolio o en el oligopolio; basta que se limite
o restrinja la libre competencia.
"Que, por otra parte, es efectivo que el D.L. 211 de 1973, que aprueba la legislación
sobre protección de la libre competencia en las actividades económicas, sanciona las
conductas que tiendan a eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia,
infracción que se consuma aun cuando las conductas no hayan producido en el hecho
sus efectos, bastando que ellas tiendan a producirlos".
[Página 920]
dez al mercado y resulta muy difícil cuantificar el perjuicio que irrogan a terceros"[55].
46. También la doctrina ha entendido que basta el mero peligro. Podemos citar al
respecto al Profesor Domingo Valdés [56].
d) No se requiere intención
47. También la jurisprudencia ha declarado constantemente que no se requiere
intención delictiva, distinguiendo un ilícito penal y un ilícito administrativo. Así lo dice
textualmente el considerando octavo de la resolución N° 60 de la Comisión Resolutiva
citada en el número segundo del numerando anteprecedente:
"Considerando":
"8o) "Que, en lo que concierne a la finalidad que tuvo en vista la firma, carente de
todo afán monopólico y de perjuicio a la comunidad, según su defensa, es preciso
recordar que esta Comisión ha resuelto reiteradamente que no es necesario que
exista una finalidad delictual en la conducta del agente, porque no todo reproche
conlleva la sanción penal".
48. Cabe preguntarse si para que haya un atentado contra la libre competencia, el
acto de que se trate ha de ser per se relevante, en el sentido de que por él se
constituya una situación de monopolio u oligopolio, o monopsonio en un mercado
determinado, o en el sentido de que, al menos, se ejerza o pueda llegar a ejercerse
una influencia perceptible de restricción o impedimento de la libre competencia. A
primera vista, pareciera que sí, y esto sería un escollo para la declaración de ser
contraria a la libre competencia la prohibición convencional de ceder créditos, cuando
no se acreditara que en el hecho se produjese una situación de
[Página 921]
monopolio, como la salida del mercado del sujeto pasivo de la prohibición, o una
dificultad sensible para seguir en él; o al menos, un peligro grave y próximo en tal
sentido.
[Página 922]
"Tales prohibiciones -dijo el considerando undécimo-no tienen por objeto hacer más
eficiente el contrato de franchising propuesto por Cintec y, en opinión de esta
Comisión, no son aceptables ni aun en el uso de canales contractuales que, por su
naturaleza, restringen los derechos del contratante que a ellos se adhiere".
III. Conclusiones
53. Todo lo expuesto y razonado hasta aquí, nos permite arribar a las siguientes
conclusiones:
[Página 923]
II) Esto se aplica aun a las llamadas "cláusulas de no enajenar relativas", es decir, las
que obedecen a un interés atendible y son por tiempo limitado;
III) Los principios anteriores comprenden también las cláusulas que prohíben la
enajenación de derechos personales o de crédito;
[2] GEORGES RIPERT ET RENÉ ROBLOT, Traité de Droit Commercial, 14§ ed., por
Philippe Delebecque y Michel Germain, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
Paris, 1994, t. Il, pp. 459 y 461.
[3] JOAQUÍN GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, t. IV, Ternis, Bogotá, 1987, pp.
129-130.
[4] UGO CARNEVALI, "I Problemi Giuridici del factoring", en Rivista di Diritto Civile, año
1978, 1^ parte, pp. 299 y ss., pp. 300 y 301.
[6] SANDOVAL LOPEZ, Derecho Comercial, t. IV, Editorial Jurídica de Chile, pp. 190
193.
[7] AUGUSTIN MARRE, El contrato de factoring, Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp.
58-59.
[14] RIPERT Y ROBLOT, op. y t. cit., p. 460, nota 1; Carnevali, op. cit., p. 304.
[20] VICUÑA SUÁREZ, Bienes, Versiones Taquigráficas, Editorial Lex, Santiago, sin
fecha de impresión, pp. 24-25.
[21] ROZAS VIAL, Bienes, Distribuidora Forense Limitada, 1984, Santiago, N° 88, pp.
90 y 92.
[22] PLANIOL, Traité Elémentaire de Droit Civil, t. II, 7^ ed., París, 1915, Nros. 2.343 y
ss., pp. 725 a 729; Encyclopedie Dalloz, "Droit Civil", V. Inalienabilité, Nros. 23 a 41.
[34] AVELINO LEÓN, El objeto en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 2^ ed.,
1983, pp. 129 y ss.
[45] RENE ABELIUK, Las Obligaciones, ed. 1993, Editorial Jurídica de Chile, t. II, N°
1053, p. 865.
[51] Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 143-144], y la obra española de JOSÉ ANTONIO
GARCÍA, CRUCES GONZÁLEZ, El contrato de factoring, Tecnos, Madrid, 1990, p. 114.
R esu m en
Texto
Primera cuestión
Segunda cuestión
[Página 683]
Con motivo de este negocio, a nombre de doña Pilar Bravo, hija de doña Teresa Doval,
se interpuso en Iquique demanda contra el comprador del derecho de que se trata, en
los términos siguientes:
Que doña Teresa Doval y Díaz era dueña en este puerto de una propiedad ubicada en
la plaza Arturo Prat, esquina sur-este con la calle de Tarapacá, propiedad que, por
herencia, ha pasado a ser de dominio de su mandante, que es hija de la citada doña
Teresa Doval y Díaz, según todo se comprueba con los documentos que acompaña.
[Página 684]
Que esa propiedad la posee actualmente don Constantino Laureiro y González, quien,
sin título ni derecho alguno, la ha dado en arrendamiento por parcialidades a diversas
personas, pues, si bien es cierto que doña Teresa Doval vendió en España a Laureiro
sus derechos hereditarios en la sucesión de su hijo don Benito A. Bravo, no es de
presumir que se haya comprendido en esa venta la propiedad referida; si se atiende al
precio insignificante en que Laureiro compró esos derechos -cien pesetas-que en
moneda corriente de Chile equivale a cuarenta o cincuenta pesos, y al valor de esa
propiedad que es superior a quince mil pesos; pero si tal fué la intención de los
contratantes, habría que convenir en que la vendedora estaba con sus facultades
mentales perturbadas.
En todo caso, la venta adolecería de lesión enormísima, pues se habría vendido por
cincuenta pesos lo que valía más de quince mil.
Confiesa desde luego ésta, y no sólo confiesa sino que se encarga de acreditarlo con
documentos públicos, que doña Teresa Doval vendió a mi representado, por escritura
otorgada en España el 12 de Junio de 1898, sus derechos hereditarios en la sucesión
de su hijo don Benito a. Bravo y Doval, y que la propiedad de que se trata fué
adjudicada a dicha
[Página 685]
En efecto, si el señor Laureiro compró a doña Teresa Doval sus derechos hereditarios
en la sucesión de don Benito Bravo, y la propiedad de la plaza Pratfué adjudicada a
favor de aquellos derechos, según todo consta de los documentos de fs. 1 y 7, es
evidente que el único y exclusivo dueño de esta propiedad es el comprador señor
Laureiro".
Y tan necesarios son estos antecedentes, que faltando uno de ellos ya no podría
pedirse por ninguna de las partes la rescisión del contrato, desde que sería imposible
determinar la desproporción entre el preció estipulado y el justo precio de la cosa que
el Código Civil requiere para la existencia de la lesión enorme.
De aquí es que nuestras leyes hayan negado este recurso a ciertos contratos de
compra-venta, en que por tratarse de bienes inciertos e indeterminados no es posible
fijar el justo precio de la cosa vendida.
Se deduce de todo esto que para que exista lesión enorme es necesario que la cosa
vendida sea un objeto cierto y determinado, ya que solo éstos son susceptibles de ser
apreciados en su justo valor; de ahí que el Código Civil solo conceda la acción de
lesión enorme cuando se trata de bienes raíces debidamente especificados.
[Página 686]
Desde luego, el apoderado que nombró no le rindió cuenta de los valores que había
recibido.
Además, por ese mismo tiempo, se presentó un individuo diciéndose heredero de don
Benito Bravo, v. logró hacerse reconocer como tal, a pesar de que Bravo era soltero y
no tenía en Chile pariente alguno con derecho a sucederle.
Y, todavía, la propiedad de la plaza Prat, que puede decirse era la única que componía
ya la herencia y había sido adjudicada a la vendedora, se encontraba sometida a un
cuantioso litigio, iniciado por doña Catalina Contreras que sólo terminó el año anterior
a esta demanda.
Dadas estas circunstancias, no se puede poner en duda el escaso y precario valor que
tenían los derechos hereditarios de la vendedora en la época en que los compró el
señor Laureiro y que nada más racional que la señora quisiera venderlos, convencida
como debía estarlo, de que tales derechos no tenían ningún valor fijo y seguro, de
modo que el que los comprase le hacía un verdadero servicio.
[Página 687]
3Q Por ser antojadiza la afirmación de haber estado la vendedora con sus facultades
mentales perturbadas a la época del contrato.
Considerando:
4QQue, según lo establecido en el artículo 16 del Código Civil, ese contrato debe
regirse por las leyes chilenas en cuanto afecte a bienes situados en Chile, aunque su
dueño haya sido extranjero y hubiera residido en España a la época de su
otorgamiento;
5QQue, según esa misma disposición legal, los contratos celebrados en países
extranjeros para cumplirse en Chile, se reglarán por las leyes chilenas; disposición
aplicable también al caso sub-litis, por cuanto la obligación de la vendedora señora
DOVAL, de entregar la cosa vendida debía cumplirse en Chile por lo que respecta a los
bienes que su causante tenía en este país;
[Página 688]
6QQue no se ha probado que la vendedora hubiera estado privada del uso de sus
facultades mentales cuando procedió a vender a Laureiro sus derechos en la herencia
de su hijo;
11. Que la lesión enorme establecida respecto el inmueble a que se refiere el décimo
considerando, no obsta a que subsista el contrato respecto de los bienes inciertos e
indeterminados en que tenía también derechos la vendedora al tiempo del contrato,
en el carácter en que hizo la venta; y
[Página 689]
Por estos fundamentos y visto lo dispuesto en los artículos 1888, 1889, 1890 inciso 2Q
y 1898 del Código Civil, y 151, 374, número 2o y 427 del Código de Procedimiento, se
declara:
Que ha lugar a la demanda, pero sólo en cuanto por ella se pide la rescisión por lesión
enorme del contrato de compra-ventas del derecho hereditario celebrado en Ferrol
(España) entre doña Teresa Doval y Díaz y don Constantino Laureiro, el 12 de junio de
1898, y en cuanto afecta ese contrato a la propiedad que a la señora Doval y Díaz le
había sido adjudicada en la partición de los bienes de su hijo don Benito A. Bravo,
según la escritura compulsada a fojas 1, propiedad que debe ser restituida a la
demandante con los frutos correspondientes, a contar desde el 5 de julio de 1901,
fecha de la demanda, sin costas por haber litigado el demandado con fundamento
plausible".
Esta sentencia fué confirmada por la Corte de Tacna en los términos que sigue:
[Página 690]
7QQue así lo han reconocido los interesados en este juicio, ya que, conformes en
cuanto a la autenticidad del contrato celebrado en el Ferro, han discutido con arreglo
a la ley chilena la capacidad de uno de los contratantes, sosteniéndose por los
demandantes que doña Teresa Doval y Díaz estaba demente en el momento de su
otorgamiento, hecho negado por el demandado;
8QQue el contrato cuya rescisión se solicita y que compulsado corre a fojas 7 vtas. de
este expediente, es de compraventa de los derechos hereditarios de doña Teresa
Doval, adquiridos por fallecimiento de su hijo don Benito A. Bravo, que murió en
Iquique el 30 de setiembre de 1887;
9QQue este solo hecho y cualquiera que sea la naturaleza jurídica del contrato, revela,
sin mayor desenvolvimiento, que el contrato debía cumplirse en Chile y con arreglo a
las leyes chilenas;
10. Que así lo comprendió el mismo demandado don Constantino Laureiro al pedir, por
medio de su representante legalmente constituido, que se inscribiera el contrato de
compra-venta en el registro conservatorio de bienes raíces del departamento de
Iquique;
11. Que el hecho apuntado en el considerando anterior revela que don Constantino
Laureiro tenia conciencia de que el contrato solo le daba un título a los bienes que
había comprado, más no un modo de adquirir, que en Chile, respecto de los bienes
raíces, sólo se tiene por la inscripción del título en el registro conservador, según lo
dispuesto en el artículo 686 del Código Civil;
[Página 691]
12. Que esta solemnidad es tan absolutamente necesaria en Chile, que si doña Teresa
Doval, después de haber celebrado con don Constantino Laureiro el contrato de
compra-venta que es objeto de la litis hubiera pactado otro igual con otra persona, y
esta segunda persona hubiera inscrito su título primero que Laureiro, a esta segunda
persona y no a Laureiro se le habría transferido el dominio de los bienes raíces que
eran materia del contrato;
13. Que lo expuesto en los considerandos que preceden, basta para dar por
establecido que el contrato se celebró para cumplirse en Chile y que, por lo tanto,
conforme al artículo 16 citado, sus efectos deben arreglarse a las leyes chilenas;
16. Que según lo dispuesto en el artículo 1888 del Código Civil, todo contrato de
compra-venta puede rescindirse por lesión enorme sin más excepción que la
consignada en el artículo 1891 que se refiere a las ventas de bienes muebles y a las
que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia;
[Página 692]
"Ha tenido US. Iltma. para invalidar ese contrato que aplicar la ley chilena,
contraviniendo el artículo 16 del Código Civil, que en su inciso 2Q, reconoce la eficacia
de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados en país extraño.
Si de acuerdo con esta doctrina sentada en el artículo 16, inciso 2o de nuestro Código
Civil, sostenida por los tratadistas y aplicada a veces por nuestros Tribunales, se
hubiera fallado el presente juicio aplicando la ley española, que fué la que se tuvo en
mira por los contratantes, no se habría mandado rescindir por lesión enorme el
contrato de fojas 7, porque dicha legislación, como ya se ha expuesto, no contempla
ese caso de rescisión.
"Tenemos, pues, ilustrísimo señor, que en el fallo a que se refiere este recurso se ha
contravenido a lo dispuesto en el artículo 16, inciso 2o de nuestro Código Civil, y que
esa infracción ha influido sustancialmen-
[Página 693]
te en lo dispositivo de él, porque a no ser por ella se habría aplicado la ley del lugar
del contrato que no admite la lesión, y la demanda habría sido totalmente
desestimada en primara como en segunda instancia.
"Por otra parte, Ilustrísimo Tribunal, el contrato de fojas 7, no se otorgó para cumplirse
en Chile y, por consiguiente, sus efectos, aún cuando por accidente se hubieran
cumplido aquí total o parcialmente, no deben reglarse por las leyes chilenas.
"Ese contrato, como puede verse, analizando sus diferentes disposiciones, no impuso
a la vendedora ninguna obligación, fué a suerte y ventura y sin responsabilidad
alguna para ella.
"Puede decirse con toda propiedad que quedó cumplido en España desde el momento
en que el comprador pagó el precio estipulado.
"Además, la sentencia de US. Iltma. ha infringido los artículos 788 y 955 del Código
Civil, que disponen respectivamente: que la posesión legal de la herencia no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de los bienes que la forman, mientras no
proceda el decreto judicial que dá la posesión efectiva de ella; y que la sucesión en los
bienes de una persona, se reglan por la ley del domicilio en que se abre.
[Página 694]
"También la sentencia de fecha 10 del actual, a que se refiere este recurso, ha sido
pronunciada con infracción de los artículos 1698. 1888, 1889 y 1909 del Código Civil,
al declarar rescindido por lesión enorme el contrato de fojas 7, que versa sobre
derechos hereditarios de valor indeterminado.
"Me reservo el poder de desarrollar y demostrar ante el Tribunal que conocerá del
presente recurso, estos nuevos capítulos de nulidad, suficientes también para
invalidar la sentencia de US lima".
De la exposición precedente resulta que hay que analizar dos cuestiones principales, a
las que se hallan subordinadas muchas otras de carácter secundario, a saber:
1QQué ley debe aplicarse para resolver el litigio seguido entre las partes sobre
rescisión del acto o contrato celebrado por ellas en el Ferrol (España): ¿la española del
lugar donde fué otorgado el contrato ("locus regit actum"), o la ley chilena donde
están ubicados los bienes ("lex loci rei sitae")?
2Q En caso de aplicarse la fórmula "lex loci rei sitae" ¿cual es la naturaleza del
contrato pactado en el Ferrol? y según ella ¿es rescindible por lesión enorme la venta
de un derecho de herencia?
Primera cuestión
Habrá que recordar que, según la doctrina consignada por nuestro derecho positivo,
deben distinguirse en todo acto declarativo de voluntad las solemnidades o requisitos
señalados por la ley para su generación y validez, y los efectos que de él se derivan;
que las solemnidades son internas o externas: que las primeras se refieren al
contenido o sustancia del acto mismo, a la capacidad de las partes, a su
consentimiento, a la causa o motivo jurídico con que se procede, y al objeto o materia
sobre que recae la declaración de voluntad (art. 1445 del Código Civil), al paso que las
segundas, por ser de forma, tienen primordialmente por objeto
[Página 695]
Conviene también tener presente que nuestro derecho positivo es claro y terminante
en cuanto a la doctrina de derecho internacional privado sobre la aplicación de las
leyes reales y las relativas a las estipulaciones contractuales.
Dice el artículo: "Los bienes situados en Chile están sujetos a la ley chilena, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
"Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile,
se arreglarán a la ley chilena".
No hay duda alguna sobre que las estipulaciones relativas a bienes situados en Chile
se hacen para cumplirse en el lugar de la ubicación de éstos y, por lo tanto, todo acto
que verse sobre tales bienes debe precisamente producir sus efectos en Chile, que es
donde tienen que ser entregados.
[Página 696]
Cualesquiera que sean las doctrinas que sustenten los tratadistas de derecho
internacional respecto de este punto, no pueden ser aplicadas en el territorio de la
República en lo que contravengan al precepto del citado artículo 16.
Sin que las partes consientan en el contrato, no pueden ser obligadas en forma alguna
a las prestaciones que se pretenda imponerles; y, si el consentimiento está viciado
por error, fuerza o dolo, el acto puede ser nulo absoluta o relativamente, según la
naturaleza del vicio en que se incurra (artículos 1445 a 1461 del Código Civil).
El error no es, pues, ni puede ser efecto del contrato sino que es una causa inductiva
del consentimiento.
Conviene sobre esto último trascribir algunos pasajes del informe emitido por el
Consejero de Estado M. Portalis, al presentar el proyecto del Código Napoleón, en la
parte relativa a la lesión enorme.
Dice así:
"... Vosotros habéis proclamado la máxima de que no puede haber obligación alguna
sin causa, que ninguna obligación puede existir sin una causa racional o fundada.
[Página 697]
"De ahí viene el principio de que no puede haber venta llamada tal sin la
determinación de precio, v. ya que el precio debe ser el equivalente de la cosa
vendida, preciso es que corresponda a su valor. Si hay lesión, si no hay equilibrio entre
la cosa y el precio, el contrato carece de causa o, a lo menos, de una causa razonada
y suficiente con respecto a una de las partes. Así, pues, la acción rescisoria por motivo
de lesión se funda en las máximas comunes de todos los contratos..."
"En todos los contratos, continúa diciendo este jurisconsulto, el dolo, el error, un
temor fundado no por disposición expresa de nuestras leyes, motivos legítimos,
bastan para que sean restituidos los menores de edad. Ahora, pues, ¿la lesión tal
como el proyecto la fija en un contrato de compraventa, no equivale a un dolo?
"Los jurisconsultos romanos llamaban a la lesión ultra dimidium, dolo real, dolo reipsa,
es decir, un dolo probado, no por simple presunción, sino por la cosa misma.
"En muchos textos de derecho la lesión en más de la mitad se presenta más bien
como, un fraude que como una simple lesión".
"Además, ¿por qué el dolo, el error, el miedo son medios de restitución para los
mayores de edad? La restitución se admite por tales motivos, porque la ley presume
que no hay un verdadero consentimiento por parte del que se engaña o es engañado:
errantis audecepti nullus es consensus...
[Página 698]
Los efectos de las convenciones tienen otra índole: son las prestaciones mismas
estipuladas, el cumplimiento íntegro de lo convenido, en el aspecto que lo determina
la ley o la voluntad.
Así, la entrega del objeto vendido, libre de toda fuerza y de todo vicio oculto,
indiscutiblemente es uno de los efectos tangibles del contrato, por eso no puede
titubearse en que la acción del saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios
mira a los mismos efectos, pues tiene por objeto realizar y mantener la entrega de la
cosa adquirida por el comprador, en toda su integridad y pureza.
La evicción ataca la entrega, y los vicios ocultos son defectos objetivos que recaen
sobre la cosa misma enajenada; al paso que la causa de la acción rescisoria por lesión
enorme es un hecho sugestivo que influye sobre la voluntad.
Esto sentado, es, pues, lógico concluir que la lesión enorme de que se trata debe
regirse por el principio de derecho locus regit actum y nó por la ley de la ubicación de
los bienes.
Demostrada esta tesis, cabe observar que, según aparece del documento legalizado
de fojas 206, la ley española no confiere a los contratantes de una compra-venta la
acción rescisoria por lesión enorme.
En la fundación del recurso de que se trata, se dice, no obstante, que este hecho no
ha sido comprobado por el cesionario del derecho de herencia, pero a este respecto
no debe perderse de vista la regla de legislación que prescribe que al demandante
corresponde acreditar al interponer su acción que ella es procedente conforme a la ley
que ha de regir el contrato celebrado en el Ferrol; y tampoco es lícito prescindir de la
sentencia recurrida, que confuta la doctrina que sostiene este informe
[Página 699]
sobre la base de que el Código español no autoriza la rescisión por lesión enorme.
Tomando, pues, en cuenta lo dicho sobre este primer caso, el infrascrito opina que la
casación interpuesta procede por infracción en la sentencia recurrida de los incisos 2o
y 3Q del artículo 16 del Código Civil chileno.
Al dar remate a este punto, cumple hacerse cargo de un argumento incidental sobre
que la ley chilena debe aplicarse al caso en debate, en virtud de que el artículo 955
del Código Civil prescribe que la sucesión se regla por la ley del último domicilio del
difunto.
No hay, pues, motivo para extenderse en este punto, de suyo muy claro y no
pertinente al asunto.
Segunda cuestión
En caso de aplicarse la ley chilena (lex loci rei sitae) ¿cuál es la naturaleza del
contrato estipulado en el Ferrol y la del contrato de cesión de un derecho hereditario?
Según la ley chilena ¿procede la lesión enorme respecto de estos contratos?
El Código Civil trata esta materia en el título de la cesión de derechos, título que
comprende tres párrafos: el primero menciona "Los créditos personales"; el segundo,
"El derecho de herencia" y el tercero, "Los derechos litigiosos".
A juzgar por la colocación que tienen tales párrafos en un mismo título, parece que
cualquiera transferencia de dominio referente a estas materias, implica de necesidad
que todo acto de cesión debe regirse sólo por las disposiciones que consignan los
mismos párrafos.
Pero si esto es efectivo en general, bastará insinuar que las reglas comunes de los
contratos tienen también que aplicarse a éstos, en lo que no se hallen modificadas por
aquéllas.
Con efecto, la cesión es un acto por el cual se transfiere entre vivos el dominio de
cosas corporales o incorporales a título gratuito u oneroso.
[Página 700]
Por eso el Código, al autorizar que la cesión pueda hacerse a cualquier título, se limita
a dar reglas modificativas de las generales para cada caso de cesión, dejando por lo
tanto, en su vigor los preceptos comunes en lo que no pugnen con las
complementarias especiales (arts. 1901, 1909 y 1912 del Código Civil).
La enajenación de una herencia que se sabe que ha sido deferida, que es el segundo
caso, puede importar asimismo un contrato aleatorio o bien uno conmutativo o
gratuito que carece de las incertidumbres propias de aquél.
Así, para citar un ejemplo, la venta o hipoteca de un derecho o cuota hereditaria que
comprende las propiedades que se especifican, puede muchas veces implicar
realmente un contrato conmutativo sobre cosa cierta, bajo condición suspensiva de
que dichas propiedades se adjudiquen al vendedor (artículos 680, 718, 2417 y otros
del Código Civil).
[Página 701]
Como se vé, en este caso, la cesión recae única y exclusivamente sobre una
universalidad de hecho, indeterminada, bajo la responsabilidad de ser cierta la calidad
hereditaria que se atribuye al vendedor.
El heredero no deja de ser tal respecto de terceros, quienes pueden hacer valer en su
contra los créditos hereditarios, y sin perjuicio, por cierto, de la acción de éste contra
el cesionario en razón de su contrato.
[Página 702]
cual el cesionario haya sido evicto, cuando los efectos de la sucesión no han sido
especificados".
"La cesión hecha en esta forma, es una venta aleatoria" (Troplong, número 790;
Duvergier, 2, número 75; Merlin, Rep. Droits success. f. 7; Sent. París 17 junio 1806.
Autores citados por G. Massé y Ch Yergé, quienes citando a Delvincourt, 3, pág. 163
exponen que éste exceptúa de la regla de ser aleatorio este contrato, el caso de que
la sucesión contenga inmuebles indicados, respecto de los cuales el vendedor ha
prometido garantía contra toda evicción, y el caso en que el cedente se ha obligado a
responder él mismo de todas las deudas y cargas de la sucesión. Agregan que de la
misma opinión son Troplong y Duvergier).
Igual teoría contiene el Código francés en su artículo 1696, fuente palpable del 1909
del Código chileno.
Parece, pues, claro que, según el precepto del citado artículo 1909, la venta de un
derecho de herencia, en que no se especifican los efectos de que ésta se compone, es
un contrato meramente aleatorio, desde que por él solo se hace responsable al
cedente de su calidad de heredero; lo que en el fondo significa que la "universalidad
de hecho" que se transfiere, lleva consigo envuelta la incertidumbre del valor de la
cuota que toque al cedente. Todo es incierto: adjudicaciones determinadas, cargas
hereditarias, evicciones, gastos de partición, cuantía del entero y, por tanto, el justo
precio de lo vendido en el momento del contrato. Así como el cesionario puede
adquirir mucho, puede también no adquirir nada. (Véanse los mismos autores y citas
de Massé en la nota 2. párrafo 689, rescisión por lesión enorme del comentario de
Zachariae).
De estos precedentes resulta que el artículo 1909 del Código Civil, al expresar que un
cedente de esta especie solo se hace responsable de su calidad de heredero, no ha
querido decir otra cosa sino que por un tal contrato solo se entienden enajenados
bienes expuestos a riesgo y ventura, sin responsabilidad del cedente, y por toda
cuenta del cesionario.
No puede pretenderse que dicho artículo .haya querido expresar que cuando se
especifican los bienes de la herencia se entiende vendida la calidad de heredero, de
suyo intransferible.
[Página 703]
Según el Código Civil chileno, que ha seguido en esta parte al derecho romano, sólo
se concede la rescisión por lesión en la venta cuando alguna de las partes ha sido
perjudicada en más de un cincuenta por ciento de su interés contractual, tomando por
base el justo precio de la cosa vendida al tiempo del contrato.
Dicha legislación, como la francesa y la nuestra han partido del antecedente de que la
venta debe recaer sobre cosa, cuyo precio pueda determinarse en época fija, y de
ningún modo respecto de bienes que tengan valuaciones contingentes o susceptibles
de variaciones comerciales rápidas.
De aquí es que han restringido la acción en referencia a los bienes raíces que, por lo
regular, no son materias de contratos aleatorios.
Como en las obligaciones que nacen de una declaración de voluntad no puede faltar
la causa, ni la materia, objeto del consentimiento, se ha procurado poner a las partes
a cubierto de toda circunstancia fraudulenta que, por alterar las calidades
constitutivas de la causa y materias previstas; suponga fundadamente que los
contratantes no habrían prestado su consentimiento a mediar esta alteración.
"Es sabido dice Portalis, que en el contrato de venta, la causa de la obligación para el
vendedor es el cambio de una cosa cualquiera por dinero, y para el comprador, el
truque del dinero por la cosa que se le entrega".
De la realidad de estos conceptos surgieron los artículos 1674 y 1675 del Código
Napoleón, que solo autoriza la rescisión por lesión cuando concurren dos
circunstancias, a saber: que la venta recaiga sobre bienes raíces, y que exista un justo
precio de la cosa vendida en el instante mismo del contrato. Sustancialmente
análogos a estos preceptos son los artículos 1889 y 1891 del Código Civil chileno, y
ellos establecen que la
[Página 704]
rescisión sólo procede en las cesiones a título oneroso de bienes raíces justipreciables
en la época del contrato.
Todo esto se halla conforme con la moral, con la fe de los contratos y con los más
rigurosos principios de la doctrina jurídica.
Pero ¿acontece lo mismo cuando las partes libremente contratan desde el primer
momento, a sabiendas de que la convención tiene por único objeto y por única causa
una contingencia de lucro? La respuesta es negativa. Ambos contratantes, en un
pacto eventual, someten sus expectativas a todo riesgo. Ninguno puede imputar al
otro un engaño, cualesquiera que sean los resultados del negocio.
Estas eventualidades, así como las meras esperanzas, pueden ser objetos de
contratos lícitos: y por eso el artículo 1441, entre otros, del Código Civil, permite las
convenciones aleatorias, así como aquellas que se refieren a la suerte y ventura.
Artículo 1813.
Es, pues, evidente, a juicio del infrascrito, que todas las veces que la venta recaiga
sobre cosas de apreciación pecunaria y eventual, no procede la acción de lesión
enorme, porque no pueden ser justipreciadas en el momento de consentirse.
Consecuente con el propósito de no otorgar esta acción sino respecto de bienes raíces
cuyo precio deba o pueda determinarse en la época del contrato, es lójico que ella no
procede cuando la venta reviste carácter aleatorio, pues entonces, "como es sabido,
dice el autor citado, no tiene lugar jamás dicha acción aunque se trate de bienes
raíces".
La razón jurídica es obvia: en estos pactos aleatorios por voluntad de las partes, la
eventualidad, causa y materia de la obligación, no sufre modalidad, cualesquiera que
sean las ganancias o pérdidas futuras.
[Página 705]
Ambos preceptos establecen del modo más palmario que en esta clase de contratos
no se estipula sobre cosa cierta ni sobre valores inmutables.
Todo revela que estos artículos, conformes con la doctrina expuesta más arriba, no
han querido reconocer la acción de lesión enorme en la venta de derechos
hereditarios en que no se especifican los efectos comprendidos en la herencia; la
responsabilidad de ser heredero, única transferible según la ley en esta clase de
ventas, no puede tener un precio tangible e inmutable, lo cual justifica sobradamente
la opinión de los tratadistas franceses, de acuerdo con la jurisprudencia de sus
Tribunales, sobre que tal rescisión jamás tiene lugar en contratos de este linaje.
"De otro lado, agrega, el cedente no tiene contra el cesionario acción rescisoria por
causa de lesión".
Sus comentadores Massé y Verge, añaden: "Esta es una venta aleatoria..." "Esta
acción (la rescisoria) no tiene lugar en la venta de muebles ni en el caso de la venta
de una herencia. París, 17 de Junio de 1898. Troplong, etc.". "La venta de una
herencia, continúan, "no puede jamás ser rescindible por lesión; "el valor de la
herencia es siempre incierto y puede ser disminuido o aumentado en proporciones
desconocidas".
[Página 706]
Igual cosa dicen los comentaristas Diverguier, Duranton y otros que se han
consultado.
Queda, Excma. Corte, por trascribir la cláusula del contrato celebrado en el Ferrol.
Dice así:
Si el vendedor cree haber consentido por error o dolo, ajenos a la cuantía del precio,
tiene expeditas otras acciones; pero ellas requieren también otras comprobaciones
que las que contempla la ley para el caso de lesión enorme aunque los antecedentes
legislativos de esta última acción manifiesten que el fundamento de su incorporación
en el derecho positivo sea una suposición de fraude que bien puede no existir en
casos particulares.
[Página 707]
R esu m en
Texto
[Página 449]
1. Ya en las más remotas épocas de la humanidad, y entre las razas más salvajes de
las que pueblan el mundo, se han encontrado vestigios de esa institución jurídica que
ha sido considerada como fuente de la mayor parte, y la de más frecuente aplicación
práctica , de las obligaciones: el contrato.
Como todo acto humano, puesto que la característica esencial del hombre es la
racionalidad de sus acciones, el contrato ha debido en todo tiempo seguir diversas
etapas para la formación de su elemento esencial: el consentimiento. En efecto, éste
no se produce espontáneamente ni nace ya formado, sino que, antes de llegar al
consentimiento definitivo sobre un contrato, la voluntad de cada una de las partes
pasa por diversas etapas de raciocinio y de reflexión, las que dan origen a lo que
actualmente se llama "período precontractual".
Sin embargo, no se había admitido hasta este último siglo la posibilidad de que se
crearan obligaciones para las partes durante estos períodos precontractuales.
[Página 450]
obra se ha publicado sobre la materia; y que, aún en Europa, tales obras son
contadísimas [4].
Tales han sido las razones que han movido al autor para elegir como tema para su
memoria de licenciado en leyes, de la que el presente artículo es reproducción parcial,
las obligaciones precontractuales, o sea, las obligaciones que pueden producirse por
hechos relativos a un contrato, con anterioridad a su perfeccionamiento, juntamente
con el deseo de abrir la visión hacia un campo nuevo y casi inexplorado a aquéllos
que se ocupan de la noble ciencia del Derecho, y el de ser útil en la práctica a quienes
ven burladas sus justas expectativas durante la preparación de un contrato.
[Página 451]
dicha formación, y los párrafos III y IV estudian dos clases diversas de obligaciones
que se producen durante el tercer período, que es el de la emisión de la oferta, a
saber: el párrafo III, la obligación de indemnizar perjuicios por la revocación de la
oferta, y el párrafo IV, la obligación que en ciertos casos existe de mantener la oferta.
Termina dicho trabajo con un breve resumen, en que se exponen las conclusiones a
las que se ha llegado en el curso de él.
¡Quiera Dios que este modesto ensayo mueva a una pluma más autorizada a tratar en
forma mejor y más competente este interesante problema de derecho! Si tal
ocurriera, se llenarían todas las aspiraciones que con este trabajo se ha propuesto su
autor.
2. Com o las o b ligacio n e s p re co n tra ctu ale s, esto es, las o b lig a cio n e s que
pueden produ cirse con m otivo de un contrato entre los p osib les
co n tratan te s, durante su form ación y con an terioridad a su
perfeccionam iento, o sea, durante el período p recon tractu al, dependen del
objetivo que la voluntad de las p artes tiene en vista , e s im p rescin d ib le que
com encem os por e stu d ia r las d iv e rsa s fo rm as de la elaboración de un
contrato, exam inando en cada una de e lla s los fin e s que p ersigu en las
partes, y, en co n se cu en cia, las o b lig a cio n e s que aceptan contraer.
E sta s fa se s han sido e stu d ia d a s por prim era vez por Fagella [5], quien hizo
g ala en tal trabajo de un conocim iento p sico ló gico y de una fin eza de
a n á lisis sum am ente notables [6].
[Página 452]
Los au to res po sterio res no se han preocupado de re p rod u cir e sta s ideas:
Colin y C ap itan t [7] no las m encionan siq u iera, lo que e s m uy natural en una
obra elem ental com o es la suya; D em ogue, en cam bio, que dedica e xte n so s
com entarios a la form ación del consentim iento en los acto s bi y
p lu rilate ra le s [8], trata en ge n eral sólo de la oferta y de la acep tación , com o
ún icas m an ifestacio nes de la voluntad de las p artes que ten gan un ca rá cte r
propiam ente ju ríd ico , y sólo m enciona ocasio nalm en te los períodos
a n te rio re s a ésto s, al e stu d ia r las id eas de Fagella [9] ; Planiol y Ripert,
finalm ente, aunque tratan en form a m uy com pleta la oferta, d istin gu ié n d o la
de la sim ple proposición, de la oferta sin com prom iso, de la oferta revocable
y de las sim p le s n e go cia cio n e s [10], no sigu en para ello un plan m etódico, lo
que se debe al ca rá cte r em inentem ente práctico que han querido d ar a su
obra.
Por tal razón no deben tam poco co n fu n d irse con aq u ello s acu erd o s a los que
las p artes quieren dar fu e rza o b ligato ria, com o las prom esas de ce le b ra r un
contrato [13] y las co n ven cio n es re la tiv a s a las so lem n id ad es
[Página 453]
e xte rn a s a las que se acuerde som eter un contrato [14]. E sta s co n ven cion es
tienen el ca rá cte r de ve rd ad e ro s co n trato s y co n stitu yen los llam ados
"contratos p re lim inares"[15], que los au to res alem an es [16] estu d ian bajo el
nom bre de V orvertrag (antecontrato) y que Dem ogue p refiere llam ar "ante
actos" [17].
[Página 454]
E sta s co n ven cio n es son, pues, e xtra ñ a s al cam po ob ligatorio: no tienen nada
que ve r con o b ligacio n e s. El fin que con e lla s p e rsigu e la voluntad de las
partes, e s la elaboración de un proyecto eventual de contrato y no,
com prom eterse en ninguna form a: ni a m antener e so s puntos acord ado s, ni
a p ro se gu ir las n e go ciacio n e s, ni a lle g a r a una oferta firm e [21].
Parece a prim era vista que esta fa se deba co n fu n d irse con algu n a de
aq u é llas que la preceden y sigu e n , resp ectivam en te, com o m uy bien lo hace
notar S a le ille s [23]. Si las partes tratan aún de fijar las b ase s del futuro
contrato, e stam o s todavía en la prim era fa se , ya an alizad a. Si producido el
acuerdo sobre e sto s puntos, se d irig e por una de las p artes a la otra una
proposición definitiva, nos encon tram o s ya en la te rce ra fa se , la de la
oferta.
[Página 455]
Puede o b se rva rse tam bién que esta fa se es en cierto modo n egativa, pues
se ca ra cte riza por la au se n cia de n e go ciacio n e s; por el silen cio , el
recogim iento de la voluntad de am bas p artes. Por tal razón los au to res no la
han tom ado en cuenta, y si bien a lgu n o s tratan som eram ente las
n e go cia cio n e s previas [25], ni aún é sto s co n sid eran este período.
[Página 456]
un paso m ás hacia la form ación del contrato, se han recogido en s í m ism as,
para p rep arar las m an ifestacio ne s o b lig a to ria s de la voluntad. Las
m an ifestacio ne s re vo cab le s han term inado ya; las fu tu ra s d e clara cio n e s de
voluntad de las partes, oferta y acep tació n , son com o verem os, acto s
ju ríd ico s. Por tal razón, los tra ta d ista s han podido om itir las dos prim eras
fa se s; de las dos sig u ie n te s tratan todos [26].
En prim er lugar, conviene notar que, m ien tras que las dos fa se s an te rio re s
son e ve n tu ales y pueden no p re se n tarse en un contrato, esta te rce ra fa se es
in d isp en sab le. Com o la voluntad, para p roducir e fe cto s ju ríd ico s [28], debe
se r e xte rio rizad a [29], y e s im posible que se produzca sim ultáneam ente la
e xte rio rizació n de la voluntad de am bos co n trata n te s [30], ha de
m an ifestarse prim eram ente la una, y ésta co n stitu ye la oferta, y en
re spu e sta a ella, la voluntad de la otra parte, por una d e claración que tom a
el nom bre de aceptación.
[Página 457]
Por co n sigu ie n te , un contrato puede co m en zar d irectam ente por una oferta.
Es de in terés d istin g u ir la oferta de cie rta s fo rm as a n á lo g a s de in iciar la
elaboración de un contrato, que se le asem ejan exteriorm ente; pero de m uy
d ive rsa condición ju ríd ica [31]. Tal in terés resulta de las im portantes
d ife re n cia s entre la una y las otras, d e riv a d a s del hecho de que la oferta
re viste el ca rá cte r de acto ju ríd ico , m ien tras que las o tras fo rm as son
sim p le s hechos ju ríd ico s.
Com o la oferta im plica la intención de o b lig a rse o de o b lig a r a otro
ju ríd icam e n te en caso de aceptación [32], no co n stitu yen oferta las
m an ifestacio ne s de voluntad que no se hacen en v ista de co n traer
o b ligacio n e s ju ríd ica s, com o serían las h ech as por brom a [33] o las
d e stin a d a s a producir com prom isos so cia le s, o aún, o b ligacio n e s
sim plem ente de con cien cia [34], p. ej., el ofrecim iento del padre de un
prem io a su hijo, si obtiene éxito en su s e stu d io s [35]. Pero tale s
m an ifestacio nes ni siq u iera entran en el cam po del derecho.
En cam bio, no co nstituyen tam poco oferta, cie rta s m an ifestacio n e s que
entran bajo la esfe ra de acción del derecho; pero que no están d e stin a d a s a
o b liga r al declaran te, según su intención. Nos referim os a los ca so s en que
é ste no entiende o b ligarse , sea porque reserva su libertad, en el caso de la
oferta sin com prom iso, sea porque d esea solam ente provocar
n e go ciacio n e s, trato s, para m ás ad elan te form ular, o hacer que la otra parte
form ule, una oferta propiam ente dicha [36].
[Página 458]
Si no ocurre esta situación, hay sólo prop agan d a, o bien sim ple entrada en
trato s, según los caso s, com o ocurre cuando se ofrece ve n d e r "a precios
ventajosos" o cuando se exhibe un objeto sin precio m arcado [42]. Sin
em bargo, en cie rto s ca so s los trib u n ale s fra n ce se s han ido m ás allá,
co n siderando com o o fe rtas m uchas p ro p osicio nes de este gén ero, com o por
ejem plo, el aviso publicado en los p eriód ico s de ve n d e r un objeto a cierto
precio indeterm inado, una orden te le g rá fica de e je cu tar un trabajo
determ inado, sin fijación de precio, etc. [43].
Puede se r una cuestión dudosa, sobre todo en el caso de oferta tácita, que
pronto contem plarem os, la de sab e r si nos encontram os en p resen cia de una
verd ad era proposición de contrato, y, sobre todo, de d eterm in ar si es
su ficientem ente com pleta para co n stitu ir una oferta propiam ente dicha [44].
Los trib u n a le s fra n ce se s han estim ado que ésta e s una cuestió n de hecho,
que, por lo tanto, escap a a la com petencia de la Corte de
[Página 459]
C asació n [45]. Com o entre nosotros no hay ley que determ ine los req u isito s
n e ce sa rio s para que haya oferta, tal solución debe se r tam bién adm itida en
Chile.
Pero aún una proposición que con tenga tod os los re q u isito s e se n cia le s del
contrato puede no re v e stir el ca rá cte r de oferta [46]. Se con sid era que esto
ocurre si se trata de co n trato s que se celebran en co n sid eració n a la
persona, y, en e sp ecial, en los co n trato s de arrendam iento de se rvicio s, y
aún en los de arrendam iento de co sa s y tran sp o rte s, si im plican la estada
del acep tan te en lo cales [47] o ve h ícu lo s del proponente, o la ejecución de
se rv icio s de ca rá cte r personal, o la e n tre ga de una cosa que deba se r
restitu id a en e sp ecie [48].
El otro caso que señ aláb am o s e s el de la oferta "sin com prom iso". Tal cosa
ocurre, prim eram ente, si una persona, al h acer una proposición p recisa, se
reserva en ella el derecho de ace p ta r o re ch a za r la form ación del contrato
una ve z m anifestada la voluntad de la otra parte [49]. En tal caso, priva a su
ofrecim iento de todo el valo r ju ríd ico de una oferta [50].
A dem ás, hay oferta sin com prom iso cuando se hace sin ob ligación de
m antener el precio [51]. Sin em bargo, en el caso e sp ecial en que la oferta
fija el precio, pero a g re g a "salvo variación del cam bio", debe e sta b le ce rse el
hecho de e sta variación para que pierda su ca rá cte r de tal [52].
Finalm ente, hecha una proposición de contrato que ve rse sobre un objeto
determ inado, o sobre objetos en núm ero lim itado, o sobre se rv icio s que no
se pueden p re star ilim itadam ente a d iv e rsa s p e rso n as a la
[Página 460]
vez [53], tal proposición es oferta sin com prom iso [54], ya que si todos
aceptaran, no podrían se r todos sa tisfe ch o s. La clá u su la "sin com prom iso"
puede aún se r tácita en e ste caso [55]. Lo que en térm in os v u lg a re s podría
llam arse la aceptación de esta oferta hecha a v a ria s perso n as, e s lo que
ju ríd icam e n te co n stitu ye la verd ad era oferta, debiendo por tal razón se r
aceptada por el proponente. Este e s el m otivo por el cual é ste tiene el
derecho de e le g ir entre los d iv e rso s "aceptantes", aq u éllos con los que
celeb rará el contrato [56]. Por excepción no se le reconoce tal d erecho en el
caso en que las o fe rtas sean h ech as a todo el público en ge n e ral, pues en tal
situación debe el oferente cu m plir los pedidos en el orden en que se le
presenten [57], a m enos de dudar de la so lven cia del interesad o, excepción
que no tiene, evidentem ente, cabida, si se trata de v e n ta s al contado
violento [58].
Pero en cam bio no e s oferta sin com prom iso la oferta su sce p tib le de
revocación [59]. Más adelante hem os de e stu d ia r en qué ca so s la oferta es
revocable; pero conviene señalem os d esde luego que aunque una pro-
[Página 461]
Tam poco puede co n fu n d irse con la oferta sin com prom iso la oferta que
co n tenga re se rva s e xp re sa s [60] o tá cita s [61]. E sta s últim as se adm iten
con m ucha facilid ad en m ateria com ercial, por el hecho de la repetición de
los acto s de com ercio en co n d icio n es a n á lo g a s y por el valo r de ley que
tiene la costum bre m ercantil. Los dos ejem plos que podríam os llam ar
clá sico s, pues se citan por todos los au tores, son el del com erciante que
ofrece en venta una m ercadería en un precio inferior a su valo r real, con el
objeto de aum entar su clientela, quien no está o b ligad o a ven d er al por
m ayor a otro com erciante la m ercadería en las m ism as co n d icio n es [62] ; y
el de la persona que ofrece com prar durante cierto período de tiem po, a un
precio determ inado, to d as las m ercad erías de cierta e sp ecie que se le
p resenten, quien e stá tam bién facu ltad a para re ch aza r to d as las v e n ta s que
se le propongan, una ve z sa tisfe ch a s su s n e ce sid ad e s norm ales [63]. En
efecto, com o verem os, si en e sto s ca so s no se form a el contrato, no es
porque la oferta no te n ga el ca rá cte r de tal, sino porque a
[Página 462]
la aceptación falta uno de los re q u isito s que debe reunir para que pueda
se rv ir a pe rfe ccio nar el contrato: el de co in cid ir con la oferta en to d as las
co n d icio n es de ésta.
Es lógicam ente an terio r la disp o sició n del inciso 2° del citado artículo,
referente al caso en que los a v iso s se dirijan a p erso n as d eterm in ad as, que
e sta b le ce lo sigu ie n te : "D irigidos los an u n cio s a p e rso n as d eterm in ad as,
llevan siem pre la condición im plícita de que al tiem po de la dem anda no
hayan sido enajen ad o s los efe cto s ofrecid os, de que no hayan sufrido
alteración en su precio, y de que existan en el dom icilio del oferente". Esta
d isp o sició n e sta b lece , pues, que la oferta hecha en e sta s co n d icio n es está
sujeta a una trip le condición: 1° que los e fe cto s ofrecid o s no hayan sido
en ajenados al tiem po de la aceptación , condición sum am ente natural que no
e s m ás que una sim ple aplicació n de los p rin cip io s g e n e ra le s su ste n ta d o s
m ás arriba; 2° que no se haya alterad o el precio de los efe cto s ofrecid os, y
3° que é sto s se encuentren aún en el dom icilio del oferente. E sta s dos
últim as cond icio n es son, en cam bio, in e xp licab le s, pues perm iten al oferente
revo car librem ente la oferta, sin in cu rrir en la respo n sabilid ad del artícu lo
100 [64]. Y ello no es adm isible, porque las o fe rtas h ech as a p erso n as
d eterm inadas, autorizan a é sta s para co n tar con la perm anencia de la
oferta, y deben se r co n sid e ra d a s com o las o fe rtas com unes de que hem os
tratado en gen eral.
Tam poco se ju stifica la disp o sició n del inciso 1°, que dice así: "Las ofertas
in d eterm inadas co n tenid as en circu la re s, catálo go s, notas de p recios
co rrie n te s, prospectos, o en cu alq u iera otra e sp ecie de an u n cio s im presos,
no son o b liga to ria s para el que las hace". Este inciso va contra todos los
prin cip io s ge n e ra le s, pues quita su ca rá cte r de oferta a una m anifestación
de voluntad que evidentem ente lo tiene. Si se quiere, com o e s m uy natural,
que un com erciante no quede am arrado por los sim p le s an u n cio s que
publica, hubiera bastado haber e stab le cid o las tre s lim itacio n es tá cita s
e sta b le cid a s en el inciso 2?, que en e ste caso hubieran sido m ás ju stifica b le s
[65].
[Página 463]
en sentido afirm ativo, por G iorgi [66]. Pero el hecho sólo de que pueda
p re sen társe le , se debe a que este autor da a las p ala b ras "oferta" y
"aceptación" un sentido d iverso del que com únm ente tienen. En efecto,
define la oferta com o "la voluntad seria y d elib erada de co n stitu irse deudor
hacia otra persona"[67], y la acep tación com o "la voluntad seria y resuelta
de ad q u irir un crédito, obligando a otros hacia nosotros"[68]. Para él, pues,
la oferta debe em anar del futuro deudor y la acep tación del futuro acreed o r
[69].
Esta concepción e s correcta en sí, y conduce a so lu cio n es que arm onizan con
la le gislació n y con las n e ce sid ad e s p rácticas, si e s co n secu en tem en te
d e sarro llad a; m ás aún, e s sum am ente útil para la exposición de las
m odernas d o ctrin as en m ateria de o b ligacio n e s co n tractu a le s, com o
tendrem os ocasión de ve r en el núm ero 30 del p resen te trabajo. Sin
em bargo, para el estudio en gen eral de la form ación del consentim iento,
conduce a co m p licaciones, esp ecialm en te en el caso de los co n trato s
b ilate ra le s, en que una sola m anifestación de voluntad debe se r co n sid erad a
por G iorgi com o aceptación y oferta (que él llam a "mutua reprom isión" en
e ste caso ), a la vez [70]. En la p ráctica e s m ás sen cillo co n sid e rar la oferta
com o la prim era em isión de voluntad, p rovenga del deudor o del acre e d o r (y
en los co n trato s u n ila terale s será m ás frecu en te que provenga de éste que
no de aquél) [71], y la aceptación com o la m anifestación de la voluntad de la
persona a quien la oferta fue d irig id a, por la cual con sien te en ésta. Tal es,
por lo dem ás, el modo com o la m ayoría de los tra ta d ista s [72] y de las
le g isla cio n e s que se ocupan de la form ación del con sen tim ien to [73], y entre
é sta s, nuestro C ódigo de Com ercio [74], co n sid eran la situación.
III. E scla re cid a s e sta s situ acio n e s e sp e cia le s que pueden p resen tarse,
veam os en qué co n siste , en té rm in os ge n e ra le s, la te rce ra etapa de las
n e go cia cio n e s p re co n tractu ale s, la de la em isión de la oferta.
[Página 464]
Esta oferta será gen eralm en te e xp re sa [77] ; pero puede tam bién hacerse
en form a tácita [78], salvo en cie rto s ca so s de excepción [79], lo que ocurre
cuando ella puede d ed u cirse de hechos que la im plican necesa-
[Página 465]
riam ente [80], com o sería el caso del com ercian te que exhibe un artícu lo
con precio m arcado [81], y esp ecialm en te, el caso m ás típico, el de los
tra n sp o rte s públicos: las em p re sas de tra n v ía s, de fe rro ca rrile s y de
vap o res, los co ch ero s y los co n d u cto res de ta x is y de co le ctivo s, que tienen
todos ta rifa s fija d a s de antem ano, em iten una oferta por el sólo hecho de
e sta r en se rvicio [82]. M uchos otros ejem plos, podríam os cita r [83]; pero
baste con los indicados.
Podrá pare ce r extraño que la oferta pueda se r tácita, siendo que hem os
e xigid o su participación a la otra parte [84]; pero tal aparente dificu ltad
d e sap arece al p re cisa r lo que debe en ten d erse por p articip ación . Esta no es
otra cosa, sino todo acto que im porte la m anifestación de voluntad del
oferente, d irigid a a la persona destin ad a a ace p tarla, y el conocim iento que
esta últim a efectivam en te adquiera [85].
[Página 466]
No debe p erd erse de vista que para que pueda h ab larse de oferta tácita,
deben reunirse to d as las co n d icio n es que hem os señ alad o para la oferta, y,
entre ellas, la de que se determ inen las co n d icio n es del contrato. Por tal
razón, m ientras que el e stacionam ien to de ve h ícu lo s del se rvicio público,
im porta oferta, pues las ta rifa s se encuentran p refijad as, no la co n stitu ye el
hecho de e sta cio n a rse obreros en lu g a re s donde se acostum bra irlos a
b u sca r para co n trata rlo s (B o lsa s del Trabajo), pues en este caso no hay
fijación de las cond icio n es del contrato [87].
[Página 468]
Para term inar, ré stan o s in d icar que hay ca so s en que una persona no
necesita hacer o fe rtas ni e x p re sa s ni tá cita s, sino que se en cu entra en
estado continuo de o fe rtas fo rzo sa s y p erm anentes, de modo que una
aceptación cualq uiera perfecciona el contrato, aún contra la voluntad del
oferente o bligado [97]. O curre esta situ ació n : 1° respecto de las p erso n as
que benefician de un m onopolio por una d isp o sició n legal que p recisa su s
ta rifa s: notarios, receptores, etc. [98]; 2° respecto a las que benefician de
un m onopolio de se rv icio s de necesidad pública: e m p re sas de luz, g a s, agu a
potable, etc. [99]. Es d iscu tib le la e xiste n cia de otros dos ca so s de ofertas
fo rzad as; el de las p e rso n as que no tienen ta rifa s fija d a s por la autoridad,
pero que gozan de m onopolio por razo n es de orden público: m édicos,
farm a cé u tico s, etc., y el de las p e rso n as que gozan de un m onopolio de
hecho en artícu lo s de prim era n ecesid ad : un tru st de las le ch e ría s de una
determ inada localidad; la única panadería de un pueblo apartado, etc. En
e sto s dos ca so s se tiende a e sta b le ce r la o b ligación de co n trata r en
co n d icio n es norm ales, y se gu ram e n te se lle gará h asta tran sfo rm ar
le gislativam e n te e sta s dos situ acio n e s en se rv icio s púb licos de organ izació n
privada, com o son los otros dos ca so s citad o s [100].
[Página 469]
Sin em bargo, conviene que estu d iem o s a lgu n o s puntos relacio n ad o s con la
acep tación. En prim er lugar, com o lo hicim os tam bién al tra ta r de la oferta,
d istin ga m o s la aceptación de cie rto s otros a cto s ju ríd ico s que pueden
re v e stir la form a de ésta.
[Página 470]
En segu nd o lugar, dijim os que la acep tación debe se r dada en la form a fijada
en la oferta, esto es, según el modo de exp resión que el oferente desee. A sí,
puede e x ig ir una aceptación e xp re sa , no conform ándose con la tácita, o fijar
un modo determ inado de exp resió n ; pero se puede em plear un modo m ás
rápido que el propuesto, v. gr., un te le gram a en vez de una carta, porque no
e s n e cesario se r fo rm alista cuando de ello no resulta provecho para nadie
[109].
Finalm ente, para co n stitu ir el contrato, la acep tación debe d arse dentro del
plazo útil, esto es, m ientras la oferta no ha sido revocada [110]
[Página 471]
E sto s son, pues, los tre s ca so s en que la acep tación , a p e sar de se r hecha
con la plena intención de perfeccio n ar el contrato, no produce tal efecto. En
e sto s ca so s se entiende que esta m anifestación de voluntad, que
ju ríd icam e n te no es una aceptación , co n stitu ye una con trap rop osición [112].
Y conviene señ alem o s en este lu ga r que a la oferta no ha de se g u ir
n ecesariam ente su aceptación o su rech azo puro y sim ple: puede se g u ir
tam bién una co ntraproposición, sea bajo la form a de una acep tación a que
falta alguno de los re q u isito s señ alad o s, sea com o una contrap rop osición
propiam ente dicha. En am bos caso s, tal contrap rop osición im plica el rechazo
de la oferta [113]; pero al m ism o tiem po tiene el ca rá cte r de una nueva
oferta. Por eso en todo lo que sig u e com prenderem os bajo el térm ino de
oferta, no sólo la prim era m anifestación ju ríd ica de voluntad que se produce
durante la elaboración de un contrato, sino tam bién to d as las
co n trap ro p o sicio n es su ce siv a s, a las que se aplican to d as las re g la s de
aquélla.
[Página 472]
únicam ente la exp re sa [115]; pero ad em ás el silen cio , esto es, la sim ple
ab stención de los hechos que co n stitu irían acep tación e xp re sa o tácita,
puede se r m anifestación su ficien te de la voluntad de ace p ta r y se rvir a
p e rfe ccio nar el contrato.
[Página 473]
C o n secuen cia de esta regla es, en prim er lugar, que si una persona e scrib e a
otra diciendo que tendrá por acep tad a la oferta si no responde
n egativam ente, el contrato no se form ará, a p e sar de ello, por el silen cio de
la persona a la que la oferta ha sido d irig id a, pues el proponente care cía del
derecho de o b ligarla , contra su voluntad, a respo n der [125].
[Página 474]
En segu nd o lugar, tam poco hay consentim iento si se gu ard a silen cio
d e sp u é s de haber recibido una oferta acom pañada del efectivo envío de la
cosa ofrecida. Ni el hecho de haber dado recibo de ésta, ni aún el de
co n se rva rla por largo tiem po, im plican aceptación tácita del contrato [126].
Lo m ism o ocurre si se recibe un periódico indicando que el silen cio se tendrá
por su scrip ció n [127], y esto, aún en el caso en que se haya e stado su scrito
a dicho periódico, y expirada la su scrip ció n , se sig a enviando núm eros,
indicando que el silen cio valdrá prórroga de la su scrip ció n [128]. Ni aún se
podría asim ilar el caso al de la tácita reconducción, porque la disp osició n
legal que la esta b lece , com o regla de excep ción , debe in terp retarse
re strictivam e n te , y e s ap licab le, por tanto, sólo al arrendam iento de
inm uebles. Se adm ite solam ente, en el caso de envío de periódico s que, si
bien no puede o b liga rse a la persona que los recibió a ce le b ra r la
su scrip ció n por un tiem po determ inado, puede co n d en ársela a p a g a r una
indem nización por los núm eros ya recibidos. Es m uy razonable tal solución,
porque las relacio n es de co rte sía m utua que deben rein ar entre los
hom bres, perm iten im ponerles o b ligacio n e s tan pequeñas com o la de
re ch aza r en el correo, o al m ensajero, los núm eros del periódico no
so licita d o s [129].
A cabam os de se ñ a la r que, por excep ció n , se acep ta que el silen cio haga
p resum ir la aceptación y b aste para p erfeccio n ar el contrato, lo que ocurre
en va rio s caso s, que son aq u éllo s en los que una persona está ob ligad a a
hablar [130]. E sto s ca so s pueden d ivid irse en dos gru p o s:
[Página 475]
[Página 476]
otros co n trato s con e sta persona. O curre esto, por ejem plo, si una persona
d irige a otra, su proveedora habitual, un pedido de m e rcad e rías [138], y
cuando se confiere un m andato o com isión a una persona, la cual celebra
frecuentem ente op eracio n es por cuenta del m andante [139]. En ta le s caso s,
la sim ple om isión de m an ifestar el rechazo de la oferta, con stitu ye
acep tación. Se ha llegado a so ste n e r [140] que en m ateria com ercial, la
sim ple om isión de re spu esta a una carta e scrita con m otivo de un negocio,
co n stitu ye aceptación. Esta teoría, que hace que en m ateria com ercial la
excepción que com entam os pase a se r la regla ge n e ral, e s e xage rad a [141],
pues no puede ju stifica rse , ni ante la ley ni en doctrina, una ob ligación
im puesta a los co m e rcian te s de co n te sta r to d as las ca rta s que reciban
[142].
[Página 477]
En el segu nd o caso estu d iado queda com prendido el señ alad o por Baudry
[148]: aquél en que la persona a quien se d irig e la oferta, la haya
provocado. En efecto: a) o bien ha provocado esta oferta indicando to d as las
co n d icio n es que debe reunir y, en e ste caso podem os su b d istin g u ir:
Tam bién queda com prendido en los ca so s a n te rio re s el que Colin y C ap itan t
contem plan [149]: cuando se trata de clá u su la s in se rta s en una fa ctu ra, el
silen cio vale acep tació n . En e ste caso la situación será m ás o m enos la
sigu ie n te: se d irige por una persona a otra una orden determ inada (oferta) y
ésta, o bien acepta, enviando junto con la aceptación una fa ctu ra en que se
contienen clá u su la s no e stip u la d a s en la oferta, o bien acep ta pura y
sim plem ente, enviando con posterioridad la factu ra con d ich a s clá u su la s. En
el prim er supuesto, la aceptación acom pañada de la factu ra vale
con traproposición, y el silen cio vale acep tación , porque se trata de una
oferta form ulada durante el cu rso de n e go cia cio n e s e m pren d id as de com ún
acuerdo; en el segu nd o , la factu ra im porta oferta de un nuevo contrato,
d estinado a m odificar el anterior, y en tal caso el silen cio tam bién vale
aceptación, porque la persona a quien se d irig e la oferta e stá en relacio n es
de n e go cio s con el oferente.
[Página 478]
Nos queda sólo por d ejar e xp re sa co n stan cia que aunque nos en contrem os
en uno de los ca so s de excepción se ñ alad o s, el silen cio no vald rá,
evidentem ente, aceptación, si se trata de algu n a de e sa s situ acio n e s en que
dijim os que el consentim iento exp reso e s n e cesario [150].
En cuanto a saber, para term inar, si la acep tación debe se r p articip ada al
oferente, no entrarem os al estudio de e ste punto, pues nos llevaría a tra ta r
una m ateria no relacionada directam ente con las o b ligacio n e s
p re co n tra ctu ale s, que e s la de sab e r el m om ento en que el contrato queda
for-m ado, arduo problem a que im porta la d iscu sió n de las te o ría s de la
d eclaració n , expedición, recepción y conocim iento [151]. Señalem os
solam ente que com o nuestra le gislació n acep ta la prim era de d ich a s teorías,
la aceptación no necesita se r com unicada al oferente, salvo el caso de
excepción de la donación [152], que hem os de com entar m ás adelante.
(C ontinuará)
[1] "Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed essata construzione scientifica",
publicado por primera vez en "Studi giuridice in onore di Carlo Fadda", [Nàpoles,
1906], tomo III, pág. 271 y siguientes.
[4] Como obra especial sobre la materia sólo conocemos la tesis de ROUBIER,
Responsabilité précontractuelle, Lyon, 1911.
[6] Sólo COVIELLO, Dei contratti preliminari, 1896, N° 1, pág. 3-4 hace un resumen
bastante completo de la formación del consentimiento, y en el N° 17, pág. 50-61,
estudia más en detalle los tratos, pero sólo con el objeto de indicar sus diferencias con
los contratos preliminares. Todos los demás autores consideran sólo aquellas fases del
consentimiento en que ya se producen relaciones obligatorias. Bástenos indicar, como
el caso tal vez más típico, el de BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, Des obligations, 3^
éd., 1906, tomo I, N° 29, pág. 40-41, quiénes llegan a decir que el contrato se forma
haciendo una persona oferta, en caso necesario a diversas personas sucesivamente.
¿Qué necesidad de suponer que sean ya ofertas hechas y derechas y no simples
proposiciones las dirigidas por aquella persona a las otras?
[7] Cours élémentaire de Droit Civil français, tomo II, pág. 270 y sgtes.
[8] Traité des obligations, tomo II, Nros. 546-605 bis, pág. 149-282.
[10] Traité practique de Droit Civil Français, tomo VI, Nros. 127-130, pág. 164-171.
[11] Revue Trimestrielle de Droit Civil, pág. 706 y sgtes. o Revista de Derecho y
Jurisprudencia, pág. 133 y sgtes.
[12] V. COVIELLO, N° 17, pág. 50-51 y SALEILLES, R. Tr„ pág. 706 o R. D. y J„ pág. 133.
[13] Ver sobre esta diferenciación COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 270 y
especialmente, COVIELLO, N° 17, pág. 50-61.
[14] FAGELLA, pág. 279 y sgtes.; PLANIOL, § 66; WINDSCHEID, Pandekten, § 310, nota
2; THÓL, Haudelsrecht, § 246 y 247; Cf. KOHLER, Lehrbuch des bürqerlichen Rechts,
tomo II [1906], § 87, pág. 234; COVIELLO, N° 17, pág. 55-61.
[15] Sobre contratos preliminares, véase DEMOGUE, tomo II, Nros. 463-538 bis, pág.
1-128; COVIELLO, op. cit.; GIORGI, Teoria delle obligazioni, 4^ éd., 1895, tomo III, Nros.
144-155, pág. 136-150, y los autores citados por este último en la nota 1 de la pág.
137.
[16] WINDSCHEID, Pandekten, tomo II, § 310, N° 1; DEGENKOLB, Das Begriff des
Vorvertrags. Archiv für civilistiche Praxis, tomo 71, págs. 1 y 52; SCHLOSSMANN,
Ucber den Vorvertrag, Iherings Jahrbücher, tomo 45, pág. 1; GOTTSCHALK, Vorvertrag,
tesis, Erlangen, 1895; ADLER, Realcontract und Vorvertrag, Iherings Jahrbücher, tomo
31, pág. 222.
[18] COVIELLO, N° 17, pág. 52; SALEILLES, R. Tr., pág. 707 o R. D. y j„ pág. 134.
[19] Ver PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, N° 130, pág. 168-170 sobre las limitaciones de
este principio, consistentes en que en ciertos casos puede tenerse por perfecto el
contrato cuando ha habido acuerdo sobre ciertos puntos, aunque queden otros por
reglar.
[20] Citado por SALEILLES, R. Tr., pág. 708 o R. D. y J., pág. 134.
[21] Sobre todos estos puntos tan importantes, véase FAGELLA, pág. 281-282 y
SALEILLES, R. Tr., pág. 708, o R. D. y j„ pág. 134.
[22] DEMOGUE, tomo II, N° 554, pág. 166-167; PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, N° 130,
pág. 168.
[27] Que la oferta puede dirigirse a personas indeterminadas es algo admitido por
todos los tratadistas. V. HUC, Commentaire théorique et pratique de Code Civil, tomo
VII, N° 14 in fine, p. 26; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, t. I, N° 30, p. 42; AUBRY y
RAU, Cours de Droit Civil Français, 5^ ed., 1902, tomo IV, pág. 479 in fine, pág. 480;
PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, N° 106 in fine, pág. 130 y Nros. 142-143, pág. 184-189;
LAURENT, Principes de Droit Civil Français, 3^ ed., 1878, tomo XV, Nros. 474-474, pág.
544-545; LACOUR Y BOUTERON, Précis de Droit Commercial, 3^ ed., 1925, tomo I, N°
743, pág. 564-565; DEMOGUE, tomo II, N° 552 bis, in fine, pág. 160-161; JOSSERAND,
Cours de Droit Civil Positif Français, 1930, tomo II, N° 43, pág. 28; BUFNOIR, Propriété
et contrat, pág. 466-467; DALLOZ, Répertoire, VQ Obligation, N° 102 et Suplement, ed.
VQ, N° 25; LAROMBIÈRE, Théorie et pratique des obliqations, 1862, tomo I, pág. 15,
art. 1101, N° 23; V. especialmente VALÉRY, Des contrats par correspondance, Nros.
225-237, pág. 208-220; BEUDANT, Cours de Droit Civil; les contrats et les obliqations,
1906, N° 82, pág. 44-45, y GIORGI, tomo III, Nros. 211 y 211 bis, pág. 224-229.
[28] GIORGI, tomo III, N° 156, pág. 150; VALÉRY, N° 82, pág. 84; PLANIOL y RIPERT,
tomo VI, N° 102, pág. 123, y especialm ente DEMOGUE, tomo II, N° 540, pág. 132-133.
[29] Salvo el caso del silencio, que estudiaremos, y aún éste es considerado como
"manifestación de voluntad".
[31] Esta distinción ha sido magistralmente hecha por PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N°
127, pág. 164, y también, aunque no tan claramente, por DEMOGUE, tomo II, N° 550,
pág. 152-154.
[32] AUBRY y RAU, t. IV, p. 477; LAURENT, N° 468, pág. 539. Véanse además sobre
estos casos y otros más, VALÉRY, N° 101, pág. 105: PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, N° 99,
pág. 120, y DEMOGUE, tomo I, N° 158, pág. 256. Ver también Orléans, 23 avr. 1842, S.
43.2.383, D., Répertoire, V o Obligations, N° 45, y Orléans, 3 juin 1842, D., Répertoire,
V o Dispositions entre vifs, N° 2614.
[33] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 477; GEORGI, tomo III, N° 143, pág. 134;
LAROMBIÈRE, tomo I, pág. 8, art. 1101, N° 4 y tomo II, pág. 422, art. 1304, N° 13;
MASSÉ y VERGÉ, Le Droit Civil Français, par K. S. Zachariae, 1857, tomo III, § 613, N°
3^, pág. 554; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 99, pág. 121 y N° 127, pág. 164;
BEUDANT, N° 94, pág. 51.
[34] AUBRY y RAU, GIORGI, PLANIOL y RIPERT, loc. cit., BEUDANT, N° 95, pág. 51-52;
LAROMBIÈRE, tomo I, pág. 8, art. 1101, NQ4; TOUILLIER, Le Droit Civil français, 6^ éd.,
tomo III, 2^ parte, N° 24, pág. 16; MERLIN, Répertoire, VQCaution, § 3; DEMOLOMBE,
Cours de Code Napoléon, tomo XXIV, Traité des contrats ou des obligations
conventionelles en général, I, 3^ éd., N° 13, pág. 13; MASSÉ y VERGÉ sur Zachariae,
tomo III, § 613, N° 3, pág. 554; CHAMPIONNAIRE y RIGAUD, Traité des droits d
enregistrement, tomo II, Nos 867-868, Cass. Florencia, 25-Enero-72, Ann, VI. 1.1.77;
Legge, XII. 1.1060.
[35] GIORGI, tomo III, pág. 134, nota 1; POTHIER, Traité des obligations, ed. Dupin,
1835, N° 3, pág. 4.
[37] DEMOGUE, tomo II, N° 550. pág. 152-155; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 127,
pág. 165; VALÉRY, N° 102, pág. 105-106 y N° 230, pág. 211-212.
[38] VIVANTE, tomo IV, 3^ éd., pág. 23 y sgtes.; CARRARA, Formazioni dei contratti,
pág. 135.
[40] DEMOGUE, tomo II. N° 550, pág. 153; VALÉRY, N° 103, pág.106-108; DELAMARRE
y LE POITVIN, Traité théorique et pratique de Droit Commercial, 1861, tomo III, N° 347,
pág. 462-463; BENJAMIN, A treatise on law of personal property. 3^ ed., 1884, pág. 39;
POLLOCK, Contract, 1^ ed., pág. 25.
[42] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 127, pág. 165; DEMOGUE, tomo II, N° 550, pág.
153.
[43] Sobre estos curiosos casos y otros varios análogos, V. DEMOGUE, tomo II, N° 551,
pág. 155-158 y la jurisprudencia citada por dicho autor.
[44] SALEILLES, R. Tr„ pág. 705, o R. D. y J., pág. 132; VALÉRY, Nros. 101 y sgtes., pág.
105-108.
[45] Ver la abundante jurisprudencia citada en la nota 3 de la pág. 163 del tomo VI de
PLANIOL y RIPERT.
[46] VALÉRY, N° 230, pág. 21; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, pág. 42, nota
4; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 127 in fine, pág. 165.
[47] Lyon, 16 mai 1928. D. 1928, 2.176, note Verin, S. 1928. 2.135, referente al
arrendamiento de inmuebles.
[49] VALÉRY, N° 230, pág. 211-212; DEMOGUE, tomo II, N° 550, pág. 153-154; GIORGI,
tomo III, N° 143, pág. 135.
[50] Sin embargo, los tribunales franceses han declarado que la adhesión a los
estatutos de una sociedad de seguros mutuos, constituye la aceptación de una oferta
y perfecciona el contrato, aún cuando la compañía se reserve, el derecho de aceptar o
rechazar la adhesión. Rennes, 27 mai 1891, S. 91.2.217, D. 92.2.457; Orléans, 17 nov.
1891 y Caen. 19 déc. 1891. Dalloz, ibid. En sentido contrario, París, 17 juin 1891, Sirey
y Dalloz, ibidem, solución que parece preferible a BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE
[tomo I, pág. 41, nota 1 in medio], y que está de acuerdo con lo que sostenemos en el
texto.
[53] Sobre esta limitación en la oferta hecha a varias personas a la vez, V. VALÉRY, N°
228, pág. 210 y POLLOCK, Contract, capít. V, [págs. 176 y sgtes. de la 1^ ed.].
[55] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, pág. 166, nota 1, donde cita en apoyo, dos
sentencias, la una referente al caso preciso que contemplamos y la otra, al de la
oferta de mercaderías por circular. Sin embargo, el hecho de no advertir en la oferta
que ella es hecha a varias personas simultáneamente, puede constituir culpa, y
acarrear responsabilidad cuasi-delictual [DEMOGUE, tomo II, N° 552 quater, pág. 162,
y PLANIOL y RIPERT, tomo VI, pág. 166, nota 1, in medio].
[56] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 128, pág. 166; DEMOGUE, tomo II, N° 552 bis, in
fine, página 161.
[58] Esta excepción referente a las ofertas al público en general no tiene cabida en
nuestro derecho, por lo que más adelante se expondrá [página 35 de esta memoria].
En derecho francés, se considera en cambio esta oferta tan obligatoria como la hecha
a una persona determinada y se considera que el oferente puede ser condenado a
indemnización de perjuicios [responsabilidad contractual] si no cumple el contrato
ofrecido. Ver BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 30, pág. 42-43; LAURENT,
Nros. 473-474, pág. 544-545; VALÉRY, Nros. 225-226, pág. 208-209; HUC, tomo VII, N°
15, pág. 26-27; BUFNOIR, pág. 467; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 480, nota 7 ter;
MASSÉ y VERGÉ sur Zachariae, tomo III, pág. 553, nota 5; LACOUR y BOUTERON, tomo
I, N° 743, pág. 565; DALLOZ, Répertoire, Vo Obligations, N° 102 y Suplement, cod. V o,
N° 25; GUILLOUARD, Vente, N° 19, pág. 32-33; LYON-CAEN et RENAULT, Précis, tomo I,
N° 632; Traité, tomo III, N° 22; RIPERT, Essai sur la vente commerciale, Rev. prat., XXII,
pág. 183; THALLER, Traité élémentaire, N° 1046 in fine; PLANIOL, Traite élémentaire
de Droit Civil, 7^ éd., 1917, tomo II, N° 971, pág. 326. Cpr. LAROMBIÈRE, tomo I, pág.
15, art. 1101, N° 23. Ver también los autores extranjeros citados en la nota 1 de la
pág. 109 de VALÉRY y la abundante jurisprudencia citada en la nota 7 ter de la pág.
480 de AUBRY y RAU, y en las notas 1, pág. 213, y 2, pág. 214 de VALÉRY Ver,
finalmente, trib. Turin, 3 de agosto de 1810 [bajo la vigencia del Código Civil francés]
en DALLOZ, Répertoire, V o Obligation, N° 48.
[60] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 480, nota 7 ter. in medio; DEMOGUE, tomo II, N° 552,
in fine, pág. 159; BAUDRY-LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente et de l'échange. 3^
éd., 1908, N° 47, pág. 35; trib. com. Seine, 15 juin 1869, D. 69.3.55; Trib. paix, IXe. arr.
París, 13 janv. 1863, S. 93.2.193.
[63] DEMOGUE, tomo II, N° 552, pág. 159; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I,
N° 30, pág. 44; HUC, tomo VII, N° 15 in fine, pág. 26-27; AUBRY y RAU, tomo IV, pág.
480, nota 7 ter; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 128 in fine, pág. 167; Aix, 26 janv.
1826, Sirey chronologique. Sobre otros casos de reservas tácitas, V. DEMOGUE, loe.
cit.; VALÉRY, N° 227, pág. 210, y N° 231 in fine, pág. 213, y la curiosa reserva tácita
admitida por una sentencia del tribunal de comercio del Sena, de 28 de mayo de
1921, D. 1923. 2.152, reproducida en LACOUR y BOUTERON, suplemento a los tomos
III y IV, N° 743, pág. 56.
[65] Sobre las diversas particularidades de las ofertas comprendidas en ambos incisos
del art. 105. V. ALESSANDRI, tomo II, Nros. 177-484, pág. 200-203.
[70] Op. cit., tomo III, N° 140, pág. 132 y N° 142, pág. 133.
[71] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 29, pág. 41; AUBRY y RAU, tomo IV,
pág. 479, nota 5 bis; LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 12, art. 1101, N° 18; LAURENT, tomo
XV, N° 473, pág. 544.
[72] VALÉRY, N° 80, pág. 83; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 29, pág. 41;
PLANIOL, tomo II, N° 970, pág. 325-326; LAURENT, tomo XV, N° 466-472, pág. 539
543; DEMOGUE, tomo II, N° 550, pág. 152; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 479.
[73] C. com. italiano, arts. 36-37; C. civ. portugués, arts. 647-655; C. fed. suizo de las
obligaciones, arts. 3-8; C. civ. español, art. 1262; C. com. rumano, arts. 35-39; C. civ.
montenegrino, arts. 474-497; C. civ. alemán, arts. 145-151. Corrobora, en cambio, la
teoría de GIORGI, el art. 861 del C. civ. austríaco.
[75] GIORGI, tomo III, N° 209, pág. 223; VALÉRY, N° 79, pág. 82. V. también VIDARI,
Corso di diritto commerciale, 3^ ed., 1889, tomo III, N° 1909, pág. 215.
[76] Sobre las diversas formas en que puede, en general, manifestarse, la voluntad,
véase el detallado estudio de GIORGI, tomo III, Nros. 156-208, págs. 151-222.
[77] Esta oferta puede hacerse entre presentes por palabras, escritos, signos y gestos,
y entre ausentes, por cartas, telegramas, teléfono, intermediario, etc. V. BAUDRY-
LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 43, pág. 72; LAURENT, tomo XV, N° 482, pág. 555;
AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 483; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 60, pág. 57; VIDARI,
tomo III, N° 1912, pág. 216; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, Nros. 104-106, pág. 126-130;
BEUDANT, N° 67, pág. 37; DEMOGUE, tomo III, N° 540, pág. 132; HUC, tomo VII, N° 14,
pág. 25; VALÉRY, N° 82, pág. 84-85; ALESSANDRI, tomo I, N° 153, pág. 162; Pau, 16
julio 1852, S. 52.2.417, D. 54.2.205.
[78] Código de Comercio de Chile, art. 103, referente a la aceptación tácita, parece
puede ser extendido a la oferta tácita. Disposición expresa en el Código federal suizo
de las obligaciones, artículo 1, in fine. TOUILLIER, tomo III, 2^ parte , N° 33, pág. 23;
DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 54: pág. 53; LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 11, art. 1101, N°
11; HUC, tomo VII, N° 14, pág. 25; BUFNOIR, pág. 465; AUBRY y RAU, tomo IV, pág.
483; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, pág. 72-73; VALÉRY, N° 82, pág. 85;
PLANIOL y RIPERT, tomo VI, Nros. 104-106, pág. 126-130; BEUDANT, N° 67, pág. 37;
DEMOGUE, tomo II, N° 540, pág. 132 y N° 552 bis, pág. 159-160; ALESSANDRI, tomo I,
N° 153, pág. 162. Justice de paix, XVIII arr. París, 18 juin. 1897. Gaz. Trib., 9 julio 1897;
Req. 14 abril 1874, S. 74.1.432, D. 75.1.356. V. también COLIN y CAPITANT, tomo II,
pág. 274 que reemplaza la división de manifestación expresa y tácita, por otra en
manifestación directa e indirecta división que es reproducida por PLANIOL y RIPERT,
tomo VI, N° 105, pág. 128.
[79] Hay casos en que la ley excluye la manifestación tácita del consentimiento;
acerca de los casos en que esto ocurre en la legislación francesa, V. PLANIOL y RIPERT,
tomo VI, N° 105, pág. 127.
[80] TOUILLIER, tomo III, parte 2^, Nros. 32-33, pág. 23-24; TROPLONG, De la vente, 5^
ed., 1856, tomo I, N° 29, pág. 39; MASSÉ y VERGÉ sur Zachariae, tomo III § 613, pág.
554; LAROMBIÉRE, tomo I, p. 11, art. 1101, N° 11; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 56,
pág. 54; LAURENT, tomo XV, N° 482 in fine, pág. 555; HUC, tomo VII, N° 14, pág. 25;
AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 483; ALESSANDRI, tomo I, N° 153, pág. 162.
[81] VIDARI, tomo III, NQ 1911, pág. 215; HUC, tomo VII, N° 15, pág. 26; WORMS, De la
volonté unilatérale comme source d'obligations, tesis, París, 1896, pág. 168, caso 3o;
LACOUR y BOUTERON, tomo I, N° 743, pág. 564-565; JOSSERAND, tomo II, N° 44, pág.
23; DEMOGUE, tomo II, N° 552 bis, pág. 159; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 106, pág.
129 y N° 142, pág. 185; Trib. com. Seine, 5 de enero de 1869, D. 69.3.14, S. 69.2.24.
[83] V. VIDARI, tomo III, N° 1911, pág. 215; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 106, pág.
129 in fine; DEMOGUE, tomo II, N° 551, pág. 155-158.
[85] Esta definición ha sido adaptada de la que GIORGI da en el tomo III, N° 210, pág.
223. Ver ahí las dificultades que pueden resolverse gracias a la exigencia de que la
oferta sea dirigida hacia la persona destinada a aceptarla.
[88] GIORGI, tomo III, N° 210, pág. 224; DEMOGUE, tomo II, N°552 bis, pág.160.
[90] HUC, tomo VII, N° 14, pág. 24; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 35,
pág. 54.
[92] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, loe. cit.; DEMOGUE, tomo II, N° 553 bis, pág.
164.
[93] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, loe. cit.; DEMOGUE, tomo II, N° 558, pág. 182
183; TOUILLIER, tomo III, parte 2^, N° 30, pág. 20; DUVERGIER, Vente, Nros. 56 y 57,
pág. 53-54; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 482; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 64, pág.
61-62; BUFNOIR, pág. 480; WORMS, pág. 173, caso 3o; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N°
131, pág. 171.
[94] WORMS, pág. 173, caso 3o; DEMOGUE, tomo II, N° 558, pág. 182-183; PLANIOL y
RIPERT, tomo VI, N° 131, pág. 171 y la abundante jurisprudencia citada en la nota 2
de la pág. 171 de PLANIOL y RIPERT.
[98] DEMOGUE, tomo II, N° 551 in fine, pág. 158 y N° 552 ter, pág. 161-162. Para los
agentes de cambio lo resolvió el tribunal de comercio de Lyon, con fecha 4 de marzo
de 1882, Gaz. Pal. 1882.1.444.
[99] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 142, a] in fine, pág. 185: DEMOGUE, tomo II, N°
552 ter, pág. 161-162.
[101] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 477; LAURENT, tomo XV, N° 468, pág. 539; GIORGI,
tomo III, N° 141, pág. 133-134; DEMOGUE, tomo II, N° 564, pág. 203 y la
jurisprudencia citada por este autor en las notas; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 104,
pág. 126-127. Determinar si ha habido intención de formar un contrato o de contraer
un simple compromiso social, implica la interpretación de la voluntad de las partes, lo
que es una cuestión de hecho [Cass. Roma, 6 de marzo de 1885, Legge, 85.1.1793,
Annali, 85.155; Giur ital., 85.216].
[102] VALÉRY, N° 104, p. 108; DEMOGUE, t. II, N° 554 ter, pág. 171; AUBRY y RAU,
tomo IV, pág. 481; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 49, pág. 50, y N° 52, pág. 52;
LAURENT, tomo XV, N° 471, pág. 542; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 41,
pág. 69-70.
[103] LAROMBIÈRE, tomo I, pág. 9-11, art. 1101, N° 10; DEMOLOMBE, tomo XXIV,
Nros. 46-48, pág. 48-50; LAURENT, tomo XV, N° 471, pág. 542-543; AUBRY y RAU,
tomo IV, pág. 480-481; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 41, pág. 69-70, y
en especial, nota 4, pág. 70; ALESSANDRI, tomo I, N° 149 in fine, pág. 160. Como no
podemos entrar al estudio en detalle de este requisito, indiquemos que el estudio más
completo se encuentra en DEMOGUE, tomo II, N° 582, pág. 233-235.
[105] Instituías, § 18, De inutil, slip., libro III, título IX, L. 83, § 2 y 4; D., De verb. oblig.,
XLV, 1; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 50, pág. 50-51; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 479;
LAURENT, tomo XV, N° 471, pág. 542-543; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I,
N° 42, pág. 71 ; VALÉRY, Nros. 109-110, pág. 110-112; DEMOGUE, tomo II, N° 583,
pág. 235.
[106] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 51, pág. 51-52; LAURENT, tomo XV, N° 471, pág.
542-543; LAROMBIÈRE, tomo I, pág. 9, art. 1101, N° 10; TOUILLIER, tomo III, 2^ parte,
Nros. 27-28, pág. 17; VALÉRY, N° 109, pág. 110-111; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE,
tomo I, N° 42, pág. 71.
[107] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, loe. cit.; VALÉRY, loe. cit.; PLANIOL y RIPERT,
tomo VI, N° 139, pág. 182; París, 30 junio 1920, S. 1921.2.4.
[109] DEMOGUE, tomo II, N° 565, pág. 205; VIDARI, tomo III, N° 1926, pág. 230-231.
Tal exigencia puede aún ser tácita: un telegrama, y más aún un telegrama con
respuesta pagada, pueden contener la condición tácita de que la aceptación se dé por
telégrafo [LAURENT, tomo XV, N° 477, pág. 548-549].
[110] VALÉRY, N° 201, pág. 189-190; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 482; LAROMBIÉRE,
tomo I, pág. 12, art. 1101, N° 18; DEMOLOMBE, tomo XXIV, Nros. 67-68, pág. 64-65;
LAURENT, tomo XV, N° 477, pág. 547; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 36,
pág. 55; ALESSANDRI, tomo I, N° 150, pág. 160-161; V. también Nros. 162-163, pág.
168-170.
[111] VALÉRY, N° 201, pág. 189-190; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 482-483;
ALESSANDRI, tomo I, N° 150, pág. 160-161; V. también DEMOGUE, tomo II, Nros. 566
567, pág. 205-208.
[112] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, pág. 70, nota 2, y N° 36, pág. 55. Para
el caso de tratarse de aceptación que modifica la oferta: VALÉRY NQ 104, pág. 108 y
jurisprudencia citada en la nota 1, ibid; VIDARI, tomo III, N° 1914, pág. 218;
DEMOGUE, tomo II, N° 564, in fine, pág. 205. Para el caso de la aceptación dada fuera
de plazo: VALÉRY, N° 202, pág. 190; DEMOGUE, tomo II, N° 570 in fine, pág. 211.
[113] DEMOGUE, tomo II, N° 570, pág. 210-211; pero ver en pág. 210 in fine ciertos
casos en que la jurisprudencia consideró subsistente la oferta anterior a pesar de la
contraproposición producida.
[114] Código de Comercio, artículo 103; ALESSANDRI, tomo I, N° 153, pág., 162-163;
AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 483; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 43, pág.
72-73; JOSSERAND, tomo II, N° 45, pág. 23; BEUDANT, NQ 71, pág. 39; HUC, tomo VII,
N° 18, pág. 29; LACOURy BOUTERON, tomo I, N° 744, pág. 565; DEMOGUE, tomo II,
N° 554 ter, 171; PLANIOL y RIPERT tomo VI, N° 136, pág. 180; Trib. comm. Arras, 10
abril. 1914, Gaz, trib., 27 junio 1914.
[115] Esto puede ocurrir: a] por disposición de la ley [V. nota 75]; b] por la voluntad
del oferente [V. pág. 65]; esta voluntad puede aún ser tácita, pues las ofertas
contenidas en prospectos, etc., no pueden evidentemente ser aceptadas tácitamente
[BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 47, pág. 78; VALÉRY, N° 97, pág. 101].
[116] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 43, pág. 72; AUBRY y RAU tomo IV,
pág. 483; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 104, pág. 126-127, y los autores citados en
la nota [77].
[118] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 43, pág. 73; AUBRY y RAU, tomo IV,
pág. 483; DEMOGUE, tomo II, N° 554 ter., pág. 171; Bruselas, 19 de noviembre de
1900, D. 1902.2.306. Ver otros ejemplos en VALÉRY, N° 87, pág. 89-90 y en PLANIOL y
RIPERT, tomo VI, N° 107, pág. 130-131.
[119] Ver DEMOGUE, tomo I, N° 185, pág. 209 y la abundante literatura citada en la
nota 1, ibidem.
[120] Solución expresa en el Código Civil portugués, art. 647 y en el Código Civil
mejicano, art. 1286. Cass. 25 mayo 1870, D. 70.1.25, S. 70.1.341; AUBRY y RAU, tomo
IV, pág. 483-484; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 57, pág. 54-55; LAURENT, tomo XV, N°
483, pág. 555-557; GUILLOUARD, Vente, tomo I, N° 17, pág. 30-31; LYON-CAEN y
RENAULT, Traité, tomo III, N° 16; BUFNOIR, pág. 265; HUC, tomo VII, N° 18, pág. 29-30;
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 44, pág. 73; BAUDRYLACANTINERIE y
SAIGNAT, N° 31, pág. 21; VIVANTE, tomo IV, pág. 43; DEMOGUE, tomo II, N° 555, pág.
173; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 275; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 108, pág.
133; VIDARI, tomo III, N° 1919, pág. 221; VALÉRY, N° 96, pág. 98-99; BEUDANT, N° 68,
pág. 37; ALESSANDRI, tomo I, N° 154, pág. 163 y, especialmente, MASSÉ, Droit
commercial, 2^ ed., tomo III, Nros. 1459 y sgtes.
[121] COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 276 in medio; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N°
108, página 133.
[123] Este hecho era ya conocido en tiempos de Paulo [L. 42. D., de reg. juris, 17].
[124] Pero en el silencio puede haber culpa, y en tal caso, quien lo guarda incurrirá en
responsabilidad delictual ordinaria. V. DEMOGUE, tomo II, N° 556, pág. 180-181.
[127] HUC, tomo VII, N° 18, pág. 29-30; BUFNOIR, pág. 465-466; AUBRY y RAU, tomo
IV, pág. 484; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 276; GIORGI, tomo III, N° 191, pág. 197;
VALÉRY, N° 236, pág. 219; PLANIOL y RIPERT, N° 108, in fine, pág. 143; DEMOGUE,
tomo II, N° 555, pág. 174; Trib. paix Molliens-Vidame, 5 de julio de 1883, S. 84.2.190,
D. Suplement, V o Obligations, N° 29; Douay, 10 de marzo de 1874, D. 74.2.153, S.
76.2.150; trib. civ. Seine, 19 de abril de 1893, Gaz. Pal., 93.2.162. En contra, trib. paix
Rosières, 10 de enero de 1883, D., Suplement, V o Obligations, N° 29.
[128] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 484, nota 20 bis, lo admiten sólo con ciertas
atenuaciones; COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 276, lo incluyen sencillamente en el
caso anterior; doctrina expresa en VALÉRY, NQ 236, pág. 219, y en DEMOGUE, tomo II,
N° 555, pág. 174 y en la sentencia de la Corte de Douay, citada en la nota anterior.
[130] Esta regla fue dada por los antiguos glosadores [GIORGI, tomo III, N° 189, pág.
193-194] y reproducida en LAURENT, tomo XV, N° 483, pág. 556. Se refieren a los
diversos casos en que tal obligación existe: BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I,
N° 45, pág. 75-78; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 484, nota 20 in fine, y, especialmente,
MASSÉ, Droit commercial, 2^ éd., tomo III, Nros. 1459 y sgtes., pág. 44 y sgtes.
[132] COLIN Y CAPITANT, loe. cit., Código de Comercio de Chile, art. 11, inc. 2°.
[134] Op. cit., tomo II, pág. 276 in fine. Ver un principio análogo en PLANIOL y RIPERT,
tomo VI, N° 109, pág. 135. Según la nota 1 en página 135 de estos últimos autores,
hay una regla expresa en tal sentido en el Código tunecino de las obligaciones,
artículo 29, y en el Código marroquí de las obligaciones, artículos 25 y 38.
[136] Ver en DEMOGUE, tomo II, N° 555, pág. 180, los ensayos hechos a este respecto
por RANELETTI y por GABBA. V. también la fórmula de AUBRY y RAU, en el tomo IV,
pág. 484, nota 20 y la refutación de esta última en PLANIOL y RIPERT, tomo VI, pág.
135, nota 2.
[140] MERLIN, Quest., V o Compte Courant; BEDARRIDE, Des commisionaires, art. 94,
N° 10, pág. 55.
[141] A lo sumo se justificaría por las razones aducidas por los sostenedores de esta
teoría, que dijeran que el carácter de comerciante hace que se interprete más
fácilmente, el silencio como aceptación, pero no que se le tenga necesariamente por
tal. V. BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, NQ46, pág. 77. Esta es la teoría de
VALÉRY, N° 97, pág. 101 y de la corte de Aix, sentencia de 13 de agosto de 1873, D.
77.5.456.
[142] VALÉRY, Nros. 97-98, pág. 99-103; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 59, pág. 56-57;
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 46, pág. 76-77; DEMOGUE, tomo II, N°
555, pág. 177.
[143] DEMOGUE, tomo II, N° 555, pág. 176-177; lo indican también, aunque
restringiéndolo al caso de continuación de un contrato anterior, COLIN y CAPITANT,
tomo II, pág. 276 in fine.
[144] GIORGI, tomo III, N° 192, 1^ y 2^, pág. 198; VIDARI, tomo III, N° 1908 in fine, pág.
214-215 y N° 1920, pág. 222; VALÉRY, N° 91, pág. 93-94.
[145] LACOUR y BOUTERON, tomo I, N° 744 in fine, pág. 565. Otro caso es el del ujier
que recibe un encargo en materia correspondiente a su ministerio, y que guarda
silencio después de recibido. [Cass. Civ. 15 de noviembre de 1904, D. 1905.1.32].
[146] DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 59 pág. 56-57; VIDARI, tomo III, N° 1921, pág. 222
223; VALÉRY, N° 90, pág. 92-93; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I. N° 45. caso
3^, pág. 76-77; DEMOGUE, tomo II, N° 555, pág. 175 in fine.
[149] Op. cit., tomo II, pág. 276, caso 2o; estudiado también por DEMOGUE, tomo I, N°
189, pág. 303 y por PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 109, caso 3o, pág. 136-137.
[153] Sobre este punto, V. DEMOGUE, tomo II, Nros. 571-572, pág. 211-215, y sobre
los graves inconvenientes que pueden resultar de permitir la revocación de la
aceptación, ver VALÉRY, N° 189, pág. 180-182.
R esu m en
Texto
[Página 93]
Cuando los autores del Código Civil francés redactaron el título "De los contratos ó de
las obligaciones convencionales en general," tenían principalmente en vista actos
jurídicos cuyas cláusulas serían todas pesadas, discutidas, y aceptadas y queridas por
las partes en el momento de llevarse á cabo el acto. La convención debía así resultar
de una especie de colaboración de dos ó más personas, y los diversos colaboradores
tomarían una parte sensiblemente igual en la obra común.
Pero, bajo muchos respectos, la sociedad se ha transformado en el curso del siglo XIX
junto a la pequeña tienda donde puede disponerse su negocio, existen los grandes
almacenes, las poderosas sociedades de administraciones sabiamente complicadas.
Ahí no se ve la persona jurídica con quien se trata, sino únicamente empleados que se
limitan á repetir lo que se les ha encargado decir; es, por lo tanto, imposible discutir
con ellos, sería lo mismo que discutir con fonógrafos.
Pero ante todo, ¿cómo los llamaremos? Desde que M. Saleilles, en un pasaje citado á
menudo de una obra muy conocida [2] ha llamado
[Página 94]
Pero, observarán algunos autores, en vez de atacar una inofensiva preposición, hay
algo más grave que objetar á la expresión que criticáis: lo que se llama "contratos de
adhesión," no son ni siquiera contratos. Y encontramos así la cuestión que nos hemos
propuesto tratar: ¿cuál es la verdadera naturaleza jurídica de estos actos? La teoría
tradicional les atribuye una naturaleza contractual, y puede aun decirse que no
admite la menor duda á este respecto. En un estudio anterior nos hemos igualmente
esforzado en aplicar en esta materia las reglas del Código Civil sobre los contratos [3]
[4]; nos ha parecido, en verdad, que había en ellos dificultades, y que merecía la
atención de los jurisconsultos; pero no hemos roto con el principio mismo de la teoría
clásica. Por el contrario, los autores á que acabamos de aludir, rechazan este
principio; y esos pretendidos contratos no son, á sus ojos, sino actos unilaterales. Es la
voluntad del proponente, y no la del adherente la que les da su existencia y es ella en
principio, ella sola, la que debe determinar sus efectos. El hecho muy sencillo y casi
material de la adhesión prestada por un tercero no basta para cambiar su naturaleza.
Tal es especialmente la opinión manifestada por M. Saleilles en el pasaje á que hemos
aludido anteriormente: en los contratos por adhesión "hay, dice, la predominancia
exclusiva de una sola voluntad, que obra como voluntad unilateral, que dicta su ley no
á un individuo, sino á una colectividad indeterminada, y que se compromete ya, de
antemano, unilateralmente, salvo la adhesión de los que quieran aceptar la ley del
[Página 95]
contrato"[5]. Tal es también la opinión de M Duguit [6]. Por último, M. Hauriou, en una
sabia nota en Sirey, en que estudia esta cuestión, critica nuestra propia teoría, que
encuentra demasiado contractual, "furiosamente contractual" dice aún; para él, los
"actos de adhesión no tienen de contractual más que el nombre... La operación se
descompone en la emisión de una voluntad reglamentaria á la cuál viene á adherirse
otra voluntad. Es la sola voluntad reglamentaria la que importa desde el punto de
vista de la interpretación. Es ella sola también la que hay que tomar en cuenta desde
el punto de vista de la competencia del juez y desde el punto de vista de la naturaleza
de los recursos que pueden entablarse"[7].
Como puede verse por estas últimas palabras, nuestra cuestión está lejos de tener
sólo un interés académico. Su interés práctico aparece á cada paso en el curso dé
nuestro estudio; limitémonos por ahora á dar una especie de ilustración concreta de la
aserción de M. Hauriou en un proceso que ha fallado recientemente el Consejo de
Estado, se trataba de interpretar un cierto acto por adhesión de 16 de julio de 1897,
que reglaba las condiciones á que debía someterse la Compañía concesionaria del
servicio postal marítimo entre El Havre y New York. Ante el Consejo de Estado, el
Ministro, fundándose en hábitos administrativos en tradicionales en materia de
trasporte marítimo, pretendía calcular ciertas primas (previstas por el acto) de un
modo manifiestamente desfavorable á la Compañía concesionaria. Si debía
considerarse el acto de 1897 como un acto unilateral de la Administración,
simplemente puesto en vigor por la adhesión de la Compañía Transatlántica, era
admisible la tesis del Ministro. Pero el consejo de Estado consideró este acto como un
verdadero contrato; en su sentencia coloca en el mismo pie la voluntad de la
Compañía Transatlántica y la de la Administración, estima que un contratante no
puede imponer sus hábitos particulares á la otra parte que los ignora, y en
consecuencia anula la decisión de la Administración [8].
[Página 96]
Este ejemplo -y se comprende sin dificultad que podríamos citar muchos otros-es una
muestra del interés práctico de nuestra cuestión. ¿Qué debe; pues, preferirse? ¿La
tesis contractual (que se nos permita esta locución abreviada) ó la tesis
anticontractual? Para resolverlo vamos á examinar los argumentos que pueden
hacerse valer en favor de cada una de ellas.
Las principales razones que pueden militar en favor de esta teoría clásica son las
siguientes:
Ante todo, si se quiere que exista una categoría de actos jurídicos que quedan fuera
del Código Civil, debería por lo menos definírsela, indicar cuál es el criterio para
distinguirla.-Y á este respecto, los promovedores de la nueva teoría dan muy pocas
explicaciones. Parecen dispuestos á considerar como actos por adhesión todos los
contratos que revisten como un carácter de ley colectiva."[9] Es por lo menos la única
fórmula un poco precisa que hayan empleado estos jurisconsultos. Pero aun esta ¿es
de suficiente precisión? Se quisiera sustraer á las reglas comunes un considerable
número de actos jurídicos, y cuando se pregunta cuáles escaparán así al derecho
común, se contesta simplemente: "Los que revisten como un carácter de ley
colectiva", y se cita algunos ejemplos: el contrato de trabajo en la gran industria, y el
de trasporte por ferrocarriles. Respuesta muy vaga en verdad, y con la que no podrían
contentarse los prácticos.
[Página 97]
¿Se tratará de restringir la noción nueva, exigiendo, para que haya contrato por
adhesión, un gran número de cláusulas? ¿Pero entonces, cuántas cláusulas serán
necesarias? Y por otra parte ¿como el número de cláusula de un contrato bastaría
para modificar su naturaleza, y hacer unilateral un acto que, sí fuera más corto, sería
bilateral? Por la demás ningún autor índica expresamente que el acto por adhesión
deba necesariamente ser largo.
En definitiva, la noción que se querría introducir en el Derecho (la de los actos por
adhesión que escapan á las reglas de los contratos) no parece haber sido precisada
por sus defensores, y si se trata de suplir su silencio hay que llegar á dar á esta noción
una extensión tal que basta casi para condenarla. Porque ¿cómo creer que los autores
del Código Civil hayan dejado fuera de sus previsiones la mayoría de los actos
jurídicos privados? ¿Cómo sostener que ignoraban las ofertas hechas al público, ó que
no tenían ideas de los contratos formados intuitu rei?
El nuevo concepto choca no sólo con el Código Civil, sino también con el sentido
común; porque en el público todos están de acuerdo en considerar el seguro, la
compra de un boleto de ferrocarril ó teatro, ó de cualquier artículo ofrecido por un
almacén, como contratos.
El Código Civil se equivoca, se dirá, y el sentido común también. Pero habría que
probarlo. Y por lo demás si se llegara á hacer salir de los cuadros del Código Civil toda
esta categoría, por otra parte definida, pero ciertamente muy considerable, de los
"actos por adhesión", ¿cuál sería el resultado práctico? Que una gran parte del
derecho no estará codificada;
[Página 98]
Los hombres de negocios no sabrán ya con que decisiones judiciales podrán contar; ¿Y
dónde se encontrarán principios directores capaces de reunir á la mayoría de los
juristas, cuando se haya dejado á un lado el Código y el sentido común?
En realidad, los actos por adhesión son contratos; y para dar una prueba directa,
consideremos sucesivamente la manera cómo nacen y sus efectos jurídicos.
¿Cómo nacen ante todo? Presuponen necesariamente una común voluntad de dos ó
más personas. ¿Puede en efecto acordárseles la existencia antes del momento en que
se ha producido la adhesión? Pese á una nueva escuela, ni la lógica, ni el Código Civil
lo permiten el derecho ó la obligación son una relación entre dos ó más personas; y no
se comprendería que un simple particular pudiera, por su sola voluntad, hacer nacer
una relación semejante. "Res inter alios acta aliis ñeque nocere ñeque prodesse
potest", dice un viejo adagio, y las razones que lo justifican hacen igualmente que una
persona no pueda, sin el asentimiento de otra, ni obligarse para con ella, ni obligarla á
su favor.
Además, todos reconocen que para poner en vigor los actos que estudiamos, es
necesaria la adhesión de un tercero. ¿No es la mejor prueba de que no nacen de una
voluntad unilateral? Si bastara para su existencia una voluntad semejante, ¿porqué
permanecería sin efecto mientras no se ha manifestado otra voluntad en el mismo
sentido? Para un acto jurídico ¿no es la misma cosa la ineficacia que la no existencia?
Consideremos ahora los efectos de los actos por adhesión. Que el adherente quede
obligado en la medida en que él lo ha aceptado, es natural; no es más que una
aplicación normal de la teoría de los contratos. Si, pues, la teoría nueva pretende
tener algún alcance práctico, debe ir más lejos, y afirmar que el adherente está
sometido á más obligaciones que las que ha entendido asumir, y que, en ciertos
puntos, basta para ligar la voluntad del oferente. ¿Pero es admisible un aserto
semejante?
Sólo el poder público tiene el derecho se dictar reglas que se impongan á los terceros
sin su asentimiento; desconociendo este principio primordial de nuestras instituciones,
la doctrina aquí discutida llega á dar el poder reglamentario á los simples particulares.
M. Hauriou lo reconoce expresamente: "Los actos de adhesión, dice en la nota antes
citada, son adhesiones á actos de naturaleza reglamentaria"[10]. No se dice como
podrá vivir una sociedad en que los simples particulares (asegura-
[Página 99]
La jurisprudencia es muy firme en este sentido; para ella no hay cuestión sobre estos
principios. Abrase cualquiera colección de sentencias, se encontrará innumerables
decisiones relativas al "contrato" de seguro, al "contrato" de trabajo, al "contrato" de
trasporte por ferrocarriles. Estas decisiones están fundadas en la "común intención"
de las partes contratantes [11], y los magistrados no hacen á la teoría nueva el honor
de refutarla, ó sólo de mencionaría. ¿No es esto una prueba de que ella no responde á
una verdadera necesidad práctica?
La conclusión á que se ven así llevados los partidarios del sistema clásico, es que la
teoría nueva es inútil, y quizás peligrosa. Si llegara á un resultado práctico, sería el de
atribuir un efecto jurídico á la voluntad unilateral de las grandes administraciones
publicas ó privadas, darles un verdadero poder reglamentario; ¡cómo si los simples
particulares no fueran ya muy débiles frente á ellas! Entre un burócrata y otro
hombre, la lucha no es generalmente igual y se querría en cierta manera afirmar
oficialmente y sancionar esta desigualdad. Guardémonos de hacerlo; hay algo mejor
que hacer que constatar un mal y deducir todas sus consecuencias lógicas, como
ciertos médicos que se limitan á diagnosticar las
[Página 100]
enfermedades; imitemos más bien á los que aceptan la lucha contra el mal, y triunfan
á veces de él.
Lo mismo el acto por adhesión es la obra exclusiva del que la ofrece al público. Para
que entre en vigor, es preciso que sea objeto de una adhesión, libre y consciente
como la promulgación de una ley; pero, desde que no se discute la validez de la
adhesión, el jurisconsulto puede, en cierto modo, olvidarla; era necesaria y sin
embargo queda como accesoria, y los efectos del acto serán determinados por la
voluntad y la personalidad de su solo verdadero autor.
[Página 101]
los beneficios ó exonerara de toda contribución á las pérdidas las sumas ó efectos
aportados al fondo social por uno de los asociados (art. 1855); tal es también, en
materia de prenda, el "pacto comisorio" que dejara á un deudor angustiado á merced
de su acreedor (art. 2078). ¿Y cuál es el motivo del derecho de rescisión por lesión de
más de siete doceavas partes en las ventas de inmuebles, sino poner un obstáculo, á
contratos en que sería desigual la situación de las partes?
Ahora bien, esto sentado, ¡cuán desigual no es la situación respectiva de las partes en
los pretendidos contratos por adhesión! Por un lado vemos simples particulares, á
menudo poco entendidos en negocios, necesitados, á veces iletrados, y por el otro,
compañías de seguros que tienen á su servicio los más hábiles abogados, y capitales
de muchos millones, ó todavía patrones dueños de grandes fábricas, y que dirigen
verdaderos ejércitos de obreros y todo un mundo de máquinas ó todavía poderosas
compañías de ferrocarriles cuyo presupuesto iguala al de ciertos Estados, ó por último
el Estado mismo, es decir el poder, soberano, la fuente de todo el derecho positivo, un
poder tal que se pregunta si verdaderamente podría verse nunca limitado por la
voluntad de un particular, y si, en el fondo, la noción misma de un contrato celebrado
con el Estado no es contradictoria [13]. Y se admitiría la posibilidad de un contrato
entre estos dos grupos de personas jurídicas, entre las cuales no existe ninguna
igualdad ni aun ninguna medida común.
¿Se negará la necesidad de una cierta igualdad entre los contratantes? Por lo menos
debe reconocerse que el contrato supone esencialmente voluntades verdaderamente
dignas de este nombre, es decir conscientes y libres. ¿Y son aceptados, por ejemplo,
libre y concientemente por el obrero los reglamentos de taller? M. Hubert Valleroux,
partidario de la teoría tradicional, dice á su respecto: "Redactados por los jefes de
industria, que, a veces y á título absolutamente gracioso y espontáneo, consultan su
personal, se imprimen y se fijan en el taller, y se presume que cada obrero los ha
aceptador por el hecho de haber entrado á la fábrica. Es esta aceptación tácita lo que
forma el contrato"[14]. Así hay un obrero que consiente en entrar en una fábrica; no
ha leído todavía el reglamento fijado en el taller, ni ha sido tal vez advertido de su
existencia, y una vez, que ha entrado, no tiene el cuidado de ir á leer los numerosos
avisos que se ofrecen á su vista; sin embargo, para que pueda, mantenerse en pie la
teoría contractual, hay que presumir que este obrero ha querido consciente y
libremente todo el contenido del reglamento. El patrón ha podido reservarse en él el
derecho de imponer soberanamente multas equi-
[Página 102]
valentes á 15 días ó 20 días de trabajo [15], aun por faltas mínimas [16], ó no pagar al
obrero sino en épocas muy espaciadas [17]; y se presumirá que lo ha querido el
obrero que nada ha sabido de esto. ¡Extraña voluntad que se ignora á sí misma, y de
la cual sería el primero en asombrarse el que se "presume" que la ha tenido!
Pero, se dirá tal vez, la misma doctrina clásica rechaza estas falsas presunciones que
se le reprochan; porque reconoce á los jueces de los hechos el poder de decidir,
llegado el caso, que el obrero no había tenido conocimiento del reglamento de taller, y
que por consiguiente escapa á su aplicación [18]. Responderemos que este correctivo
es vano; porque si los jueces del hecho quisieran realmente tomar en cuenta esa
circunstancia, llegarían á la consecuencia, incompatible con las necesidades de la
práctica, de que casi nunca deberían aplicarse los reglamentos de taller. En efecto, ya
lo hemos dicho, en el momento en que se contrata á un obrero, éste casi nunca ha
leído ni podido leer el reglamento [19]. Es cierto que puede después leerlo; pero
entonces es ya tarde: el contrato se ha formado ya anteriormente, y no es ya posible
agregarle nuevas cláusulas sino por un nuevo contrato. ¿Se dirá que el paso, aun
frecuente, del obrero por delante de un aviso que no está obligado á leer basta para
constituir este nuevo contrato, este nuevo cambio de consentimientos? Sería una
ficción inadmisible; y sin embargo si no se la admite, la validez de los reglamentos de
taller no puede ya descansar en la voluntad del patrón y en la del obrero. En otros
términos, la teoría clásica lleva ó á reconocer como existente un contrato puramente
ficticia ó á desconocer las necesidades de la práctica.
Puede razonarse del mismo modo á propósito de los diversos actos por adhesión:
preguntémonos, por ejemplo, cuál es el efecto de las cláusulas impresas sobre los
billetes entregados á los pasajeros por las Compañías de trasporte marítimo. Los
tribunales, bajo la influencia de la doctrina clásica, habían admitido al principio que no
podía oponer se esas cláusulas á los pasajeros, porque éstos no tienen la posibilidad
material de leerlas en el momento en que toman su boleto [20]. Pero las necesidades
de la práctica debían fatalmente traer un cambio de jurispru-
[Página 103]
dencia, y se admite ahora que "fuera del caso de dolo ó de fraude, la aceptación por
el pasajero del boleto (en el cual está escrita una estipulación), implica aceptación de
la estipulación misma"[21]. Esta jurisprudencia es buena en sí. Pero ¿cómo
relacionarla sin ficción con la doctrina clásica? ¿Cómo admitir-como lo exige la teoría
tradicional-que el pasajero haya aceptado consciente y libremente el contenido de la
cláusula impresa en su boleto? No olvidemos como pasan las cosas en la realidad: una
serie de personas se aglomeran en una nilla; se pide un boleto de tal clase para tal
destino; el empleado indica el precio, y sólo después de haber entregado el dinero se
recibe el boleto. ¿Se tiene entonces la posibilidad de examinar todo su contenido y de
pesar sus consecuencias jurídicas, para devolverlo al empleado, si se encuentra
inadmisible una cláusula? Pero en el momento en que se toma el billete, el viajero que
seguía ha hecho su pedido y ha venido á ocupar el lugar frente á la ventanilla. ¿Se
pretendería obstinadamente impedirle el paso hasta el completo examen del billete?
Entonces todos los que vienen después, y que temerían perder el vapor, protestarán
en términos más ó menos violentos, y absorberán la atención; al mismo tiempo se
sufrirá una presión más y más vigorosa que obligará invenciblemente á abandonar la
ventanilla. Admito sin embargo que se tenga una paciencia incansable, una fuerza
hercúlea, y que se resista á estos asaltos. Pero se acerca un agente de policía ó un
gendarme, y ante las unánimes reclamaciones de los demás viajeros y del empleado,
obliga á circular. Y aún cuando se pudiera, gracias á esta obstinación, leer las
cláusulas impresas del billete sin dejar la vetanilla, ¿cuál será el resultado? Si esas
estipulaciones parecen razonables, se corre el riesgo de que cobren daños y perjuicios
los viajeros á quienes se ha hecho perder el vapor, ó la compañía cuyas operaciones
se han estorbado; si por el contrario esas estipulaciones parecen inadmisibles, el
empleado se negará á recibir el boleto, y tendrá razón; porque desde el momento en
que hay acuerdo con la compañía sobre el trasporte que ha de efectuarse y sobre el
precio, el acto jurídico existe válidamente, y no permite anularlo un simple
desacuerdo sobre cláusulas accesorias. Conclusión: es prácticamente imposible, en el
caso en cuestión, considerar que el viajero ha aceptado verdaderamente las
estipulaciones impresas en el boleto, y la jurisprudencia, por lo demás, buena en sí,
que decide que pueden oponérsele, no puede encontrar su justificación en la teoría de
los contratos, sino sólo en otra teoría, que es precisamente la del acto unilateral por
adhesión.
Otro ejemplo todavía: como creer que en general un asegurado acepte consciente y
libremente todo el contenido de su póliza de seguro, esas largas páginas impresas en
caracteres minúsculos, y de un,; estilo difícil
[Página 104]
Las mismas consideraciones podrían hacerse en cuanto á las tarifas postales, á los
contratos sobre obras públicas, y más generalmente respecto á todos los actos en que
los derechos respectivos del Estado (ó de cualquiera otra persona jurídica) y del
público están determinados de antemano por leyes ó reglamentos. Estas leyes y
reglamentos se incorporan á la pretendida convención de una manera indisoluble, y le
imprimen el carácter de acto de poder público, por consiguiente de acto unilateral.
Por otra parte, prosiguen los partidarios de la teoría anticontractual, no hay que hablar
de tiranía; si los patrones en la gran industria, ó las compañías de seguro, ó los
servicios públicos, no consienten en debatir separadamente con cada persona las
cláusulas de los actos que han ofrecido á todos, es porque es imposible. Colocad á la
cabeza de una gran manufactura á un filántropo decidido á discutir con todos sus
obreros tomados uno á uno, el detalle del reglamento de taller, y á hacer tantos
reglamentos distintos como sean las diversas pretensiones; este filántropo, habiendo
entregado así el taller á la anarquía, irá derecho á la quiebra
[Página 105]
y con las mejores intenciones del mundo, dejará en la calle á esa multitud de obreros
que debía guiar, y que no ha hecho otra cosa que seguirlos.-Así también el seguro es
un acto que supone esencialmente un gran número de personas sometidas al mismo
riesgo; imaginemos una póliza redactada sólo en vista de un individuo determinado
(una póliza, por ejemplo, en que se tomaran en cuenta ciertas manías particulares á
ese individuo); sin duda, entonces, estaremos en presencia de un contrato, pero no
será ya un seguro, será una vulgar apuesta. El verdadero seguro está fundado en la
estadística, en la ley de los grandes números; debe pues plegar á sus pies las
voluntades individuales, ó ser un acto unilateral del asegurador ó no existir.
Tomemos las cosas desde un poco más alto: ¿no es la doctrina que critican los
partidarios del sistema nuevo pariente próximo de la vieja teoría del "contrato social y
no hay falta de lógica en conservar la una cuando casi todos están de acuerdo en
abandonar la otra? [24] Antes se admitía comunmente que el individuo que vive en
sociedad acepta im-
[Página 106]
plícitamente todas las reglas que gobiernan su medio social, aunque las conozca muy
imperfectamente; entonces era lógico considerar también que el obrero que trabaja
en una fábrica acepta implícimente el reglamento de taller. Pero ya nadie sostiene hoy
la teoría del "contrato social": ella descansa, se dice, en una ficción. Y se tiene razón.
¿Por qué conservar entonces la ficción del "contrato" por adhesión? Las dos
cuestiones se tocan; ó más bien dicho, no forman más que una. El individuo que
voluntariamente adquiere ó conserva la nacionalidad francesa, da por lo mismo su
adhesión á la ley francesa. Si hay contratos por adhesión el "contrato social" es uno
de ellos, el más importante de todos. Rechazar por un lado la ficción de los antiguos
autores y conservarla por otro, es por lo menos una incoherencia, y aun una
contradicción.
¿De dónde viene pues la resistencia que se hace á la teoría nueva del acto por
adhesión? De que la doctrina tradicional se obstina en negar el valor jurídico de
promesas y de estipulaciones unilaterales. Afirma que un derecho ó una obligación
supone necesariamente dos personas; y esto sería cierto seguramente, si con ello se
entendiera simplemente que un Robinson Crusoe, antes de la llegada de un viernes,
no podría ser ni acreedor ni deudor. Pero se va más lejos: no se admite que un acto
jurídico pueda existir como tal mientras no están determinadas las personas (dos por
lo menos) cuyas relaciones regla; y es esto lo que ya es excesivo. Savigny,
deduciendo de este principio todas sus consecuencias lógicas, ha demostrado, sin
quererlo, su extremada estrechez: hablando de la operación tan útil de la emisión de
títulos al portador, "muchos autores, dice, la declaran válida; otros, por el contrario, y
los más autorizados, la consideran nula; y yo mismo, según la regla antes establecida
(de que no es posible obligarse á favor de un tercero indeterminado), debo del mismo
modo pronunciarme por la nulidad. Ni la práctica de la jurisprudencia, ni el interés de
los negocios, por considerable que sea, puede ciertamente hacer declarar válida,
desde un punto de vista abstracto, esta operación"[25].
Como lo dice M. Tarde después de haber citado este pasaje: "Cuando se ve á un jurista
de esta categoría llevado á tales extremos por su misma lógica, no se tienen ya dudas
sobre la insuficiencia de los principios que lo han conducido á ellos"[26]. No es de
ningún modo incomprensible que una persona se obligue para con otra que no está
determinada todavía, pero que debe determinarse más tarde; y si no parece que los
autores del
[Página 107]
Código Civil hayan previsto expresamente tales obligaciones, no se ve que las hayan
prohibido.
Hay, pues, que dejar á un lado los escrúpulos que impiden á ciertos juristas admitir el
valor de compromisos unilaterales. Pero aun cuando tuvieran razón ¿qué resultaría?
Que el acto por adhesión no existiría antes de la adhesión. Sea. Pero después de la
adhesión existe ciertamente; y puede muy bien sostenerse que la adhesión ha sido
una condición necesaria de su validez, pero no lo ha privado de su carácter de
unilateral. Afirmar que, en nuestra materia, la oferta no producirá efectos jurídicos
sino después de la aceptación; pero que el efecto jurídico será determinado
enteramente por los términos de la oferta y la personalidad del oferente, es sostener
una tesis que no tiene nada de contradictorio, y que pone de acuerdo la teoría antes
citada de Savigny (y de los jurisconsultos clásicos) con la teoría nueva del acto por
adhesión.
[Página 108]
Si se encuentra muy audaz esta trasgresión de los principios que gobiernan las
obligaciones convencionales, recuérdense algunas otras teorías comunmente
admitidas, y que son, sin embargo; contrarias á la reglas clásicas, por ejemplo, la
teoría según la cual no pueden oponerse excepciones al portador de un título á la
orden. Los laboriosos esfuerzos que se han hecho para referir esta teoría á una común
voluntad de los interesados han sido infructuosos, y los autores más eminentes llegan
á convenir que ha sido dictada por las necesidades de la práctica, por la utilidad social
[27]. Es igualmente la utilidad social lo que, en los actos por adhesión, permite á una
voluntad unilateral producir un efecto bilateral.
Queda la objeción que se deduce de lo indefinido de la noción del acto por adhesión.
Ciertamente la doctrina anticontractual, como toda doctrina nueva, necesita ser
elaborada poco á poco, precisada por los autores y la jurisprudencia. ¿Pero puede
condenársela desde luego? Tanto menos se lo puede que, en las ciencias morales, se
llega rara vez á dar á los conceptos de qué se sirve una perfecta claridad. En estas
materias, el pensamiento humano está obligado á contentarse con claridades algo
vacilantes, so pena de quedar en una completa oscuridad. ¿Qué quedaría del derecho,
si se expulsaran de él todas las nociones que sé prestan á controversia?
[Página 109]
Acabamos de exponer con qué sólidos argumentos puede sostenerse por un lado la
doctrina contractual y por otro la doctrina anticontractual del acto por adhesión. Á
nuestro juicio, ambas conforman una parte de verdad. Los partidarios de los dos
sistemas nos parece que tienen razón principalmente cuando demuestran en dónde
está el error de sus adver
[Página 110]
sarios. Por una parte creemos con los juristas de la antigua escuela que la teoría
nueva da á simple particulares un verdadero poder reglamentario, verdaderamente
peligroso para el público, y tanto más peligroso cuanto que la noción del acto
adhesión parece prestarse mal á una definición precisa y amenaza invadir todo el
derecho civil; y icómo nos atreveríamos á sustraer á las reglas del Código toda una
categoría de actos que parece imposible determinar bien!-Por otra parte creemos con
los juristas innovadores que la teoría clásica, tal como se la aplica ordinariamente, da
un lugar mucho más considerable á la facción, á presunciones manifiestamente
contrarias á toda verosimilitud. Pero si es así, si cada una de las doctrinas opuestas
presenta un vicio radical, qué opinión podemos adoptar?
Hemos tratado hace algunos años de esbozar una teoría que escapara á las
objeciones que acabamos de indicar. Creemos, sin duda, que habría presunción en
pretender haber descubierto la verdad en una materia tan delicada. Conocemos por lo
demás las críticas que nos ha dirigido en la recopilación de Sirey un eminente
jurisconsulto, M. Hauriou; seguramente son para hacernos reflexionar y volveremos
luego á hablar de ellas. Sin embargo, bien considerado, creemos poder conservar esa
primera opinión; y vamos en consecuencia á recordarla y á defenderla.
Que se nos permita sólo una observación preliminar; lo que hemos tratado de
resolver, es pura y simplemente una cuestión de derecho privado. Nuestra teoría tiene
exclusivamente por fin resolver los litigios entre administraciones privadas y simples
particulares, y dejamos por completo á un lado la cuestión de las relaciones entre los
simples particulares y las administraciones públicas. Si se estima que hay actos en el
derecho administrativo, especialmente los que muchos autores llaman actos de
gestión, á los cuales son aplicables las reglas del derecho privado, deberá
naturalmente sometérselos, lo mismo que los actos privados, á las reglas que vamos
á exponer. Pero por nuestra parte no entendemos de ningún modo prejuzgar la grave
cuestión de saber en qué medida los principios del derecho privado pueden así
penetrar en el derecho administrativo; es esa una cuestión que saldría del cuadro de
este estudio, y que abandonamos á las luces de los especialistas del derecho
administrativo.
[Página 111]
tes aceptan consciente y libremente las cláusulas esenciales. En cuanto á las otras, el
adherente conoce ó comprende mal su tenor, y el alcance que pueden tener si se las
toma á la letra; las considera como destinadas simplemente á precisar ó á completar
las obligaciones resultantes de las cláusulas que se le han presentado como
principales, y no como que deban, de una manera desviada, desnaturalizar ó
modificar gravemente la esencia del contrato.
Por consiguiente, á nuestro juicio, las cláusulas accesorias no deben producir efecto
jurídico contra el adherente sino cuando tienen por resultado precisar ó completar las
cláusulas esenciales, pero no si vienen á metamorfosear subrepticiamente la esencia
del contrato. Porque ellas no han sido aceptadas por el adherente sino con esta
restricción tácita. Admitir que una estipulación presentada al público como accesoria
pueda en una amplia medida hacer ilusorio el contrato celebrado, sería violar á la vez
una verdadera condición tácita del contrato, y el principio mismo del respeto á la
buena fe. (art. 1134.inc. 3o).
Pero, se dirá, ¿no hay que respetar las reglas de los arts. 1341 y 1353 del Código Civil:
"no se admitirá prueba de testigos ni de presunciones contra ni fuera del contenido de
los actos?" Sin duda ninguna. Sólo que la mayor parte de los actos por adhesión son
mercantiles, por lo menos respecto al oferente, y como tales escapan á la aplicación
de esas reglas (art. 1341 inc. 2o). Y aún hay que ir más lejos: en todos los casos los
magistrados tienen un poder discrecional, de interpretación, cuando constatan una
contradicción, aun simplemente virtual, entre dos grupos de cláusulas de un contrato
(art. 1156 y 1161 del Código Civil). Toda nuestra teoría descansa en este principio
incontestable.
1QSi, contrariamente á lo que pueden hacer creer las cláusulas esenciales del
contrato, cláusulas accesorias imponen al adherente obligaciones tales que un
hombre honrado y diligente tenga pocas posibilidades de ejecutarlas debidamente,
deberán reducirse esas obligaciones: de otro modo se haría caer al adherente en un
verdadero lazo. Por ejemplo, hemos visto una póliza de seguro que, válida en principio
por diez años, obligaba al asegurado á desahuciar el contrato más de seis meses
antes de la expiración del décimo año, so pena de quedar vigente el contrato por
otros diez años. El resultado de una cláusula semejante es que el asegurado que se
cree obligado sólo por un período decenal, lo está casi fatalmente por un período
doble. En efecto, al cabo de nueve años, generalmente sólo tendrá un recuerdo muy
vago de las cláusulas impresas de su póliza; esperará que el contrato actual toque á
su fin para preguntarse
[Página 112]
si debe renovarlo; y entonces será ya tarde; el lazo tendido habrá tenido éxito [34]. A
nuestro juicio, el juez no debe admitir una superchería semejante; no debe admitir
que una cláusula presentada como accesoria pueda desnaturalizar absolutamente el
efecto de una cláusula esencial del contrato; y fallará con justicia teniendo por válida
la terminación ocurrida al expirar los diez primeros años.
2Q Deducimos también de nuestra teoría que las cláusulas penales inscritas entre las
disposiciones accesorias de los contratos por adhesión deben, en conformidad á las
apariencias, tener por único fin real asegurar la ejecución de las obligaciones
especificadas en la convención, é indemnizará la administración oferente del perjuicio
que le causaría su falta de cumplimiento. Pero cuando una cláusula penal, por su rigor
extremo, aparece inspirada principalmente en otro fin, destinada á cambiar
subrepticiamente la fisonomía del contrato (por ejemplo á reducir considerablemente
el salario prometido á un obrero, ó á suprimir en una amplia medida la
responsabilidad normal de un asegurador), el tribunal debe poder atenuar el rigor de
esa cláusula y reducirla á proporciones permitidas por la buena fe. Bien riguroso es, á
nuestro juicio, el fallo de casación que ha permitido á un patrón condenar á diez
francos de multa á una obrera culpable de haber entrado á la fábrica con zuecos [35],
y bien riguroso también el fallo según el cual el conocimiento que ha tenido en el
hecho un asegurador de un nuevo seguro contratado por su cliente, no liberta al
asegurado de la caducidad en que ha incurrido por falta de declaración de ese seguro,
cuando el contrato le imponía la obligación de hacer mencionar en la póliza su
declaración [36].
[Página 113]
en otros términos, eran verdaderos lazos tendidos por una de las partes á la otra, y
creemos que los magistrados no deberían haberse prestado á semejantes maniobras,
ni haber sancionado las pretensiones desleales del patrón ni del asegurador; el art.
1134 inc. 3o del Código Civil, les ordenaba, en la primera especie, reducir la multa á
una cifra en relación con el perjuicio realmente experimentado por el patrón; y en la
segunda especie debían declarar al asegurador responsable del siniestro ocurrido,
porque, habiendo sido informado del segundo, seguro contratado por su cliente, no
había creído deber (antes del siniestro), rescindir su contrato; habiendo conservado el
beneficio de la convención, debía soportar sus cargas.
Como se ve, á nuestro juicio, los actos por adhesión son contratos, y sus efectos
deben determinarse por la común voluntad de las partes; pero, á causa de esto
mismo, hay que respetar la jerarquía que existe en la declaración de voluntad de los
contratantes, entre las diversas cláusulas de un contrato. El respeto del espíritu de las
cláusulas esenciales debe dominarlo todo. Por no haberse dado cuenta de ello la
jurisprudencia ha hecho producir muy á menudo á los actos por adhesión efecto
inicuos, ha levantado protestas en el público, y ha provocado en la doctrina la
aparición de nuevas teorías.
Y sin embargo, no hay que creer que la jurisprudencia desconozca en absoluto los
principios que hemos defendido. Es cierto que muchas sentencias afirman que, en
materia de seguro, las cláusulas impresas de la póliza tienen la misma fuerza
obligatoria que las cláusulas manuscritas [37]. Pero existen también muchas
decisiones que afirman que "los tribunales pueden negarse á dar efecto á una
cláusula impresa, cuando aparece que las partes han tenido la intención de
derogarla"[38][39]. Podría manifiestamente deducirse de esta última fórmula toda
nuestra teoría. Una antigua sentencia de la Corte de París decía muy justamente que
"en general no se deben presumir fácilmente aceptadas por el asegurado las
estipulaciones desfavorables á sus intereses que se encuentran impresas de
antemano en las pólizas"[40]. Por otra parte, "se admite generalmente que en caso de
contradicción entre las cláusulas impresas y las cláusulas manuscritas, debe darse á
éstas la preferencia"[41]. Toda nuestra teoría consiste en pedir que se aplique esta
fórmula no solo
[Página 114]
[Página 115]
mentó establece una multa superior en mucho al perjuicio causado, el juez tiene el
poder de reducir esa multa á una cifra más equitativa"[44].
[Página 116]
te. Ojalá se pueda subordinar así más y más la observancia de las cláusulas
accesorias de los contratos á la de las cláusulas esenciales; es lo que exigen, á
nuestro juicio, el derecho puro y la equidad.
La verdadera solución del problema de los actos por adhesión, consiste, pues, á
nuestro juicio, en considerarlos como contratos, pero obligando al juez á subordinar
escrupulosamente el efecto de cada una de sus cláusulas á la voluntad real de ambas
partes.
[Página 117]
sabe qué cláusulas considera el autor como esenciales, y cuáles considera como
accesorias?... Hay que colocarse en el punto de vista del individuo débil y aislado que
trata con una poderosa organización; las cláusulas esenciales para este individuo
serán las más particulares, las que reglan su caso en lo que tiene de particular; si se
trata de un póliza de seguro, serán las estipulaciones manuscritas relativas á la
valuación de los riesgos y al monto de su prima; si se trata de un abono telefónico,
será la indicación del monto de su abono. Por el contrario, las cláusulas secundarias
desde el punto de vista del particular serán todas las cláusulas generales impresas en
el contrato de abono ó en la póliza de seguro; son de tal modo secundarias para él
que no se da siquiera el trabajo de leer-las. Seguramente son estas las cláusulas más
importantes para la compañía de seguros ó para la administración, y, considerando la
operación objetivamente, son las más importantes para la operación. No importa.
Desde el momento en que, en el concepto del particular, son ellas secundarias,
quedarán como secundarias. ¿Y por qué esta inversión del valor real de las cosas, este
verdadero contra-sentido? Porque lo exige la idea contractual".
[Página 118]
de cada uno de los objetos asegurados (valor que sirve para determinar lo que tendrá
que pagar el asegurador en caso de perdida). Pensamos que, aun para el asegurador
es de primera importancia saber si, ocurrido el siniestro, estará obligado hasta
concurrencia de diez mil, de veinte mil ó de cincuenta mil francos;-error, nos dice M.
Hauriou; esto es secundario, las cláusulas importantes para el asegurador son las que
indican el procedimiento que debe seguirse, en caso de siniestro, para determinar el
valor relativo de los objetos destruidos ó deteriorados con relación á los objetos
salvados, ó todavía la cláusula que prohíbe al asegurado aumentar ficticiamente en la
póliza el valor de los objetos asegurados. (Y sin embargo, ¡cuántos aseguradores
incitan ellos mismos á que se aumente ese valor para aumentar también la prima!).
Debemos confesar que nos ha sorprendido tanto esta manera de ver, que hemos
consultado al respecto á algunos aseguradores. Todos nos han dicho que en las
pólizas las cláusulas á las cuales se llama la atención del asegurado, es decir las
cláusulas manuscritas, eran las únicas importantes. Las compañías no admiten jamás
que se las derogue; por el contrario, se prevalen lo menos posible de las cláusulas
impresas, y tratan de invocarlas sólo contra los asegurados de mala fe.
Si consideramos el contrato de trabajo, hay que hacer las mismas observaciones: el
obrero no entra en una fábrica sin preguntar cuál será su salario cuotidiano; pero esta
cuestión tan importante para él, no lo es menos para el patrón. El precio de la obra de
mano, es, según se nos ha asegurado, una de las preocupaciones esenciales del
industrial. Secundarias, por el contrario, aun para el patrón, son la cuestiones de que
se preocupa el obrero sólo cuando está ya contratado, (por ejemplo, la del plazo de
desahucio, la del máximum de la multa que tendrá que soportar el obrero en caso de
llegada tarde, ú otras del mismo género).
En suma, en los contratos por adhesión, las cláusulas esenciales para el adherente
(que son generalmente manuscritas ó verbales) son también las más importantes
para el oferente. También puede decirse, nos parece, que son "objetivamente" las más
importantes. En verdad que no distinguimos muy claramente el sentido que M.
Hauriou da á este adverbio; pero, cualquiera que sea, ¿cómo las cláusulas del contrato
de seguro ó del contrato de trabajo que son esenciales para las dos partes interesadas
serían "objetivamente" sólo secundarias, mientras que las cláusulas á que las partes
atribuyen un interés secundario serían "objetivamente" las principales?
Por nuestra parte, llamamos en los contratos por adhesión cláusulas esenciales las
que el oferente y el adherente, atendidas las circunstancias del contrato, han debido
considerar como esenciales para las dos partes,
[Página 119]
y sólo ellas pueden engendrar efectos jurídicos esenciales. Las demás, consideradas
como accesorias, por lo menos por una de las partes, no deben producir sino efectos
accesorios: así lo quieren los principios de la buena fe y de equidad que rigen la
materia de los actos jurídicos en el Código Civil. ¿En qué esta teoría "invierte el valor
real de las cosas", en qué encierra un verdadero contrasentido? No alcanzamos á
comprenderlo.
Ante todo, hemos dicho que nuestra teoría se aplica exclusivamente á los actos
privados. ¿En qué medida los contratos sobre obras públicas obedecen á las reglas del
derecho civil? Es una cuestión que puede resolver M. Hanriou con mucha más
competencia que nosotros. ¿Pero puede reprocharse á una teoría de derecho privado
que se aplique difícilmente á actos de derecho administrativo?
Por otra parte, observaremos que en los contratos de obras públicas, el cuaderno de
cláusulas y condiciones generales se considera como algo esencial no sólo por la
Administración, sino también por los que tratan con ella. Nunca hemos pretendido
tener como accesorias cláusulas á que sin duda ninguna ambas partes atribuyen una
igual importancia. Hemos dicho, es cierto, que en los contratos por adhesión las
cláusulas accesorias son "generalmente" impresas; pero no debe deducirse de aquí
que toda cláusula impresa sea para nosotros accesoria, aun cuando ambas partes la
han considerado como principal; la intención de las partes es el único criterio
absoluto.
Por último, debemos insistir en que las cláusulas accesorias de los contratos por
adhesión no deben, á nuestro juicio, ser descuidadas, como nos lo hace decir el
eminente profesor á quien contestamos. Deben en principio ser aplicadas por el juez,
pero con una condición: que tengan por único efecto precisar y completar las
cláusulas esenciales y no trasformarlas subrepticiamente en algo que el adherente no
ha podido prever. ¿Cuál es, en efecto, la mentalidad del adherente respecto á esas
[Página 120]
cláusulas? Las acepta en bloc y sin conocer generalmente su detalle. Esta aceptación
en bloc es suficiente á nuestro juicio para que produzca generalmente un efecto
jurídico. Sólo que es una especie de aceptación con beneficio de inventario; si
después se ve que esas cláusulas tienden un lazo, el adherente no debe ser víctima
de ellas; sería contrario á su verdadera voluntad, que ha sido sobre todo celebrar el
contrato que parecían determinar las cláusulas que se le presentaban como
principales, y sería contrario también al art. 1134 inc. 3o y al art. 1135 del Código
Civil, que contienen esta regla, augusta entre todas para el juez intérprete de un
contrato: el respeto absoluto de la equidad y de la buena fe.
Se trata de encerrarnos en una especie de dilema: ó las cláusulas accesorias han sido
aceptadas por completo por el adherente, y entonces son plenamente válidas,-ó no lo
han sido, y entonces, desde el punto de vista contractual, son nulas.-Respondemos:
esas cláusulas han sido aceptadas, pero bajo una condición tácita; á saber, que no
contraríen directa ni indirectamente las cláusulas principales, y que no lleguen á
hacerlas prácticamente ilusorias. ¿Pueden los contratos ser afectados por condiciones
tácitas que limiten su efecto sin destruirlo? Seguramente. Esto basta para destruir el
dilema que se nos opone.
Otros jurisconsultos se niegan por el contrario á ver nada nuevo en los contratos por
adhesión; creen que pueden determinarse sus efectos como si cada una de sus
cláusulas hubiera sido discutida entre las partes, y hubiera podido resultar de una real
"común voluntad". Pero para determinar esta común voluntad, que en el hecho no ha
existido, se ven obligados á recurrir á ficciones, á suponer en el adherente una
multitud de intenciones que probablemente no ha tenido jamás, y que aun á veces es
imposible que las haya tenido.
[Página 121]
[3] Dereux, De l'interprétation de actes juridiques privés, 1905, págs. 153 y sigs.
[5] Ob. cit., p. 229. M. SALEILLES dice también que estos contratos no tienen de
contrato más que el nombre. V. en el mismo sentido DOLLAT, Les contrats d'adhesion,
págs. 133 y sigs.
[6] ¿Puede hablarse razonablemente, dice de un contrato de arrendamiento de
servicio entre el patrón, poderoso capitalista, y el obrero?... "No hay contrato". Duguit,
L'Etat, le droit objetif et la loi positive, p. 55.
[8] S. 1909 3. 137. M. HAURIOU, en la nota que consagra á esta sentencia, estima que
la cuestión por resolver era en definitiva la de "la interpretación objetiva ó de la
interpretación subjetiva". No es esta nuestra opinión; en efecto, ¿se admite que el
Consejo de Estado debía tener igualmente en cuenta las declaraciones de las dos
partes? Entonces la interpretación subjetiva lo conducía lo mismo que la
interpretación objetiva á resolver como lo ha hecho [no se podía en efecto atribuir á la
Compañía ni una voluntad interna ni una declaración de voluntad conforme á las
pretensiones de la Administración]; ¿se admite por el contrario que el Consejo de
Estado debía tener en cuenta solamente la declaración de voluntad de la
Administración? Entonces la interpretación objetiva lo conducía, lo mismo que la
interpretación subjetiva, á rechazar las pretensiones de la Compañía. En efecto, aun
según la teoría objetiva, la declaración de voluntad unilateral no consiste solamente
en los términos que la expresan, sino en todo el medio de circunstancias ambientes
de que ha salido ó con que se halla relacionada. [SALEILLES, La declaration de
volonté, p. 220; Eltzbacher, Die Handungsfáhigkeit, 1903, p. 140]. La declaración de
voluntad unilateral de la Administración, así interpretada por el juez, debía hacer dar
la razón á la Administración.
[11] Para no citar más que un tipo de ejemplos entre otros, se ha resuelto muchas
veces que los reglamentos de taller son obligatorios para los obreros sólo cuando han
sido suficientemente puestos en su conocimiento. [V. especialmente en este sentido
Cas. 15 enero 1906, S. 1906. 1. 278].
[19] Y esto sucede aun cuando el patrón toma la precaución de hacer firmar al obrero
un ejemplar del reglamento de taller en el momento en que lo contrata; este ejemplar
se firma generalmente en condiciones tales que el obrero no puede materialmente
leerlo previamente.
[21] V. por ejemplo, Cas. civ., 16 marzo 1896, Pand. Franc. 1847.1.40.
[22] Para más detalles, V. GUIONIN, Les causes de déchéances dans les pólices
d'assurance contra l'incendie, 1905; V, también el acta de la sesión de la Société
d'études législatives de 25 de mayo de 1905 [Bulletin de la Société, NQ6]; V,
igualmente nuestro estudio, De l'interpretation des actes juridiques privés, 1905;
págs. 168 á 174 y 187 á 197
[24] V. sin embargo HEINS, La notion de l'Etat, Rev. d'economie politique, 1901, p.
879.
[25] Système du droit romaine actuel, II, pág. 250 de la traducción francesa.
[26] Tarde, Transformation du droit, ed. de 1900, p. 118. Se sabe que esta cuestión de
la validez del compromiso unilateral ha sido profundizada sobre todo por M. WORMS,
en su tesis sobre La volonté unilateral considérée comme source d'obligation [Giard,
1891].
[27] LYON-CAEN et RENAULT, Traite de Droit Commercial, t. IV, p. 104, ed. 1901. Cpr
en el mismo sentido: PILON, De l'inopposabilité des exceptions au porteur d'un titre á
ordre, p. 106.
[28] Trib com. del Sena, 19 de abril de 1900, Le Droit, 28 mayo 1900.
[29] V. por ejemplo, Cas 2 febrero 1885, LAMÉ-FLEURY, Code annoté des chemins de
fer, 1905, p 347;-25 marzo 1885, S. 86.1.78; 26 enero 1898, D. 1900. 1 80;-10
noviembre 1903, Recueil de la Gazette des Tribuneaux, 1904, 1 C sem. 1116, etc.
[30] Creemos haberlo probado en nuestro estudio De la nature juridique des tarifs de
chemins de fer, p. 136 y sig. Decíamos ahí en efecto que no hay publicación de tarifas
á que pueda referirse el público con toda seguridad, y que pueda llegado el caso
oponer á las Compañías. Es cierto que las Compañías deben entregar á los remitentes
un recibo en que se enuncian las principales condiciones del contrato celebrado; pero
las enunciaciones erróneas sólo acarrean para la compañía una condena penal [cas.
crim., 30 julio 1857, Bull, Cass, Crim., 292], y nó una condena civil, [cas, 1 marzo
1905. Gaz des Trib, 19 abril 1905]-Por otra parte, la publicación hecha en conformidad
al artículo 48 de la ordenanza de 15 de noviembre de 1846 no tiene tampoco el valor
de una publicación oficial; se hace en parte bajo la forma de avisos, en parte bajo la
forma de libretas depositadas en las estaciones; la corte Suprema [Ch. civ.] ha
decidido que estas libretas no tienen "ningún carácter oficial" [26 junio 1893]-LAME-
FLEURY, Code annote de chemins de fer, p. 123-124.]-En cuanto á los avisos no hay
tampoco razón para reconocerles carácter oficial. Por último, una circular ministerial
de 7 de enero de 1893 prescribe publicar las tarifas en el Diario oficial. Pero
manifiestamente nada ha podido cambiar en cuanto á los derechos respectivos del
público y de las compañías, ni á la responsabilidad de estas ultimas, porque las
circulares ministeriales no pueden oponerse á terceros.
[32] París, 3 marzo 1898. Recueil de la Gaz. des. Trib, 1898, 20 sem. 2.207 Cas., 21
oct. 1897, D. 93. 1.44. Para más detalles, v. GUIONIN, op., cit y nuestro estudio antes
citado sobre la interpretación de los actos jurídicos, p. 166 y s.
[33] V. por ejemplo Trib. Civ. Sena, 3 junio 1899, Recueil de la Gaz. des Trib., 1899, 2Q
sem. 2. 425.
[34] V. por ejemplo Trib. Civ. Sena, 3 junio 1899, Recueil de la Gaz. des Trib., 1899, 2Q
sem. 2. 425.
[38] Cas., 1^ febrero 1853, D. 53. 1. 77. 13 julio 1875, n. 75. 1. 173; 17 marzo 1880, S.
80. 1. 272. Nancy, 14 mayo 1906, D. 1906. 5 49.
[39] V. NANCY antes citado y las referencias del Dalloz bajo este fallo.
[41] Suplemento del Rep. de Dalloz, v. Assurances terrestres, n. 307. Adde, Pardessus,
Cours de Droit commercial, t. Ill, NQ 792. Cas. 2 junio 1851, Journal des assureurs, 52.
211 .
[42] Aix, 20 febrero 1901, Gaz. des Trib. 1Qjunio 1901. Adde, Trib. civ. Sena, 7 nov.
1900, Le Droit, 19 feb. 1901.
[43] Trib. com. de la Seine, 28 oct. 1905, Gaz. des Trib. com. 1906, 1er sem., 2. 304. V.
en el mismo sentido la nota en la sentencia antes citada, y también: Paris, 22 marzo
1905, Eec. Gaz. des Trib., 1905, 1er sem. 2.467; y 3 mayo 1905, ibid., 1905. 2. 361. V.
en sentido contrario, Paris, 11 y 30 nov. 1905, ibid., 1905. 1. 2 300 y 302.
[44] Trib. de paz de Mazamet, 3 enero 1899, Gaz. des Trib., 1901, 1er sem. v. Louage
d'ouvrage, NQ 11.
[45] Trib. com. Argentan, 20 nov. 1901, Ree. Gaz. des Trib. 1902, 1er sem., 2. 292. Trib
com., Boulogne, 12 enero 1904, Gaz. des Trib. 26 marzo 1904.
[46] Trib. corn. Sena, 18 junio 1898 y 16 set. 1899, La Loi, 20 julio 1898 y nota de 22
agosto 1900 en un fallo del Trib. com. Sain-Etienne. Justicia de paz, Paris, 16 enero
1903, La Loi 19 enero 1903. La Gaz. de Trib. en número de 20 de agosto de 1904
resume también un fallo en el mismo sentido. Pero lo atribuye inexactamente al Trib.
com. de Tours, 18 agosto. No hemos podido saber cuál es en realidad el tribunal que
ha dictado ese fallo.
Capacidad de los albaceas para com prar bienes
raíces de la sucesión
Ciro Iturriaga Garcés
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Ciro Iturriaga Garcés
Páginas: 709-733
R esu m en
Texto
[Página 709]
Tampoco autoriza la venta entre el padre y el hijo de familia. Para establecer esta
prohibición se ha tenido en vista, principalmente, el respeto que de ordinario sienten
los hijos por sus padres, lo que, unido a la subordinación de aquellos a éstos y a su
falta de experiencia y práctica en los negocios, podría inducir a sus progenitores a
defraudarlos en sus intereses, produciéndose así el relajamiento y la desorganización
total de la familia.
Idénticas razones concurren para justificar el texto del artículo 1798 del Código Civil:
"Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su Ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los
bienes en cuyos litigios han intervenido, y que
[Página 710]
El interés general de la sociedad; exige que los empleados públicos y en especial, los
miembros del poder judicial, estén exentos de todo cargo. No sería correcto que se les
permitiera comprar, los bienes que se venden por su ministerio. La adquisición de
ellos podría proporcionarles una fuente de lucro, haciéndolos caer en el descrédito y
menosprecio de la colectividad y es indiscutible que el prestigio de una Nación se
debe en gran parte al de sus funcionarios.
Dignas de aplauso son estas disposiciones del legislador, que no ha querido poner en
pugna el interés personal con el cumplimiento del deber. El tutor y curador que
venden los bienes de su pupilo, los mandatarios que venden los de sus comitentes,
cumplen un cargo de confianza y ejercen una función social. Cuanto, mayor sea el
precio que de ellos obtengan, tanto mejor cumplen la misión que se les ha encargado.
Si se les permitiera adquirir los bienes de sus representados, que tienen para vender,
se les proporcionaría oportunidad para sacrificar el cumplimiento de su deber y
posponerlo a la satisfacción de sus intereses personales.
También establece la ley, a los albaceas, la prohibición de comprar los bienes raíces
de la sucesión. Dos disposiciones declaran su incapacidad: son los artículos 1294 y
1800, pero la extensión de dichas prohibiciones varía de uno a otro precepto.
"Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos
legítimos o naturales, o de sus consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado
inclusive, o de alguno de sus socios
[Página 711]
de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio".
El inciso 2Q agrega:
"Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo, y se extiende esta prohibición a su cónyuge y a sus
ascendientes o descendientes legítimos o naturales".
El artículo 1294, incluido en el Título 8Qdel Libro 3Q (De los ejecutores testamentarios)
está en abierta pugna con los artículos 1800 y 2144. Dice el artículo 1800,
reglamentando la capacidad para el contrato de venta:
"Los mandatarios, los síndicos de los concursos y los albaceas, están sujetos en
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud
de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144".
[Página 712]
"No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar; si no fuere con aprobación expresa del mandante".
Prohíbe esta nueva disposición a los albaceas, como las anteriores, comprar los bienes
raíces de la sucesión que tienen encargo de vender; pero les permite expresamente la
celebración de este contrato debidamente autorizados.
Y así, por ejemplo, si los herederos de consuno, acuerdan vender un bien raíz de la
sucesión, al albacea de ella, este contrato será nulo, si aplicamos el artículo 1294 que
hace extensiva a los ejecutores testamentarios la prohibición impuesta a los
guardadores en el inciso 2Qdel artículo 412, de adquirir los bienes raíces del pupilo.
En cambio, será válido, si respetamos el artículo 1800 que, en el mismo caso, se
remite al artículo 2144; disposición que permite al mandatario comprar los "bienes de
su mandante con autorización expresa de éste.
¿Es válida o nula la compra por el albacea de los bienes raíces de la sucesión? ¿Qué
precepto legal debe primar, el artículo 1294 o el 1800? Esta es la materia que ocupará
nuestra atención.
Junto con el desaparecimiento del testador, los bienes que componen la masa
hereditaria quedan abandonados; los acreedores no pueden hacer efectivos sus
créditos y los deudores no tienen a quien hacer pago de sus deudas. Esta situación
incierta crea la necesidad de poner a la cabeza de los negocios del difunto a una
persona que continúe sus actividades y que pueda solventar sus obligaciones y
percibir sus créditos.
Aunque por una ficción legal se supone que los herederos son los continuadores de la
persona del causante y que la muerte, en sí misma, no constituye una interrupción en
la existencia de los patrimonios, la realidad, no obstante, es otra: la ausencia de
herederos, su mala fe, la falta de diligencia de éstos, desavenencias entre ellos, su
ineptitud o escasa preparación y sobre todo, el deseo ferviente de distribuirse la
herencia an-
[Página 713]
Para Escriche:
Según Planiol:
[Página 714]
las facultades de los albaceas sólo a la ejecución de las disposiciones del testador, o
bien, a la vigilancia de dicha ejecución. Dice, en efecto, el autor citado:
"A nuestro parecer, una definición medianamente pasable de la institución que nos
ocupa, debe comprender ambos conceptos, y aún más, debe comprender aquellos
casos en que el albacea no vigila el cumplimiento de tal o cual cosa, ni la realiza él
mismo, sino todas aquellas situaciones en que él hace cumplir un determinado deseo
del difunto".
Y agrega:
[Página 715]
Planiol, Aubry et Rau, Marcadé y la casi totalidad ele los autores franceses, opinan-
según consta en las definiciones que anteriormente dejamos transcritas-que el
albaceazgo es un mandato.
Desde luego, por definición, contrato es todo acuerdo de voluntades que crea
obligaciones. Supuesto necesario a su existencia, es el consentimiento entre las
partes. El consentimiento se forma por la concurrencia de la oferta y de la aceptación.
Cuando una persona propone a otra la celebración de un contrato, le hace una oferta;
pero ésta por sí sola no produce el efecto de obligar a la contraparte, para ello es
menester que aquella a quien va dirigida, acepte la proposición de contratar, es decir,
que las voluntades se encuentren.
[Página 716]
¿Cómo puede decirse entonces, que existe un contrato entre dos personas que no han
contratado?
En el caso del albaceazgo, el objeto serían las obligaciones que tienen el albacea y el
constituyente. El objeto de la obligación del primero, vigilar, ejecutar por sí mismo, o
hacer ejecutar las disposiciones del difunto y el objeto de la obligación del
constituyente, efectuar el pago de la remuneración a que aquél tiene derecho.
Causa, es el motivo que induce al acto o contrato (artículo 1467, inciso 2Qdel Código
Civil). En los contratos bilaterales, la causa para una de las partes, es la obligación
que contrae la otra. Así, en el contrato de albaceazgo, la causa para el testador, sería
la obligación del albacea de ejecutar, hacer ejecutar o velar por la ejecución de las
disposiciones del difunto y la causa para el albacea, la obligación de éste de pagar la
remuneración.
[Página 717]
"El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra y que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
Para obviar este inconveniente, algunos autores expresan que los herederos son el
mandante. A virtud de la ficción legal, según la cual los herederos representan a la
persona del causante y le suceden en todos los derechos y obligaciones transmisibles,
con su fallecimiento ellos toman el carácter de mandante para los efectos de llevar
acabo el contrato celebrado.
[Página 718]
c) En lugar de terminar como el mandado común, con la muerte del mandante, este
hecho sería el que le daría existencia.
Las diferencias entre una y otra institución son tantas y de tal importancia que nos
atreveríamos a rechazar esta concepción.
[Página 719]
Muchas otras teorías han pretendido explicar la naturaleza jurídica del albaceazgo.
Algunos autores lo han llegado a considerar como un arrendamiento de servicios, en
que el albacea se compromete a hacer ejecutar la voluntad del testador a cambio de
una remuneración; otros, como un contrato sinalagmático imperfecto o como un
legado con carga; como la designación de una persona elegida por el difunto y
autorizada por la ley; como una consecuencia del desarrollo de la libertad de testar,
etc. La mayoría de ellos parten de la base de que es un contrato; por eso, basta
considerar que faltan los elementos esenciales a éstos, para desecharlas.
El artículo 1270 comienza por establecer qué se entiende por albaceas o ejecutores
testamentarios, diciendo que: "son aquellos a quienes el testador da el encargo de
hacer ejecutar sus disposiciones"; pues bien,
[Página 720]
Fluye de las disposiciones transcritas, que las líneas directrices del mandato son las
mismas del albaceazgo; en ambas instituciones, una persona encarga a otra la
gestión de uno o más negocios o la ejecución de ciertos hechos. El testador en el
albaceazgo, equivale al mandante en el mandato, y el mandatario en éste, al albacea
en aquél. En los dos casos la persona designada es de la exclusiva confianza de la que
la designa.
Los términos "cargo" y "encargo", de que el legislador hace uso en esos preceptos,
indican la similitud de funciones entre los albaceas y los mandatarios.
Los artículos 1271, 1276 y 1277, (dando reglas sobre la aceptación y rechaza del
nombramiento de albacea, repiten nuevamente estas palabras:
"El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo", artículo 1277, inciso
1Q); y lo mismo hacen los artículos 1278, 1302, y 1309, incluidos en el título "De los
ejecutores testamentarios"; y 2122, 2125, 2129, 2135, 2138, 2147, 2151 y 2164
referentes al mandato.
Esta observación, que podría constituir un argumento fuerte en favor de la tesis que
considera a el albaceazgo como una especie de mandato, se desvanece con el estudio
de otras materias regladas por el Código, que demuestran que estas expresiones no
son de empleo exclusivo en el título destinado a regir este contrato. Las encontramos
también en los artículos 338, que define las tutelas y cúratelas, 495 que exonera al
curador especial de la obligación de confeccionar inventario, 1327, 1328 y 1332
relativos a la partición, etc.
Todo lo dicho nos obliga a buscar nuevos antecedentes en la legislación positiva qué
nos conduzcan a una prueba más concluyente. Y en
[Página 721]
este afán, invocamos el texto de los artículos 1278 y 1800, aplicables tanto a los
albaceas como a los mandatarios. Dice el primero de ellos:
Aquí vemos que la ley ha asimilado los albaceas a los mandatarios para los efectos de
calificar las excusas que aquellos hagan valer para no desempeñar la misión que se
les ha confiado.
El artículo 1800, hace extensiva a los albaceas la prohibición impuesta por el artículo
2144 a los mandatarios, de comprar las cosas que el mandante les ha ordenado
vender, y de vender de lo suyo al mandante lo que éste les ha ordenado comprar.
¿Bastarían estas referencias para sostener que en nuestra legislación el albaceazgo es
un mandato? ¿No podría argumentarse que si en realidad lo fuera, el legislador no
habría, necesitado remitirse a sus disposiciones?
Por otra parte, el mismo Código, en los artículos 1272, 1283, 1294 y 1296 hace
aplicables a los ejecutores testamentarios reglas dictadas para los tutores y
guardadores y a nadie se le ha ocurrido afirmar que el albaceazgo sea una especie de
guarda.
Lo cierto del caso, es que la ley no ha dicho en ninguno de sus preceptos, que el
albaceazgo sea un mandato; ni existen tampoco razones que permitan llegar a esta
conclusión.
Si bien es cierto que hay materias iguales en uno y otro título, debemos agregar que
también las hay que son diferentes. Algunas semejantes son; se requiere la
aceptación del mandatario y del albacea para perfeccionar la institución; la
aceptación puede ser tácita o expresa, ambos son cargos remunerados; tanto en el
albaceazgo como en el mandato, puede haber pluralidad de titulares; en ambos se
exige rendición de cuentas; los dos titulares deben cumplir encargos que se les han
hecho; la responsabilidad general para las dos instituciones es igual; ambas
instituciones pueden ser de alcance general o especial; hay semejanzas en varias de
las causales de extinción. Los gastos no son de cargo del mandatario ni del albacea;
las facultades de uno y otro, no son transmisibles, etc.
Pero así como hay semejanzas, también hay diferencias; la regla general en cuanto a
la delegación en uno y otro caso es diversa; hay diferencia en cuanto a la capacidad
requerida para poder desempeñar el cargo; no es igual la responsabilidad en caso de
pluralidad de albaceas y mandatarios, etc.
[Página 722]
Debemos advertir sí, que el testador no puede ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones; ambas se encuentran expresamente fijadas por el
legislador en el título 8Qdel Libro III del Código Civil "De los ejecutores testamentarios
(artículo 1298); y para determinarlas, debe recurrirse a las disposiciones allí
contenidas.
A primera vista, parecería ilógica esta prohibición, pero como muy bien lo observan
los escritores franceses, con la muerte del testador sus bienes pasan, por el solo
ministerio de la ley, a los herederos y la institución del albaceazgo constituye una
limitación a sus derechos; es por eso que parece prudente que la ley reglamente las
facultades y obligaciones de los albaceas, evitando así, mayores restricciones al
derecho de propiedad de que el constituyente con su solo deceso ha sido privado. Lo
dicho, no excluye la posibilidad de que el testador pueda restringir aquellas y
aumentar éstas, pues el caso propuesto no se encuentra contemplado en la
prohibición.
Hay que tener presente también, para estos efectos, la división que el Código hace de
los albaceas, según el testador les haya o no confiado la tenencia de sus bienes para
el cumplimiento de su encargo. En el primer caso, se encuentran asimilados, en
cuanto a sus atribuciones, al curador de la herencia yacente (articulo 1296) pudiendo,
en consecuencia, ejecutar sobre los bienes comprendidos en dicha tenencia todos
aquellos actos administrativos de mera custodia y conservación y los necesarios para
el cobro de los créditos (artículo 487).
[Página 723]
Tampoco están autorizados para hacer el pago de las deudas hereditarias cuya,
solución no les haya confiado el testador expresamente. De la lectura de los artículos
1285 y siguientes, se desprende que esta facultad la tiene el albacea, aunque no le
haya sido especialmente otorgada; en caso contrario y cuando ésta ha sido declarada
yacente, la pierde.
Todo lo dicho no excluye la aplicación, a esta clase de albaceas, de las reglas propias
dadas para los ejecutores testamentarios en el título respectivo.
El primer deber de los albaceas, consiste en velar por la seguridad de los bienes. El
cargo que desempeñan tiene por objeto, precisamente, obtener el cumplimiento de
las disposiciones de última voluntad del testador; difícilmente podrían llevarlas todas
a cabo, si el patrimonio del difunto se viera considerablemente disminuido, por falta
de una persona que se ocupara de ellos, desde el primer momento de la apertura de
la sucesión, hasta aquel en que los herederos a quienes corresponda la herencia se
presenten a aceptarla.
Con esta misma finalidad, deberán hacer que se guarden bajo llave y sello el dinero,
muebles y papeles, mientras se efectúa el inventario solemne. La obligatoriedad del
inventario tiene sólo una excepción; cuando los herederos, capaces de administrar sus
bienes, determinen unánimemente que no se haga. En los demás casos, la facción del
inventario constituye una obligación del albacea de que el testador no puede
exonerarlo (artículo 1298).
[Página 724]
La omisión de esta diligencia, hará responsable al albacea de todo perjuicio que ella
irrogue a los acreedores.
[Página 725]
La ley lo autoriza, con anuencia de los herederos presentes, para proceder a la venta
de los muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente
para el pago de las deudas o de los legados; y faculta a los herederos, para oponerse
a ella, entregando al albacea el dinero que necesite al efecto (artículo 1293).
La venta de los bienes raíces, o de los muebles preciosos o que tengan valor de
afección, deberá hacerse, en todo caso, en pública subasta (artículos 1294 y 394).
Nuestra opinión sobre el problema. Con los antecedentes que hemos reunido,
creemos estar en condiciones de resolver el problema que dejamos expuesto, sobre la
capacidad de los ejecutores testamentarios para, adquirir bienes raíces de la
sucesión. Nos parece que los albaceas pueden comprar dichos bienes.
Parece lógico y equitativo entonces, dar preferencia al artículo 1800 sobre el 1294;
permitir al albacea, debidamente autorizado, comprar, al igual que el mandatario
(artículo 2144), los bienes que tiene encargo de vender y que el artículo 412 le
prohíbe adquirir.
Nada más absurdo que la referencia que el artículo 1294 hace al 412. Las tutelas y
cúratelas, son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquéllos que no
pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios y que no
se hallan bajo potestad de padre o marido que pueda darles la protección debida. En
general, están sujetos a guarda los incapaces: impúberes, menores, pródigos,
dementes y sordo-mudos que no pueden darse a entender por escrito. También se da
curadores a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales
del que está por nacer.
[Página 726]
Las guardas "tienen por objeto suplir las incapacidades de ciertas personas o la
administración de patrimonios carentes de titulares o que no pueden ser
administrados por éstos. En el albaceazgo, en cambio, lo único que el testador
pretende es garantir el cumplimiento total y oportuno de sus disposiciones de última
voluntad; y si confía al albacea la administración de la totalidad o de una parte de sus
bienes, ello lo hace con el objeto de afianzar mejor el encargo. No se trata, pues, de
suplir incapacidades o de proteger a ciertas personas que no pueden dirigirse a sí
mismas o administrar competentemente sus negocios.
Es así que nos parece criticable la asimilación que de los albaceas hace el artículo
1294 a los guardadores. Tratándose de éstos, que administran bienes de personas
incapaces o patrimonios desprovistos de sus titulares, es lógico que cualquier acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, su cónyuge
o sus parientes, pueda celebrarse sólo con autorización de los otros tutores o
curadores generales que no estén implicados de la misma manera o del juez en
subsidio; pero si son los albaceas los interesados en la ejecución de algún acto de la
sucesión ¿no es razonable y justo que los llamados a prestar la aprobación sean en
primer término los herederos, como dueños del patrimonio hereditario? Claro está que
si no hay herederos no podrían éstos prestar su consentimiento, en ese caso si que
debiera recurrirse a los demás albaceas o a la justicia. Ahora bien, si los herederos
fueran incapaces, el consentimiento sería dado por sus representantes legales.
Pero la ley ha querido que para estos efectos se apliquen a los albaceas las reglas
dadas para los guardadores y a ellas deberá estarse, salvo en cuanto otras
disposiciones alteren esos preceptos, dando soluciones más lógicas y más de acuerdo
con la equidad.
La asimilación que el art. 1800 hace de los albaceas a los mandatarios, para los
efectos de la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en
virtud de estos encargos, nos parece perfectamente aceptable. Según esa disposición,
la prohibición impuesta a los mandatarios en el artículo 2144, de comprar los bienes
de su mandante que éste les ha ordenado vender, o de vender de lo suyo al
mandante lo que éste les ha ordenado comprar, se extiende en los mismos términos a
los albaceas, y como en este precepto se permite al mandatario comprar los bienes
raíces que el mandante le ha ordenado vender, con expresa aprobación suya,
concluimos que el albacea puede comprar, debidamente autorizado por los herederos,
los bienes raíces de la sucesión que con su anuencia tenía encargo de vender.
La venta de los bienes hereditarios sólo puede hacerse con la aprobación de los
herederos (artículo 1293). Desempeñan éstos el mismo, papel
[Página 727]
En cambio, bien puede ocurrir qué sea el único interesado en celebrar ese contrato,
ya porque el bien raíz que se vende deslinda con uno de su propiedad o por cualquier
otra circunstancia. ¿Se aplicaría el inciso 2Q del artículo 412 que le prohíbe en todo
caso celebrar ese contrato, perjudicando manifiestamente a los herederos que
necesitan ese dinero para cancelar sus deudas hereditarias o testamentarias?
Evidentemente que no.
Ni aún el albacea con tenencia de bienes, podría prevalerse de su cargo para obtener
beneficios de la subasta. Sus facultades administrativas son tan exiguas que sólo se
extienden a todo cuanto tenga por objeto la ejecución de actos de mera custodia y
conservación de los bienes hereditarios; ni siquiera podría cambiar su forma
desvalorizándolos a fin de adquirirlos a un precio menor.
"Los albaceas y los fideicomisarios no podrán retener para sí ni aún a título de venta o
permuta, ni por interpuesta persona las especies de la sucesión que hubieren entrado
en su poder para el cumplimiento de sus respectivos encargos; ni podrán vender los
bienes raíces o muebles, que se les hubieren entregado con este objeto, sino en
pública subasta, si se tratare de bienes raíces, o por medio de un corredor de número,
o nombrado por el juez al efecto, si se tratare de muebles".
Este artículo prohibía en forma general al albacea la compra de los bienes de la
sucesión, sin distinguir los muebles de los inmuebles, pero el inciso 2Qagrega:
"Las disposiciones de este artículo quedarán, sin embargo, sujetas a la voluntad del
testador"[9].
El testador era, en último término, dueño absoluto de mantener o dejar sin efecto
esas prohibiciones; no tenían carácter absoluto. Idéntico era el precepto contenido en
el proyecto de 1846 [10].
[Página 728]
"Las ventas se harán en pública subasta, y no será lícito a ninguno de los albaceas
comprar por sí o por interpuesta persona las especies subastadas, sino en los
términos prevenidos para los tutores y curadores".
Esta disposición se remitía al artículo 452 (relativo a los tutores y curadores), que
expresaba:
"Por regla general, ningún acto o contrato en que, directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes legítimos o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos
legítimos o naturales, o de sus consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado
inclusive o de algunos de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino
con autorización de cotutor o cocurador, que no esté implicado de la misma manera, y
a falta de estos con autorización de un curador ad doc".
"Los mandatarios no pueden comprar los bienes que se les "han confiado para
venderlos, sino con aprobación expresa del mandante.
Este era el verdadero alcance de la prohibición, el mismo que quiso darle el legislador
en el proyecto inédito y en el Código actual: que el albacea, con la anuencia de los
herederos, pudiera comprar las especies de la sucesión. Desgraciadamente, el
contenido del artículo 452 del proyecto de 1853, se vació en el actual artículo 412 del
Código Civil, al que se agregó un inciso que contiene una prohibición absoluta para los
guardadores de comprar los bienes raíces de sus pupilos. Al hacer esta modificación,
el legislador no advirtió que en el artículo 1294, hacía extensivo, este precepto a los
ejecutores testamentarios; de ahí la antinomia con los artículos 1800 y 2144.
Podría objetárselos que el artículo 1294, que hace aplicable a los albaceas el artículo
412, es una disposición especial ubicada en el título "De los ejecutores
testamentarios", y que debe, en consecuencia, primar sobre el artículo 1800. Así lo
creen, entre otros, don Arturo Alessandri Rodríguez y don Alfredo Barros Errázuriz.
Dice el primero de ellos:
[Página 729]
"Los albaceas son verdaderos mandatarios del testador, que es el único que puede
instituirlos; de ahí que estén asimilados a aquellos en cuanto a sus incapacidades. El
albacea es un mandatario para cumplir las disposiciones del difunto, que consisten
principalmente en el pago de las deudas hereditarias y. de los legados. Como puede
ocurrir que no haya dinero para ese objeto y sea menester vender los bienes de la
sucesión, el albacea procederá a esa venta en la forma que señala la ley, o sea, con
anuencia de los herederos y en pública subasta si se trata de bienes raíces o de
muebles que tengan valor de afección. El albacea es, en buenas cuentas, un
mandatario para vender, por cuyo motivo no podrá aplicársele la prohibición del
mandatario para comprar; sin perjuicio de que si llegara a ocurrir esa situación, que
creemos imposible, también estaría incapacitado para vender de lo suyo lo que la
sucesión le hubiera encargado comprar.
De los artículos antes transcritos resulta que el albacea sólo está incapacitado para
comprar los bienes hereditarios cuya venta se le ha encomendado. Si no hubiera otras
disposiciones al respecto, que por estar colocadas en el título que trata de los
albaceas, prevalecen sobre las ya transcritas, tendríamos que llegar a la conclusión de
que el albacea puede comprar los bienes hereditarios en cuya venta no interviniere o
de la cual no estuviere encargado".
"Pero el artículo 1294 del Código Civil hace extensiva a los albaceas la disposición del
artículo 412, que dice: "Por regla general..."
"Según esto, el albacea no puede comprar ningún bien mueble de la sucesión, sino en
la forma indicada; y en cuanto a los inmuebles la prohibición es absoluta"[ll].
"Rige, también, respecto del albacea la prohibición impuesta al tutor por el artículo
412, de celebrar algún acto o contrato en que, directa, o indirectamente tenga interés,
sin el consentimiento "de los otros albaceas, o del juez en subsidio, pero ni aún de ese
modo podrá comprar los bienes raíces de la sucesión, o tomarlos en arriendo, y se
extiende esta
[Página 730]
¿Podría decirse que el artículo 1294 debe primar sobre el 1800? No divisamos ninguna
razón atendible para afirmarlo, antes al contrario, en presencia de dos disposiciones
contradictorias, preferimos aquella que aplica a los albaceas los mismos preceptos
que a los mandatarios, porque entre estas personas existe una identidad jurídica casi
absoluta de funciones; identidad que no encontramos con los guardadores. Además,
las incapacidades son de derecho estricto, y en caso de dudas es preferible
pronunciarse en favor de la capacidad.
Explicamos hace un momento lo ilógica que nos parece la referencia del artículo 1294
al 412. Dijimos que la aplicación de su último inciso que prohíbe a los albaceas, su
cónyuge o parientes la compra de los bie-
[Página 731]
nes raíces de la sucesión, podía perjudicar los herederos alejando varios postores de
la subasta pública. Es por eso que hemos indicado la forma de reparar la injusticia
dentro del marco mismo de la ley; preferir la aplicación del artículo 1800.
Tratándose del arrendamiento, no habría una disposición como esa que nos ayudara a
salvar las imperfecciones de la ley, y en presencia del artículo 412 hay que concluir
que este contrato no puede celebrarlo el albacea, ni aún con autorización expresa de
los herederos.
Basta sólo enunciar esta conclusión para apreciar el error en que ha incurrido el
legislador. Los herederos mayores de edad, capaces de administrar libremente sus
bienes, están en condiciones de defender sus intereses por si solos; no necesitan la
protección legal; si el albacea deseara arrendarles un bien raíz, ellos verían si el
contrato les conviene o no, si acordaran celebrarlo, allá, ellos; pero como por dura que
sea la ley es ley, nos vemos precisados a concluir que les está vedado entregar a el
albacea los bienes raíces de la sucesión a título de arrendamiento.
Creemos, no obstante, que lo dicho no es obstáculo para que puedan comprar esos
bienes, porque si es injusto que no puedan arrendarlos, ¿a qué aumentar las
injusticias, cuando existen disposiciones legales que permiten repararlas? Lo único
que debe hacerse es modificar la ley y salvar todos estos errores en que el legislador
inconscientemente ha incurrido.
Pero sabemos que nada hay más peligroso que interpretar como fallos del Poder
Judicial en un sentido determinado, las consideraciones que formulen dictando
sentencia sobre los asuntos que son los realmente sometidos a su conocimiento.
Conclusión. Del estudio que acabamos de realizar podemos sentar las siguientes
conclusiones:
1Q) Todo acto o contrato de la sucesión en que directa o indirectamente tenga interés
el albacea, su cónyuge o demás personas que indica el inciso 1Qdel artículo 412, sólo
puede celebrarse con autorización de los otros albaceas que no estén implicados de la
misma manera o de la
[Página 732]
justicia en subsidio. Tal es lo que dispone ese precepto legal que resulta aplicable al
caso por disposición expresa del artículo 1294 que no aparece alterado por ninguna
otra disposición. Aceptamos esta conclusión por mandato expreso de la ley, aun
cuando-como lo manifestamos anteriormente-no estamos de acuerdo con ella, pues
creemos que, en tal caso, debiera consultarse antes que nada la voluntad de los
herederos.
2Q) Los albaceas pueden comprar, tanto los bienes muebles como los bienes raíces de
la sucesión. Si se les ha encargado venderlos o si intervinieren en su venta, necesitan
la aprobación expresa de los herederos; en caso contrario, pueden adquirirlos
libremente sin autorización de nadie.
"Los mandatarios, los síndicos de los concursos y los albaceas, están sujetos en
cuanto a la compra o venta, de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud
de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144".
3Q) Existe una contradicción entre los artículos 1294 y 1800 que es preciso subsanar.
Creemos que la mejor forma de hacerlo, consistiría en reemplazar el texto de la
primera de esas disposiciones por otro que dictara una regla general, sometiendo a un
mismo régimen, todos los bienes de la sucesión, sin distinción de muebles e
inmuebles, suprimiendo al mismo tiempo las referencias que allí se hacen a las
disposiciones relativas a los guardadores. Para ilustrar mejor nuestro pensamiento,
indicamos la forma que nos parece recomendable en la redacción del artículo 1294:
[Página 733]
"La venta de los bienes raíces o muebles preciosos o que tengan valor de afección, se
hará en pública subasta".
[1] AUBRY et RAU: Curso de Derecho Civil Francés. T. 11, pág. 419.
[9] Proyecto de 1841. Libro "De la sucesión por causa de muerte". Título 12, artículo
22.
[10] Proyecto de 1846. Libro "De la sucesión por causa de muerte". Artículo 271.
[13] Gaceta de los Tribunales: Año 1877, Sent. 2086, pág. 1082; año 1888, Sent. 2860,
pág. 918; año 1889, Sent. 469, pág. 301; año 1881, Sent. 2252, pág. 1275.
Prom esas unilaterales de venta o de compra (II)
Estudio crítico de una sentencia de casación en el
fondo
Leopoldo Urrutia - Profesor de Derecho Civil
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Leopoldo Urrutia
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil
Páginas: 631-662
R esu m en
Texto
[Página 631]
(Conclusión)
Segunda parte. Derecho positivo
Con efecto, en el título II del Libro IV del Código, se determina que toda persona es
capaz de obligarse, excepto aquellas que la ley declara incapaces (art. 1446); y en los
artículos 1437 y 1439, se autoriza a toda persona para celebrar pactos, contratos o
convenciones, bilaterales o unilaterales.
Esta es una facultad propia del derecho civil, en virtud del cual la ley no es sino una
regla que disciplina las acciones del hombre libre. Dotada la persona de cualidades
que constituyen su existencia, puede hacer en lo civil lo que quiera, con tal que no se
oponga, a ello una regla restrictiva.
Por eso, en derecho civil, es axioma, tan antiguo como vulgar, que toda persona
puede hacer todo aquello que no prohíbe la ley; lo cual se consagra especialmente en
el artículo 12. Son congruentes con esta teoría los preceptos que autorizan la libertad
de los contratos. Para que ellos
[Página 632]
no puedan hacerse a entera libertad, es menester que una ley expresa lo prohíba.
Pues bien, lejos de prohibir la ley la facción de contratos en que una sola parte se
obligue para con otra que no contrae obligación alguna, la autoriza expresa y
especialmente en los citados artículos 1439 y 1446.
Los artículos 1448, 1449 y 1478 dan valor también a toda obligación pura o
condicional contraída por cualquier persona capaz de obligarse, sea que ella sola se
imponga el deber de dar, hacer o no hacer, o que lo haga con reciprocidad de
obligaciones. La ley sólo exige, para que el pacto tenga fuerza legal, que una sola de
las partes, por lo menos, se vincule jurídicamente.
¿Cómo puede, pues, celebrarse un contrato? ¿De cuántas maneras puede ligarse una
persona? Lo dicen los citados artículos 1445, 1448 y 1449.
El 1448 dice: "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella, o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiera contratado él mismo".
Permiten, por tanto, estos artículos obligarse válidamente en cualquiera de las formas
de los contratos definidos, o en cualquier forma de contratos innominados, o sea,
pueden hacer libremente contratos consensúales, solemnes, unilaterales, bilaterales,
etc., etc.
[Página 633]
Dice así: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera per-sona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a el".
"Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieren podido ejecutarse en virtud
del contrato".
Si yo, por ejemplo, compro una casa para mi amigo A., que está en Europa, y estipulo
con el vendedor B. que el contrato valdrá como compraventa perfecta e irrevocable, si
mi amigo A. la acepta, es evidente que B. ha celebrado una verdadera promesa
unilateral de venta que le obliga a favor del ausente, quien no ha contraído, por sí, ni
por su gestor, obligación correlativa de ninguna especie. El tercero, que no interviene
en el pacto, tiene, no obstante, un derecho perfecto potestativo para exigir el
cumplimiento de lo pactado a su favor por su oficioso mandatario, y si a su mero
arbitrio, o sea, potestativamente, ratifica lo hecho, hace y perfecciona para s í el
contrato, mediante el otorgamiento de la solemnidad, esto es, de su consentimiento
manifestado en escritura pública o en otra forma legal; lo cual, sin duda deberá, hacer
con conocimiento y concurrencia del promitente; pues de otro modo, la ratificación no
sería tal ante dicho promitente.
[Página 634]
Parece, pues, que la teoría del pacto unilateral respecto de una obligación futura
bilateral, está consagrada in terminis en dicho artículo, tal como lo consagran otras
legislaciones. Este artículo no es enteramente original del derecho chileno: es casi la
ley 1-, título 1Q, libro X de la Novísima Recopilación. Es también, con alguna
diferencia, el artículo 1121 del Código Napoleónico, que dice: "Puede, asimismo,
estipularse a favor de un tercero, cuando fuere por vía de condición (de que
acepte),de una estipulación hecha por s í mismo, o de una donación hecha a otro. El
que tal estipulación hizo no puede revocarla (aunque es unilateral respecto del
tercero), si el tercero declaró que la aceptaba".
Es la teoría que explaya Pothier en el § IV, número 75, artículo 5Q, de la página 58,
edición española de 1839, Tratado de las obligaciones. Dice:
"Si contrato en nombre de una persona de quien no tengo poderes, y ésta ratifica
después lo hecho por mí, se reputará tan válido como si yo hubiera contratado por
encargo suyo, porque la ratificación equivale al mandato, ratihabitio mandato
comparatur".
Tal es también la inteligencia que al precepto del artículo 1121 (1449 chileno) dio el
Consejero de Estado Bigot-Preameneu en su exposición del título de las obligaciones
del Código Napoleónico al discutirse ese artículo. Dijo: "El que consiente puede
contraer la obligación no sólo hacia la otra parte, sino también hacia un tercero: tal es
la obligación contratada en provecho de un tercero por una donación u ofrecimiento;
en ese caso la equidad no permite que persona de esta suerte obligada falte a lo
estipulado y convenido en el contrato. Si la persona tercera ha declarado que recibe
alguna utilidad de la estipulación y convenio, el empeño se hace recíproco, y desde
entonces no puede ser revocado".
Nótese que el derecho civil chileno ha ido más allá que el Código Francés. Consagra el
precepto tradicional de la ley de la Novísima; como quiera que liga, más si cabe, al
promitente de que trata Pothier: establece una regla en todo favorable a la promesa
unilateral siempre obligatoria, en el artículo 1449, en virtud de la cual el deudor de
obligación a favor de un tercero que sólo, comparece virtualmente por oficioso
mandatario, no puede jamás desligarse mientras la ratificación no se presta.
Es fuera de duda que el derecho civil chileno acepta la obligación unilateral a firme sin
reciprocidad.
Es digna de notar, en efecto, la modificación que del artículo 1121 del Código francés
ha hecho el artículo 1449 del Código chileno. El Francés sólo asigna fuerza al pacto
unilateral desde el momento en que el acreedor ratifica lo pactado a su favor por el
agente oficioso; al paso que el artículo 1449 del Código Chileno, da fuerza obligatoria
al vínculo unilateral,
[Página 635]
¿Hay cosa más clara que lo dicho y prescrito por este artículo? ¿Y qué ha dicho la
sentencia que se comenta sobre este punto? Ni una palabra.
Pero, aún podrá decirse: Cierto; todo lo dicho consigna el artículo 1449 respecto de un
contrato de compraventa, celebrado como tal contrato; pero ello no dice relación con
el contrato de promesa de hacer una compraventa, que es sobre lo que debe
raciocinarse. La respuesta sin embargo no es enigmática.
Con efecto: en derecho, las cosas son lo que indica la sustancia del acto o contrato, lo
que se desprende de sus requisitos internos9 de su contenido, y no del nombre que
las partes den al vínculo jurídico. No depende del nombre la calificación del acto si la
sustancia de lo convenido reúne los requisitos esenciales de otro acto. No depende ni
del juez calificar mal un hecho legal, sino, vuelve a decirse, de lo resolutivo de la
voluntad. Esto es lo que dice el artículo 1444 del Código Civil.
A sí pues, aunque en el pacto verificado por un agente oficioso que contrata, no para
sí, sino para otro, cuyo nombre da a conocer, se llame al contrato compraventa, si en
realidad lo que se crea es una obligación de una persona respecto de otra, que no
contrae obligación alguna recíproca por medio del agente oficioso, es claro como la
luz del mediodía, que
[Página 636]
este contrato no es, ni puede ser otro que mera promesa de compraventa, y sólo
cuando el acreedor a cuyo favor se contrata, sin reciprocidad, lo ratifique a su arbitrio,
será compraventa. Sería obstinación, parece, o ceguedad de espíritu, negar lo
anteriormente expuesto.
II. Continuación del derecho positivo del código civil sobre las prom esas
unilaterales pacto de retroventa
Dice el artículo 1881 del Código Civil: "Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación, lo que le
haya costado la compra.
¿Qué cosa es el pacto de retroventa según esta definición? No otra que una verdadera
promesa unilateral de retrovender si el vendedor quiere comprar en el plazo
estipulado. Para explicarlo en todo su desarrollo, conviene hacer un paréntesis sobre
su estudio, y rememorar como circunstancia previa algunos antecedentes que tratan
de los pactos unilaterales y que tienen alguna analogía con la retroventa, a fin de
seguir luego con su estudio más acertadamente. Diremos, por tanto, que pueden
añadirse a los pactos unilaterales, todos los pactos que menciona Giorgi en los
números 151 y 155, de su obra, como los de prelación, venta a prueba,
arrendamientos de obra a prueba, a medida, a cabida, los remates públicos de que
habla Pothier, y muchos de la propia índole; todos los cuales se hallan reconocidos
expresamente en materia civil, comercial y minera, y que en el fondo no son sino
contratos de contrahendo, esto es, promesas unilaterales obligatorias de un lado que
sin reciprocidad confieren sólo derechos potestativos del otro lado.
No se ocurre que estas ofertas pudieran retirarse una vez hecho el depósito o
contraído el compromiso, ante un banco, municipalidad u otra persona que reciba los
fondos para ser entregados a la persona o
[Página 637]
El artículo 1554 del Código Civil consagra también la existencia de los contratos de
promesas de todas clases, unilaterales o bilaterales.
El artículo 1554 del Código Civil, no es sino el corolario del 1449. Permite celebrar
contratos de promesas de contratos futuros sujetos a cuatro solemnidades
concurrentes.
Después de lo dicho, ¿qué importa, por tanto, este pacto de retroventa? ¿Cómo
demuestra que el derecho positivo chileno consagra la promesa unilateral de vender?
Del modo más sencillo. El legislador, en el artículo 1881 trascrito, permite al vendedor
de una cosa recobrar el dominio de la cosa vendida que transfirió al comprador
mediante título de venta y tradición, por un pacto en virtud del cual, el comprador se
obliga a vender la misma cosa a su actual vendedor, si éste en el plazo que se estipula
quiere comprar.
Permite la ley revertir el dominio perdido, por medio de una promesa unilateral de
hacer otro contrato futuro bilateral. Basta la lectura del artículo para comprenderlo.
Mas, podrá argüirse que es cierto que en este caso, se permite la celebración de una
promesa unilateral respecto de la obligación de hacer un contrato bilateral; pero que
ello se autoriza excepcionalmente, como una modalidad a que puede someterse el
contrato de venta. Es una promesa, puede añadirse, que sólo se junta a la venta, y no
es, ni puede ser, promesa independiente para hacer, sino para deshacer una
obligación. Se contesta fácilmente la observación.
Si es posible la promesa unilateral de vender para deshacer una compra venta, ¿por
qué no es posible para hacer la compraventa, siendo que una obligación de deshacer,
es jurídicamente nada más que obligación de hacer, que se subordina a las
obligaciones de esta clase? En derecho, son obligaciones de hacer, la infracción de la
de no hacer, y con mayor razón, su consecuencia, la de deshacer; pues todas se
resuelven la de hacer, según lo prescribe el artículo 1555; y además, el Código de
Procedimiento
[Página 638]
confiere acción ejecutiva, como si ellas fueran todas de hacer. (Artículo 1555 del
Código Civil).
No es de suponer que la ley acuda, aunque sea en estas materias, a una institución
prohibida por el artículo 1554, para solemnizar un derecho de retroventa. Lo ilícito no
constituye nunca derecho. Si, pues, la promesa unilateral sin reciprocidad sirve para
poder constituir el dominio por reversión, debe servir también para constituirlo de un
modo directo; mayormente cuando esto es lo que existe en todas las legislaciones
extranjeras, en casos como el que señalan los citados artículos 1449 y 1881, y en
todos los contratos a prueba, de que se hablará más adelante.
La lógica más vulgar dice entonces que vale, como vale en todas las legislaciones, la
promesa cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del acreedor. Vale la promesa, como
dicen Pothier, Planiol, Baudry-Lacantinerie y todos, cuando el deudor se obliga y dice:
"me obligo a hacer", "si volueris", "cuando el acreedor quisiere", "si juzga razonable".
Lo que no vale, es cuando el deudor dice: "si voluero", "si yo quisiere"; porque en este
último caso no hay vínculo contractual alguno. No alcanza a divisarse, en
consecuencia, la imposibilidad de que se habla.
El buen sentido permite afirmar entonces que es inexacto que se deban tomar, en un
contrato de promesa, las obligaciones propias del contrato prometido; no sólo porque
esta exigencia no tiene apoyo en ninguna institución del Código chileno, ni en el
derecho extranjero; sino, porque, según se ha demostrado, es un absurdo físico que
se tomen como vivas obligaciones que están por nacer; y porque el error se funda en
una paradoja, o sea, en confundir la obligación de especificar, que exige el número 4Q
del artículo 1554, con el derecho de exigir la facción del contrato futuro, de lo cual no
trata ese artículo.
[Página 639]
Pero, a estas razones de mera lógica hay que añadir otras que son institucionales.
La retroventa tiene por principal objeto dar facilidades al crédito. Para explicarlo será
menester copiar previamente algunos pasajes relativos a pactos unilaterales de
algunos de los más notables jurisconsultos que propenden al mismo fin.
La promesa obligatoria para una parte y potestativa para la otra, es una de las
manifestaciones del crédito, del propio modo que lo facilita el pacto unilateral de
retroventa, al cual se acude, no generalmente con intención de vender o de comprar,
sino para obtener recursos con qué atender a conveniencias inmediatas
impostergables.
Los pactos unilaterales son la portada de los pactos bilaterales: se hacen cuando
pecuniariamente ambas partes no están en situación de finiquitar un negocio.
He aquí algunos párrafos de una obra, la más moderna que conocemos, escrita en
1910, por el señor Jorge Giorgi, expuesta conforme a la
[Página 640]
El señor Giorgi es senador del Reino de Italia y Presidente del Consejo de Estado. Su
obra tiene siete ediciones; se titula: "TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO
MODERNO". Volumen III. Madrid, 1910.
Como punto preliminar de la materia dice lo siguiente, en el Cap. II, P. 116, NQ138,
hablando de los requisitos esenciales a todo contrato unilateral o bilateral:
"144. Entre los tratos y la promesa definitiva tiene un puesto intermedio la promesa
que las antiguas escuelas llamaron de contrahendo, sive de ineundo contractu. El
criterio característico de esta promesa de contrahendo consiste en que tiene por
objeto la conclusión de un contrato de futuro, reuniendo todos los requisitos
necesarios para engendrar un contrato preliminar, en su género, perfecto y
obligatorio. A sí se explica pensando que todos los contratos tienen requisitos comunes
y propios. Ahora, si nosotros suponemos que al negocio le falta un requisito propio
para la especie del contrato futuro, objeto de la promesa, pero reuniendo los
requisitos comunes para el contrato general, tendremos la promesa de contrahendo".
[Página 641 ]
"La cosa es tan sencilla, agrega, y tan clara la utilidad de las promesas de
contrahendo, que la DOCTRINA Y, LA PRACTICA no han podido menos de reconocerlas
y admitirlas [2],
[Página 642]
QUE UNO DE ELLOS SE OBLIGUE ANTES QUE EL OTRO, comenzando por celebrar un
contrato PRELIMINAR UNILATERAL. De esta manera vemos que se celebran promesas
obligatorias (unilaterales) de arrendamientos, enfiteusis, de compras o de ventas
futuras. Siendo obligatorias estas promesas, por reunir todos los requisitos esenciales
de los contratos, constituyen otros tantos contratos; pero, como no son bilaterales, es
imposible confundirlos con el arrendamiento, la enfiteusis o la compraventa.
"NQ188, aparte 3Q-Y no basta, dice el texto citado... Muchos apreciaron también
erróneamente el valor jurídico de la promesa de ineundo contractu en la promesa
sinalagmática aceptada por todas o por ambas partes, cuando su ejecución dependía
de un hecho futuro. No se comprende que, cuando la promesa es sinalagmática y
perfecta, aún cuando de ejecución futura, se convirtiera en contrato bilateral a
término, identificándose, cualesquiera que fuesen las pruebas, con el contrato mismo
que había de cumplirse más tarde.
Giorgi estudia en seguida en los números 149, 150, 150 bis y 151, la génesis desde el
antiguo derecho romano, hasta el derecho bizantino, la formación de la promesa de
venta unilateral, y hace notar los diversos grados por que pasó la institución; indica la
forma como nació el pactum de retrovendendo y el jus promiseos (derecho de
prelación) que no son sino pactos unilaterales de recompra o de venta preferente
respecto de un acreedor que no contrae obligación recíproca: menciona el origen del
artículo 1589 del Código francés; la compraventa con arras; se hace cargo de las
doctrinas de jurisconsultos franceses, alemanes, españoles e italianos y de los errores
del Código Napoleón, para llegar a la conclusión de que en el derecho moderno, sin
discrepancia, habida cuenta, dice, de los principios generales y de las citadas
innovaciones, las consecuencias son éstas (página 138 del número 131):
[Página 643]
una de las partes. El enfiteuta quiere vender, el comprador está dispuesto, pero se
debe la prelación al dueño del dominio directo. Se estipula una promesa de venta en
que el comprador se obliga a hallarse dispuesto al requerimiento del señor directo;
pero éste no contrae ninguna obligación. Otro quiere comprar, pero debe tomar a
préstamo todo o parte del precio, o bien necesita una autorización para obligarse, y
entre tanto, necesita hacerse con un documento que le sirva ante aquel a quien ha de
pedirle el dinero. Celebra una promesa de venta. En este caso es el vendedor quien
queda a disposición del comprador, el cual por su parte no contrae obligación alguna".
"He aquí, pues, en ambos casos, añade Giorgi, una promesa eficaz para ambas partes,
pero obligatoria sólo para el comprador o para el vendedor que se han obligado,
eficaz y obligatoria, no en el sentido de equivaler a una compraventa, sino en que
deben convertir en compraventa á instancia de la otra parte, de modo que el
promitente está obligado a mantener su palabra, y, en caso de rehusarse, el juez
puede obligarle a perfeccionar el contrato".
Giorgi cita múltiples jurisconsultos que sostienen lo expuesto, como razonable y legal.
Conviene trascribir algunos textos de otros autores a este respecto.
"1398. Definition. La promesse de vente est un contract par lequel une personne
s'engage a vendré a l'autre partie une chose, sans que celle-ci consent
inmédiatement a l'acheter.
[Página 644]
sona quiere implantar una industria y no cuenta con capitales suficientes para ello. En
lugar de comprar un terreno, lo que inmovilizaría sus fondos y lo que a más
constituiría una pérdida, si la empresa fracasara, se contenta con tomar en
arrendamiento ese terreno con facultad de construir en él sus galpones (hangares) y
otros edificios que satisfagan sus necesidades. Llena su objeto haciéndose prometer
por su arrendador la venta del terreno si él (el industrial) se decide un día a
comprarlo, teniendo los medios necesarios para hacerlo. El tiene así la certidumbre de
ser propietario de este terreno y de poder dar a su establecimiento un carácter
definitivo.
"140. Carácter unilateral de la convención. La promesa de venta es una convención
esencialmente unilateral. Si aquel que se la hace dar consiente inmediatamente en
comprar, en verdad no hay en ello una promesa de venta sino una venta perfecta y
completa, y una venta que produce inmediatamente sus efectos. Este contrato sería
una venta mal calificada o mal redactada en la cual las partes habrían dicho: "Yo
prometo vender"; "Yo prometo comprar", en lugar de decir: "Yo vendo y yo compro".
Puede afirmarse que esto jamás se verifica; solo la promesa unilateral es el contrato
usual.
"Es, pues, un contrato especial que tiene su naturaleza y sus efectos propios y que
tiene el nombre de promesa de venta. Ella no es una venta; pero la venta se
completará, Puede ser, un día por la adhesión del comprador, "si cela lui plait"[3].
[Página 645]
vendre, lorsqu'une personne promet a une autre de lui vendre, sans que celle-ci
promette dacheter, et promesse unilatérale dacheter, lorsqu'une personne promet a
une autre dacheter sans que celle-ci promette de vendre.
I o Delà promesse unilatera le de vendre. "690. J'ai promis de vous vendre ma maison
moyennant 20.000 fr. si, d'ici a six mois, vous consentez a l'acheter pour ce prix. Tant
que vous n'aurez pas manifesté l'intention de me considérer comme lié par cette
proposition, elle ne sera pas obligatoire pour moi; ce sera une simple pollicitation,
solius offerentis promissio, que je pourrai retirer quand bon me semblera; car je ne
puis pas m obliger envers vous par ma seule volonté. Jusqu' a ce que votre volonté se
soit reunie a la mienne, il ne peut y avoir contrat, ni par suite obligation.
Mais voilà que vous venez me dire: "Je m'empare de votre proposition; je vous tiens
en conséquence pour obligé a me vendre votre maison moyennant 20. 000 fr. si j'en
manifeste la volonté dans le délai convenu. A dater de ce moment, il y a concours de
volontés et par suit contrat. Ce n'est pas un contrat de vente, sans doute-car, si j'ai
promis de vendre, vous navez pas promis d'acheter,-mais un contrat dune nature
particulière, qui m oblige sans vous obliger, un contrat unilatéral.
Vous n'etes pas encore acheteur mais vous avez le droit de le devenir [4],
Aubry et Rau. De la venta. 349. pág. 1: "Una promesa de venta puede ser aceptada
expresa o tácitamente, sin obligación recíproca de comprar, y crea semejante
aceptación una obligación por el promitente.
"Nota 9. Aún cuando el número 1589 del Código francés no sea aplicable a la promesa
de venta no acompañada de obligación recíproca de
[Página 646]
comprar, es preciso concluir (no puede dejarse de concluir) que semejante promesa
no se halla destituida de eficacia".
"8. Malgré le silence de l'art. 1589, on doit admetre sans hésitation que les promesses
unilaterales de vente sont valables, du moment ou elles remplissent toutes les
conditiones requises pour la validité des contrats en general [5]. Pothier, Guillouard,
Duvergier, Troplong, Aubry et Rau, Laurent, Colmet de Santerre, Champinniere et
Rigaud, Duranton, Coulon, Marcadé, Baudry-Lacantinerie, Lerlind-Rolland de
Villargues, Toullier.
"9. Ainsi, la promesse de vente unilatérale est valable sous le Code Civil, comme dans
l'ancien droit. Bordeau, 17 août 1848.
"10. Qu'une promesse de vente peut même être déclarée valable, lorsque celui au
profit de qui elle est faite ne s'oblige aucunement a devenir acquéreur lorsque
d'ailleurs il ne donne rien en équivalent l'avantage que lui offre le promesse de vente.
Paris 10 mai 1826".
[Página 647]
¿Cómo obligar a una empresario sobre suelo ajeno, a comprar, cuando, precisamente
para buscar los capitales de casas bancarias, necesita garantirse previamente de
promesas obligatorias de vender el rasgo del suelo que ocupará, verbigracia, una vía
férrea, sin más obligación de su parte que la de manifestar su voluntad de querer
comprar en un plazo o época prefijada?
Otros tratadistas dicen igual cosa; y como lo dicho no es mera opinión nuestra, basta
leer, entre otros, los artículos siguientes de nuestro derecho positivo:
Código Civil, 1449-1450-1821-1823-1881-1886.
Código de Comercio-130-131-132-135-136.
[Página 648]
Las partidas sometieron las promesas a los mismos principios que regían en el
Derecho Romano, y decían en la ley citada: "que la promisión es la oferta deliberada
que una persona hace a otra de darle o hacerle alguna cosa", o bien un contrato
unilateral por el que uno concede u otorga a otro la cosa o el hecho que le pide,
quedando por ello obligado a cumplirlo. La ley de la Novísima, para evitar las dudas
que ocurrían en ciertos puntos relativos a la pregunta y respuesta, aclaró el punto y
dice: "Pareciendo que alguno se quiso obligar a otro, por promisión o por algún
contrato o en otra manera, sea tenido de cumplir aquello que se obligó..., mandamos
que todavía vale la dicha obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera
que parezca que uno se quiso obligar a otro".
Del propio modo que las promesas unilaterales de hacer facilitan el crédito en los
negocios, el pacto de retroventa les presta incontestable protección. Quien acude a
este pacto, no piensa vender generalmente, como quiera que, si de ello tratara,
otorgaría desde el primer instante un título definitivo traslaticio de dominio; en tanto
que cuando vende y estipula revertir el dominio, es porque contrata solamente la
dación de una prenda a un acreedor que no quiere correr el riesgo, ni de acreedor
prendario. No es corriente que los bancos, ni los particulares se allanen a prestar su
dinero con las eventualidades de un prendario, ejerciendo acciones judiciales de
acreedor, expuestos a preferencias de otros créditos posibles, o a ejecuciones y.
tercerías que generalmente hacen ineficaz la garantía y el crédito mismo. El acreedor
no entra fácilmente en negocios con la sola garantía prendaria, como que nada impide
al propietario enajenar la prenda y sujetar así a pleitos el derecho del prestamista.
El fondo del negociado no ofrece dudas. Pero, como la ley no permite la simulación de
contratos, y antes, al contrario, sujeta la calificación de ellos a lo que en realidad
constituye la intención de las partes, queda el juez obligado, en caso de ser necesaria
su intervensión, a dar al contrato o acto jurídico, la calificación que tiene en realidad
[6].
[Página 649]
Los códigos modernos, conformes con la opinión de Pothier, deciden que la retroventa
no debe ser ilícita, porque al fin de cuentas, la simulación no desnaturaliza la licitud
de la venta con la facultad de redimir la especie; ya que la redención es facultativa y
puede hacerse por medio de una acción también lícita. La acción para redimir la
especie, llámese ex emptoris, resolutoria o rescisoria, tiene vida legal; y acudiéndose
a ella, no se conmueve ninguna institución.
[Página 650]
Las reglas, pues, del pacto de retroventa conducen a este sólo propósito, de un modo
manifiesto; y por eso la simulación de un hecho falso se mantiene por tiempo corto,
cuatro años.
Nada, por otro lado, induce a creer que la ley para deshacer esta venta simulada o
real, por medio de la acción ex emptori, o resolutoria o rescisoria, autorizando la
redención de la cosa por medio de una promesa unilateral al arbitrio del que tiene
facultad de comprar, haya pretendido excepcionar alguna regla contraria suya, sobre
pactos de promesas de ventas; o sea, que haya quebrantado una prohibición suya,
considerando sólo en la retroventa, no identificados dos contratos, que ella con gran
solemnidad habría querido identificar en otros casos, según se supone, en el número
4Qdel artículo 1554.
Prescindiendo de los casos de ventas a que se refieren los artículos 1821 y 1822,
porque puede decirse que las ventas sobre cosas que deben pesarse, contarse o
medirse, aún no están determinadas, y consiguien-
[Página 651 ]
temente, que no hay cosa, convenida en la venta, nos concretaremos al estudio del
artículo 1823.
Este artículo también demuestra hasta la saciedad que las promesas unilaterales de
vender, existen en nuestro derecho positivo.
Existe el precepto del artículo citado en los códigos modernos, y contiene, en su letra
y sentido, los mismos principios de los artículos 1449 y 1881 del Código chileno, ya
analizados. El precepto guarda armonía con el número 4Qdel artículo 1554, tema de
nuestro estudio; como quiera que sin esfuerzo resalta la perfecta unidad de doctrina
que todos ellos consagran.
Así, pues, no sólo los artículos 1449, sobre las estipulaciones del gestor negotiorum,
las del contrato de retroventa y las de otros que señalaremos en el número siguiente
sobre las ventas forzadas, reconocen que estos pactos tienen carácter unilateral de
hacer contratos bilaterales, sino también y especialmente las ventas de que trata el
1823.
"Si se estipula que se vende a prueba se, entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o
mejora pertenece entretanto al vendedor".
El reconocimiento del pacto unilateral de promesa en este caso es tan evidente, que
nos ahorran el trabajo de demostrarlo los siguientes pasajes de la interesante
Memoria de don Arturo Alessandri Rodríguez, los cuales traducen no sólo el
pensamiento del autor, sino la uniforme opinión de los innumerables autores que cita.
"De ahí que podamos decir que la venta al gusto o a prueba es aquella en que el
comprador se reserva la facultad de probar la cosa vendida, de manera que la
existencia del contrato queda subordinada a su mera voluntad.
[Página 652]
"626. Más de un autor ha pretendido demostrar que la venta al gusto es una venta
condicional cuya existencia definitiva está subordinada a una condición suspensiva
que consiste en que la cosa sea del agrado del comprador. Pero esta opinión está en
contradicción con el tenor de la ley y con el espíritu del legislador, que puede
conocerse claramente si se ocurre a las fuentes de ese artículo.
"Si la venta fuera condicional, se perfeccionaría una vez que el comprador probara la
cosa y dijera que le agrada, retrotrayéndose sus efectos a la fecha en que tuvo lugar
el convenio, a contar del cual se reputaría celebrada. La pérdida total acaecida antes
de gustar o probar la cosa pertenecería al vendedor, y los deterioros acaecidos en ese
periodo al comprador, en tanto que según el artículo 1823 una y otros pertenecen al
vendedor hasta ese momento. El tenor literal del artículo 1823 nos hace ver que aquí
no puede haber venta condicional. Si así hubiera sido, le habría bastado al legislador
referirse, en cuanto a los riesgos, a lo que sobre ellos dispone el artículo 1820 para las
ventas condicionales. El artículo 1823, por el contrario, establece respecto de los
riesgos y deterioros el principio general que rige en el contrato de venta puro y
simple, o sea, que no pertenecen al comprador sino una vez que aquél se perfecciona.
"Pero aún hay más. El artículo 1823 dice: "Si se estipula que se vende a prueba, se
entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa
de que se trata". Si la venta fuera condicional,
[Página 653]
la ley no habría podido decir que no hay contrato mientras el comprador no declara
que le agrada la cosa, pues cuando el contrato es condicional existe desde el primer
momento, ya que si no existiera no podría ser bajo condición. Antes que el comprador
manifieste que le agrada la cosa no hay venta; aún no ha prestado su consentimiento,
que vendrá a adherirse al del vendedor cuando declare que le gusta. Hasta ese
instante hay una mera oferta de parte del vendedor que no obliga al comprador; hay
un contrato en formación. Por eso se dice la ley "se entiende no haber contrato". La
declaración que hará el comprador no es el cumplimiento de una condición, sino lisa y
llanamente el aporte de su consentimiento".
"Si nos remontamos en la historia de este precepto y vamos a la discusión del Código
francés, desde que el artículo 1823 es la reproducción casi literal del artículo 1587 de
ese Código, nos encontraremos con la misma opinión, o sea, que cuando la venta es
al gusto, el contrato no es condicional sino que nace y se forma una vez que el
comprador manifiesta su voluntad. Portalis en su Exposé de Moiifs, presentado al
Cuerpo Legislativo, decía: "No hay venta en tanto el comprador no haya gustado de
las cosas y declarado que le agradan, porque hasta ese momento no hay un
verdadero consentimiento de su parte"[8].
Pothier abunda igualmente en las mismas ideas, cuando dice: "Hay ciertas cosas que
se venden con obligación de gustarlas, como el vino, el aceite, etc.; estas ventas son
aún menos perfectas de parte del comprador que las ventas hechas a la medida,
pues, en éstas, desde el momento del contrato ya no depende del comprador que la
venta no se verifique.
Desde antes que las mercaderías se hayan pesado, contado o medido queda tan
obligado como el vendedor a ejecutar el contrato, y el peso y la medida no intervienen
sino para determinar y fijar lo que se ha vendido; mientras que en las ventas hechas
con cargo de gustar las cosas que se venden, el comprador puede no ejecutar el
contrato, si no encuentra la mercadería a su gusto [9].
[Página 654]
Delvincourt [13], Troplong [14], Guillouard [15], Planiol [16], Huc [17] y Ricci [18]
sostienen idéntica doctrina.
"No cabe duda que en atención al espíritu y al tenor literal de la disposición del
artículo 1823, la venta al gusto no es condicional sino pura y simple, que se
perfeccionará cuando el comprador declare que le agrada la cosa, y sólo desde
entonces comenzará a surtir los efectos inherentes a tal contrato. Nuestros tribunales
se han pronunciado en el mismo sentido.
"627. Esta solución debe aceptarse, sea que la venta al gusto recaiga sobre un género
o sobre un cuerpo individualizado. Colmet de Santerre sostiene, sin embargo, que, si
la cosa que se vende a prueba está individualizada, como cuando se vende el barril de
vino que tengo en mi bodega, la venta se perfecciona desde que hay acuerdo en la
cosa y en el precio, aunque el comprador no lo haya probado, pues este hecho no es
sino una condición suspensiva, que, en el supuesto que se cumpla, retrotrae los
efectos del contrato a su celebración.
"628. Aun cuando el contrato de venta al gusto no se perfecciona sino una vez que el
comprador declara que la cosa le agrada, produce, a pesar de eso, ciertos efectos que
no son propiamente hablando del contrato mismo, ya que éste no existe, sino del
vínculo jurídico en virtud del cual el comprador se ha reservado aquella facultad."
"En efecto, antes que el comprador proceda a probar o gustar la cosa, ha sido
menester un convenio previo entre partes por el que el vendedor se obliga a venderla
y el comprador a comprarla siempre que le guste.
[Página 655]
"Hay aquí un contrato en formación. De un lado la oferta del vendedor, que lo obliga a
mantenerla subsistente hasta que el comprador declare si le gusta o no la cosa. Del
otro, un comprador que aceptará esa oferta cuando realice la prueba de la misma.
"En virtud de esa oferta el vendedor ha dado su consentimiento, que, para producir el
contrato, no espera sino la declaración del comprador. Este, para dar el suyo, necesita
probar o gustar la cosa. Hecha esta operación, expresará su agrado o desagrado. Si la
cosa le gusta, esta declaración importa la dación de su consentimiento y como el del
vendedor subsiste hasta esa época, aquél se adhiere a éste y se forma el contrato. Si
declara que la cosa no es de su agrado, quiere decir que rehúsa la oferta; por esta
circunstancia caduca el consentimiento del vendedor y la venta no nace por ausencia
de las voluntades de las partes.
"Esta venta, antes que se perfeccione, importa, en el fondo, una especie de promesa
unilateral de vender que se convertirá en venta cuando el comprador declare que la
cosa le agrada. Pero el vendedor queda OBLIGADO antes de esa declaración, porque,
a pesar de que el comprador no ha dado su consentimiento, aceptó esa promesa u
oferta y al aceptarla LO DEJÓ OBLIGADO; por cuyo motivo no la puede retirar
impunemente. LA ACEPTACIÓN DEL COMPRADOR NO IMPLICA LA DACIÓN DE SU
CONSENTIMIENTO sino la manifestación de que aceptará la oferta del vendedor,
cuando, probadas las cosas, declare que le agradan, A sí por ejemplo: A. dice a B.: te
vendo mi vino en mil pesos, B. contesta aceptando la oferta de A. y se obliga a
comprarlo si le agrada. En virtud de ese convenio A. queda obligado para con B. ya
que éste aceptó su oferta; pero B. no se ha obligado a comprar el vino sino a probarlo
y a comprarlo siempre que le guste.
"Antes que el comprador declare que le gusta la cosa no hay venta y no contrae
obligación alguna.
[Página 656]
"Así lo han declarado nuestros tribunales [20]. Pero, esto no obsta para que el
vendedor, en virtud de su promesa aceptada por el comprador, quede obligado: 1) a
poner la cosa vendida a su disposición para que la pruebe; 2) a no disponer de ella
antes que el comprador declare su voluntad; y 3) a llevar a cabo el contrato si aquel
da su consentimiento.
"La doctrina es uniforme al respecto. Troplong, por ejemplo, dice: "Aun cuando es el
comprador quien debe hacer la prueba de la cosa, no se crea que la venta es tan
imperfecta, que el vendedor puede impunemente arrepentirse de ella en tanto no
haya habido prueba y adhesión por parte de aquél. Sólo respecto del comprador la
venta no engendra un verdadero vínculo jurídico. Pero el vendedor se ha obligado a
entregar la cosa en caso que sea del gusto del adquirente; debe, por consiguiente,
cumplir su promesa. Hay, pues, obligación a su respecto. Puede ser competido a
cumplirla"[21]. Los demás autores se pronuncian en términos más o menos
semejantes" [22].
VI. Consecuencias
Los pasajes anteriores son un buen comentario de la materia que nos ocupa; y
destruyen toda duda acerca de la no existencia de los pactos de que se trata [23].
[Página 657]
Después de las páginas trascritas, ¿podrá ponerse en duda que son múltiples las
instituciones del derecho chileno que reconocen palmariamente la posibilidad, la
existencia real de las promesas unilaterales sin reciprocidad del obligado para hacer,
mantener y perfeccionar un contrato de venta a voluntad de una sola de las partes
contratantes de la promesa?
¿Podrá decirse después de lo estudiado, que las sentencias no han confundido dos
situaciones legales diversas, al referir el mandato de especificar un proyecto, al
derecho de exigir la elevación del proyecto especificado a la categoría de contrato
perfecto?
¿Podrá sostenerse que en el derecho civil chileno, debe entenderse el inciso 4o. del
artículo 1554 en el sentido de negar lo que dicen los artículos 1449, 1881, 1823, 1478
y 1953, sobre el arrendamiento, que in terminis, consagran y aplican como institución
propia el contrato unilateral de hacer compraventas y aún arrendamientos?
¿Será lógico y legal interpretar el inciso 4o en la negada hipótesis de ser dudoso ese
sentido, en contra de todos los preceptos citados, que informan nuestro derecho, y
que son además idénticos a los preceptos de todos los códigos modernos?
Pothier y demás autores citados están conformes en que son promesas unilaterales
de vender o de comprar, entre otras, las siguientes:
[Página 658]
1 ° Las ofertas de comprar en las ventas judiciales al mejor postor; porque la postura
que hace alguno, dice en el número 490 de su Tratado de la Compraventa, no es más
que una promesa de comprar la cosa por el precio ofrecido con la condición de que no
haya quien puje;
4 o Las licitaciones a que son obligados los comuneros en la división de la cosa común.
En estos casos, los obligados a vender contraen obligaciones unilaterales de vender a
los licitadores, quienes no tienen obligación alguna de comprar.
No hay para qué detenerse en este punto, porque las obligaciones unilaterales
apuntadas por Pothier aparecen de resalto, y los procedimientos que las constituyen
se hallan adoptados por los códigos modernos. De consiguiente, se puede afirmar que
estos modos de obligarse en cualquiera de las formas señaladas, no son
excepcionales en ninguna legislación, sino medios normales y preliminares para llegar
más tarde a la celebración de contratos de toda especie.
Y todo ello, conjuntamente con lo relacionado al tenor de los capítulos que tratan del
artículo 1449, del pacto de retro-venta, de los contratos a prueba y de otros
precedentes, confirman, a nuestro juicio, de un modo lógico, que no es correcta la
interpretación que las sentencias han dado al número 4o. del artículo 1554 del Código
Civil; como quiera que, según se dijo en el comienzo de este trabajo, tal interpretación
es contraria a la estructura de múltiples instituciones de este Código, y a las
conveniencias reconocidas por la doctrina y jurisprudencia general de todos los
tiempos y lugares.
[Página 659]
Tercera parte
En esta parte del presente trabajo sólo se manifiesta que la doctrina de las promesas
de ventas unilaterales ha informado siempre el derecho positivo de las naciones
antiguas y modernas.
Las Partidas, según se ha dicho, sometieron las promesas a los mismos principios que
regían en el Derecho Romano, y decían en la ley citada: "que la promisión es la oferta
deliberada que una persona hace a otra de darle o hacerle alguna cosa", o bien, un
contrato unilateral por el que uno concede u otorga a otro la cosa o el hecho que le
pide, quedando por ello obligado a cumplirlo.
"Pareciendo que alguno se quiso obligar a otro, por promisión o por algún contrato o
en otra manera, sea tenido de cumplir aquello que se obligó... mandamos que todavía
vale la dicha obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca
que uno se quiso obligar a otro".
Queremos en este lugar manifestar sobre todo que el notable jurisconsulto y filósofo
alemán Zachariae, acerca de cuyos comentarios del Código francés, han escrito los
demás catedráticos a que acaba de referirse, sostiene la misma idea y explica el texto
del artículo 1589 del referido Código de Napoleón; lo cual cumple señalar porque en
las sentencias de algunos tribunales se ha dado a entender que según, el sistema
francés, no existen ahí promesas unilaterales de vender conforme al precepto del
citado artículo 1589.
[Página 660]
Los comentadores G. Massé y Ch. Vergé, presidente el primero del tribunal de Reims,
y doctor en derecho, el segundo, expresan a página 265 en la nota número 12, lo que
sigue, entre otras otras cosas:
Que en Francia en todas las épocas del derecho, ha existido con valor legal la
promesa unilateral de vender o de comprar;
Que el artículo 1589 del Código francés, relativamente moderno, es verdad que
consigna en términos absolutos: "que vale venta, la promesa en que ambas partes
convienen en la cosa y en el precio; pero que esta regla excepcional, aunque de forma
absoluta y general, nunca ha sido aplicada en el sentido de excluir las promesas
unilaterales, sino que, jurisconsultos y tribunales, la han aplicado solamente a los
contratos bilaterales de promesas, o sea, a aquellos contratos en que ambas partes, a
la vez que convienen en la cosa y en el precio, se obligan recíprocamente, la una a
vender y la otra a comprar;
Que, cuando una de las partes se obliga únicamente, sea a vender, o sea a comprar
sin reciprocidad de obligación, el contrato "vale como simple promesa unilateral",
aunque ambas partes hayan convenido en el precio y la cosa;
Que estás dos situaciones diversas siempre han sido reconocidas por la Corte de
Casación;
[Página 661]
Por eso, hemos sostenido que los orígenes de nuestra institución de los contratos de
promesas, revelan de un modo palmario que no es lícito en derecho chileno,
argumentar como lo han hecho las Cortes en las sentencias que sometemos a crítica,
exigiendo para la validez de la promesa de hacer un contrato bilateral, que se tomen
en la promesa las obligaciones propias de dicho contrato por hacer.
Nuestro Código es lógico: armoniza el artículo 1554 con los artículos 1449 y 1953,
sobre el arrendamiento, y con las instituciones de la retroventa, y de los contratos al
gusto, y con la multiplicidad de los pactos unilaterales a que se refieren Pothier y
Giorgi.
Pues, cualquiera se pregunta: ¿qué razón tendría el Código Civil chileno para
reconocer la existencia de las promesas unilaterales de celebrar una compraventa, en
los artículos 1449 y 1953, en la retroventa y en los contratos al gusto, a prueba, a
medida, etc., siendo que en el artículo 1554 prohibía, según las sentencias aludidas,
este linaje de promesas?
Por otra parte, aún estimando que es obscuro el pasaje del número 4Q, donde se halla
escrito el vocablo especificar la obscuridad ha debido ser ilustrada por los referidos
artículos 1449 y demás de los Códigos chilenos, y, así mismo, por el espíritu general
de la legislación y la equidad natural: A sí lo prescribe el artículo 23 del Código Civil,
que consigna una regla universal de interpretación legal.
¿Qué equidad procede contra los beneficios que proporciona a los negocios, o en
general, la existencia del contrato unilateral, como lo indican Zachariae, Baudry-
Lacantinerie y tantos códigos modernos y autores cuyas doctrinas se han transcrito?
[Página 662]
[4] On s'explique difficilement que ce point ait pu être contesté soit en doctrine, soit
en jurisprudence. Il est vrai que le contrat est fait sous une condition potestative; mais
la condition est potestative de la part de celui envers qui l'obligation est contractée;
or l'art 1174 declare nulle seulement l'obligation contractée sous une condition
potestative de la part de celui qui s'obligue. Cpr. Cass, 10 dec. 1888, S. 84. 1. 390, D.
84. 1. 134.
[5] Llámase la atención a que en derecho francés se estilan las promesas unilaterales
de venta, y a que el art. 1589, solo se refiere a las bilaterales que son las que valen
venta; al paso que en Chile, ni aún las bilaterales jamás pueden valer venta, según la
ley; pues siempre hay dos contratos diversos: el de promesa y el prometido.
[7] ROGRON. II. pág. 1608. Este es un error, como se demostrará en otra nota; pero
sin trascendencia para el caso que pretendemos demostrar.
[11] V. pág. 9.
[19] GUILLOUARD, I, núm. 36, pág. 52; BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 156, pág. 157.
[20] Sentencia 1858, pág. 831, Gaceta 1873; sentencia 6088, pág. 542, Gaceta 1900,
Tomo II.
[22] BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 157, pág. 157; AUBRY et RAU, V, pág. II;
GUILLOUARD, núm. 40 pág. 56; RICCI, 15, núm. 104, pág. 258; LAURENT, 24, núm.
141, pág. 146; FUZIER-HERMAN, tomo 36, VENTE, núm. 418, pág. 831; HUC, X, núm.
20, pág. 38; BEDARRIDE, núm. 132, pág. 182.
[23] Hay que corregir en el pasaje 625, transcrito, un error que desliza el señor
ALESSANDRI sobre aplicación del artículo 1478 del Código Civil. Cree que con arreglo
a este artículo "sería nulo el contrato al gusto o prueba, porque el comprador no
queda obligado, ya que es voluntario para él, llevar adelante o no el contrato, y son
nulas las obligaciones bajo condición potestativa que depende de la sola voluntad de
la persona que se obliga". Cierto, contestamos; pero el comprador, en el caso de la
venta a prueba o gusto, no es la persona que se obliga. El comprador no se obliga a
nada, sino que tiene el derecho potestativo de llevar adelante o no el contrato; tiene
derecho para perfeccionarlo o no perfeccionarlo. Es el vendedor quien asume el
carácter de deudor de la obligación de vender, si el comprador quiere. La ley sólo
anula la obligación potestativa del que queda obligado; y no anula el contrato cuando
la potestad de hacerlo eficaz depende de la persona a cuyo favor se contrae la
obligación. La condición potestativa del acreedor [el comprador en nuestro caso] no
anula el contrato, como quiera que todo derecho de un acreedor es potestativo. Lo
que se anula, es la obligación del que dice: "Me obligo si quiero obligarme; me obligo
"si voluero". Esto último es nulo, porque obligarse si se quiere obligar, importa no
obligarse a nada. En este último caso, no hay obligación, porque así no se contrae
vínculo jurídico de ninguna especie, y los contratos necesitan un vínculo siquiera de
una de las partes. Esto lo hemos dicho ya copiando unas frases de BAUDRY-
LACANTINERIE y PLANIOL en el párrafo II al hablar de la retroventa. Pero todavía debe
añadirse que, en el caso de la venta a prueba, el vendedor, que es el deudor de la
obligación de vender si el comprador quiere comprar, no es ni por asomo, como se
dice, deudor de obligación potestativa; es un mero deudor puro y simple que no tiene
poder alguno para no llevar adelante el contrato. Es el acreedor quien tiene esta
potestad. De modo, pues, que no debe incurrirse en este error, como lo anotan
PLANIOL Y BAUDRY-. LACANTINERIE, y al cual error no se presta el artículo 1478 del
Código chileno. No hay entonces motivo para temer que la promesa unilateral que
consagra el artículo 1823 pudiera ser nula. Al señor ALESSANDRI indujo a error, sin
duda, algún comentario de ROGRON; mas, es sabido que este último autor no tiene en
su patria el prestigio que se le ha dado fuera de ella.
Consideraciones acerca de la promesa de celebrar
un contrato
Hernán Larraín
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Hernán Larraín
Páginas: 557-590
R esu m en
Texto
I. Síntesis histórica
II. Diversas clases de promesas
III. De la promesa en general y de la promesa de compraventa en especial
IV. Requisitos del contrato de promesa
[Página 557]
I. Síntesis histórica
Los pactos eran, pues, un accesorio de los contratos ya que, generalmente, sólo en tal
carácter eran sancionados por una acción de derecho civil.
Entre los contratos, sancionados por el derecho, había uno que, por su carácter
general, tenía cierta importancia y constituye el primer antecedente en la evolución
del contrato de promesa, es la llamada estipulación.
Los términos sacramentales cayeron en desuso, pero ello no impidió que en Roma no
existiese, como entre nosotros, un contrato especial de promesa, con caracteres
propios y de naturaleza definida. Sólo había
[Página 558]
algunos actos que, sin ser contrato de promesa, encerraban en el fondo algo así como
una promesa, pero no precisamente para obligarse por ella a celebrar otro contrato,
sino para obligarse directamente al contrato que mediante ese acto se celebraba.
Toda obligación, sea que proviniera de un contrato o de una promesa era válida y
podía exigirse su cumplimiento, aunque en su celebración no se observara ninguna
solemnidad, con tal que se probara la intención manifiesta de obligarse por parte de
aquel de quien se reclama ese cumplimiento. La promesa quedaba así reducida a un
contrato meramente consensual, exento de toda formalidad y con el mismo valor de
todos los demás contratos.
Así el artículo 1589 dispone: "La promesa de venta vale cuando hay consentimiento
recíproco de ambas partes sobre la cosa y sobre el precio".
El origen del artículo 1554 es enteramente desconocido. Entre las notas de don
Andrés Bello no se encuentra ninguna mención acerca de
[Página 559]
su origen, lo que hace pensar al profesor don Arturo Alessandri que fue obra de su
propia imaginación.
5. En general, todo contrato puede ser objeto de una promesa, pues nada se opone a
que así como las partes pueden pactar desde luego el contrato, difieran su
celebración, mediante una promesa, para una época más o menos distante.
6. Todo contrato nace del acuerdo de dos o más voluntades, su germen es la voluntad
de cada parte: ésta que por sí sola nada produce, es un antecedente jurídico de aquél
y por eso se dice que es su germen. Pero si a esa voluntad agrega otra que concuerda
con ella en el objeto sobre que recae, existirá un acuerdo recíproco de voluntades, un
vínculo de derecho que si crea, modifica o extingue obligaciones, se denomina
contrato. El consentimiento de ambas partes lo forma, pero para producir ese
consentimiento son menester otras manifestaciones jurídicas que equivalen al
desarrollo embrionario del ser animado.
El proponente hace saber a la persona con quien quiere obligarse, que desea celebrar
un contrato, es decir, le hace una oferta, una proposición de contratar. Hasta ese
momento no hay contrato, hay una oferta, pero no un vínculo jurídico. Sólo existe una
policitación, esto es, una oferta hecha pero no aceptada. No habiendo contrato, el
proponente puede retractarla a su voluntad, sin perjuicio de que puedan producirse
ciertos efectos.
[Página 560]
En cambio, puede aceptarla y en tal caso se pueden producir dos situaciones, acepta
la promesa sin obligarse a nada o la acepta obligándose, a su vez, en favor del
proponente. En el primer caso, el vínculo jurídico es un contrato unilateral porque una
de las partes es la única que se obliga y la otra no contrae obligación alguna, sólo ha
consentido en dejar a aquella obligada a su favor. En el segundo, en cambio, las dos
partes se obligan y, por lo tanto, el contrato es bilateral.
6.1. Como una simple oferta o propuesta no aceptada por aquel a quien va dirigida.
6.2. Como una oferta aceptada por la otra parte, pero sin que ésta se obligue a nada,
y-
6.3. Como una oferta aceptada por el otro contratante quien, a su vez, se obliga a
favor del proponente.
En el primer caso, hay una simple policitación, en el segundo, una promesa unilateral
de venta o de compra y en el tercero, una promesa bilateral de compraventa.
8. La promesa aceptada por las dos partes de celebrar con posterioridad el contrato
definitivo, pero con carácter de obligatoriedad para una de las partes solamente, es el
llamado contrato unilateral de promesa u opción de contratar.
[Página 561]
Nuestra Corte Suprema -al respecto-ha fallado que la cláusula de un contrato para el
alumbrado público de una ciudad, según la cual el término pactado podrá ser
prorrogado por la Municipalidad por períodos sucesivos de igual duración, si lo creyere
conveniente aun considerada como promesa de celebrar un contrato no sería ineficaz
porque reúne los requisitos que exige el artículo 1554, pues obligada la Compañía
proveedora de la electricidad a esperar la respuesta de la Municipalidad dentro de un
plazo determinado, pudo ésta dejar a firme la prórroga, manifestando
fehacientemente su consentimiento dentro del plazo señalado.
Por otra parte, no está prohibido, sino autorizado por la ley, el acuerdo que haga
forzoso para uno de los contratantes y voluntario para el otro el tiempo fijado para la
duración del contrato; y también es legal que al contrato se le agreguen pactos
accesorios lícitos y que éstos se rijan por las reglas generales.
[Página 562]
Y más adelante:
"Que no cabe poner en duda que la compraventa, en la cual las partes contratantes se
obligan recíprocamente, sea un contrato bilateral, pero de ello no se sigue, porque la
ley no lo requiere, que el contrato preparatorio o inicial deba ser igualmente bilateral,
como lo es el contrato prometido" (cons. 18).
9. Hay contrato bilateral de promesa cuando de él nacen obligaciones para las partes
que lo celebran. Por ejemplo, si se trata de una promesa de celebrar un contrato de
compraventa, una de las partes promete vender y la otra promete comprar.
Diferentes son, asimismo, los procedimientos ejecutivos y las sanciones para el caso
de incumplimiento de la obligación.
De ahí que la Corte Suprema haya fallado que la promesa es un contrato principal, o
sea, independiente del contrato prometido, no obstante la íntima relación que con
éste tiene que ser antecedente preciso, porque existe válidamente siempre que
concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el artículo 1554 y aun
cuando no llegue a
[Página 563]
Del mismo modo nuestra Corte Suprema ha sostenido "que el objeto de la promesa en
general es la celebración del contrato prometido, futuro o condicional; y no las
obligaciones que mediante éste último se impondrán las partes en definitiva. El
contrato de promesa da nacimiento a una obligación de hacer, cual es la de celebrar
el contrato objeto de esa promesa; de modo que no es posible sostener que ellas
lleguen a identificarse con el contrato prometido en términos que deba cumplir con
todos los requisitos exigidos para éste... " (Corte Suprema, 5 de septiembre de 1962,
R. de D. yj., 1962, 2^ parte, sección 1^, p. 326).
10. Puede definirse como un contrato en virtud del cual dos o más personas se
comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los requisitos que al efecto
establece la ley.
11. El artículo 1554 del Código Civil señala los requisitos que debe llenar todo contrato
de promesa y los efectos que produce una vez celebrado.
Dos particularidades presenta este artículo:
[Página 564]
La norma es, además, excepcional porque ella comienza diciendo que "la promesa de
celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las
circunstancias siguientes... " y las enumera.
12. La promesa nace del concurso real de las voluntades de dos o más personas. No
se concibe una promesa celebrada por un contratante.
Siendo su objeto celebrar otro contrato, el acuerdo de voluntades debe recaer sobre el
contrato prometido, no consienten desde luego en la celebración del contrato
prometido, sino en la de uno que les dé los medios de poder exigirse más tarde la
celebración de aquél.
Luego existen diferencias entre el contrato de promesa y el prometido, las que pueden
resumirse en las siguientes:
12.1. El objeto de la promesa es celebrar otro contrato, en tanto que el objeto del
contrato prometido es el característico a su naturaleza, la cosa y el precio en la
compraventa, el dinero en el mutuo, etc.
12.2. El contrato de promesa no produce otro efecto que exigir la celebración del
contrato prometido, éste, por el contrario, produce los que le son propios a su
naturaleza jurídica.
12.3. El contrato de promesa debe reunir, además de los requisitos de todo contrato,
los especiales del artículo 1554, el contrato prometido no necesita reunir sino los
esenciales a su carácter y que son los de todo contrato en general.
[Página 565]
Al respecto, se falló que con tales antecedentes fuerza es llegar a la conclusión que el
contrato celebrado no es promesa de compraventa sino llanamente de compraventa
de cosa mueble, en que el vendedor se obligó de dar o entregar un negocio comercial
y el comprador pagó su precio en dinero y al contado (Corte de Concepción, 16 de
junio de 1970, R. de D. yj., 2^ parte, sección 2^, p. 45).
13. El contrato de promesa de venta es aquel por el cual dos o más personas se
obligan a celebrar un contrato de venta en tales y cuales condiciones dentro de cierto
plazo o en el evento de cierta condición.
Para que este contrato se perfeccione es menester, como se comprende, el acuerdo
de dos voluntades, una que ofrece la promesa y otra que la acepta. El objeto sobre
que recae el mutuo consentimiento es la celebración futura de un contrato de venta.
De modo que el primer requisito que debe concurrir en el contrato de promesa de
venta es el acuerdo de voluntades sobre la celebración futura de una compraventa.
Su consentimiento, por lo tanto, no se une para celebrar desde luego la venta, sino
para prometer su celebración. Las partes, además, deben ser legalmente capaces y si
están sujetas a potestad marital, a patria potestad, a interdic-
[Página 566]
ción, a cúratela, etc., no pueden celebrar las promesas por intermedio o con
autorización de su marido, padre, curador, etc., según el caso. Es la aplicación de las
reglas generales.
Aparte de estos requisitos inherentes a todo contrato, deben concurrir los del artículo
1554.
Si el consentimiento que genera una compraventa actual recae sobre este contrato,
es evidente que no existe respecto de otro diverso, como es la promesa de
compraventa.
Por consiguiente, si las partes pactaron una compraventa no puede presumirse que, al
no otorgarle por escritura pública, quisieron hacerla valer como promesa.
[Página 567]
Debe, pues, haber consentimiento, objeto y causas lícitos y las partes deben ser
capaces, exigiéndose la capacidad necesaria para contratar en general. Después se
verá si la promesa requiere de solemnidades especiales.
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: I o que sea legalmente capaz; 2o que consienta en dicho acto o declaración
y su consentimiento no adolezca de vicio; 3o que recaiga sobre un objeto lícito; 4o que
tenga una causa lícita".
Tales requisitos han sido exigidos por el legislador en consideración a la naturaleza del
contrato de promesa. Tanto es así que, según dispone el artículo 1554, su omisión
hace que el contrato no produzca efecto alguno.
[Página 568]
que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo
precedente".
El primer requisito que, según el artículo 1554, debe llenar la promesa de celebrar un
contrato es que conste por escrito y es el que le da el carácter de contrato solemne.
Según el artículo 1443 del Código Civil, un contrato es solemne cuando está sujeto a
las observancias de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil. El contrato es solemne cuando va acompañado de
formalidades que son esenciales para su existencia. Sin esta solemnidad el contrato
de promesa es inexistente y no produce obligación alguna.
Con razón, un fallo ha dicho que " I o. Atendidos el objeto y términos del convenio que
se invoca en la demanda y lo expuesto por el mismo demandante en las preguntas
sexta y octava del interrogatorio de fojas 32, dicho convenio es la promesa de
celebrar un contrato. 2o. Que para que esa promesa surta los efectos legales se exige
entre otros requisitos indispensables que conste por escrito. 3o. Que el demandante
reconoce que el convenio que invoca fue pactado verbalmente. 4o. Que aun dando a
la prueba testimonial toda la importancia que se quiera, con ella no pueden suplirse
los requisitos exigidos para la validez del acto por el artículo 1554 del Código Civil"
(Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta 1907, Sent. 1175, p. 929).
Por su parte, la Corte Suprema (12 de junio de 1947, Gaceta 1947, 1er. semestre, N°
28, p. 239), ha dicho que la promesa de celebrar un contrato debe constar por escrito,
en consecuencia, es solemne, y mientras no se cumpla la respectiva solemnidad, no
se perfecciona ni produce efecto civil alguno.
La ley no ha exigido sino que conste por escrito, de modo que basta la escritura o
instrumento privado. No debe creerse que se requiere escri-
[Página 569]
tura pública para la validez del contrato de promesa aunque el contrato prometido
requiera esa solemnidad, como es el caso de la compraventa de bienes raíces.
En efecto, la ley distingue entre escrito y escritura pública. El artículo 1699 define lo
que se entiende por "escritura pública" y, por lo tanto, ese es el significado de tales
expresiones. Mientras tanto, al no definir el vocablo "escrito" este debe tomarse en su
sentido natural y obvio, según el Diccionario, escrito significa "carta, documento o
cualquier papel manuscrito". Es decir, escrito es un documento que contiene aquellos
signos que, de acuerdo con las costumbres, se denominan letras y palabras. De este
modo, la expresión escrito entraña la idea de papel o documento que contiene
escritura.
Hoy día se estima errada tal doctrina y se acepta que para la validez de una promesa
de compraventa de un bien raíz es suficiente el instrumento privado, por las
siguientes razones.
17. Segundo requisito: que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces.
[Página 571]
caz es sinónimo de sin valor, sin efecto. Un contrato es ineficaz cuando, según la ley,
no produce ningún efecto o, empleando la expresión legal, cuando es nulo.
Lo que quiere la ley, por lo tanto, es que el contrato prometido sea eficaz, que sea
válido ante la ley, que produzca los efectos inherentes a todo contrato.
[Página 572]
gencia del artículo 1554 en orden a que el contrato prometido no sea de aquellos que
las leyes declaran ineficaces no se refiere a las formalidades necesarias para su
validez en atención a la calidad de las personas que en él intervienen, puesto que el
N° 4 de esta misma disposición legal autoriza la omisión de tales solemnidades (Corte
Suprema, 4 de septiembre de 1935, R. de D. yj., tomo 32, sección 1^, p. 516).
Tal doctrina la ratificó la Corte Suprema en el año 1947 (23 de junio de 1947, R. de D.
y J., tomo 46, sección 2^, p. 3) al reconocer eficacia a la promesa de venta de un
menor sin autorización judicial.
Conforme al inciso segundo del artículo 1749 del Código Civil, "el marido no podrá
enajenar voluntariamente ni gravar los bienes raíces sociales sin la autorización de la
mujer".
[Página 573]
Las cosas que, según la ley, no pueden ser objeto del contrato de venta, como los
derechos personalísimos, los bienes nacionales o de uso público, las cosas sagradas,
las cosas cuya venta prohíbe la ley, etc., constituyen, si se venden, objeto ilícito que
acarrea la nulidad del contrato. Siendo ineficaz el contrato de venta en tales casos,
también lo es la promesa que recae sobre él, porque la promesa de venta que tiene
por objeto esos bienes no produce obligación alguna.
La promesa de venta que recae sobre una cosa ajena es válida, porque la venta de
estas cosas es eficaz según el artículo 1815 del Código Civil. Así lo ha declarado la
Corte de Valdivia (26 de julio de 1913, G. 1913, 2o semestre, N° 677, p. 2155).
Este mismo Tribunal, de acuerdo con el artículo 1812 del Código Civil, ha resuelto que
es válida la promesa de venta que un comunero hace de su cuota sin el
consentimiento de los demás, tanto porque esa venta está permitida por ese artículo,
como porque el vendedor tiene derecho sobre la cosa, por lo que le puede ser
adjudicada en todo o en parte (26 de julio 1913, G. 1913, 2o semestre, N° 677, p.
2155).
Establecido que para aplicar este segundo requisito hay que examinar el contrato
prometido, se pregunta, ¿en qué momento debe ser eficaz dicho contrato? ¿En el
momento de celebrarse la promesa o al tiempo de celebrarse el contrato definitivo?
Se verá más adelante que la promesa, además, debe contener un plazo o condición
que fije la época de la celebración del contrato prometido. De esto se puede deducir
que lo que exige el N° 2 del artículo 1554 del Código Civil es que el contrato
prometido sea eficaz en el momento en que deberá celebrarse.
¿Es válida la promesa de venta de una cosa cuyo valor, al tiempo de su cumplimiento,
ha aumentado o disminuido en términos de constituir lesión enorme para uno de los
contratantes, en comparación con el pre-
[Página 574]
ció señalado en ella? ¿Puede exigirse el cumplimiento de esta promesa una vez
vencido el plazo o verificada la condición establecida al efecto?
El N° 2 del artículo 1554 exige para su validez que el contrato prometido no sea
ineficaz y para ello se refiere al tiempo de pactarse la promesa. Es entonces cuando el
contrato prometido debe ser eficaz.
Por otra parte, la lesión enorme no es un vicio que anule absolutamente la venta,
incluso puede que no se ejercite la correspondiente acción y que ejercitada ella pueda
ser enervada de conformidad con las normas del art. 1890. En tales casos, la venta
viene a ser eficaz.
"En el contrato de promesa de compraventa del bien raíz que suscribieron las
demandantes y la demandada, se reunieron en el momento de su celebración, los
cuatro requisitos del artículo 1554, la promesa produjo plenos efectos, no tenía tacha,
pero la demandada sostiene que el contrato prometido habría, con el tiempo, llegado
a ser ineficaz ya fuera porque la época en que ella estaba dispuesta a otorgarlo
adolecía del vicio de lesión enorme, ya fuera, como asimismo lo sostuvo, que al
tiempo en que debía otorgarse el contrato prometido también habría adolecido de ese
vicio".
[Página 575]
"Pero la cuestión que considera el artículo 1554 no está subordinada a que el contrato
prometido llegue a ser ineficaz más adelante por hechos o circunstancias, sino que al
momento en que se suscribe el contrato de promesa, el prometido tenga eficacia, sea
jurídicamente lícito o posible. Si no concurriera esta circunstancia en ese momento,
como si no concurriera cualquiera de las otras, sería inválido, no produciría obligación:
o sea que ese contrato de promesa no daría acción a ninguna de las partes
contratantes para exigir con éxito su cumplimiento".
"De lo dicho fluye que no puede atacarse con esta acción (la de lesión enorme) un
contrato de promesa, toda vez que las acciones que procedan para anular o rescindir
un contrato de esta naturaleza sólo pueden basarse en los vicios de que
intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. De este se sigue, también, como
consecuencia lógica, que no ha podido la demandada excepcionarse para el
cumplimiento de la obligación que asumió en el contrato de promesa, con el posible
vicio de lesión enorme que podría contener un contrato de compraventa que no ha
llegado a tener vida jurídica y la excepción de lesión enorme como base de ineficacia
ha resultado así promovida fuera de toda oportunidad" (Corte Suprema, 22 de marzo
de 1961, R. 1961, 2^ parte, sección 1^, p. 47).
Muy ligado al anterior se ha presentado otro problema, relacionado con el valor a que
hay que atender para los efectos de que prospere la acción de lesión enorme, es
decir, si hay que estarse al tiempo de la celebración de la promesa o al tiempo de la
compraventa definitiva.
"El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga para ella".
Para algunos, tal norma no ofrece dificultad alguna, toda vez que para determinar si
hay o no lesión enorme se atiende al valor que la cosa tenía al tiempo en que el
contrato se celebró, pues las partes dieron su consentimiento acerca del precio
cuando la cosa tenía tal valor. De este modo, no importa el valor de la cosa vendida al
tiempo de la celebración del contrato de promesa. El inciso segundo de la citada
disposición legal es claro: "el justo precio se refiere al tiempo del contrato", o sea, del
contrato de compraventa, en donde está ubicado el precepto.
En un fallo de la Corte de Santiago se lee que el tiempo del contrato no puede ser otro
que el tiempo en que ambas partes convinieron en la cosa y en el precio, que
recíprocamente son causa y materia, tanto del
[Página 576]
"Que las disposiciones establecidas en los artículos 1888 y 1889 dicen relación,
directa y exclusiva, con un contrato de compraventa ya celebrado y por ello es que el
último inciso de la segunda de las disposiciones mencionadas establece que el justo
precio se refiere al tiempo del contrato, para dejar debidamente establecido que si al
cabo de un tiempo después de efectuada la compraventa, el precio deja de ser justo,
por cualquiera causa sobreviniente, no puede prosperar una acción por lesión enorme.
El justo precio, de acuerdo con este precepto legal, debe considerarse al momento de
la celebración del contrato de compraventa" (22 agosto 1961, R., 1961, 2^ parte,
sección 1^, p. 47).
Sin embargo, el mismo Tribunal, con posterioridad (27 de junio de 1968, R., 2^ parte,
sección 1^, p. 210), sostuvo exactamente lo contrario.
"Que, por otra parte, en la actual controversia adquiere relieve trascendente el hecho
de que el precio se hiciera exigible y fuera cobrado a contar del momento mismo de la
suscripción de los contratos de promesa, al obligarse el promitente comprador a
pagarlo, parte al contado y el
[Página 577]
"Que consta, asimismo, del fallo recurrido que el promitente comprador dio cabal
cumplimiento a sus obligaciones, de manera que es también hecho de la causa que el
promitente vendedor percibió e ingresó a su patrimonio la totalidad del precio con
mucha anterioridad a la fecha en que debió otorgarse y a la que realmente se otorgó
la escritura pública de compraventa".
"Que para determinar con propiedad el justo precio a fin de indagar si ha existido
lesión enorme, sería imprescindible considerar el valor adquisitivo que los dineros
recibidos por el recurrente tenían al tiempo en que los percibió, ya que si se atendiera
simplemente a su cantidad numerada, como éste lo pretende, se constreñiría al
comprador a aceptar en devolución la misma suma, pero en moneda depreciada y de
un poder de adquisición o valor efectivo mucho menor que la que había dado en pago,
lo cual no sólo destruiría artificiosamente la real equivalencia de sus prestaciones
previstas por las partes, sino que atentaría contra los más elementales principios de
justicia y de equidad y haría ilusorio el carácter de conmutativo del contrato de
compraventa, que debe ser auténtico y no especioso."
Sin embargo, en ciertos casos por disposición legal, el justo precio -para los efectos de
la lesión enorme-es el que existía al tiempo de la celebración del contrato de promesa
de compraventa.
"Para los efectos del artículo 1889 del Código Civil, en los contratos de compraventa
celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que forman parte de un lote hecho
conforme a la Ley de Construcción y Urbanismo, se entenderá que el justo precio se
refiere al tiempo de la celebración del contrato de promesa cuando dicho precio se
haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa."
18. Tercer requisito: que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época
de la celebración del contrato.
[Página 578]
Si hay duda sobre la duración del plazo, corresponde al juez interpretar esa duración,
según el artículo 1494 del Código Civil, pero en ningún caso puede señalar uno para la
celebración del contrato prometido si la promesa carece de esta designación, tanto
por prohibírselo dicho artículo, como porque en tal caso la promesa adolecería de
nulidad absoluta.
[Página 579]
Es extintivo, aquel acontecimiento futuro y cierto hasta el cual duran los efectos del
acto jurídico o si se quiere aquel que por su cumplimiento extingue un derecho.
Hay sentencias y opiniones en uno u otro sentido, es decir, algunos piensan que se
trata de plazo suspensivo y otros de plazo extintivo.
En el tomo correspondiente al año 1965 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
segunda parte, sección primera, p. 259, viene un resumen de tales fallos y opiniones
de ministros en uno y otro sentido.
[Página 580]
El principal argumento para llegar a tal conclusión estriba en que sólo la condición
determinada fija la época de la celebración del contrato. Numerosos fallos de nuestras
Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema arriban a esta conclusión (C. Suprema,
12 de junio de 1947, R., t. 44, secc. 1^, p. 591; 5 de septiembre de 1947, R., t. 45, 1^
parte, p. 176; 21 de noviembre de 1949, R., t. 46, secc. 1^, p. 906, entre otros).
[Página 581]
una condición que debe cumplirse en cierto tiempo (22 diciembre 1942, R., t. 41, sec.
la, p. 506).
Asimismo, nuestro más Alto Tribunal sostuvo en otro fallo que el tercer requisito que
contempla el artículo 1554 para la validez de una promesa de venta, esto es, que ésta
contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato, tiene
un carácter amplio y extensivo, en el que deja a las partes la libertad de establecer
aun cuando sea en forma incierta e indeterminada, la fecha de la celebración del
contrato prometido. Y así el plazo puede ser tanto suspensivo como extintivo, como
también la condición puede ser suspensiva o resolutoria (22 de diciembre 1943, R., t.
41, sec. 1^, p. 593 y 26 de diciembre de 1951, R., t. 48, sec. 1^, p. 593).
Personalmente, al igual que en el caso relativo al plazo como requisito del contrato de
promesa, estimo inoficiosa la discusión acerca de si la condición debe ser determinada
o indeterminada. Tan sólo la ley exige en este caso que la condición fije la época de la
celebración del contrato prometido, apartándose totalmente de las diversas
clasificaciones rutinarias que admiten las condiciones. La sentencia de la Corte
Suprema últimamente citada admite plenamente esta posición.
Pero el criterio que más se aviene con mi modo de pensar, se encuentra en una
magnífica sentencia de la Corte de Valparaíso que, en lo pertinente dice así:
"Que precisamente más, y con incidencia en el caso de que las partes fijen una
condición, es requisito esencial que ésta sea adecuada, esto es que sirve de forma
efectiva al objeto, sin que pueda afirmarse de manera que no admita discusión, que
dicha condición haya de tener un plazo determinado para cumplirse, aunque no
teniéndolo pueda dejaren suspenso la celebración del contrato prometido durante
mucho tiempo, pues el admitir la ley que la época de celebración de ese contrato se
fije por medio de una condición, admite que pueda ser incierta e indeter-minada esa
"época", o sea, que no podría sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido
cuando contenga una condición de aquellas que la doctrina y la jurisprudencia han
llamado "determinada", que es la que debe cumplirse en cierto tiempo, porque, bien
mirado, lo que la ley exige es sólo que pueda saberse con certeza la fecha desde la
cual podrá el
[Página 582]
En la promesa debe contenerse el contrato prometido no sólo en una forma que evite
toda duda acerca de su naturaleza, sino en un estado tal que, llegado el momento de
ejercitarse la promesa, aquél se pueda celebrar sin necesidad de hacer otra cosa que
cumplir las solemnidades o entregar la cosa objeto del mismo.
Pero por mucho que se extienda la acepción del vocablo especificar no puede llegarse
a pretender que se identifique el contrato prometido con el contrato de promesa en
que debe hacerse la especificación del contrato prometido.
[Página 583]
-No lo cumple el contrato en que una de las partes se obliga a vender a la otra
determinado fundo que ésta designe porque resulta incierta la cosa que se va a
vender (C. Concepción, 19 de julio 1890, G. 1890. t. II, N° 3212, p. 475).
[Página 584]
En apoyo de este segundo criterio, se afirma que lo que quiere la ley es que el
contrato prometido esté de tal modo especificado que no pueda confundirse con otro.
Esta exigencia se llena determinando precisamente la cosa vendida, determinación
que puede hacerse por cualquier medio, pues lo que se persigue es evitar las dudas
acerca de cuál es la cosa que se vende y si se evitan mediante otras indicaciones que
no sean los deslindes, no se ve motivo alguno para anular una promesa que no los
contenga.
Tampoco es exacto que los deslindes son esenciales para efectuar la inscripción del
inmueble. Los deslindes no constituyen una solemnidad de la inscripción, porque su
omisión no la vicia de nulidad. Su indicación es una simple designación, como la llama
la ley. Si los deslindes no son esenciales para el contrato de compraventa mucho
menos lo serán para el contrato de promesa. Lo que interesa en este último contrato
es que se especifique la cosa de tal modo que no quepa duda acerca de lo prometido
vender. Será más conveniente señalar los deslindes, pero la promesa que no los
contiene no por ese solo hecho pasa a ser nula.
Por eso se ha fallado que una promesa cumple con este requisito si los sitios
prometidos vender se encuentran individualizados con los números correspondientes
a los lotes con las referencias a determinado plano protocolizado en el Conservador de
Bienes Raíces, y con su ubicación, señalándose, a este respecto, la población
respectiva y las calles donde se encuentra (C. Suprema, 26 diciembre 1951, R. 1951,
2^ p., sec. 1^, p. 593).
Se ha fallado, asimismo, que cumple con este requisito la promesa que señala al bien
prometido vender como el ubicado en tal calle y cual número, toda vez que no son los
deslindes de un inmueble los únicos medios para especificarlo o individualizarlo. La
ley no lo exige y, por lo tanto, basta cualquiera indicación suficiente para eliminar
toda duda acerca del bien raíz; que se pretende comprar o vender.
[Página 585]
Estos requisitos que la ley deja para el momento de celebrarse el contrato prometido
son las solemnidades que las leyes prescriben y la tradición de la cosa. Son los únicos
elementos que pueden y talvez que deben omitirse en el contrato prometido.
En la venta de bienes raíces, el único requisito que falta para su perfección, una vez
que las partes están de acuerdo en la cosa y en el precio, es la escritura pública, es
decir la solemnidad.
Parece de toda lógica que, junto con exigir la ley que en la promesa quede totalmente
especificado el contrato prometido, le reste a esa especificación la entrega o las
solemnidades, en su caso.
[Página 586]
2^ Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
En consecuencia, los efectos que produce un contrato de promesa son los de una
obligación de hacer. El objeto de esta clase de obligaciones es la ejecución por el
deudor de un determinado hecho.
La obligación de hacer que nace del contrato de promesa consiste en que la parte
deudora se encuentra en la necesidad jurídica de celebrar el contrato prometido. Si se
niega, el otro contratante puede exigir la ejecución forzada de acuerdo con el artículo
1553.
Se trata de una acción personal que se dirige en contra del contratante incumplidor
de la obligación nacida en la promesa.
Como que de la promesa sólo nace obligación de hacer y no de dar, tal contrato no es
título traslaticio de dominio y no importa un acto de disposición. Así se ha fallado (C,
Suprema, 23 diciembre 1911, R., t. 10, sec, 1^, p. 152 y 4 de septiembre 1935, t. 32,
sec, 1^, p. 516).
Consecuencia de lo anterior es que la obligación nacida de un contrato de promesa de
compraventa de un inmueble impone la de concurrir al otorgamiento de la escritura
pública, forma única de perfeccionar el contrato de compraventa de bienes raíces (C.
Suprema, 24 diciembre 1918, G. 1918, 2o sem., N° 584, p. 1831).
Como tampoco el vínculo jurídico nacido de una promesa de venta autoriza al que
promete para ocupar el inmueble que se le prometió vender (C. Suprema, 2 mayo
1938, R., t. 35, sec. 1^, p. 513).
[Página 587]
"Que de los términos del artículo 1554 del Código Civil, se desprende claramente que
la promesa de celebrar un contrato es, a su vez, un contrato, porque es fuente de
derechos y obligaciones entre las partes que lo generan".
"Qué según lo dispuesto en el artículo 1489 del Código Civil, un contrato es bilateral
'cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente' y, por consiguiente, el
contrato de promesa es de esta naturaleza".
"Que la circunstancia de que el artículo 1554 del Código Civil, en relación con el
artículo 1553 del mismo Código, establezcan que la promesa de celebrar un contrato
genera una obligación de hacer, no excluye la aplicación de la norma del citado
artículo 1489 ni hace indispensable, para que tenga cabida la resolución del mismo
contrato de promesa, que se pacta expresamente entre las partes una condición
resolutoria ordinaria".
"Que la disposición del inciso final del artículo 1554 no obsta a la procedencia de la
acción resolutoria que el artículo 1489 ha establecido con
[Página 588]
"Que la resolución es una materia regida por otras disposiciones legales que nada
tienen que ver con el artículo 1553, la acción resolutoria tiende a disolver el contrato,
en tanto que los derechos que este precepto confiere al acreedor tienden a
mantenerlo y a hacerlo cumplir. De modo que, si concurren las circunstancias
previstas en la ley para su ejercicio, la acción resolutoria del artículo 1489 del Código
Civil puede perfectamente intentarse y su procedencia no puede enervarse mediante
la invocación de disposiciones legales que se refieren al cumplimiento de la obligación
(C. Suprema, 12 agosto 1957, R., 1957, 2^ parte, sec. 1^, p. 153).
No habiéndose establecido una regla acerca del tiempo en que prescriben las
acciones nacidas de una promesa, su prescripción se rige por las reglas generales. Por
consiguiente, la acción, para exigir el cumplimiento de la promesa prescribe en cinco
años si es ordinaria y en tres si es ejecutiva, contados desde que ese cumplimiento se
hizo exigible.
21.1. Es un contrato principal porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención y es independiente del contrato prometido.
21.3. Se trata de un contrato nominado, toda vez que está reglamentado por el
Código Civil.
Las principales razones para pensar que son válidas las promesas unilaterales de
celebrar contratos bilaterales son las siguientes:
[Página 589]
d) Se invocan los precedentes del Código Civil francés en donde son válidas las
promesas unilaterales y que la promesa bilateral de compraventa se convierte o
degenera en venta perfecta.
Por el contrario, quienes sostienen que son nulas las promesas unilaterales de
celebrar un contrato bilateral se fundan en lo siguiente:
b) La promesa unilateral no cumple con el requisito del N° 2 del artículo 1554, porque
un contrato en que uno sólo se obligue a vender, no produce efecto alguno, o lo que
es lo mismo, adolece de ineficacia y no valen las promesas de contratos ineficaces.
Para terminar, debo dejar constancia de que existen numerosos fallos en apoyo de las
dos tesis anteriores, notándose cierto predominio del concepto bilateral del contrato
de promesa.
[Página 590]
las necesidades de los negocios y la validez de numerosas operaciones que día a día
se realizan y que necesitan de tal concepto.
Cesión de derechos hereditarios (II) dictam en de
casación en el fondo causa núm. 1590
Leopoldo Urrutia
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Leopoldo Urrutia
Páginas: 821-850
R esu m en
Texto
[Página 821]
66. Si el asignatario a título universal es uno sólo, al mismo tiempo que adquiere el
patrimonio como universalidad jurídica, adquiere también el dominio singular de cada
una de las especies particulares comprendidas en la herencia, como quiera que su
derecho no está dividido, ni forma comunidad con otra persona; práctica y
jurídicamente se halla asimilado al legatario, cuyo derecho nace particularizado en la
especie o cuerpo cierto en el individuo de género determinado. En el caso de la
unidad del heredero, no hay dificultad alguna para concretar el derecho de propiedad.
La comunidad no existe. La partición de la herencia, que es sólo una operación de
liquidación y distribución, está producida de facto, y por lo tanto, el dominio, adquirido
por sucesión, se halla singu-
[Página 822]
67. Sería inútil extenderse en la demostración de este punto desde que es elemental.
Todas las prescripciones legales que reglan la sucesión, establecen que el dominio de
los bienes del difunto pasa a sus herederos non res singulae, por ser la herencia juris
intelectu. Y si el infrascrito ha hecho reminiscencia de ello, es porque la sentencia cita
equivocadamente textos positivos y doctrinas para comprobar, por medio de una
petición de principio, que de tales antecedentes aparece que el comunero durante la
indivisión adquiere un dominio particular en cada especie de la sucesión. Pretende dar
al vocablo heredero, usado en su forma singular por algunos textos positivos una
significación individual, en tanto que manifiestamente dichos textos y expresiones de
tratadistas se refieren, bajo las denominaciones heredero, sucesor, causa habiente,
ayant droit, ayant cause, a la sucesión en su significado subjetivo, esto es, al
asignatario o asignatarios, que representan, en conjunto si hay varios, o
individualmente si sólo hay uno, la persona del difunto, como continuadores de su
causa y de sus obligaciones. (Arts. 951, 1264, 1268del Código Civil, Zachariae, 268
Del Patrimonio).
68. No ofrece duda, pues, el caso en que los herederos, durante la comunidad,
procedan de consuno, como dice el artículo 688 del Código Civil. Juntos son dueños de
todos los bienes de que se compone la herencia. El título Pro-herede de que habla
Pothier (De la possesio, N9 62) transmite, en la forma dicha, el dominio de las cosas
hereditarias. No compitiendo coherederos entre sí, su derecho en conjunto se
singulariza respecto de terceros, desde que de consuno constituyen estirpe
relativamente a todas y a cada una de las cosas que pueden hacer materia de un
acto, contrato o reclamación colectiva.
69. En esta forma, les es lícito reivindicar para la herencia bienes singulares
reivindicables, contra terceros poseedores a otro título que el de herederos, y
asimismo, y en idéntica forma, pueden pedir la herencia para la comunidad,
entablando la acción especial que confieren los artículos 1264 a 1269 del Código Civil,
contra el que la posee o tenga bienes especiales a título de presunto heredero. Y
como la comunidad es sólo un hecho en virtud del cual ninguno puede ser compelido
a demandar, podrá deducir estas acciones cualquiera de los comuneros con
prescindencia de los otros, con tal que lo haga dentro de su título, per universitatem,
para la comunidad en caso de oposición de sus coherederos. El derecho procesal
autoriza al demandante y al demandado para poner el juicio en conocimiento de los
copartícipes, a fin de que estén a las resultas de lo fallado,
[Página 823]
70. Durante la indivisión del título universal, ningún comunero tiene derechos
singulares, que sólo la partición viene a darles.
72. Este sistema guarda perfecta consonancia con los principios jurídicos que se han
diseñado, y corresponde a la naturaleza de los derechos universales.
74. En los párrafos anteriores se determinan los dos sistemas que han dividido la
jurisprudencia de los tribunales franceses respecto al objeto de la cesión de una cuota
universal.
75. El fin útil que persigue cada sistema es evidente: si se considera que la venta o
cesión comprende una cuota en cada objeto hereditario, es cierto que el derecho
cedido materia de la convención, tiene el carácter de mueble o inmueble, según los
bienes de que se compone la herencia; y, a la inversa, si por dicho contrato se
dispone de una cuota o fracción intelectual sin atender a la singularizaron de los
objetos, sino en cuanto representan en conjunto un valor en la universalidad, es
también claro que dicho contrato se refiere a objeto mueble, ya que dicho objeto no
representa otra cosa que un mero valor indeterminado.
76. Este aspecto tienen todos los fallos de los tribunales extranjeros y chilenos. Los
franceses han creído necesaria la transcripción de la venta de inmuebles; en el
registro especial que exige desde 1855 su legislación para que produzca efectos
respecto de terceros; y aquéllos últimos la exi-
[Página 824]
gen igualmente para efectuarla tradición del dominio mismo con relación a toda
persona.
78. No correspondiendo a este informe señalar esas diferencias, baste decir que la
cesión debe ser transcrita o inscrita si se estima que el derecho cedido es cosa
inmueble, y que no hay necesidad de esta solemnidad en el caso contrario.
79. Para confirmar la tesis de que se trata, hay que recordar que la cesión en
herencias abiertas puede referirse:
82. El artículo 1909 del Código Civil, dice: "El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable, sino de su calidad de heredero o legatario". Y el artículo 1320: "Si un
consignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el
vendedor o ceden te para pedir la partición é intervenir en ella"[l].
[Página 825]
83. En este segundo caso, la calidad o estado civil es lo que se asegura por el
contrato, es el hecho debido, ya que el cedente continúa siendo el representante del
difunto respecto de terceros. Para éstos y demás efectos legales, siempre el heredero
continúa con la responsabilidad de las deudas conforme con el axioma semel heres,
semper heres. Las obligaciones del causante o del de cujus pesan sobre el cedente,
no obstante cualquiera convención en contrario, salvo el consentimiento de los
acreedores. La cesión, por lo tanto, importa en el fondo una gestión confiada al
cesionario para que perciba en su interés, por cuenta y riesgo del heredero, el valor
hereditario que corresponda a dicho heredero. Lo cedido es un derecho de gestión con
la garantía de un estado civil. A este segundo caso se refiere también la cita que
acaba de hacerse de García Goyena, especialmente en los comentarios del artículo
1462.
84. Un contrato de este linaje tiene objeto lícito, según los artículos 1441, 1460, 1812,
1813 y 1909 del Código Civil, y recae manifiestamente sobre cosa mueble, pues
vuelve a repetirse con Massé y Verger, "que no se trata de los bienes comprendidos
en la herencia, o lo que da lo mismo, de una venta ordinaria, por no referirse a objetos
ciertos o inciertos, determinados o indeterminados". (Zachariae. De la venta. Nota 5.
Pág. 332. Ed. 1855). (Artículos 580 y 581 del Código Civil chileno.)
88. Las prescripciones de ambos artículos no tienen otro objeto que limitar en la forma
dicha la responsabilidad común a todo vendedor, de
[Página 826]
90. "Evictio non prestatur ín singulis rebus, cum hereditatem jure veniisse constet nisi
aliud nominatim inter contrahentes convenit; (ley 1§, art. 45, lib. 8 del Código: lo
mismo en las leyes 14 y 15, tít. 4o, libro 18 del Digesto; y en la 34 tít. 5o, part. 5a);
Magüer a tal comprador (del derecho hereditario) vengan por juicios alguna cosa
señalada de los bienes, non es tenudo el vendedor de fazerla sana, etc.
91. "Aquí, agrega, no se venden las cosas particulares contenidas en la herencia, sino
una cosa incorporal, el derecho o título universal de heredero; y el vendedor se
encuentra respecto de él en el mismo caso que el vendedor de un derecho o crédito
particular."
Esta cita manifiesta que la designación de los bienes sólo importa una obligación de
saneamiento a favor de la herencia.
93. Después de lo dicho conviene preguntarse ¿qué objeto útil tendría la inscripción
de una cesión de derechos hereditarios en el caso de la especificación de bienes?
¿Efectuar la tradición de los inmuebles?
95. I o Que, en razón de cederse en todo caso la esperanza de un valor, los bienes aún
especificados pueden no figurar en el lote del adjudicatario, y entonces, la inscripción
sólo serviría para perturbar la continuidad del registro con el nombre de un pretendido
adjudicatario de bienes que pasan a otros, cuyos nombres quedan inscritos como
continuadores directos del difunto;
[Página 827]
98. Se puede, pues, afirmar sin vacilaciones que el objeto de la transferencia de los
derechos de que se trata, es un mero valor o una acción en la masa indivisa, a
semejanza de lo que jurídicamente acontece con la cesión de las acciones que se
tienen en sociedades anónimas, por ejemplo, sin que la paridad de casos se
desnaturalice por la circunstancia de que la herencia es un hecho y la sociedad es
persona jurídica. Contra una y otra se tiene un derecho cuotativo que es la materia de
la transferencia.
VIII
101. Cada institución jurídica tiene fisonomía propia, y los hechos o cosas que la
generan, caracterizan y mantienen, son de su esencia; de suerte que a este respecto
nada hay más verdadero y vulgar que el axioma que dice que las instituciones "son lo
que son según su esencia, cualquiera que sea el nombre que se les dé". El artículo
1444 del Código Civil sintetiza esta idea de derecho universal en la forma siguiente:
"Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente."
[Página 828]
102. Pues bien, se han transcrito más arriba los artículos 1907, 1909 y 1320 del
Código Civil, según los cuales, el que cede a título oneroso un crédito común o
hereditario, sólo se hace responsable, respectivamente, o de la existencia del crédito
a la fecha del contrato y de que le pertenece, o de que tiene la calidad de heredero en
virtud de la cual contrata. Se ha demostrado asimismo que en el hecho el cesionario
sólo se apersona en el juicio de partición, o ante el deudor común, gestionando en
cualquiera de estos casos en su interés, por cuenta y riesgo del cedente, el cobro de
los valores que el título representa.
103. Estas afirmaciones completamente exactas, lo son mas, si cabe, por lo que
respecta a los créditos hereditarios.
104. En ellos el cedente encarga, mediante una remuneración convenida, a otro (el
cesionario) que en la universalidad gestione el pago o prestación del valor que
corresponda al comitente.
[Página 829]
109. Este contrato consiste en "la gestión de uno o más negocios que una persona
confía a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera." (Art. 2116
del Código Civil). Si el negocio, continúa el artículo 2120, interesa juntamente al que
hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un
tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato". "El mandato podrá
ser gratuito o remunerado." (Art. 2117). "El mandatario puede, en el ejercicio de su
cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante". (Art. 2151).
3o Que la gestión tenga carácter jurídico, esto es, que produzca obligación.
111. Es, por consiguiente, de rigor en el mandato, no sólo que haya gestión
encomendada por una persona a otra por cuenta y riesgo de la primera, sino que es
menester que la actuación del que recibe el encargo tenga carácter jurídico, es decir,
que el acto o hecho que ejecuta pueda obligar al mandante respecto de terceros o
viceversa. El procurador sirve de intermediario entre personas que jurídicamente se
ligan o desligan con las actuaciones de aquél. En el pacto, por ejemplo, con una
persona para hacer un curso de enseñanza, construir un edificio, trasportar objetos,
prestar servicios artísticos y otros análogos, hay ejecución de hechos materiales o
inmateriales; pero por no investir carácter jurídico, porque no conducen al fin de crear
o extinguir alguna obligación, habrá si se quiere arrendamiento de servicios
materiales o inmateriales, pero no contrato de mandato.
113. Las leyes, entre otras, 21, 22 y 23 del título 12 de la partida 5a señalan cinco
modos de constituir el mandato que no importa un mero consejo; figurando entre ellos
el que se da "en pro solamente del mandatario, como cuando el mandante ordena
prestar dineros a otros, en cuyo caso el mandatario hace responsable al mandante si
no puede re-
[Página 830]
cobrarlos de aquél a quien los prestó. En este caso se hallan comprendidas las cartas
de crédito en el comercio." (Tejedor, Mandato 333. Curso de Derecho Mercantil).
114. "En general, (dicen Massé y Verger, § 750, Mandat, Zachariae, núm. 3), el
mandato no puede ser dado en el solo interés del mandatario. Sin embargo, se admite
la procuración o el mandato in rem suam el cual el mandatario obra por su propia
utilidad y no por la del mandante. Lo que tiene lugar, por ejemplo, agregan, cuando
una persona se hace ceder las acciones de otro v. obra a nombre de éste en su propio
interés. En este caso el interés del mandante es el fundamento del mandato, pues,
con el carácter de representante de este último, es como el mandatario obra contra
los terceros." (Pothier, Mandat. Núm. 4; Duranton 18, núm. 200; Troplong núms. 34,
37, 47 y 518; Dallos, núms. 15, 52 y 54; Bordeaux, 2 junio 1827; 7 julio 1837; Cas. 20
de mayo de 1840, y otros muchos fallos citados por aquellos autores en el § 756, núm.
2 de Zachariae).
115. Duranton, 18, 198, dice igual cosa, y Dallos, en el título del mandato bajo los
números 25 y 54, expresa lo siguiente: "A pesar de la regla según la cual el mandato
no debe otorgarse en interés exclusivo del mandatario, el derecho romano reconocía
los procuratores in rem suam, que obraban por su propia utilidad y no por la del
mandante, (c. 2 13 L. 9 De Procuratoribus)".
116. Estos son los cesionarios de las acciones de otros en cuyo lugar proceden en el
propio interés del cesionario". (Véase Venta, Transferencia).
117. Exceptúa este autor, como los demás citados, de los mandatarios in rem suam, a
los préte nome, testaferros, o falsos mandatarios, que al parecer obran en su propio
nombre, pero que frente a frente (vis a vis) de los comitentes, se ve que han obrado
por la utilidad de estos últimos.
118. Pues bien, la cesión de un crédito hereditario reúne en sí, más que otras
cesiones, todos los requisitos antedichos para que en realidad revista el carácter de
mandato en interés del cesionario.
120. Es sabido que la herencia no fué jamás considerada en el derecho romano con
relación a bienes corpóreos. Para transferirla de poder del
[Página 831]
heredero a otra persona, fué necesario acudir a la ficción de una demanda de petición
de herencia por parte del adquirente o cesionario, contra el heredero legítimo o
testamentario. No pudiendo ser cogida, ni por tanto, suceptible de pasar al cesionario
por la mancipio, hubo de recurrirse al modo jure in cessio, dedicado a las cosas res
non mancipe.
121. La cesión tuvo a veces el carácter neto de comisión para reclamar los derechos
del heredero, cuando éste no perdía su calidad de tal, o bien el de traspaso de la
universalidad de derecho a favor del cesionario que en determina, dos casos
representaba al difunto, en sustitución del heredero ab intestato, por medio deleitado
modo de adquirir jure in cessio.
122. Jamás se consideró que el traspaso podía referirse a cosas corpóreas, ni menos a
cosas ciertas y determinadas. Siempre se estimó el derecho cedido como un simple
acto, por medio del cual el cesionario no adquiría otra cosa que la facultad de actuar
en interés del mandante, en la primera etapa del derecho romano, o en interés del
mandatario, cuando, por la transformación de la institución, éste compraba la facultad
de obrar para sí en nombre y por cuenta y riesgo del heredero, cuyo interés y
personalidad no desaparecían.
124. Recuerda a este respecto Troplong que el primitivo derecho romano fué
materialista más que formulario. Por consiguiente, el mandato no existió ni pudo
existir con el carácter de institución jurídica.
125. Los romanos exigían la presencia material de todo contratante para perfeccionar
los actos que buscaban el amparo de sus leyes. Su rigorismo no daba a ningún
comisionista o representante de otro. Pero como el hombre no puede estar a la vez en
dos lugares, el mandato tenía necesariamente existencia social respecto de los
negocios ordinarios de la vida civilizada. Quien debía atender a cualquier asunto
distante del lugar de su residencia, solía depositar su confianza en la fidelidad de otro,
para que éste, en nombre y por cuenta y riesgo del primero, se hiciese cargo de ese
asunto [2]. Ambos simbolizaban este acto de confianza y de religiosidad,
estrechándose, las manos; y de este hecho, manus datus ha venido el nombre de
mandato con que más tarde se le designó, cuando fué incorporado a la vida del
derecho [3].
126. Era lógico que este acto, propio de la naturaleza del hombre, que facilitaba el
ejercicio de sus facultades, fuera introduciéndose en las cos-
[Página 832]
tumbres civiles, y que se recurriera a arbitrios de la índole del pueblo en que se vivía
para incorporarlo a la legislación. Se autorizó pues su existencia por medio de una
ficción legal, que, satisfaciendo las exigencias sociales, no hiriera de frente el
formulismo del derecho.
127. Siempre que había que llenar una necesidad o los deberes de la equidad, los
romanos, dice entre otros Gastón May, acudían a "estos disolventes del derecho, las
ficciones y la equidad". Esto es lo que aconteció con el mandato: el comisionista o
mandatario acudía ante el magistrado simulando una demanda de petición de
herencia contra el propietario mandante.
129. Más tarde, el derecho bizantino en una ley que no lleva fecha, de "Alejandro
Augusto a Aufilio" C. 2-13. L. 9. De Procuratoribus, sancionando indudablemente una
costumbre sobre la cual se vacilaba, dijo lo que sigue: "Ni puede tampoco decirse que
el que por razones lícitas y honestas ejercita acciones que le fueron encargadas, cuide
los negocios ajenos; en realidad, aun cuando sostenga la controversia en nombre de
otro, puede decirse que obra por interés propio, y sería absurdo é injusto el prohibirlo
a mis soldados".
130. Los tratadistas citan este texto como comprobación de que el mandato in rem
suam fué incorporado al derecho romano, y que la cesión de derechos hereditarios no
reviste en el fondo otro carácter, no obstante de que las cesiones a título oneroso
impiden la revocación. Esta última circunstancia, modificativa de la índole de la
procuración, es la que ha hecho transformar el mandato en diversa institución; pero
en el fondo no existe otra cosa que apoderamiento de parte del cedente a favor del
cesionario, para que éste reclame para sí el valor cuotativo que eventualmente
corresponda a aquél. La materia, el hecho debido, incorporal, no tiene, ni aun por
asimilación, otro carácter que el de cosa mueble. Hasta el Código alemán acepta este
carácter, prescribiendo que en las cesiones hereditarias, con o sin especificación de
bienes, no hay otro saneamiento por evicción o vicios redhibitorios que los señalados
en nuestro derecho, a saber: la calidad de heredero.
[Página 833]
131. El hecho mismo de que entre comuneros a título universal, la repudiación de uno
a favor de otros importe jurídicamente una cesión de derechos intelectuales, revela
que, cualquiera que sea la forma que adopten las circunstancias para verificarla, en
dicha cesión no se toman en cuenta los bienes particulares de la herencia, sino la
mera facultad de reclamar el entero o pago del valor que corresponda al cedente. Este
nunca pierde su carácter de heredero; toda estipulación en contrario es nula; siempre
su interés se refleja en la herencia, y los acreedores hereditarios no tienen por qué
tomar en cuenta la cesión si no quieren hacerlo.
134. Pero en nuestra legislación impera con rigor el sistema derivado del derecho
romano, tanto en lo que mira a la mutación de la propiedad particular, como en
cuanto a la constitución y traspaso del patrimonio.
135. Este último es, en concepto del derecho civil nuestro, uno, indivisible é
intransferible por acto entre vivos, susceptible sólo de división intelectual o de cuota
para efectos jurídicos hereditarios.
[Página 834]
lo, en la universalidad de hecho esto es, en aquella de creación del hombre, respecto
de bienes especificados é inventariados en detalle.
139. El artículo 892 permite por esto reivindicar únicamente "cuota proindivisa
determinada, de una cosa singular."
140. La herencia sólo puede ser objeto de ser reclamada de terceros que la tengan en
el carácter de tal herencia, por medio de una acción especial denominada "de petición
de herencia", que tiende a la devolución de la unidad abstracta. Así lo establecen los
artículos 1264 a 1269.
Esto es lo jurídico.
143. La razón por la cual el patrimonio no puede ser objeto de contratos singulares, ni
aun en cuanto a una de sus cuotas en cada especie de que se compone, consiste en
que, con la ejecución de estos contratos, se llegaría a los resultados más absurdos en
el hecho y en el derecho.
[Página 835]
"Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo
de la indivisión."
150. "Podrá, pues, añadir ese tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones
que por sí solo haya, hecho de la cosa común, y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiese sido comprendida en la enajenación
o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la
enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios."
152. "Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en
la partición se adjudica a otros de ellos, se podrá proceder como en el caso de venta
de cosa ajena."
153. El 2417: "El comunero puede, antes de la división de lo cosa común, hipotecar su
cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará
[Página 836]
154. "Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros
partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se
tome razón al margen de la inscripción hipotecaria."
El 1228: "No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto."
156. Estas prescripciones revelan que, en concepto del Código, la herencia es, como
tantas veces se ha dicho, un conjunto de bienes representado por accionistas o
comuneros que no tienen derechos singulares, y que ni siquiera pueden dividir el
patrimonio para poseerlo o regirlo por parte, puesto que les está prohibido aun
aceptar una cuota de una asignación y repudiar el resto. Palmariamente incorporan
ellas a nuestra legislación, de un modo cierto, la teoría romana, desde que reconocen
que sólo por la división de la comunidad queda constituida la propiedad específica y
concreta de cada comunero en razón de su cuota universal.
159. Durante la indivisión, los copartícipes han podido disponer en razón de su cuota,
de los efectos hereditarios en forma general o de un modo más o menos determinado
o cuotativo por medio de enajenaciones o gravámenes, desde que en todo caso es
válido el título que se forme hasta sobre las cosas ajenas, según el artículo 1815 del
Código Civil. En semejante hipótesis, habría sido objeto de dudas resolver, después de
fijada la situación de los bienes, la suerte que debían correr las obligaciones de los
que hicieron esos actos o contratos y los derechos de los
[Página 837]
160. ¿Podrían los adjudicatarios desconocer sus contratos? De otro lado, ¿podrían los
no adjudicatarios reclamar prestaciones respecto de los bienes adjudicados a otros?
161. Estos artículos, al determinar, pues, que sólo la partición fija la situación
individual de las personas y cosas, han añadido con acierto plausible la regla que
consignan, a saber:
164. Tomando en cuenta las necesidades del Registro de Propiedades, esta inscripción
es innecesaria, y por eso ningún precepto positivo la exige para transferir por acto
entre vivos los derechos cuotativos de herencia.
164. (bis). Suele decirse que el Código Civil, en el título referente a la tradición de los
bienes raíces, exige de un modo expreso la inscripción de toda transferencia de
derechos hereditarios, en mérito principalmente de establecerse, en el mismo título y
en otros relativos a 1^ mutación del
[Página 838]
dominio de dichos bienes, que la tradición de la herencia a favor de los herederos del
difunto debe también ser inscrita.
165. Como esta afirmación, en que se apoyan con especialidad los argumentos que se
aducen para demostrar que toda cesión de derechos hereditarios debe ser inscrita,
contiene múltiples errores, contrarios a principios elementales del derecho y a la
propiedad del lenguaje jurídico, convienen presentara la memoria, aun a la lijera, el
sistema que consagra al respecto nuestra legislación civil.
2o La inscripción como medio necesario para efectuar entre vivos la tradición de los
derechos hereditarios cuotativos, de parte de uno o más asignatarios a favor de otros
o de terceros.
167. Es efectivo que el Código Civil prescribe que debe ser inscrita la transmisión por
causa de muerte, no la transferencia por acto entre vivos, de todo derecho
hereditario, siempre que en el patrimonio del difunto existan bienes raíces; para lo
cual ordena pedir la posesión efectiva de la herencia. Pero de este mandato no se
desprende la consecuencia de que se habla más arriba, sino otra muy diversa.
168. Tanto el Código Civil como el Mensaje con que el Ejecutivo lo presentó al
Congreso, aluden a la inscripción de las transmisiones hereditarias no, por cierto, con
el objeto de adquirir el dominio de la herencia, sino con el manifiesto propósito de
mantener la continuidad del Registro de Propiedades que organizó el legislador de
1855. Ideado el sistema del Registro para que permanentemente estuviese la
propiedad raíz a la vista de quien quisiera conocer sus mutaciones y gravámenes, era
visible que este beneficio no podía ser completo sin que se adoptase algún arbitrio
para suplir al propietario, cuando por su fallecimiento no hubiera quién tomara razón
en dicho Registro de los cambios que necesariamente debían operarse en los predios
ya anotados.
169. Por este motivo, se ideó, como pudo idearse cualquiera otro, el sistema de
obligar a los herederos a pedir la posesión efectiva de la herencia, para que un
decreto judicial supliera así la personalidad del difunto, y sirviera de título necesario a
fin de que el Conservador de Bienes Raíces diera cuenta de la mutación legal de los
ex-propietarios y de sus causa-habientes. La omisión de las inscripciones prescritas a
efecto de llenar este propósito, fué por tanto penada en el artículo 688 del Código
Civil, estableciéndose que ni los herederos de consuno, ni los respectivos
adjudicatarios de bienes raíces, podrían disponer en manera alguna de
[Página 839]
170. No cabe duda de que éste y no otro fué el fin que persiguió el legislador en orden
alas inscripciones de que se viene hablando, como pasa a demostrarse.
171. Es fundamental en derecho que dos modos de adquirir el dominio de las cosas,
más que supérfluos, son incompatibles entre sí, porque la idea de dominio o
propiedad lleva envuelta rigorosamente la de que la persona a quien corresponde este
derecho tiene, sobre la cosa en que puede y debe ejercerlo, la plenitud de todas las
acciones, actos y derechos creados, reconocidos y amparados por la ley; puede en su
ejercicio ejecutar sobre su cosa hechos materiales y jurídicos, y en este sentido tiene
facultad amplia para poseer, gozar, enajenar, gravar, administrar y destruir. Es
atributo del dominio la perpetuidad del derecho, y por eso todas las ideas expuestas
se sintetizan en jurisprudencia en la siguiente forma: el propietario tiene el uso y el
abuso de sus bienes; todo ello, bien entendido, con ciertas restricciones que exige la
ley en resguardo y reconocimiento de las facultades que, de igual modo,
corresponden a los demás miembros de la colectividad.
172. Pues bien, si el dominio lleva envuelto estos hechos si al dueño nada le falta para
disponer de lo suyo, y en suma, si dicho dominio lo ha adquirido por uno de los modos
autorizados por la ley, ¿qué papel jurídico desempeñaría otro modo de adquirir el
mismo dominio, respecto de las mismas personas y de las mismas cosas, sometidas
ya a su poder efectivo y jurídico?
176. Por ejemplo, los derechos de usufructo, uso habitación, hipoteca, y, donación de
bienes raíces, deben ser inscritos para perfeccionar el
[Página 840]
Un comodato sobre inmuebles, aun a título precario, puede ser incrito lo mismo que
cualquier arrendamiento o prohibición de enajenar o gravar los dichos bienes.
177. No es, por consiguiente, rigorosa la conclusión que suele hacerse acerca de que,
siempre que se habla de inscripción, se trata necesariamente de la tradición del
dominio.
180. Queda, por tanto, demostrado que en ninguna parte del derecho positivo se
prescribe que la tradición del dominio de la herencia sea necesaria, ni menos que lo
sea la inscripción para verificar un modo de adquirir improcedente Basta la sucesión
por causa de muerte para que los herederos sean dueños del patrimonio del difunto.
181. Estas mismas reflexiones manifiestan que del expresado título del Código Civil,
no se puede deducir que se halle prescrita en forma alguna la inscripción para
efectuar la entrega de un simple derecho here-
[Página 841]
ditario cedido a virtud de contratos celebrados por los herederos sobre sus cuotas
hereditarias.
182. Los artículos 688, 691 y 697, inciso 3o, que se ocupan en los derechos
hereditarios, así como el Mensaje del Ejecutivo, sólo se refieren a la inscripción del
decreto de posesión efectiva para los fines que se indican más arriba.
183. Por eso V. E. ha dicho con perfecto estudio de la materia, lo siguiente en la causa
de León con Muñoz, que se ha citado en los comienzos de este dictamen:
4o Que el artículo 686 del Código Civil prescribe que es necesaria la inscripción para
efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y de los derechos de usufructo o
de uso constituidos en ellos, de los derechos de habitación o de censo y del derecho
de hipoteca; sin que en dicha disposición se aluda en forma alguna a la transferencia
entre vivos del derecho real de herencia;
6o Que, por consiguiente, hay que inquirir si por la cesión que se hace de una cuota
hereditaria por un coasignatario a favor de otra persona, se enajenan o no
determinadamente los efectos muebles o inmuebles de una sucesión, para aplicar al
acto de transferencia las prescripciones comunes que acaban de recordarse, a falta de
disposiciones especiales sobre la materia;
7o Que la herencia es una asignación a título universal que comprende todos los
bienes, derechos y obligaciones trasmisibles que, habiendo formado parte del
patrimonio de una persona difunta, han pasado en dominio con el mismo carácter
universal a sus herederos, como lo establecen, entre otros, los artículos 951 y 954 del
Código Civil;
8o Que los coasignatarios de una herencia proindivisa, no son, por lo tanto, dueños
singulares de cada uno de los bienes hereditarios; sino que lo son de la universalidad
del patrimonio trasmitido, o de una parte alícuota de dicho patrimonio, ya que en la
división de la comunidad,
[Página 842]
pueden los bienes ser adjudicados a cualquiera de ellos, y aún a personas extrañas a
la herencia;
9o Que por idéntica razón, el coasignatario que vende o cede su derecho hereditario,
no trasfiere propiedad alguna particular, sino su cuota en dicha universalidad,
especialmente para que el cesionario pueda pedir, según lo prescribe el artículo 1320
del mismo Código, la partición é intervenir en ella, a fin de liquidar esa cuota y de que
se la entere con bienes singulares o con los valores que podrían haber correspondido
a su cedente o vendedor;
10. Que ni aun el artículo 688 de ese Código, tratando de las trasmisiones hereditarias
con el objeto manifiesto de organizar y mantener el Registro del Conservador de
Bienes Raíces, exige la inscripción de dichas trasmisiones, sino en el caso de que los
herederos pretendan disponer de los inmuebles de la herencia; de lo que se deduce
que esta inscripción, si bien es facultativa y útil para otros efectos legales, solo es
necesaria, siguiendo la regla general establecida por el artículo 686, cuando se
dispone de inmuebles determinados, y no cuando las herencias se trasmiten como
universalidad jurídica, o los asignatarios trasfieren sus cuotas en la misma
universalidad;
11. Que además, el artículo 1909 del mismo Código autoriza a todo asignatario para
ceder a título oneroso un derecho de herencia sin especificar los efectos de que se
compone, sin otra responsabilidad que la de su calidad de heredero y es evidente que
una autorización semejante lleva envuelta la facultad de efectuar la tradición del
derecho cedido, sin necesidad de inscripción alguna, ya que no se mencionan los
bienes sobre que pueda recaer esta formalidad; como asimismo, la facultad de
recurrir al arbitrio que consigna el artículo 1320, citado más arriba, de pedir la
partición de la herencia é intervenir en dicha partición;
12. Que todo lo expuesto revela que en la cesión de un derecho hereditario cuotativo,
no se enajenan bienes determinados, y que, por lo tanto, la inscripción que efectúa la
tradición del dominio de los inmuebles es innecesaria en dicha cesión por no referirse
a ella el artículo 686 ya citado.
184. El distinguido profesor de Derecho Civil de nuestra Universidad y redactor de la
Revista de Derecho y Jurisprudencia", señor don LUIS CLARO SOLAR, comentando en
esta interesante publicación la sentencia anterior, manifiesta que las doctrinas
emitidas por V. E. son las que se avienen con las que consagra la Jurisprudencia y que
acepta nuestro Derecho Civil, porque resguardan mejor que otras la perpetuidad del
Registro del Conservador de Bienes Raíces. (Dicha Revista, marzo de 1906, Núm. 4o,
año 3o).
[Página 843]
185. Conviene precisar las ideas sobre el modo y forma como puede y debe
efectuarse entre vivos la tradición del dominio de un derecho hereditario.
186. El Código Civil, en un título especial, da reglas acerca de la manera cómo puede
hacerse tradición de las cosas corporales muebles, y en el párrafo tercero del título
sexto del libro segundo, fija las relativas a la tradición de otras especies.
190. Ese título comprende tres párrafos bajo la denominación general: De la cesión de
derechos: el I trata De los créditos personales; el II Del derecho de herencia, y el III De
los derechos litigiosos.
191. Hablando de los créditos personales exige la entrega del título como requisito
necesario para efectuar la tradición de estos derechos entre cedente y cesionario y la
notificación o aceptación del deudor como hecho indispensable para que produzca
efecto la cesión contra el mismo deudor o terceros.
192. Tratando de los derechos litigiosos, cualesquiera que sean los bienes muebles o
inmuebles, objeto de la litis, da a entender en el primer inciso del artículo 1913, que
también es indispensable la notificación de la cesión al deudor para que ésta surta sus
efectos respecto de terceros.
[Página 844]
Dice dicho inciso: "El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo
que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se
haya notificado la cesión al deudor"
193. Llama la atención que tratando el párrafo respectivo del derecho incorporal de
herencia, nada establezca en cuanto a la forma cómo debe hacerse la tradición del
dominio por acto entre vivos, que es el objeto del párrafo. Estatuye solamente, que el
que cede su derecho hereditario sin especificar los bienes de la herencia, sólo se hace
responsable de su calidad de heredero; y ni aún para este caso menciona forma
alguna de tradición.
195. Parece, sin embargo, fuera de duda que el Código ha querido que la cesión de
este derecho incorporal mueble, aunque sea real, debe ceñirse en cuanto a su
tradición, a las reglas establecidas respecto de los créditos personales.
196. Así lo significa el precepto trascrito del artículo 1913, relativo a la cesión de los
derechos litigiosos, que son, como los hereditarios, incorporales y reales. Los derechos
litigiosos pueden referirse a bienes muebles o inmuebles, y en uno u otro caso,
participan de los caracteres indicados de incorporales y reales. Sin embargo, el
referido artículo sienta sus reglas acerca de ellos sobre que la base de que su cesión
debe ser notificada al deudor, de igual manera que debe serlo la cesión de los simples
créditos o derechos personales.
197. Sin duda, el Código ha partido del antecedente reseñado en otros pasajes de
este dictamen sobre que el derecho hereditario, aunque es real, no importa
esencialmente otra cosa que un crédito contra la comunidad, representada por todos
los comuneros, para reclamar el valor cuotativo que en el montón o conjunto de
bienes corresponda a cada cual. El derecho hereditario, aunque es sui generis, semeja
al derecho de cualquier acreedor para reclamar el valor de su crédito contra los bienes
del patrimonio del deudor. En uno y otro caso hay un patrimonio sobre el que recae la
acción de pago. Si bien es efectivo que en la comunidad universal, el comunero
cedente tiene derechos sobre los bienes del patrimonio hereditario, esta singularidad
no altera el carácter de crédito que
[Página 845]
199. Para nuestro objeto bastará dejar establecido que la cesión no necesita ser
inscrita y que el Código no repugna, a su respecto, la notificación del deudor o
comuneros, como medio de efectuar la tradición necesaria a fin de trasferir el dominio
cuotativo; ni repugna tampoco los otros modos reales o virtuales que autoriza para
verificar la tradición de las cosas corporales muebles, aunque se trate de este derecho
incorporal mueble. En la poca claridad del Código, la justa analogía permite un
procedimiento de promulgación de la cesión, señalada para las cosas corporales
muebles [4].
[Página 846]
202. Se dice que los comuneros a título universal son poseedores proindiviso de cada
cosa de la herencia, porque dichas cosas forman parte del patrimonio; y como todos
son poseedores proindivisos de la totalidad dé los bienes, la lógica obliga a
considerarles poseedores cuotativos de cada cosa singular.
204. Sin embargo de que éste es el resultado deducido de la idea que acaba de
manifestarse y del sentido literal de la frase, se invierte ésta última en diversas
formas para dar por cierto lo que trata de probarse.
205. Se agrega también que el artículo 2417 del Código Civil permite a todo comunero
hipotecar su cuota durante la indivisión, y como la hipoteca envuelve la necesidad de
la inscripción es evidente, se dice, que esta circunstancia demuestra el dominio y
posesión cuotativa en cada inmueble hipotecado; lo cual, ajuicio de la Corte, induce a
creer que lo propio acontece respecto de las cosas comprendidas en una enajenación
de la cuota proindivisa.
[Página 847]
208. Se han explicado el alcance y los efectos de estos contratos, y aquí conviene
agregar que si es cierto que la hipoteca debe ser inscrita, es porque la inscripción se
halla exigida a su respecto con el carácter de solemnidad, sin la cual adolece de
nulidad, según lo prescribe el artículo 2410. Permitir la hipoteca sin la inscripción es
como si no se autorizara tal acto al comunero. No sucede lo mismo respecto de las
enajenaciones de cuota universal; porque una cesión o venta, aún sóbrelo ajeno, se
perfecciona y existe ante el derecho con la solemnidad del contrato, como quiera que
se refiere a un hecho jurídico diverso.
209. Por lo demás, la inscripción de la hipoteca de que se trata, así como la inscripción
que cualquier cedente de cuota universal puede efectuar para el evento de ser dueño
singular a virtud de la partición, no menoscaba en lo más mínimo la teoría del
informe, ni siquiera es necesaria dicha actuación para la existencia regular del registro
de propiedades; sino que, a lo sumo, una y otras serían útiles como garantía tomada
contra los fraudes del tradente, a semejanza del derecho que resguarda el
arrendatario de inmuebles.
210. Dice también la sentencia que sin la inscripción del derecho cedido, el adquirente
no podría tener la plenitud del dominio que se le trasfiere, porque, si por ejemplo,
pretendiera hipotecar la cuota, el conservador rehusaría inscribir la hipoteca por no
figurar el nombre del cesionario entre los copartícipes de la herencia.
211. La futileza de este fundamento salta a la vista. Lo mismo podría decirse de todo
propietario de inmuebles, porque para enajenar o hipotecar, necesita recurrir
previamente a la solemnidad de la escritura pública, y a veces, al permiso judicial o a
la subasta pública.
212. Estas solemnidades para disponer exigidas por la ley no implican la negación del
derecho de propiedad; lo mismo que no lo menoscaba la falta da una inscripción que
notarialmente puede ejecutarse cuando plazca al cesionario.
213. Agrégase aún, por lo que respecta al mandato in rem suam, que el artículo 2119
del Código Civil no autoriza el mandato en el solo interés del mandatario, y por
consiguiente, la argumentación del informe basada en la existencia de esta
institución, pierde su fuerza.
[Página 848]
214. En efecto, el artículo dice lo que se expresa; pero los artículos siguientes
reconocen la existencia del mandato en interés del mandatario conjuntamente con el
de otros, y ya se ha visto que según todas las opiniones, en la cesión de derechos no
desaparece jamás el interés del cedente, y por tanto, cualquiera que sea la
inteligencia que corresponda al artículo con arreglo a sus fuentes (Pothier, Troplong,
Leyes de partidas citadas en otro lugar), el mandato in rem suam tiene cabida en
nuestro derecho.
Nada hay, sin embargo, más abstracto que la propiedad y las demás instituciones que
sólo existen cuando se llenan todas las fórmulas del convencionalismo. ¿Quien puede
afirmar sin el pleno estudio de estas abstracciones si el que se dice dueño de un
derecho lo es en realidad? ¿En qué se diferencian verbigracia, los actos de
subrogación, novación subjetiva y cesión de derechos, tres instituciones en que
figuran tres personas que intervienen en forma análoga para constituirlos, sino se
analizan las intenciones y las formalidades exigidas?
217. El derecho es abstracto como lo son todas las verdades científicas, las cuales
conducen a resultados prácticos del mismo modo que aquellas que se fundan en la
materialidad de los sentidos.
[Página 849]
220. "El 5 de junio de 1905, don Guillermo Silva Muñoz dedujo contra don Mauro
Lacalle acción de petición de la herencia de don Manuel Argomedo Guzmán, fallecido
el 6 de julio de 1880, dejando de heredera universal a su tía doña Concepción Guzmán
Maturana, por testamento que se supone otorgado en San Fernando el 13 de
septiembre de 1859.
Don Manuel Argomedo Guzmán fué casado en únicas nupcias con doña Silvería
Honorato, y las pertenencias de que se trata fueron adquiridas durante la sociedad
conyugal entre ambos. Habiendo fallecido la señora Honorato sin testamento ni
asignatarios forzosos, los herederos obintestato de ella, doña Micaela Honorato y doña
Corina Rojas, obtuvieron la posesión efectiva de su herencia y vendieron las
pertenencias salitrales antedichas a don Mauro Lacalle, que por este título estaba en
posesión de ellas cuando entabló su demanda Silva Muñoz.
[Página 850]
Tampoco dio lugar a esta segunda demanda el mismo juez sentenciador de la primera.
Deducida apelación, la Corte de Santiago, que vio conjuntamente esta causa y la de
petición de herencia, confirmó la sentencia por los fundamentos que expone en ella y
que son los mismos que se mencionan en la anterior, salvo los siete primeros
considerandos que fueron sustituidos por uno en el cual se establece que es
procedente la acción reivindicatoría entablada.
(Continuará).
[3] Los jurisconsultos así lo dicen; pero dudan de esta etimología los filólogos.
R esu m en
Texto
[Página 223]
44. Por regla general, el acto consigo mismo entre el padre y el hijo de familia es
admisible. 45. Cuándo es admisible. 46. Cómo pueden contratar el padre y el hijo de
familia cuando no es posible hacerlo en forma de autocontrato. 47 Sanción del
autocontrato del padre de familia cuando es inadmisible. 48. El contrato de
compraventa entrambos está prohibido aún sin la forma de autocontrato. 49. Sanción
de la compraventa entre el padre y el hijo de familia. 50. Él padre y el hijo de familia
pueden adquirir por adjudicación los bienes en que ambos son copropietarios.
51. Caso del autocontrato del padre de familia que tiene varios hijos bajo patria
potestad. 52. Caso del autocontrato del padre de familia que contrata consigo mismo
como representante de su hijo y como mandatario o guardador de otra persona. 53.
Excepciones a los dos números precedentes. 54. Lo dicho anteriormente es aplicable a
la madre que ejerce la patria potestad.
44. Respecto del padre de familia, el Código no contiene un precepto análogo al del
art. 412. Ha estimado tal vez que, dadas las relaciones que en este caso median entre
el representante y el incapaz, hay menos peligro de abusos. No existe tampoco, como
en otros Códigos, una disposición que establezca de un modo general que cuando
entre el padre y el hijo de familia exista oposición de intereses, actuará en nombre de
éste un tutor ad hoc como en Francia, un defensor como en España o un curador
como en Suiza [1]. Sobre el particular sólo tenemos el art. 1796 que prohíbe el
contrato de venta entre el padre y el hijo de familia y algunas disposiciones aisladas
que prescriben el nombramiento de un curador especial para el hijo en ciertos casos
en que la oposición de intereses entre éste y su padre es manifiesta (arts. 124, 188 y
257).
[Página 224]
Por esto creemos que el acto consigo mismo entre el padre y el hijo de familia bajo la
forma de un autocontrato o selbstontrahieren es posible, por regla general, siempre,
naturalmente, que no exista oposición de intereses ya que, según dijimos, cada vez
que ésta exista, el acto consigo mismo es inadmisible, aunque no haya un texto legal
que así lo declare [2].
Así, el padre de familia que hace una donación a su hijo podrá aceptarla por sí mismo
a nombre de aquél [3], podrá contratar un seguro sobre su propia vida en beneficio de
su hijo y aceptarlo en nombre de éste [4], podrá pagarse a sí mismo el dinero que él
personalmente adeude a su hijo, podrá aceptar la hipoteca o prenda constituida sobre
sus propios bienes para caucionar al hijo la obligación de que le sea deudor, etc. Todos
estos actos no entrañan ninguna oposición de intereses entre el padre y el hijo de
familia; al contrario, son beneficiosos para éste. De ahí que se admitan aún en países
que, como Francia y España, no reconocen como posible, en principio, el autocontrato
entre el padre y el hijo de familia [5].
45. Pero si existe oposición de intereses entre el padre y el hijo de familia, si los de
uno y otro son divergentes, circunstancia que los jueces del fondo decidirán
soberanamente en caso de controversia al respecto [6], el acto consigo mismo no es
posible entre ellos. Como ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago, desde que
esto ocurre el representante deja de representar al incapaz [7]. Así sucederá,
ordinariamente, en los contratos de arrendamiento que pudieren celebrar el padre y el
hijo, en los de sociedad, de mutuo, de transacción, etc.
[Página 225]
46. Todos los contratos que provoquen entrambos un conflicto de intereses pueden
celebrarlos, sin embargo, pero no bajo la forma de auto-contrato. En ellos el hijo de
familia actuará representado por un curador especial, porque si bien no existe un
texto expreso sobre el particular, la necesidad de este nombramiento fluye de los arts.
124, 188 y 257, de los cuales resulta que cada vez que entre el padre y el hijo de
familia exista oposición de intereses se nombrará a éste un curador especial [8].
47. El autocontrato entre el padre y el hijo de familia, fuera de los casos en que es
admisible, es nulo relativamente, en conformidad al inciso final del art. 1682 del
Código Civil [10].
48. Según los arts. 1796 y 1899, los contratos de compraventa, permuta de bienes
raíces o de muebles, no pueden celebrarse entre el padre y el hijo de familia [11].
Están prohibidos entrambos, aunque no se hagan bajo la forma de selbstkontrahieren.
Ni el padre puede comprar los bienes del hijo de familia ni éste los de aquél, ni
pueden tampoco permutar-los, aunque para ello se obtuviere autorización judicial.
La prohibición rige, sea que la venta se haga privadamente o en pública subasta [12],
voluntaria o forzadamente a consecuencia de una acción judicial intentada por el uno
contra el otro o por un tercero [13], directamente o por interpósita persona [14].
50. El padre y el hijo de familia pueden adquirir por adjudicación los bienes en que
ambos sean comuneros, sin que obste a ello el art. 1796. Aquí no hay compraventa.
Rige al respecto todo cuanto
[Página 226]
51. Un mismo padre de familia puede tener varios hijos bajo patria potestad. Como la
ley no le ha prohibido contratar consigo mismo en representación de dos o más de
ellos, creemos que puede hacerlo. El padre de familia, actuando en su doble carácter
de representante legal de cada contratante, puede celebrar entre sus hijos contratos
de venta, arrendamiento, mutuo, etc. [16]. En tales casos, en el instrumento en que
conste el contrato, el padre comparecerá por sí solo como representante de cada uno
de los hijos en cuyo nombre lo celebra.
53. En los casos de los dos números precedentes, el padre de familia, en su doble
carácter de representante de cada parte, podrá celebrar toda clase de contratos,
menos el de transacción por las consideraciones expuestas en el N° 41, a que nos
remitimos.
[Página 227]
C) Marido
55. Aplicación al marido de los principios expuestos en los Núms. 44 a 53. 56.
Autocontratos que son posibles entre marido y mujer. 57. El marido que contrata con
su mujer puede darle la autorización que prescribe el art. 137 del Código Civil. 58.
Contratos prohibidos entre marido y mujer; su sanción. 59. El marido puede celebrar
un autocontrato como representante de su mujer y como representante legal o
voluntario de un tercero.
Los principios expuestos en los Núms. 44 a 53 son aplicables en todas sus partes al
marido casado bajo el régimen de comunidad de bienes, en razón de que a su
respecto tampoco existe una disposición que prohíba el acto consigo mismo entre él y
su mujer bajo la forma de un autocontrato. Por consiguiente, el marido podrá celebrar
consigo mismo un contrato en que actúe por sí y como representante legal de su
mujer, siempre que entrambos no exista oposición de intereses, en cuyo caso en el
instrumento en que conste comparecerá en su doble carácter de marido y de parte
[19].
En este último caso, el contrato deberán celebrarlo ambos, y si la mujer fuere incapaz
por otra causa que su estado, actuará representada por un curador especial.
En materia judicial el marido que litiga contra su mujer o cuyos intereses son opuestos
o divergentes, no podrá representarla: si es mayor de edad actuará ella
personalmente, y si es menor se le dará un curador especial (art. 154 del Código Civil)
[22]. Se ha fallado, por esto, que el marido no puede actuar por sí y como
representante de su mujer en el juicio de nulidad de su matrimonio iniciado por un
tercero en contra de ambos, porque en ese juicio los intereses del marido y de la
mujer son opuestos, dadas las consecuencias de mayor gravedad que para ella
acarrea esa nulidad [23].
56. El autocontrato entre marido y mujer casados bajo el régimen de comunidad será
posible en todos aquellos contratos que puedan celebrarse entre cónyuges. Como la
regla general es que entre éstos es posible la celebración de todo contrato, a
excepción de los de compraventa (art. 1796),
[Página 228]
permuta (art. 1899), sociedad, donación entre vivos (arts. 675, 1137, 1138) y los que
alteren las capitulaciones matrimoniales [24], el marido, en su doble carácter de parte
directa y de representante legal de su mujer, podrá celebrar bajo la forma de un
autocontrato cualquiera que no sea de los nombrados o de aquellos que envuelvan
una oposición de intereses entrambos.
El marido que hace una donación revocable a su mujer podrá aceptarla él mismo
como representante legal suyo; podrá contratar un seguro sobre su propia vida en
beneficio de la mujer y aceptarlo en nombre de ésta; podrá pagarse a sí mismo lo que
personalmente adeude a su mujer; podrá constituir, por sí solo, hipoteca o prenda a
favor de su mujer para caucionar las obligaciones que tenga a su favor o asegurar los
intereses de ésta, si sus negocios estuvieren en mal estado y temiere de parte de ella
una demanda de separación de bienes, en cuyo caso la enervaría, si esa hipoteca o
prenda fuere suficiente (art. 155).
57. Cuando el marido y la mujer contratan entre sí, en los casos en que esto es
posible, la mujer podrá proceder con la autorización de aquél sin necesidad de que, en
tal evento, sea suplida por el juez. Según el art. 146 del Código Civil ésta sólo
reemplaza la autoridad marital en caso de negativa o impedimento del marido; nada
de esto ocurre aquí. Si bien, por regla general, el representante legal no puede dar su
autorización o su asistencia a un incapaz cuando se trata de un acto que le interesa
personalmente como sucede con el guardador, según los arts. 410 y 412 del Código
Civil, esta regla no rige con el marido. Este, a pesar de tener interés en el acto o
contrato que celebra su mujer, queda capacitado para darle su autorización, la que,
en un caso semejante, existe por el hecho de intervenir él mismo, expresa y
directamente en el acto [25].
58. Según los arts. 1796 y 1899, es nula la compraventa y la permuta de toda clase
de bienes entre cónyuges no divorciados [26], aunque estén separados de bienes
[27]. Lo mismo ocurre con los contratos que alteren las capitulaciones matrimoniales
o el régimen de comunidad de bienes, como el de sociedad. Los cónyuges no pueden
pactar ninguno de los antedichos contratos ni aunque los celebren con la intervención
de ambos.
[Página 229]
Las donaciones entre vivos, en cualquiera forma que se hagan, sólo valdrán como
donaciones revocables (arts. 1137 y 1138).
59. El marido puede contratar consigo mismo como representante legal de su mujer y
como mandatario, guardador o padre de familia del otro contratante y celebrar por sí
solo, en este doble carácter, cualquier contrato, si bien cuando actúa como guardador
de la otra parte deberá observar lo prevenido en el art. 412, ya que se trataría de un
acto del pupilo en que tendría interés directo el cónyuge del guardador y, por lo tanto,
el propio guardador. De ahí que en un caso semejante no podría celebrar en favor de
su cónyuge los contratos a que se refiere el inciso 2o de ese precepto, ya que la
prohibición que contempla se extiende también al cónyuge del tutor o curador.
Cuando obre como padre de familia, no podrá celebrar una compraventa entre su
mujer y su hijo, puesto que, a virtud del art. 2o del Decreto Ley 328, la prohibición del
art. 1796 se ha extendido a la madre.
[Página 230]
85. El autocontrato del mandatario fuera de los casos de los arts. 2144 y 2145 del
Código Civil: hipoteca, arrendamiento, donación, transacción, etc. 86. Cómo procederá
el mandatario que contrata consigo mismo. 87. Efectos del autocontrato del
mandatario respecto del mandato y del contrato materia de aquél; pago de la
comisión. 88. La responsabilidad del mandatario en caso de autocontrato es la misma
que en todo mandato.
89. Cúmulo de mandatos. 90. El mandatario que contrata consigo mismo como
representante legal de otra persona; excepciones. 91. En los casos de los núms. 89 y
90 el mandatario no puede celebrar por sí solo una transacción. 92. Aplicación de las
reglas precedentes a todo mandatario
93. El autocontrato del síndico. 94. El autocontrato del comisionista. 95. Por regla
general, el comisionista no puede contratar consigo mismo si
[Página 231]
60. ¿Puede el mandatario celebrar un acto jurídico consigo mismo? Como la extensión
del poder del mandatario y de las facultades que le competen se determinan por la
voluntad del mandante, la posibilidad para aquél de celebrar o no un autocontrato
depende exclusivamente de esa voluntad; luego, para saber si el mandatario puede o
no contratar consigo mismo es menester entrar a conocerla.
61. Dentro de los preceptos de nuestra legislación positiva creemos que, por regla
general, en el silencio del mandante, el mandatario puede
[Página 232]
Por consiguiente, el mandatario podrá hacer por su cuenta el negocio materia del
mandato, es decir, constituirse contraparte en el acto o contrato de cuya ejecución
está encargado, sin perjuicio de su obligación de dar a conocer esta circunstancia al
mandante cuando le rinda cuenta de su gestión [36].
62. Pero esta regla no es absoluta. Tiene sus limitaciones. El mandatario no puede
contratar consigo mismo: I o cuando el mandante se lo ha prohibido expresamente; 2o
cuando el autocontrato constituya un peligro para él por el conflicto de intereses que
suscita, en cuyo caso hay una prohibición tácita o presunta; y 3o cuando la ley se lo
prohíbe.
Esta prohibición será útil solamente tratándose de actos o contratos qué no sean de
los contemplados por los arts. 2144 y 2145. Con respecto a éstos sería innecesaria
dado que el mandatario no puede constituirse contraparte en ellos sin autorización del
mandante; de modo que lo que aquél ha menester para saber si puede o no
celebrarlos, es una autorización y no una prohibición.
[Página 233]
[Página 234]
67. El mandatario podrá celebrar consigo mismo el acto o contrato que le encomendó
el mandante, aunque el autocontrato pueda constituir un peligro para éste, si así lo
autorizó. Quiere decir que el mandante no lo consideró peligroso y como su voluntad
es soberana, hay que acatarla. El autocontrato del mandatario será válido y eficaz
aunque, en el hecho, resulte perjudicial para su mandante, quien, naturalmente,
tendrá, en tal caso, a salvo sus acciones para reclamar por la culpa del mandatario
según el derecho común.
69. En conformidad al art. 2144 del Código Civil, el mandatario no podrá, por sí ni por
interpósita persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante.
[Página 235]
[Página 236]
72. Pero puede comprar los bienes del mandante que se vendan forzadamente por la
justicia, aunque sean los mismos que éste le encargó vender; a su vez, el mandante
puede comprar los del mandatario que se vendan en la misma forma, aunque sean los
mismos que se le ordenó comprar. En ambos casos, la venta no se hace en ejecución
del mandato sino por autoridad de la justicia [53].
[Página 237]
74. El mandatario podrá comprar los bienes que su mandante le ha ordenado vender,
y vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si el mandante
lo autorizare expresamente al efecto. Se requiere una autorización expresa; no
bastaría una autorización tácita.
75. La compraventa realizada en contravención al art. 2144 del Código Civil es nula
relativamente. No se trata de un acto prohibido por la ley sino autorizado y permitido
por ella, si bien bajo ciertas condiciones. Acto prohibido es el que no puede realizarse
en forma alguna bajo ningún respecto. El que puede celebrarse, llenando ciertos
requisitos, no lo es; por el contrario, es permitido [58]. Así ocurre con esta
compraventa, que puede verificarse mediante la aprobación expresa del mandante.
Esta aprobación viene a ser entonces un requisito o formalidad prescrito por la ley
para que el acto pueda realizarse y como no se ha exigido en consideración a la
naturaleza del mismo sino a la calidad de mandante que inviste una de las partes, con
el propósito de proteger sus intereses, su omisión produce nulidad relativa, según el
art. 1682 del Código Civil.
Por consiguiente, sólo pueden pedirla el mandante, sus herederos y cesionarios, y se
sanea por su ratificación expresa o tácita y por la prescripción de cuatro años,
contados desde la celebración del contrato [59]. La Corte Suprema ha fallado que esta
prescripción no se suspende aunque el mandante sea mujer casada, porque, aparte
de ser una prescripción de corto tiempo, la nulidad no proviene de su incapacidad de
mujer
[Página 238]
casada sino del hecho de haberse celebrado la compraventa sin su aprobación [60].
76. El art. 2145 dice que el mandatario encargado de tomar dinero prestado podrá
prestarlo él mismo al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no
podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.
Este artículo da reglas distintas según que el mandante sea mutuante o mutuario.
77. Si el mandato tiene por objeto tomar dinero en préstamo, de modo que el
mandante figurará como mutuario, el mandatario podrá prestarlo él mismo al interés
designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente. Este es
un caso en que la ley permite expresamente al mandatario que celebre un acto
jurídico consigo mismo. Constituye, por lo mismo, la mejor confirmación de nuestra
tesis de que en Chile el autocontrato es una posibilidad jurídica que, lejos de estar
prohibido, está reconocido y autorizado por la ley.
En tal caso, él determinará por sí solo el monto, el plazo y las demás condiciones del
préstamo. En cuanto a los intereses, deberá pactar los que el mandante haya
designado y, en su silencio, los corrientes de plaza. Sobre este particular la ley no lo
deja en absoluta libertad, como respecto de los demás pormenores del negocio,
porque la determinación del in-
[Página 239]
terés ofrece mayores peligros para el mandante y puede poner en pugna las
conveniencias de ambos, ya que al mandatario convendrá el interés más alto posible
mientras que al mandante le convendrá el más bajo.
78. La disposición del art. 2145 sólo se refiere al préstamo de dinero. Es éste el que el
mandatario podrá contratar consigo mismo en las condiciones indicadas. El préstamo
de otras cosas queda sujeto a las reglas generales ya enunciadas en los números 61,
63, 64, 65, 66 y 67 de este Capítulo: el mandatario podrá celebrarlo consigo mismo
sin necesidad de autorización del mandante siempre que no envuelva un peligro para
éste o no se le haya prohibido.
81. Si el mandato tiene por objeto colocar dinero a interés, de modo que el mandante
figurará como prestamista, el mandatario no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación de aquél. En este caso, la ley niega al mandatario la facultad de contratar
consigo mismo por el peligro que este autocontrato puede significar para el
mandante. Puede suceder que la solvencia del mandatario, que asumiría el carácter
de deudor del préstamo, no sea mucha; podría ocurrir entonces que, en el deseo de
obtener el dinero, sacrifique los intereses del mandante a los suyos propios y se dé a
sí mismo un préstamo que seguramente éste no le habría otorgado.
El mandatario facultado para colocar dinero a interés no podrá tomarlo prestado para
sí ni mediante un autocontrato, ni por interpuesta
[Página 240]
persona, ni valiéndose de un delegado o comandatario suyo, ni en cualquiera otra
forma.
82. Pero para que así ocurra es menester que el mandato tenga, por objeto colocar
dinero a interés y que éste se coloque en ejecución de él. Si el mandato no es para
ese objeto, sino para otro u otros, si es para vender o para arrendar, si el préstamo lo
hace el mismo mandante u otro mandatario que ha sido nombrado para obrar
separadamente del otro, si el mandato terminó y, en general, si el préstamo no es la
resultante de su ejecución, el mandatario puede tomar a interés dinero del mandante,
si bien en todos estos casos ya no habría autocontrato pues el préstamo no lo
contrataría por sí solo el mandatario sino con la intervención del propio mandante o
de otro representante suyo.
83. El mandatario facultado para colocar dinero a interés podrá tomarlo prestado para
sí mediante un autocontrato si el mandante le ha dado autorización al efecto.
84. Si el mandatario facultado para colocar dinero a interés, lo toma en préstamo para
sí sin estar autorizado al efecto, él acto es nulo relativamente por las razones dadas
en el párrafo 75, al cual nos remitimos. Si, autorizado por el mandante, lo toma en
préstamo en condiciones diferentes de las designadas, el contrato no afectará a
aquél, a menos que lo ratifique expresa o tácitamente (art. 2160) y el mandatario
deberá, además, indemnizarle los perjuicios que con esa violación le haya irrogado.
85. Tratándose de contratos diversos de los contemplados en los arts. 2144 y 2145, la
facultad del mandatario para contratar consigo mismo queda sometida a las reglas
generales que enunciamos en los núms. 60 a 67.
[Página 241]
cualquiera que sea su naturaleza. Así, el mandatario para hipotecar, arrendar, pactar
sociedades, avíos, etc., a quien su mandante lo ha autorizado para que celebre esos
contratos consigo mismo, podrá arrendarse e hipotecarse a sí mismo los bienes del
mandante, podrá pactar una sociedad entre él y su mandante, podrá celebrar
entrambos un pacto de avío, etc. Y ello, aunque el mandante no le señale las
condiciones en que debe pactarse cada contrato. Basta que el mandatario tenga esa
autorización para que pueda celebrarlos consigo mismo en las condiciones que estime
convenientes, sin perjuicio de responder de los daños que con el autocontrato haya
irrogado a su mandante, si ha habido culpa de su parte.
Pero el mandatario, aun facultado para transigir, no podría celebrar consigo mismo
una transacción a nombre de su mandante por las razones que dimos en el N° 41 de
este Capítulo, a menos que éste le señalara todas las condiciones de la misma.
[Página 242]
86. Cuando el mandatario contrate consigo mismo, en todos los casos en que pueda
hacerlo, sea porque ha sido autorizado al efecto por el mandante o porque es posible
el autocontrato en conformidad a las reglas anteriormente expuestas, el contrato será
celebrado por el mandatario en su doble carácter de parte directa y de representante
del mandante y en este doble carácter suscribirá el instrumento de que él conste.
87. El autocontrato del mandatario en los casos en que procede, origina entre él y su
mandante las relaciones jurídicas propias del contrato en que consiste y deja
subsistentes además las derivadas del mandato, que no desaparece por el hecho de
que el mandatario celebre consigo mismo el contrato sobre que versó.
En todos estos casos habrán dos contratos: el de mandato y el que sea materia del
autocontrato. Así, el mandatario que compra lo que su mandante le encargó vender
da origen, por su autocontrato, a una compraventa entre él y su mandante, pero
siempre subsiste entre ellos el de mandato.
El art. 276 del Código de Comercio confirma esta solución. Si la ley dice que el
comisionista que contrata consigo mismo, estando autorizado para ello, sólo percibirá
la mitad de la comisión ordinaria es porque la regla general es que, aun en ese caso,
la perciba íntegramente, ya que si así no fuere y en el caso del autocontrato del
mandatario éste no tuviere derecho a comisión, habría sido innecesario establecer la
reducción de una comisión que no se debía por ningún motivo. Precisamente porque
se la debe y porque la ley no quiso que en este caso la percibiera en su totalidad, fué
necesario decirlo. Luego, en los demás casos, recobra su imperio la regla general del
n° 3o del art. 2158 del Código Civil que
[Página 243]
Con mayor razón deberá indemnizarlo cuando contrate consigo mismo en los casos en
que no podía hacerlo, porque entonces hay una manifiesta violación de su mandato.
89. ¿El que es mandatario de dos o más personas, a la vez, puede celebrar por sí solo
un contrato entre ellas aunque sus intereses sean incompatibles u opuestos? ¿El
mandatario para vender una cosa podrá comprarla para un tercero, de quien también
lo es? La afirmativa nos parece evidente, no tanto porque en este caso el autocontrato
es posible sino porque no presenta ningún peligro [66].
Por consiguiente, el mandatario de varias personas podrá celebrar por sí solo, en
nombre de sus mandantes, sin necesidad de que éstos lo autoricen y aun cuando sus
intereses sean incompatibles, toda clase de contratos, inclusive los de compraventa y
de préstamo. Las prohibiciones de los arts. 2144 y 2145 no rigen en caso de doble
mandato [67]. Estos preceptos prohíben al mandatario comprar lo que el mandante le
ha encargado vender, vender de lo suyo lo que éste le ha ordenado comprar y tomar
en préstamo para sí el dinero que el mandante le encargó colocar a interés; pero no le
prohíben celebrar esos contratos por cuenta de un tercero.
El art. 271 del Código de Comercio confirma esta solución, pues si el mandatario, por
regla general, no pudiera hacer contratos por cuenta de
[Página 244]
Con mayor razón será posible el cúmulo de mandatos cuando los mandantes tienen
intereses análogos, como covendedores, cocompradores, coarrendadores, etc., o
cuando son diferentes, pero no opuestos [68].
Se ha fallado, sin embargo, que el mandatario general no puede dar en hipoteca los
bienes de su mandante para caucionar sus propias obligaciones, porque el mandato
no puede ejercerse en provecho propio del mandatario para favorecer negocios que le
sean peculiares, sino teniendo siempre por fin directo la utilidad del mandante; y si lo
hace, extralimita sus facultades y la hipoteca así contratada es nula y debe cancelarse
[69],
90. Por idénticas razones, el mandatario, que es a la vez representante legal de otra
persona, podrá celebrar consigo mismo, en su doble carácter de mandatario de una
de las partes y de representante legal de la otra, cualquier contrato, aunque suponga
incompatibilidad de intereses, y aunque sea de compraventa o de préstamo [70]; a
menos que actúe como representante legal de su mujer no divorciada ni separada de
bienes. En este caso, no podría comprar para ella los bienes que tienen cargo de
vender ni darle en préstamo el dinero que está facultado para colocar a interés, salvo
que el mandante lo autorice para ello, porque, dado lo dispuesto en los arts. 1725 y
1751 del Código Civil, esos contratos son del marido [71].
Pero el marido encargado de comprar bienes para un tercero puede vender a éste los
de su mujer y actuar en el contrato en su doble carácter de mandatario del comprador
y de representante legal del vendedor, pues en este caso esos bienes no son del
mandatario sino personales de la mujer y el art. 2144 sólo le prohíbe vender de lo
suyo al mandante.
91. En los casos analizados en los dos números precedentes, el mandatario no podría
celebrar por sí solo una transacción a nombre de sus representantes por las razones
expresadas en el N° 41, a no ser que ambos mandantes determinaran con toda
precisión en el mandato las condiciones con arreglo a las cuales deba celebrarse [73].
92. Los principios que hemos expuesto en los núms. 60 a 91, con relación al
autocontrato del mandatario, a sus limitaciones, a sus efectos, al cúmulo de
mandatos, etc., se aplican a todo mandatario, sea civil o comercial y cualquiera que
sea su origen, convencional o judicial [74]. También se aplican al comisionista [75], si
bien a su respecto hay ciertas modificaciones importantes a que luego nos
referiremos.
Por consiguiente, rigen con los factores y dependientes de comercio [76], con los
administradores pro indiviso, con los secuestres y depositarios que, en cierto modo,
son mandatarios y con los síndicos de los concursos y quiebras [77].
93. El art. 1800 del Código Civil somete al síndico, por lo que respecta a la compra o
venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en
[Página 246]
Según esto, el síndico no podrá comprar por sí ni por interpósita persona los bienes de
la quiebra, a menos que sea expresamente autorizado por los acreedores [78]. De lo
contrario, el acto es nulo relativamente sin perjuicio de que pueda ser removido a
petición del fallido o de cualquiera de los acreedores, con arreglo a lo dispuesto en el
n° 4o del art. 29 de la ley N° 4558 sobre Quiebras; y si lo es, quedará incurso en las
sanciones que determina el art. 31 de esa ley.
Pero fuera de esta prohibición no hay otra para que el síndico contrate consigo mismo;
de modo que podría hacerlo al igual que cualquier mandatario. Podría, por ejemplo,
prestarse dinero a sí mismo para subvenir a los gastos de la quiebra, pues está
autorizado para contratar préstamos con ese objeto (art. 21 n° 13 de la ley N° 4558).
Sus autocontratos no le impondrían ninguna responsabilidad, a no ser que pudiere
probársele alguno de los hechos que según el art. 29 autorizan su remoción, pero ésta
no tendría por causa el autocontrato sino la ejecución por su parte de actos
fraudulentos o culpables.
Igualmente, el síndico podría comprar para un tercero los bienes de la quiebra, pues la
incapacidad sólo rige con él [79].
94. La situación del comisionista, por lo que hace a su facultad de celebrar actos
jurídicos consigo mismo, es enteramente opuesta a la del mandatario, porque
mientras la regla general respecto de éste es que pueda contratar consigo mismo,
salvo que el mandante o la ley se lo prohíban, el comisionista, por lo general, no
puede constituirse contraparte en el contrato que se le ha encargado celebrar, a
menos que el comitente le dé una autorización formal al efecto.
El art. 271 del Código de Comercio, dice: "Se prohíbe al comisionista, salvo el caso de
autorización formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia
y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles.
Así, no podrá:
I o Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender
o que esté encargado de comprar por cuenta de otro comitente; y
[Página 247]
2o Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le
pertenezcan."
2o Que tampoco puede, salvo el caso de autorización formal, hacer contratos por
cuenta de dos comitentes, siempre que para celebrarlos tenga que representar
intereses incompatibles; y
3o Que puede hacer contratos consigo mismo o por cuenta de dos comitentes, sin
necesidad de autorización, si los intereses que representa son compatibles.
De este modo, nuestro Código de Comercio terminó con la polémica que tanto ha
dividido a la doctrina francesa sobre si este autocontrato es o no posible [80].
Se justifica esta solución por los peligros que tal operación encierra. El comisionista, a
diferencia del mandatario ordinario, es un comerciante que va tras un lucro mercantil.
Siendo así hay más probabilidades de que sacrifique el interés de su comitente al suyo
propio [81].
[Página 248]
97. El comisionista podrá celebrar contratos consigo mismo, sea por cuenta de dos
comitentes o por cuenta propia y ajena, cuando tuviere autorización formal para ello.
Como la prohibición tiene por objeto salvaguardiar los intereses del comitente, nada
se opone a que pueda hacerla desaparecer, si así lo cree conveniente. El es el mejor
guardián de sus propios intereses [84].
La autorización debe ser formal, esto es, expresa, precisa; una autorización tácita no
sirve. El hecho de que el mandante haya dado instruc-
[Página 249]
ciones muy precisas al comisionista sobre todos los particulares del contrato no
importa, por lo mismo, una autorización formal; de modo que la prohibición también
subsiste en este caso [85].
[Página 250]
En todos estos casos, recobra su imperio la regla general y, salvo que el comitente se
lo haya prohibido, le es posible celebrar el contrato consigo mismo.
Sus efectos serán los que ya indicamos respecto del autocontrato del mandatario
ordinario, con la única excepción de que sólo percibirá como remuneración la mitad de
la comisión ordinaria, a menos que se estipule expresamente que tendrá lugar a toda
ella (art. 276 del Código de Comercio).
100. Para dos categorías de mandatarios el acto consigo mismo está prohibido en
absoluto: para los corredores y para los martilieros.
101. Los martilieros públicos tampoco pueden comprar por sí o por terceros las cosas
que vendan por su ministerio. No pueden, por lo tanto, ser contrapartes del dueño de
las especies en el contrato de compraventa que se les ha encargado realizar. La
contravención, a más de acarrear la nulidad absoluta del contrato, deja sujeto al
martiliero al pago de una multa que no baje de cien pesos ni exceda de trescientos
(art. 88 del Código de Comercio) [90].
102. El empleado público que vende bienes públicos o particulares por su ministerio
es un mandatario de su dueño. El juez que subasta
[Página 251]
los bienes que son objeto de un litigio de que él conoce, y que se venden a
consecuencia del litigio, es representante legal del dueño de esos bienes (art. 671 del
Código Civil). El partidor lo es de los vendedores en las enajenaciones de bienes
comunes que se efectúen por su conducto (art. 816 del Código de Procedimiento
Civil).
103. Aplicación de los principios que rigen el acto consigo mismo del mandatario. 104.
Los representantes de una persona jurídica pueden, por regla general, contratar
consigo mismo. 105. No pueden hacerlo cuando la ley o los estatutos se los prohíban.
106. Tampoco lo pueden hacer cuando el autocontrato pueda significar un peligro para
la persona jurídica. 107. Efectos del autocontrato del representante de una persona
jurídica. 108. Personas jurídicas a cuyos representantes se aplican las soluciones
indicadas en los números anteriores. 109. También se aplican a los administradores y
gerentes de las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada,
sean civiles o comerciales. 110. Los gerentes y administradores de las sociedades
anónimas no pueden celebrar actos jurídicos consigo mismos, a menos que sean
autorizados en la forma que indica el N° 2o del art. 3o del Reglamento sobre
sociedades anónimas. 111. Aplicación de lo dicho en el número anterior a los
consejeros o directores de la Caja de Crédito Agrario, del Instituto de Crédito Industrial
y de las sociedades cooperativas. 112. Los directores y el gerente del Banco Central
no pueden contratar consigo mismo en representación del Banco. 113. El liquidador
de toda sociedad puede con-
[Página 252]
tratar consigo mismo en los mismos términos en que puede hacerlo un mandatario
ordinario. 114. Los alcaldes, regidores y empleados de una Municipalidad no pueden
contratar consigo mismos en representación de ésta. 115. El contrato consigo mismo
de la persona que es, a la vez, gerente, administrador o representante de dos
personas jurídica-, o de dos sociedades. 116. A quienes se aplican las soluciones
dadas en el número precedente. 117. No se aplican a los gerentes y administradores
de sociedades anónimas, de la Caja de Crédito Agrario, del Instituto de Crédito
Industrial y de las cooperativas.
103. Los representantes de las personas jurídicas, tomada esta expresión en su más
amplia acepción, son, en cierto modo, sus mandatarios y como a su respecto el
Código no contiene tampoco ningún precepto de carácter general sobre si pueden o
no celebrar actos jurídicos consigo mismo, se les aplican los mismos principios que
hemos expuesto en el párrafo precedente respecto del autocontrato del mandatario,
salvas las modificaciones que aquí señalaremos para los representantes de
determinadas especies de personas jurídicas.
Por consiguiente, todo cuanto hemos dicho en los núms. 60 a 88 inclusive del párrafo
anterior es aplicable al autocontrato del representante de una persona jurídica.
104. Según esto, esos representantes, por regla general, pueden, dentro del límite de
sus facultades, contratar consigo mismo y constituirse en contraparte de su
representada en el acto o contrato que celebran en su nombre; ninguna ley se los
prohíbe [93]. Podrán pagarse a sí mismo lo que la persona jurídica les adeude o lo que
ellos deban a ésta, aceptar, como tales representantes, la donación que hagan en
favor de su representada y la hipoteca o prenda que constituyan sobre sus propios
bienes para caucionar obligaciones existentes a favor de la persona jurídica, etc. [94].
105. Estos representantes no podrán contratar consigo mismo cuando la ley o los
estatutos de la persona jurídica se los prohíban [95].
[Página 253]
la persona jurídica, el dinero que les pertenezca, siempre que lo hagan al interés
designado por aquella o a falta de designación, al interés corriente. Es decir, quedan
sometidos a las mismas reglas del mandatario, porque, como representante de esas
entidades, están facultados por la ley o los estatutos para vender, comprar, dar y
tomar en préstamo y, en general, para celebrar todos los actos y contratos
concernientes a la administración y disposición de los bienes de la persona jurídica
que representan; siendo así, caen de lleno en las mencionadas disposiciones [97].
El autocontrato del representante de una persona jurídica, cuando los estatutos o los
arts. 2144 y 2145 del Código Civil lo prohíben, queda regido por los mismos principios
que expusimos en los núms. 66, 75 y 84.
Sus efectos son los mismos que indicamos en los núms. 86, 87 y 88; y si el acto o
contrato se ha celebrado en condiciones desventajosas para su representada, el
representante responderá de su culpa en conformidad a las reglas generales.
Por eso, y a fin de evitar cualquiera cuestión al respecto, lo más prudente será que el
representante contrate con otro de los representantes,
[Página 254]
si los hay, o con una autorización especial de ellos o del órgano o entidad en quien
reside la dirección suprema de la persona jurídica [101].
108. Las soluciones expuestas en los núms. 101 a 107 se aplican a los representantes
de las corporaciones y fundaciones regidas por el Título final del Libro I del Código
Civil y, en general, a los directores y administradores de toda institución que goce de
personalidad jurídica, como los sindicatos obreros y profesionales regidos por la ley N°
4057, el Colegio de Abogados, las cajas de previsión social, los institutos de crédito,
que no sean sociedades anónimas, la Caja Reaseguradora, etc., salvo que las leyes o
los estatutos porque se rigen dispongan otra cosa.
[Página 255]
Por consiguiente, para que los directores o el gerente puedan vender sus bienes a la
sociedad, comprar los de ésta, prestarle dinero a interés, tomar en préstamo el de la
sociedad [105] y, en general, celebrar con ella cualquier acto o contrato, aunque sea
el más beneficioso, necesitarán esa autorización previa otorgada en la forma indicada,
sea que el acto o contrato se haga bajo la forma de un contrato o rector o gerente que
actúa como contraparte represente, a su vez, a la sociedad como mandatario suyo,
sea que se haga con la intervención de otro representante.
[Página 256]
De modo que para que los consejeros y el gerente de una cooperativa puedan
contratar con ella, cuando les sea permitido, necesitarán, según los casos, la
autorización de la Junta General o la del Directorio, otorgada con arreglo al art. 3o, N°
20 del Reglamento sobre Sociedades Anónimas.
112. Los directores y el gerente del Banco Central de Chile tampoco pueden contratar
consigo mismo y celebrar, por sí solos, en representación de aquél, un acto o contrato
en que actúen como contrapartes, porque según el art. 40 del Decreto ley N° 480 de
21 de agosto de 1925, que lo creó, aquéllos no podrán dar su voto en negocios que
les interesen
[Página 257]
Siendo un mandatario para vender los bienes de la sociedad, según el N° 6o del art.
413 de ese Código, no podrá comprarlos para sí sin aprobación expresa de los socios,
según el art. 2144 del Código Civil.
Nos remitimos, por lo demás, a lo que hemos dicho en los núms. 60 a 88 sobre el
autocontrato del mandatario que es, igualmente, aplicable al liquidador de una
sociedad.
Según el art. 75, estas personas no pueden celebrar contrato alguno con la
Municipalidad respectiva, ni ser cesionarios o fiadores de ellos, de modo que no
pueden hacerlo ni bajo la forma de un contrato consigo mismo ni de ningún otro modo
[107]. El acto o contrato ejecutado en contravención a esta prohibición es nulo
absolutamente y el infractor responderá de los perjuicios resultantes [108].
El art. 40 agrega, por su parte, que ningún miembro de la Municipalidad podrá tomar
parte en la discusión y votación de asuntos en que él o sus parientes, hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, estén interesados, salvo que se trate
de nombramientos o designaciones que deben recaer en los propios regidores.
115. Una persona puede ser, a la vez, representante de dos o más personas jurídicas
o administrador o gerente de dos o más sociedades.
[Página 258]
¿Podrá esa persona celebrar por sí sola actos jurídicos que liguen a las sociedades o
entidades que representa? La afirmativa nos parece evidente, no sólo porque la ley no
se lo impide sino, principalmente, porque ello no presenta ningún peligro [109].
Así, el gerente de dos sociedades puede prestar por sí mismo el dinero de una
sociedad a la otra, vender y dar en arriendo los bienes de una a la otra, girar letras a
nombre de una y aceptarlas a nombre de la otra, ejecutar pagos entre ellas, etc. En
todos estos casos, comparecerá por sí solo en su doble carácter de gerente de cada
una de las sociedades contratantes.
[Página 259]
ce que para que una sociedad de esta especie pueda contratar con otra sociedad o
con una firma comercial, que representen su gerente o sus directores, será menester
la autorización previa del directorio, acordada por las tres cuartas partes de los
miembros de que éste se compone, en sesión a que no concurran el gerente o los
directores que representan a la otra sociedad o firma, y que se deje testimonio
especial de esta circunstancia en el acta. Idéntica regla consigna el art. 26 de los
Estatutos de la Caja de Crédito Agrario.
Según esto, el gerente y los directores de una sociedad anónima, de la Caja de Crédito
Agrario, del Instituto de Crédito Industrial y de una cooperativa, que sean a la vez
gerente o director de otra sociedad de cualquiera clase o de otra firma comercial, no
pueden celebrar por sí solos un contrato que ligue a las entidades que representan.
Así, el gerente de una sociedad anónima, que lo es a la vez de una colectiva, no
podría vender por sí solo, en su doble carácter de representante de ambas, los bienes
de la sociedad anónima a la sociedad colectiva, ni vender los de ésta a aquélla, ni
celebrar entre ellas un contrato de préstamo, de transporte o de otra clase.
Para que esos gerentes y directores puedan hacerlo es necesario que la sociedad
anónima o la institución que representan, o de cuyo consejo forman parte, los autorice
previamente en la forma antedicha, so pena de la nulidad relativa del acto o contrato
que, de otro modo, celebren.
4o El acto jurídico consigo mismo de una persona que quiere fijar la situación relativa
de dos fracciones de su patrimonio sometidas a regímenes distintos.
118. Este acto jurídico consigo mismo es de escasa aplicación entre nosotros. La
división de la propiedad fiduciaria en la que una misma persona es, a la vez, fiduciario
de una cuota y dueño absoluto de otra, a que se refiere el art. 753 del Código Civil, no
puede hacerse bajo la forma de un acto jurídico consigo mismo. El acto jurídico
consigo mismo del heredero del desaparecido a quien se le ha concedido la posesión
provisoria de sus bienes. El acto jurídico consigo mismo de la mujer casada bajo el
régimen de separación parcial de bienes o que ha adquirido bienes con su peculio
profesional o industrial. El acto jurídico consigo mismo de la viuda instituida heredera
universal de su marido, cuya herencia aceptó con beneficio de inventario y que es
insuficiente para pagarle sus aportes matrimoniales. Otros casos en que puede
presentarse este acto jurídico consigo mismo. Como debe hacerse la partición en
todos estos casos.
El acto jurídico consigo mismo en el caso que ahora nos ocupa no es de mucha
aplicación entre nosotros porque las circunstancia que pue-
[Página 260]
den dar lugar a él, o no se presentan o pueden solucionarse por otros medios.
Desde luego, el acto consigo mismo de la mujer casada que quiere determinar qué
parte de sus bienes son dótales y qué parte son parafernales no se presentará jamás
en Chile por la sencilla razón de que nuestro Código no reconoce el régimen dotal.
119. Tampoco se presentará en el caso del fideicomiso cuando una persona reúne en
sí el carácter de fiduciario de una cuota y de dueño absoluto de otra, como si al
asignársele una herencia se le han dejado tres cuartas partes en propiedad absoluta y
la cuarta parte restante en propiedad fiduciaria, porque si bien aquél tiene un
manifiesto interés en determinar cuáles bienes quedan afectos al fideicomiso y cuáles
le pertenecen libremente, para lo cual puede provocar la división de los bienes, ésta
no puede hacerla por sí solo sino con intervención del fideicomisario o de las personas
que lo representan, por disponerlo así en forma imperativa el art. 753 del Código Civil.
En presencia del art. 753 del Código Civil no puede ponerse en duda y ni siquiera
discutirse que cuando uno o más bienes de una persona están gravados con un
fideicomiso en una parte alícuota, de los mismos, de modo que aquélla reúna en sí el
carácter de fiduciario de una cuota y de dueño absoluto de otra, existe entrambas
cuotas una indivisión a que puede ponerse término por una partición, porque allí se
habla de "mientras la propiedad permanezca indivisa" y de que "podrá pedírsela
división". Luego, la ley considera que hay indivisión entre la cuota poseída
fiduciariamente y la poseída en propiedad absoluta y que esta indivisión puede cesar
con la división.
[Página 261]
Es, pues, inoficioso entrar a averiguar si, desde el punto de vista de los principios,
puede o no haber indivisión entre el fiduciario y el fideicomisario en razón de que sólo
aquél es el único propietario de todos los bienes y de que el segundo no tiene sino un
derecho eventual que, por lo mismo, no coexiste con el suyo y la comunidad supone
dos o más derechos iguales y coexistentes sobre una misma cosa, porque sean cuales
fueren esos principios, para la ley chilena la hay; y ello porque, como dijimos en el N°
13, se presentan aquí todos los inconvenientes que origina ese estado jurídico. De
modo que nuestro Código, desentendiéndose del aspecto jurídico del problema y
considerando sólo el práctico, estimó que en este caso, en virtud de existir esos
inconvenientes, había una situación análoga a la indivisión y que, por lo tanto, debía
autorizarse su terminación por los medios que el Derecho ha ideado con ese objeto: la
partición [113].
[Página 262]
La intervención del fideicomisario o de sus representantes es, pues, esencial. Sin ella
la división no le afecta y sería nula absolutamente por haber faltado su
consentimiento. Si es así, no puede decirse que haya aquí un acto jurídico consigo
mismo, como cree Vallimaresco. Este es el celebrado por la voluntad de una sola
persona y el de que aquí tratamos no puede verificarse eficazmente sin la
concurrencia de dos voluntades: la del fiduciario y la del fideicomisario o sus
representantes. Decir que éste sólo interviene para contralorear y vigilar la operación,
que es un tercero cuya presencia se exige para que la partición se exteriorice [116],
es desconocer la realidad de las cosas y los términos de la ley. Basta que un acto no
pueda hacerse con la intervención de una sola persona sino que requiera el concurso
de dos o más para que ya no sea consigo mismo.
Por eso, creemos que la partición a que se refiere el art. 753, no puede señalarse en
Chile como un caso de acto jurídico consigo mismo, a pesar de lo que algunos autores
franceses sostengan en contrario [117].
120. Hay casos, sin embargo, en que el acto consigo mismo que ahora estudiamos
puede presentarse entre nosotros. Ello ocurrirá cada vez que una misma persona
tenga dos patrimonios o dos fracciones de su patrimonio sometidas a regímenes
distintos y quiera fijar la situación que, en definitiva, corresponde a cada una.
[Página 263]
Si el heredero del desaparecido es comunero con éste en un bien raíz, tendrá interés
en proceder a su división para determinar la parte de que podrá disponer libremente.
¿Habría algún inconveniente para que hiciera esa partición por sí solo en su doble
carácter de comunero y de heredero del desaparecido? No lo vemos [119]. Sería este
un acto jurídico consigo mismo cuya eficacia no podría ponerse en duda siempre,
naturalmente, que se procediera a él con previo decreto judicial, por exigirlo así el art.
1322 del Código Civil, ya que el heredero del desaparecido es un administrador de
bienes ajenos, por disposición de la ley.
121. El acto jurídico consigo mismo puede presentarse, también, tratándose de una
mujer casada bajo el régimen de separación parcial de bienes o que los ha adquirido
con su trabajo personal en virtud de la facultad que le otorga el Decreto ley N° 328.
En tal caso, los bienes raíces de su propiedad, que están sometidos al régimen de
comunidad, son administrados y usufructuados por su marido, según, los arts. 1725,
1749 y 1753 del Código Civil. En cambio, los adquiridos con su trabajo o los excluidos
de la comunidad son administrados y usufructuados por ella según los arts. 158, 166,
167 y 1720 del mismo Código y 9o del Decreto ley 328, si bien la enajenación de unos
y otros deberá hacerse con arreglo al art. 1754. Ambas categorías de bienes están,
pues, sometidas a regímenes distintos en cuanto a su administración y goce.
Puede ocurrir que la mujer, que aportó al matrimonio un bien raíz que poseía pro
indiviso con un tercero, adquiera más tarde la parte de éste con su peculio profesional
o industrial, o que se haya reservado la administración y goce de este bien y más
tarde adquiera la otra parte, por herencia o legado, sin que el testador se la asigne en
las condiciones del art. 166 del Código Civil. En ambos casos, tendrá un evidente
interés en proceder a su división para determinar qué parte tendrá en administración
y usufructo y qué parte será administrada y usufructuada por el marido.
Como en el caso anterior, no hay ningún inconveniente para que pueda hacer por sí
sola la partición [120], pero requerirá la autorización del marido o del juez, en
subsidio, ya que en cuanto ella se refiere a la cuota sometida al régimen de sociedad
de bienes se trata del acto de una mujer casada que no puede hacerse sin esa
autorización. Pero ésta no se exige como expresión de la voluntad de una contraparte
de la mujer sino
[Página 264]
como el elemento necesario para capacitarla, a fin de que pueda expresar la suya.
122. El acto jurídico consigo mismo puede presentarse, también, tratándose de una
viuda instituida heredera universal de su marido, cuya herencia aceptó con beneficio
de inventario y que es insuficiente para pagarle sus aportes matrimoniales. Es
evidente su interés en proceder a liquidar la sociedad conyugal a fin de retirar sus
aportes y poner de este modo los bienes hereditarios a salvo de la persecución de los
acreedores del marido de grado posterior al suyo [121]. No vemos tampoco
inconveniente para que pueda hacerla por sí sola, en cuyo caso actuará en esa
liquidación en su doble carácter de cónyuge sobreviviente y de heredera de su marido
y, mediante ella, procederá a pagarse de sus aportes con arreglo a los arts. 1770 y
siguientes del Código Civil.
123. Las soluciones indicadas en los núms. 120 a 122 recibirán aplicación en todos los
demás casos análogos que se presenten, o sea, cada vez que una persona tenga dos
o más patrimonios o dos fracciones de su patrimonio sometidas a regímenes distintos
y entre los cuales exista indivisión, ya que entonces hay una sola voluntad que puede
disponer de ambos y no existe entre ellos oposición de intereses.
dos patrimonios, no sería posible hacer intervenir a otra, cuanto porque siendo la
partición un medio técnico para realizar un fin social poner fin a la situación incómoda
que resulta de la indivisión procederá servirse de ella, como dice la jurisprudencia
francesa, cada vez que se presenten las circunstancias que motivaron su existencia
[122],
124. Siempre que el acto jurídico consigo mismo consista en una partición, deberá
exteriorizársele por alguno de los medios indicados en el N° 10 del Capítulo I [123].
Esto se logra otorgándola por instrumento público, del cual no podrá prescindirse las
más de las veces, dado que generalmente recaerá sobre bienes raíces para cuya
inscripción es necesario ese instrumento.
Si no hay bienes raíces, lo que puede suceder en el caso del N° 122, podrá hacerse
por instrumento privado, con tal que adquiera fecha cierta por alguno de los medios
que señala la ley (art. 1703 del Código Civil).
125. El empleo de los dineros del mandante hecho por el mandatario o el comisionista
en utilidad propia no constituye un acto consigo mismo sino un acto abusivo e
incorrecto de su parte.126. Lo mismo cabe decir respecto del tutor o curador que se
sirve de los dineros del pupilo.
125. El art. 2156 del Código Civil dispone que el mandatario debe al mandante los
intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia, lo que
pudiera hacer pensar que hay aquí un caso de acto jurídico consigo mismo, que
consistiría en que el mandatario tome por sí solo y para su uso personal el dinero de
su mandante.
No es así, sin embargo. El hecho de que el mandatario por sí y ante sí tome esos
dineros y los emplee en utilidad propia, no constituye un acto jurídico consigo mismo,
sino lisa y llanamente un acto abusivo e incorrecto de su parte, que lo hace incurrir en
sanciones civiles, y aun penales, si ha obrado dolosamente.
Para que haya acto jurídico consigo mismo es menester, ante todo, que el mandatario
obre dentro de su mandato y en ejecución del mismo, creando entre él y su mandante
vínculos jurídicos derivados de un acto o contrato que estaba autorizado para
celebrar, y que, por lo mismo, han de repercutir eficazmente en el mandante, en tanto
que aquí se trata de un acto violatorio del mandato, que excede sus facultades y que
no es-
[Página 266]
taba previsto entre los que el mandatario podía celebrar por cuenta de aquél.
De los arts. 2144 a 2147 del Código Civil se desprende que el mandatario, puesto que
obra por cuenta y riesgo del mandante y en su representación, no puede obtener del
mandato otro beneficio o utilidad que la remuneración estipulada o usual, por cuyo
motivo todos los provechos que el negocio reporte son para el mandante; siendo un
mero representante o intermediario suyo, no puede retener para él nada de lo que ha
de corresponder al mandante. El mandatario que recibe dineros del mandante en
razón del mandato o a consecuencia de su ejecución, como si encargado de vender
percibe el precio, o encargado de cobrar un crédito recibe la cantidad adeudada, debe
entregarlos o emplearlos en los negocios cuya gestión se le encomendó o, en todo
caso, invertirlos en forma productiva para aquél. Si en vez de proceder de este modo,
los emplea en utilidad propia no sólo se enriquece a expensas del mandante sino que
viola el deber de fidelidad que el mandato le impone y obtiene para sí un lucro que
lícitamente no puede obtener. Siendo así, no cabe hablar de acto consigo mismo,
porque para que éste tenga eficacia y surta los efectos que le corresponden es
necesario que su celebración sea lícita y conforme a derecho o a la voluntad expresa o
tácita del mandante.
Cuando el art. 2156 del Código Civil obliga al mandatario a abonar al mandante los
intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia, no le
confiere una autorización para que haga ese empleo y los tome por sí y ante sí, ni
reconoce en este empleo un acto consigo mismo, sino que impone una verdadera
sanción civil al mandatario que olvida la ley del contrato y falta a esa fidelidad; y esto
explica que ese precepto le imponga la obligación de abonar intereses corrientes de
pleno derecho, sin necesidad de constituirlo en mora, estableciendo, de este modo,
una verdadera excepción a la regla general que rige la indemnización de perjuicios en
las obligaciones contractuales (arts. 1551, 1557 y 1559 del Código Civil) [124].
Mal podría importar ese acto un contrato consigo mismo si se considera que,
ejecutado dolosamente, constituye el delito penado en el art. 470 N° I o del Código
Penal [125]; y así ocurrirá si el mandatario que ha recibido fondos para evacuar un
determinado encargo, el pago de una
[Página 267]
deuda del mandante, por ejemplo, en vez de emplearlos en ese fin los distrajere para
emplearlos en un negocio propio, que es el caso que expresamente contempla
respecto del comisionista el art. 251 del Código de Comercio.
Aunque el empleo de los dineros del mandante en utilidad propia del mandatario no
sea siempre y por sí solo un acto delictuoso, esto no significa que sea correcto y lícito
ya que para que, en derecho, un acto sea ilícito, no precisa que esté penado por la ley.
Hay muchos actos ilícitos y aun prohibidos por ella que no tienen sanción penal sino
únicamente civil, como ocurre, entre otros, con los cuasidelitos sobre las cosas, la
venta de una sucesión futura o entre cónyuges, etc.
Corrobora esta conclusión el art. 2145 del Código Civil. Si, según este precepto, el
mandatario encargado de colocar dinero a interés no puede tomarlo prestado para sí
sin aprobación del mandante, habría sido absurdo que el art. 2156 lo hubiese
autorizado para servirse de él sin esa autorización. De haberlo hecho, ambas
disposiciones se habrían contradicho y como, según el art. 22 del Código Civil, la ley
debe interpretarse en forma que entre todas sus partes haya la debida
correspondencia y ar-monía, no puede entenderse el art. 2156 sino en el sentido que
le hemos dado, esto es, que lejos de autorizar al mandatario para que, sin permiso del
mandante, emplee en utilidad propia los dineros de éste, se lo prohíbe y si sanciona la
contravención es porque se pone en el caso de que el mandatario incurra en ella y
haga ese empleo [126].
[Página 268]
126. Lo mismo cabe decir del tutor o curador que emplea en utilidad propia, por sí y
ante sí, los dineros de su pupilo.
En este empleo no hay un acto consigo mismo sino uno abusivo e incorrecto; y sería
absurdo creer que pudiera haberlo si se recuerda que el autocontrato no tiene cabida
entre guardador y pupilo en razón de que, según el art. 412, ningún acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador puede celebrarse sino
con autorización de los otros tutores o curadores generales no implicados de la misma
manera, o del juez, en subsidio.
Dentro de la regla de hermenéutica antes citada es, pues, forzoso reconocer que el
tutor o curador no puede emplear en utilidad propia los dineros de su pupilo, sin
autorización de los demás guardadores o del juez, en subsidio. Si lo hace, no cabe
hablar del acto consigo mismo sino de un abuso de confianza que lo dejará sujeto a
las penas correspondientes.
El art. 424, al disponer que el tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo
que resulte en su contra, al igual que el art. 2156, no lo autoriza para hacer ese
empleo. Se está refiriendo, únicamente, a los intereses que debe al pupilo, cuando, en
virtud de su cuenta, de la comparación de las partidas del debe y del haber, resulta
que hay un saldo a favor del pupilo, saldo que resultará del hecho de que su activo
sea mayor que su pasivo [127]. Y como su obligación es restituir ese saldo
inmediatamente de quedar aprobada su cuenta, los intereses son la pena civil
impuesta por la ley al retardo en cumplir con ella, pero no el reconocimiento de la
facultad del guardador para servirse, en beneficio propio, de los dineros del pupilo.
[Página 269]
6o Conclusión
127. El estudio que precede nos demuestra que el acto jurídico consigo mismo, aparte
de ser de ordinaria ocurrencia, es útil y conveniente, y en algunos casos, el único
medio de efectuar una operación jurídica, pero que ofrece peligros, principalmente
tratándose de los representantes legales ya que actúan en nombre de personas que,
por su incapacidad o estructura, no pueden defender sus intereses.
Esto nos lleva a la conclusión de que es una materia que reclama la atención
legislativa y que convendría que nuestra legislación la reglamentara de un modo
general.
I o Se prohíbe, por regla general, el acto jurídico consigo mismo de los representantes
legales de los incapaces y de las personas jurídicas y de los administradores y
gerentes de las sociedades, salvo en aquellos casos en que el acto no ofrezca ningún
peligro para el representado, como el pago, las liberalidades hechas por el
representante al representado, etc.;
2o Se permite, por regla general, el acto jurídico consigo mismo del mandatario
convencional, salvo en aquellos casos en que el mandante
[Página 270]
lo prohíba o el acto haga surgir un conflicto de intereses, análogo al previsto por los
arts. 2144 y 2145 del Código Civil, conflicto que se presumirá existir en caso de duda
al respecto [129]; y
3o Se permite, en general, el acto jurídico consigo mismo de una persona que es, a la
vez, mandatario o representante de dos o más personas, salvo en aquellos casos en
que cada persona o entidad representada lo prohíba expresamente.
[1] Art. 389 del Código Civil francés; arts. 282 y 392, N° 2o, del Código Civil suizo; art.
224 del Código Civil italiano; art. 165 del Código Civil español.
[2] En Francia la solución es distinta porque allí existe el art. 389 del Código Civil que
dispone como regla general que si hay oposición de intereses entre el administrador y
el menor, se nombrará a este último un administrador ad hoc por el tribunal;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 52, pág. 120; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo
I, N° 372 pág. 423, tomo VI, N° 70, pág. 90.
[4] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 52, pág. 121, in fine; PLANIOL ET RIPERT, obra
citada, tomo I, N° 261, pág. 312 y tomo VI, N° 70, pág. 90.
[6] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo I, N° 509, nota [1], pág. 551.
[7] Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo I, sentencia 68, pág. 140 [considerando
4o]. En el mismo sentido: PLANIOL ET RIPERT, tomo I, N° 261, pág. 312 y tomo VI, N°
70, pág. 90.
[8] CLARO SOLAR, obra citada, tomo V, N° 2555, pág. 226; PLANIOL ET RIPERT, obra
citada, tomo I, N° 261, in fine pág. 313.
[9] Véase el N° 25 de este Capítulo III. CLARO SOLAR, tomo III, N° 1622, pág. 231.
[10] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 70, pág. 90.
[11] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nros. 371 y 372, págs. 420 y 422.
[12] ALESSANDRI, obra citada, tomoI, N° 373, pág. 424.
[16] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 62, pág. 136, in fine. En contra: PLANIOL, obra
citada, tomo I, 11^ edición, N° 1717, pág. 572.
[23] Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo I,sentencia 68, pág.140.
[24] En este sentido: ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N°369, pág. 412; CLARO
SOLAR, obra citada, tomo II, N° 967 y 968, págs. 133 y 134.
[25] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo I, N° 270, pág. 321 ytomo VI,N° 70, in
fine, pág. 91; DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 74, pág. 149;CLARO SOLAR, obra
citada, tomo II, N° 969 y 970, págs. 136 y 137.
[26] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 357, pág. 396 y N° 359, pág. 401.
[32] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 19, Segunda parte, Sección 1^, pág.
128. En sentencia N° 3954, pág. 661 de la Gaceta de los Tribunales, año 1894, tomo
III, se declara igualmente que la compraventa entre cónyuges no divorciados adolece
de nulidad absoluta.
[34] HUPKA, obra citada, pág. 270; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, Traité Theórique
et Pratique de Droit Civil, tomo 24, Du mandat, N° 620 quater, pág. 328.
[36] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 53, pág. 122; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
tomo VI, N° 71, pág. 91; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, Traité Theórique et Pratique
de Droit Civil, tomo 24, Du mandat, 13^ edición, N° 618, pág. 323. En contra: HUC,
obra citada, tomo XII, N° 32, pág. 51.
[37] BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, obra citada, tomo 24, N° 620 quater, pág. 328.
[42] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 524, pág. 554 y N° 525, pág. 555.
[43] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 551, pág. 571. Véase la sentencia publicada
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 24, Segunda parte, sección I o, pág.
93, que declaró que la compra que hizo el mandatario de los bienes que el mandante
le encargó vender lo fué por interpósita persona [Considerando 4o del fallo de I o
instancia reproducido por la Corte Suprema en su sentencia de reemplazo]. En
cambio, en la sentencia publicada en esa misma Revista, tomo 27, 2^ parte, sección
I o, pág. 656 se declaró que la adquisición que hizo el mandatario de unos regadores
de agua de cuya venta se le había encargado, no fué por interpósita persona, porque
para que haya interposición no basta que el mandatario, que vendió los bienes de su
mandante a un tercero, los adquiera posteriormente, sino que es de rigor que esa
tercera persona, en el momento de celebrarse el contrato de compraventa, haya
tenido la intención de servir en tal carácter, esto es, interviniendo con el sólo
propósito de llevar a efecto posteriormente un segundo contrato que transfiera al
mandatario el dominio de la misma cosa que éste le vendió; y esta intención no se
comprobó en la especie. En esta misma sentencia establece la Corte Suprema que la
determinación de quiénes tienen el carácter de interpósitas personas, constituye un
hecho de la causa sobre cuya existencia o inexistencia se pronuncian soberanamente
los jueces sentenciadores.
[47] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 526, pág. 556 y N° 554, pág. 580.
[48] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 71, pág. 91; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, N° 53, pág. 123.
[49] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 53, pág. 123, in fine; PLANIOL ET RIPERT, obra
citada, tomo VI, N° 71 pág. 91; ALESSANDRI obra citada, tomo I, N° 537, pág. 561.
[50] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 536, pág. 561. Así se ha fallado en la
sentencia 2080, pág. 1328, Gaceta de los Tribunales, año 1886.
[51] Véase sobre los diversos casos contemplados en este número, ALESSANDRI, obra
citada, tomo I, N° 527, pág. 556 y N° 554, pág. 580.
[52] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 530, pág. 559; DEMOGUE, obra citada, tomo
I, N° 53, pág. 123; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,tomo VI,N° 71,pág.92.
[56] ALESSANDRI, obra citada, N° 531, pág. 559 y N° 533, pág. 560; PLANIOL ET
RIPERT, obra citada tomo VI, N° 71, in fine, pág. 92.
[58] Sobre lo que debe entenderse por acto prohibido y sobre el efecto de la
contravención de ciertas leyes que, aunque con apariencias de prohibitivas, no lo son
sino que se limitan a señalar los requisitos o condiciones con arreglo a los cuales
puede celebrarse un acto, véase nuestro artículo intitulado "¿Los actos ejecutados por
el tutor o curador antes de obtener el discernimiento son nulos absoluta o
relativamente?", que se publica en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 26,
sección Derecho, pág. 105 [Véase el párrafo 10° en pág. 115].
[59] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 552, pág. 572 y N° 553, pág. 574. En el
mismo sentido PLANIOL ET RIPERT, tomo VI, N° 71, pág. 92, in fine.
[60] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 24, Segunda parte, Sección 1^, pág.
93.
[61] En contra: HUC obra citada, tomo 12, N° 32, pág. 52.
[62] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 53, pág. 123; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
tomo VI, N° 71, pág. 91.
[63] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 53, pág. 122; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
tomo VI, N° 71, pág. 91.
[64] En contra: BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, obra citada, tomo 24, N° 620 quater,
pág. 329.
[65] DEMOGUE, obra citada tomo I, N° 53, pág. 123; LACOUR ET BOUTERON, Précis de
Droit Commercial, tomo II, 3^ edición, N° 1610, pág. 334; PLANIOL ET RIPERT, obra
citada, tomo VI, N° 72, pág. 94.
[66] Como se ve, hemos abandonado, por errónea, la opinión contraria que
sostuvimos en nuestra obra De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, N°
546, pág. 567.
[67] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 62, pág. 136; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
tomo VI, N° 72, pág. 94, in fine; HUC, obra citada, tomo XII, N° 33, pág. 52, sólo
admite el cúmulo de mandatos cuando los intereses de las partes son análogos o
cuando son distintos o diferentes, pero no si son opuestos.
[71] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 548, pág. 568. El marido podrá comprar
para su mujer los bienes que su mandante le ha encargado vender, si la compra
tuviere por objeto operar una subrogación, con arreglo al art. 1733 del Código Civil,
porque entonces el bien así comprado sería propio de la mujer y no entraría al haber
social [art. 1727, Nros. I o y 2o].
[72] Gaceta de los Tribunales, año 1859, sentencia 403, pág., 218.
[73] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 64, pág. 138; HUC, obra citada, tomo XII, N°
33, pág. 53.
[74] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 541, pág. 565; DEMOGUE, obra citada, tomo
I, N° 53, pág. 124 y N° 54, pág. 124.
[76] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 544, pág. 566. El art. 331 del Código de
Comercio no obsta al autocontrato de los factores y dependientes porque lo que les
prohíbe es traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en
negociaciones del mismo género que las que hagan por cuenta de sus comitentes, es
decir, hacer personalmente o por cuenta ajena operaciones similares a las que
realicen por cuenta de su principal para evitar la competencia; pero no les prohíbe
tomar interés en las negociaciones que hagan por cuenta de su principal. Así lo
confirma el inciso final del art. 331 que se refiere a las negociaciones del factor o
dependiente, lo que supone que éstas son personales suyas y no del principal porque
sólo así cabe hablar de negocios del factor o dependiente.
[78] Véase sobre el alcance de esta prohibición y sus efectos, ALESSANDRI, obra
citada, tomo I, N° 573 a 585, págs. 592 a 596.
[81] LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo III, 4^ edición, N° 457, pág. 406.
[83] En Francia se admite la solución contraria porque no existe un texto como el art.
271 de nuestro Código de Comercio: DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 63, pág. 137;
PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 72, pág. 94, in fine. Sin embargo, LYON
CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo III, N° 457, pág. 407, creen que el comitente no
puede hacer contratos por cuenta de los comitentes sin autorización de éstos. En el
mismo sentido se pronuncian LACOUR ET BOUTERON, obra citada, tomo I, N° 947, in
fine, pág. 676.
[84] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 56, pág. 103; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
tomo VI, N° 72, pág. 94; LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo III, N° 457, pág.
406, in fine; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, obra citada, tomo 24, N° 620 quater,
pág. 328; WAHL, obra citada, N° 1692, pág. 609; LACOUR ET BOUTERON, obra citada,
tomo I, N° 947, pág. 677 y tomo II, N° 1610, pág. 334.
[85] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 58, pág. 132 cree lo contrario, pero su solución
es inaplicable en Chile porque el art. 271 de nuestro Código de Comercio exige una
autorización formal, lo que no ocurre en Francia.
[86] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 59, pág. 133; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
tomo VI, N° 72, pág. 94; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, obra citada, tomo 24, N°
620, pág. 328; WAHL, obra citada, Nros. 1696 a 1699, págs. 610 a 612; THALLER, obra
citada, N° 997 bis, pág. 533, y N° 997 ter, pág. 534; LACOUR ET BOUTERON, obra
citada, tomo II, N° 1613, pág. 335.
[89] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, N° 413, pág. 460. DEMOGUE cree que aquí no
hay nulidad y que la sanción es simplemente la destitución del corredor: obra citada,
tomo I, N° 60, pág. 134.
[91] Véase sobre la prohibición impuesta al empleado público para comprar los bienes
que se vendan por su ministerio, ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nros. 395 a 401,
405, 406, 409, 413 y 414, págs. 442 a 461; y sobre la prohibición impuesta a los
jueces y demás funcionarios del orden judicial, ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nros.
418 a 485, págs. 465 a 526.
[93] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 73, pág. 95; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, N° 66, pág. 140. Véase el N° 61 del párrafo anterior.
[101] LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo II, 1^ parte, 4^ edición, N° 263, pág.
233; LACOUR ET BOUTERON, obra citada, tomo I, 3^ edición, N° 283, pág. 229, in fine;
PIC, Des sociétés commerciales, tomo I, 1908, N° 472, in fine, pág. 639.
[102] HOUPIN ET BOSVIEUX, Traité General des Sociétés, tomo I, 5^ edición, N° 221,
pág. 253; LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo II, 1^ parte, 4^ edición, N° 263,
pág. 233; LACOUR ET BOUTERON, obra citada, tomo I, 3^ edición, N° 283, pág. 922;
PIE, obra citada, N° 471, pág. 637; DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 66, pág. 140;
PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 73, pág. 95; THALLER, obra citada, 5^
edición, N° 408, pág. 250.
[104] THALLER, obra citada, N° 409, pág. 250; LACOUR ET BOUTERON, obra citada,
tomo I, 3^ edición, N° 283, in fine, pág. 230; PIC, obra citada, tomo I, N° 472, pág.
637.
[111] Véanse los arts.64 del Decreto ley N° 700, de 17 de octubre de 1925 Sobre
Sociedades Cooperativas y 31 de la Ley N° 4531 de 14 de enero de 1929 Sobre
Cooperativas Agrícolas.
[112] Véase sobre este particular VALLIMARESCO, obra citada, págs. 994 a 998 y 1006
a 1007.
[113] Véanse en VALLIMARESCO, obra citada, págs. 995 a 998 las opiniones en pro y
en contra de la existencia de una indivisión, en este caso, y de la procedencia de una
partición.
[119] DEMOGUE, obra citada, tomo I, N° 48, in fine, pág. 115; VALLIMARESCO, obra
citada, pág. 1009.
[124] Véanse en el mismo sentido: LAURENT, obra citada, tomo 27, N°506,pág. 563;
MARCADÉ ET PONT, Explication du Code Civil, tomo 8, N° 1040 a 1045,págs. 586 a
589; TROPLONG, Droit Civil Expliqué, tomo 13, Du mandat, N° 498 a 506, págs. 469 a
478; HUC, obra citada, tomo 12, N° 67, pág. 89; GUILLOUARD, Du mandat, N° 140,
pág. 451; AUBRY ET RAU, obra citada, tomo 6, párrafo 413, pág. 170.
[125] LAURENT, obra citada, tomo 27, N° 506, in fine, pág. 564; MARCADÉ ET PONT,
obra citada, tomo 8o, N° 1046, pág. 590; TROPLONG, obra citada, tomo 13, N° 505,
pág. 478.
[126] El mismo alcance ha dado a esta disposición el Consejo General del Colegio de
Abogados, en sentencia de 9 de Octubre de 1929, recaída en el reclamo deducido por
don Norberto Schoer contra un abogado a quien confirió mandato para vender una
propiedad y que, en vez de entregarle el precio de venta, lo conservó en su poder y lo
empleó en utilidad propia durante dos años y sólo vino a reconocer su obligación de
entregárselo cuando se le apremió para ello y después de formulado el reclamo ante
el Consejo. La sentencia, en sus considerandos 7o a 13 inclusive, redactados por el
autor de este trabajo, analiza el alcance del art. 2156 más o menos en los mismos
términos que se emplean en el texto, y llega a la conclusión de que el empleo de los
dineros del mandante en utilidad propia del mandatario, hecho sin su autorización, "es
un acto incorrecto y violatorio de la confianza que el mandante ha depositado en él y
que ejecutado por un abogado es desdoroso para el ejercicio de la profesión y autoriza
al Consejo para aplicar a su autor una medida disciplinaria". Firman esta sentencia los
consejeros señores Carlos Estévez, Arturo Alessandri R., Alfredo Santa María, Rafael
Moreno, Carlos Schürmann, Oscar Dávila, Lindor Pérez Gacitúa, Arturo Ureta E.,
Federico Villaseca, Eugenio Ortúzar, Germán Riesco, Gabriel Palma y Osvaldo Vial.
[127] CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, N° 2315, in fine, pág. 487.
[129] Son las soluciones que, con pequeñas diferencias, proponen HUPKA, obra citada,
pág. 324 y PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, N° 74, pág. 96.
Ligeras observaciones sobre la condición
resolutoria y el pacto com isorio (notas para
alegar)
Luis Claro Solar
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Luis Claro Solar
Páginas: 743-777
R esu m en
Texto
[Página 743]
Según estas disposiciones, o definiciones, dadas por los arts. 1473 y 1479 de nuestro
Código Civil, no existen en realidad, dos clases de Obligaciones condicionales. Toda
condición tiene en suspenso o la formación o la extinción de un derecho. El hecho, el
acontecimiento futuro é incierto, que constituye la condición de que las partes hacen
depender sus obligaciones, mantendrá para una de ellas en suspenso la adquisición
de un derecho, mientras no se cumple y mantendrá en suspenso para la otra la
pérdida de un derecho, el cual se extinguirá con su cumplimiento. "Los romanos, dice
Accarias [1], decían en el primer caso que el derecho mismo es condicional; y en el
segundo caso, que es puro y simple, pero resoluble bajo condición. Los modernos
expresan las mismas ideas en una forma menos exacta quizás, pero mas cómoda:
llaman suspensiva la condición que suspende la formación misma del derecho,
"resolutoria", aquella que suspende su extinción".
El artículo 1473 ha podido decir, por lo tanto, con exactitud, que "es Obligación
condicional la que depende de una condición", comprendiendo así tanto la condición
suspensiva como la resolutoria.
[Página 744]
[Página 745]
de Ihering, puede decirse que el derecho del acreedor condicional existe en germen
pero como este germen puede abortar, el legislador ha tenido que combinar
decisiones en apariencia opuestas fundadas las unas en la no existencia actual del
derecho y las otras en su existencia virtual.
4. Toda condición es, según esto, suspensiva; pues toda condición, sin excepción,
suspende el efecto del acto a que se agrega y es esto precisamente lo que constituye
la esencia de la condición. "Es, pues, contrario a las reglas de la lógica, según Mayns
[6], atribuir exclusivamente a una especie el nombre genérico que concierne a todas
las condiciones. Lo que ha dado lugar a esta denominación inexacta es que a menudo,
a un acto que crea una relación jurídica se añade un segundo acto que tiene por
objeto resolver eventualmente esa misma relación. Por ejemplo: "yo te vendo una
casa a tal precio, pero la venta será resuelta y como no efectuada, si no me pagas el
precio dentro de ocho días". En este caso tenemos desde luego una convención que
crea las relaciones de derecho resultantes de una compra venta y en segundo lugar,
una convención que tiene por fin resolver estas relaciones. Pues bien, como el efecto
de esta segunda disposición depende de una condición, se dice erróneamente que las
dos convenciones constituyen un contrato de venta con-
[Página 746]
cluido bajo condición resolutoria, aunque en realidad, existan aquí dos actos, uno de
los cuales contiene una venta pura y simple, y el otro da al acreedor el derecho de
dejar sin efecto la venta, haciendo depender este derecho del evento de una
condición. Tal es el verdadero estado de la cuestión, y es así como ella ha sido
comprendida por los romanos quienes distinguen cuidadosamente el acto que
contiene la resolución dependiente de una condición, de aquel que crea la relación
obligatoria y que es puro y simple".
Nuestro Código Civil, siguiendo el ejemplo de los demás códigos modernos, admite la
división de las condiciones en suspensivas y resolutorias; pero sin que esto signifique
o importe una modificación en la naturaleza jurídica de esta modalidad de las
Obligaciones, la cual creemos dejar suficientemente fijada en las observaciones
anteriores, para las consecuencias que vamos a deducir en seguida.
[Página 747]
El Código consagra este principio al decir que la condición es resolutoria, cuando por
su cumplimiento, se extingue un derecho. Es el sólo cumplimiento de la condición lo
que produce la extinción del derecho que a ella se subordina; y por eso el artículo
1487 dispone que cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condición.
No quiere esto decir que no se pueda discutir que la condición esté cumplida o fallida;
pues se puede litigar sobre todo, aún las cosas que parecen menos susceptibles de
discusión. Pero el debate no tendrá por objeto más que una simple verificación, una
cuestión de hecho: la condición ¿ha sido cumplida? ¿debe reputarse fallida? ¿está aún
pendiente? Si se acredita que está cumplida o fallida, no queda más que examinar en
derecho, cuáles son sus consecuencias. Y bien, ella habrá operado de pleno derecho,
por la sola fuerza de la ley, sin que el juez pueda retardar sus efectos legales,
añadirles nada, nada quitarles.
[Página 748]
resolutoria para limitar los efectos de esa resolución respecto de terceros poseedores
de buena fe de la cosa enajenada por la persona que la debía bajo condición.
[Página 749]
ellos, de las relaciones de causas recíprocas. Las disposiciones del artículo 1184 [11]
entran así en cuanto a su principio esencial en la teoría de la causalidad de los
contratos [12].
Ricci [15], el distinguido jurisconsulto italiano, se expresa con más precisión aún. "Esta
disposición, dice, tiene su fundamento en la equidad y si se quiere más bien, en una
presunta voluntad de los contratantes. Con los principios absolutos del derecho es
imposible justificar lo dispuesto en el artículo en examen, desde que el no
cumplimiento de una Obligación no destruye el vínculo jurídico en quien lo ha
contraído; y permaneciendo tal vínculo, no hay motivo para dar a la otra parte el
derecho de resolver su Obligación, siendo que la Obligación de ésta sigue teniendo su
causa en la Obligación asumida por la parte que no ha cumplido el contrato; de lo que
se desprende que hay necesidad de recurrir a los principios de equidad y a la presunta
intención de las partes para explicarse la disposición de que nos ocupamos".
[Página 751]
momento que el comprador ofreciese más tarde pagar el precio, el vendedor debía
entregarle la cosa. Si había entregado la cosa y dado plazo al comprador o de otro
modo había seguido su fe, es decir, dado crédito al comprador, no tenía más que una
acción personal para el pago del precio; pero no podía pedir la resolución del contrato
por falta de pago: actio tibi pretii non eorum quade dedisti repetipio competit.
Para que el vendedor pudiera resolver el contrato y desligarse de las Obligaciones que
como tal había contraído por su parte, si el comprador no cumplía las suyas, era
necesario un pacto especial que estableciera que la venta sería considerada como no
realizada en caso de que el comprador no pagara el precio en el tiempo estipulado.
Esta cláusula se llamaba lex commissoria, pacto comisorio.
En el formulismo del Derecho Romano se explica perfectamente esta estrictez para los
contratos de derecho civil, de derecho estricto. En los contratos de buena fe, como el
cambio o permuta y demás contratos innominados o pactos do et des, do ut facias, se
concedía al que había dado la cosa para recibir en cambio una cosa o un hecho, la
conditio causa data causa non secuta, para repetir lo que había entregado al otro
contratante que no cumplía lo pactado por su parte [17].
Más tarde, cuando los pactos o contratos innominados fueron asimilado" los contratos
bilaterales del derecho civil por medio de la acción de proescriptis verbis, mediante la
cual el contratante que había cumplido el pacta podía exigir también del otro el
cumplimiento para obtener la cosa prometida, o indemnización de los danos y
perjuicios que le causaba la falta de cumplimiento, la conditio causa data causa
nonsecuta, que subsistía sin embargo, llegó a ser la condición resolutoria sub
entendida.
[Página 752]
En los contratos nominados del derecho civil esta condición resolutoria no tenía
cabida sin la voluntad de las partes, lex commissoria; [18] el pacto comisorio debía
ser siempre expreso. Pero en el derecho antiguo, en los países regidos por el derecho
consuetudinario, la jurisprudencia se apartó del rigor de los principios del derecho civil
y siguiendo el ejemplo de los pactos y sin duda por la frecuencia con que el pacto
comisorio era estipulado, frecuencia que autorizaba una presunción de que tal habría
sido la voluntad de los contratantes, dio cabida a la condición resolutoria tácita o
pacto comisorio tácito como se le llama generalmente, ya que no es otra cosa que la
suposición de la voluntad de las partes.
11. Nuestro Código nos habla del pacto comisorio en el título de la compraventa. "Por
el pacto comisorio, dice el artículo 1877, se estipula expresamente que, no pagándose
el precio al tiempo convenido se resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre
esta estipulación en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de
pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse".
De modo que relacionando esta disposición legal con el artículo 1489 y el 1873 que lo
reproduce, el pacto comisorio es la estipulación expresa de la condición resolutoria
que la ley subentiende en la venta, como en los demás contratos bilaterales, en el
silencio de las partes.
Para mayor claridad reservamos por esto el nombre de pacto comisorio para la
estipulación expresa y el de condición resolutoria tácita a la estipulación subentendida
en los contratos bilaterales.
[Página 753]
tanto la resolución en este caso es un favor que la ley entiende acordar a esta parte y
ella puede, si lo prefiere, según se lo dicte su interés, exigir por las vías legales la
ejecución del contrato.
Por eso el artículo 1489 dice: "pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de
perjuicios". Si la falta de cumplimiento de lo pactado hubiera producido, como toda
condición resolutoria, de pleno derecho, la resolución del contrato, no se habría
podido otorgar al otro contratante esta elección a arbitrio entre la resolución" y el
cumplimiento, que son cosas precisamente contradictorias.
13. La letra de la ley es bien clara por lo demás. En la expresión, pero en tal caso, se
indica la diferencia que hay entre la condición resolutoria de que se acababa de hablar
y esta condición resolutoria envuelta en los contratos bilaterales.
Los artículos 1479 y 1487 acababa de expresar que la condición resolutoria produce la
extinción de un derecho y cumplida, hace obligatoria la restitución de lo que se
hubiere recibido bajo tal condición. Era indispensable, por lo tanto, fijar los efectos
que está llamada a producir esta condición resolutoria tácita y por eso se valió de la
frase pero en tal caso que importa la idea de un excepción a la regla general,
conforme con la última parte del artículo 1487, "a menos que ésta haya sido puesta
en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla;
pero será obligado a declarar su determinación si el deudor lo exigiere."
El artículo 1184 francés, que ha servido de modelo a nuestro artículo 1489, dice: "En
este caso el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte hacia la cual el
compromiso no ha sido ejecutado, tiene la elección o de forzar a la otra a la ejecución
de la convención cuando es posible, o de pedir su resolución con daños y perjuicios.
La resolución debe ser demandada en justicia y puede ser acordado al demandado un
plazo según las circunstancias."
[Página 754]
14. La parte que ha cumplido el contrato tiene, pues, una elección entre dos acciones
absolutamente distintas: una de ellas tiende a asegurarle el beneficio que se ha
propuesto obtener del contrato; la otra supone que desea desligarse de los lazos de la
convención que la otra parte no ha cumplido a su respecto en la oportunidad debida.
La ley la hace árbitro de adoptar la determinación que más le convenga en el
momento en que se realiza la condición resolutoria; pero lógicamente y en la
generalidad de los casos naturalmente también no se ha de recurrir a la resolución
cuando la ejecución del contrato, es posible pues los contratos se hacen para
cumplirlos, no para resolverlos.
15. Mas, cualquiera que sea la determinación que adopte debe entablar una acción
judicial para obtener del juez una sentencia que aceptando su demanda ordene el
cumplimiento, o declare la resolución del contrato.
El artículo 1489 dice que "el otro contratante podrá pedir a su arbitrio o la resolución o
el cumplimiento del contrato " no dice que tiene él la elección entre una ú otra cosa.
El artículo 1184 del Código francés dice que tiene la elección (a le choix), pero agrega:
"la resolución debe
[Página 755]
ser demandada en justicia," y como lo mismo tiene que suceder con el cumplimiento
del contrato si opta por él el contratante a quien concede esa elección, bastaba
expresar esta idea, que el Código francés consigna para insistir en que la resolución
no puede producirse de pleno derecho, con la palabra "pedir." En efecto ¿a quién
puede ese contratante pedir la resolución o el cumplimiento de un contrato que tiene
celebrado y que lo liga con la fuerza de la ley al otro contratante que está violando
esa ley? Pedírselo a este contratante que no ha satisfecho sus compromisos será
evidentemente inútil, y la cuestión que se habrá formado entre ambas partes sobre si
puede o no considerarse resuelto el contrato, si se ha verificado o no la condición
resolutoria, será una contienda entre partes, una causa civil que debe ser resuelta por
el juez, desde que nadie puede hacerse justicia por sí mismo.
Ante estos textos legales no cabe, por consiguiente, duda alguna de que la resolución
de un contrato bilateral en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado sólo puede ser pronunciada por el juez en la sentencia en que falle la
demanda que habrá entablado con este objeto el contratante que cumplió el contrato
contra el que ha faltado a sus compromisos.
Ricci [20] la sintetiza en estos términos, bastante precisos: "El pacto comisorio
subentendido por el legislador, es útil hacerlo advertir en homenaje a los principios de
la ciencia, no es una verdadera y propia condición resolutoria, desde que obra de una
manera diversa. Y en el hecho,
[Página 756]
17. Desde que la ley otorga al contratante acreedor de la Obligación no cumplida por
la otra parte una elección de acciones y le otorga a la vez el derecho a demandar
indemnización de los perjuicios que se le hayan causado con esa falta de
cumplimiento, es evidente que para pedir la resolución debe haberse constituido en
mora al deudor.
Hemos visto que el artículo 1873 lo dice expresamente con respecto al comprador: "Si
el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo
debido, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta,
con resarcimiento de perjuicios". Pero en general, toda indemnización de perjuicios no
puede tener cabida sin la constitución del deudor en mora. "Se debe la indemnización
de perjuicios, dice el artículo 1557 desde que el deudor se ha constituido en mora".
Ahora bien, es sabido que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
esta en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro contratante no cumple o
se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos (art. 1552). Si el demandante no
hubiera cumplido sus propias Obligaciones ¿cómo podría exigir que el demandado
cumpliera las suyas y por lo mismo pedir la resolución del contrato?
No basta, dice Larombiére, [22] que el contrato no sea ejecutado para que el acreedor
pueda perseguir su resolución. Es preciso que la inejecución sea injusta, es decir,
contraria a las reglas del derecho, o en otros términos, que el deudor pueda ser
jurídicamente obligado a ejecutar sus compromisos. Cuando, en efecto, no ha hecho
más que usar de su derecho, no ejecutando aquello a que se obligó, esta inejecución
es legítima y no puede fundarse en ella una acción resolutoria; pues nadie puede ser
perseguido cuando usa de su derecho... Al dar lugar, en efecto, a la acción
[Página 757]
resolutoria en el caso en que una de las partes no satisfaga a sus compromisos, la ley
reconoce al demandante el derecho de no ejecutar él mismo sus Obligaciones. Pues si
hay, en materia de contratos, un principio de soberana equidad, es el de que uno no
sea obligado a cumplir sus compromisos cuando el otro se declara libre de los suyos.
Así el vendedor no está obligado a entregar la cosa si el comprador no paga el precio
y el vendedor no le ha acordado plazo para el pago. No sería obligado a la entrega,
aunque hubiera concedido un plazo para el pago, si después de la venta el comprador
cae en quiebra o en estado de cesación de pagos, de suerte que el vendedor se halle
en inminente peligro de perder el precio, a menos que el comprador le dé caución de
pagar al vencimiento. Si, pues, el comprador demandara en este caso la resolución de
la venta por falta de entrega, su demanda sería mal fundada y el vendedor le
opondría de una manera perentoria sea la falta de pago, sea su estado de quiebra o
de cesación de pagos".
Esta excepción que en el derecho romano se designaba con el nombre non adimpleti
contractus, esta implícitamente autorizada por el artículo 1489, puesto que de esta
disposición resulta que uno y otro contratante esta autorizado "a considerar lo que
debe como una garantía de lo que le es debido". De modo que en tanto que una de
las partes rehúsa ejecutar su Obligación, la otra parte puede hacer lo mismo. Sería
verdaderamente inadmisible que los contratantes, que son autorizados por la ley para
pedir la resolución, no pudiesen igualmente rehusar la ejecución todo el tiempo que
les es rehusada a ellos mismos [23].
Nuestro Código hace una aplicación justa de este principio en el artículo 1826. El
vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del
contrato, o en la época en él fijada.
"Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a
su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho
para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se
entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha
estipulado pagar a plazo. Pero si después del contrato hubiese menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigirla entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago."
La mora del demandado es, pues, una condición indispensable para que la resolución
pueda ser declarada por el juez. Naturalmente la demanda misma en que el
contratante que ha cumplido el contrato pide esa resolución, valdrá como suficiente
requerimiento.
[Página 758]
18. Mientras la resolución del contrato no ha sido declarada por la sentencia que ha
de poner término al juicio, el contrato subsiste, y por lo mismo, el demandado puede
evitar la resolución ejecutando la Obligación, efectuando la prestación de lo debido,
durante la secuela del juicio.
Esto se confirma con las mismas disposiciones del título de la compraventa a que nos
hemos referido; pues el artículo 1873 concede al vendedor el derecho de pedir la
resolución del contrato, "si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio" y el artículo 1874 dispone expresamente que "pagando el comprador el
precio", subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los
derechos que hubiere constituido sobre ella antes del pago, a pesar de la cláusula de
no transferírsele el dominio sino en virtud de ese pago. A lo que se agrega la
disposición del artículo 1879 que autoriza al comprador, aún en el caso de pacto
comisorio expreso en que se hubiera estipulado que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso fació el contrato de venta, puede hacer subsistir el
contrato pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda".
19. A este respecto no hay discrepancia alguna en la doctrina; pero como entre
nosotros no han faltado litigios en que se ha sostenido que el contrato queda resuelto
con la sola presentación de la demanda de resolución formulada por el vendedor, es
conveniente consignar en este estudio las opiniones de los jurisconsultos que abonan
esta solución.
Pothier, cuyas enseñanzas fueron seguidas por los redactores del Código francés, dice
[24]: "En los contratos sinalagmáticos, que contienen compromisos recíprocos entre
cada uno de los contratantes, se pone a menudo por condición resolutoria de la
Obligación que contrae uno de ellos, la inejecución de alguno de los compromisos del
otro. Por ejemplo,
[Página 759]
Larombiére [26] se expresa en estos términos: "La acción es llevada ante el juez; el
debate se compromete entre las partes y suponemos que el demandado reconoce que
no ha ejecutado sus compromisos. ¿Está simplemente en retardo de cumplirlos de tal
suerte que puedan aún ser ejecutados Pueden serlo todo el tiempo que la instancia
dura. Este derecho resulta para el demandado de que la resolución no tiene lugar de
pleno derecho y que ella debe ser pronunciada judicialmente. Aún después de
[Página 760]
Por último, porque es inútil multiplicar estas citas, Ricci resume así la doctrina [28]: La
parte que no ha cumplido sus compromisos, contra la cual se haya pedido la
resolución del contrato, puede detener el curso de esta acción dando inmediata
ejecución al contrato; puesto que la resolución del contrato por efecto del pacto tácito
o subentendido no tiene lugar de derecho, sino que opera por efecto de la sentencia
del juez, sin que entretanto la Obligación esté resuelta, ella subsiste y subsistiendo, el
contratante tiene el derecho de darle ejecución. ¿Cuando no podrá impedir esta
resolución demandada por el actor, dando ejecución al contrato? Esta facultad cesara
en él desde que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada y no antes. Desde
que la sentencia pronunciada puede ser anulada o reformada, no puede ciertamente
considerarse el contrato como definitivamente resuelto, ya que una nueva sentencia
podría desechar la acción resolutiva o acordar al contratante un término para cumplir
su Obligación. Ahora bien, mientras el contrato no está irrevocablemente resuelto,
subsiste y subsistiendo el demandado conserva el derecho de darle ejecución. Pasada
la sentencia en autoridad de cosa juzgada, el actor tiene el derecho de considerar
como irrevocablemente
[Página 761]
Pero es algo muy distinto lo que se desprende de las diversas disposiciones del
Código. Así refiriéndose al arrendamiento, el artículo 1950 dice que expira de los
mismos modos que los otros contratos y especialmente "por sentencia de juez en los
casos que la ley ha previsto". Así el artículo 2101 dispone que "si cualquiera de los
socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la
industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la
sociedad por disuelta"; y no se divisa por qué razón no pudiera este caso de disolución
constituir un pacto comisorio. Así el art. 2271 estableciendo, por el contrario, una
excepción a lo que dispone el artículo 1489, dice: "El acreedor no podrá pedir la
rescisión (resolución) del contrata? aún en el caso de no pagársele la pensión, ni
podrá pedirla el deudor aún ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar las
pensiones devengadas salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa", es
decir, hayan agregado al contrato un pacto comisorio en este sentido. Si nuestro
Código trató del pacto comisorio especialmente en el contrato de compraventa, ha
sido únicamente porque es al contrato en que, en su origen, se aplicó, y siguiendo a
los tratadistas, especialmente a Pothier.
[Página 762]
21. Como lo hemos manifestado (número 10), en el derecho romano se introdujo la lex
comisoria en el contrato de compraventa a fin de que el vendedor pudiera obtenerla
resolución del contrato. Sin este pacto, la mora de uno de los contratantes de
satisfacer a su Obligación no era causa suficiente para que el otro contratante pudiera
desligarse del contrato.
Pero en la evolución del derecho, a que hemos hecho referencia, el pacto comisorio
pasó a ser simplemente conminatorio, [30] y se exigió una sentencia que declarara la
resolución del contrato y mientras ésta no pasaba en autoridad de cosa juzgada, el
comprador podía hacer subsistir el contrato pagando el precio é indemnizando
naturalmente los perjuicios de la mora. "Es verdad decía Pothier, [31] que, antes de la
sentencia esta resolución del contrato no se produce en nuestra jurisprudencia de una
manera irrevocable, y que el comprador es admitido hasta la sentencia, a impedir sus
efectos, por la oferta de pagar el precio; pero ésta es una pura gracia que muestra
jurisprudencia acuerda al comprador que no debe ser vuelta contra él cuando no
quiere servirse de ella".
22. Tal era, en Francia, el estado del derecho sobre esta materia cuando se promulgó
el Código de Napoleón. El artículo 1654 de ese Código, repitiendo el precepto del
artículo 1184, dice: "Si el comprador no paga el precio, el vendedor puede demandar
la resolución de la venta"; y el artículo 1655, reglamentando el ejercicio de esta
acción en la venta de inmuebles, agrega: "La resolución de la venta de inmuebles es
pronunciada inmediatamente si el vendedor está en peligro de perder la cosa y el
precio. Si este peligro no existe, el juez puede acordar al comprador un plazo más o
menos largo según las circunstancias. Pasado este plazo sin que el contrato, mediante
desventajas que amenazaban al deudor negli-
[Página 763]
gente. Ella tiene afinidad con la reserva de una lex comisoria por falta de pago del
precio de la venta, del lanzamiento del arrendatario por la falta de cumplimiento de
sus Obligaciones derivadas de la locación, como también de la reserva del derecho del
desahucio del mutuo en el caso del no pago puntual de los intereses. Estas son las
reglas para la condición resolutoria tácita o expresa, pues el artículo 1655 habla en
general, reglas que, como se nota, están conformes con la doctrina de Pothier que
hemos transcrito. En seguida viene el artículo 1656: "Si se ha estipulado al tiempo de
la venta de inmuebles que, por falta de pago en el término convenido, la venta será
resuelta de pleno derecho, el comprador puede no obstante pagar después de la
expiración del plazo fijado, mientras no ha sido puesto en mora poruña intimación
(sommation), pero después de esta intimación el juez no puede acordarle plazo".
El Código francés se coloca así en dos situaciones distintas: o las partes nada han
estipulado para el caso de falta de pago del precio de la compra-venta; o han
celebrado un pacto comisorio. En el primer caso, se trata de una condición resolutoria
tácita conforme a las reglas generales. En el segundo caso, hay a la vez que distinguir
en las ventas de inmuebles, pues, o bien las partes se han limitado a decir que si no
se paga el precio el día y en el lugar convenido se resolverá el contrato, o han dicho
que si no se paga el precio el día señalado, la venta se resolverá de pleno derecho: en
el primero de estos casos parece evidente que el pacto comisorio no opera de mero
derecho y que tienen aplicación las reglas del art. 1655, según las cuales se dará
lugar por el juez a la resolución si el vendedor corre peligro de perder la cosa y el
precio, o podrá señalar plazo al comprador para el pago si ese peligro no existe; en el
segundo caso el juez tendrá que pronunciar la resolución y no podrá conceder plazo
después de la notificación y constitución en mora del comprador, quien puede pagar
el precio hasta el día de la notificación.
23. Entre nosotros la legislación ha seguido más o menos la misma evolución. Las
Partidas reprodujeron los principios dé la legislación romana. La ley 38 del título 59
Partida 5 decía: "Otrosí decimos que si el vendedor o el comprador ponen pleito
(convenio) entre sí que el comprador pague el precio a día señalado, i si non lo pagare
aquel día que sea desfecha por ende la vendida, que tal pleito como este es valedero:
é gana por ende el vendedor la señal o la parte del precio que le fue dada, si al plazo
non le fue fécha la paga, toda ó la mayor parte della: e desfásese la vendida. Pero con
todo esto, en su escogencia es del vendedor de demandar todo el precio é hacer que
vala vendida; ó de revocarla teniendo para sí la señal, o la parte del precio, segund
que desuso es dicho."
Y la ley 5 del título 69, Partida 5 para los contratos innominados, así como las leyes
41, 43 y 44 del título 14 de la misma partida, referente al
[Página 764]
pago, establecieron también las mismas reglas. " Pero la practica modificó, como en
Francia, el rigor del pacto comisorio primitivo, exigiendo la sentencia judicial para la
resolución del contrato y permitiendo al contratante moroso el cumplimiento de sus
Obligaciones antes de que la sentencia quedara firme [32].
24. Nuestro Código se inspiró en estos precedentes al fijar las reglas del pacto
comisorio para el contrato de compraventa, "Por el pacto comisorio se estipula
expresamente que no pagándose el precio al tiempo convenido se resolverá el
contrato de venta, dice el artículo 1877. Entiéndase siempre esta estipulación en el
contrato de venta y cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio y produce
los efectos que van a indicarse." Y los artículos siguientes expresan estos efectos:
Artículo 1879. "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo
subsistir pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda."
b) Las partes estipulan que por no pagarse el precio al tiempo convenido se resuelva
ipso facto el contrato de venta.
25. En el primero de estos dos casos el pacto comisorio no produce la resolución del
contrato de mero derecho y sus efectos son los mismos que los de la condición
resolutoria tácita, la mera estipulación subentendida en el contrato de venta si las
partes guardan silencio.
Desde luego el "pacto comisorio" no priva al vendedor de la elección de acciones a
que le da derecho el artículol873 cuando el comprador estuviere constituido en mora
de pagar el precio en el lugar y tiempo señalados en el contrato. Aunque las partes
han estipulado que el contrato se resolvería por el no pago, esta falta de pago no
produce la resolución de la venta: es el vendedor, a su arbitrio, quien puede elegir
cualquiera de las
[Página 765]
dos acciones que le otorga el artículo 1873, que aplica el principio consignado en el
artículo 1489.
Por último, el comprador puede, durante la secuela del juicio y hasta que cause
ejecutoria la sentencia que declara la resolución de la venta, pagar el precio que
adeuda, purgar la mora en que se halla y hacer subsistir el contrato. La ley se refiere
en términos generales a las acciones que otorga el artículo 1873, y por lo tanto,
reproduce todas las reglas a que está sometido el ejercicio de la acción que emana del
artículo 1489, y que ya hemos establecido.
26. En el segundo caso, en que los contratantes no sólo han estipulado el pacto
comisorio, sino que han dicho expresamente que se resolverá "ipso facto" el contrato,
por no pagarse el precio al tiempo convenido, no por eso tampoco el contrato queda
resuelto de pleno derecho é "ipso facto": la ley por razones de equidad tempera este
rigor, atenúa la voluntad de las partes y quiere que se cumpla si es posible el
contrato, otorgando un último plazo al comprador para pagar el precio.
La ley respeta, desde luego, el derecho del vendedor para exigir se le cumpla el
contrato si él desea el cumplimiento y no la resolución.
Además, aún a pesar de esa estipulación en que se ha convenido que, por no pagarse
el precio al tiempo convenido, se resolverá "ipso facto" el contrato, el comprador
puede hacerlo subsistir, pagando el precio lo más tarde en las veinte y cuatro horas
subsiguientes "a la notificación judicial de la demanda. El que el artículo 1879 aluda a
una demanda y a la notificación judicial de ella, deja perfectamente en claro que el
pacto comi-
[Página 766]
sorio no produce jamás el mismo efecto, en nuestra legislación, que una condición
resolutoria ordinaria. Insistiremos luego sobre este punto.
De modo que, para los sostenedores de esta tesis, cuando las partes no han dicho
nada en el contrato sobre la resolución de la venta por no pago del precio, o cuando
se han limitado a estipular que no pagándose el precio al tiempo convenido, se
resolverá el contrato, la resolución se produce por la sola elección del vendedor. La
situación sería según este caso más grave para el comprador que si se estipula que
por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de
venta; pues en este último caso el vendedor le hace la graciosa concesión de que
pueda hacer subsistir el contrato pagando el precio dentro de las veinte y cuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.
El art. 1489 de nuestro Código al fijar el principio general de que en los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado, no dijo que esa condición resolutoria fuera la condición
resolutoria ordinaria definida por el art. 1479, cuyos efectos acababa de determinar el
art. 1487, sino que agrego: "pero en tal caso, podrá el otro contratante (hacer algo
que no podría hacer si se tratara de una condición resolutoria verdaderamente tal)
pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios." Hemos explicado ya el alcance de esta disposición, comparativamente
con el art. 1184 del Código de Napoleón, estableciendo que la inejecución de sus
Obligaciones por una de las partes, a diferencia del evento de cualquiera otra
condición resolutoria, no basta por sí sola para acarrear la resolución del contrato, no
tiene lugar de pleno derecho o ipso facto y requiere una sentencia que la declara,
subsistiendo entre tanto el contrato y pudiendo el otro contratante purgar su mora
dando cumplimiento a sus Obligaciones y haciendo así subsistir el contrato antes de
que sea declarado resuelto por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Y lo
que hemos dicho al referirnos al art. 1489 y a la condición resolutoria tácita que él
establece, tiene toda su aplicación al pacto comisorio en que se ha estipulado
expresamente que no pagando el comprador el precio al tiempo convenido se
resolverá el contrato de venta, puesto que la ley se limita a referir al art. 1873 sin
atribuir otro efecto diverso al pacto comisario después de haber expresado
[Página 767]
en el art. 1877 que ese pacto produce los efectos que van a indicarse." La única
modificación que los artículos que siguen al 1877 establecen entre la condición
resolutoria (tácita) y el pacto comisorio es la del art. 1879, según el cual aún en el
caso de haber las partes agregado a este pacto la estipulación de que se resuelva ipso
facto el contrato de venta, "sin embargo," es decir a pesar de una estipulación tan
terminante y grave, el contrato no quedara por ese sólo hecho resuelto y el
comprador lo podrá hacer subsistir, pagando el precio dentro de las veinte y cuatro
horas posteriores a la notificación judicial de la demanda. De modo que aún en este
caso extremo, sin embargo de estipulación tan terminante y de una voluntad tan
claramente manifestada por las partes y especialmente por el vendedor que quiere
tener el precio a día fijo, el comprador puede pagar con posterioridad a ese día
señalado y pagar útilmente hasta después de la notificación judicial de la demanda
resolutoria y dentro de las veinte y cuatro horas de esa notificación, que ha podido
verificarse, y que seguramente se verificará en la práctica, algún tiempo después de
vencido el plazo en que debió el comprador efectuar ese pago.
La ley quiere, pues, aún en este caso, que, dígase lo que se quiera, es el más estricto
que puede presentarse, que el vendedor constituya en mora al comprador por medio
de ese requerimiento judicial; y le otorga veinte y cuatro horas de plazo, después de
ese requerimiento, para que pueda dar satisfacción al vendedor. Nuestro Código, en la
evolución que el derecho viene haciendo en esta materia es más benigno para el
comprador que el Código francés, su modelo, el cual como se ha visto, dispone en el
artículo 1656 que, tratándose de la venta de inmuebles en que se hubiere estipulado
que por falta de pago del precio el día señalado se resolverá el contrato de pleno
derecho, concede, sin embargo, al comprador la facultad de pagar válidamente
después de vencido este plazo, con tal que el pago sea hecho antes de la intimación
que constituya al comprador en mora.
Mourlon [33] por ejemplo, se expresa en estos términos: "Las partes pueden convenir
expresamente que, en caso de inejecución dentro de cierto tiempo, el contrato se
resolverá de pleno derecho. Esta cláusula es conocida en la práctica con el nombre de
pacto comisorio. Parece a primera vista que debería tener por efecto el colocar la
inejecución de las Obligaciones en la época convenida, en la clase de las condiciones
resolutorias ordinarias, y que, en consecuencia, el contrato se resuelve de pleno
derecho, por el hecho sólo de que el deudor no ha pagado al venci-
[Página 768]
miento del plazo convenido. Nada de esto sucede, sin embargo. La ley ha pensado
que el deudor podía olvidar a menudo la cláusula insertada en el contrato, y que en
presencia de la inacción del acreedor se dormiría en una falsa confianza. A fin de
prevenir este peligro, ella quiere que el acreedor advierta al deudor por una
intimación (sommation) que entiende ser pagado y que a falta de pago usara de su
derecho de resolución en todo su vigor. Entonces si el deudor advertido y constituido
en mora, no paga en el momento de la intimación o en el mismo día (le jour même) el
contrato se resuelve".
Y al ocuparse de la compra venta [34] el mismo autor distinguiendo los diversos casos
que pueden presentarse, dice que el comprador puede impedir la resolución, pagando
después del vencimiento del plazo, aún después del requerimiento, aún después de la
notificación de la demanda de resolución "en una palabra mientras la resolución no ha
sido pronunciada por una sentencia"; y que aún en el caso en que el contrato exprese
que la venta será resuelta de pleno derecho por falta de pago al tiempo convenido, "el
comprador puede todavía pagar útilmente después del término y mientras no ha sido
constituido en mora por una intimación. La intimación unida al rechazo del pago opera
la resolución".
Otro jurisconsulto que es una autoridad en esta materia, Larombiére [35] precisando
el alcance de la estipulación en que las partes han expresado que la resolución tendrá
lugar de pleno derecho en caso de inejecución del contrato por parte de uno de los
contratantes, dice: "Núm. 53.Comenzaremos por disipar una confusión posible. La ley
subentiende la condición resolutoria en todo contrato sinalagmático, para el caso en
que una de las partes no satisfaga sus compromisos. En este caso dice el artículo
1184, el contrato no se resuelve de pleno derecho. En este caso. ¿Importa esto decir
que la resolución no debe ser demandada judicialmente sino en el caso en que la
condición resolutoria esta subentendida, tácita; de suerte que ella ha de tener lugar
de pleno derecho cuando los contratantes en vez de guardar silencio han hecho de
ella una cláusula expresa? He ahí la confusión que queríamos desde luego evitar. Sin
duda los contratantes pueden estipular, sea en términos expresos, sea en términos
equivalentes, que la resolución se aperara de pleno derecho si cualquiera de ellos no
cumple sus compromisos. Pero si se limitan a decir que el contrato se resolverá por
inejecución sin añadir, de pleno derecho, en términos precisos o en términos
equivalentes, ellos no hacen más que poner en su convención una cláusula que la ley
misma subentiende en ella de oficio. Es la disposición de la ley expresada, inserta en
el contrato sin modificación alguna, ni en más ni en menos, tal como sería
[Página 769]
en una venta, una cláusula de garantía de la evicción que es de derecho Si hay, pues,
una diferencia entre el pacto comisorio tácito y el pacto comisorio expreso no es
porque el pacto sea simplemente expresado, sino únicamente cuando añade algo a la
disposición de la ley estipulando que la resolución tendrá lugar de pleno derecho, sea
en términos formales sea en expresiones equivalentes".
Dentro de las disposiciones de nuestro Código no creemos que pudiera tener base
esta clasificación tripartita.
[Página 770]
30. Y es natural que el pacto comisorio no produzca sus efectos del mismo modo que
cualquiera condición resolutoria ordinaria, desde que existe entre las partes un
contrato que produce Obligaciones cuyo cumplimiento satisface en su plenitud los
derechos correlativos.
[Página 771]
Así nuestro Código, hemos visto que es aún menos severo que el francés. El pacto
comisorio expreso y el pacto comisorio tácito, o condición resolutoria envuelta en los
contratos bilaterales, no se diferencian en sus efectos, a no ser que, tratándose de la
compraventa, se estipule la resolución ipso facto; pero uno y otro se diferencian
sustancialmente de la condición resolutoria ordinaria en que no operan de pleno
derecho o ipso facto como ella, sino que requieren una sentencia judicial que
pronuncie la resolución.
Si el pacto es la reproducción de la condición resolutoria subentendida en todo
contrato de venta, como en todo contrato bilateral, la resolución no se produce sino
por la sentencia que admite la demanda del vendedor. Si el pacto esta agravado con
la cláusula de resolución ipso facto, esa resolución, sin embargo, no se produce aún
de pleno derecho por el sólo atraso del comprador en el pago, sino que es necesario
una demanda del vendedor, una especie de intimación al comprador, si no tuviese
éste excepciones que hacer valer, de que se resuelve el contrato si no se paga
inmediatamente, y en este caso el comprador puede hacer subsistir el contrato
pagando el precio lo más tarde, en las veinte y cuatro horas subsiguientes a esa
intimación.
La frase, "lo más tarde", da claramente a entender que si no fuese por la estipulación
especial de que "se resuelva ipso facto el contrato de venta", el comprador podría
pagar más tarde. Y, ¿hasta qué día será "lo más tarde?" Evidentemente, hasta que se
dicte la sentencia que admite definitivamente la demanda.
[Página 772]
2QQue esta teoría legal sobre la condición resolutoria tácita subentendida en los
contratos bilaterales, se halla sancionada en los artículos 1489 y 1873, los cuales
confieren al vendedor sólo un derecho alternativo para pedir o el cumplimiento del
contrato, o su resolución, en el caso que no se pague el precio de la venta en el
tiempo convenido; y aún elegida la resolución, el pago del precio después del plazo,
deja subsistentes, en todo caso, las enajenaciones que el comprador hubiere hecho de
la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio,
como lo expresa el artículo 1874; y por lo tanto, es inconciliable este derecho
alternativo que puede versar sobre el cumplimiento del contrato, con la resolución
que se produjera ipso facto sin necesidad de la declaración judicial, en la cual deben
apreciarse la acción deducida, las circunstancias de la mora o aquellas que pueden no
haberla originado y los motivos que autoricen al comprador para efectuar el depósito
del precio;
3QQue a pesar de no haberse pagado las 80,000 libras esterlinas a que alude la
demanda en el tiempo convenido en el contrato, es necesario inquirir y procedió
legalmente a depositar la cantidad con autoridad de la justicia el 11 de marzo último,
como consta del escrito y certificado fundado en los antecedentes que refiere al
excepcionales contra la demanda, a saber: en el hecho de existir un juicio entablado a
nombre del Fisco contra los vendedores del salitral de Lagunas sobre nulidad de los
títulos de éstos y reivindicación del mismo salitral contra el actual comprador,
procedente dicha demanda de una acción real de que no se le dio conocimiento al
tiempo de perfeccionar el contrato;
Esta sentencia de la Corte Suprema lleva las firmas de los señores Sanhueza, Flores,
Urrutia y Vial Recabaren. Este último estimo que no era aplicable el artículo 1872 del
Código Civil y por esta razón disintió de la opinión de la mayoría; pero acepto los
considerandos trascritos aceptando así la doctrina que en ellos se sustenta.
En la sentencia número 3997 pagina 511 en la Gaceta de 1895, tomo 39, se dice
también:
[Página 773]
La Corte de Talca, por su parte, en la sentencia número 385, Gaceta de 1894, tomo 19,
con el voto de los señores Herrera, Gaete y Román Blanco, confirmo el fallo de
primera instancia "con declaración de que los demandados podrán hacer subsistir los
contratos a que se refiere la demanda, pagando la parte insoluta del precio, lo más
tarde, en las veinticuatro horas, subsiguientes a la notificación del cúmplase de la
sentencia. "
"59 Que las dos escrituras citadas sólo demuestran la existencia del pacto comisorio
definido en el art. 1877 del mismo Código, que consiste únicamente en la estipulación
expresa de que, no pagándose el precio
[Página 774]
al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta, pacto que sin la cláusula "de
resolución ipso facto", no produce otros efectos que los indicados en los arts. 1878 y
1880 en orden a la reserva a favor del vendedor de la elección de acciones que le
concede el art. 1873 y al término de la prescripción;
60 Que por lo que hace a la manera de operarse la resolución, los efectos del pacto
comisorio e" que no se consígnala estipulación especial de que trata el art. 1879 del
Código Civil citado, son los mismos de la condición resolutoria tácita o subentendida
en todos los contratos bilaterales, pues, no haciendo distinción la ley a este respecto,
la resolución no puede producirse en uno y otro caso sino a virtud de una declaración
judicial pronunciada en el juicio correspondiente en el cual debe ventilarse la
procedencia de la acción y todas las circunstancias de hecho y de derecho que hayan
de influir en la calificación de la mora, la cual puede purgarse por el comprador
efectuando el pago de sus Obligaciones antes de dictarse la sentencia definitiva.
"3.9 Que faltando entre las disposiciones especiales que rigen el contrato de
compraventa una norma fija y expresa que indique cuando el vendedor queda
constituido en mora de sanearla cosa vendida, hay que recurrir para determinarlo a
los preceptos generales que gobiernan los efectos de toda Obligación, ya que, con
arreglo a la ley, esos preceptos deben entenderse incorporados en los contratos
particulares, sin necesidad de una cláusula especial que los mencione.
[Página 775]
"4.9 Que son asimismo, inaceptables las infracciones de los arts. 1551, 1489, 1,873 y
1,698 del C. C. pues constando del contrato la Obligación del demandado, el tribunal
sentenciador ha resuelto correctamente sobre la base de que el deudor fue
constituido en mora a virtud de legal requerimiento judicial que se hizo por medio del
libelo de la demanda para que cumpliese su Obligación contraída sin que hiciera la
prestación que fue materia de ese contrato en el tiempo y forma debidas, y además
es efectivo en derecho, que ese requerimiento reúne los requisitos exigidos por el art.
1551 que se cita como violado."
[Página 776]
No es posible, por eso, a nuestro juicio, equiparar el pacto comisorio expreso, aún
aquél en que se estipula que se resolverá el contrato ipsofacto si no se cumple una
Obligación determinada, con la condición resolutoria ordinaria en la cual el deudor
queda privado del derecho que le acordaba el contrato por el sólo evento de la
condición.
Mucho menos podría atribuirse este efecto, al pacto comisorio tácito, o condición
resolutoria subentendida en los contratos bilaterales, desde que es de presumir, con
mayor fundamento en este caso, que la intención de los contratantes ha sido
mantener la exigencia del cumplimiento, cuando no han contemplado como pena de
la falta de cumplimiento la resolución del contrato que acaban de convenir.
34. Las dispersiones del Código federal de las Obligaciones son dignas de atención a
este respecto.
"Cuando una de las partes, en un contrato bilateral, dice el artículo 122, esté
constituida en mora, la otra parte tendrá derecho a fijarle o a hacer que le fije la
autoridad competente, un plazo conveniente, previniéndole que de no cumplir su
Obligación quedará resuelto el contrato a la expiración del plazo;" pero, según el
artículo 123, "si resulta del contrato que, según la intención de las partes, la
Obligación debía ser ejecutada en una época determinada, no antes ni después, o en
un plazo fijado y no más tarde, la parte respecto de la cual no se haya satisfecho la
Obligación en la época convenida o en el plazo querido, podrá separarse del contrato
sin otra formalidad."
Según esto siempre que la Obligación puede ser ejecutada después de la mora,
aunque el otro contratante puede separarse del contrato, es decir resolverlo, necesita
hacer una intimación al deudor para que ejecute la Obligación dentro del plazo que, a
partir de la notificación, se le señale. Este requerimiento y fijación de plazo
substituyen a la sentencia judicial que debía declarar la resolución.
[Página 777]
El Código federal, por lo demás, concede a la parte que tiene derecho a separarse del
contrato, acción para pedir la restitución de lo que ella había pagado y además la
indemnización de daños y perjuicios, si justifica que ha habido culpa de la otra parte
en laño ejecución del contrato, admite así, como nuestro Código y el francés la
posibilidad de una acumulación de la resolución y de una reparación pecuniaria
complementaria. 35. El Código alemán, ha dado a esta cuestión, más o menos, la
misma solución que el Código suizo; pero con una diferencia notable en cuanto a las
acciones que otorga al acreedor. En los artículos 325, 326 y 361, distingue también
entre el caso en que la ejecución es posible y aquél en que ha dejado de serlo,
equiparando en este último la imposibilidad de ejecución absoluta a la que resulta de
no haberse ejecutado la Obligación en la época o plazo señalado en el contrato, como
condición de la prestación misma o de carecer ya la ejecución tardía o parcial de todo
interés para el otro contratante: en el primero, debe fijar un plazo para la ejecución
con intimación de que no ila aceptara después; en el segundo, la fijación de ese plazo
se entiende hecha en el contrato o ha llegado a ser inútil desde que la ejecución es
imposible. Pero el Código alemán se diferencia del suizo en que no admite que pueda
acumularse a la resolución una indemnización de perjuicios. Sus redactores estimaron
que esta acumulación no era aceptable ni aún en el caso en que la resolución fuera
una reparación insuficiente del perjuicio causado acreedor por su inejecución, pues el
derecho a indemnización supone el contrato existente ya que es un modo de
ejecución y es, por lo mismo, inconciliable con toda idea de resolución [36].
[1] Précis de droit romain, t. Il, núm. 532, pág. 103.
[2] Instituías de Justiniauo, lib. III, tit. 15. § 4Ex conditionali stipulatione tantum spes
est debitum iri, eamque ipsam spem in here dem transmittimus si prius quam condiiio
existât, mors nobis contingerit.
[4] R. VON IHERING, Uesprit du droit ro metin [Meulenaere], t. IV, § 68, pág. 168.
[5] BAUDRI LACANTINERIE y L. BARDE. Traite des obligations, t. Il, núm. 863, pág. 68.
[7] Pothier, en su tratado dé las Obligaciones parte II, capítulo III, art. Il , NQ 224, dice'
"Las condiciones resolutorias son aquellas que son puestas, no para suspender la
Obligación hasta su cumplimiento, sino para hacerla cesar cuando ellas se realizan.
Una Obligación contraída bajo una condición resolutoria, es, pues, perfecta desde el
instante del contrato: el acreedor puede perseguir su pago. Pero si, antes que ella
haya sido satisfecha o que el deudor haya sido constituido en mora de satisfacerla, la
condición, bajo la cual se ha convenido que debía 0 resolverse, se cumple, la
Obligación cesara".
[9] Nos referimos á los contratos bilaterales, porque no entra en nuestro objeto en
este estudio considerar si la condición resolutoria tácita tiene también cabida en los
contratos unilaterales. Véase sobre esta cuestión á LAURENT, t. XVII, núm. 123;
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, T. II, núm. 905; LAROMBÉRIE, sobre el art. 1184
núm. 3; estos autores sostienen que la condición resolutoria tácita sólo tiene cabida
en los contratos sinalagmáticos perfectos. Véase en sentido contrario á DUVERGIER,
sobre TOULLIER, T. III, núm. 579, nota b; DEMOLOMBE, T. XXV, Nros. 492 y siguientes;
HUC, T. VII, núm. 267 y 268.
[11] El art. 1184 del Código francés corresponde al art. 1489 del nuestro, y dice: Art.
1184. La condition résolutoire est toujours sousentendue dans les contrats
synallagmatiques, pour le cas où Tune des deux parties ne satisfera point k son
engagement. Dans ce cas le contrat n'est point résolu de pein droit. La partie envers
laquelle l'engage mente n'a point été executé a le choix ou de forcer l'autre a
l'exécution conseeution de la convention lorsque' elle est possible, ou d'en demander
la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit éfcre demandée en justice,
et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstanees.
[12] En el mismo sentido se expresa DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, T. XXV,
núm. 489.
[15] Corso teórico practico di diritto civile T. VI núm. 121. Torino, 1912.Sobre el art.
1165 del Código italiano que es igual al 1184 del Código francés.
[16] Si vineas distraxisti necpretium numeratura est, actio tibi pretil non eorum quae
dediste repetitio competit, decía la ley 8 Cod. tít. 38 de contrahenda emptione. Si has
vendido realmente y no dado tus viñas, y no te han pagado, te compete la acción para
pedir el precio y DO para repetir las cosas que entregaste. La ley 14 Cod, de
rescindenda venditione en su parte final, decía igualmente: non ex eo quod emptor
non satis conventioni fecit, contraetus constítuitur írrítus, pero de modo alguno queda
írrito el contrato por el solo hecho de que el comprador no haya pagado lo convenido.,
Véase ACCARIAS, Précis de droit romainniims. 230, 614, 645 y siguientes; POTHIER,
Vente núm. 476; TROLPLONG. Privilèges et hypothéqué, núm. 190; Vente, núm. 621;
DEMOLOMBE, T. 28 núm. 483; LAROMBIÉRE, T. III sobre el art. 1184;
BAUDRYLACANTINERIE Y BARDE, T. II núm. 900; HUC, Código Civil, T. VII, núm. 267.
[17] En los pactos fació ut facías, fació ut des, no podía tener aplicación la conditio ya
que un hecho realizado no podía importar una condición, nemo potest condicere
factura. VOET en su comentario al título 4Q del libro XII de las Pandectas, de conditione
causa data causa non secuta, dice que esta condición nace de los contratos
innominados do ut des y do ut facias y aun del do nec facias, mas no en razón de los
contratos facia ut des, o fació ut facias vel ne facías porque los hechos no pueden
repetirse ni lo que ha sido hecho considerarlo que no ha sido hecho: conditio causa
data causa non secuta nascitur quidem occasíone contractus innominati "do ut des"
vel "do ut facias" uti "do ne facias", non tamen rañone contractus "fació ut des" vel
fació ut fados" vel "fació ne facias" eo quod facta na turali ratione repetí nequeunt,
nec id quod factura est, infectura fíeri. VOET cita en apoyo de esta doctrina la ley 5^
del título 5Q, libro 19 del Digesto, de prescriptis verbis et ifo factura actionibus en el §
3 quod sí faclara ut des, et posteaquora feci, cessas daré, nulla erit civilis actio, et
ideo de dolo dabitur. -Porque si hiciese alguna cosa, porque me des, y después que la
hice no me dieses lo que me debías, no resultará ninguna acción civil, y por esto se
dará la de dolo.
[25] Según POTHIER [vente núm. 486] eran necesarias dos sentencias para que en el
caso de condición resolutoria tacita pudiera resolverse el contrato: por la primera el
juez debía fijar un plazo para la ejecución de la Obligación; y pasado ese plazo sin que
fuera cumplida, el demandante debía obtener la segunda sentencia en que el juez
pronunciaba la resolución del contrato. Y aplicando esta práctica al contrato de
compraventa, agrega Pothier: "El comprador puede aún, después de la sentencia que
ha pronunciado la resolución del contrato, impedir esta resolución y conservar la cosa
que le ha sido vendida, apelando de la sentencia y ofreciendo durante la apelación, el
precio que debe, los intereses y las costas".
[29] Puede verse también a DEMOLOMBE, T. XXV, NQ 515; HUC, T. VII, NQ271;
BAUDRY-LACANTINERlE Y BARDE, T. II, N° 927; COLMET DE SANTERRE, sobre el art.
1184, N2 101; TROPLONG, Vente, NQ61; Marcada, T. IX, NQ567; AUBRY ET RAU, NQ
1374 y 1375; PLANIOL, T. II; MASSÉ y VERGÉ sobre ZACHARIAE, T. III, pág, 383, texto y
notas; BEUDANT, Les contects of les obligations, 1906, NQ649; Venti 1908, NQ 266;
GARCÍA GOYENA sobre el art. 1042 del Proyecto de Código Español.
[32] GARCÍA GOYENA sobre los artículos 1042, 1432 y 1433 del proyecto de 1851;
Manresa sore el artículol506 del Código Español. GUTIÉRREA FERNÁNDEZ, Estudios
fundamentales sobre el Derecho Civil. T. IV, pág. 346.
[36] Code Civil allemand, T.l, pág.463. París. Imprimé par ordre du Gouvernement a
rimprimerie nationale, 1904.
De las obligaciones precontractuales (II)
Manuel Risueño F.
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Manuel Risueño F.
Páginas: 479-528
R esu m en
Texto
[Página 479]
(Continuación)
[Página 480]
verificó , sin que la otra parte in terven ga en ellos, no habiendo, por ende,
ninguna relación de causalid ad entre los p erju icio s su frid o s y el retiro de las
n e go cia cio n es [3].
Y si tal sistem a no se extendía tam bién a la oferta, puesto que en tal caso el
oferente, si retira la oferta, tam bién se lim ita a e je rce r su derecho, se debía
a que se con sid erab a que ésta, por se r un acto ju ríd ico , una m anifestación
de voluntad hecha con intención de o b ligarse , co n stitu ía un hecho con pleno
valo r ju ríd ico , que se rvía de cau sa a los g a sto s hechos por la otra parte.
Se ve que la diferen cia entre los prim eros dos períodos de la elaboración
con tractual y el de la em isión de la oferta se hacía co n sistir en que en
aq u éllos no ha habido, cóm o hicim os notar anteriorm ente [4] ninguna
m anifestación de voluntad que e stu vie ra d e stin ad a d irectam ente a producir
o b ligacio n e s de derecho [5].
Este es, en nuestra opinión, el error fundam ental en que incurren todos los
a n tigu o s tra ta d ista s. Confunden dos e fe cto s enteram ente d iv e rso s de las
m an ifestacio nes de voluntad. Es cierto que la oferta, y en g e n e ral, to d as las
d e clara cio n e s h echas con la intención de o b lig a rse se diferencian
esencialm en te de las sim p le s m an ifestacio n e s de hecho que no im plican tal
intención, en cuanto a su efecto prin cip al: com o el fundam ento de las
o b ligacio n e s co n ve n cio n ales es la voluntad de las p artes, aq u é llas podrán
se rv ir de base a las o b ligacio n e s de esta cla se , y e sta s últim as, en cam bio,
no las producirán. Pero no e s m enos cierto que e ste razonam iento es
ap licab le solam ente a las o b ligacio n e s co n ve n cio n ales y no a las que no
presentan tal ca rá cte r y la respo n sabilid ad precontrac-
[Página 481]
Es por esto que Fagella, sin d eclararlo, en form a clara, adm ite
im plícitam ente en to d as su s so lu cio nes, que ya las d e clara cio n e s de
voluntad h echas durante las prim eras dos fa se s, tienen en sí, aunque en un
grad o m enor que la oferta, un valo r ju ríd ico , cread o r de efe cto s de derecho,
aunque é sto s no sean d e sea d o s d irectam ente por la voluntad de las partes
[9].
Por una parte, hay algo absolutam en te artificia l, e in sp irad o solam ente en
las n ece sid ad e s de dar una solución ju ríd ica a las d ificu lta d e s que se
presentan en la práctica, en la distin ció n entre las d e clara cio n e s de
voluntad, que, com o la oferta, tienen el ca rá cte r de un acto ju ríd ico y las
que, no teniendo tal carácter, son llam ad as por los ju ris ta s "sim ples
m an ifestacio ne s de hecho". Esta d istin ció n , que tiene su ju stifica ció n en los
d ife ren te s e fecto s que producen unas u o tras en cuanto a la form ación de
o b ligacio n e s co n ven cio n ales, care ce de base en cuanto a los d em ás efectos,
pues ninguna diferen cia hacen entre e lla s las p artes para co n tar con el
p erfeccionam iento del contrato.
[Página 482]
La equidad com ercial e xige que haya la m ism a re spo n sabilid ad virtual
im plicada en toda negociación em prendida de com ún acuerdo, en toda
relación de nego cio s, que en la proposición d efinitiva que e s la oferta. Las
p artes no d istin gu en entre una y otra y dan a am bas el ca rá cte r de acto s
d e stin a d o s a la form ación de un contrato, de sim p les e tap as su ce siv a s que
llevan al vínculo contractual.
Se recordará que hicim os notar [12] que las n e go cia cio n e s p re vias se
com ponen de una serie de acu e rd o s su ce siv o s que, si bien son e xtrañ o s al
dom inio obligatorio y no con stitu yen con trato s, no por eso dejan de se r
v e rd a d e ra s convenciones. En efecto, e s unánim em ente aceptado que
convención es todo acuerdo de voluntad, y si bien se co n sid era que el
derecho sólo debe o cuparse de aq u e llas co n ven cio n es que crean , m odifican
o extin gu en o b ligacio n es, por lo que se citan com o ejem plos de
co n ven cio n es que no sean co n trato s la novación o el pago, ello no e xclu ye la
posibilidad de que tengan cierto valo r en derecho, co n ven cio n es que no se
refieran a o b ligacio n e s. Com o ejem plo típ ico pueden cita rse los e sp o n sa le s,
tanto en el derecho fra n cé s com o en el chileno.
[Página 483]
Hem os señalado que, en el fondo, la respo n sabilid ad que puede pro d u cirse
con anterioridad a la oferta, nace de la equidad com ercial, que ob liga a
in d em nizar los p erju icio s producidos por la co n fian za en la form ación del
contrato. He aquí, en germ en, la solución de am bos problem as: deberán
in d em nizarse aq u ello s perju icio s que sean una co n se cu en cia d irecta de la
se gu rid ad dada del perfeccionam iento del contrato, y solam ente cuando la
ruptura vulnere esta se gu rid ad .
V eam os prim eram ente en qué ca so s el retiro irá en contra de la segu rid ad
que se ha dado a la otra parte de que el contrato se form ará. En prim er
lugar, am bas p artes conservan el derecho de re tirarse sin o b ligación de
indem nizar, si el acuerdo no e s viab le. En efecto, al in iciar los trato s, am bas
p artes cuentan con que la otra se reserva el derecho de se r ju e z de su s
propios in te re se s y que, por lo tanto, sab rá si le conviene ace p tar o re ch aza r
las co n d icio n es que la otra parte le proponga. Si tal retiro sé ju stifica por un
in terés económ ico resultan te de las co n d icio n es del contrato en form ación,
e s absolutam ente legítim o, y no irá nunca contra la se gu rid ad dada a la otra
parte [14].
Resum iendo, pues, puede e sta b le ce rse que, con anterioridad a la em isión de
la oferta, el retiro arb itrario de las n e go cia cio n e s ob liga a la indem nización
de perjuicios; y se entiende por retiro arb itrario todo el
[Página 484]
A lgu n o s ejem plos nos aclararán e ste principio ge n e ral. Si una persona
recibe durante las n e go cia cio n e s p ro p osicio nes de una te rce ra , y é sta s son
m ás v e n ta jo sa s que las h echas por la parte con quien estab a en trato s,
podrá re tirarse sin in cu rrir en respo n sabilid ad [15], pues su retiro, estando
ju stifica d o por una evidente d iv e rg e n cia en las prop osicio nes, no tiene nada
de arb itrario en el sentido m ás arriba definido.
Y en e ste caso el retiro co n se rva el ca rá cte r de arb itrario para los e fe cto s de
im poner respo n sabilid ad, aunque la p referen cia que se ha dado al tercero
sea perfectam ente ju stifica b le por una razón económ ica, pero no d erivad a
de las co n d icio n es del contrato m ism o. Puede ser, por ejem plo, que el tra ta r
con el te rce ro reporte a la parte una reciprocidad para nuevos n e go cio s o de
m ayor clientela, o nuevas relacio n es co m erciales, o aún, que el te rce ro dé
m ayores g a ra n tía s de fiel cum plim iento del contrato. En am bos caso s, si
bien la ruptura, absolutam ente y en sí, no tiene nada de arb itrario y no se
funda en un sim ple capricho, es arb itraria en el sentido arriba definido, es
decir, relativam ente a la persona con quien se está en tra to s [16].
Tal ruptura se fun daría, no en una d iferen cia en las co n d icio n es p ro p u estas
del contrato, esto es, en razo n es o b jetivas, sino e xclu sivam e n te en razon es
puram ente su b je tivas, en d ife re n cia s en cuanto a la personalidad del otro
con tratante. Pero com o la parte que se retira debió haber ave rigu ad o todas
las cu alid ad e s p erso n ale s del otro con tratan te, y las v e n ta ja s que le
reportaría tra ta r con éste, e s ju sto que deba respo n der en la m ism a form a,
que si el retiro hubiera sido absolu tam en te arbitrario.
En segu nd o lugar, para que la creen cia en la form ación del contrato pueda
producirse, es, evidentem ente, im p rescin d ib le que am bas p artes hayan
aceptado in iciar ge stio n e s para procu rar la form ación del contrato. Es de
todo punto in n ecesario probar que si una persona ha hecho g a sto s en vista
de un contrato que piensa proponer a otra, que no lo ha au torizad o para
ello, y ésta no acepta luego, aún sin m otivo, ju stifica d o ,
[Página 485]
el e n tra r en n ego cia cio n e s sobre las p ro p u e stas que se le d irig en , no puede
in cu rrir en re spo nsabilidad [17], ya que no ha contribuido en form a algu na a
cre a r una segu rid ad de que el contrato se form ará.
Por lo dem ás, no debe cre e rse que sea n ecesario un con sen tim ien to exp reso
para e n tra r en n ego ciacio n es. Basta que, aún an te s de in iciar toda gestió n
p recontractual propiam ente tal, una de las p artes haya em prendido
a v e rigu a cio n e s y hecho g a sto s con la acep tación , e xp re sa o tácita, de otra
persona, para que ésta pueda v e r com prom etida su resp o n sab ilid ad , si
posteriorm ente rom pe injustificad am en te, aunque tal ruptura se produzca
en el m om ento m ism o en que se van a in iciar efectivam en te los tra to s [18].
Fagella y S a le ille s parecen adm itir que aún el silen cio , la sim ple
a q u ie sce n cia, com o e llo s dicen [19], a que se em prendan las av e rig u a cio n e s
o se hagan los g a sto s, puede a ca rre a r tal resp o n sab ilid ad . Creem os esta
solución un poco e xage rad a , pues una persona, por regla ge n e ral, care ce de
autoridad para o b liga r a otra a respo n der [20]. Por lo tanto, fuera de los
ca so s en que se ñalam os que el silen cio podía v a le r acep tación [21],
prin cip io s perfectam ente a p lica b le s a este caso, se requerirá un
consentim iento, a lo m enos tácito, de la persona con quien se va a negociar.
O curre con fre cu e n cia que, aún an te s de h acer una proposición a una
persona determ inada, el futuro oferente debe in iciar a v e rig u a cio n e s y
e fe ctu ar g a sto s con el fin de poder p re se n tar e sta proposición. Si e sta s
a v e rigu a cio n e s y g a sto s no fueron au to rizad o s por la otra parte, y ésta
acepta sólo posteriorm ente, al d irig írse le la p ropuesta, e n tra r en las
n e go ciacio n e s, para m ás adelante rom per arb itrariam en te, e s claro que sólo
será obligad a a indem nizar los p erju icio s p o sterio res a su acep tación ,
porque sólo en ese m om ento ha creado la se gu rid ad de que el contrato
podrá fo rm arse, y, adem ás, porque sólo ta le s p erju icio s serían una
co n se cu en cia directa de esta se gu rid ad [22].
Y esto nos lleva a co n sid e rar el segu n d o problem a, el de los p erju icio s que
deben ser-ind em n izad o s. Pero an te s de e n tra r a ello indiquem os que
im porta poco, desde el punto de vista de la e xig e n cia que hem os hecho, de
que se haya contribuido a producir la creen cia en la form ación del contrato,
que la parte que se retira arb itrariam en te sea la que ha tom ado
[Página 486]
Según él, y esto nadie podría d iscu tírse lo , no puede h ab larse de daños por
inejecución, pues é sto s corresponden únicam ente a la respo n sabilid ad
con tractual.
Pero Fagella so stien e que "tam poco hay identidad que e sta b le ce r con lo que
Ihering llam a negative V e rtra gsin te re sse "[2 6 ], esto es, con el lucro cesan te
de nuestro Código. Dice que tal elem entó no puede tom arse en cuenta
durante la prim era fa se , porque si la ocasión perdida, que e s la qué o rigin a
el lucro ce san te , era m ás ven tajo sa, y la otra parte no ofrece ig u a le s
ve n taja s, habría ju sto m otivo para re tirarse sin in cu rrir en ninguna
respo n sabilid ad. Esto tam poco puede n e gárse le .
[Página 487]
tencia del lazo de cau salid ad . Y esta ve z ocurre a s í por dos razo n es: no sólo
porque el hecho de e sta r en n e go ciacio n e s, y en n e go cia cio n e s m ás
co n ven ien tes, ha sido la cau sa del rechazo de la nueva proposición, sino aún
porque si se retirara para ap ro ve ch ar la nueva oferta, ejecu taría un retiro
arb itrario y e sta ría o bligada a indem nizar perjuicios.
Pero este nuevo requ isito a g re g a d o por Fagella no se deriva, com o los
an terio res, del fundam ento m ism o de la respo n sabilid ad p recon tractu al,
sino que ha sido añadido porque, en opinión de dicho autor, lo e xigen las
n e ce sid ad e s p rá ctica s [30]. Cree, en efecto, que ya e s un gran rie sgo el que
se im pone a las p artes que entran en n e go cia cio n e s para p rep arar un
contrato, el o b liga rla s, en caso de ruptura, a in d em n izar el daño em er-gen te
su frido por la otra parte. Pero tal co n sid eració n adolece de un evidente
error de hecho, pues Fagella parece olvid ar que la respo n sabilid ad sólo se
produce en caso de retiro arbitrario, por lo que no debe p reocupar a las
p e rso n as que de buena fe tratan de ce le b ra r un contrato, y recae sólo sobre
q u ien es se retiran arb itrariam en te de los trato s, burlando las e x p e cta tiva s
de la otra, e x p e cta tiva s n acid as de una situación que ellos m ism os han
contribuido a producir.
[Página 488]
Pero esto viene a confirm ar aún m ás lo so sten id o por nosotros, o sea, que
aún en la prim era fa se la respo n sabilid ad debe com prender daño em ergen te
y lucro cesan te. Desde luego, se abandona a q u í la idea del valo r patrim onial
d estruido, y Fagella no nos da ninguna razón para ello.
A dem ás, hay el m ism o lazo de cau salid ad entre las n e go ciacio n e s
e m prendidas y el daño cau sad o en la prim era fa se que en la segu nd a,
[Página 489]
puesto que la sim ple entrada en trato s tiene el m ism o valo r ju ríd ico que el
acuerdo por el que las p artes pasan a p rep arar la oferta. En am bas, com o lo
reconoce Fagella, la base de la respo n sabilid ad e s la m ism a, y se confunden
hasta tal punto, que se puede d e cir que no hay m ás que una sola teoría de
la respo nsabilidad p recontractual en am bos ca so s [35], y que am bos
acu erd o s son hechos ju ríd ico s que no llegan , ni el uno ni el otro, al grad o de
acto ju ríd ico , com o queda ya señalado.
Por esta últim a razón, p recisam en te, las m odernas te o ría s vienen a rom per
com pletam ente e ste paralelism o, adm itiendo la posibilidad de creación de
o b ligacio n e s por la voluntad unilateral del deudor hem os de ve r que, en
realidad, pueden d istin g u irse dos períodos, netam ente d ife ren te s: el de los
h echos ju ríd ico s, en que es indem nizado todo perjuicio producido
d irectam ente por un retiro arbitrario, y el de los acto s ju ríd ico s, en que la
oferta puede se r en cie rto s ca so s irrevocab le y en que, en caso de no serlo,
debe se r indem nizado todo perjuicio que sea co n se cu en cia d irecta de la
revocación, aunque no sea é sta arb itraria. En el § 4, hem os de v e r tam bién
que, con toda lógica, las m ás m odernas te o ría s hacen que e sta fa se , la de la
oferta (que para e llas, es siem pre irrevo cab le), coincida con la fa se de plena
respo n sabilid ad contractual.
Ya d esde fin e s del siglo pasado [36], se viene critican d o la división que de
las fu e n te s de las o b ligacio n e s hacen casi tod os los có d igo s civi-
[Página 490]
En cu alq u iera de los dos siste m as, que podríam os llamar, con Jo sseran d [39],
el fra n cé s o el alem án, por se r los re sp e ctivo s có d ig o s los que m ás han
influido en el uno y en el otro, resp ectivam en te, corresp on d e en cierto modo
una cate go ría de culpa a cada cla se de fu e n te s de o b ligacio n e s: a los
con trato s, o a la voluntad unilateral, la culpa que se llam a "contractual", por
se r el contrato la fuente usual de las o b ligacio n e s de esta cate go ría [40] ; a
la ley, la culpa llam ada "delictual" y "cuasi-delictual" o, m ucho m ás
propiam ente, "excontractual".
Fuera de d iv e rsa s d ife re n cia s e sta b le cid a s por la ley y que m iran a los
d ife ren te s e fecto s que cada una de las dos cla se s de culpa produce, hay
entre am bas una d iferencia e se n cial, que e s la que perm ite d istin g u ir la una
de la otra. Esta diferen cia e strib a en el hecho que la culpa con tractu al
supone n ecesariam ente la e xiste n cia an terio r de un vínculo
[Página 491]
Debe, pues, b u sca rse en la respo n sabilid ad p recon tractu al, los elem entos de
la culpa contractual.
No ha de cre e rse , sin em bargo, que se trate de una culpa por haber violado
un contrato celebrado entre las p artes, por el cual se com pro-
[Página 492]
Pero tam poco debe so ste n e rse que haya una proposición y aceptación
tá cita s de un contrato en el hecho de se g u ir n e go cia cio n e s de com ún
acuerdo. No se trata de un com prom iso tácito de no ca u sa rse p erju icios
recíprocam ente; desde luego, porque si el retiro e s ju stifica d o , no hay
respo n sabilid ad. Pero aún suponiendo que el com prom iso tácito re strin gie ra
la respo nsabilidad al caso del retiro arb itrario , no sería acep tab le esta
teoría. En prim er lugar, hay m uchos ca so s en que sería una ficción
enteram ente arb itraria suponer la e xiste n cia de tal com prom iso, y en
segu nd o lugar, en el caso de que una de las p artes se n egara exp resam en te
a co n trae r tal obligació n , sería p reciso im ponérsela, de la m ism a m anera
com o se im pone a los co n trata n te s la re spo n sabilid ad con tractu al [42].
Más adelante volverem o s sobre este últim o punto; veam os el prim ero. Es
casi innecesario probar que pueden e x istir ca so s en que no se produce un
acuerdo propiam ente dicho, y en que, sin em bargo, haya, por ejem plo, una
au torización para que se hagan los g a sto s cuyo pago se pide luego, que no
im plique en modo algu no la intención de o b lig a rse a respo n der de ellos. No
b asta, indudablem ente, que una persona sepa que otra está haciendo
e stu d io s en v ista de un contrato que piensa proponerle, para que pueda ser
ob ligada a respo nder de ellos; pero basta, en cam bio, que e sta persona, sin
ace p ta r exp resam en te el en trar en n e go ciacio n e s, dé a en ten d er a la otra
que le interesa continúen los p rep arativo s, sin q u erer com prom eterse. Tal
actitud co n stitu ye la cau sa de que se sigan haciendo g a sto s, y e s de toda
ju sticia que se indem nicen los daños su frid o s con e ste m otivo [43].
No puede so ste n e rse , tam poco, que haya violación de un com prom iso
contraído por voluntad unilateral [44]. Y esto, por las m ism as razones:
porque hay ca so s en que la aq u ie sce n cia a las n e go cia cio n e s no puede
m irarse en ninguna form a com o conteniendo tácitam en te la intención de
co n traer tal o b ligación, y porque, aún habiendo m anifestación expre-
[Página 493]
Todas las te o ría s que la Filoso fía del Derecho ha creado con el fin de sab e r
por qué los co n trato s deben o b ligar a las partes, giran alred ed or del
concepto de ve racid ad , de cum plim iento de la palabra em peñada. A sí, los
au to res m odernos dicen que hay utilidad social en que se cum plan los
com prom isos co n traíd o s [47], y la doctrina católica hace un deber de tal
cum plim iento por razo n es de orden m oral, y lo m ism o puede, v e rse en las
dem ás te o rías [48]. En m ateria p recon tractu al debem os a p lica r las m ism as
argu m e n tacio n e s, pues ya hem os tenido ocasión de d em o strar que los
acu erd o s de voluntad que intervienen con, anterioridad a la em isión de la
oferta, aunque no son a cto s ju ríd ico s ni obligan a las p artes a m antenerlos,
producen la segu rid ad de que el contrato se form ará, salvo d esacu erd o en
su s clá u su la s, y, en co n se cu en cia, bastan para o b lig a rla s a in d em n izar los
p erju icio s que la violación de tal se gu rid ad acarrea.
[Página 494]
del hecho de haberse violado la se gu rid ad dada. De a h í tam bién que se deba
indem nización por todo retiro arbitrario, y que se co n sid ere com o tal aún el
que se ju stifica por un in terés económ ico, si tal in terés no nace de las
clá u su la s m ism as del contrato.
Con lo dicho, se hace innecesario e n tra r a com entar las la rg a s d isq u isicio n e s
de S a le ille s [52], en que, tratand o de fu n d ar la respo n sabilid ad
p recontractual con p rescin d en cia de la idea de culpa, d e sp u é s de probar que
no e xiste culpa d elictual, no hace sino con firm ar m ás y m ás que e xiste una
culpa de índole enteram ente análoga a la con tractu al. Lle ga h asta d e cir que
la base de la respo n sabilid ad e s la violación de los usos im p u estos por la
equidad com ercial, negán d o se a a p lica r a tal violación el nom bre de culpa,
pues da a esta palabra el sentido de "culpa delictual" y no cree ap licab le la
culpa co n tractu al, por cuanto no ha. intervenido ningún contrato; pero ya
hem os visto que el nom bre de "contractual"
[Página 495]
"Con m ayor audacia tam bién", a g re g a , "tal vez podría d e d u cirse de los
artícu lo s 1382 y 1383 una re spo n sabilid ad del rie sgo co n tractu al, que
e sta ría m uy cerca de la teoría de Ihering sobre la culpa in contrahendo".
Esta últim a solución es, a nuestro ju icio , la apropiada, pues e s tam bién la
que coincide exactam ente con la solución dada por la doctrina. Se trata de
e xtend e r la noción de la culpa co n tractu al a los acu e rd o s o co n ven cion es
producidos por la elaboración de un contrato. Tal extensió n, ¿es posible en
nuestro derecho? Es lo que trata re m o s de estudiar.
[Página 496]
D ebem os se ñ alar prim eram ente que una resp u esta, fuere afirm ativa o
n egativa, no puede d e d u cirse de ningún texto legal. A la culpa con tractu al
se refiere principalm ente el artícu lo 1547, y ad em ás dicen relación con ella
todos los dem ás a rtícu lo s del título XII del Libro IV del C ód igo Civil. Todos
e sto s artícu lo s presuponen evidentem ente (com o lo dem uestra una sim ple
lectura de ellos) la e xiste n cia de un vín cu lo co n tractu al, y no sim plem ente
convencional, de modo que se haría m uy d ifícil la extensión indicada. Lo
d em uestra tam bién, y en form a indubitable, el e p íg ra fe m ism o de este
título, que es el sigu ie n te : "De los e fe cto s de las o b ligacion es". Este
e p ígrafe , que por lo dem ás no es m uy adecuado, d em uestra sin em bargo,
claram ente que las d isp o sicio n e s que bajo él se encuentran son
ab solutam ente in ap licab le s al caso de n e go cia cio n e s p re co n tra ctu ale s en
que, com o sabem os, ninguna o bligación ha nacido aún.
Com o no encontram os tam poco ninguna d isp o sició n que co n trad iga, aunque,
sólo sea im plícitam ente, nuestra d octrina, nos hallam os, pues, en un caso de
silen cio de la ley.
En nuestra le gislació n , decíam os, el silen cio legal no está exp resam ente
contem plado en el C ódigo Civil. Los trib u n ale s, en a lg u n a s o casio n e s se han
basado en el artículo 24 de este cuerpo de leyes; pero esta d isp o sició n se
refiere únicam ente a "los p asaje s o b scu ro s o con trad icto-
[Página 497]
Tenem os, pues, que tanto en Chile com o en Francia, la ley no ha resuelto el
caso de su propio silencio , lo que nos perm ite u tilizar la literatu ra ju ríd ica
fra n ce sa para la solución de e ste problem a en nuestro derecho. En Francia,
dos te n d e n cia s d iv e rsa s se habían diseñ ad o fren te al silen cio de la ley: la
una que so sten ía, que en el texto de la ley se. encontraba toda regla de
derecho vige n te , y que en su aplicació n sólo debía ate n d e rse a la
e xp licación gra m atical, y, a lo sum o h istórica y siste m ática, de dicho texto; y
la otra que con sid erab a por el contrario, que las re g la s de derecho eran
re g la s d e sp re n d id a s de la voluntad que las dictó y que tom aban parte en las
flu ctu a cio n e s p o sterio res del sentim iento social, debiendo por tanto se r
in terp retad as, no com o el le gisla d o r quiso que lo fueran, sino com o hubiese
querido, caso de ha tenido que d icta r la regla en el m om ento p resente y
para el caso preciso. D em ostrar la false d ad de am bos siste m a s y su evidente
exage ració n e s tarea fácil; pero en obsequio a la brevedad, lim itém onos a
e n viar al lector a la obra de G ény [57], donde encon trará tal refutación.
[Página 498]
Hem os señalado ya que en au sen cia de toda d isp o sició n legal sobre el
silen cio de la ley, los tra ta d ista s y los trib u n a le s han determ inado que los
ca so s no p re visto s por la ley, deben se r re su e lto s en conform idad a los
p rin cip io s g e n e ra le s del derecho y a la equidad. Pero, en el hecho, ¿a qué
atenderán aquéllos para sab e r qué es lo que d ich o s p rin cip io s o la equidad
ordenan? Evidentem ente, a te xto s de ley re fe re n te s a ca so s an álo go s, en
prim er lugar; a reso lu cio n es ju d icia le s an terio res, d e sp u é s; a falta de é sta s,
a las opiniones de los tra ta d ista s nacio n ales, y, finalm ente, a la de los
extran jero s; agre ga n d o en últim o caso lo que la con cien cia o el sentido
ju ríd ico inspiren al ju ez.
Ahora bien, en el problem a que nos ocupa, ¿qué encontram os? Recurriendo
a le ye s que se refieren a ca so s an álo go s, en con tram os una d isp o sició n m uy
im portante, el artículo 100 del C ódigo de Com ercio, que e sta b le ce la
o b ligación de ind em n izar perju icio s por la retractación tem p estiva de la
oferta. Hem os de ver que el fundam ento ju ríd ico de esta d isp o sició n e s el
m ism o que señ alam o s para la respo n sabilid ad durante las dos prim eras
fa se s, y tenem os, por lo tanto, un fu erte argu m en to de an alo gía. En cuanto
a las re so lu cio n es ju d icia le s a n te rio re s y a las opiniones de los tra ta d ista s
ch ilenos, ya sabem o s que sobre la m ateria no existen ni unas ni otras, y
tam bién hem os señalado, en el capítulo I, la gran pobreza en au tores
extran jero s, de los cu a le s la m ayoría de los que tratan esta m ateria adm iten
la respo n sabilid ad. Finalm ente, creem o s haber probado que la equidad
natural e xige im periosam ente que quien se retira arb itrariam en te de las
n e go ciacio n es, deba indem nizar los p erju icio s que sean con secu en cia
d irecta del retiro.
12. Contra esta teoría puede p re se n tarse una in teresan te objeción práctica.
Es la referente a la d ificultad que presenta su ap licació n en cuanto a la
definición del retiro arb itrario [58]. Hem os definido a éste com o "todo retiro
que no se ju stifica por una d iv e rg e n cia económ ica d erivad a de las clá u su la s
m ism as del contrato". Interesa p re cisa r e ste últim o punto. Ha sido deducido
por nosotros d irectam ente de la base m ism a de la respo n sabilid ad
p recontractual. Sabem o s que esta base e s la violación de la se gu rid ad dada,
que co n stitu ye una culpa, aún siendo ju stifica d a por o tras razo n es de
in terés económ ico. El criterio para d eterm in ar si se ha incurrido en
respo n sabilid ad será, pues, p re cisa r si ha habido o no una se gu rid ad creada
por hecho de la m ism a parte que se retira.
[Página 499]
Pero nunca la ruptura fundada en d esacu erd o sobre las clá u su la s del
contrato, la n egativa de ace p ta r las p ro p osicio nes de la otra parte, aunque
parezcan sum am ente razo n ab les, puede ir contra esta se gu rid ad . No se ha
ga ra n tiza d o que se llegará a un acuerdo sobre p ro p osicio nes ace p tab le s,
sino únicam ente que el contrato se form ará en caso de haber tal acuerdo.
Cada parte ha entendido re se rva rse e xclu sivam e n te el derecho de ju zg a r
librem ente cu á le s son su s in te re se s con relación a las co n d icio n es que le
son p ropuestas. Pero, fuera de e ste d e sacu e rd o sobre las clá u su la s del
contrato, todo otro retiro, o sea, todo el que no se ju stifiq u e por esta
d iv e rge n cia , es retiro arb itrario que com prom ete la respo n sabilid ad del
autor de la ruptura.
Y esto es tam bién im prescindible adm itirlo d esde el punto de v ista de los
in te re se s p ráctico s. No puede co n sid e ra rse ja m á s retiro arb itrario , y hacer
de él fuente de re spo n sabilid ad, el hecho de haber rech azad o con d icio n es
norm ales. De otro modo, nadie se atrevería a en trar en n ego ciacio n es.
A dem ás, los trib u n ale s deberían en trar a ju z g a r qué co n d icio n es deben
te n e rse por ace p tab le s, lo que co n stitu iría una invasión tal de los poderes
p úb licos en la vida privada, que sería un avan ce de todo punto inaceptable
del so cialism o de Estado, que so b re p asaría con m ucho aquel térm ino m edio
en que siem pre reside la verdad, para e n tra r por las v ía s de un colectivism o
fran cam ente soviético.
Pero puede o bjetarse que si co n stitu ye retiro arb itrario solam ente el que no
se ju stifica por una d iv e rge n cia en las clá u su la s del contrato, ocurrirá con
fre cu en cia que quien d esea re tirarse , o bien propondrá co n d icio n es que
sean in ace p tab le s para la otra parte, o bien re ch azará siste m áticam e n te
to d as las p ro posicio nes que ésta le haga, procurándose a s í aparentem ente
un ju sto m otivo de ruptura. En e sto s caso s, ¿podrá el ju e z in terven ir a fin de
e sta b le ce r que e ste d e sacu e rdo e s sólo ap aren te y que el m otivo verd ad ero
de la ruptura e s otro, que debe se r calificad o de arbitrario?
Por lo dem ás, e sta objeción e s enteram ente an álo ga a la que se hace en la
teoría del abuso del derecho. Se define a éste com o el e jercicio de un
derecho verificad o con la sola intención de d añ ar y sin ningún in terés
económ ico que lo ju stifiq u e . En este caso tam bién, si se disim ula la
intención de dañ ar bajo un in terés personal, por pequeño que sea, se
[Página 500]
"Son é stas", term ina S a le ille s su com entario referente a esta objeción [59],
"cu estiones d elica d as, que el d erecho nuevo tendrá que som eter m ás y m ás
a la ap reciación del ju ez. Esto no e s dudoso. Hay una tran sform ación
p ro gre siva que se opera en la función del ju e z civil, b astan te an álo ga a la
que se ha realizado ya en la función del ju e z penal. Es toda una nueva
educación ju d icia l que te n tar y para la cual no b astará conocer bien las
te o ría s y su coordinación lógica. Pero e sta función, que fué en otro tiem po la
del ju e z rom ano, y que nunca ha dejado de se r la del ju e z in glés, no se ve
verdaderam ente, por poco que responda a una necesid ad social en adelante
ineludible, porque n u estro s ju e ce s serían in cap a ce s de llenarla".
[Página 501]
deración, dich o s au to res pueden lle g a r a los m ism os re su lta d o s que con la
teoría que su sten tam o s, aunque partan de p rin cip io s com pletam ente
opuestos. El único resultado diferen te a que llegan e s el n e g a rse a ve r en el
retiro fuente de re spo n sabilid ad, si é ste se funda en el hecho de haber
recibido otra oferta, que no e s m ás con ven ien te en su s con d icion es, pero
que ofrece una posibilidad de m ayor clien tela o una m ejor g ara n tía de
ejecución [62].
C reem os haber dem ostrado su ficien tem en te en otro lugar, que no puede
h ab larse en ge n e ral de re spo nsabilid ad d elictu al o cu asi-d e lictu al en e sto s
caso s, pues el acto "desleal segú n la costum bre o los u sos com erciales", no
e s un delito o cu asi-d e lito civil, sino una violación de la buena fe con que
debe procederse en las co n ven cio n es de n ego cio s, enteram ente an áloga a la
culpa con tractu al. Tam bién queda dem ostrado con esto que el retiro
ju stifica d o por un in terés ajeno a las clá u su la s m ism as del contrato, hace
in cu rrir en re spo nsabilidad a quien se retira, con trariam en te a la opinión de
Planiol y Ripert.
A dem ás, e sto s au to res sostienen que nadie podrá pretender que la sim ple
ruptura de n e go cia cio n e s pueda se r gen erad o ra de respo n sabilid ad si de
ello se ha derivado un perjuicio ap reciab le, porque en tal caso e n tra r en
trato s, esp ecialm en te si se trata de trab ajo s que deben e je cu tar co n tra tista s
o in d u striale s, sería m uy peligro so [64]. Tam bién hem os refutado
in cidentalm ente este argum ento, al d e cir que resu ltaría efectivam en te m uy
peligro so para quien se retira sin una razón seria, o aún para el que lo hace
para pre fe rir a otra persona a la que en cu entra m ás solvente; pero ja m á s
para quien te n ga ju sto m otivo de retiro, para quien vaya de buena fe en
busca de un contrato. Y que se perjudiquen aq u éllos, e s m uy ju sto : en el
prim er caso, com o co n se cu en cia de su culpa en ca u sa r p erjuicios, al otro
co n tratan te sin una intención seria de contratar, y en el
[Página 502]
segu nd o , de su n e glige n cia en no haber tom ado plenos inform es del otro
in teresado an tes de e n tra r en relacio n es de n ego cio s con él.
13. A diferen cia de los períodos an terio res, éste que vam os a e stu d ia r
ahora, el tercero , se ca ra cte riza porque en él se produce un acto ju ríd ico : la
oferta. No se trata ya de hechos ju ríd ico s en que la voluntad de las p artes
no e s aún o b ligarse , sino de una d e claración de voluntad en el pleno sentido
ju ríd ico de la palabra, pues la parte contrae volu n tariam en te, a lo m enos,
una o bligación condicional: la de cu m plir el contrato si su oferta e s aceptada
en tiem po y form a oportunos. A dem ás, verem os que puede co n traer
tam bién otra obligació n , pura y sim ple ésta: la de m antener la oferta
durante cierto período de tiem po; pero ello será m ateria del próxim o
capítulo.
De esta circu n sta n cia de haberse producido un acto ju ríd ico , se han
derivado dos co n se cu e n cia s im portan tísim as: por una parte, se ha adm itido
por casi todos los au to res [65], aún m ucho an te s de p e n sa rse siq u iera en
una respo nsabilidad por retiro de los trato s, que la revocación de la oferta
puede se r fuente de respo n sabilid ad , y por la otra, se ha aceptado tam bién,
sea en cie rto s caso s, com o ocurre en la doctrina y ju risp ru d e n cia fra n ce sa s y
en nuestra le gislació n m ercantil; sea en todos, por regla g e n e ral, com o lo
hace el C ódigo Civil A lem án, que la oferta pueda se r irrevocab le, puesto que
ha habido una m anifestación de voluntad hecha con la intención de
o b ligarse .
[Página 503]
Dejando para el capítulo sigu ie n te el estu d io de la irrevocab ilid ad de la
oferta, veam os prim eram ente las co n d icio n es en las cu ale s la d esap arición
de la oferta revocable im pone respo n sabilid ad.
En prim er lugar, cabe se ñ alar que el efecto de la oferta cesa de dos d iv e rsa s
m aneras, que son el retiro y la cad u cid ad de ésta. La cad u cid ad , a su vez,
puede producirse por tre s gru p o s d iv e rso s de circu n sta n cia s: la m uerte de
una de las partes, su incapacidad sob revin ien te y la expiración del plazo por
el cual la oferta había sido hecha [66].
[Página 504]
C ód igo de Com ercio [70], y que, en cam bio, la le gislació n fra n ce sa gu ard a
absoluto silen cio sobre este problem a, com o sobre todo lo relacionado con
la form ación del consentim iento, por lo que los tra ta d ista s se han dividido
con relación a a lg u n a s de d ich a s re striccio n e s, en la form a que indicarem os
al e stu d ia r cada una de ellas.
Más adelante [71] indicarem os tam bién la form a en que la teoría "m oderna"
ha d estruido toda la argum entación que se daba a favo r de la revocabilidad
de la oferta, e stable cie n d o en contrario, con el C ódigo C ivil A lem án, la regla
gen eral de la irrevocabilidad de la oferta, regla que sólo su fre excep ción en
caso de haber una reserva e xp re sa del derecho de revocar, contenida en la
oferta m ism a.
Pero com o el C ódigo de Com ercio chileno sigu e , com o queda dicho, el m ism o
sistem a de Pothier, en cuanto al retiro de la oferta (no en cuanto a la
cad ucidad, com o se indicará m ás ad elan te), e stu d iarem o s éste tal com o era
co n siderado por los tra ta d ista s "clásicos" y esp ecialm en te por Laurent, que
fué el que llevó a su s últim as co n se cu e n cia s la teoría de la revocabilidad de
la oferta.
[Página 505]
[Página 506]
La razón que se daba para ju stific a r tal principio era la sigu ie n te : la base de
los contrato s, se decía, e s el consentim iento, o sea, el hecho de la
co e xiste n cia de dos vo lu n tad es aco rd es, y el conocim iento recíproco de la
e xiste n cia de la otra voluntad. Com o el conocim iento sim ultáneo para las
p artes de la e xiste n cia de las vo lu n tad e s co n co rd es e s im posible, si se trata
de co n trato s por co rresp o n d en cia, se recurrió para h acer posible esta cla se
de co n trato s, a la ficción de supo n er que una declaración de voluntad de
una de las partes, la oferta, su b siste h asta que el acep tan te ten ga
conocim iento de una voluntad con traria, de la revocación [83], o sea, que el
consentim iento se produce en el m om ento de la acep tación , segú n la teoría
de la declaració n , o en el m om ento de se r ésta conocida del oferente, en la
de la inform ación. R azones p articu la re s hacen fija r una época interm edia en
las o tras dos teo rías: él envío de la carta que contiene la acep tación , en la
de la expedición, y su llegad a al dom icilio del oferente, en la de la recepción
[84].
Pero esta ficción se hace im posible si la m uerte del oferente se produce con
anterioridad a la aceptación de la oferta, pues com o dicha m uerte extin gu e
la voluntad de una de las p artes an te s de que la de la otra se haya
m anifestado, no ha habido en ningún in stan te la co e xiste n cia de vo lu n tad es
e se ncial para la form ación del contrato [85].
[Página 507]
an te s del otro hecho en que d ich as te o rías ven el perfeccio nam iento del
contrato, é ste no debe co n sid e ra rse form ado, a p e sar de que la co e xiste n cia
de las vo lu n tad e s se ha producido efectivam en te en el hecho. Pero no
in sistire m o s sobre e ste punto, ya que cu alq u ier d iscu sió n sobre el m érito
respectivo de las cuatro te o ría s nos llevaría m uy lejos, com o ya hem os
tenido ocasión de indicar. A dem ás, tal d iscu sió n care ce de toda im portancia
p ráctica entre nosotros, ya que el C ód igo de Com ercio la resuelve
e xp resam ente, en un sentido favo rab le a la teoría de la d eclaración .
A dem ás de la doctrina unánim e de los tra ta d ista s h asta fin e s del siglo
pasado, han aceptado exp resam en te la teoría que ve en la m uerte del
oferente una cau sal de caducidad de la oferta, la ju risp ru d e n cia fra n ce sa , en
re p etid as o casio n es [87], y nuestra le gislació n positiva [88], por lo que la
cuestión no ha podido p re se n tarse ante n u estros trib u n ales.
[Página 508]
no aceptan que la obligación pueda fo rm arse e invocan para ello una razón
principal: dicen que quien recibió la policitación, no puede tra n sfe rir a su s
heredero s ningún derecho contra el oferente, porque tal derecho sólo podía
ad q uirirlo en virtud del trato que, por h ip ótesis, no llegó a fo rm arse, y
porque "nemo dat quod non habet"[92]. Pero D elvinco urt [93] y Duranton
[94] han so stenido que la aceptación puede se r hecha por los herederos,
puesto que si su autor tenía el derecho de ace p tar o re ch aza r la oferta, tal
derecho es tra sm isib le a su s herederos [95]. Dan tam bién otro argum ento,
derivado a contrario sensu del artícu lo 932 del C ódigo Civil fra n cé s, que
corresponde al artículo 1415 de nuestro C ódigo Civil. Este artícu lo dispone
que el derecho de tran sm isió n e stab le cid o para la su cesión deferida al
cau san te y que éste no alcan zó a ace p ta r o repudiar, no se ap licará a la
donación. Ahora bien, la donación e s un contrato, y la regla del artícu lo 1415
se encuentra en el párrafo de las re g la s a p lica b le s a las d o n acion es entre
vivos. Por lo tanto, no será ap licab le a todos los dem ás con trato s, sino
únicam ente a aquél para el cual fué e sta b le cid a. Pronto hem os de volver
sobre la situación e sp e cialísim a del contrato de donación ante nuestro
derecho.
En nuestra le gislació n creem o s que pueden d efen d erse am bas solu cio nes,
ya que el artículo 951 del C ódigo C ivil llam a heredero a quien su cede en
todos los d e re ch o s y o b ligacio n e s tra n sm isib le s del cau san te , y el derecho
de ace p ta r o re ch a za r la oferta de un contrato e s un derecho tran sm isib le .
Exce p tú ase solam ente el caso de oferta de aq u ello s co n trato s que se
celebran in tuitu personae, pues en é sto s las o b ligacio n e s y d e re ch o s del
co n tratan te no pasan a su s herederos. Entre e llo s queda com prendido el
contrato de donación [96].
Esta solución tiene adem ás entre nosotros el apoyo de un fu erte argum ento
de an alo gía, derivado del artículo 957 del C ódigo C ivil, Esta d isp o sició n , da
derecho a los herederos de una persona a la que se ha
[Página 509]
[Página 510]
Entre la incapacidad sobreviniente se incluye siem pre por los tra ta d ista s el
hecho de ca e r en quiebra [99]. Tal solución e s p erfectam ente ju stifica d a ,
pues según un principio contenido en to d as las le g isla cio n e s, y que entre
nosotros se encuentra en el artícu lo 61 de la Ley de Q uiebras, el fallido
pierde la adm inistración de su s bienes, o sea, su cap acid ad de ejercicio ,
principio que e s confirm ado por el artícu lo 2467 del C ódigo C ivil, que
san ciona con nulidad los a cto s del deudor re fe re n te s a los b ienes de que ha
hecho cesión o que han entrado a la quiebra.
Pero el caso de incapacidad sobrevin ien te de una de las p artes p resen ta una
p articularidad que no puede o cu rrir en el casó de m uerte de una de e llas
[101]. ¿Qué su cederá si una de las p artes pierde su cap acid ad d e sp u é s de la
em isión de la oferta y la vuelve a reco b rar an te s de que ésta haya caducado
por otra cau sal o haya sido retirada? Si se trata de la persona a la que la
oferta es d irig id a, no hay duda algu n a de que puede ace p tar la oferta en la
época en que es cap az, tanto an te s com o d e sp u é s de su período de
in capacidad. Si se trata del oferente, la acep tación no podrá
[Página 511]
[Página 512]
En cam bio, el C ódigo Civil Alem án adm ite el sistem a enteram ente opuesto,
el de la absoluta irrevocabilidad de la oferta [107], pero en cam bio la hace
ca d u ca r por el sólo tra scu rso de cierto plazo.
N uestro Código, para e vitar los in co n ven ien tes que se presentan con el
sistem a fra n cés, re su lta n te s de que pueda a ce p tarse una oferta m uchos
m eses d e sp u é s de su em isión, si el oferente ha om itido revocarla [108], ha
e stablecid o , com o decíam os, un sistem a m ixto: por regla g e n e ral, la oferta
e s revocable; pero a p e sar de ello, cad u ca en los p lazo s fijad o s en los
artícu lo s 97 y 98, inciso 1°, de dicho C ódigo [109] : y, por excep ción , el
oferente puede dar a su oferta el ca rá cte r de irrevocab le durante cierto
plazo por él m ism o fijado, y a la expiración de é ste (o del legal, que é sta es
una cuestión d iscu tib le que e stu d iarem o s m ás ad elan te), la oferta se
entenderá tam bién caducada.
Esta expresión no está definida por la ley, por lo que debem os re cu rrir a la
costum bre [113]. A nte s de la invención del te lé grafo , se entendía que
co n te sta r "a vuelta de correo" co n sistía en e n viar la carta de acep tación por
el prim er tren o vapor que p artiese en dirección a la resid en cia
[Página 513]
Señ alem o s que en la p ráctica ocurre m ucho e sta lim itación del plazo, que
re viste dos fo rm as d iv e rsa s: en un contrato que se propone a una persona
residente en la m ism a localidad, su ele co n ce d e rse un plazo m enor de las 24
horas de que habla la ley, pasado el cual la oferta se tendrá por retirada; y
en un contrato entre p erso n as re sid e n te s en d iv e rsa s localid ades, suele
lim itarse grandem ente el plazo legal ("a vu elta de correo"), e xigie n d o un
m edio determ inado de respu esta, m ás rápido. Puede exi-
[Página 514]
18. Ahora bien, si la oferta deja de e x istir ju ríd icam e n te por cu alq u iera de
las dos razones, evocación o cad u cid ad , ¿podrá el oferente se r o b ligad o a
in d em nizar a la otra parte los g a sto s, y aún el lucro ce san te , que le han sido
o casio nad o s por su creen cia en la form ación del contrato? Conviene que
estu d iem o s sep arad am en te am bas ca u sa le s, tratan d o prim eram ente lo que
p arece p re scrib ir la equidad, lo que debe so ste n e rse en doctrina pura; luego
lo que dispone nuestra le gislació n , para term in ar con una exp licación
ju ríd ica de las so lu cio nes adoptad as.
En efecto, si bien e s cierto que quien retira una oferta no hace sino eje rce r
un derecho, por lo que no puede co n stitu írse le en culpa, a m enos de h acer
in terven ir la teoría del abuso del derecho, no es m enos cierto que la oferta
e s un acto ju ríd ico , con pleno valo r en el cam po del derecho, acto que
perm ite a la persona a quien e s d irig id o el p e rfe ccio n ar el contrato por
m edio de su aceptación, y que podrá se r suprim ido para el futuro por otra
m anifestación de la voluntad que le dió origen [117] ; pero que no podrá
ja m á s se r anulado por esa voluntad en form a tal que pueda se r co n sid erad o
com o que ja m á s hubiera existid o . La revocación de la oferta es, bajo este
punto de vista , enteram ente análoga a la derogación de una ley o de un
decreto y a la resciliació n de un contrato, todos los cu ale s deben
co n sid e ra rse e xiste n te s durante el tiem po interm edio, no pudiendo borrarse
ni m odificarse los efecto s que válid am en te han producido durante ese
tiem po.
[Página 515]
Por este acto ju ríd ico , el oferente tom a una in iciativa propia, poniéndose a
d isp o sició n de la otra parte para que ésta pueda form ar el contrato. Si ésta
hace g a sto s o rech aza nuevas o fertas, contando con la su b siste n cia de la
anterior, no puede d iscu tirse que ta le s p erju icio s son co n se cu en cia directa
de la revocación de la oferta.
"Y junto con e ste lazo de cau salid ad ap arece tam bién", dice S a le ille s [118],
"el lazo de solidaridad o principio de respo n sabilid ad". Para dicho autor, éste
co n siste en una relación d irecta entre el acto ju ríd ico y su s co n se cu e n cia s
p e rju d iciales para las p artes a q u ien es se ha d irigid o . Y por esto, aunque el
acto im plique el derecho de retirarlo, el uso de e ste derecho no puede ya se r
ilim itado y, sobre todo, no a ca rre a r resp o n sab ilid ad . El e jercicio del derecho
de vo lver sobre un acto cuya iniciativa se ha tom ado, acto que es
plenam ente un acto ju ríd ico , no e s posible sino a condición de no ca u sa r
ningún daño a la otra parte o de indem nizarle el que se le cau sare . Esta
teoría fué e sta b le cid a exp resam en te por la ju risp ru d e n cia fra n ce sa con
anterioridad a la le gislació n so cial, en el caso de b ru sca d esped ida en el
contrato de arrendam iento de se rv icio s [119]. Este caso e s enteram ente
an álogo al presente, pues en am bos se trata de un acto ju ríd ico (la oferta en
é ste y el contrato en aquél), anulado por la sola voluntad de quien lo
produjo o contribuyó a producirlo.
Los au to res han adm itido siem pre la respo n sabilid ad en los ca so s de
cad ucidad por m uerte o incap acid ad por co n sid e rar que la oferta con stitu ye
un valo r ju ríd ico que ha entrado al patrim onio de la persona a la
[Página 516]
que fué d irigid a y del que no puede ésta se r privada por un hecho del
oferente. La m ayoría de los au to res fra n ce se s e italian o s [120], sigu ie n d o a
Pothier [121], adm iten com o base de esta re spo n sabilid ad el principio de
que nadie debe su frir perju icio s por el hecho de otro; pero mal puede
co n sid e ra rse com o hecho de una persona, y peor aún, com o hecho que le
im ponga resp o n sabilid ad, su m uerte o su incap acid ad . V aléry ha hablado de
la costum bre, y los alem anes recurren a la teoría de Ihering sobre la culpa in
contrahendo; pero en el núm ero 20. II. hem os de d em o strar que ni e sta s
teo rías, ni ninguna otra, ju stifica n tam poco la respo n sabilid ad en el caso de
cad ucidad de la oferta.
Vem os claram ente la d ificultad que experim entan todos los au to res para
e n cu ad rar esta re spo nsabilidad con las norm as g e n e ra le s del derecho, y es
que en realidad es m uy difícil adm itir que pueda se r fuente de
respo n sabilid ad para una persona el hecho de m orirse o de cae r en
in capacidad. En el próxim o capítu lo tend rem os ocasión de in d icar que lo que
la equidad efectivam en te e xige e s que la oferta se co n sid ere su b siste n te , y
que el contrato pueda fo rm arse con los hered ero s del oferente o con el
m ism o oferente incapaz, com o lo adm ite el C ódigo Civil Alem án.
Aunque m ás adelante trata re m o s con m ayor d etalle este caso, señ alem os
aq u í que la equidad ja m á s e xige que haya re spo n sabilid ad por el solo hecho
de que una oferta caduque por el tra n scu rso del plazo por el cual ha sido
hecha. Ello es casi evidente; pues com o el plazo en que cad u cará va
señalado, o en la oferta m ism a, que ha de se r conocida por el acep tan te, o
en la ley, que se presum e conocida de todos, la persona a quien se d irig e la
oferta sabe perfectam ente que ésta va a ca d u ca r si no la acep ta dentro de
cierto plazo, de modo que, a m enos que in terven gan circu n sta n cia s
e sp ecia le s, ajen as a la cu estió n, no podrá en ningún caso so licita r
indem nización de perjuicios.
[Página 517]
Este artícu lo e s perfectam ente claro y parece, no o frece r d ificu ltad algu na
en su aplicació n. Sin em bargo, a lgu n o s p ro feso res sostien en que la palabra
"tem pestiva" e s una errata de im prenta de la edición oficial, debiendo d ecir
"intem pestiva", pues no se puede adm itir, dicen, que si la retractación tiene
lu g a r cuando ella es un derecho, pueda im poner respo n sabilid ad. Pero tal
opinión e s absolutam en te insosten ible, y sólo se ju stifica que se haya
podido hacer tal afirm ación, porque se ha contem plado ligeram en te la
d isp o sició n , sin d arse cuenta de la false d ad de la idea arriba exp resad a.
En efecto, prescindiendo de que no puede p ro ced erse con lige reza para
co n sid e rar erro r de im prenta en una edición oficial de un C ód igo una palabra
cu alq u iera, pues ta le s re ctifica cio n e s sólo pueden h acerse habiendo se ria s
pru ebas del error, y prescin diend o tam bién de aquella regla de
in terpretación que dispone que "cuando-el sentido de la ley e s claro, no se
d e saten d erá a su tenor literal, a p retexto de co n su lta r su e sp íritu "[123],
to d as las razones abonan la redacción que efectivam en te ap arece en las
ed icio ne s de e ste Código.
Tenem os, en prim er lugar, las razon es, ya d ad as, que hacen plausible, y
ju sto que se e sta b le zca la obligación de in d em n izar a que estam os,
refiriéndonos, a p e sar de se r el retiro hecho en tiem po oportuno, y tam bién
las razones d o ctrin ale s con que m ás ad elan te ju stifica re m o s tal
respo n sabilid ad.
[Página 518]
20. Llegam o s, finalm ente, al estu d io del fundam ento estrictam e n te ju ríd ico
de la o bligación del oferente de in d em n izar perjuicios.
I. C oncretém onos prim eram ente al caso de la revocación de la oferta.
[Página 519]
B ekker [131], com entando la situación en el Derecho Rom ano, aún vige n te
en A lem ania en la época en que e scrib ía , dio al acep tan te la "actio doli".
Pero esta solución, m ás exa ge ra d a que la de Pothier, puede refu tarse con
m ayor facilid ad que ésta, pues no puede haber dolo en el e jercicio de un
acto que la ley perm ite [132], y, adem ás, porque no puede co n ce b irse que
una persona que revoca la oferta de buena fe, que e s lo que ocurre con
m ayor fre cu e n cia, pueda se r con sid erad a culpable de un acto doloso.
[Página 520]
el cobro de los g a sto s hechos con ocasión del contrato, pero no el lucro
ce san te , las o casio n e s perdidas, y sin em bargo, todos adm iten que tanto a
unos com o a otros se extiende la re spo n sabilid ad.
que se form a válidam ente el pacto acce so rio de que habla Ih erin g, siendo
que va tácitam en te contenido en la oferta y acep tación del contrato
principal y, en co n secu en cia, debe co rre r la m ism a su erte de éste? En el
caso que nos ocupa, ¿cóm o hablar de que se ha form ado este pacto si, por
h ip ótesis, la oferta ha sido revocada an te s de la acep tación ? Podría
so ste n e rse que, puesto que la oferta contiene a la vez la proposición del
contrato principal y la del pacto de que habla Ihering, aunque aquélla no sea
aceptada, é sta debe co n sid e rarse que lo ha sido por el sim ple silen cio , por
b en eficiar e xclu sivam en te a la persona a quien e s d irig id a. Pero contra tal
solución, adem ás de e x istir las m ism as objecion es que señ alam o s al trata r
de una idea análoga en m ateria de respo n sabilid ad durante los períodos
a n te rio re s a la em isión de la oferta [140], hay otra objeción e sp ecial. Para
que una proposición se repute acep tad a por el sim ple silen cio , e s preciso
que tra n scu rra todo el plazo de duración de la oferta sin que hayan ni
aceptación ni rechazo, ya que si se form ara por la recepción de la oferta, no
se podría rechazar, d espu és, y por lo tanto, una persona podría ve rse
im puesta una liberalidad en contra de su voluntad.
Todos los argu m en to s que se habían invocado fallab an , pues [141]. Por eso
Lau ren t [142], B a u d ry-Laca n tin erie y Barde [143] y Bolaffio [144],
p refirieron no ace p ta r la e xiste n cia de la re spo n sabilid ad por revocación de
la oferta, a m enos que e xista un elem ento de culpa d elictu al, extraño a la
revocación m ism a.
[Página 522]
unilateral del oferente [146]. Esta teoría e s fa lsa , por cuanto aún en caso de
e sta b le ce r exp resam en te el policitante en su oferta que se reserva el
derecho de revocarla sin indem nización de perju icios, sería p reciso
im ponerle tal obligación .
[Página 523]
ta, puede co n sid e ra rse tam bién com o una culpa igualm ente de ca rá cte r
co n tractu al, derivada, no de la violación de un contrato, sino de la
convención por la cual las p artes dieron nacim iento a la se gu n d a fa se , en la
form a e xp u esta en los cap ítu lo s precedentes.
II. Para ju stific a r ahora nuestra afirm ación de que la equidad no im pone el
que en caso de m uerte o incapacid ad del oferente, puedan é ste o su s
heredero s ser o b ligad o s a indem nizar perju icios, indicarem os cóm o las,
d iv e rsa s te o rías que acabam o s de p asar en revista, son in ap licab le s al caso
de caducidad de la oferta.
Pothier, prim eram ente, da com o fundam ento de su teoría el principio de que
nadie debe su frir por el hecho de otro, principio que solam ente e s cierto a
condición de a g re g a r el requisito de que e ste hecho de otro sea un hecho
culpable, com o hem os visto últim am ente. Y si se hacía d ifícil ad m itir que
hubiere culpa en la revocación de la oferta, que siq u iera e s un hecho
voluntario del oferente, ¿cóm o d e cir que hay culpa de é ste o de su s
h eredero s en el hecho de su incap acid ad o de su m uerte? [151].
[Página 524]
de las razo n es ya in d icad as, que dem uestran el poco fundam ento que tal
o b ligación tiene, ¿cóm o podría ve rse un hecho cu lp ab le del oferente en su
m uerte o incapacidad, que son las que hacen ca d u ca r la oferta? Ihering
m ism o reconoce [152] que su teoría se encuentra con un g rave obstáculo,
que no puede hacerle fran qu ear sino m ediante el m ás violento esfu erzo . Y,
en efecto, aventura la sigu ie n te exp licació n : "Si se hubiese contratado entre
pre se n te s, la m uerte no hubiera podido en form a algu n a haber tenido esa
influencia perjudicial (la de im pedir la form ación del contrato). Por lo tanto,
cuando un au sen te quiere contratar, debe, para g a ra n tiza r a la otra parte
contra al eventualidad dañosa, tom arse la m olestia de irla a en co n trar en
persona; si no lo hace, si en vez de ello e lige la vía m ás sim ple de la
com unicación por m edio de ca rta s o de interm ediarios, su stitu ye por tal
hecho, en in terés de su com odidad, una form a de com unicación por otra que
expone a la co n trap arte al daño de que se trata. La culpa co n siste por tanto
en que, en ve z del m edio, único segu ro , de la com unicación oral y personal,
ha hecho uso, con peligro para la otra parte, de un m edio incierto". Pero no
puede d e cirse que haya falta del oferente en no ir personalm ente a llevar su
oferta, pues si se form ulara una e xig e n cia en tal sentido, en la p ráctica se
im pedirían innúm eros co n trato s; d esde luego, tod os los ce le b rad o s entre
ciu d ad e s m ás o m enos lejanas, y gran parte de los ce le b rad o s entre
ciu d ad e s próxim as o en una m ism a ciudad. Este resultado, lejos de
b en eficiar a las p erso n as a las que se d irig e la oferta, com o lo pretende la
e xig e n cia de la indem nización de perju icios, sería tan deplorable para ellas,
com o para los oferentes. A dem ás, quien recibe, una oferta por correo sabe
perfectam ente que corre el rie sg o de la m uerte del oferente, y acep ta, sin
em bargo, e n tra r en trato s. Puede d e cirse , en to nces, que una de las
co n d icio n es del contrato ha sido precisam en te que se form aría entre
a u se n te s [153].
[Página 525]
salvo desacu erd o en las clá u su la s, hay una e sp ecie de culpa en d ejar
voluntariam ente de ce le b rar el contrato sin haber tal d esacu erdo . Pero por
la m uerte o incapacidad del oferente, el contrato no deja de fo rm arse
volu ntariam ente, sino por ca u sa s enteram ente in d ep en d ien tes de la
voluntad del oferente, en las que no puede, pues, v e rse ninguna e sp ecie de
culpa.
21. Nos queda aún por referirno s a los daños que deben se r objeto de
indem nización. Com o hem os aplicado en to d as su s p artes la teoría
e sta b le cid a con ocasión de los períodos an terio res, hem os n ecesariam en te
de lle g a r a la m ism a regla ya indicada: Se indem nizarán todos los p erju icios
que sean una co n secu en cia directa de la se gu rid ad dada del
perfeccionam iento del contrato, y siem pre que la revocación vu ln ere esta
se gu rid ad [154].
Ahora bien, m ientras tanto que habíam os so sten id o que el retiro de las
n e go cia cio n e s sólo violaba en cie rto s ca so s la se gu rid ad cread a, verem os
ahora que la revocación de la oferta la vulnera siem pre, con lo que se puede
su p rim ir de la re gla dada, la fra se fin al: "y siem pre que la revocación
vu lnere esta segu rid ad ", por prod u cirse siem pre tal caso. En efecto, la
se gu rid ad que se da al e n tra r en n e go cia cio n e s e s la de que el contrato se
form ará, a m enos de produ cirse un d e sacu e rd o en las clá u su la s m ism as de
éste, siendo por lo tanto ju stifica d a la ruptura de las n e go cia cio n e s si se
funda en tal desacuerdo . Por esta m ism a razón, la persona a quien se d irige
la oferta puede re ch azarla sin in cu rrir en respo n sabilid ad algu n a [155]. No
ocurre lo m ism o con el oferente. Este, por el hecho de la em isión de la oferta
pone térm ino por su parte a la fa se de las m odificaciones, e stab le cie n d o en
form a d efinitiva su s co n diciones; da, por lo tanto, a la otra parte la
se gu rid ad de que el contrato se form ará si acep ta ta le s co n d icion es, y todo
retiro de la oferta irá contra tal se gu rid ad y com prom eterá, por ende, su
respo n sabilid ad.
[Página 526]
Esta solución, derivada por nosotros del fundam ento que indicam os a la
respo n sabilid ad por retiro de la oferta, se d eriva, tam bién de la disp osición
de nuestra ley com ercial. En efecto, ella e sta b le ce : "La retractación
tem p estiva im pone al proponente la o b ligación de in d em n izar los g a sto s que
la persona a quien fué encam inada la propuesta hubiere hecho, y los daños
y p erju icio s que hubiere sufrido"[157]. No e xig e requisito algu no a la
revocación, y com prende evidentem ente daño em ergen te y lucro cesan te,
com o lo dem uestra el hecho de haberse a g re g a d o e xp resam en te la fra se : "y
los daños y perju icio s que hubiere sufrido".
En cuanto a la disp o sició n del inciso 2° del m ism o artícu lo , que e stab le ce
que "sin em bargo, el proponente podrá exo n e rarse de la o b ligación de
indem nizar, cum pliendo con el contrato propuesto", co rresp on d e a otro
orden de ideas, pues no está colocada en protección de la persona que
recibió la oferta, sino de quien la em itió. El le g isla d o r ha querido que en
ningún caso una persona pueda in cu rrir en m ayor re spo n sabilid ad por el
hecho de contratar, que por el de ce le b rar el contrato, y ha tratad o de e vitar
que la situación del acep tan te sea m ejor que la que tend ría si el contrato se
hubiere celebrado [158].
En las le g isla cio n e s que, com o la fra n ce sa, no tienen d isp o sicio n e s de
n inguna cla se refe re n te s a la form ación del consentim iento, la doctrina llegó
a adm itir con sum a facilid ad que cuando la oferta tenía un plazo señalado en
ella m ism a, cad u cab a por la sola expiración de dicho plazo [159]. Tam bién
en el caso de no haber plazo señalado, la ju risp ru d e n cia y parte de los
au to res han adm itido que la oferta debía co n sid e rarse ya cad u cad a, en caso
de se r aceptada algún tiem po d e sp u é s de su em isión, a fin de e vitar los
ab u so s que de otro podrían fácilm en te prod u cirse [160]. Lo s trib u n ale s
declararon repetidam ente que la fijación del tiem po en el cual se entendería
cad u cad a la oferta era una cuestió n de hecho, que debía se r resuelta en
cada caso concreto, y de que la Corte de C asació n no puede conocer. Hubo,
sin em bargo, au to res que sostuvieron la teoría opuesta, esto es, que la
oferta sin señalam iento de plazo debía co n sid e ra rse su b siste n te aún años
d e sp u é s de su em isión, m ientras no
[Página 527]
Entre nosotros, sabem o s que la oferta sin plazo señalado cad u ca en los
plazo s le g a le s in dicados en los a rtícu lo s 97 y 98 del C ód igo de Com ercio. En
e ste cuerpo de leye s encontram os ad em ás la d isp osición del inciso 3° de
e ste últim o artícu lo que e sta b le ce que "en caso de aceptación
extem poránea, el proponente será ob ligado, bajo respo n sabilid ad de daños
y perjuicios, a d ar pronto aviso de su retractación". Esta respo n sabilid ad no
e s p recontractual, sino sim plem ente d elictu al o cu a si-d e lictu a l, com o
indicam os que podía p re sen tarse a v e ce s durante la form ación del
consentim iento [161]. Evidentem ente e xiste culpa de e sta últim a cla se en
dejar a la otra parte en la creen cia de que el contrato se ha form ado, ya que
tal creen cia puede hacerle in cu rrir en g a sto s o re ch aza r nu evas o fertas
[162].
[Página 528]
La ley no ha indicado el plazo en que el aviso debe d arse, sino que dice
sim plem ente "pronto aviso". Ante la solución que acabam o s de d e cir se
deduce de los prin cip io s ge n e ra le s, el plazo sería el de los a rtícu lo s 97 y 98,
plazo que creem o s m uy prudencial, y que co rresp o n d ería a p lica r tam bién
dentro del sistem a adoptado por nuestro C ód igo [164].
(C oncluirá).
[3] V., v. gr„ COVIELLO, N° 17, pág. 52, y DERNBURG, Pandekten, tomo II, § 10, nota 3,
quiénes admiten solamente., la responsabilidad cuando en el retiro de las
negociaciones hay culpa delictual ordinaria.
[5] V. SALEILLES, R. Tr., pág;. 700, in fine, a 703, o R. D. y J., pág; 129, in fine, a 131, y
DERNBURG, Pandekten, tomo II § 10, nota 11.
[8] DEMOGUE, tomo II, N° 539, pág. 131, estudiando la razón de la obligatoriedad de
las convenciones dice: "Pero la voluntad, base del acto jurídico, no tiene otro motivo
de ser definitiva, que el que otras personas han tenido conocimiento de ella, y han
obrado en consecuencia. Si habiendo deseado una cosa, yo puedo siempre desear lo
contrario el día siguiente, es porque, habiendo conocido mi voluntad los terceros, han
debido obrar en consecuencia y ya no habría seguridad si yo pudiera retractarme, so
pretexto de tomar una mejor decisión". Y poco más adelante, agrega, subrayándolo:
"Los actos jurídicos tienen por tanto por base la voluntad que se presenta en
condiciones tales que los terceros han tomado conocimiento de ella, y contado con su
estabilidad". Se ve que aunque en tal regla general limita sus afirmaciones a los actos
jurídicos, todo el razonamiento es aplicable tanto a las manifestaciones de voluntad
que revisten este carácter, cuanto a las demás, a las desdeñosamente llamadas
"simples manifestaciones de hecho".
[11] Reproducido por SALEILLES, R. Tr. pág. 712-713, o R. D. y J., pág. 137.
[17] A lo menos por regla general. Hay casos en que la negativa de contratar puede
ser fuente de responsabilidad delictual. V. MOREL, Du réfus de contracter, R. Trim.,
1908, pág. 289 y DEMOGUE, tomo II, N° 562, pág. 196-200.
[24] FAGELLA, N° 35, pág. 302 y sgtes.; SALEILLES, R. Tr., pág. 722, o R. D. y J., pág.
142.
[32] Pues si las nuevas proposiciones hubieren sido más ventajosas no habría, como
veremos, retiro arbitrario, ni por ende, obligación de indemnizar perjuicios.
[38] DEMOGUE, tomo I, N° 17, pág. 42-49; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 145; BEUDANT,
N° 11-13, pág. 5-7 y N° 1112-1123, pág. 703-710; LAROMBIÉRE, tomoIII, pág.365
366, art. 1370, N° 2; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo IV, N° 2787, infine, pág.
446; HOFFMANN. Enstehungsgunde der Obligationen, § 7; PLANIOL y RIPERT, tomo VI,
N° 7, pág. 699.
[43] En este caso se observará que es justo que se indemnice sólo el daño emergente
y no el lucro cesante; pero esto no va contra lo que hemos sostenido más arriba [pág.
79-82], porque el lucro cesante no sería en este caso consecuencia directa de la
aquiescencia, con lo que queda excluido de la indemnización, sin necesidad de
limitarla por regla general al sólo daño emergente.
[44] Esta es la teoría de COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 271-272, para el caso
análogo de la responsabilidad por retiro de la oferta.
[46] Op. cit., Nros. 30 y sgtes., pág. 298 y siguientes, y Nros. 35 y sgtes., pág. 301 y
sgtes.
[47] Ver los desarrollos y otros sistemas en DEMOGUE, tomo I, Nros. 14-15, pág. 28
34.
[48] V., v. gr., la opinión de DEMOGUE, citada en la nota [8]. MANUEL LÉVY, en su
interesante artículo "La confiance", aparecido por primera vez en la Revue Crit. de
Junio de 1899, y reproducido en "La visión socialiste du droit", pág. 43-94, desarrolla
con gran precisión la teoría que hace del fundamento de toda, responsabilidad, tanto
contractual como excontractual, la confianza que toda persona debe tener en sus
semejantes, concediendo indemnización por la "legítima confianza burlada". En el
caso que nos interesa, el de la responsabilidad contractual, esta confianza nace de la
seguridad que cada persona tiene, de que las demás harán honor a su palabra.
[51] Ya hemos visto, [nota. 43] que en la práctica basta con la exigencia de que los
perjuicios sean consecuencia directa de la seguridad dada, exigencia que es, por lo
demás, común a toda clase de responsabilidad.
[54] Tal analogía no existe, sin embargo, porque esta responsabilidad sería
excontractual, lo que no ocurre con la precontractual. Inmediatamente hemos de ver
que si una reforma fuere necesaria, ella sería de muy diverso carácter.
[56] En estos últimos tiempos se han presentado dos casos de silencio de la ley.
Ambos fueron resueltos en la Corte Suprema de acuerdo con la equidad, y
curiosamente, la primera sentencia, de fecha 17 de julio de 1931 [Registro de
Sentencias Civiles de la Corte Suprema, de 1931, fojas 611-618 vta.], se funda
correctamente en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, y la segunda, sólo
pocos días posterior, pues es del 29 de julio de 1931, [Registro de Sentencias Civiles
de la Corte Suprema, de 1931, fojas 626 vta. 643 vta.], se funda en el artículo 24 del
Código Civil, enteramente inaplicable al caso en cuestión. Esta última sentencia ha
sido publicada también en la Rev. de D. y Jur., tomo XXVIII, Sección I, págs. 689-703, y
ha sido anotada por don ARTURO ALESSANDRI R. La nota [6] se refiere al silencio de la
Ley.
[65] BALDO, ad L. 1 D„ Mandati, XVII, 1; POTHIER, Traité de la Vente, ed. Dupin, 1835,
N° 32, pág. 14-15; LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 15, art. 1101, N° 24; DEMOLOMBE, tomo
XXIV, N° 71, pág. 69-70; DELAMARRE et Le Poitvin, tomo I, N° 107, pág. 185-188;
GIRAULT, Contrats par correspondance, N° 101; VALÉRY, N° 187, pág. 179; AUBRY y
RAU, tomo IV, pág. 483 y nota 17; STORY, Commentaires on the conflict of laws
foreign and domestic, 8^ ed., § 130, nota; IHERING, Dela culpa in contrahendo,
[Euvres choisies, tomo II, pág. 77-83; WINDSCHEID, Pandekten, § 307, nota 5; VIDARI,
tomo IV, N° 1930, página 232, etc.
[66] VALÉRY, Nros. 213-215 bis, pág. 198-201, contempla además la pérdida del
objeto del contrato; pero ésta no es causal que afecte a la oferta, que impida la
formación del consentimiento, sino que mira a otro de los requisitos del contrato: al
objeto. Pero, en caso de haber destrucción culpable o dolosa de la cosa por el
oferente, con el fin de impedir la formación del contrato, éste incurrirá en
responsabilidad, pues tal destrucción debe ser asimilada al retiro voluntario de la
oferta. V. también PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 141, pág. 184, y DEMOGUE, tomo II,
N° 560 bis, pág. 193.
[74] Este principio es falso, pues hay numerosos casos en que una persona puede ser
acreedor de otra sin su voluntad; más aún, sin siquiera su conocimiento. V. COLIN y
CAPITANT, tomo II, pág. 271.
[75] Este principio era unánimemente aceptado durante el siglo pasado, como puede
verse en los autores citados en la nota [76] y especialmente, en LAURENT, tomo XV,
N° 469, pág. 540, y además en JOSSERAND, tomo II, N° 47, pág. 24; GIORGI, N° 138,
págs. 129 in fine y 130; DURANTON, tomo X, N° 95, pág. 67-68, v. MASSÉ y VERGÉ,
tomo III, § 612, nota 3, pág. 552. Compárese HUC, tomo VII, Nros. 11-12, pág. 20-13, y
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 29, pág. 41.
[76] LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 11. art. 1101, N° 13; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 63,
pág. 59-61; LAURENT, Nros. 469 y 470, 475 y 476, pág. 540 y 541, 545 y 546; HUC,
tomo VII, N° 11; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 481; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE,
tomo I, N° 31, pág. 44.
[77] LAURENT, tomo XV, N° 475, pág. 545; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I,
N° 31, pág. 44-45.
[81] POTHIER, Vente, N° 32, pág. 14-15; TOUILLIER, tomo III, 2^ parte, N° 31, pág. 20
21; MERLIN, Répertoire, V o Vente, § 1, art. 3; DURANTON, tomo XVI, N° 45, pág. 50-55;
MARCADÉ, tomo TV, N° 394, pág. 359; DUVERGIER, Vente, tomo I, N° 67, pág. 63-65;
TROPLONG, Vente, tomo I, N° 27, pág. 38; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 482-483;
LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 13, art. 1101, NQ 20; DEMOLOMBE, tomo XXIV, Nros. 63, 65,
69 y 70, págs. 59-61, 62-64, 65-68; LAURENT, N° 478, págs. 549-550; GUILLOUARD,
Traités de la vente et de l'échange, 3^ ed., 1902, tomo I, N° 14, pág. 26; VALÉRY, N°
204, pág. 191-192; THIRY, tomo II, N° 566, pág. 555; BAUDRY y SAIGNAT, Vente, N°
28, pág. 19; PLANIOL, tomo II, N° 980, pág. 328; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE,
tomo I, N2 31. pág. 45; BEUDANT, N° 75, pág. 41; HUC, tomo VII, N° 13, pág. 23-24;
DEMOGUE, tomo II, N° 560. pág. 190; JOSSERAND, tomo II, N° 47, consecuencia 2^,
pág. 24.
[82] Esta teoría ha sido admitida en Francia por COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 272;
por PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 140, pág. 183, y por la jurisprudencia del Consejo
de Estado [sentencia de 3 de agosto de 1900, D. 1901.3.643, S. 1903.3.13 y sentencia
de I o de julio de 1898, D. 99.3.103]; con ciertas reservas, también por DEMOGUE,
tomo II, N° 560, pág. 191-193.
[83] VALÉRY, N° 81, pág. 83; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 126, pág. 162-163.
[84] Ver sobre estas teorías la bibliografía citada en la nota [147] del § I.
[88] Está resuelta en el artículo 101 del Código de Comercio, que establece que la
aceptación pura y simple de la oferta perfecciona el contrato, a no ser que
anteriormente se produzca la muerte del oferente.
[90] TOUILLIER, tomo III, 2^ parte, N° 31, página 20; DUVERGIER, Vente, tomo I, N° 69,
pág. 65; CHAMPIONNAIRE y RIGAUD, Traité des droits d'enrégistrement, tomo I, N°
187; LAROMBIÉRE, tomo I. pág. 13, art. 1101, N° 20; DEMOLOMBE,tomo XXIV, N° 69,
pág. 65; THIRY, Cours de Droit Civil, N° 566, pág. 555; LAURENT,tomo XV,N° 478,
pág. 558-559; GIORGI, tomo III, N° 439, pág. 267-268 [a pesar de sostener que la
muerte del oferente no impide la formación del contrato]; VALÉRY, N° 209. pág. 195
196; AUBRY y RAU tomo IV, pág. 483; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 31,
pág. 45-46; BAUDRY-LACANTINERIE y SAIGNAT, N° 28, pág. 19.
[91] Cass. civ. 20 julio 1846, D. 46.1.335; S. 46.1.875: Req. 21 abril 1891. D. 92.1.181,
S. 95. 1.398; Cass. 16 abril 1874, S. 74.1.432, D. 75. 1.356.
[98] Ver los autores citados en la nota [81], excepto VALÉRY, quien se refiere a la
incapacidad en el N° 210, pág. 197. Curiosamente tal solución es aceptada también
por COLIN y CAPITANT, tomo II, pág. 272-275, a pesar de sostener la teoría opuesta en
caso de muerte del oferente.
[99] BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 31, pág. 45; VALÉRY, N° 212, pág.
197-198; LYON-CAEN y RENAULT, tomo III, N° 15 bis.
[100] V. la opinión de DEMOGUE, tomo II, N° 560, pág. 192, in medio, sobre el caso de
la oferta irrevocable dirigida a una persona que cae en quiebra antes de aceptarla;
pero durante el plazo de vigencia de la oferta.
[103] SERAFINI, Scritti Germanici, disertación I, capítulo II, in fine; DEMANTE, tomo IV,
N° 71 bis, VII, pág. 169-170; VALÉRY, N° 211, pág. 197.
[104] DEMOLOMBE, tomo XVIII [Donations, I], N° 701, pág. 683-684; LAURENT, tomo
XI, N° 377, pág. 510.
[106] LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 12, art. 1101, N° 18; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 67,
pág. 64-65; LAURENT, tomo XV, N° 477, pág. 547-548; AUBRY y RAU, tomo IV, pág.
482; BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 36 in fine, pág. 56. Este principio
sufre, según estos mismos autores, excepción, si la oferta tiene un plazo indicado,
pues en tal caso caduca por la expiración de este plazo.
[108] Estos inconvenientes son tan graves, que los tribunales franceses e ingleses y
todos los tratadistas de esta última nación, han admitido que las ofertas no pueden
ser válidamente aceptadas después de cierto plazo, cuya determinación debe hacerse
en cada caso concreto y constituye una cuestión de hecho, que escapa al
conocimiento de la Corte de Casación. V. la jurisprudencia y los autores citados en
VALÉRY, pág. 192, nota 2 y en pág. 184, nota 1. Entre los tratadistas franceses e
italianos lo afirman VALÉRY, N° 190, pág. 182; VIDARI, tomo III, N° 1913, pág. 217;
WORMS, pág. 172; PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 135, caso 3o, pág. 178-179, y
DEMOGUE, tomo II, N° 568, pág. 208.
[120] LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 15, art. 1101, N° 24; DEMOLOMBE, tomo XXIV, N° 71,
pág. 69-70; DELAMARRE et LE POITVIN, tomo I, N° 107; GIRAULT, Contrats par
correspondance. N° 101; AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 483; VIDARI, tomo III, NQ 1930,
pág. 232; STORY, Commentaries on the conflicts of laws foreign and domestic, § 130,
nota 1.
[131] Ueber Vertrage unter Abwesenden, Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts,
1858, II, pág. 342.
[133] Vertragsschluss unter Abwesenden, Jahrbuch für die Dogmatik, 1858, II, pág.
254.
[134] Della conclusione dei contratti fra assenti, Scritti Germanici, disertación I,
capítulo III. N° 2.
[139] "De la culpa in contrahendo ou des dommages intérêts dans les conventions
nulles ou restées imparfaites", [Euvres choisies, Trad. O. Meulenaere, tomo II, pág. 77
83].
[141] Puede verse un resumen de ellos en WINDSCHEID, Pandekten, tomo II, § 307,
nota 5; en CHIRONI, Colpa contrattuale, N° 46 bis y 176 quater, y en FAGELLA, N° 44
sgtes., pág. 310 y siguientes.
[149] Recuérdese que este término no implica necesariamente que haya violación de
un contrato, V. pág. 83 de esta Revista.
[150] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 131 in fine, pág. 173, parecen aceptar esta
doctrina, pues dicen: "Se encuentra siempre en la oferta a la voluntad dirigida hacia
un efecto jurídico, lo que caracteriza al acto jurídico, y basta que haya llegado a
conocimiento del destinatario para que existan los elementos de una convención", de
lo cual, deducen la responsabilidad por retractación de la oferta. En la nota 2 de la
página 173, dicen que tal teoría concuerda con la de IHERING sobre la culpa in
contrahendo. Esto no es exacto: hay la diferencia fundamental de que, mientras
IHERING supone una convención accesoria tácita, PLANIOL y RIPERT hablan de un
efecto de la convención principal, producido por la equidad.
[159] AUBRY y RAU, tomo IV, pág. 482; LAROMBIÉRE, tomo I, pág. 12, art.1101, N°
18; LAURENT, N° 476, pág. 546; VALÉRY, N° 201, pág. 189-190;
BAUDRYLACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 36, pág. 54. Contra WORMS, De la volonté
unilaterale comme source des obligations, tesis, París, 1896, pág. 174.
[162] PLANIOL y RIPERT, tomo VI, N° 134 in fine, pág. 179 y N° 138, pág. 182. Trib.
comm. Seine, 22 agosto 1882, Gaz, Pai, 81-82.2.398. V. también
BA UD RYLACANTIN E RI E y BARDE, tomo I, NQ36, pág. 55; VALÉRY, N° 202-203, pág.
190-191; VIVANTE, Diritto commerciale, tomo IV, N° 1540; CARRARA, Formazioni dei
contratti, pàgina 229; DEMOGUE, tomo II, N° 569, pág. 209.
[163] Página 51, caso 3°, VALÉRY, N° 203, páginas 190-191. Disposición expresa en el
Código Civil Alemán, artículo 149, y en el Código federal suizo de las obligaciones,
artículo 5o Sin embargo, la opinión de BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, tomo I, N° 36,
pág. 55-56, es igual a la de nuestro Código, pues sólo admiten por excepción que los
jueces puedan llegar a tener el contrato por formado, citando en apoyo de su
afirmación la disposición de nuestro Código de Comercio.
R esu m en
Texto
[Página 363]
(Parte pertinente)
60. La nulidad del instrumento público puede ser reclamada en juicio por vía principal
o por vía incidental.
Se reclama por vía principal cuando la petición de nulidad del instrumento es el objeto
de la acción o de la excepción sometida a juicio. La acción, naturalmente, puede ser
formulada en la demanda misma o en una reconvención. Ordinariamente, la nulidad
del instrumento se reclama por vía principal cuando dicha nulidad es el antecedente
necesario para lograr la nulidad del acto que el instrumento contiene. Así, se pide la
nulidad de una escritura pública y como petición consecuencial la nulidad del contrato
de venta del inmueble que la escritura consigna.
También puede formularse la cuestión sobre nulidad de un instrumento público por vía
de incidente en el juicio. Tal cosa sucede cuando alguien presenta el documento como
prueba de los hechos que sirven de apoyo a su acción o excepción. La contraria puede
destruir el mérito de ese instrumento, alegando su nulidad. Su alegación es motivo de
un incidente y se tramita como tal.
No creemos que pueda negarse en tal caso el derecho de las partes a destruir el valor
de los instrumentos invocados como prueba mediante una simple petición incidental.
Obligarlas a deducir una acción especial, un juicio distinto, para solicitar la nulidad del
instrumento sería una aberración procesal. Puede afirmarse que el Juez ante quién se
rinden las pruebas tiene, naturalmente jurisdicción para resolver sobre la nulidad o
validez de las pruebas presentadas. A él toca resolver sobre el mérito de los medios
de prueba aducidos y si tal mérito está condicionado a la circunstancia de haberse
otorgado válidamente el medio de prueba invocado, es obvio que la facultad de
apreciar el mérito de la prueba rendida lleva consigo la facultad previa de resolver
sobre la validez de la misma prueba.
[Página 364]
La resolución que falla sobre la validez o nulidad del instrumento será una sentencia
definitiva cuando la cuestión de nulidad haya sido promovida por vía principal. Será
una sentencia interlocutoria cuando la nulidad haya sido solicitada incidentalmente.
La sentencia, bien sea definitiva o interlocutoria, que decide sobre la validez o nulidad
del instrumento, tiene el efecto de cosa juzgada, pero solo respecto de las partes
litigantes. En consecuencia, respecto de terceros, tal sentencia no tiene autoridad de
cosa juzgada. Rigen, al respecto, todas las reglas comunes sobre la cosa juzgada.
61. Los hechos que motivan la nulidad del instrumento pueden probarse por cualquier
medio, incluso por la prueba testimonial. No rigen las limitaciones a la prueba
testimonial establecidas en los artículos 1708 a 1711, inclusives, del Código Civil,
pues tales limitaciones se refieren a la prueba de "actos o contratos" y aquí solo se
trata de probar "hechos materiales" que conducen a establecer la nulidad del
instrumento. En consecuencia, aunque el instrumento de cuenta de actos o contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos,
los hechos que conducen a la nulidad de tal instrumento pueden probarse por
testigos. Esto está de acuerdo, por lo demás, con la disposición del inciso final del
artículo 1711 del Código Civil, que admite la prueba testimonial siempre que haya
habido, imposibilidad de obtener, una prueba escrita y puede decirse que los
interesados están normalmente imposibilitados de obtener una prueba escrita sobre
los hechos materiales que establecen la nulidad del instrumento.
La nulidad del instrumento puede ser solicitada por quien quiera tenga interés en ella
(mismo artículo).
No admitimos, sin embargo, la disposición del artículo 1683 del Código Civil, en
cuanto niega el derecho a pedirla la nulidad al que otorgó el acto sabiendo o debiendo
saber que era nulo. Tal disposición solo debe aplicarse a los actos y contratos y no a
los instrumentos que los contienen. No puede negarse a los interesados el derecho a
anular los instrumentos públicos inválidos, por la mera circunstancia de haber
intervenido en su otorgamiento. Y la razón es obvia. Los partes no otorgan
[Página 365]
Por otra parte, la petición de nulidad del instrumento coloca sub-lite su mérito
probatorio, el cual quedará destruido si la nulidad es aceptada. Destruido, así, el
mérito del instrumento, éste pasará a no hacer fe de cosa alguna, ni siquiera de haber
sido otorgado por quienes se mencionan como sus otorgantes. Si se niega a alguien al
derecho a impetrar la nulidad por ser otorgante del instrumento, se da por establecido
que él es efectivamente otorgante del documento, o sea se reconoce mérito al
instrumento en lo que concierne a quienes lo otorgaron, lo que importa anticipar
juzgamiento sobre la validez y mérito consiguiente del instrumento, que es lo que
está sub-lite. Habría, pues, una evidente petición de principios. El artículo 1876 del
Código Civil comprueba lo dicho, pues expresamente autoriza a los otorgantes de una
escritura pública de compraventa para pedir la nulidad de ella.
Finalmente, la nulidad del instrumento puede ser solicitada por el ministerio público
en el solo interés de la ley (artículo 1683, ya citado).
La falsificación y la falsedad material se rigen, pues, bajo todos respectos por las
reglas de la nulidad del instrumento; salvo en algunos puntos de que se trata en la
sección siguiente, en el N° 77.
64. La nulidad del instrumento puede referirse al original mismo o a sus copias. La
nulidad del original afecta naturalmente al mérito probatorio de la copia también. La
nulidad de la copia no significa forzosamente la nulidad del original.
Respecto a la nulidad de la copia misma, debemos hacer presente que ella sólo puede
reclamarse dentro de tres días, contados desde que se da conocimiento de ellas en el
juicio (artículo 331, N° 3 o, del Código de Procedimiento Civil). Pasado ese plazo la
copia nula se tiene por válida y consiguientemente por equivalente al original.
[Página 366]
Esto no impide que aún pasado ese plazo se alegue la falsedad intelectual o falta de
autenticidad de la copia (Ver N° 76) o su falsedad material o su falsificación (ver N°
77).
Sin embargo, ya dijimos que "hacer fe plena" no es lo mismo que "no admitirse
prueba en contrario". Las declaraciones o certificaciones del funcionario pueden no
ser verdaderas, puede demostrarse por otras pruebas su falta de verdad. Demostrado
esto, la autenticidad presunta del instrumento cae y deja él de hacer plena fe.
[Página 367]
La falsedad material, con esta salvedad de su parcialidad, se rige en todo por las
reglas de la nulidad.
68. La falsedad intelectual consiste en ser falsos los hechos declarados o certificados
por el funcionario.
La impugnación por falsedad intelectual es, así, la verdadera impugnación por falta de
autenticidad. Se trata de un documento público válido, que hace fe de todo, lo que
declara o certifica el funcionario; pero esta
[Página 368]
fe se destruye, acreditándose por otros medios de prueba que los hechos certificados
por el funcionario, no son en todo o parte verdaderos.
Por eso es que sostenemos que la falsedad intelectual solo se refiere a las
declaraciones del funcionario.
70. La falsedad intelectual o falta de autenticidad, como que tiende a destruir la fe del
instrumento, solo puede referirse a las declaraciones del funcionario en la parte en
que ellas hacen efectivamente plena fe.
No hay, pues, falsedad intelectual respecto de las declaraciones del funcionario que
importan meras apreciaciones suyas, ni a las decoraciones del mismo que se refieren
a hechos que el funcionario expresa haciendo fe en el dicho de otras personas, pues
esas declaraciones carecen de mérito probatorio, no llevan en s í garantía de
veracidad (ver N° 25, reglas 4o y 5 o). La falsedad intelectual se refiere, en
consecuencia, solamente a las declaraciones del funcionario referentes a hechos
propios de él, a hechos que él mismo ha percibido o que ha podido comprobar por
medios que la Ley le suministra (ver N° 25, reglas I o, 2 o y 3°).
[Página 369]
72. La ley no ha sabido hacer una distinción clara, como la que hemos hecho, entre
falsificación, falsedad material y falsedad intelectual.
Tenemos un caso; El artículo 1876 del Código Civil dice que, "si en la escritura de
venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario
sino la de nulidad o falsificación de la escritura". En este precepto el término
"falsificación" se refiere tanto a la falsificación propiamente dicha, como a la falsedad
material y a la falsedad intelectual. Lo que quiere el precepto es rechazar la prueba
de la que hemos llamado falsedad ideológica o simulación. No se quiere admitir a las
partes la prueba de que su propia declaración sobre estar pagado el precio no es
verdadera. Pero ellas podrán demostrar que la declaración sobre estar pagado el
precio no la hicieran, siendo falso el certificado del Notario en cuanto les atribuye esa
declaración (falsedad intelectual o falta de autenticidad); que la escritura ha sido
adicionada, agregándose esa declaración referente al pago del precio (falsedad
material) o que la escritura ha sido falsificada en su totalidad (falsificación
propiamente dicha). El precepto opone, además, el concepto de nulidad de la
escritura al de falsificación de ella, siendo que la falsificación, como hemos dicho,
importa nulidad.
El artículo 193 del Código Penal que castiga los delitos contra la fe pública
relacionados con el instrumento público, enumera confusamente, sin hacer distinción
debida entre ellos, casos de falsificación, de falsedad material y de falsedad
intelectual. Respecto a este precepto, hacemos ver que, conforme al artículo 194 del
mismo Código, el particular es también castigado cuando comete alguno de los delitos
enumerados en el artículo 193. Sin embargo, esta referencia del artículo 194 solo
puede aplicarse, respecto del particular, a los delitos de falsificación o de falsedad
material, que, como bien se comprende, tanto pueden cometerse por un funcionario
como por un particular. Pero el artículo 193 en referencia, no se aplica al particular en
lo que concierne al delito de falsedad intelectual, el de "faltar en instrumento público
a la verdad, en la narración de hechos sustanciales". Tales delitos como ya lo dijimos,
solo pueden cometerlos el funcionario mismo que autoriza el instrumento; la falsedad
intelectual solo es propia de él (ver N° 31).
En materia civil puede reclamarse la falsedad intelectual del documento por vía
principal, deduciendo acción o excepción sobre esa falsedad, o como cuestión
accesoria de un juicio en que lo pedido sea otra cosa. La sentencia civil, bien sea
definitiva o interlocutoria, que declara la existencia o no existencia de la falsedad,
solo produce cosa juzgada relativa, respecto de quienes han litigado, de acuerdo con
las reglas generales sobre la materia.
74. En cuanto a los medios de prueba con que puede acreditarse la falsedad
intelectual o falta de autenticidad debemos decir que todo medio es admitido. No
rigen las limitaciones a la prueba testimonial, aunque el documento o la parte
redargüida de falsa contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de
doscientos pesos. El artículo 344 del Código de Procedimiento Civil lo comprueba: "En
el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en
él, se admitirán como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los artículos
precedentes, como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude", Y para la
prueba del fraude, todo medio es legítimo. En verdad, las limitaciones a la prueba
testimonial no rigen porque se trata de probar un hecho material, cual es la falsedad
del certificado del Notario, y no de probar la existencia o modificación de un acto
jurídico.
[Página 371]
Naturalmente que nos referimos al caso en que no exista otra prueba de la falsedad
intelectual que la confesión del funcionario. Esta confesión unida a otros antecedentes
s í que produciría prueba. El Código de Procedimiento Penal deja muy en claro lo dicho,
pues, de acuerdo con su artículo 509, la confesión del funcionario por s í sola no
serediatría el cuerpo del delito de falsedad intelectual.
75. El artículo 432 del Código de Procedimiento Civil contiene algunas reglas
restrictivas de la prueba testimonial en cuanto ésta se dirija a acreditar la falsedad
intelectual o falta de autenticidad de una escritura pública.
Dice este artículo: "Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura
pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones
expresadas en la regla segunda del artículo 374, que acreditan que la parte que se
dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los
testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del
lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes. Esta prueba
queda, sin embargo, sujeta a la calificación del Tribunal, quién la aceptará según las
reglas de la sana crítica. La disposición de este artículo solo se aplicará cuando se
trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma; pero no las declaraciones
consignadas en una escritura pública auténtica".
El precepto peca, desde luego, por no saber distinguir entre nulidad, falsificación y
falsedad de la escritura. Habla de "invalidar" el instrumento y sin embargo las
causales de tal "invalidación" que menciona son más bien de falsificación o falsedad.
[Página 372]
[Página 373]
Finalmente, no hay para qué insistir en que el artículo 432 no se aplica cuando se
trata de impugnar la verdad de las declaraciones de las partes.
Habrá falta de autenticidad de la copia cuando el certificado del funcionario sobre que
la copia es reproducción fiel del original, sea falso, por no existir realmente esa
fidelidad en la reproducción.
[Página 374]
En cuanto a la prueba, la forma de hacerla valer en juicio, etc., las reglas de la nulidad
rigen para la falsificación o falsedad material del instrumento. Hacemos, sin embargo,
las siguientes salvedades:
[Página 375]
[Página 376]
Civil, art 392). La confesión extrajudicial aunque se refiera a hechos personales del
declarante, es revocable y puede probarse en su contra.
Hemos dicho también que estas declaraciones pueden, sí, adolecer de falta de
sinceridad o simulación. Son, pues, impugnables por la vía de simulación.
[Página 377]
La simulación relativa puede referirse al contenido del acto o a las personas que en el
intervienen. La segunda se llama interposición de personas.
Hay simulación relativa respecto del contenido del acto, cuando la disconformidad
entre la voluntad real y la voluntad declarada no se refiere a las personas que otorgan
el acto, sino al objeto del mismo o a su causa. Ejemplo: Las partes celebran un
contrato de venta, declaran su voluntad de vender y comprar recíprocamente tal cosa
en tal precio. La voluntad real en cambio es de vender y comprar, la misma cosa; pero
en un precio distinto. Solo el monto del precio es simulado, el resto del contrato es
sincero. O bien, la voluntad real no es la de comprar y vender, realmente quieren
hacer una donación. Todo el precio es simulado.
La simulación relativa se refiere a las personas, cuando la persona que se hace figurar
como parte en la declaración ostensible es diversa, de la persona que en realidad es
parte de acuerdo con la voluntad real de los otorgantes. Ejemplo: alguien desea
adquirir un fundo; pero como está en mala situación de fortuna, conviene con el
vendedor en que la venta, se haga a un amigo, para que sus acreedores no tengan
acción, sobre el inmueble. La declaración ostensible, coloca en calidad de comprador
a una persona diversa de la que en realidad compra de acuerdo con la voluntad real
de los otorgantes. Hay aquí una interposición de personas. En el N° 90 hacemos ver
que la interposición de personas es de dos clases y que solo una de ellas es de
verdadera simulación.
[Página 378]
Esto distingue la simulación del error. El error consiste también en una disconformidad
entre la voluntad interna y la voluntad declarada; pero es una disconformidad
inconsciente, no deseada. En la simulación las partes, deliberada y conscientemente,
hacen que la declaración sea disconforme con la voluntad real de ellas.
[Página 379]
Hay que reconocer, sin embargo, que el propósito que generalmente se persigue con
la simulación es fraudulento. Ordinariamente, la intención es lesionar el derecho de
terceros.
Sin embargo, la simulación de actos reales es perfectamente posible. Claro es que las
partes, además de simular la declaración de su consentimiento, deberán simular
también la entrega requerida para la validez del acto. La simulación de la entrega
podrán hacerla de dos maneras: o declarando falsamente que la entrega se ha hecho
(declaración enunciativa que por tener relación directa con lo dispositivo del acto se
presumiría verdadera), o bien, efectuando realmente la entrega, la que después se
anularía con una contra-entrega (Ver N° 95).
El fraude a la ley da lugar a uno o más actos serios y reales y no a actos fingidos como
la simulación. Frente a una prohibición legal, las partes llegan al mismo resultado que
les daría el acto prohibido mediante el otorgamiento real y efectivo de uno o más
actos distintos que producen
[Página 380]
90. Dijimos que una especie de simulación relativa es la que oculta la persona del
verdadero contratante (interposición de personas).
Hay dos clases de interposición de personas y una sola de ellas corresponde a una
verdadera simulación.
Tenemos en primer lugar, el caso del mandatario que obra a nombre propio. No hay
aquí simulación. El mandatario obra a su propio nombre, contrata para él, adquiere
para s í los derechos derivados del contrato. Solo contrae para con su mandante oculto
la obligación personal de transferirle después los derechos adquiridos por efecto del
contrato. El mandatario es, frente a la otra parte y frente a terceros, la persona que
realmente contrata. La persona con quien contrata el mandatario ignora la existencia
del mandato.
[Página 381]
Puede, así, verse que lo que distingue realmente la simulación por interposición de
personas del mandato, a nombre propio, es la circunstancia de que en el primer caso,
el tercero con quien se contrata es parte en el concierto destinado a ocultar la
persona, del verdadero contratante y producir la apariencia engañosa de esta
manera. Si yo deseo adquirir una propiedad y temo a mis acreedores, me acerco a su
dueño, convengo con él la venta, fijo las condiciones y después acuerdo con él que en
la escritura se haga aparecer como comprador a un amigo mío. En este caso hay
simulación y la consecuencia es: que el verdadero contratante soy yo; yo soy el
comprador, yo adquiero el dominio, el vendedor tiene acción contra m í para el pago
del precio, mis acreedores pueden probar la simulación y traer al bien comprado a mi
quiebra o sacarlo de la quiebra del simple testaferro y entrarlo a la mía, etc. En
cambio, si yo deseo comprar la propiedad y encargo a un tercero para que la compre
a su nombre, ocultando al vendedor la circunstancia de ser yo el adquirente, habría
un caso de mandato a nombre propio, con todas sus consecuencias: el comprador
sería el mandatario, él se haría dueño de la propiedad, el vendedor tendría acción
contra él y no contra m í para el pago del precio, los acreedores del mandatario
podrían incluir la propiedad en su quiebra, ni yo ni mis acreedores podríamos sustraer
la propiedad de la quiebra del mandatario, yo solo tendría un crédito, un derecho
personal contra el mandatario, para exigirle la transferencia posterior de la propiedad,
mis acreedores solo podrían incluir este crédito en mi quiebra y no podrían embargar
o incluir en mi quiebra a la propiedad misma, etc., etc.
91. Para estudiar los efectos de la simulación hay que distinguir entre las partes y
terceros. Nos ocupamos en primer lugar de las relaciones entre partes.
Para resolver sobre el efecto de la simulación hay que traer a cuento un problema que
preocupa al derecho civil moderno y es el de la prevalencia entre la voluntad interna y
la voluntad declarada.
[Página 382]
que se trata de amparar a los que ignoran cuál es la voluntad interna real. A ellos es
justo ampararlos, desconocen el contenido real de la voluntad interna, sólo saben del
contenido de la voluntad declarada y parece justo concederles el beneficio de estarse
a lo declarado, que es lo único que pueden conocer. Manifestaciones de este respeto a
la ignorancia de la voluntad interna son el rechazo de la reserva mental y las
disposiciones que limitan los efectos del error de hecho. Y también es manifestación
de lo mismo el que la simulación, como después veremos, no pueda invocarse por las
partes para perjudicar a terceros.
Tal es, en verdad, el efecto de la simulación entre las partes. Ellas tienen derecho a
que prevalezca la voluntad real sobre lo declarado.
Es, pues, inconcuso que entre las partes debe regir la voluntad real y no la declarada.
Bajo todos respectos, las partes tienen derecho a que sus relaciones se rijan por la
voluntad verdadera, que de acuerdo ocultaron, y que se descarte la declaración en lo
que ella difiera de la voluntad ver-dadera.
Mediante esta acción las partes logran que se "descarte" la declaración en lo que ella
no concuerde con la voluntad real y que ésta impere aún en la parte en que no está
declarada.
[Página 383]
[Página 384]
ción del art. 1683 del Código Civil, en cuanto prohíbe alegar la nulidad al que otorgó el
acto sabiendo o debiendo saber que era nulo, no tiene aplicación en la nulidad por
falta de consentimiento. En rigor esa prohibición, sólo se refiere a la nulidad por causa
u objeto ilícito. Baste considerar que la prohibición se refiere al que otorgó como parte
el acto y en un acto son partes los que realmente consienten en él. El que no ha
consentido puede siempre pedir la nulidad; pues si se le niega la acción de nulidad
por el hecho de ser parte, se está prejuzgando sobre que realmente consintió, que es
lo que se discute. Habría una evidente petición de principios.
Las relaciones de las partes, los derechos y obligaciones de cada una, pasan a ser los
que son propios del acto real y no los que emanarían del acto ostensible falso.
La validez del acto se juzga por las reglas aplicables al acto real y no por las que se
refieran al acto en que aparentaron consentir las partes. Ejemplo: Se disfraza una
donación bajo la apariencia de una venta. Descubierta la simulación, el acto será
anulado si no ha habido insinuación.
[Página 385]
Debemos distinguir dos órdenes de relaciones: relaciones de las partes con terceros y
de terceros entre si.
La simulación no puede ser invocada por las partes contra terceros de buena fe,
contra ellos no procede la acción de simulación absoluta ni relativa.
[Página 386]
equipare por algunos a la nulidad absoluta. Así, vendida simuladamente una cosa, los
acreedores del supuesto comprador pueden embargarla y el supuesto vendedor no
puede accionar de simulación para alzar el embargo.
Las partes pueden entablar acción de simulación contra el tercero de mala fe, que
conoce la existencia de la simulación, el que sabe cuál es la voluntad real de las
partes y conoce que ésta es diversa de la declarada. Este tercero puede ser
constreñido, por su mismo conocimiento de la verdad, a pasar por los efectos y
consecuencias de la situación real.
[Página 387]
No cabe duda que un tercero puede entablar la acción de simulación contra otro
tercero de mala fe. Las razones ya dadas sirven para demostrarlo. Así, en una venta,
simulada el acreedor del vendedor tiene acción contra los acreedores del comprador
que están de mala fe para demostrar la existencia de la simulación y lograr que ellos,
y no los acreedores del comprador, se paguen con la cosa.
Hay que distinguir entre las partes y los terceros. Las partes pueden probar la
simulación por todos los medios legales; pero están sujetas a las restricciones de la
prueba testimonial. En consecuencia, si el acto contiene la entrega o la promesa de
una cosa que vale más de doscientos pesos no pueden probar por testigos que el acto
realmente convenido es diverso del que resulta de la declaración ostensible [9], salvo
los casos de excepción del art. 1711 del Código Civil. Pero las partes pueden probar
por cualquier otro medio, confesión, juramento, presunciones, etc. la existencia de
simulación absoluta o relativa.
Los terceros pueden probar la simulación por cualquier medio y no rigen para ellos las
limitaciones de la prueba testimonial, porque se encuentran en la situación de quién
ha estado en la imposibilidad de procurarse prueba escrita sobre la existencia de la
simulación (Código Civil, art. 1711).
94. La simulación puede probarse por documentos. Los documentos desde luego,
pueden conducir al establecimiento de presunciones judiciales en apoyo de la
existencia de la simulación. Pero también pueden
[Página 388]
En la simulación no hay dos actos jurídicos, hay uno solo. Convienen las partes en un
acto y dejan constancia de él, de sus verdaderas modalidades, en un documento que
es la contraescritura. Al mismo tiempo, otorgan otro documento, la escritura
ostensible, en que fingen para el acto una fisonomía distinta, de la verdaderamente
convenida.
Muy distinto es el caso de la escritura que modifica a otra. Se otorga un acto serio y
real y se da cuenta de él en escritura pública o privada. Después las partes otorgan
otro acto, igualmente serio y real, que modifica al anterior, sea porque es un pago u
otro medio de extinguir los derechos nacidos del primero o porque hay novación o
modificación en cualquier otro sentido del acto primeramente convenido. Aquí hay,
pues, dos actos que se contradicen uno al otro. Y la escritura destinada a dejar
constancia del segundo acto, no es una contraescritura propiamente tal. La
contraescritura corresponde, pues, a un proceso de simulación en que hay sólo un
acto con dos apariencias escritas: una, la real, consta de la contraescritura, y la otra
ficticia consta de la escritura. Cuando hay dos escrituras que dan cuenta de dos actos
independientes, aunque uno modifique al otro, no hay contraescritura propiamente
tal.
[Página 389]
Veamos, ahora, el texto legal referente a las contraescrituras. Es el art. 1707 del
Código Civil:
"Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efectos contra terceros.
[Página 390]
En consecuencia, las escrituras que tienen por objeto modificar realmente lo pactado
en otra escritura, no deben regirse por el art. 1707. Hay dos actos, dos voluntades
que son independientes, diversas, que se destruyen una a otra en todo o en parte. Se
crea un crédito por una escritura y se nova por otra. Son dos escrituras
independientes y no hay contraescritura. La segunda escritura vale entre las partes y
contra terceros conforme a las reglas generales de su clase y no hay que aplicar las
restricciones del art. 1707.
Las partes pueden hacer igual impugnación. No es obstáculo para ello la disposición
de los arts. 1700 y 1706 que dan plena fe a la enunciativa directa contra las partes. La
enunciativa directa, la que se relaciona
[Página 391 ]
con lo dispositivo del acto o contrato, no es otra cosa que una confesión común a
todas las partes en el instrumento. Todas confiesan la verdad del hecho de que se
trata. Pero tal confesión es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los
otorgantes, desde que la única confesión irrevocable es la confesión judicial referente
a hechos personales (Código Civil, art. 1713 y Código de Procedimiento Civil, art. 392).
Por otra parte, el que un medio de prueba haga plena fe no impide que se contradiga
y se pruebe lo contrario por otros medios.
[Página 392]
[Página 393]
En otras ocasiones, sin entrar a ver que la llamada impugnación de las declaraciones
no es sino una acción de simulación, se ha permitido establecer, por las partes
mismas, que lo convenido entre ellas no es lo mismo que lo declarado por ellas en el
instrumento [11].
[Página 394]
Lo que ocurre es que las más de las veces se ignora la división de la simulación en
absoluta y relativa. No existe dificultad alguna en distinguir la simulación absoluta, los
Tribunales saben apreciar su existencia y comprenden bien que la acción de
simulación absoluta puede ejercerse por las partes mismas, sin que sea obstáculo
para ello la disposición del art. 1700, según la cual el instrumento público hace plena
fe contra las partes de la verdad de las declaraciones. El fallo dado en la nota 33 se
refiere a un caso de simulación absoluta. La simulación relativa, en cambio, es
ignorada. Por ejemplo, cuando alguien ofrece probar que el precio realmente
convenido en una compraventa es mayor que el que expresa la escritura se cree que
se está impugnando el mérito de la escritura pública y se niega a las partes el
derecho a hacerlo. No ven que se trata de una acción de simulación relativa que
tiende a demostrar que fuera del contrato declarado hay otro que es realmente el
convenido por las partes, y que en parte, en lo que al monto del precio se refiere, es
diverso del que aparece en la escritura. Y lo mismos ocurre en muchos otros casos en
que se deduce en realidad una acción de simulación relativa: ni las partes ni los
Tribunales lo ven claro y creen solamente que se trata de una impugnación del
instrumento público que da cuenta del acto simulado.
Vemos, pues, que la tesis que niega a las partes el derecho, a probar en contra de sus
propias declaraciones o fuera de ellas, fundada en que tal cosa es incompatible con la
fe del instrumento, es francamente des-
[Página 395]
acertada. Lo curioso es que nadie ha pretendido sostener que las partes no pueden
probar la falsedad intelectual, o sea, que no hicieron las declaraciones que el
funcionario: les atribuye; que estas declaraciones no existen. Y ahí s í se trata de
probar franca y derechamente contra la fe del instrumento. En cambio, cuando no es
la existencia de las declaraciones lo que se discute, sino que se trata de establecer su
falta de verdad o sinceridad, cosas que la fe del instrumento no ampara, entonces
sacan argumentos y escrúpulos para negar a las partes otorgantes; el derecho a
hacerlo.
[6] Ver: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, 2^ parte, sec. 1§, pág. 411.
[9] Ver: Corte de Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIV, 2^ parte.
Ver: Corte de Santiago, 27 de septiembre de 1937, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXXV, 2^ parte, sec. 1^, pág. 1.
[12] Ver: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, 2^ parte; sec. 1^ pág. 237.
Prom esas unilaterales de venta o de compra (I).
Estudio crítico de una sentencia de casación en el
fondo
Leopoldo Urrutia - Profesor de Derecho Civil
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Leopoldo Urrutia
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Civil
Páginas: 607-630
R esu m en
Texto
Leopoldo Urrutia[l]
[Página 607]
La Corte Suprema ha pronunciado un fallo[2] que merece estudiarse, no sólo por los
abogados y hombres de negocios, sino también por el Gobierno, que en sus contratos
ha procedido siempre, al parecer, en contravención a lo que estima correcto y legal el
expresado tribunal.
Tanto en los contratos del Ejecutivo a nombre del Estado, como en los múltiples
suscritos por particulares, especialmente en los mineros, ha sido práctica tradicional
acudir a contratos parecidos al que copiamos a continuación. Hemos elegido este
ejemplo, en razón de que en su otorgamiento han debido intervenir, sin duda, los
abogados del Consejo de Defensa Fiscal y los competentes funcionarios del
Arzobispado, personas todas que por su dedicación saben lo que hacen en materia de
convenciones que afectan a su ministerio.
[Página 608]
"3Q La propiedad se vende ad corpus y libre de todo otro gravamen que el expresado
en la cláusula anterior y el Monasterio se compromete a la evicción y saneamiento en
conformidad a la ley.
Como según la sentencia aludida esta clase de promesas obligatorias sólo para el
deudor que las hace, y meramente potestativas para el acreedor, son nulas
absolutamente, es útil analizar si el tribunal ha aplicado bien la ley, o ha incurrido en
equivocaciones de interpretación, que, a ser ciertas, le impondrían el deber moral de
enmendarlas en fallos futuros.
[Página 609]
II
"8Q La señora Z. se obliga a vender el fundo al arrendatario N., siempre que éste le
comunique el deseo de comprarlo antes de los dos últimos años para la expiración de
este contrato. En tal caso la venta se hará por la suma de $ 120.000, pagadera en
esta forma: reconociendo y haciendo suyo el comprador el saldo en esa fecha de una
deuda que grava el fundo por valor de $ 50.000 nominales; $ 25.000 al contado, y el
resto por mitad a uno y dos años plazo, con más el interés del ocho por ciento anual,
quedando hipotecada la propiedad para responder por el precio insoluto."
La hipoteca del fundo, causante del contrato de promesa, se halla también inscrita en
la siguiente forma:
"A fojas 20, NQ46, del Registro de Hipotecas y Gravámenes correspondiente al año
1908, se encuentra la inscripción siguiente: Santa Cruz, 8 de junio de 1909 don N. de
este domicilio, ha requerido se inscriba en el presente Registro, la articulación 8^ de la
escritura extendida ante el notario de Santiago don Mariano Meló Egaña, en 23 de
febrero de 1903, entre el recurrente y doña Z. la cual dice así: (se copia íntegramente
la cláusula antedicha)".
[Página 610]
duce obligación alguna, si no reúne los cuatro requisitos que dicho artículo consigna,
entre los cuales figura el siguiente: "que se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las
solemnidades que las leyes prescriban;
[Página 611]
Lo que dice el número 4Qes que al contrato futuro especificado en la promesa, sólo
falte perfeccionársele, por la tradición o por otras solemnidades legales.
La diferencia entre ambos conceptos es sustancial. Para darse cuenta de ello debe
recordarse que la tradición o entrega, a que se obliga algún contratante, es siempre
uno de los efectos de la convención perfecta, y no solemnidad que sirva para
perfeccionarla.
No es lícito, por tanto, decir que el inciso 4Q, al prescribir solamente la obligación de
especificar el contrato de venta, prescriba también que en la promesa debe quedar
aceptado el contrato futuro; a tal punto que sólo falte a la compraventa la tradición.
Decir esto último, según lo hace la sentencia, literalmente, tal como suena la frase, es
suponer un hecho que no existe en la ley y es, además, incurrir en un manifiesto error
elemental; error que hay que acentuar para ir explicando el origen de las confusiones
que ha producido el fallo acogido por la Corte de Casación.
Más adelante se demostrará que de este error de concepto se deduce que la ley exige
en dicho inciso la identificación del contrato preliminar con el contrato por hacer;
suposición que por otra parte destruye la misma sentencia, cuando a renglón seguido
expresa que el artículo 1554 hace referencia a dos contratos diversos, uno preliminar
y otro por hacer más tarde.
[Página 612]
Salta, pues, a la vista el error de la Corte. La ley no dice que el contrato que se
especifica en la promesa debe quedar HECHO de tal suerte que sólo falte la tradición,
o sea, la entrega de la cosa.
Es efectivo, sin embargo, que el número 4Q habla de tradición; pero a todas luces, no
en el sentido general que le atribuye el considerando 3Qde la sentencia, sino en el
siguiente:
Si bien, como se ha visto, la tradición no perfecciona los pactos, sino que es una de
las obligaciones que se derivan de contratos ya perfeccionados, por escepción
perfecciona los contratos reales, y nada más que éstos. Los contratos de mutuo,
comodato, prenda, depósito, y otros de la misma índole, como reales, nacen a la vida
del derecho y producen sus efectos, en mérito de la tradición; y como los hechos que
constituyen estos pactos son materiales, ha debido el derecho aceptar la tradición o
entrega como formalidad impuesta por la fuerza de las cosas para perfeccionarlos.
Que se enuncie de tal modo la naturaleza y esencia del contrato qué se procura hacer
en el futuro, que sólo falte hacerlo en la forma legal.
Quede, pues, establecido que no es efectivo que el número 4Qdel artículo 1554 exige
que en el contrato preliminar debe quedar convenida la compraventa, de tal manera
que sólo falte entregar la cosa vendida.
Dada la naturaleza de este error, es fácil, por tanto, explicarse que las Cortes hayan
creído que sea absolutamente necesario hacer el contrato bilateral de compraventa
en el propio contrato de promesa de venta; pues no otra cosa podría deducirse de un
precepto legal que dijera que del contrato especificado sólo falte la tradición o
entrega, desde que la entrega, según se ha visto, es el resultado forzoso de la
compraventa perfecta.
IV
Entrando ahora en el análisis de los considerandos del fallo en cuestión, se ve que las
sentencias, (prescindiendo del error que acaba de se-
[Página 613]
halarse), han hecho las siguientes consideraciones sobre el punto capital que se
estudia:
Primera: Si el número 4Q, dicen, prescribe que se identifique el contrato prometido con
el de promesa, es claro que si aquél es bilateral, también debe ser bilateral el contrato
preliminar; y
1Q Parte del antecedente de atribuir al vocablo especificar una acepción que no tiene.
[Página 614]
2Q Porque esta primera proposición, queda sin otra demostración que la que se funda
en el error que hemos apuntado de atribuir a la tradición o entrega, un carácter que
no le corresponde en derecho.
Si según la sentencia, es de rigor que en la promesa deben las partes tomar sobre sí
las obligaciones del contrato por hacer, como resultado del deber de especificar,
tendría forzosamente que considerarse legal la siguiente conclusión:
[Página 615]
¿Es esto lo legal? ¿Quiere la ley que ambos contratos sean uno solo? ¿Es esto lo que
se preceptúa cuando se habla de un contrato preliminar que tiene por objeto celebrar
otro futuro, cuya perfección se deja para exigirla en cualquiera de las tres formas que
contempla el artículo 1553, al cual se remite expresamente el inciso final del artículo
1554?
¿De qué antecedentes legales deduce estas obligaciones? Ellas no son propias de la
venta, ni de la compra.
La sentencia no lo dice; y, por consiguiente, dentro de su lógica, hay que suponer que
considera que ambas son propias de la compraventa, por tratarse de este contrato.
Pero, ¿cómo puede decirse que es obligación del vendedor, prometer vender, ni del
comprador prometer comprar? Resalta la inexactitud de este procedimiento, como
quiera que por su medio se trastorna la institución de la compraventa, y, de
consiguiente, queda demostrado que no es posible que en el contrato preliminar que
tiene por objeto dar vida a otro contrato, puedan tomarse con el carácter dé
obligaciones vivas, las que no han nacido, ni menos sustituir las obligaciones del
contrato, por otras que ni siquiera son equivalentes.
[Página 616]
Ambas materias son independientes y no es dable confundirlas, sin llegar a resultados
absurdos.
Las obligaciones de prometer vender y prometer comprar, sólo pueden ser propias de
la promesa, sin miramiento al contrato de compraventa, y, por consiguiente,
dependen de la voluntad libre de los contratantes, quienes podrán imponerlas
separada ó conjuntamente, a su arbitrio, ya que ello es lícito, según el precepto de los
artículos 1438 y 1439, que dicen:
"Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer. Cada parte puede ser una o muchas personas."
"El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente."
Estas reglas son propias de las estipulaciones, y, por tanto, las partes son dueñas de
crear obligaciones de uno u otro linaje. La ley no limita el derecho de las partes en el
caso que tratamos; pues el propósito que aparece de manifiesto al exigir las
especificaciones, es impedir que el deudor de la obligación de hacer escape al
cumplimiento que se impuso de convertir en contrato perfecto el proyecto, cuyas
bases ha convenido libremente en la escritura de promesa.
De otro lado, ¿cómo imaginar que el sabio redactor de nuestro Código Civil, eximio
gramático, se hubiera valido, tanto en los proyectos como en la Inédita, que pasó a
ser el Código vigente, de la frase especificar en todas sus partes el contrato
prometido, para significar con ella, no lo que significan en el idioma, sino otra
solemnidad excepcional, a saber, la de constituir siempre en contrato bilateral la
promesa de un contrato futuro bilateral?
[Página 617]
¿Cómo imaginarse que el señor Bello hubiera establecido una identificación general y
absoluta de obligaciones y solemnidades, enteramente incompatibles dentro del
vocablo especificar, cuando en el proyecto de 1853, dicha identificación, según se ha
dicho, la aplicaba únicamente a los contratos que se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes; lo cual, se repite, fué rechazado de plano por la
comisión revisora?
Sólo que lo firmen las partes y el notario, con reproducción íntegranada más ni nada
menos-que lo consignado en la promesa; esto es, sólo le faltan las solemnidades
prescritas por la ley para que sea perfecta la compraventa de bienes raíces, a saber,
la escritura firmada por el vendedor y comprador especificados y el notario
autorizante. No desempeña aquí ningún papel la tradición, porque este hecho nada
tiene que ver con la perfección o perfectibilidad de la compraventa. La tradición será
la obligación que corresponderá al vendedor cuando llegue a ser tal vendedor. Se
encuentran cumplidas en el contrato de promesa todas las especificaciones
requeridas. Pero se dirá:
[Página 618]
Más adelante hablaremos con más detención de este punto; pues parece que es el
que paralojiza a los sostenedores de la opinión contraria.
Parece, por tanto, demostrado que las sentencias aludidas añaden a las cuatro
solemnidades de la promesa, consignadas en el artículo 1554, una quinta solemnidad,
cual es: que el contrato de promesa contenga la obligación recíproca de las partes de
otorgar el contrato prometido, si se tratare de contrato bilateral.
VI
De consiguiente, sólo esta obligación puede entrar en juego para definir y caracterizar
la promesa.
[Página 619]
Por eso el artículo 1554 mantuvo la idea de la especificación y la precisó como tal
idea; y nada más.
Basta una sola obligación para que haya convención eficaz, según regla elemental de
derecho. Si ambas partes toman sobre sí la obligación de hacer ese algo, el contrato
de promesa es bilateral. Para llegar a estas conclusiones, no hay que tomar en cuenta
sino la única obligación que constituye la esencia del contrato de promesa.
Por ejemplo: Pedro promete prestar a Juan $ 10,000 de la fecha en un año; y Juan se
obliga de otro lado a aceptar el préstamo, a requisición de Pedro. Ambos celebran una
promesa bilateral, desde que la obligación de hacer el préstamo, puede ser exigida
por cualquiera de las dos partes según la estipulación, (Artículo 1439).
Este contrato de promesa es bilateral y válido, no obstante que el algo por hacer, que
entra en juego al arbitrio de los estipulantes, se refiere a la celebración del contrato
de mutuo, que es unilateral.
[Página 620]
La sentencia diría que este contrato es nulo, porque las partes, Pedro y Juan, debieron
imponerse en la promesa las obligaciones del contrato de construcción.
Las obligaciones de este contrato, una vez perfecto, serán construir el edificio
proyectado, y pagar los precios señalados.
Con efecto, aplicando la teoría de las sentencias, habría sido menester para que no
hubiera nulidad, que el futuro y posible constructor se obligara desde luego a
construir, y que la parte que encargara la obra, quedara también desde luego
obligada a pagar el precio indicado en el proyecto. Ya se ha visto que ni lo uno ni lo
otro es aceptable, porque desaparecería el contrato de promesa, para dar lugar desde
ya al contrato perfecto de construcción.
Y como esta situación es contraria a la ley, habría necesidad, para dar asidero a la
teoría del fallo comentado, que ambos contratantes de esta promesa se obligaran
recíprocamente, no a las obligaciones del contrato de construcción, sino a hacer el
contrato, esto es, ambos deberían prometer hacer, prometer perfeccionarlo, puesto
que se trata de un pacto
[Página 621]
VII
[Página 622]
¿Ha querido decir la sentencia que ambos contratantes deben quedar obligados,
desde luego, a entregar y a pagar el precio?
Si esto ha querido decir, ya se ha visto que ello no es posible estipular, sin fundir en
uno dos contratos diversos que el Código separa deliberadamente; lo cual importa
borrar el contrato por hacer.
Porque, ¿cómo pueden las partes obligarse desde luego a las obligaciones propias de
un contrato por hacer, sin convertir la promesa en una compraventa perfecta?
Por consiguiente, nos remitimos sobre este punto a lo dicho anteriormente en extenso.
La sentencia de casación no hace sino mantener en otra forma la teoría de la
sentencia de apelaciones. No habla, es cierto, de identificaciones de contratos; pero
en el fondo discurre sobre la misma base, o sea, sobre que especificar significa
TOMAR DESDE LUEGO EN LA PROMESA, LAS OBLIGACIONES PROPIAS DEL CONTRATO
POR HACER.
[Página 623]
VIII
Con efecto, no se pone en duda que el contrato de compraventa sea bilateral; que el
inciso 2Qdel artículo 1554 dice que en la promesa debe especificarse el contrato
prometido, de tal manera que para que sea perfecto, sólo falte la tradición de la cosa
o la solemnidades que las leyes requieran; que los contratos solemnes se
perfeccionan por medio de sus solemnidades; que es de la esencia de la compraventa
que en ella haya un vendedor con obligación de entregar, y comprador con obligación
de pagar precio; ni que es nula la promesa de venta que se celebra sin la concurrencia
de los cuatro requisitos que señala el citado artículo 1554.
Por el contrario, en todos estos preceptos se funda la crítica que se hace, a fin de
demostrar que carece de base legal la única afirmación pertinente a la cuestión, a
saber: Que es de rigor que debe ser bilateral la promesa de hacer un contrato
bilateral.
Lo que se dice es que este concepto se apoya en un círculo vicioso: debe ser bilateral
la promesa, dice la teoría, porque es bilateral la compraventa prometida; y, siendo
bilateral el contrato prometido, tiene que ser bilateral la promesa; lo cual se deduce
de la expresión especificar.
[Página 624]
Así, hay personas que pueden vender y no comprar; y al revés, personas que pueden
comprar y no vender. Así también, hay disposiciones especiales a las obligaciones del
vendedor, como las hay relativas sólo al comprador; de tal suerte que el contrato
puede ser válido o nulo, ya con relación a cada uno de los hechos materia del vínculo
de las partes, o a ambos, constitutivos del contrato, o de sus preliminares.
Hay mandatarios que pueden sólo comprar y no vender. Generalmente, los incapaces
pueden comprar y no vender; y los jueces y otros, como ser
[Página 625]
los abogados y mandatarios, etc. pueden vender y no comprar las cosas que deben
vender por su ministerio.
Así el artículo 1800 del Código Civil hace susceptibles de obligaciones especiales e
independientes de capacidad o incapacidad, a los mandatarios, síndicos y albaceas,
en cuanto a la "compra o venta", textual, de las cosas que hayan de pasar por sus
manos a virtud de estos cargos.
"Compra o venta" dice el artículo 1800, haciendo distinción entre uno y otro de ambos
hechos constitutivos del contrato doble.
De lo que fluye que, si bien no es posible pactar una compraventa perfecta sin que el
vendedor venda, contrayendo la obligación de entregar, y el comprador compre,
contrayendo la obligación de pagar precio, también es posible pactar obligaciones
aisladas, no ya sobre el contrato doble, sino sobre los hechos, o sobre cada hecho
constitutivo de este contrato, como ser autorizaciones para vender, comprar, o para
poderse obligar a celebrarlo; y del propio modo, estos preliminares pueden ser
subjetivos u objetivos y referirse a la facultad de poder comprar o de obligarse a
comprar. Estos preliminares que pueden afectar aisladamente a uno u otro de los dos
hechos que constituyen el contrato doble, nada tienen que ver con los requisitos
propios del contrato al cual se referirán estos preliminares; pues es entendido que
para la celebración del contrato de compraventa, cuando de ello se trate, han de
llenarse indubitablemente los requisitos y solemnidades propios de este contrato. Por
eso, Pothiery demás tratadistas miran estos puntos como inconcusos.
Y por eso, se ha sostenido que un pacto de hacer tiene obligación propia, la de hacer,
dentro de la cual cabe de un lado, la de vender, o de otro lado, la de comprar.
Por otra parte, ¿quién ha dicho que en la venta prometida por Z. a N. no tendrán
ambas partes las obligaciones de vendedor y comprador cuando la compraventa sea
contrato?
¿No se expresa, por el contrario, claramente que ambas partes tendrán en ese
contrato doble las obligaciones de entregar y de pagar?
[Página 626]
Puede, pues, sin disputa alguna, ser materia de un contrato cada hecho aislado de un
contrato por hacer, sin vulnerar en nada las reglas propias del acto bilateral o
unilateral que se hará, cuando llegue el caso.
Si, por consiguiente, se ha pretendido justificar fuera del artículo 1554, la teoría de
que el derecho no permite celebrar un contrato de promesa unilateral, cuando el
contrato por hacer es bilateral, cosa que fluye de dicho considerando 9Q, serían unos
intonsos todos los autores de legislaciones extranjeras, que, sin discrepancia,
reconocen que el derecho positivo de las sociedades antiguas y modernas, siempre,
desde la época más remota, ha permitido como cosa normal, celebrar pactos
preliminares unilaterales respecto de contratos bilaterales por hacer. Por eso Pothier,
el príncipe de los jurisconsultos, el inspirador de los Códigos modernos, dando a veces
al contrato de "compraventa" el nombre sinónimo de "venta", como lo hace el Código
Civil chileno, dice en el número 479 de su Tratado de la Compraventa, lo que sigue:
"La venta es un contrato sinalagmático, de manera que cada una de las partes se
obliga para con la otra; empero la promesa de vender es un pacto en que sólo resulta
obligado el que promete vender; aquel a quien se hace la promesa no contrae
obligación alguna.
"El que vende cosa determinada (hecho diverso del que promete vender) se hace
deudor de la misma respecto del comprador... pero el que promete vender cosa
determinada no es deudor de la misma. Sólo es deudor de un hecho.
"NQ490. Así como puede hacerse una promesa de vender que no sea una venta, así
puede hacerse la de comprar, sin que ella sea una compra".
Según Pothier, ambas promesas, lícitas y de uso frecuente, son pactos de dos
voluntades concurrentes y unilaterales, cuyo fin es la obligación de hacer un hecho
bilateral.
[Página 627]
Dejando a un lado palabras y frases, es lo cierto, se dirá, que el inciso 4Q quiere que al
contrato por hacer, sólo falte una sola cosa para que sea perfecto, cual es la
solemnidad que le dará vida; y no sucede esto cuando una parte únicamente se ha
obligado; pues en este caso faltan dos cosas, y no una, para perfeccionar la
compraventa: falta la solemnidad y también falta convenir la obligación de la parte
aún no obligada a firmar el contrato.
Si es así, puede decirse, no se cumple con el precepto del número 4Q, que exige que
sólo falte la solemnidad, o sea, una sola cosa.
En el desarrollo de esta idea hay un craso error, porque todo contrato se perfecciona
por el consentimiento. Es el consentimiento el que hace, el que da vida y existencia
jurídica al contrato; es el consentimiento, en síntesis, el hecho que lo perfecciona,
empleando la frase técnico-jurídica. El consentimiento se dará de viva voz, de facto,
en los contratos denominados consensúales; se manifestará, no de viva voz, ni de
facto, sino firmando una escritura privada o pública, inscrita o no inscrita, en su
[Página 628]
No faltan, pues, dos hechos, como se dice, para perfeccionar el contrato. Falta uno
solo, o sea, el consentimiento recíproco, solemne o no solemne, para perfeccionar el
contrato especificado en la promesa.
Podrá objetarse aún, que cuando una sola de las partes se ha obligado a consentir
oportunamente el contrato, no siempre será posible obtener el consentimiento del
que a nada se obligó; y que la falta de uno de los consentimientos impedirá
perfeccionar la compraventa.
Por consiguiente, con arreglo a las estipulaciones del contrato de promesa, si una sola
de las partes contrajo la obligación de hacer, la otra parte que a nada se obligó a este
respecto, la requerirá hasta por acción ejecutiva para que firme la escritura del
contrato especificado. Si no quiere hacerlo, el acreedor puede recurrir a cualquiera de
los arbitrios que autoriza el artículo 1553 del Código Civil; y como este acreedor, al
exigir que su contra-parte firme la escritura, manifiesta con ello su consentimiento de
firmarla, suscrita por ambos, o por el juez, en su caso,
[Página 629]
De este modo se cumple lo que falta según el inciso 4Q del artículo 1554, aún en el
caso de que una sola parte se hubiera obligado a hacer. Son, pues, dos cosas
diversas, que no deben confundirse, como lo hace notar Giorgi, el consentimiento que
especifica lo que se pretende perfeccionar, con el consentimiento que determina
quien de los estipulantes toman sobre sí la obligación de perfeccionar y el derecho
correlativo de exigir.
Por tanto, es evidente que la obligación recíproca de las partes para especificar es
sólo la obligatoria en la promesa misma; como también es evidente que la obligación
de consentir el contrato por hacer, necesaria, por lo menos, respecto de una parte,
para que haya vínculo contractual, según las reglas generales de los contratos, puede
estipularse sin reciprocidad con arreglo al artículo 1439 del Código Civil.
El análisis de estas instituciones hará ver que estas promesas unilaterales no sólo
existen, sino que son necesarias al desarrollo de las industrias de todo género y al
crédito mismo mercantil y civil; y hará ver, sobre todo, que su existencia informa
nuestro derecho, a semejanza de lo que acontece en todas las legislaciones
modernas. Por tanto, no parece lícito en ningún evento interpretar el precepto del
artículo 1554, número 4Q, del Código Civil, en otra forma. Se oponen a ello todas las
reglas de la hermenéutica legal.
Los artículos 19 a 24 del Código Civil ordenan que en caso de ser dudoso el sentido de
un precepto legal, debe interpretársele en armonía con otros pasajes de la misma ley,
y en defecto de estos pasajes, con arreglo al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural.
[Página 630]
5QQue por consiguiente, todo el sistema chileno no permitiría dar al inciso 4Q del
artículo 1554 del Código Civil, la interpretación que les han dado las referidas
sentencias, aún en el caso de que el precepto de este artículo ofreciera dudas en
cuanto a la significación del vocablo "especificar", por oponerse a esa interpretación
las reglas de hermenéutica legal.
Llama la atención que la Excma. Corte no se haya hecho cargo de las instituciones de
nuestro derecho positivo, que, desparramadas en diversos títulos del Código Civil y
del de Comercio, se relacionan con contratos de promesa. Y como en las sentencias
que se comentan no se contienen otras ideas que las dos que se han analizado más
atrás, hay necesidad de hacer desfilar estas instituciones, a fin de manifestar que los
pactos denominados ad referendum, no han estado al servicio del comercio y de los
negocios por defectos de interpretación.
(Continuará).
R esu m en
Texto
[Página 785]
1. La cesión de los derechos litigiosos es la tradición de los derechos que tienen esa
calidad y por eso el Código la ha reglamentado en el Título "De la Cesión de
Derechos", contenido en el Libro IV, que es un complemento del Título VI del Libro II:
"De la Tradición".
El legislador, junto con dictar, los principios generales que rigen el modo de adquirir
llamado tradición, ha dado normas propias respecto de bienes que estimó
merecedores de disposiciones especiales, o sea, formas o modos excepcionales de
efectuar el traspaso, adecuado a las características peculiares de los beneficios
jurídicos en proceso de traslación. Así, por ejemplo, el articulo 684 enumera cinco
modos de realizar la tradición de las cosas corporales muebles; el artículo 686
establece que por medio de la inscripción se efectúa la tradición del dominio de los
bienes raíces; el artículo 698 se refiere a la forma de hacer la del derecho de
servidumbre; los artículos 699 y 1901 y siguientes precisan las etapas del proceso de
transferencia de los créditos personales; el artículo 164 del Código de Comercio
dispone que "la cesión de los documentos a la orden se hará por medio del endoso, y
la de los documentos al portador por la mera tradición, manual", etc.
Entre tanto, respecto de la cesión de derechos litigiosos, cabe observar que ninguna
de las reglas que figuran en el párrafo destinado por la ley a su estudio, dicta la forma
o modo de llevar a efecto la transferencia de los derechos que se encuentran en esa
situación. Son cuatro los artículos de que se compone el párrafo mencionado: el 1911
define el concepto de la institución de que se trata; el 1912 declara que es indiferente
que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el
cesionario el que persigue el derecho; el 1913 consagra la facultad del deudor de
ejercitar lo que se denomina el retracto litigioso y enumera los casos de excepción en
que no puede hacer uso del derecho; y, en fin, el art 1914 establece la oportunidad en
que el beneficio del retracto puede ser opuesto.
[Página 786]
Como puede verse, no hay disposición legal alguna que determine la forma o modo de
operar la tradición de los derechos litigiosos. A falta de texto expreso, se hace
indispensable buscarla, a fin de encontrar la que guarde armonía con el espíritu de la
legislación y con la naturaleza peculiar que revisten los derechos judicialmente
discutidos.
Fuera del apoyo que esta doctrina cree encontrar en el texto legal, argumenta con
que la circunstancia de que un derecho sea litigioso no altera su naturaleza jurídica de
modo que no pierde su fisonomía propia, su calificación jurídica y las cualidades y
características inherentes. La modalidad accidental de que un derecho sea discutido,
no transforma sus cualidades esenciales y permanentes, de manera que, para
determinar la especie de tradición aplicable a su traspaso, debería establecerse el
carácter que reviste el derecho debatido, abstraído e independizado de su condición
transitoria de encontrarse sometido a juicio.
Como dice la Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de 15 de mayo de
1941[1]: "que no obstante, esta condición de litigioso no afecta a la clasificación del
derecho mismo sublitis dentro de la única división fundamental que de los derechos
civiles en general reconoce nuestra legislación substantiva, cuando sienta el principio
de que las cosas incorporales son o derechos reales o derechos personales, porque en
realidad ésa condición es un accidente que no priva al derecho de que se viene
hablando de sus
[Página 787]
"La cesión de un crédito personal -dice el artículo 1901-, a cualquier título que se
haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega
del título. La disposición transcrita es muy razonable y lógica en cuanto a la
transferencia de los créditos porque si el cesionario recibe del cedente el titulo que da
testimonio de la obligación estará en condiciones de exigir su cumplimiento al deudor,
y el tradente se habrá desposeído de manera efectiva de su derecho con la entrega
del documento, porque, desprendido del título, no podrá requerir la prestación al
obligado, que la ha subordinado a la presentación del instrumento expedido en
constancia del vínculo obligatorio. La tradición aparece, en consecuencia, realizada
con plena eficacia entre el antiguo y el nuevo titular del crédito, por medio de la
entrega del documento justificativo del mismo.
[Página 788]
producir la concurrencia de alguno de los casos que considera el artículo 684, que
están lejos de importar el desprendimiento real e inmediato de la cosa que se
transfiere.
Para demostrarlo, es preciso observar que es indiscutible que el título cuya entrega,
real o simbólica, exige el artículo 1901, es el documento emanado del deudor, que
constituye el testimonio del vínculo obligatorio.
Ahora bien, si el crédito está sometido a litis, el derecho que se transfiere no es el que
figura en el título: lo que se transfiere es la posición jurídica que al tiempo del
transpaso tiene el cedente en el pleito. Es verdad que su situación dentro del litigio ha
provenido del ejercicio de la acción emanada del título; pero ha sufrido numerosas y
graves modificaciones, favorables a adversas, que no figuran en el instrumento
primitivo y que son, no obstante, objeto del traspaso desde que éste, cuando el
derecho es litigioso, tiene por materia el evento incierto de la litis de que no se hace
responsable el cedente, según el modo de expresarse del artículo 1911 del Código
Civil. El título original no contendrá testimonio, por ejemplo, de la excepción de pago
parcial que el demandado haya deducido, ni de la nulidad alegada por éste, ni a la
inversa de la condenación en costas que acreciente el monto de la suma primitiva que
el deudor habrá de satisfacer.
Así, pues, la entrega del título de la obligación del deudor cedido, no opera el traspaso
el derecho litigioso. Lo produce cuando lo que se transfiere es el derecho de que da
testimonio el documento, en virtud de que es él precisamente el objeto de la
tradición; pero, entre tanto, no lo acarrea desde el momento en que el derecho
personal ha sido exigido por demanda notificada judicialmente, porque desde
entonces el objeto de la tradición no es ya dicho derecho, sino que el beneficio
eventual que podrá recibir el cedente, o su sucesor como titular de la acción
interpuesta, del resultado favorable del pleito.
La diferencia que existe entre un derecho, aun discutible, que no es todavía materia
de litis, y un derecho respecto del cual hay demanda notificada, es demasiado
esencial para que sea del caso insistir en ella. En esta última, situación, lo que
adquiere el cesionario no es otra cosa que el derecho de continuar el pleito desde el
estado en que se encuentra al tiempo de la cesión, con todas las ventajas e
inconvenientes de que aprovecharía o sufriría el cedente en caso de proseguirlo por
su cuenta.
[Página 789]
La entrega que genera la tradición de un bien cualquiera debe ser tal que, por lo
menos jurídicamente, quede el tradente desposeído de aquello que en el título
traslaticio se obligó a dar, y tal que el cesionario por su parte quede en aptitud legal
de aprovechar y disponer del bien que ha aceptado recibir. Con este requisito,
fundamental para que toda tradición tenga eficacia, no cumple la entrega del título de
la obligación, si con ella se quiere hacer la entrega de un crédito litigioso. En efecto,
suponiendo que el cesionario tenga en su poder materia o simbólico el instrumento
que acredita el crédito, no con ello habría recibido ni estaría en condiciones de
ejercitar el derecho litigioso que se le ha querido transferir, desde que no se habrá
efectuado el desprendimiento del beneficio, de poder del cedente, que seguirá como
parte en el pleito y obtendrá para sí el posible resultado favorable de la recisión
definitiva.
4. Según el articulo 1902, "la cesión (de un crédito personal), no produce efecto
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste".
De acuerdo con el artículo 1903, "la notificación debe hacerse con exhibición del
título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y
bajo la firma del cedente".
Nos hemos referido extensamente en otra oportunidad[2], a los requisitos que deben
rodear esta notificación. Ella importa una tramitación judicial, de jurisdicción no
contenciosa, por medio de la cual el cesionario obtiene que la cesión efectuada entre
las partes se ponga en conocimiento oficial del deudor, en virtud de una notificación
que, en su forma, tendrá que sujetarse a las exigencias de los textos recién copiados y
a las normas que el Código de Procedimiento Civil consagra para la notificación
personal.
[Página 790]
Como puede verse, todo el sistema legal, tan posible y fácil de aplicar en la situación
corriente en que el título está en poder del acreedor, no será hacedero cuando el
crédito constituya ya objeto de discusión y el documento que lo justifique role en el
respectivo expediente.
Es cierto que el artículo 1913, consignado en el párrafo: "De los Derechos Litigiosos",
dispone que "el deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que
éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde, la fecha en que se
haya notificado la cesión al deudor"; pero, como trataremos de demostrarlo más
adelante, aunque el texto aluda claramente como se ve a la notificación de los
derechos litigiosos, no se refiere a la notificación de la cesión de los créditos
personales regida por los artículos 1902 y 1903 del Código Civil.
5. Nos parece que cuando se trata de extender a cesión de los derechos en litigio, las
normas de la tradición de los derechos personales se olvida que las disposiciones del
párrafo III del Título XXV están dedicadas a la transferencia de los "derechos litigiosos"
en general, tal como se desprende de la denominación del párrafo y del texto mismo
de los artículos 1911, 1912 y 1913. En efecto, el artículo 1911 determina cuándo "se
cede un derecho litigioso" y desde cuándo "se entiende litigioso un derecho"; el
artículo 1912 expresa que es indiferente "que sea el cedente o el cesionario el que
persigue el derecho"; el artículo 1913 dispone que "el deudor no será obligado a
pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido", y al
enunciar las excepciones que establece respecto de ese principio, siempre alude al
derecho cedido sin especificar la naturaleza de él.
[Página 791]
Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Incorporales son los meros
derechos. Las incorporales son derechos reales o personales. Los derechos y acciones
se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse
o que se debe.
De modo que, de acuerdo con los artículos 565, 576 y 580 que consignan las ideas
recién recordadas, el término "derecho" sin otra especificación es comprensivo de los
derechos reales y de los personales, de los derechos muebles y de los inmuebles.
Luego, el párrafo en estudio es extensivo a la tradición de toda clase de derechos.
Naturalmente que, aun quienes desean aplicar a la materia en estudio las normas del
primer párrafo del Título XXV, las circunscriben al caso de que el derecho en litigio que
se cede tenga el carácter de crédito personal.
Nadie que discurra con cierta lógica se atrevería a sostener que las formalidades de
entrega del título y de notificación o aceptación del deudor deban también regir la
tradición de un derecho litigioso en que el beneficio discutido no tiene el carácter de
crédito personal.
Ahora bien, con la misma razón con que se quiere hacer del modo expuesto la cesión
de un crédito personal en litigio, habrá de sostenerse que la transferencia de un
derecho de otra clase se rige por el modo de tradición peculiar a la naturaleza propia
de la relación jurídica, abstraída de su calidad accidental de encontrarse en proceso
de discusión.
Aun, por ejemplo, siendo "crédito" el derecho litigioso, puede no ser "crédito
personal", sino una acción nominativa, un documento a la orden o un título, al
portador. Sabemos cómo se efectúa la tradición en los respectivos casos indicados,
cuando el derecho correspondiente no se encuentra aún sometido a juicio; pero es
difícil concebir en qué forma podrían satisfacerse esas reglas de tradición, cuando
existe ya juicio, en los términos del inciso 2 del art. 1911, sobre el beneficio que
importa el derecho que se quiere ceder. No se podrá, en efecto, en esta condición,
efectuar el traspaso de la acción nominativa, ni el endoso del documento negociable
ni la entrega material del título al portador, porque, en todas esas hipótesis, el
testimonio del derecho habrá de hallarse incorporado al proceso, presentado por el
titular al tiempo de ejercitar la acción, y no estará, en consecuencia, en la posibilidad
de traspasarlo, con los requisitos que la ley contempla para la situación normal en que
no existe,
[Página 792]
Abandonando los ejemplos sobre la base de que el pleito verse sobre un crédito,
supongamos ahora que se reivindica una cosa corporal mueble. Sabemos que la
tradición de una cosa corporal mueble se realiza en alguna de las formas que describe
el artículo 684 del Código Civil. Si precisamente el demandante que cede no tiene la
posesión de la cosa que ha demandado, ¿cómo permitiría su aprensión material al
cesionario, o se la podría mostrar, o estar en situación de entregarle las llaves del
lugar en que se encuentra, o la pondría a disposición del adquirente o, cómo, en fin,
este último, podría cambiar la tenencia de la cosa en propiedad?
En resumen, cualquiera que, sea la calidad del beneficio que se halle discutido en el
proceso, ya revista el carácter de derecho real o de personal, ya de mueble o de
inmueble, cuando se pretenda aplicara la transferencia de una pretensión litigiosa las
formas legales de efectuarse, en caso de tratarse de una relación jurídica indiscutida,
se levantarán obstáculos, tanto de orden material, emanados de la existencia del
pleito, como, sobre todo, de orden jurídico, porque nunca la tradición será eficiente
para cumplir el fin esencial de este modo de adquirir, que es operar el cambio real y
efectivo del derecho del cedente por el cesionario.
[Página 793]
cidentalmente, mientras dura el pleito, una misma fisonomía, cualquiera que sea la
calificación que se le atribuya cuando se hace abstracción de su forma transitoria y se
recurre a la consideración de sus caracteres fundamentales y permanentes.
Así, pues, por diversa que sea la calidad mediata del derecho que se ventila en la
acción judicial, el objeto inmediato del traspaso es uno mismo siempre: el evento
incierto de la litis.
La ley expresó de modo categórico que le era indiferente que la cesión se realizara a
título de venta o de permutación o que fuera el cedente o el cesionario quien
persiguiera el derecho. Pudo también decir que no tenía importancia la calidad del
derecho transferido. No lo declaró de modo explícito, pero su propósito de estimarlo
así se revela, no menos manifiesto, en la especialísima preocupación que tuvo el texto
de no incorporar expresión alguna de la cual pudiera deducirse alguna alusión,
siquiera indirecta, a una especial categoría de derechos, lo cual es tanto más extraño
y digno de nota, cuanto que los modelos de legislaciones que tuvo a la vista acusaban
marcada tendencia a referir sus normas de modo preferente, y en algunas exclusivo, a
la cesión de los créditos litigiosos.
[Página 794]
7. Se hace, pues, indispensable buscar una forma de tradición que, siendo igual
respecto de toda calificación que merezca el derecho independizado de la
circunstancia transitoria de ser, al tiempo del acuerdo traslaticio, objeto de pleito, sea,
conjuntamente, eficaz para llevar a la sustitución de una persona por otra como titular
de las consecuencias buenas o malas, que producirá el cumplimiento del fallo
definitivo del proceso.
Es verdad que el legislador no reglamentó una manera especial para la cesión de los
derechos litigiosos, pero ello no autoriza para someterla a las normas propias de la
transferencia de otras especies de bienes, del mismo modo que, por la circunstancia
de no haber enunciado expresamente el modo de efectuar la tradición del derecho de
herencia, no cabe sujetarla al sistema peculiar de traspaso de cada uno de los bienes
que constituyen el universo hereditario. Como dice un tratado reciente[3], en este
punto "la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia consiste en que la tradición se
entenderá hecha en cualquier forma en que el cesionario haya manifestado su
intención de aceptar la cesión que se le ha hecho. Por ejemplo, si solicita la posesión
efectiva de la herencia, o si pide la partición de los bienes de la herencia, o si concurre
al juicio de partición". "En realidad -expresa el señor Barros Errázuriz, aludiendo
también a la tradición del derecho de herencia-, no hay una disposición expresa de la
ley sobre la forma en que la tradición debe hacerse, y en la práctica se entiende
verificada cuando los otros coherederos reconocen su carácter de tal al cesionario, o
éste toma parte en la administración y liquidación de la herencia"[4]
Debemos, entonces, buscar, dentro de los principios que informan nuestro sistema
jurídico, la manera de efectuar la tradición de los derechos litigiosos.
Hay desde luego una solución que debe ser descartada: la de que la cesión que
consideramos se perfeccione por la sola virtud del acuerdo traslaticio. Es verdad que
en ciertos casos muy de excepción, expresamente determinados, como en cuanto al
derecho de servidumbre y al medio de traspaso de las cosas corporales muebles,
contemplado en el número 5 del artículo 684, el título opera al mismo tiempo la
transferencia; pero el principio básico del Código Civil es el de que, además del título,
se necesite el modo de adquirir, para que se opere la mutación del dominio. No existe
texto alguno que permita afirmar que ese principio fundamental haya sido alterado en
cuanto a la cesión de los derechos litigiosos, y que ésta se produzca por la sola virtud
del contrato; luego,
[Página 795]
parece evidente que la manera de realizarla tiene que ser otra que el mismo título
traslaticio.
Según la definición que contiene el art. 670., "la tradición es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la
capacidad e intención de adquirirlo".
Ningún acto o contrato extraño a los autos tendrá fuerza, por lo tanto, para obrar la
traslación del derecho en discusión del patrimonio del cedente al del cesionario,
porque, si no se traduce en una actuación dentro del proceso y se mantiene ajeno a
él, seguirá siendo el antiguo titular el beneficiario de la pretensión discutida.
[Página 796]
Cuando el adquirente deja de ser parte en los autos y pasa a serlo en su lugar el
cesionario, la cesión del derecho litigioso se ha realizado por la entrega real y efectiva
del beneficio discutido, hecha por un lado con facultad e intención de transferir y por
otro con capacidad e intención de adquirir.
El juez de Santiago, don Guillermo Silva Baltra, desechó la oposición en vista de que el
artículo 1902 no autoriza al deudor para oponerse a la cesión y que la falta u omisión
de la entrega del título mira únicamente a las relaciones entre cedente y cesionario.
[Página 797]
1QQue las diligencias a que se somete la cesión de derechos dice relación directa y
principal entre cedente y cesionario, y consecuencialmente, comprenden al deudor y
a terceros para determinar sus derechos y obligaciones para con ellos según las
circunstancias;
3QQue de está manera la cesión misma es un título que habilita al cesionario para
hacerse parte en el pleito y tomar sobre sí el lugar del cedente y seguir las
incertidumbres de la litis, sin que se autorice al deudor para oponerse a la cesión;
4QQue para llevar a la práctica este derecho no queda más que apersonarse lisa y
llanamente en el pleito con el referido antecedente, sin otras solemnidades o
diligencias que las que rigen las actuaciones judiciales...;
5QQue el poder para litigar autoriza al Procurador para tomar parte en el pleito del
mismo modo que podría hacerlo el poderdante y, en consecuencia, la resolución
recaída en aquella solicitud en que se sustituía el acreedor-que representa una
gestión dentro del pleito-fué notificada válidamente al deudor en la persona de su
apoderado[5]. Este interesantísimo fallo de nuestra Corte de Casación afirma
ampliamente la doctrina que hemos sustentado: la tradición de los derechos litigiosos
se hace, sin necesidad de otras solemnidades o diligencias, por medio de una
actuación en el pleito, que puede consistir en que el cesionario, con el título de la
cesión, se haga parte en el proceso. El demandado se impondrá de la cesión
efectuada por la notificación de la providencia que recaiga en la solicitud presentada
por el cesionario, y si el demandado tiene apoderado constituido en el proceso, la
notificación que se practica al procurador es suficiente, desde que se trata de una
actuación que forma parte integrante del juicio.
[Página 798]
la cesión de los créditos personales), a las que rigen el procedimiento de los pleitos".
Con esta frase se destruye, en efecto, la idea que la sentencia desarrolla
posteriormente, de que es una actuación procesal que no requiere ninguna formalidad
legal, y se hace posible sostener que la cesión en estudio deba ajustarse, en cuanto
es posible, a la forma de tradición propia de la respectiva naturaleza del derecho,
contra lo que hemos sostenido de que, cualquiera que ésta sea, hay sólo una manera
de efectuarla, porque es siempre igual el objeto de la cesión: el evento incierto de la
litis, que se traspasa mediante una actuación en el proceso, tan bien considerada en
el fallo en comentario.
"8QQue si bien el artículo 1913 del Código Civil dispone en su inciso 1 que el deudor,
no será obligado a pagar al cesionario los intereses, sino, desde la fecha en que se
haya notificado la cesión al deudor, presupone la notificación de éste, y el número 2
del inciso 3 del mismo artículo exceptúa de lo dicho a las cesiones que se hacen a un
acreedor en pago de lo que le debe el cedente, que es el caso de autos, por lo que no
se ha infringido el artículo antes citado; y en cuanto al artículo 1902 del Código Civil,
que también se sostiene ha sido violado, está en el párrafo 1Qdel Título XXV de dicho
Código, que se ocupa "de los créditos personales", dada la nomenclatura de dicho
título no tiene aplicación al párrafo 3 que trata "de los derechos litigiosos", de modo
que la sanción establecida en dicho artículo, de negarle efecto a la cesión que no ha
sido notificada al deudor o aceptada por éste, no es extensiva al caso de autos...[6].
Esta sentencia, aun cuando no precisa como la anterior, la forma en que la cesión de
los derechos litigiosos se realiza, es, sin embargo, mucho más
[Página 799]
Por ejemplo, "en el juicio "Durandeau con Jarpa" se opuso la excepción de nulidad de
la obligación, basada en la del contrato de cesión por falta de entrega del título[7]
Don Manuel López Hoyos, como cesionario de don Francisco Moreno, demandó
ejecutivamente, a la Sucesión de don Pedro Nolasco Moreno, para que le pagara la
suma de $ 100,000. , mandada pagar por sentencias
[Página 800]
La Sucesión demandada opuso entre otras excepciones la del número 2 del artículo
486 -falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal de la
persona que comparece a su nombre-, por no haberse verificado la notificación o
aceptación a que se refiere el artículo 1902 del Código Civil.
El juez de Curicó acogió las dos excepciones. Parece útil transcribir las
consideraciones que tuvo presente, porque reflejan de manera fiel la interpretación
que estimamos errónea:
2QQue este contrato se perfecciona por acuerdo entre las partes sobre la cosa y el
precio;
5QQue para los efectos de que el deudor sepa a quién debe pagar, es indispensable
que se ponga en conocimiento el hecho de que ha cambiado el deudor primitivo;
6QQue como principio general la ley exige que la cesión sea notificada al deudor;
9QQue así lo entendió también el procurador de los deudores cuando se opuso a fojas
12 a la petición formulada por el cesionario;
[Página 801]
10QQue los deudores no han aceptado, por consiguiente, la cesión de los derechos
litigiosos sobre que versa este juicio;
Tuvo razón, por lo tanto, la lltma. Corte de Apelaciones de Talca, cuando revocó la
sentencia en fallo de 13 de julio de 1937, redactado por el Ministro don Marco A.
Vallegos Garcés, y que lleva también la firma de los señores Eduardo Preus y Fernando
Videla-Sánchez[8]
4QQue la cesión referida quedó perfeccionada con la notificación que de ella se hizo
en el juicio en que se litigó sobre el derecho o crédito cedido, al apoderado de los
ejecutados en dicho juicio, porque las reglas que se citan referentes a la cesión de los
créditos personales no pueden aplicarse a la cesión de los derechos litigiosos, por
hallarse éstas en un párrafo diverso del Código Civil, cuyas disposiciones no exigen
expresamente tales requisitos ni se remiten al párrafo de ese Código que los contiene
y del contexto, se desprende también su improcedencia, porque en los créditos
personales el derecho es cierto y determinado por un título preconstituído, por lo cual
es necesario poner personalmente en conocimiento del deudor el cambio del acreedor
para que sepa a quién deberá hacer el pago; al paso que el derecho litigioso lo tiene
que ejer-
[Página 802]
citar el cesionario en el litigio mismo en que incide y en que el deudor tiene que
figurar como parte personalmente o por medio de procurador y en que cualquiera de
ellos puede oponer ahí las excepciones o defensas pertinentes, cuyo fin es el
conocimiento o notificación de tal cesión al deudor, y esto lo confirma el articulo 1912
del Código Civil, que dice que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que
persiga el derecho, porque con ello excluye la regla del artículo 1902, que exige la
notificación personal al deudor o su aceptación, al decir, como excepción a ello, que
no obstante tal cesión, el crédito puede considerarse en manos del cedente, ya que
sólo así puede perseguirlo éste para el cesionario, indicando que se ha perfeccionado
el contrato de cesión con la sola intervención de ambas partes; además, porque
conforme al artículo 1911 de dicho Código, lo cedido es él evento incierto de la litis de
que el cedente no se hace responsable, y es de rigor que sea dentro de esa litis
cuando se le dé a conocer la cesión al deudor y se lo haga por intermedio de su
procurador, que con las facultades que tiene para ese juicio e incidencias, una de las
cuales es el apersonamiento del nuevo acreedor, puede ser su legítimo representante
en ella, de acuerdo con el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil.
[Página 803]
La decisión debía encontrarse en la aplicación del precepto del artículo 1817 del
Código Civil, según el cual "si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o
más personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si
ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho la entrega primero será
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá".
Era, pues, necesario determinar la forma de la tradición del derecho cedido para
resolver, en consecuencia, cuál comprador estaba favorecido con la preferencia legal.
La Corte lo comprendió así, y después de reconocer el carácter litigioso del derecho,
se aboca al problema de la forma de efectuar el traspaso.
"11. Que por otra parte, las disposiciones de los artículos 1901, 1902 y 1903 del
Código Civil, que prescriben las solemnidades a que se encuentran sujetas en relación
con las partes y con el deudor y terceros, las cesiones de los créditos son de carácter
general y comprenden a todos los derechos personales regidos por la ley civil, sin
distinguir si éstos son o no el objeto directo de un juicio pendiente, y aun cuando en
párrafo separado del mismo título, se refiere a ese cuerpo de leyes, en particular a los
derechos litigiosos, no lo hace por cierto con el fin de establecer requisitos o
formalidades especiales para realizar la cesión de tales derechos, sino sólo para reglar
los efectos que ésta produce una vez veri-
[Página 804]
ficada y para definir simplemente cuándo debe entenderse un derecho por litigioso".
La Corte reconoce que "análogamente a lo que ocurre con las cosas corporales, en la
transferencia de los créditos, litigiosos o no, la adquisición dé ellos requiere también,
distintamente un título traslaticio, gratuito u oneroso, y una tradición o entrega,
siendo esta entrega lo que constituye la cesión propiamente tal... y no puede por lo
tanto ser confundida con el contrato, traslaticio, que le sirve de título para operar la
transferencia del derecho". Y agrega:
16. Que la necesidad de suplir en tales casos la entrega manual del título es ineludible
y no cabe siquiera discutirla dentro del sistema de nuestra legislación, pues la impone
lógicamente y con toda evidencia la naturaleza misma del rol que ella desempeña en
la transferencia de los derechos personales, de modo entonces que es forzoso recurrir
en su defecto a otros actos que la simulen o simbolicen;
[Página 805]
23. Que... para cumplir la exigencia de la ley en lo concerniente a la entrega del título
para el efecto de perfeccionar la cesión entre sus otorgantes, pudo y debió el
cesionario señor F (el primero), comparecer al juicio para substituirse al señor R. y
proseguir el pleito en lugar suyo, ejercitando los mismos derechos que él y haciendo
valer como propios todos los instrumentos y demás antecedentes aportados, por su
parte, a los autos; y no lo hizo ni intentó hacerlo en ningún momento durante la
substanciación de la causa, constando, por el contrario, del expediente respectivo...
que el señor R. siguió actuando en la causa por intermedio de procurador o de sí
mismo, con posterioridad al otorgamiento de esa escritura, todo lo cual concurre a
demostrar que no existió tal entrega de esos derechos, objeto de la cesión, y que
éstos continuaban perteneciendo al nombrado señor R. y formaban todavía parte de
su patrimonio cuando este último otorgó diez días más tarde... la escritura de cesión
en favor del demandado;
28. Que... (en la segunda escritura), los otorgantes; sin duda, con el propósito de
acreditar que en el acto del otorgamiento de la compraventa se habría perfeccionado
también la cesión del derecho personal vendido, expresaron que el título constitutivo
de la cesión había sido entregado al cesionario;
29. Que en esta forma de simular la entrega del crédito 2, materia de la cesión, si tal
fué la intención de las partes, mediante la simple dación de la copia de la escritura del
contrato, resulta manifiestamente negatorio en este caso, por cuanto existía en
realidad el instrumento que daba constancia del derecho cedido, y, porque este título
se hacía valer a la sazón por el cedente en el juicio instaurado por él para cobrar el
valor de ese mismo juicio;
30. Que en efecto debe recordarse que á la fecha del contrato de que se trata, el
derecho a que él se refiere, era ya el objeto directo de una litis, y aun cuando los
contratantes no mencionaren siquiera esta circunstancia en la escritura respectiva, es
obvio que si era éste, como parece serlo, el motivo que impedía entregar el título
incorporado entonces a los autos, los actos necesarios para figurar esa entrega y
perfeccionar la cesión entre los otorgantes, como asimismo los dirigidos a asegurar
los efectos de la cesión respecto del deudor y de los terceros debían lógicamente
encuadrarse en las formas, del procedimiento judicial y dentro del mismo pleito.
31. Que esta cesión que no se perfeccionó; según lo dicho, con la entrega de la copia
de la escritura de (cesión), vino a verificarse, sin embar-
[Página 806]
go, más tarde, válida y eficazmente al hacerse parte el cesionario señor G. y tomar el
lugar del cedente con la aceptación tácita de éste, en el juicio en que el señor R.
ejercitaba la acción correspondiente al derecho, materia de la cesión, y que se
encontraba en ese entonces en estado de prueba... toda vez que tales actuaciones...
equivalieron a la entrega del derecho en litis, pudiendo decirse también, que el
cesionario al hacer valer en nombre y provecho suyo el derecho que le había sido
cedido, entró en realidad en posesión de la cosa vendida;
33. Que en lo concerniente a los efectos que han podido producir ambas cesiones
respecto del deudor y de terceros, es preciso ante todo observar que la notificación
requerida para tales efectos por el artículo 1902 del Código Civil, sólo puede llevarse a
cabo válidamente una vez verificada la entrega del título, porque así se desprende
con suma claridad de la disposición del articulo siguiente de ese mismo Código;
34. Que... debe aceptarse como notificación válida y eficaz de la cesión... la que
resulta de la gestión practicada... al hacerse parte y tomar posesión de los derechos
del cedente en la forma ya recordado y acompañando copia de la escritura respectiva,
pues consta que (los demandados) fueron notificados de la resolución que ordenaba
tener por
Pero esta solución no es jurídica, sino que práctica. No resuelve cómo se hace la
cesión de los derechos litigiosos, sino que trata de cumplir con las formalidades de la
cesión de los créditos personales, en la transfe-
[Página 807]
La solución es, desde luego, parcial. No sienta esta jurisprudencia ningún principio que
sirva de criterio para establecer el modo de tradición de un derecho en litigio que no
sea suscepible de calificar como crédito personal, sino como derecho real, mueble o
inmueble, o derecho personal nominativo, a la orden o al portador. En estas
situaciones, dentro de la manera de considerar el asunto por los fallos impugnados,
cabría igualmente un trabajo de adaptación de las respectivas normas de
transferencia al estado del derecho, trabajo que, fuera de ser dificilísimo, resulta
antijurídico e ilógico como hemos ya tratado de demostrarlo.
Es esto indiscutible, pero tiene que ser considerado conjuntamente con la disposición
del artículo 1911 del Código Civil, que, refiriéndose a la tradición de cualquier derecho
litigioso, sea real o sea personal, dice que en todo caso el objeto directo de la cesión
es el evento incierto de la litis de que no se hace responsable el cedente; de manera
que, sin destruirse la naturaleza esencial y permanente del beneficio jurídico que se
discute, para determinar la forma en que se efectúa su tradición, cabe partir del
fundamento de que, en concepto de la ley, lo que se transfiere, mientras dura la
discusión judicial, no es el derecho que se cuestiona, sino el resultado eventual del
pleito, y este bien patrimonial tiene una idéntica calidad en derecho, cualquiera que
sea la calificación jurídica de la pretensión demandada, abstraída de su accidental
modalidad litigiosa.
Nos parece, pues, que a la misma decisión que, por vía torcida de adaptación, se llega
en el caso de la tradición del crédito litigioso, debe irse por el camino sólido de lo
jurídico, no sólo en ese caso, sino respecto de toda cesión de derecho litigioso. Si
según el artículo 1911 es siempre uno mismo el objeto de la cesión, una tiene que ser
la forma de tradición, y ella no puede ser otra que la sustitución efectiva del cedente
por el ce-
[Página 808]
sionario, por una actuación en los autos que tenga fuerza respecto de los litigantes en
el pleito.
Tampoco es, por supuesto, manera legal de efectuar la tradición, como sostuvo una de
las partes en el juicio que comentamos, la circunstancia de darse copia al cesionario
de la escritura de cesión "porque -como dice la sentencia-, no puede reconocérsele a
esta dación de copia otro significado que el que tiene naturalmente en el
otorgamiento de cualquier contrato, o sea, el de proveer a los otorgantes de un
testimonio fidedigno para los efectos pertinentes a las obligaciones y derechos
propios del respectivo contrato".
No hay, pues, otra forma de cesión de los derechos litigiosos que la actuación,
realizada en el proceso, que sustituya al cedente por el cesionario como parte en el
juicio.
[1] Revista de Derecho. Concepción. Año IX, Nros. 37-38, pág 3114.
[3] ALESSANDRI y SOMARRIVA: Derecho Civil. Tomo IV. Santiago. Nascimento, 1942.
Págs. 438-439.
[4] Curso de Derecho Civil. Voi. III. Nascimento, 1932. Pág. 194.
[5] R. D. y j.: T. XXXIII, 1936, 2^ Parte, Sección ia, pág. 321.
[9] Revista de Derecho. Concepción. Año IX, 1491. Nros. 37-38, págs. 3108-3124.
La autocontratación o el acto jurídico consigo
mismo (I)
Arturo Alessandri Rodríguez
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Arturo Alessandri Rodríguez
Páginas: 177-222
R esu m en
Texto
[Página 177]
10. Requisitos para que surta efectos. 11. Requisitos para que surta efectos la
autotradición. 12. El autocontrato también tiene cabida cuando una persona quiere
determinar la situación relativa de dos patrimonios que le pertenecen o de dos
fracciones de su patrimonio que están sometidas a regímenes distintos. 13. Casos de
aplicación del autocontrato de que se trata en el N° precedente, según la doctrina
francesa: régimen dotal, sustitución fideicomisaria, etc.
[Página 178]
Según esto, puede definirse el autocontrato como el acto jurídico que una persona
celebra consigo misma y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como
representante de la otra, o como representante de ambas partes [2].
Pero la inmensa mayoría de la doctrina, tanto alemana [4], como francesa [5] e
italiana [6], apoyada por una reiterada jurispruden-
[Página 179]
Demogue cree que es erróneo plantear este problema desde un punto de vista
netamente jurídico y que dentro de los modernos métodos de interpretación del
Derecho no debe preguntarse si el acto jurídico consigo mismo es compatible con la
teoría de las obligaciones, sino si es o no útil. Y como la afirmativa es evidente, pues
el Código es mudo al respecto, la única teoría aceptable, en materia de obligaciones,
es la que permite reconocer su licitud. "Es la construcción técnica la que debe
plegarse a la utilidad práctica, y no ésta a aquélla"[8].
[Página 180]
Un estudio más detenido y profundo del problema, que allí sólo analizamos
incidentalmente, sin abarcarlo en todos sus aspectos, nos ha hecho abandonar esa
opinión, que hoy estimamos errada, y decidirnos en favor de la posibilidad jurídica del
acto consigo mismo, tanto por las razones expuestas cuanto porque, según veremos,
el autocontrato es, en realidad, un acto unilateral creador de obligaciones y los actos
de esta especie están explícitamente reconocidos por nuestro Código Civil, como
ocurre con la aceptación de una herencia o legado y con la gestión de negocios ajenos
(art. 1437). Siendo así, no se ve ningún inconveniente para admitirlo allí donde la ley
no lo ha prohibido.
3o El acto jurídico consigo mismo es, evidentemente, útil y práctico. A veces, será el
único medio de realizar ciertas y determinadas operaciones, como en el caso de
asignatarios modales a quienes se les impone el modo de fundar una obra de
beneficencia, de la cual deberán ser sus únicos directores durante toda su vida. Los
bienes asignados serán entregados por ellos a la fundación y, a la vez, serán recibidos
por ellos en cuanto representantes de ésta, por lo que en esa trasferencia actuarán en
un doble carácter que los obligará a celebrar un acto jurídico consigo mismo, acto que
no podrán eludir porque, de lo contrario, y a menos de recurrir a la intervención de
interpósitas personas o de valerse de rodeos innecesarios, los bienes no podrían pasar
de su poder al de la fundación [10].
[Página 181]
4o ¿Cuál es la naturaleza jurídica del acto consigo mismo? ¿Es un contrato o un acto
unilateral?
Römer y Meissels, entre los alemanes, Arno, entre los italianos, y Pilón, entre los
franceses, creen que es un verdadero contrato.
Según Römer, en el acto jurídico consigo mismo concurren las dos voluntades
necesarias para todo contrato: la propia del representante y la del representado,
porque dentro de la noción de la representación directa o perfecta que admite hoy el
Derecho, las cosas pasan como si fuera el representado quien obrara y consintiera, de
modo que el representante, en cuanto actúa como tal, no está expresando su
voluntad sino la del representado [12].
Meissels va más lejos, porque sostiene que hay contrato aun cuando sea una sola
persona la que lo celebre. A su juicio, la concurrencia de las voluntades de dos o más
personas es necesaria en los casos normales, cuando las dos esferas jurídicas,
requeridas para el contrato, están representadas por dos personas distintas. "Pero
donde, por excepción, la voluntad de un hombre es la que decide sobre esas dos
esferas de derecho, tiene que ser también suficiente la voluntad de este individuo
para dar lugar a los efectos contractuales entre ambas. Y de la misma manera, el
consensus necesario para que haya contrato tampoco exige el ejercicio de dos
"determinaciones de voluntades independientes, sino solamente que los efectos
contractuales sean decididos por la voluntad competente para actuar por ambas
partes y que esta resolución sea declarada: lo
[Página 182]
Según Arno, a quien sigue Pilón, en el acto jurídico consigo mismo hay un contrato,
porque hoy día la noción de la obligación ha cambiado en términos que ésta no es,
como en el Derecho Romano, un vínculo entre dos personas sino entre dos
patrimonios, de suerte que el contrato no se caracteriza tanto por la presencia de dos
voluntades como por la relación entre dos patrimonios de los cuales el acreedor y el
deudor no son sino sus respectivos representantes. Luego, si una misma persona
puede disponer de dos patrimonios, de uno como propietario y del otro como
representante, puede celebrar un contrato por su sola voluntad, ya que mediante ella
puede establecer un vínculo entre ambos que es lo que, según estos autores,
constituye hoy día el contrato [14].
Para Rümelin, cuya opinión han adoptado, con ciertas modificaciones, Demogue [15],
Barassi, Popesco-Ramniceano [16], Vallimaresco [17] y Hupka [18], en el autocontrato
no existe, como en el contrato, el acuerdo de voluntades de dos personas, sino
solamente la decisión de voluntad de una persona. El autocontrato importa una
declaración unilateral de voluntad que, a lo sumo, producirá los mismos efectos del
contrato; pero esto no quiere decir que haya un contrato sino un acto jurídico
unilateral que produce efectos contractuales y ello es perfectamente posible porque
no hay ningún inconveniente para que la ley atribuya semejantes efectos a un acto de
esa naturaleza [19].
[Página 183]
mo no se reputará formado ni adquirirá fecha cierta aun entre las partes sino a partir
del momento en que un acto positivo lo haya materializado. El silencio no importa
aquí aceptación"[20].
El contrato es, por su esencia, un acuerdo de voluntades; es, como dice Demogue, el
choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse de acuerdo. En el acto
jurídico consigo mismo falta este elemento, que es el que le da su fisonomía técnica al
contrato, pues es la obra de una sola voluntad; de modo que es imposible pretender
encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone
necesariamente un concurso de voluntades. En el autocontrato este concurso no
puede ni podrá encontrarse jamás. Precisamente se le llama así porque excluye la
concurrencia de dos voluntades y requiere la de una sola.
En esto estriba el error de la doctrina de Römer. La ficción jurídica, según lo hace
notar Hupka, no puede llegar hasta el extremo de encerrar el autocontrato en el
concepto de contrato, con el objeto de ver ficticiamente un contrato donde en realidad
no lo hay ni puede haberlo, toda vez que éste no sólo está constituido por su
contenido sino también por determinados requisitos internos y externos que
consisten, en primer lugar, en la concurrencia de dos voluntades sobre ese contenido
[21]. La doctrina de Römer está en desacuerdo, además, con la teoría moderna de la
representación, según la cual el representante, lejos de ser un simple portador de la
voluntad del representado, expresa la suya propia de modo que es su voluntad y no la
de aquél la que domina en el acto.
Por último, como dice Demogue, sólo explicaría el acto consigo mismo en la
representación voluntaria, pero no en la legal, ya que solamente en aquélla podría
decirse que el representante está manifestando la voluntad del representado, lo que
no ocurriría en la representación legal, dada la incapacidad del segundo. La teoría de
Rümelin, en cambio, como considera únicamente la voluntad del representante y nada
más, explica ese acto en toda especie de representación [22].
Más errónea es todavía la tesis de Meissels, que es la que, en cierto modo, han
seguido Arno y Pilón, pues ella destruye por su base el concepto del contrato y
confunde éste con el acto jurídico. "Todo acto ju-
[Página 184]
rídico que crea, modifica o extingue una obligación, pone en relación diversos
patrimonios, dice Demogue, pero no es por eso un contrato; para este último se
requiere algo más; "lo que la doctrina clásica denomina el concurso de voluntades. El
contrato no se caracteriza por sus efectos, que son idénticos a los de los demás actos
jurídicos, sino por su formación"[23].
Aunque se admita que la obligación tienda a ser cada vez más una relación entre dos
patrimonios, antes que entre dos personas, la verdad es que no puede desconocerse
que el contrato es y será siempre un acuerdo de voluntades sin el cual no puede
existir, de suerte que todo cuanto tienda a destruir este concepto y a ver en el
contrato una cosa distinta de la indicada se aparta de la realidad [24].
El autocontrato es, realmente, un acto jurídico unilateral porque en él actúa una sola
voluntad. Por eso la expresión de autocontrato, dice Hupka, "no es muy correcta, pues
no se trata, precisamente, de un contrato del representante con sigo mismo, sino de
una declaración unilateral de voluntad con efectos contractuales". Si se la emplea por
la doctrina, es en obsequio de la brevedad [25].
Este acto jurídico unilateral producirá, muchas veces, los efectos de un contrato; de
ahí que se le asimile a él. Pero esto ni desvirtúa su naturaleza por las razones antes
expuestas ni importa una anomalía jurídica, puesto que hay en el Derecho muchos
actos unilaterales que, al igual que el contrato, crean obligaciones sin que por eso se
conviertan en contratos. Así ocurre, según el art. 1437 del Código Civil chileno, con la
aceptación de una herencia o legado y con la gestión de negocios ajenos (art. 2286).
6o Pero entre el acto jurídico consigo mismo, en cuanto acto unilateral, y el acto
unilateral ordinario, hay una diferencia que conviene precisar para fijar mejor su
verdadera fisonomía. Mientras en el acto unilateral ordinario su autor sólo dispone de
un patrimonio en términos que sus efectos no repercutirán sino en él, en el acto
jurídico consigo mismo, la voluntad del autor dispone directamente de dos
patrimonios, es decir, con su decisión afectará a dos patrimonios distintos. Es cierto
que en el acto jurídico ordinario otros patrimonios pueden sufrir repercusiones a
consecuencia suya, pero se producirán indirectamente, en tanto que en aquél lo serán
directa e inmediatamente.
[Página 185]
Así, el testamento, ejemplo típico de acto unilateral, sólo produce efectos directos en
el patrimonio del testador, pues su objeto no es otro que disponer de él. Es cierto que
indirectamente puede afectar al de los asignatarios favorecidos con el testamento,
que verán aumentados sus patrimonios a consecuencia de la liberalidad del testador;
pero este efecto no tiene tanto por causa o antecedente el testamento o la voluntad
del testador sino la del asignatario, ya que sin su aceptación no se beneficia con ella.
En cambio, en el acto jurídico consigo mismo el mandatario que, debidamente
autorizado, compra para sí lo que su mandante le ha encargado vender la sola
voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios, del suyo y del
mandante, y por el solo efecto de ella se producirán en ambos las consecuencias
propias de la compraventa: el mandante quedará obligado a entregar la cosa y el
mandatario a pagar el precio.
En rigor, el acto jurídico consigo mismo es, según dice Vallimaresco, "un acto híbrido,
que se asemeja al acto unilateral por el hecho de que requiere una sola voluntad, y al
contrato, por el hecho de que pone dos patrimonios en relación. La expresión acto
jurídico consigo mismo es, pues, una imagen destinada a expresar la idea de que una
sola voluntad puede producir los mismos efectos de un contrato"[26].
Hupka, disintiendo en este punto de Rümelin para quien el autocontrato sólo produce
efectos a condición de que la legislación positiva lo reconozca de un modo expreso,
cree "que no es necesario que el derecho positivo sancione ese acto de un modo
especial, porque su validez se deduce, en principio, de que el ordenamiento jurídico
admita como posible la concurrencia de los poderes de disposición sobre diversos
patrimonios en una persona"[27].
[Página 186]
Si en Derecho privado puede hacerse todo cuanto la ley no prohíbe, es obvio que en
presencia de una legislación que no prohíba expresamente y en términos generales el
acto jurídico consigo mismo, la solución no puede ser otra que la indicada, esto es,
reconocer su validez [29].
8. Pero la admisibilidad del acto jurídico consigo mismo tiene dos límites: 1 ° la
existencia de un texto formal que lo prohíba; y 2 ° el conflicto u oposición de intereses
entre el representante y el representado, es decir, el caso en que su realización pueda
acarrear un perjuicio para el segundo.
[Página 187]
sibilidad [31]. Así sucederá, dice Hupka, "cuando el contenido objetivo del negocio
prestación y contraprestación o solamente los puntos accesorios de importancia
material, como el tiempo, el lugar y las modalidades de las prestaciones se haya
dejado a la decisión del representante. Y, en ciertas circunstancias, puede haber
también peligro para el representado cuando el representante ha de resolver acerca
de si el negocio ha de realizarse o no, o sobre el momento en que haya de celebrarse.
Esto último sucede, principalmente, cuando se trata de ventas que hayan de hacerse
a los precios del mercado o de la Bolsa, o de pagos en moneda de curso variable,
como son los que han de hacerse en moneda extranjera al curso del día"[32].
9. Puesto que la inadmisibilidad del autocontrato, sea que provenga de un texto legal
o del conflicto de intereses entre ambos patrimonios, tiene por objeto proteger al
representado, evitar que pueda ser víctima del representante que pospone su deber a
su interés, la doctrina y la ju-
[Página 188]
risprudencia, tanto en Francia [35] como en Alemania [36], deciden que la sanción
que lleva consigo el acto jurídico consigo mismo, cuando su celebración es
inadmisible, por alguna de las dos razones antes mencionadas, es la nulidad relativa
del acto. Sólo puede pedirla el representado, mas no el representante.
10. Para que el acto jurídico consigo mismo surta efectos en los casos en que es
admisible, es menester que la manifestación de voluntad de su autor se exteriorice en
forma que no ofrezca duda que su intención es crearlo y que excluya toda revocación
secreta. En otras palabras, que no quede solamente en el campo de su fuero interno
sino que salga al mundo exterior en términos que la existencia del acto consigo
mismo se vea y conozca [37].
En el contrato esta fuerza proviene del hecho de ser una transacción entre diversas
personas que tienen intereses opuestos; por eso, como dice el mismo autor, ofrece
más probabilidades de concordar con el interés social, que un acto emanado de una
persona que no encuentra ningún obstáculo a sus propósitos. En el contrato hay dos o
más personas que actúan, de manera que de la declaración de voluntad de cada
contratante toma nota el otro, lo que obsta a su retractación o revocación.
En el acto consigo mismo esto no ocurre. Hay una sola voluntad que no aparece
contraloreada en modo alguno. De allí que deba exteriorizarse o manifestarse en
forma tal que permita al medio social cerciorarse de su existencia.
[Página 189]
se le antoje [39]. "Una declaración que en cualquier momento puede ser anulada, dice
Hupka, sin que el representado o los dos representados hayan tenido siquiera noticia
de su existencia, no puede considerarse como obligatoria en derecho"[40].
En cambio, sirve para dar fuerza obligatoria al acto consigo mismo cualquier hecho
que importe la exteriorización de la voluntad de su autor en términos que hagan
imposible su revocación, sea que consista en la ejecución de las prestaciones que
engendra el acto celebrado, como si el dinero prestado mediante un autocontrato se
invierte en el patrimonio del mutuario, si el representante se ha instalado en el
inmueble que se ha arrendado a sí mismo, si el mandatario común ha enviado los
títulos vendidos a su cliente comprador [41], sea que consista en el mero testimonio
de su realización, como si el mandatario rinde cuenta de su mandato y en ella alude al
autocontrato, envía a su mandante o a cada uno de sus comitentes, según el caso, un
aviso o carta en que les comunica su celebración, la anota en los libros de su o sus
representados, reduce el contrato a instrumento público, hace que tome razón de él
un funcionario público, o si, otorgado por instrumento privado, muere el representante
que lo suscribió, se protocoliza, se presenta en juicio, lo inventaría un funcionario
competente en el carácter de tal o se copia en un registro público [42].
Tiene, pues, razón Demogue cuando dice que el autocontrato no existe prácticamente
sino a contar del día en que sea conocido de un tercero en alguna de las formas
indicadas [45].
[Página 190]
Por consiguiente, no sirven para darla por realizada ni la mera variación interna de la
voluntad de poseer ni la separación que haga el representante de la cosa que se va a
tradir, aunque la cosa separada la ponga a nombre del representado. Este
procedimiento no exterioriza la tradición y queda, además, subordinado por entero a
la voluntad del representante que puede hacerlo desaparecer en cualquier momento
sin dejar huellas.
Por eso Hupka critica, y con razón, las sentencias de los tribunales alemanes que han
declarado que "para la transferencia del producto de la venta al comitente basta que
el comisionista o su heredero, empaquete el dinero, selle el paquete y haga constar
en éste el nombre del comitente y la procedencia del dinero; y que "unos títulos de
crédito comprados en comisión se hacen propiedad del comitente por su mera
envoltura en un sobre con el nombre de aquél"[46].
12. El acto jurídico consigo mismo no sólo tiene cabida en materia de representación
cuando el representante contrata en un doble carácter, como tal representante y en
su propio nombre o en el de dos representados, que es el caso mas frecuente sino
también cuando una misma persona que tiene dos patrimonios o dos fracciones de su
patrimonio sometidas a distintos regímenes jurídicos, quiere determinar la situación
que a cada uno corresponde en definitiva [48].
[Página 191]
tores citados, después de sentar el principio de que una persona no puede tener sino
un solo patrimonio, tuvieron que reconocer, sin embargo, que el Derecho francés
admite la existencia de masas de bienes que, aunque pertenecientes a un mismo
individuo, están sometidas a un régimen distinto. Señalan como ejemplos al respecto
los bienes hereditarios que son objeto del beneficio de inventario o de separación, los
bienes de un ausente cuya posesión definitiva se ha concedido a sus herederos y que
constituyen una universalidad distinta del patrimonio de éstos, los comprendidos en
un fideicomiso a título universal que también forman una universalidad jurídica
distinta del patrimonio del fiduciario, etc. [50].
[Página 192]
El Derecho admite también el acto jurídico consigo mismo, en estos casos, como el
único medio posible para que el titular de esos patrimonios o de las fracciones de su
patrimonio que se hallan sometidas a regímenes distintos, pueda establecer
relaciones jurídicas entre ellos destinadas a fijar, de un modo definitivo, la situación
que a cada uno corresponde.
El acto jurídico consigo mismo queda sometido, en este caso, a los mismos principios
que ya hemos expuesto al ocuparnos de él a propósito de la representación. Por
consiguiente, no surtirá efectos sino a condición de que se exteriorice en forma tal
que no sea posible su revocación, como si se le otorga por instrumento público [52]; y
será válido siempre que no esté expresamente prohibido por la ley o no haya
oposición de intereses, la que será menos frecuente que en materia de representación
puesto que aquí los patrimonios pertenecen al mismo titular [53].
13. El problema del acto jurídico consigo mismo celebrado por una persona que quiere
fijar la situación relativa de dos patrimonios que le pertenecen o de dos fracciones de
su patrimonio que están sometidas a regímenes distintos, se ha presentado,
principalmente en Francia, en materia de bienes dótales y parafernales [54] y de
fideicomiso [55] a fin de establecer si es posible que la mujer, en el primer caso, y el
fiduciario, en el segundo, practiquen por sí solos una partición entre los bienes dótales
y parafernales y entre los bienes gravados con un fideicomiso y los no gravados,
respectivamente, que les permita determinar cuáles serán dótales y cuáles
parafernales, en aquél, y cuáles quedarán afectos al fideicomiso y cuáles no, en el
otro.
En el Derecho francés existe "el régimen dotal que es una separación de bienes: entre
los cónyuges, no existe ninguna sociedad; sus patrimonios son independientes, sus
deudas no se confunden, la mujer tiene capacidad de administrar. Pero, a diferencia
de la separación de bienes pura y simple, este régimen comporta la existencia de una
dote, que la mujer aporta en usufructo al marido, y a veces en propiedad, pero con
cargo de restitución, para permitirle subvenir a las cargas del matrimonio" (art. 1540).
En el patrimonio de la mujer hay, pues, cierta porción de bienes que tienen una
afectación especial, la satisfacción de los intereses de la familia: son los bienes
dótales, al lado de los cuales, si la constitución de
[Página 193]
la dote no es universal, hay otra masa de bienes, "los parafernales, que quedan
sometidos "a la administración y goce de la mujer"[56].
Los bienes dótales son inalienables e inembargables. No ocurre lo mismo con los
parafernales, que la mujer puede enajenar libremente y que sus acreedores pueden
embargar. La dote puede constituirse sobre una parte alícuota, la mitad o el tercio, de
los bienes que la mujer aporta al matrimonio o de los que adquiera por herencia [57].
En tal caso, unos mismos bienes son dótales en una parte y parafernales en otra; y,
por lo tanto, serán inalienables e inembargables en aquélla y enajenables y
embargables en ésta. La mujer y el marido tienen, entonces, un evidente interés en
proceder a determinar cuáles bienes son dótales y cuáles parafernales, ya que
mientras esta determinación no se haga, el marido no sabe sobre cuáles bienes se
ejerce su derecho de goce y toda enajenación realizada por aquélla está expuesta a
ser invalidada en la parte en que el bien enajenado sea dotal. Los acreedores también
tienen interés en esa determinación, puesto que, estando confundidos los bienes, no
pueden hacer valer sus derechos sobre los parafernales.
Todos estos inconvenientes, dice Vallimaresco, hacen necesaria una partición. Pero
¿cómo proceder a ella preguntan algunos cuando no puede haber partición de bienes
pertenecientes a una sola persona ya que la división supone, por su naturaleza, la
copropiedad o comunidad? Sin indivisión, no cabe partición. Donde sólo hay un
propietario la mujer no puede existir indivisión, desde que la copropiedad o indivisión
es el derecho de propiedad que compete a varias personas sobre una misma cosa que
no pertenece a cada una sino por una cuota ideal o abstracta.
[Página 194]
creado para realizar un objetivo social: poner fin a la situación incómoda que resulta
de la indivisión. Se le deberá emplear, por lo tanto, cada vez que existan en el hecho
las razones que la hicieron instituir"[59].
Esta partición se hace mediante un acto jurídico consigo mismo en el cual la mujer
procede a determinar cuáles de sus bienes son dótales y cuáles parafernales [60].
Este acto es perfectamente procedente dado que dos patrimonios o dos fracciones de
un mismo patrimonio se hallan al servicio de una sola voluntad y no hay entrambos
oposición de intereses desde que pertenecen al mismo titular. Pero como hay terceros
interesados acreedores o adquirentes que tienen interés en conocer la situación de los
bienes, ese acto deberá exteriorizarse, como todos los actos unilaterales. Por
consiguiente, esta autopartición se hará por instrumento público, mediante una
declaración ante la justicia o en otra forma similar [61].
Análoga situación se presenta con los bienes constituidos en fideicomiso, que si bien
pertenecen al fiduciario, su dominio está expuesto a extinguirse por el evento de una
condición. El fideicomiso es inembargable y aunque puede enajenarse entre vivos, es
siempre sujeto al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes, de
modo que cumplida la condición, la cosa pasa al fideicomisario.
El fideicomiso puede constituirse sobre la totalidad de una herencia o sobre una parte
alícuota de la misma, en cuyo caso se puede ser fiduciario de una cuota y dueño
absoluto de otra. Se presentan entonces los mismos inconvenientes que en el caso
anterior, ya que toda enajenación hecha por el fiduciario se resolverá una vez
cumplida la condición de restitución. Esto dificultará al fiduciario la venta y gravamen
de sus bienes, puesto que no se sabe cuáles estarán afectos al fideicomiso y cuáles
no. Hay, pues, una imperiosa necesidad de procederá una partición para determinar
unos y otros: mediante ella, el fiduciario sabrá cuáles son los bienes de que puede
disponer como propietario absoluto [62].
"En todos estos casos, dice Vallimaresco, la partición se hará por un acto unilateral
que, para su eficacia, sólo necesitará manifestarse exteriormente, mediante su
otorgamiento por escritura, por ejemplo"[65].
14. Derecho Romano. 15. Derecho francés. 16. Derecho italiano. 17. Derecho español.
18. Derecho alemán. 19. Derecho suizo.
[Página 196]
14. El Derecho Romano no admitió, por regla general, el autocontrato, pero tampoco
lo consideró como algo absolutamente imposible. Lo admitió en ciertos casos en que
la utilidad práctica lo exigía, como en el del sibi solvere del representante, en el
préstamo que el representante se hace a sí mismo y en el constituto posesorio [66].
El sibi solvere del representante, o sea, el pago que éste se hace a sí mismo, lo
admitió el Derecho Romano: el administrador de un patrimonio ajeno tutor, curador o
mandatario podía pagarse a sí mismo, como representante, lo que él personalmente
adeudaba a su representado, y, a la inversa, podía pagarse a sí mismo, en cuanto
acreedor, lo que el representado le adeudaba a él. Para que semejante pago fuera
eficaz y liberatorio, se requería una manifestación externa de voluntad que lo hiciere
irrevocable. Tratándose de pagos en dinero, servía, al efecto, la anotación del pago en
los libros del representado [67].
El Derecho Romano permitió, también, a los tutores que, mediante un acto unilateral,
tomaren en préstamo para sí dineros del pupilo; pero les prohibió el caso inverso, o
sea, que, mediante un autocontrato, tomaran en préstamo para sus pupilos los
dineros pertenecientes a ellos. El tutor podía hacer acreedor al pupilo pero no podía
hacerlo deudor del préstamo, porque si no podía darle esta calidad respecto de
terceros, menos podía dársela para consigo mismo.
Si el tutor se limitaba a tomar el dinero del pupilo sin dejar constancia escrita y sin
obligarse a abonar intereses, no existía autocontrato de préstamo, sino un acto
abusivo de su parte, que se sancionaba con la restitución inmediata de la cantidad
tomada y el pago de los intereses más subidos [68].
[Página 197]
En cambio, el Derecho Romano, en razón del peligro que envolvía, prohibió, por regla
general, la compra por el representante de cosas pertenecientes al representado.
Primeramente se la prohibió al tutor, pero más tarde extendió lo prohibición a otros
administradores de bienes ajenos [69].
15. El Código Civil francés no reglamenta, de un modo general, el acto consigo mismo:
ni lo autoriza ni lo prohíbe. Sólo contiene algunas disposiciones aisladas que, en
atención al conflicto de intereses que puede suscitar, lo prohíben en ciertos casos o lo
subordinan a determinadas precauciones en otros [70].
Tales son el art. 389 que establece que si hay oposición de intereses entre el padre
administrador legal de los bienes del hijo menor y éste, se nombrará al hijo un
administrador ad hoc para que lo represente; el art. 420 que dispone que en toda
tutela habrá un subrogado tutor, cuyas funciones consistirán en representar al menor
cuando sus ¡intereses estén en pugna con los de su tutor [71]; el art. 450 que prohíbe
al tutor comprar los bienes del menor, aceptar la cesión de algún derecho o crédito
contra su pupilo, y tomar en arrendamiento sus inmuebles, a menos que el consejo de
familia haya autorizado al subrogado tutor para dárselos en arrendamiento; y el art.
1596 que dispone que no pueden ser compradores, bajo pena de nulidad, ni por sí
mismo, ni por interpósitas personas: los tutores, de los bienes de sus pupilos; los
mandatarios, de los bienes que se les ha encargado vender; los administradores, de
los de las comunas o establecimientos públicos confiados a su cuidado; y los oficiales
públicos, de los bienes nacionales cuya venta se hace por su ministerio [72].
[Página 198]
comprar por su cuenta los artículos alimenticios que están encargados de vender; y el
art. 40 de la ley de 24 de julio de 1867 sobre sociedades, que prohíbe a los
administradores de una sociedad anónima interesarse directa o indirectamente en los
negocios o contratos hechos por cuenta de la sociedad, a menos que tengan para ello
una autorización especial de la asamblea general, seguida de una rendición de
cuentas especial acerca del negocio celebrado.
Ante el silencio del Código Civil sobre la eficacia del acto jurídico consigo mismo y en
presencia de las antedichas disposiciones, la jurisprudencia, apoyada por la mayoría
de la doctrina, decide que en Francia el acto consigo mismo es posible y válido, pues
la ley no lo prohíbe; y que sólo es nulo cuando un texto formal lo declara prohibido o
cuando, por existir un manifiesto conflicto de intereses, es inconveniente autorizarlo,
para cuyo efecto extiende, por analogía, los textos prohibitivos, como los arts. 450 y
1596, a todos los casos concretos en que existan los mismos motivos de peligro que
con ellos se quiso evitar [73]. La nulidad es relativa: sólo puede pedirla el
representado cuyo interés ha querido proteger la ley; y en el caso de representación
voluntaria, puede evitarse mediante la autorización anticipada del mandante, y puede
sanearse por la ratificación posterior [74].
[Página 199]
tutor y al curador, a quienes prohíbe comprar los bienes de las personas sometidas a
protutela y cúratela.
El art. 386 del Código de Comercio autoriza el acto consigo mismo del comisionista, y
aun lo presume si éste no indica el nombre del tercero; y el art. 150 considera lícito el
contrato del administrador de una sociedad con ésta, pero obliga a declarar su
celebración y a obtener su aprobación por los síndicos.
En el art. 275 prohíbe a los tutores hacerse pago, sin intervención del protutor, de los
créditos que tengan contra el pupilo y comprar por sí o por medio de otra persona los
bienes del menor o incapacitado, a menos que expresamente hubiesen sido
autorizado para ello por el consejo de familia; y el art. 236 dispone que el protutor
representará al menor, en juicio y fuera de él, siempre que sus intereses estén en
oposición con los del tutor. Análoga disposición contiene el art. 165 respecto del hijo
de familia, pues ordena que siempre que el padre o la madre tengan en algún asunto
un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor
que los represente en juicio y fuera de él.
El art. 1459 prohíbe adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por
sí ni por persona alguna intermedia: al tutor o protutor, los bienes de la persona o
personas que estén bajo su tutela; a los mandatarios, los bienes de cuya
administración o enajenación estuviesen encargados; a los albaceas, los bienes
confiados a su cargo; a los empleados públicos, los bienes del Estado, de los
municipios, de los pueblos y de los establecimientos también públicos, de cuya
administración estuviesen encargados, etc.
[Página 200]
El art. 267 del Código de Comercio dispone que ningún comisionista comprará para sí
ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya
encargado comprar, sin licencia del comitente.
Los términos absolutos del art. 181 hacen que el acto jurídico consigo mismo se
prohíba a todo representante, sea legal o convencional,
[Página 201]
En materia de representantes legales, el Código Civil alemán va aún más lejos. Según
los arts. 1630, 1795 y 1915, el padre de familia, el tutor y el curador no pueden
representar al hijo o al pupilo en un acto jurídico en que tenga interés el representante
legal o alguno de sus parientes, a menos que el acto consista exclusivamente en el
cumplimiento de una obligación.
El art. 456 dispone que en una venta judicial forzada, los encargados de perseguirla o
de proceder a ella y los auxiliares de que éstos se valgan,
[Página 202]
incluso el que levante el acta de remate, no podrán comprar el objeto que se vende,
personalmente o por un tercero, ni como representantes de un tercero. El art. 457
declara aplicable la antedicha prohibición a. la venta voluntaria cuando el mandato
para vender se haya dado en virtud de una ley que autoriza al mandante para hacer
vender el objeto por cuenta de otro, como en el caso del art. 966; y esta disposición
se aplica, especialmente, a la venta de la prenda, a la autorizada por los arts. 383 y
385 y a la que haga el síndico de la quiebra. El art. 458 dispone que la validez de la
venta hecha en contravención a los arts. 456 y 457 y la transferencia del objeto
vendido dependen del consentimiento de los que tienen interés en la venta como
deudores, propietarios o acreedores. Si lo dan, la venta es válida. Si lo niegan, queda
sin efecto y si debe procederse a una nueva venta, el primer comprador responde de
los gastos que origine y de la diferencia de precio, si fuese menor que el obtenido en
la anterior.
Los arts. 400 y siguientes del Código de Comercio alemán se ocupan del selbsteintritt,
o sea, el autocontrato del comisionista encargado de vender o comprar. Esos
preceptos autorizan al comisionista para celebrar consigo mismo el negocio que le ha
encomendado el comitente, siempre que la comisión verse sobre compra o venta de
mercaderías que se coticen en el mercado o en la Bolsa o de valores mobiliarios para
los cuales exista una cotización oficial en el mercado o en la Bolsa y a condición de
que el comitente no le haya prohibido al comisionista figurar como contraparte en la
operación.
El precio que debe servir de base a la operación es el que esté en vigor en el mercado
o en la Bolsa al momento de la ejecución del acto, y se considera como ese momento
aquél en que el comisionista envía al comitente el aviso de ejecución o, más
exactamente, aquél en que entrega este aviso para remitirlo al comitente.
[Página 203]
Según el art. 392 se nombrará curador cuando los intereses del menor o del interdicto
estén en oposición con los del representante legal. De acuerdo con este precepto, el
art. 282 dispone que todos los actos jurídicos entre el padre o la madre y el hijo, o
entre éste y un tercero en provecho del padre o madre, serán celebrados, si obligan al
hijo, con la asistencia de un curador y aprobados por la autoridad tutelar.
Fluye de aquí que, si bien el representante legal puede contratar con su presentado,
no puede hacerlo bajo la forma de un acto consigo mismo, sino mediante un contrato
en que el incapaz actúe representado por el curador. La intervención de este último,
que es un elemento indispensable para la validez del acto, tendrá lugar siempre que
éste importe una oposición de intereses entre el representante legal y el menor o el
interdicto. Así sucederá si el representante y el representado deben intervenir en una
partición, si el incapaz quiere caucionarlo, hacerle liberalidades, condonarle una
deuda, anticiparle el pago o celebrar con él un contrato bilateral. Si esa oposición no
existe, la intervención del curador no es necesaria; por eso, los actos gratuitos
celebrados por el padre o la madre en
[Página 204]
favor del hijo son válidos, sin necesidad de esa intervención, aunque los padres
tengan interés en ellos [83].
Esto demuestra que, en principio, el Código suizo permite el contrato consigo mismo
ya que hay casos en que puede tener lugar y si en otros lo rechaza, es para evitar el
conflicto de intereses [84].
El art. 436 del Código Federal de las Obligaciones confirma esta conclusión, pues
dispone que el comisionista encargado de comprar o vender mercaderías, efectos de
comercio u otros valores mobiliarios que se coticen en la Bolsa o en el mercado,
puede, salvo orden en contrario del comitente, entregar él mismo como vendedor la
cosa que debía comprar, o conservar como comprador la que debía vender.
Según este artículo, el comisionista para vender o comprar esas mercaderías, efectos
o valores puede actuar, por lo general, como contraparte en el contrato que su
comitente le encarga celebrar. Sólo le está vedado hacerlo cuando el comitente se lo
ha prohibido expresamente. Por lo tanto, en los casos a que se refiere el art. 436, la
regla general es el autocontrato y la imposibilidad de celebrarlo es la excepción.
"El comisionista está obligado por el contrato a defender los intereses del comitente
en cuanto le sea posible; debe obtener de los terceros las condiciones más favorables;
la ejecución íntegra de su mandato podría sufrir alguna merma si él mismo actuara
como contraparte. Si no se permite al comisionista que contrate consigo mismo es a
causa del conflicto de intereses que de ello resulta y que ordinariamente se resolvería
en perjuicio del comitente. Pero si el resultado efectivo del negocio no peligra por
semejante procedimiento, la ley lo autoriza, como si el comitente, a causa de la forma
en que se ha celebrado, puede asegurarse de que sus intereses están suficientemente
salvaguardiados, lo que sucederá cuando el objeto del contrato se cotiza en la Bolsa o
en el mercado, es decir, cuando el comisionista debe tratar a un precio
determinado"[85].
De ahí que el autocontrato que autoriza el art. 436 sólo tiene lugar cuando la comisión
versa sobre mercaderías y valores que se cotizan en la Bolsa o en el mercado.
Respecto de los que no se cotizan, el comisio-
[Página 205]
Para que el comisionista pueda contratar consigo mismo es esencial que exista un
precio de plaza en el lugar de su domicilio al tiempo de la ejecución del mandato,
aunque éste deba ejecutarse en otro lugar, por-que es ese el precio del cual debe
cuenta a su comitente. Si el comisionista celebra el autocontrato en su domicilio y en
el lugar de ejecución del mandato el precio de plaza es más favorable para el
comitente, se aplicará este último. Por lo demás, el comisionista deberá proteger los
intereses del comitente; de ahí que si el precio ha subido, no deberá adquirir para sí
las mercaderías o valores al precio con que se iniciaron las cotizaciones sino al que
ascendieron después. Deberá, igualmente, respetar con toda escrupulosidad las
instrucciones del comitente [87].
Como se ve, los principios que rigen el autocontrato del comisionista en el Código
Federal de las Obligaciones son más o menos los mismos que a su respecto establece
el Código de Comercio alemán.
[Página 206]
20. Nuestro Código Civil, a semejanza de los Códigos francés, español e italiano, no
contiene ninguna reglamentación de conjunto del acto jurídico consigo mismo. No hay
en él precepto alguno que, de un modo general, lo prohíba, o lo autorice. El legislador
chileno, al igual que los nombrados, se limitó a consignar disposiciones aisladas para
prohibirlo en absoluto cuando lo estimó muy peligroso, o para autorizarlo bajo ciertas
condiciones, cuando le pareció que podía envolver un peligro para el representado por
el conflicto de intereses que ordinariamente suscita un acto de esta especie.
Estas disposiciones son: Art. 410: "El tutor o curador podrá cubrir con los dineros del
pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de éste, llevando los intereses
corrientes de plaza; mas para ello deberá ser autorizado por los otros tutores o
curadores generales del mismo pupilo, si los hubiere, o por el juez, en subsidio.
Art. 412: "Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente
tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos
legítimos o naturales, o de sus consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado
inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino
con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados
de la misma manera, o por el juez, en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus
ascendientes o descendientes legítimos o naturales."
Art. 1796: "Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados, y entre el
padre y el hijo de familia."
Art. 1799: "No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes
de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título "De la administración de los
tutores y curadores".
[Página 207]
Art. 1800: "Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas están
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos
en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144."
Art. 2144: "No podrá el mandatario "por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que éste le ha ordenado comprar; si no fuere con aprobación expresa del mandante."
Art. 2145: "Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo él mismo al interés
designado por el mandante, o a falta de esta donación, al interés corriente; pero
facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación del mandante."
Art. 57: "Se prohíbe a los corredores ejecutar operaciones de comercio por su cuenta o
tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente; y
también desempeñar en el comercio el oficio de cajero, tenedor de libros o
dependiente, cualquiera que sea la denominación que llevaren."
Art. 88: "Se prohíbe a los martilieros: 2o Tomar parte en la licitación por sí o por el
ministerio de terceros."
Art. 271: "Se prohíbe al comisionista, salvo el caso de autorización formal, hacer
contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para
celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles.
"Así, no podrá:
I o Comprar o vender por cuenta de "un comitente mercaderías que tenga para vender
o que esté encargado de comprar por cuenta de otro comitente;
2o Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le
pertenezcan."
21. De estos preceptos se desprenden estas dos conclusiones: I o que en Chile el acto
consigo mismo es jurídicamente posible; y 2o que es admisible, por regla general.
La posibilidad jurídica del acto consigo mismo fluye, en primer término, de aquellos
preceptos que, como los arts. 410, 412 y 1796 del Código Civil y 57 y 88, n° 2o del
Código de Comercio, lo prohíben en absoluto. Si
[Página 208]
este acto constituyese una imposibilidad jurídica, habría sido absurdo que la, ley lo
hubiese prohibido en ciertas ocasiones, ya que, con o sin prohibición, en ningún caso
habría podido celebrarse en razón de ser jurídicamente impracticable. Se prohíben los
actos que pueden celebrarse como un medio de prevenir los peligros que pueden
acarrear en ciertas circunstancias; pero no se prohíben los que, por su naturaleza, no
pueden celebrarse jamás. La ley prohíbe el matrimonio entre ascendientes y
descendientes porque es prácticamente posible, pero no prohíbe el de personas de un
mismo sexo porque ni jurídica ni materialmente cabe su posibilidad. Si se prohíbe un
acto es porque se reconoce o admite la posibilidad de su celebración; de modo que al
prohibirse el acto jurídico consigo mismo en ciertos casos, es porque el legislador
reconoció que era posible en derecho y si no lo autorizó en ellos fue por los graves
peligros que encierra.
La posibilidad jurídica del acto consigo mismo se comprueba, en seguida, con aquellos
preceptos que, como los arts. 1800, 2144 y 2145 del Código Civil y 271 del Código de
Comercio, lo permiten bajo ciertas condiciones. Si el acto consigo mismo fuese
jurídicamente imposible, habría sido absurdo que el legislador hubiese autorizado
formalmente su celebración. Se autoriza la celebración de actos cuya existencia es
posible en Derecho, pero no la de aquellos que, por su naturaleza, no pueden
ejecutarse en forma alguna. Cuando el legislador reglamenta un acto o señala
requisitos para su eficacia es porque admite su posibilidad; de suerte que al autorizar
expresamente el autocontrato en los casos mencionados, reconoció que en ellos el
mandatario y el comisionista pueden contratar consigo mismo y, en consecuencia,
que un acto semejante está dentro de las posibilidades jurídicas.
22. De esos mismos preceptos se desprende, igualmente, que en Chile el acto jurídico
consigo mismo es admisible, por regla general. Si en nuestra legislación no existe
ningún precepto como el art. 181 del Código Civil alemán, que prohíba el autocontrato
en términos genéricos; si las disposiciones prohibitivas que contienen nuestros
Códigos son especiales, se refieren a ciertos y determinados actos consigo mismo, a
aquellos que, por suscitar siempre un conflicto de intereses, se estimó más prudente
no permitir; si en Derecho privado puede hacerse todo cuanto la ley no prohíbe; y si
nuestra legislación consagra el principio de la libertad de contratar, es forzoso
reconocer que la regla general sobre esta materia no puede ser otra sino que el acto
consigo mismo es admisible entre nosotros [90].
[Página 209]
Según esto, no podrá tener lugar en los casos de los arts. 410, 412 y 1796 del Código
Civil y de los arts. 57 y 88, n° 2o del Código de Comercio. En los casos de los arts.
1800, 2144 y 2145 del Código Civil y 271 del Código de Comercio podrá celebrarse si
se llenan los requisitos prescritos al efecto; sin ellos tampoco será válido y hará
incurrir a su autor en las sanciones correspondientes.
En tales casos, serán las circunstancias de la causa las que decidirán si es admisible o
no y será la apreciación que al respecto hagan los jueces la que, en definitiva, servirá
para determinar su eficacia o ineficacia [92]. Para ello, podrán tener presentes los
preceptos prohibitivos sobre la materia, porque si bien es cierto que éstos son
excepcionales y no puedan aplicarse por analogía fuera de los casos que contemplan,
dada la ausen
[Página 210]
cia de una reglamentación general sobre esta materia, pensamos que los jueces,
obligados como están a fallar los procesos sometidos a su conocimiento aun a falta de
ley que resuelva el punto debatido, pueden decidir que el autocontrato es inadmisible
en todos aquellos casos que, aunque no contemplados especialmente por la ley,
ofrecen los mismos peligros que el legislador quiso evitar en los que reglamentó de un
modo concreto. Es el criterio observado por la jurisprudencia francesa y aprobado por
gran parte de la doctrina [93].
Nadie podrá negar que la dación en pago, por ejemplo, ofrece el mismo peligro que la
compraventa, desde el punto de vista del autocontrato. Aquella, como ésta, suscita el
mismo temor que el art. 2144 quiso evitar. ¿No es lógico suponer que ha estado fuera
de la intención del mandante, que no autorizó a su mandatario para que comprara lo
que le encargó vender, que éste pueda hacerse para consigo mismo una dación en
pago con bienes de aquél? Así parece; luego, la prudencia aconseja no autorizar
semejante autocontrato.
24. El acto jurídico consigo mismo, al igual que todo acto unilateral, sólo surte efectos
cuando se exterioriza, cuando se toma nota de su existencia en el medio social en
términos que eviten o hagan imposible su revocación por la sola voluntad del autor. El
autocontrato no existe prácticamente, dice Demogue, sino desde el día que un tercero
conozca su existencia.
[Página 211]
25. La regla de que el acto jurídico consigo mismo es admisible, por lo general, sólo
tiene aplicación en materia extrajudicial. Tratándose de actos judiciales, el acto
consigo mismo no se admite en ningún caso. Nuestra legislación prohíbe que una sola
persona pueda sostener un litigio consigo misma, como representante del otro o de
ambos litigantes.
Es cierto que no existe ningún precepto que lo prohíba en términos genéricos, pero las
diversas disposiciones dictadas para cada uno de los casos que pueden presentarse
permiten enunciar esta prohibición como regla general.
Así, el art. 154 del Código Civil dispone que para que la mujer menor pueda pedir
separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial, lo que significa
que el marido no la representa en el juicio de separación; el art. 188 ordena que en el
juicio de reclamación contra la legitimidad del hijo, seguido por el marido, se
nombrará un curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en él; el art. 257
establece que siempre que el hijo de familia tenga que litigar como actor contra su
padre, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un
curador para la litis, de modo que en los litigios entre el padre y el hijo de familia,
aquél no lo representa; y el art. 506 dispone que no pueden ser solos tutores o
curadores de una persona los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos; el
juez, según le pareciere más conveniente, les agregará otros tutores o curadores que
administren conjuntamente, o los declarará incapaces del cargo. Completa este
conjunto de disposiciones el art. 232 del Código Penal que castiga al abogado que,
teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el
mismo negocio.
Todos estos preceptos evidencian que el legislador chileno no admite que un juicio
pueda seguirse por una sola persona en un doble carácter, como parte directa y como
representante de la contraparte, o como representante de ambos contendores. Cada
litigante que tiene intereses opuestos debe tener un representante separado [95].
Esto se debe a que, como dice Demogue, el juez en un proceso tiene un rol pasivo, de
modo que si se ocurre a él para que lo dirima, es necesario que exista un verda-
[Página 212]
dero debate y no una simple exposición del asunto por el representante común de los
litigantes [96].
Por consiguiente, el padre o madre de familia, el marido y el guardador no pueden
litigar consigo mismo como parte directa y como representante legal de su hijo, de su
mujer o de su pupilo, que actúan como contraparte. Un juicio de nulidad de
matrimonio o de divorcio, iniciado por el marido contra la mujer o vice versa, no
puede seguirlo aquél consigo mismo como representante legal de ella. Un guardador
que tiene un derecho que hacer valer contra su pupilo no puede demandarse a sí
mismo como representante de éste o viceversa. En todos estos casos se nombrará al
incapaz un curador ad litem de acuerdo con los antedichos preceptos, si su
incapacidad lo hace necesario [97].
26. Lo dicho no obsta a que una misma persona pueda representar en juicio a varios
litigantes si todos sus intereses son idénticos. Si son varios los demandantes o varios
los demandados y las acciones de aquéllos y las excepciones de éstos son unas
mismas, pueden actuar por medio de un mismo procurador. Aun más, en tal caso el
art. 20 del Código de Procedimiento Civil les ordena litigar conjuntamente
constituyendo un solo mandatario. Pero desde que aparezca haber entre ellos
incompatibilidad de intereses, podrán litigar por separado (art. 21 del Código de
Procedimiento Civil).
Igualmente, una misma persona puede representar a dos o más coasignatarios en una
partición si sus intereses no son incompatibles. Un tutor o curador puede actuar por
sus pupilos, si son varios; el padre o madre de familia pueden representar a todos sus
hijos a la vez; un mismo procurador puede representar a dos o más copartícipes. Pero
el tutor o curador, que es a la vez coasignatario con sus pupilos, el padre o la madre
de familia que lo son conjuntamente con sus hijos, no pueden representarlos en la
partición a virtud de los arts. 412 y 257. Estos actuarán
[Página 213]
representados por otro tutor o curador, si lo hay, o por un curador especial [99].
27. Para el mejor desarrollo de la materia, dividiremos este capítulo en cinco párrafos,
destinados: el I o al acto jurídico consigo mismo del representante legal de una
persona natural; el 2o, al acto jurídico consigo mismo del mandatario de una persona
natural; el 3o, al acto jurídico consigo mismo del representante de las personas
jurídicas; el 4o, al acto jurídico consigo mismo realizado por una persona que quiere
fijar la situación relativa de dos fracciones de su patrimonio sometidas a regímenes
distintos, y el 5o, a los casos que no son de autocontrato y que aparentemente
pudieran considerarse tales.
I o El acto jurídico consigo mismo del representante legal de una persona natural.
A) Tutores y curadores
28. Preceptos legales sobre la materia. 29. Conclusiones que de ellos fluyen. 30. La
ley prohíbe el acto consigo mismo entre guardador y pupilo; requisitos para que
puedan contratar ambos según el art. 412 del Código Civil. 31. La regla del art. 412
también tiene aplicación en materia judicial. 32. Intervención de otro guardador
general o de un curador especial. 33. Nuestro Código no admite el sibi solvere del
guardador: art. 410. 34. El guardador, que es acreedor del pupilo, no puede pagarse a
sí mismo lo que este le adeude; cómo debe hacerlo 35. El guardador, que es deudor
del pupilo, tampoco puede pagarse a sí mismo, en cuanto representante suyo, lo que
adeude a aquél; cómo debe hacerlo. 36. Sanción de la contravención a los arts. 410 y
412 inc. I o 37. Actos prohibidos entre pupilo y guardador aun sin la forma de
autocontrato. 38. Sanción que llevan consigo estos actos. 39. El guardador puede
adquirir por adjudicación los bienes raíces que posee proindiviso con su pupilo. 40.
Caso del cúmulo de guardas. 41. Excepción respecto de la transacción. 42. Caso del
guardador que actúa, a la vez, como tal y como mandatario de un tercero. 43. Lo
dicho en los párrafos anteriores se aplica a todo tutor o curador.
En razón del peligro que de ordinario entrañan para el pupilo los actos y contratos
entre éste y su guardador, el art. 412 del Código Civil dispone que, por regla general,
ningún acto en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador o alguno
de sus parientes que allí se indican, podrá ejecutarse o celebrarse sino con
autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma
[Página 214]
A su vez, el art. 410 establece que el tutor o curador podrá cubrir con los dineros del
pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de éste, llevando los intereses
corrientes de plaza, siempre que sea autorizado por los otros tutores o curadores
generales del mismo pupilo, si los hubiere, o por el juez, en subsidio; si el pupilo le
fuese deudor de alguna especie, raíz o mueble, a título de legado, fideicomiso o
cualquier otro, será preciso que la posesión de ella se dé al tutor o curador por los
otros tutores o curadores generales, o por el juez, en subsidio.
30. La ley no prohíbe que el tutor o curador contrate con su pupilo ni que tome interés
directo o indirecto en un acto o contrato en que éste sea parte. Por el contrario, los
autoriza para que puedan celebrar entre ellos toda clase de actos y contratos, a
excepción de los que menciona el inc. 2o del art. 412. El tutor o curador puede vender
sus bienes raíces o muebles al pupilo [101], puede donárselos, puede adquirir un
crédito en contra suya [102], puede darle en arriendo sus bienes raíces y muebles,
puede contratarlo come obrero o empleado. El pupilo, a su vez, puede venderle y
darle en arrendamiento sus bienes muebles [103], pues la prohibición es sólo para los
inmuebles. Ambos pueden pactar un contrato de sociedad, de mutuo, de prenda, dé
trabajo, de transporte, de arrendamiento de servicios, etc. Pero todos estos actos o
contratos, sean a título oneroso o gratuito, pues la ley no distingue, no pueden
celebrarse bajo la forma
[Página 215]
Se ha fallado que como la cesión de un crédito centra el pupilo a favor del curador,
estableciendo la condición de acreedor del segundo con respecto al primero, es un
acto que por su propia naturaleza envuelve la contraposición de intereses entre el
pupilo y su representante y afecta directamente a aquél, no puede ejecutarse sino con
las formalidades y disposiciones exigidas por la ley, es decir, con la autorización
previa de los otros tutores o curadores que no estén implicados de la misma manera o
con la del juez, en subsidio, sin que baste, al efecto, el hecho de que se solicitara por
el curador el nombramiento de un curador especial para el pupilo a fin de notificarle la
cesión del crédito, pues lo que quiere la ley es que el acto mismo de la cesión se haga
con esa previa autorización [105].
31. La regla del art. 412 del Código Civil se aplica a los actos extrajudiciales y a los
judiciales. La ley no distingue; sus términos son generales y comprenden todo acto del
pupilo en que tenga interés directo o indirecto el tutor o curador.
De acuerdo con este precepto, se ha fallado por la Corte Suprema que la madre
guardadora de sus hijos menores no los puede representar eficazmente en el juicio de
partición en que una y otros son interesados, porque la partición es un juicio doble en
que cada comunero ejercita, como parte, derechos propios, en contraposición a los
que de la misma manera y recíprocamente ejercitan los demás comuneros, de modo
que hay entre todos éstos incompatibilidad de intereses, lo que obligaba a la
guardadora a proceder con la autorización de los demás tutores o curadores no
implicados o del juez, en subsidio; y como prescindió de ella, se anuló el compromiso
y la partición en que la madre intervino en su carácter propio y personal y también
como guardadora de sus menores hijos y la adjudicación hecha a ella de todos los
bienes de la sucesión y, entre ellos, de varios inmuebles [106].
32. En los casos del art. 412, cuando se celebre un acto o contrato entre el guardador
y su pupilo o se trate de un juicio o partición en que ambos tengan intereses
opuestos, la representación del pupilo la asumi-
[Página 216]
Es cierto que nuestro Código no contiene un precepto que, al igual que los arts. 420
del Código francés y 392 del Código suizo, disponga que cada vez que haya oposición
de intereses entre el guardador y el pupilo se nombrará a éste un curador que actúe
en su representación, pero la necesidad de este nombramiento fluye de numerosas
disposiciones, tales como los arts. 410, 412, 416 y 494 y, muy especialmente, de la
circunstancia de que siendo incapaz el pupilo y no pudiendo actuar solo ni
representado por su guardador, alguien debe asumir su representación y ese no es
otro que un curador especial, que es precisamente el que se da para un negocio
particular (art. 345) [108].
33. ¿Admite nuestro Código el sibi solvere del Derecho Romano, es decir, puede el
guardador, que es acreedor del pupilo, pagarse a sí mismo como tal acreedor, lo que
aquél le adeude, o pagarse como representante del pupilo, de quien es deudor, lo que
él personalmente le debe?
La negativa parece evidente dados los términos de los arts. 410 y 412 del Código
Civil. Desde luego, no puede caber duda alguna respecto de las anticipaciones que el
guardador haya hecho a beneficio del pupilo ni del pago de especies, raíces o
muebles, que el pupilo le adeude, porque el art. 410 las contempla expresamente.
Las anticipaciones que el tutor o curador haya hecho en beneficio del pupilo, esto es,
las cantidades que haya suministrado con sus propios dineros para atender al pago de
las obligaciones del pupilo o los gastos que demanden la guarda o su educación,
alimentación y habitación, mientras se perciban las rentas o bienes del pupilo, no
podrá cubrirlas con los dineros de éste sin la autorización de los otros tutores o
curadores generales, si los hubiere, o del juez, en subsidio. Sólo así podrá cubrirse de
ellas con esos dineros y abonarse los intereses corrientes de plaza [109].
Es verdad que, una vez obtenida esta autorización, el guardador podrá efectuar por sí
solo el acto material de tomar el dinero de la caja del pupilo y llevarlo a la suya, pero
no por esto puede decirse que hay aquí
[Página 217]
un acto consigo mismo, pues para llevarlo a efecto requiere el concurso de la voluntad
de otra persona (otro guardador o el juez), lo que le quita ese carácter.
Confirma esta opinión el art. 450 del Proyecto de 1853, pues allí se disponía que si no
había otros tutores o curadores que autorizaran el acto, el guardador lo haría por sí
solo, sentando la correspondiente partida en el libro diario de la cuenta, tal como se
hacía en Roma. De haberse mantenido esta disposición, no cabe duda que en el pago
de esas anticipaciones habría habido un acto consigo mismo; pero fue sustituida por
el actual art. 410 en que la autorización del juez reemplaza la anotación de la partida
en el libro diario de la cuenta, con que se contentaba el Proyecto cuando no había
otros guardadores.
34. Si el tutor o curador es acreedor del pupilo por una deuda diversa de las que
contempla el art. 410, si lo es por un crédito que ha adquirido en contra suya, por un
alcance hereditario, etc., ¿podría pagarse a sí mismo? El señor Claro Solar sostiene la
afirmativa, aunque con razones muy débiles, en nuestro concepto [111].
Creemos, sin embargo, que la negativa no puede ofrecer dudas dado que el art. 412
se refiere a todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor
o curador y la solución o pago efectivo es un acto en que, en este caso, tiene interés
directo el guardador; y que el art. 410, al no permitir que el tutor o curador pueda
entregarse a sí mismo las especies, raíces o muebles, que le deba el pupilo, se refiere
a toda cosa que éste pueda adeudarle por cualquier título y el dinero es, por cierto,
cosa mueble. A esto se agrega que si el inciso I o del art. 410 no autoriza el sibi
solvere tratándose de anticipaciones que el tutor o curador haya hecho en beneficio
del pupilo, con igual o mayor razón no lo autorizará respecto de otras obligaciones del
pupilo para con aquél, toda vez que las anticipaciones se hicieron para favorecerlos y
obviar la falta de recursos
[Página 218]
que existió en un cierto memento, lo que, seguramente, no acontecerá con esas otras
obligaciones.
Por último, cabe recordar que el art. 506 no permite que un acreedor de una persona
pueda ser solo su tutor o curador, en cuyo caso el juez, según le pareciere más
conveniente, le agregará otro tutor o curador que administre conjuntamente o lo
declarará incapaz del cargo. Esto revela que, según el legislador, hay en tal caso
oposición de intereses entrambos; siendo así, no se ve cómo podría pagarse a sí
mismo el tutor o curador ya que todos los preceptos de nuestro Código concurren a
demostrar que, existiendo esa oposición, el guardador no puede actuar por sí solo.
En el caso en examen, el pago deberá hacerse con arreglo al art. 412, es decir, con la
autorización de los otros tutores o curadores no implicados, si los hubiere, o del juez,
en subsidio.
35. Por idénticas consideraciones, creemos que si el tutor o curador es deudor del
pupilo, por cualquiera causa, tampoco puede pagarse por sí solo a sí mismo en cuanto
representante suyo. Este pago es un acto y como en él tiene interés directo el
guardador, queda comprendido de lleno en el art. 412, a lo que se agrega que el art.
506 se refiere también al que sea deudor del pupilo. Para su eficacia deberá, pues,
hacerlo con autorización de los demás tutores o curadores no implicados, o del juez,
en subsidio.
36. La contravención de los arts. 410 y 412, inc. I o del Código Civil, está sancionada
con la nulidad relativa del acto o contrato ejecutado por el guardador sin la
autorización de los demás guardadores o del juez, en subsidio. Se habría omitido en él
un requisito o formalidad exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las
personas y no a la naturaleza del acto o contrato (art. 1682) [112]. En. consecuencia,
la nulidad sólo pueden invocarla el pupilo, sus herederos o cesionarios, prescribe en
cuatro años contados desde que cesó la incapacidad y puede sanearse por su
ratificación (arts. 1684, 1691 y 1696).
Se ha fallado que es nula la cesión de un crédito contra el pupilo a favor del curador,
estableciendo la condición de acreedor del segundo, con
[Página 219]
37. En atención a los peligros que estos actos envuelven siempre, el inciso 2o del art.
412 prohíbe al tutor o curador comprar los bienes raíces del pupilo o tomarlos en
arrendamiento. A virtud del art. 1899 del Código Civil, tampoco puede permutar esos
bienes por los suyos propios. Estos actos no pueden celebrarse ni aunque el tutor o
curador fuere autorizado para ello por los demás tutores o curadores generales no
implicados, o por el juez, en subsidio, pues ese precepto dispone que "ni aun de este
modo" podrá el tutor o curador comprar o tomar en arriendo esos bienes [115].
La prohibición para comprar los bienes raíces del pupilo rige, sea que se vendan
voluntariamente o en venta forzada a consecuencia de una acción judicial intentada
por el guardador mismo o por un tercero [116], sea que la venta se haga en pública
subasta [117], sea que el guardador los compre directamente o por interpósita
persona [118]. El artículo 412 no distingue.
39. No obstante los términos del art. 412, el tutor o curador puede adquirir los bienes
raíces del pupilo en que sea comunero o coasignatario con él, pero siempre que la
adquisición se haga mediante adjudicación de la cosa común y observándose las
formalidades prescritas por los
[Página 220]
arts. 396, 1322, 1326 y 1342 del Código Civil. En tal caso, no hay, en realidad,
compraventa, ni puede decirse que los bienes adjudicados al guar-dador hayan sido
"bienes del pupilo", dados los efectos que el art. 1344 atribuye a los actos de
partición. Excusado creemos decir que en esa partición o liquidación el pupilo actuará
representado por sus otros guardadores, si los hay, o por un curador especial [120].
Lo dicho no significa que el tutor o curador pueda comprar la cuota que el pupilo
posea en el bien raíz de que ambos son copropietarios. Hay entonces compraventa,
que queda comprendida en la prohibición del art. 412 inc. 2o.
40. Un mismo guardador puede tener bajo su guarda varios pupilos (art. 347 del
Código Civil). ¿Podría, en tal caso, contratar consigo mismo como representante de
cada uno de ellos? ¿Podría, por ejemplo, celebrar por sí solo y en representación de
sus distintos pupilos un contrato de compraventa o de arrendamiento de los bienes de
uno a favor del otro?
Demogue se pronuncia por la afirmativa [121]. Planiol por la negativa [122]. Por
nuestra parte, creemos que lo puede hacer, pues ninguna disposición se lo prohíbe
como habría debido hacerlo el legislador si hubiese querido impedir esta clase de
contratos cuya posibilidad ha podido prever ya que en el art. 347 contempló
expresamente el caso de que una misma persona fuese a la vez guardador de varios
pupilos [123].
[Página 221]
42. Por las mismas razones que expusimos en el n° 40, creemos que el tutor o curador
puede contratar consigo mismo como representante del pupilo y como mandatario de
un tercero y celebrar, en ese doble carácter, cualquier contrato aunque de aquellos a
se refiere el inciso 2o del art. 412, siempre, naturalmente, que su mandante no sea
cónyuge, ascendiente o descendiente legítimo o natural del guardador, pues a éstos
también les está prohibida su celebración. Puede, por lo tanto, comprar o tomar en
arriendo para su mandante los bienes raíces [125] o muebles [126] de su pupilo,
comprar o tomar en arriendo para éste los de aquél y, en general, celebrar por sí solo
y como representante de ambos, toda clase de contratos, exceptuado el de
transacción.
43. Todo cuanto hemos dicho en los núms. 28 a 42, inclusive, se aplica a todo
guardador, sea testamentario, legítimo o dativo. Por consi-
[Página 222]
guíente, rige con los tutores y curadores generales, con los curadores de bienes (art.
487), con los adjuntos, con los interinos y con los especiales cuando haya lugar a ello
[127],
[1] El problema del acto jurídico consigo mismo se planteó por primera vez en
Alemania con motivo de un artículo de Römer sobre El negocio jurídico del
representante consigo mismo.
[3] JOSEF HUPKA, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, traducida del
alemán por Luis Sancho Serai, 1^ edición, 1930: véanse págs. 251 y 252 en donde se
expone la teoría de estos autores.
[4] HUPKA, obra citada, págs. 259 y los autores que él cita: Römer, Windscheid,
Dernburg, Mitteis, Behrend y Rümelin [véanse págs. 246 a 258].
[5] DEMOGUE, Traite des Obligations en Genérale, tomo I, pág. 41; PLANIOL ET
RIPERT, Traite Pratique de Droit Civil Français, tomo VI, Obligations, NQ68, pág. 86; R.
POPESCO RAMNICEANO, De la réprésentation dans les actes juridiques en Droit
comparé, 1927, pág. 286; VALLIMARESCO, Des actes juridiques avec soi même, etc.,
artículo publicado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 25, año 1926, págs.
977 y siguientes; GOUGET, Théorie Genérale du Contrat avec soi même, thèse, Caen,
1903; PILÓN, Essai d'une théorie de la réprésentation dans les obligations, thèse,
Caen, 1898.
[7] La Corte de Casación de Rumania, llamada a pronunciarse por primera vez sobre la
eficacia del acto consigo mismo, también la ha admitido. En sentencia de 16 de
Octubre de 1928 declaró válida la permuta que una mujer casada hizo por sí sola de
un bien dotal suyo por otro parafernal que también le pertenecía. La mujer vendió el
bien dotal que convirtió en parafernal y más tarde, a causa del aumento de valor que
experimentó, pidió la nulidad de la venta a pretexto de que el inmueble vendido era
dotal, porque la permuta que hizo de ambos bienes mediante un acto unilateral
carecía de valor ya que la permuta de que trata el art. 1254 del Código Civil rumano
es un acto que debe celebrarse entre dos voluntades distintas, de modo que el bien
dotal no había perdido nunca este carácter. La Corte de Casación declaró que la
permuta que define ese artículo no implica necesariamente un acto bilateral; que
aquella debe tomarse en su sentido general de "reemplazo" de un bien por otro y que
desde el momento que se obtiene el fin práctico de la ley, nada se opone a que la
mujer haga esta operación consigo misma. [Bulletin Mensuel de la Société de
Législation Comparée, tomo 59, año 1930, pág. 345].
[8] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ41, págs. 106 y 107.
[10] Este caso se presentó con motivo del testamento de don Federico Santa María,
quien instituyó asignatarios modales a sus cuatro albaceas con la obligación de aplicar
sus bienes o sus productos a la creación y establecimiento en Valparaíso de las obras
educacionales que señaló. Según el testamento, éstas serían dirigidas por un Consejo
formado por el cuerpo de profesores de la Escuela y del Colegio que ordenaba
establecer y por los albaceas, mientras vivieren, y por las personas que éstos
designaren como sus reemplazantes cuando fallecieren. En el artículo transitorio de
los estatutos de la "Fundación Federico Santa María" se dispuso que mientras ésta
obtuviere personalidad jurídica y se organizara y entrara en funciones el Consejo
Directivo creado por el fundador, los albaceas tendrían a su cargo exclusivo la
fundación de los establecimientos ordenados por el testador y la administración
general de los bienes que formarían el patrimonio de la Fundación; de suerte que la
transferencia de estos bienes de poder de los albaceas y asignatarios modales al de la
Fundación debía necesariamente hacerse mediante un acto consigo mismo en que
aquellos actuarían por sí y como representantes de la Fundación. Pero esta situación
no se produjo, porque se recurrió al arbitrio de hacer una partición entre los albaceas
y herederos modales y la Fundación la cual recibió los bienes que le correspondían
mediante la adjudicación que de ellos le hizo el partidor. Por eso, en el art. 16 de los
Estatutos se dijo que constituyen el patrimonio de la Fundación Santa María y quedan
afectos a la consecución de sus fines los bienes que le sean destinados en la
liquidación y partición de la herencia de don Federico Santa María, de acuerdo con sus
disposiciones testamentarias y en uso de la facultad dada en ellos a sus albaceas". El
mismo caso se ha presentado con motivo del testamento de doña Vitalia Heen v. de
Valledor, quien instituyó herederas modales a tres amigas suyas con la obligación de
aplicar los bienes asignados a la obra de asistencia social femenina que ellas eligieren
y de la cual serían sus únicas directoras mientras vivieren. En cumplimiento de este
testamento se creó la Fundación denominada "Hogar Gustavo Valledor Sánchez" por
escritura de 17 de Julio de 1930, otorgada ante el notario de Santiago don J. Vicente
Fabres. En el art. 12 de sus estatutos se dispuso que el patrimonio de esta Fundación
lo constituyen todos los bienes que correspondan a las herederas modales en la
herencia de la testadora sin exceptuar siquiera el beneficio a que tienen derecho,
según el art. 1094 del Código Civil, pues lo renunciaron; y se obligaron a entregar
estos bienes tan pronto como se terminaran los trámites legales necesarios para
poder disponer de ellos. Por escritura de 20 de Noviembre de 1930, otorgada ante el
mismo notario, hicieron su entrega mediante un acto jurídico consigo mismo, porque
en esa escritura las dichas herederas actuaron por sí solas en un doble carácter: en
cuanto herederas, para transferir los bienes hereditarios a la Fundación, y como
representantes de ésta, para aceptar la trasferencia y dar por cumplida la obligación
que se impusieron en el citado artículo 12 de los Estatutos.
[19] Véase el resumen que de esta doctrina hace HUPKA, obra citada, págs. 253 a
255.
[28] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ45, pág. 112; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
tomo VI, NQ 69, págs. 88 a 90; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 289;
VALLIMARESCO, obra citada, págs. 980 a 982.
[29] Esta solución no es exacta en Alemania, pues el art. 181 del Código Civil prohíbe,
por lo general, el acto jurídico consigo mismo y sólo lo autoriza en casos
excepcionales. El mismo criterio observa el art. 37 del Proyecto franco-italiano de
Código de las Obligaciones y de los Contratos. Sus redactores lo justifican diciendo
que se ha querido impedir la posibilidad de comprometer los intereses del
representado y los abusos demasiado fáciles a que daría lugar la regla opuesta.
[30] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ45, pág. 112; PLANIOL ET RIPERT, obra citada,
NQ 69, pág. 90.
[31] POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 290.-VALLIMARESCC), obra citada,
págs. 980 a 982; HUPKA, obra citada, págs. 271 a 273. Revista de Derecho Privado de
Madrid, año XVII, pág. 346. [Considerando 6Qde la resolución de la Dirección de los
Registros de 30 de mayo de 1930].
[35] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ 59, pág. 133; POPESCO-RAMNICEANO, obra
citada, pág. 290; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ70, pág. 90 y NQ71,
pág. 92.
[36] HUPKA, obra citada, págs. 321 a 323; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, págs.
462 y 463.
[37] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ68, pág. 88; VALLIMARESCO, obra
citada, pág. 980; HUPKA, obra citada, págs. 255 y 263; DEMOGUE, obra citada, tomo I,
N2 42, pág. 110 y NQ81, pág. 155.
[39] HUPKA, obra citada, pág. 263; DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ81, pág. 155.
[42] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ 81, pág. 155; HUPKA, obracitada,pág. 264.
[51] El autocontrato es admisible en este caso aunque se sostenga con Aubry y Rau
que el patrimonio es uno e indivisible y que un mismo individuo no puede tener varios
patrimonios, porque aun así debe reconocerse que hay casos, como los mencionados
en el texto, en que un mismo sujeto tiene, fuera de su patrimonio, ciertas masas de
bienes afectas a un fin especial. Quiere decir entonces que hay un solo patrimonio,
pero repartido en diversas fracciones que están sometidas a regímenes jurídicos
distintos. Si su titular establece re]acciones jurídicas entre ellas destinadas a fijar la
situación que a cada una corresponde, se dará el caso de una sola voluntad al servicio
de dos fracciones de su patrimonio y, en consecuencia, de un acto jurídico consigo
mismo. Por eso, y a fin de evitar repeticiones inútiles, hablaremos del acto consigo
mismo del "titular de dos patrimonios o de las fracciones de su patrimonio que se
hallan sometidas a regímenes distintos". En la frase que comienza con las palabras
"fracciones de su patrimonio" se considera el problema sobre la base de que sea
inadmisible la tesis de la pluralidad de patrimonios.
[54] Este caso no puede presentarse en Chile porque nuestra legislación no reconoce
el régimen dotal francés.
[56] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo IX, Regimes Matrimoniaux, 2^ parte, NQ
1048, pág. 481.
[57] AUBRY ET RAU, obra citada, tomo VIII, 5^ edición, pág. 424.
[63] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ47, pág. 114; VALLIMARESCO, obra citada,
págs. 995 a 998 y 1006 a 1007.
[64] Obra citada, pág. 1007.
[66] POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, págs. 822 y 283; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, NQ44, pág. 111; HUPKA, obra citada, págs. 273 a 282.
[70] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ69, pág. 88; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, NQ45, pág. 112; HUPKA, obra citada, pág. 316.
[71] Code Civil, Petite Collection Dalloz, pág. 172. Véase la nota al art. 420 y la
jurisprudencia citada en el NQ 1Q referente al texto actual de ese precepto después de
la reforma introducida por la ley de 20 de marzo de 1917.
[72] Esta prohibición ha sido extendida a los avoués por el art. 711 del Código de
Procedimiento Civil que prohíbe al avoué del ejecutante adquirir para sí los bienes que
se subasten a consecuencia de la ejecución iniciada por su mandante. Los arts. 964 y
988 del mismo Código hacen extensiva la regla del art. 711 a las ventas de los bienes
de los menores y de sucesiones beneficiarías.
[73] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ69, págs. 88 a 90; DEMOGUE, obra
citada, tomo I, NQ45, pág. 112; VALLIMARESCO, obra citada, pág. 981;
POPESCORAMNICEANO, obra citada, pág. 289.
[74] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo I, NQ 70, pág. 90 y NQ 71, pág. 92; Code
Civil, Petite Collection Dalloz, art. 1596, NQ 11, pág. 589; POPESCO-RAMNICEANO, obra
citada, pág. 290.
[75] DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ 85, pág. 165; POPESCO-RAMNICEANO, obra
citada, pág. 291.
[76] Véanse estas referencias en HUPKA, obra citada, pág. 324, nota [a].
[77] Véase esta resolución en la Revista de Derecho Privado de Madrid, año 17, pág.
346.
[78] HUPKA, obra citada, pág. 319; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 461;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ84 bis, pág. 162.
[79] HUPKA, obra citada, págs. 319 y 320; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág.
461; DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ84 bis, pág. 163.
[80] HUPKA, obra citada, pág. 319; POPESCO RAMNICEANO, obra citada, págs. 461 y
462; DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ84 bis, pág. 163; Código Civil Alemán,
traducido y anotado por MEULENAERE, 1907, art. 181, nota 2, pág. 48.
[81] HUPKA, obra citada, págs. 321 a 323; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, págs.
462 y 463.
[82] Véase sobre esta materia Cosack, Traite de Droit Commercial Allemand, traducido
al francés por León Mis, 1904, tomo I, págs. 339 a, 338.
[83] CURTIFORRER, Commentaire du Code Civil Suisse, traducido del alemán por Max.
E. Porret, 1912, art. 282, pág. 231; y art. 392, pág. 312; ROSSEL ET MENTHA, Manuel
du Droit Civil Suisse, tomo I, 2^ edición, NQ 636, pág. 438; y NQ818, pág. 550.
[85] SCHNEIDER ET FICK, Commentaire du Code federal des Obligations, traducido del
alemán por Max. E. Porret, tomo I, art. 436, Nros. 2Q, 3Qy 4Q, pág. 777.
[86] SCHNEIDER ET FICK, obra citada, art. 436, Nros. 5^ y 6^, pág. 777; ROSSEL,
Manuel du Droit Federal des Obligations, tomo I, NQ 787, págs. 514 y 515.
[87] SCHNEIDER ET FICK, obra citada, art. 436, Nros. 14 y 16, pág. 778.
[88] SCHNEIDER ET FICK, obra citada, art. 436, Nros. 17, 18 y 37 a 40, págs. 778 y
779.
[89] SCHNEIDER ET FICK, obra citada, art. 436, Nros. 31, 32 y 33, pág. 779.
[93] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ69, pág. 90; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, N2 45, pág. 112; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 290;
VALLIMARESCO, obra citada, pág. 981. La sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción, que se publica en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 27,
Segunda Parte, Sección 1^, pág. 656, parece inclinarse en sentido contrario, pues en
sus considerandos 5Qy 6Q interpreta en forma restrictiva la regla del art. 2144 del
Código Civil y la limita al contrato de compraventa únicamente.
[94] Véanse al respecto los principios expuestos en los números 10 y 11 del Capítulo I
que son íntegramente aplicables entre nosotros.
[95] La Corte de Apelaciones de Santiago, fundada en que los intereses del marido y
de la mujer no son unos mismos en un juicio de nulidad de su matrimonio, ya que las
consecuencias de la disolución del vínculo gravitan con marcada preferencia sobre la
última, declaró que en el juicio en que un tercero pedía esa nulidad contra ambos
cónyuges, el marido no puede actuar por sí y como representante de su mujer, y
como la demanda fué notificada a aquél en su doble carácter de parte directa y de
representante legal de su cónyuge, anuló todo lo obrado y repuso el proceso al estado
dé notificar a ésta la demanda. [Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo I, sentencia
68, pág. 140].
[96] Obra citada, NQ 78, pág. 152. Véase, en el mismo sentido, HUPKA, obra citada,
pág. 318, nota 2.
[97] Véase en este sentido Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo I, sentencia 68
[considerando 4Q], pág. 140.
[98] Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo II, sentencia 515, pág. 1402.
[99] Véase en este sentido Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, Segunda
parte, sección 1^, pág. 487 [Corte Suprema].
[102] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, NQ 506, pág. 539; CLARO SOLAR,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno, tomo IV, NQ 2244, pág. 409.
[103] ALESSANDRI, obra citada, tomo I, NQ489, pág. 529 y NQ493, pág. 532.
[104] CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, NQ2244, pág. 409; y NQ 2246, pág.410;
ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nros. 490, 491, 493, 506 y 507.
[105] Gaceta de los Tribunales, año 1890, tomo I, sentencia 1828, pág. 951.
[106] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, 2^ parte, sección 1^, pág. 487.
[107] En este sentido, CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, tomo V,
NQ 2555, pág. 226; BORJA, Estudios sobre el Código Civil Chileno, tomo VI, NQ 202,
pág. 280; ALESSANDRI, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, NQ492,
pág. 531 y NQ506 in fine, pág. 540; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo I, NQ509,
pág. 550.
[108] Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo I, sentencia 68, pág. 140. En el
considerando 4Qde esta sentencia la Corte de Apelaciones de Santiago reconoce la
necesidad de este nombramiento cuando haya oposición de intereses entre el
representante legal y el incapaz.
[109] CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, NQ2231 pág. 398.
[110] CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, Nros. 2235, 2236 y 2237,págs. 403 y 404;
BORJA, obra citada, tomo VI, NQ 193, pág. 269.
[111] Obra citada, tomo IV, NQ 2154, pág. 323. Los autores franceses se pronuncian en
el mismo sentido, pero ello se debe a que en el Código francés no existen preceptos
análogos a nuestros artículos 410 y 412. Véanse DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ
51, pág. 118 in fine; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, NQ 70, pág. 90 y tomo I,
N2 261, pág. 312.
[112] PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo I, NQ261, pág. 313 y NQ 270, pág. 321; y
tomo VI, NQ 70, pág. 90; Claro Solar, obra citada, tomo IV, NQ 2246, pág. 410. En
nuestra obra De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, NQ 517, pág. 547,
sostuvimos que esta nulidad era absoluta en atención a que el art. 230 del Código
Penal pena al guardador que se interesare directa o indirectamente en algún contrato
relativo a los bienes del pupilo; pero un mayor estudio de la cuestión nos ha hecho
abandonar esa opinión y pronunciarnos por la que exponemos en el texto. La
penalidad que un acto o contrato pueda llevar consigo, no puede influir en la
naturaleza de la nulidad de que esté afectado que se determina exclusivamente por el
Derecho Civil, con prescindencia de aquella circunstancia.
[113] Gaceta de los Tribunales, año 1890, tomo I, sentencia 1828, pág. 951.
[114] Gaceta de los Tribunales, año 1862-63, sentencia 1037, pág. 387.
[115] CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, NQ2250, pág. 415; BORJA, obra citada,
tomo VI, NQ 203, pág.281; ALESSANDRI, obra citada, t. I, NQ495, pág. 532.
[116] ALESSANDRI, ob. cit., t.l, NQ497, pág. 533.
[119] ALESSANDRI, ob. cit., t.l, NQ 517, p. 547. En contra CLARO SOLAR, obra citada,
t. IV, NQ 2253, pág. 419, que sostiene que la nulidad es relativa.
[120] CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, NQ2254, pág. 421; DEMOGUE, ob. cit., t.l, NQ 51,
pág. 119 y los demás autores que cita en la nota 2 de esa página; PLANIOL ET RIPERT,
ob. cit., 1.1, NQ 593, pág. 628.
[122] Traite Elémmtaire de Droit Civil, tomo I, 11^ edición, NQ 1717, pág. 572.
[123] Con mayor razón, el guardador de dos pupilos podrá autorizarlos para que
contraten entre sí. En este sentido: DEMOGUE, obra citada, tomo I, NQ 76, pág. 151.
[124] Obra citada, tomo I, NQ64, pág. 138; HUC, Commentaire Theórique et Pratique
du Code Civil, tomo XII, NQ 33 in fine, pág. 53; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada,
pág. 290. En el mismo sentido véase el considerando 7Q de la resolución de la
Dirección de los Registros de Madrid, que se publica en la Revista de Derecho Privado,
año XVII, pág. 346.
[127] ALESSANDRI, ob. cit., t.l, NQ 510 y 511, págs. 542 y 543.
El contrato forzoso o impuesto
Jorge López Santa María - Profesor Titular de Derecho Civil
en la Universidad Católica de Valparaíso
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Contratos. Tomo I
Sumario
Autor: Jorge López Santa María
Cargo del Autor: Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Católica de Valparaíso
Páginas: 147-175
R esu m en
Texto
1. Primera parte
2. Segunda parte
3. Tercera parte
[Página 147]
1.1. El contrato impuesto; es decir, aquél que el legislador obliga a celebrar (contrato
forzoso ortodoxo) o establece directamente en todos sus aspectos (contrato forzoso
heterodoxo) es una realidad. Existe tanto en países extranjeros como en Chile. A
pesar de que las disposiciones legales que le sirven de asidero, algunas incluidas ya
en el primitivo texto del Código Civil chileno de 1855, han proliferado en los últimos
años, la
[Página 148]
Pero los avatares de los variados institutos en los que se ramifica la teoría de la
contratación muestran la superación del "voluntarismo jurídico" y la ruptura de la
noción unitaria del contrato. Bastará en efecto, antes de entrar de lleno al estudio del
contrato forzoso, pasar somera revista a los principales capítulos de dicha teoría para
advertir cómo tras la voz contrato se encubren realidades muy dispares [4],
1.1.1. En lo que concierne a la formación del contrato, desde luego los valiosos
trabajos de Gorla han puesto de relieve la falsedad de la fórmula "solus consensus
obligat", ya que los convenios, de ordinario, se vacían en un molde formal [5]. Fuera
de eso, el acuerdo de voluntades, como núcleo rector del contrato, aparece
francamente desdibujado en múltiples hipótesis. Las más sobresalientes parecen ser:
el contrato estandarizado y el contrato forzoso.
[Página 149]
[Página 150]
Todavía en relación con la formación del contrato, creo oportuno decir dos palabras
sobre una novísima aproximación al tema de la génesis del negocio jurídico
tradicional. Enfoco el contrato libremente discutido, aquel a cuyo propósito se ha
forjado la tesis del "acuerdo de voluntades" como el momento decisivo de la
contratación. Aparece entonces el exceso consistente en aislar el instante del
nacimiento jurídico del contrato -aquel en que se entiende existir el acuerdo entre las
voluntades del solicitante y del destinatario de la oferta-de la etapa previa, a veces
muy extensa, de las negociaciones. El estudio de esta etapa, durante la cual se
acomodan intereses generalmente opuestos, podría resultar harto enriquecido
mediante la consideración de los fundamentos de lo que los dentistas sociales
denominan "la teoría de los juegos". Esta teoría consiste en "el estudio formal de las
expectativas racionales y consistentes que los partícipes pueden tener acerca de las
preferencias de cada cual. Es abstracta y deductiva y no un estudio empírico, acerca
de cómo la gente toma decisiones y las condiciones que éstas deben reunir para
poder ser consideradas racionales, sólidas y no contradictorias"[9]. "La esencia del
juego consiste en implicar sujetos que deben tomar decisiones con finalidades y
objetivos cuyo destino está entrelazado. Dichos sujetos tienen algún control de la
situación, pero sólo parcial. Cada uno se enfrenta a un problema de optimización de
propósitos cruzados. Sus planes deben ajustarse no sólo a sus propios deseos y
habilidades, sino que también a los de los otros sujetos implicados"[10].
[Página 151]
[Página 152]
1.1.2. En lo relativo a los efectos generales del contrato, las transformaciones no son
menores. Aunque sea algo artificial ubicar la interpretación contractual bajo este
epígrafe y a pesar de la pertinacia de tantos tribunales por seguir fijando el alcance de
las convenciones discutidas en base a la voluntad psicológica interna de las partes,
abundan las demostraciones del carácter ficticio, por no decir científicamente falso,
de semejante manera de proceder. Fuera de que, a menudo, las partes no previeron al
contratar el punto que, más tarde, llevan ante el órgano jurisdiccional para que sea
dilucidado por la vía de la interpretación, poco es más frágil, inconstante, inseguro y
asocial que las intenciones de los hombres. Por lo mismo, las intenciones no podrán
seguir siendo el faro del proceso interpretativo. Como ha dicho Batiffol, la
interpretación no ha de consistir en buscar una voluntad inexistente, sino que en
declarar lo justo y lo razonable para una situación dada. "Dicho de otro modo, se
reencuentra la idea de que las partes han consentido ubicarse en una situación
(contractual) de la que han determinado, sin duda alguna, un cierto número de
rasgos, pero los que vienen a continuación escapan de su competencia: por el hecho
de haber emprendido una actividad, la objetividad de sus consecuencias será
apreciada por el juez, quien les impondrá obligaciones en las que ciertamente no
habían pensado". La situación contractual debe construirse objetivamente al
interpretar [14].
Caen, en cambio, de lleno en el tema de los efectos generales, los principios del
efecto relativo y de la fuerza obligatoria de los contratos.
[Página 153]
Respecto al principio del efecto relativo: los contratos sólo crean derechos y
obligaciones para quienes concurren con su voluntad a concluirlos, sin beneficiar ni
perjudicar a terceros absolutos, res ínter alios acta, aumentan las excepciones al
mismo, otrora sólo reducidas a una de las explicaciones de la estipulación en favor de
un tercero. Así, cada día es más frecuente que un individuo, sin haber manifestado
voluntad alguna, se encuentre siendo deudor y/o acreedor a consecuencia de un
contrato en que no tuvo participación. El fenómeno del contrato colectivo, hoy
universal, ilustra la decadencia del principio del efecto relativo. Máxime, en aquellos
casos en que la autoridad administrativa dispone del poder para extender una
convención colectiva a sectores laborales que no concurrieron a su conclusión [17].
Incluso, últimamente, a partir de la comprobación de que el contrato no sólo es una
situación de derecho sino que también una situación de hecho, ha podido
contraponerse al efecto relativo, el efecto absoluto de los contratos. En otras
palabras, en cuanto hecho social, el contrato es oponible erga omnes. La
jurisprudencia francesa, particularmente en el terreno de la responsabilidad
[Página 154]
aquiliana, es rica en decisiones que permiten ora a las partes hacer valer su contrato
contra terceros absolutos, ora a éstos invocar el contrato contra las mismas partes
[18].
[Página 155]
moderna estableció sobre ese falso principio"[22]. Mas ello no implica negar la
significación jurídica de la voluntad individual en todos los terrenos. Antes bien, sin
mencionar el ámbito del Derecho Penal, sólo en el Derecho Privado, un amplio
conjunto de institutos se apoyan en el querer interno del sujeto jurídico. Así, por
ejemplo, las teorías del error y del dolo como vicios del consentimiento; la simulación;
la idea de los actos de emulación en materia de abuso de los derechos; la importante
renovación de la teoría de la causa ilícita de los actos jurídicos mediante la
consideración del motivo, impulsivo y determinante, que llevó a contratar; la cuestión
de la imputabilidad en materia de responsabilidad civil [23].
2. Segunda parte
[Página 156]
[Página 157]
ej., el depósito necesario; arts. 2236 y ss. C. Civil chileno) no es contrato forzoso.
Por último, aquellos contratos que la vida cotidiana exige celebrar y de los cuales sólo
los anacoretas escapan, como el transporte urbano o las compras menores de
alimentos o vestuarios, por imperiosos que sean de hecho, no pueden confundirse con
el contrato forzoso, en que la ley, en derecho, exige su conclusión [28].
2.2. En este intento de difusión, más o menos sistematizado, del contrato impuesto,
comenzaré aludiendo a la clasificación de origen alemán que distingue tres grupos de
contratos forzosos: los de los concesionarios de los servicios públicos; aquellos cuya
omisión es contraria a las buenas costumbres y los destinados a la dirección de la
economía [29]. En seguida, agruparé los casos, tomados del Derecho positivo chileno,
en dos categorías y en una clasificación que espero ayuden a percibir la fisonomía del
instituto. Las categorías son: contratos forzosos que constituyen requisito previo para
que tenga lugar una cierta situación jurídica y contratos forzosos implícitos o
provocados. La clasificación distingue entre contratos forzosos ortodoxos y contratos
forzosos heterodoxos. Concluiré esta parte mencionando algunos ejemplos de
carácter fronterizo.
[Página 158]
extendida de los servicios públicos a los empresarios por el art. 2597 del nuevo
Código Civil italiano de 1942: "El que ejerce una empresa en situación de monopolio
legal tiene la obligación de contratar con quienquiera solicite la prestación
correspondiente al objeto de la empresa, observando la igualdad de trato". La norma,
acorde a la interpretación que ha recibido, obliga a contratar no sólo a los
empresarios, en sentido estricto, que proporcionan servicios de interés general, sino
que a cualquier productor de mercaderías en régimen de monopolio de derecho [31 ].
El segundo grupo de contratos forzosos lo apoyan los alemanes en el art. 826 del
Código Civil de 1900 [32]. A partir de este texto, Nipperdey dedujo una obligación
general de contratar: toda vez que rehusando contratar se estuviese actuando contra
la buena fe e irrogando un perjuicio a quien pide la conclusión de la convención,
nacería la obligación de contratar. Concretamente, ¿cuándo sería inmoral la negativa
a contratar? En los casos en que se rehusare el contrato propuesto con fines de
competencia desleal; o bien, al violarse un deber profesional, como cuando un médico
se excusare de atender a un enfermo grave sin motivos plausibles [33].
[Página 159]
2.2.2. Por otra parte, a veces la ley exige como requisito previo para entrar al ejercicio
de un derecho o de un cargo o para la procedencia de una operación o para evitar una
sanción, la conclusión de un contrato determinado. Aparece, entonces, el contrato
forzoso como el prerrequisito de una situación jurídica. Los ejemplos abundan. Así,
antes de entrar en el goce del usufructo, el usufructuario debe rendir caución de
conser-vación y restitución de la cosa fructuaria y el tutor o curador, para el
discernimiento de la guarda, debe rendir fianza o caución (arts. 775 y 374,
respectivamente, del Código Civil). En tales casos, hay laxitud en la exigencia legal,
pues se toleran excepciones en que el contrato previo deja de ser indispensable.
Variadas leyes especiales, sin esa flexibilidad, han multiplicado la exigencia. Así, para
asumir el cargo de director de una Sociedad Anónima debe rendirse una garantía en
dinero efectivo, póliza de seguro o boleta bancaria (art. 98 del nuevo texto del D.F.L.
251, fijado por la ley 17.308 de 1970). Parecida es la exigencia legal para los gerentes
y consejeros de cooperativas (art. 46 del R.R.A. 20 de 1963, ley orgánica de
cooperativas). Hay casos más rebuscados. Para que se perfeccione la primera cesión
de bonos de la Reforma Agraria, mediante la inscripción que efectúa la Caja de
Amortización de la Deuda Pública, es preciso acreditar la adquisición de acciones de
ciertas categorías de Sociedades Anónimas chilenas (art. 132 de la ley 16.640 y
decreto reglamentario N° 85, Diario Oficial de 13 de abril 1970). De modo que sólo
pueden negociarse los bonos mencionados, previo contrato forzoso de compraventa
de ciertas acciones. Para que un agricultor consiga un préstamo, de cualquier
institución nacional, pública, privada o mixta, la ley exige que previamente se
contrate, con el Instituto de Seguros del Estado, el seguro agrícola y
[Página 160]
Según una interesante opinión [38], que no comparto, los ejemplos que preceden no
constituirían contratos forzosos puesto que el interesado es libre de buscar el
resultado de que se trate y si, autónomamente, decide buscarlo, el contrato que ha de
celebrar, en lugar de forzado, sería la consecuencia de su decisión. Sólo habría
obligación legal de contratar, se dice, cuando de rehusarse contratar se cometería una
falta. Es evidente que, salvo el caso de las guardas, en este grupo de contratos
forzosos prerrequisito de una situación jurídica, si no se celebran no hay falta.
Simplemente la situación jurídica de que se trate no llega a producirse. El mandato
legal puede ser evadido, no entrando en la situación jurídica de la cual el contrato
forzoso es pre-requisito. Tal opinión, desde un punto de vista lógico-dogmático, podrá
ser válida. Pero no me convence en una perspectiva más amplia, diría realista de las
cosas. Desde luego, la elección del resultado, o sea, de la situación jurídica, no
siempre es lo libre que se pretende. Puede ser cierto que alguien busque ser
usufructuario, gerente o director de una sociedad anónima. Pero las posiciones
[Página 161]
[Página 162]
En Chile, la materia del abastecimiento a los particulares está zanjada por la ley
expresamente [42], pero existen otros casos en que la obligación de contratar, ante
una evidente laguna legal, viene reconocida por la jurisprudencia. Así, tratándose del
mandato sin representación, vale decir de aquellos casos en que el mandatario
contrata a nombre propio con un tercero, los efectos del acto jurídico se radican en el
patrimonio del
[Página 163]
En segundo término, el contrato forzoso puede ser provocado por la ley positiva, pero
no de modo explícito, sino que implícitamente. La disposición legal no menciona la
necesidad de contratar, pero impone un mandato cuyo cumplimiento sólo será factible
concluyendo un contrato que, por lo mismo, parecería ubicable en la tipología de los
contratos forzosos. Los ejemplos no son escasos. La ley 17.276 (sobre deportes y
recreación) dispuso, en su art. 40, que el Presidente de la República determinaría el
tipo de instalaciones deportivas que deberán tener las empresas que ocupen más de
cien trabajadores. El Reglamento correspondiente quedó fijado en el Decreto Supremo
198 del Ministerio de Defensa (Diario Oficial de 29 mayo 1972), el cual distingue (art.
2 o) ocho categorías de empresas, según el número de trabajadores, la superficie a
construir en instalaciones deportivas y su distribución. Así, las empresas que tengan a
su servicio entre 101 y 150 trabajadores deberán construir 3.750 m2, distribuidos en
dos multicanchas, un recorrido para cross, un frontón, un área verde arbolada, una
sala múltiple y camarines. Sea que la empresa ejecute las obras directamente o a
través de la Corporación de Construcciones Deportivas o del Ministerio de Obras
Públicas o del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (art. 11), en todos los casos, el
cumplimiento del mandato legal implicará la exigencia de celebrar contratos de
construcción con contratistas particulares o convenios con instituciones del sector
público. ¡Cómo no calificar dichos contratos o convenios entre los forzosos!
Otro ejemplo: el art. 22 de la ley 17.235 (sobre impuesto territorial), al igual que el
art. 7o de la ley 16.742 (sobre mejoramiento urbano), disponen que el Presidente de
la República podrá determinar, en las áreas urba-
[Página 164]
El contrato forzoso ortodoxo es aquel que, siendo impuesto, conserva sin embargo la
fisonomía de un contrato ordinario. Cierto, el campo de la libertad contractual queda
restringido del momento que no puede no contratarse; pero, al margen de eso, los
rasgos del contrato tradicional no sufren mayor alteración: la formación del
consentimiento, en particular, sigue implicando un encuentro, si no una negociación,
entre ambas partes. Quien está obligado por la ley a contratar, conserva, de
consiguiente, cierta autonomía: muchas veces podrá elegir la contraparte y/o
participar en las conversaciones -si las hubiere-destinadas a fijar las cláusulas del
negocio jurídico [46]. Desde el punto de vista de la imposición heterónoma, el
mandato legal es unilateral e indirecto. Unilateral, pues sólo existe un deudor de la
obligación legal; una sola parte que tiene que contratar. La otra parte, el acreedor (a
menudo persona indeterminada), no está forzado a contratar. Indirecto, pues no basta
con la norma legal para que la relación contractual quede constituida. Después de la
norma legal, es preciso el encuentro entre las partes, el intercambio de volunta-
[Página 165]
des; o sea, la celebración del contrato. En este sentido, existe una similitud de
funciones entre el mandato legal y el contrato preparatorio: uno y otro sirven de
antecedente a una relación contractual definitiva que tiene que constituirse en razón
de la existencia del antecedente.
Ejemplificando con la ley chilena, constituyen contratos forzosos ortodoxos los casos
en que la ley exige la constitución de una garantía, como requisito previo para que
opere una determinada situación jurídica [48]; igualmente, los contratos implícitos o
provocados por el legislador en materia de construcciones forzosas [49]. También, el
caso contemplado en el art. 62 de la ley 6071 sobre propiedad horizontal (antiguo art.
19), que exige que todo edificio que no hubiese sido declarado incombustible por la
Municipalidad respectiva sea asegurado contra riesgos de incendio. Como, asimismo,
el seguro contra riesgos de muerte o lesiones en accidentes del tránsito, destinado a
cubrir la responsabilidad civil del dueño o conductor de vehículos motorizados por
tales daños y que fuera establecido por el art. 13 de la ley 17.308 [50]. En los casos
de estos contratos de seguro, quien debe asegurarse, en mérito al imperativo legal,
puede escoger el asegurador y, teóricamente, discutir las condiciones de
[Página 166]
[Página 167]
o no el seguro, sea el propietario de los cultivos materia del contrato"). Por otra parte,
no sólo la formación del contrato no evoca para nada el tradicional proceso
contractual, sino que su contenido queda fijado íntegramente por los Poderes Públicos
[54]. Lo mismo ocurre en el evento de extensión de los contratos colectivos de
trabajo, a que se refiere la ley de sindicalización campesina [55].
[Página 168]
2.2.5. Al margen de los casos que pueden catalogarse, con cierta precisión, como
contratos forzosos ortodoxos o heterodoxos, existen otros de carácter fronterizo. En
estos últimos, la imposición legal del contrato es indirecta; o sea, luego de un primer
momento puramente legal, se pasa a otro momento que es propiamente contractual y
en el que se halla el tradicional intercambio de voluntades. Desde semejante ángulo,
los contratos forzosos de que ahora se trata serían ortodoxos. Sin embargo, a pesar
de la presencia del consentimiento, que evoca la convención ordinaria, estos
contratos son dirigidos imperativamente por la autoridad: quien debe contratar carece
pues de libertad para elegir la contraparte y/o para fijar las cláusulas del acuerdo. En
tal sentido, la figura participa de los rasgos del contrato forzoso heterodoxo.
Tal es el caso de la hipótesis de contratación forzosa prevista por el art. 854 del
Código Civil: el propietario del predio colindante puede exigir que el vecino le enajene
la mitad de la pared o cerca divisoria, que de este modo se transforma en medianera.
Existe, entonces, obligación legal de aceptar la oferta de compra. Obviamente, no hay
libertad para elegir la contraparte. Tampoco para fijar el precio de la operación. Este lo
señala la ley y corresponde a la mitad del valor actual del cerramiento y del terreno
en el que se hubiese construido. Pero dicho contrato forzoso de venta supone un
acuerdo entre los propietarios colindantes, existiendo algún margen de libertad
contractual: los contratantes, por ejemplo, podrían pactar que ninguno de los
codueños del muro medianero hará edificaciones que se apoyen en el mismo [59].
[Página 169]
Otro ejemplo es el de los contratos forzosos de seguro contra el incendio que deben
tomar los prestatarios de las Asociaciones de Ahorro y Préstamo. A la luz de los arts.
83 y 92 del Reglamento de la Ley Orgánica de dichas Asociaciones (Decreto 11.429,
Diario Oficial de 17 noviembre 1960) y del tenor de los contratos de mutuo para la
adquisición de viviendas, el mutuario se obliga a contratar personalmente el referido
seguro y a endosar la póliza respectiva a la Asociación; o bien, a permitir que la
Asociación tome directamente el seguro, por cuenta suya, ante un asegurador privado
o ante la propia Caja Central de Ahorros y Préstamos. Empero, aunque no siempre se
ha operado de igual modo, en virtud de las instrucciones contenidas en las circulares
de la Caja Central, a la sazón tales contratos se concluyen únicamente ante la Caja
Central, solicitándolos la Asociación correspondiente, sin que haya posibilidad ni de
elegir el asegurador ni de discutir los términos de la contratación, los que son
predispuestos unilateralmente por dicha Caja.
3. Tercera parte
3.1. Siendo consecuente con la marcada hostilidad que profesa frente a la figura del
contrato impuesto, el autor español don Luis Diez-Picazo concluye su estudio del
mismo propugnando "la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso y la
necesidad de su abandono por la ciencia del Derecho"[60]. Mi conclusión es la
opuesta, ya que no se funda en
[Página 170]
El contrato es, pues, tanto el acto de constitución cuanto la relación constituida. Aquél
y ésta son unidades diversas. Si bien existe relación causal entre ambas, siendo la
relación jurídica la consecuencia del acto de constitución, es un error, hoy por hoy,
pretender que el acto de cons
[Página 171]
[Página 172]
3.2. Lo que cabe ahora inquirir es por qué el legislador en lugar de recurrir al
mecanismo de las obligaciones legales propiamente tales, prefiere, a través del
contrato forzoso, el mecanismo de las obligaciones contractuales. Esta averiguación
se traduce en fijar la significación del contrato en cuanto relación jurídica ya
constituida y su superioridad sobre la relación jurídica puramente legal.
Conforme a los arts. 1437, 2284 y 578 del Código Civil, es indudable que existen
obligaciones que nacen de la sola disposición de la ley. El Código menciona, en esas
disposiciones, las obligaciones que existen entre padres e hijos de familia y la
obligación alimenticia. Sin embargo, como lo ha puesto de relieve Georges Ripert, la
obligación estrictamente legal se reduce, en el terreno del Derecho privado
patrimonial, a una mera declaración de principios. Ni siquiera los Códigos le consagran
algún capítulo para normar su comportamiento. Fuera de las relaciones familiares
cuesta bastante encontrar ejemplos de obligaciones legales. Y si los autores citan la
obligación de pagar impuestos al Fisco, el vínculo jurídico a que aluden cae de lleno
en el Derecho público. La relación jurídica constituida, de carácter legal, ofrece serias
dificultades. A diferencia del contrato que involucra un gran poder de precisión tanto
respecto a las partes cuanto al objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibición o
permisión genérica y abstracta, encuentra tropiezos para conseguir determinar al
acreedor o el objeto. Cierto, en la obligación alimenticia existe un acreedor, pero no
ocurriría fácilmente lo mismo, desde su nacimiento, con otras obligaciones si fuesen
simplemente legales, v. gr.: la obligación de vender de los comerciantes; la obligación
de comprar valores mobiliarios; la obligación de contratar un seguro contra el incendio
que pesa sobre las comunidades de copropietarios de edificios divididos por pisos o
departamentos; la obligación de todo conductor de un vehículo motorizado de
asegurarse contra los riesgos que puede ocasionar a las personas, etc., serían todos
casos de obligaciones legales en
[Página 173]
Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son de las
más afinadas que existen en todo el Derecho. Desde luego el Derecho Romano nos ha
legado un ingente conjunto de reglas que permanecen a pesar del transcurso de los
siglos. A lo que se añaden aportaciones de los Códigos y de la jurisprudencia
recientes. Ya se trate de los mecanismos de la responsabilidad por incumplimiento,
incluidas las teorías de la mora, de la relación causal, de la imputabilidad, del daño
directo o indirecto, patrimonial o moral; de los principios de la fuerza obligatoria o del
efecto relativo; de las reglas sobre interpretación contractual; de los efectos
particulares a los contratos sinalagmáticos: resolución por inejecución, teoría de los
riesgos y excepción de contrato no cumplido, etc., hay todo un acervo que, no
obstante ciertas transformaciones, constituye una herramienta valiosísima para la
realización tópica del Derecho. A sí las cosas, y en la ausencia de una elaboración
refinada en materia de obligaciones legales, aparece inteligente y útil que el
legislador someta determinadas relaciones jurídicas -las generadas por los contratos
forzosos-a la técnica contractual. Esta manera de proceder no puede explicarse
recurriendo sólo a un supuesto sentimiento legislativo de simetría o continuidad y a
un propósito de economía de esfuerzos que ahorra la tarea de hacer lo nuevo,
sometiendo las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. Tampoco en
base al arcano desprestigio de la ley [68]. Estas últimas ideas podrían, como máximo,
[Página 174]
En el afán de despejar alguna duda, cabe advertir que cuando se ha dicho que el
contrato, en tanto relación constituida, se rige por una técnica dada, no se ha hecho
alusión directa al Derecho de las Obligaciones, expresión demasiado vasta, sino al
Derecho de los Contratos en general. Así, por ejemplo, aunque la responsabilidad civil
(centro del Derecho de las Obligaciones) habría de constituir una sola unidad, en los
ordena
[Página 175]
mientos hay reglas diversas para la responsabilidad por incumplimiento de un
contrato y para la responsabilidad aquiliana o extracontractual. Las indemnizaciones
de los perjuicios que pudieren ocasionarse después de formado el contrato forzoso
ortodoxo o heterodoxo, del momento que se ha venido sosteniendo que tales figuras
generan obligaciones contractuales y no obligaciones legales, quedan sujetas a las
normas sobre responsabilidad contractual y no a las normas sobre responsabilidad
aquiliana (las diferencias, en Chile, son múltiples: en cuanto a la capacidad; a la
prueba y gradación de la culpa; a la solidaridad en caso de pluralidad de autores del
daño; a los perjuicios indemnizables; a los plazos de prescripción de las acciones...).
Obviamente la situación es diversa en el caso de incumplimiento de la obligación legal
de celebrar un contrato forzoso ortodoxo. Entonces no hay relación jurídica
contractual constituida, por lo que en el evento de darse lugar a una indemnización de
perjuicios, la misma quedará reglada por las normas de la responsabilidad aquiliana;
lo que no es incompatible con otras sanciones como, por ejemplo, una clausura
administrativa del establecimiento comercial en vistas de la negativa de venta o la
conclusión coactiva del contrato, por mediación del juez competente [72].
[2] Salvo omisión, en Chile sólo se han ocupado del contrato forzoso, por lo demás
muy brevemente, OLAVARRÍA JULIO: "Manual de Derecho Comercial". Edit. Jurídica, 2^
ed., t. 2. 1956, N° 355 d, y ABELIUK, RENÉ: "Las Obligaciones". Edit. López-Viancos.
1971. N° 79.
[5] El principal de esos trabajos es su obra, en 2 tomos: "II Contrato", Milán, 1955,
[traducción española, también en 2 tomos, editada por Bosch, Barcelona, 1959] en la
cual, desde una perspectiva histórica, enfatiza la larga pervivencia de la noción
romana de "causa data", a cuya luz el consensualismo es un contrasentido. De los
tiempos modernos a nuestros días, por otra parte, el consensualismo aparece cómo
una mera proclamación teórica destinada a aparecer consecuente con la llamada
autonomía de la voluntad, pues cualquier exigencia de forma sería una ofensa al
poder autónomo del individuo para obligarse. El solo enunciado de las formalidades ad
solemnitatem, de prueba, de publicidad y habilitantes es suficiente para demostrar la
fragilidad de esa proclama.
[8] La Administración dirige incluso contratos atípicos o innominados. Véase, por ej.,
en el Diario Oficial de 5 de enero de 1974, la resolución N° 3 de Dirinco que dirige el
contrato de reparación de vehículos motorizados.
[10] SHUBIK, MARTIN: "The uses of game theory". In Contemporary Political Analysis.
JAMES CHARLESWORTH, editor. U.S.A. 1967, pág. 240.
[11] T. C. SHELLING: op. cit., pág. 220.
[12] Véase COSTANTINO, MICHEL: "Règole di gioco e tutela del più débole
nell'approvazione del programma contrattuale". In Rivista di Diritto Civile. Anno XVII.
1972, págs. 68 y sgtes., como un esfuerzo reciente de explicación realista del contrato
a la luz de la teoría de los juegos. El autor señala, por ejemplo, que tratándose de
contratos estandarizados, el proponente dicta las condiciones de la contratación de tal
modo que puede contar con la seguridad de su empleo masivo. Existen, al efecto,
técnicas de publicidad que llegan incluso, a veces, a crear el reflejo condicionado del
contrato pertinente, al consumo [impulsive sale].
[13] "Les structures élémentaires de la parenté", pág. 69. Citado por TERRE, quien
añade que la teoría de los juegos "parece excluir el rol de la voluntad en el sentido en
que los juristas lo entienden. Puede incluso llegarse a sostener que el rol de la
voluntad varía en proporción inversa a la del conocimiento". Agregado que no me
convence. Las perspectivas que abre la teoría de los juegos bien podrían ser
independientes del papel de la voluntad en la generación del contrato. TERRE,
FRANÇOIS: "Sur la sociologie juridique du contrat". En Archives de Philosophie du
Droit. T. XIII. 1968, págs. 83 y 84.
[15] Cfr.: Briére de L'isle, GEORGES: "Le maintien par voie d'autorité du rapport
contractuel arrivé á son expiration". Artículo incluido en la obra colectiva "La tendance
á la stabilité du rapport contractuel". Paris, 1960, págs. 301 y sgtes.
[16] En Chile, sin embargo, la Corte Suprema mira con disgusto la prórroga por la ley
de contratos en curso. Según el Tribunal Supremo, al celebrarse un contrato [v. gr. un
arrendamiento] por un lapso determinado, el acreedor adquiere el derecho personal a
exigir el respeto a la palabra dada [la restitución de la cosa al vencer el plazo]. Ahora
bien, sobre la base del art. 583 del Código Civil, se agrega que el acreedor es
propietario de ese derecho personal. [Hipótesis de derechos sobre derechos]. Y como,
según la Constitución Política, art. 10 N° 10, nadie puede ser privado de su propiedad
sino en virtud de una ley expropiatoria, se procede a declarar inaplicables por
inconstitucionales las leyes que prorrogan contratos en curso [leyes que no son, por
cierto, expropiatorias]. Tal es la suerte que ha corrido, por ejemplo, el art. 2o
transitorio del D.F.L. 9 de 1968 sobre arrendamientos rústicos, disposición que
aumentó a diez años el plazo de los contratos que, estando vigentes, habíanse
celebrado por lapsos menores. Cfr.: BERTELSEN REPETTO, RAÚL: "La declaración de
inaplicabilidad del art. 2o transitorio del D.F.L. 9 de 1968". En Revista de Ciencias
Jurídicas, Valparaíso, marzo 1971, pág. 27 y sgtes. En la Revista Fallos del Mes de
septiembre 1972, pág. 219 y de junio 1973, pág. 93, pueden consultarse sentencias
recientes que confirman tal doctrina.
[17] En Chile, el art. 22 de la ley 16.625 sobre Sindicalización Campesina y los arts.
129 y sgtes. del Decreto Reglamentario 453 [Diario Oficial 21 septiembre 1967],
permiten que por un decreto supremo, la Administración extienda las convenciones
colectivas, celebradas por las organizaciones más representativas de trabajadores y
empleadores agrícolas, a todos los trabajadores y empresas agrícolas, en
determinadas regiones o zonas ecológicas o en todo el país.
[18] Sobre el tema general de "las situaciones de hecho" existe abundante bibliografía
francesa. Véase por ejemplo: SAVATIER, RENE: "Réalisme et idéalisme en droit civil
d'aujourd'hui". En MÉLANGES RIPERT. T. L Paris, 1950, pág. 75 y sgtes. NOIREL, JEAN:
"Le droit civil contemporain et les situations de fait". En Revue Trimestrielle de Droit
Civil. T. 57. 1959, págs. 456 y sgtes. El tomo XI, de 1957, de los Travaux de
l'Association, Henri Capitant está consagrado al estudio de las situaciones de hecho.
[19] "Le contrat forcé et le contrat légal". En Dalloz Hebdomadaire, 1940, pág. 5.
[21] Cfr., TERRE, FRANÇOIS: op. cit., págs. 82 y sgtes. "Muchas veces aparece
entonces, más o menos netamente, que al fin de cuentas el rol de la voluntad no está
en disminución, aunque se manifiesta diversamente que otrora. La voluntad, mejor
iluminada, gana quizás en intensidad lo que pierde, aquí o allá, en amplitud, mientras
que, al mismo tiempo, un análisis más completo del mecanismo contractual revela el
rol de elementos extravolitivos o extravoluntarios" [pág. 86].
[25] La expresión fue acuñada por PAUL DURAND, cfr. su artículo citado en la nota
precedente. RENÉ SAVATIER, con menos precisión, emplea las locuciones "relación
contractual de hecho" y "relación paracontractual", en "Les métamorphoses
économiques et sociales du droit civil d'aujour d'hui". T. 1, 3^ ed. Dalloz, 1964, Nros.
84 y sgtes.
[26] NIPPERDEY, profesor alemán, parece ser el primero que se ocupó del contrato
forzoso. Célebre es su monografía escrita sobre la materia en 1920:
"Kontrahierungszwrang und Biktierter Vertrag", a la que suele remitirse la bibliografía
especializada en tema de contratación coactiva.
[27] Algunos autores argentinos, como MASNATTA, HÉCTOR: "El contrato necesario".
ABELEDO-PERROT. 1964, pág. 31 y pág. 66, al igual que MOSSET ITURRASPE, JORGE:
"Manual de Derecho Civil. Contratos". Omeba. 1961, pág. 135, emplean como
sinónimos las expresiones contrato forzoso y contrato necesario. También en sentido
equívoco, WALINE, MARCEL: "L'mdividualisme et le droit". 2^ ed., París, 1949, págs.
189 y sgtes.
[28] Cfr., MARTY Y RAYNAUD: "Droit Civil". T. II, 1er. vol., Sirey, París, 1961, N° 118.
[29] Por mi parte, estimo que podría agregarse a esta última clasificación un cuarto
término: contratos forzosos destinados a la protección de ciertos sectores de la
población [v. gr., de cierto modo, los seguros sociales de que se habla más adelante].
Estos se inspiran en la noción del Orden Público Social o de Protección, a diferencia de
los contratos forzosos destinados a dirigir la economía nacional, los que se inspiran en
la noción del Orden Público Económico o de Dirección.
[30] Op. cit., págs. 67 y sgtes. RIEG, ALFRED, op. cit., págs. 223 y sgtes., basa su
exposición igualmente en LARENZ, aunque con aportaciones respecto al Derecho
francés. MASNATTA, op. cit., págs. 39 y sgtes., se inspira fundamentalmente en los
dos autores precitados.
[31] Cfr., MESSINEO, FRANCESCO, op. cit., cap. X, N° 1. El Código italiano reitera el
mandato del art. 2597, en los arts. 1679 y 1680, respecto a los contratos de
transporte de personas o cosas en virtud de concesiones administrativas.
[33] Cfr., LARENZ, KARL, op. cit., pág. 70. Según RIEG, op. cit., pág. 223, a la luz de la
jurisprudencia alemana, este segundo grupo no es diverso "al primero, puesto que el
826 del B.G.B. sólo es aplicado cuando quien rehúsa contratar es titular de un
monopolio.
[35] En nuestro país, por ejemplo, los comerciantes están obligados a vender, so
pena, en caso de negativa, de verse imponer multas de hasta el 10% del capital en
giro o clausura del local. Esta puede oscilar entre 10 días y cierre definitivo del
establecimiento comercial. [Ley 17.066 y Decreto Reglamentario 299, Diario Oficial 22
abril 1969, especialmente arts. 24 y 30 inc. final].
[36] Así, por ejemplo, en Francia, SAVATIER [op. cit., N° 76] distingue entre contratos
forzosos instrumento técnico de la economía dirigida y contratos forzosos de los
concesionarios de los servicios públicos. En España, SANTOS BRIZ, JAIME ["Tendencias
modernas en el derecho de obligaciones", en Revista de Derecho Privado, t. 44. 1960,
pág. 561] distingue entre obligaciones de contratar para llevar a efecto en forma
normal una transmisión de bienes y obligaciones de contratar para el intercambio de
bienes en el interés público. El lector interesado en la casuística legal española del
contrato impuesto, además del último artículo indicado, puede consultar el trabajo de
DIEZ-PICAZO, LUIS ["Los llamados contratos forzosos", en Anuario de Derecho Civil,
enero-marzo 1956, págs. 85 y sgtes.], en el cual, no obstante la adversa actitud del
autor frente al tema investigado, se indican numerosas hipótesis de contratación
forzosa.
[39] Son también contratos forzosos del tipo recién analizado, los seguros de
desgravamen que, en virtud de lo dispuesto en el art. 52 de la ley 16.807 de 1968 y
en el art. 93 del decreto reglamentario 11.429 [Diario Oficial de 17 noviembre 1960],
las Asociaciones de Ahorro y Préstamo exigen a los prestatarios menores de sesenta
años y que gocen de buena salud, como requisito previo indispensable de los
respectivos contratos de mutuo con garantía hipotecaria. Lo mismo, los contratos de
seguro contra el incendio y de seguro de desgravamen que la ley exige tomar a los
adquirentes de viviendas económicas mediante créditos hipotecarios concedidos por
la Corporación de la Vivienda, por la Corporación de Servicios Habitacionales o por las
Cajas de Previsión [art. 81 del D.F.L. 2 de 1969 y arts. "38 y sgtes. del Decreto
Reglamentario 121, Diario Oficial de 19 octubre 1967].
[40] Cfr., LARENZ, KARL, op. cit., págs. 68 y 69, el que agrega, con toda razón a mi
juicio, que el deber general de contratar no brota de la situación monopolística, sino
del deber de suministro de bienes vitales que recae sobre quienquiera pueda
proporcionarlos, por ejemplo las farmacias, aunque actúe en un ámbito de libre
competencia.
[43] Cfr., MESSINEO, op. cit., cap. X, NQ 1, quien, visto lo prescrito en los artículos
2932, 1706 y 1032 del Código Civil italiano, estima que los casos que quedan
indicados respecto a Chile son ejemplos inconcusos de contratación forzosa en Italia.
La Corte Suprema de Chile ha decidido, reiteradamente, que el mandatario que actúa
a nombre propio debe ulteriormente hacer cesión de derechos al mandante. V. por ej.,
R.D.J. tomo 40, 1943, secc. 1É, pág. 2; R. D. J. tomo 44, 1947, Sec. 1É, pág. 444.
[46] Lo dicho pone de relieve la hipérbole de DIEZ-PICAZO, LUIS, op. cit., pág. 115,
quien inventariando las características de la constitución forzosa, dice que en el
contrato impuesto el acto es involuntario: "La voluntad de uno de los sujetos o, en su
caso, de los dos pierde relevancia. Deja de ser elemento o parte integrante de la
estructura del acto". Al menos en el contrato forzoso ortodoxo no es así.
[47] Sobre el contrato como acto de constitución y como relación jurídica constituida,
ver infra, tercera parte.
[50] Esta última disposición legal sigue revistiendo, hasta la fecha, el carácter de
simplemente programática, en razón de que el Ejecutivo no ha procedido a dictar el
Reglamento a que alude el mismo art. 13.
[52] El art. I o de la ley 17.737 de 19 oct. 1972 ilustra esta situación: "La Empresa de
los Ferrocarriles del Estado deberá transferir, a título gratuito, a la Corporación
denominada Club Deportivo Ferroviario "Arturo Fernández Vial" los terrenos adquiridos
por esa Empresa para la construcción de un estadio ferroviario en la ciudad de
Concepción. El Director General de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado deberá
suscribir, en representación de esa Empresa, la correspondiente escritura pública,
dentro del plazo de noventa días, contados desde la vigencia de esta ley". Otros
ejemplos de la misma índole: art. I o de la ley 17.791 de 27 oct. 1972 y art. único de la
ley 17.826 de 11 noviembre 1972.
[53] Un ejemplo lo ofrece el art. único de la ley 17.839 de 30 nov. 1972: "La Dirección
de Equipamiento Comunitario del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo financiará, a
través del otorgamiento de créditos necesarios, a la Congregación de Religiosos
Marianistas de la Comuna de San Miguel, la terminación del gimnasio que se
encuentra en ejecución en los terrenos del Instituto Miguel León Prado, regentado por
la mencionada Congregación..."
[54] Impulsado por la curiosidad despertada por este seguro, con la colaboración de
distinguidos colegas de Valparaíso y Concepción, procuré precisar cómo estaba
operando en la práctica. La experiencia resultó poco halagüeña. Hay enorme
desinformación, al menos en dichas ciudades, tanto en el I.S.E. como en el Banco del
Estado. Pareciera que la ley no estaría siendo aplicada, otorgándose créditos agrícolas
con total prescindencia del seguro contra riesgos agropecuarios. Esto podría cambiar,
en breve, de concretarse algunas declaraciones recientes de autoridades públicas que
han manifestado el deseo de impeler el seguro, a fin de permitir a los agricultores
siniestrados la inmediata reincorporación al proceso productivo.
[56] En la República Argentina, la ley 19.628, que entró en vigor el I o junio 1972,
estableció el seguro obligatorio contra los daños que sufran los asistentes a
espectáculos deportivos. Los seguros se contratan con la Caja Nacional de Ahorro
Postal, sin que exista contacto alguno entre las partes, abonándose una prima fija por
el espectador, conjuntamente con el pago del importe de la entrada al evento
deportivo.
[57] Cfr., MARABOLÍ, LUCY y CARRASCO, MARTA: "El seguro social obligatorio contra
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales". Edit. Jurídica.
Santiago, 1970, especialmente pág. 23. BOWEN, ALFREDO: "Introducción a la
Seguridad Social". Ediciones Nueva Universidad. Santiago, 1971, especialmente N°
17.
[59] Según DURAND, PAUL [op. cit., N° 22 y sgtes.] no habría contrato forzoso si, a
falta de entendimiento entre los propietarios colindantes, por haber rehusado el
dueño del muro privativo la constitución de la medianería, es una sentencia judicial la
que constituye la copropiedad sobre el cerramiento. En este caso, según él, existe una
situación contractual de origen legal. Lo mismo ocurriría en varias otras situaciones
que analiza, v. gr.: en la venta de los bienes embargados del deudor, puesto que el
juez no actuaría como representante legal del deudor, sino que ejecutando el servicio
público que el Estado le confiere. En tales casos, sin embargo, nada impide extender a
la relación jurídica, en base a la analogía, las reglas de los contratos. Este último juicio
de Durand, compartido por otros autores, aproxima enormemente las llamadas
situaciones contractuales de origen legal o situaciones paracontractuales al contrato
forzoso heterodoxo.
[60] Op. cit., pág. 118 in fine. En igual sentido, varios otros expositores del contrato
forzoso, v. gr., MASNATTA, HÉCTOR: op. cit., especialmente N° 26, pág. 66; N° 29 in
fine, pág. 72 y conclusiones N° 4. SERNA, JEAN CHRISTIAN: "Le refus de contracter".
Tesis doctoral. Paris, 1967, especialmente págs. 15 y 16.
[61] Cfr., por ejemplo, HERNÁNDEZ-GIL, ANTONIO: op. cit., N° 77, pág. 231.
[62] KELSEN, HANS: "Théorie Puré du Droit". Dalloz, París, 1962, págs. 346 y 347, al
tratar del contrato como eslabón de la estructura piramidal del orden jurídico, señala
que hay que distinguir claramente el contrato como hecho creador de derecho y las
normas contractuales.
[63] Tanto DIEZ-PICAZO, op. cit., págs. 101 y sgtes., cuanto MASNATTA, op. cit., págs.
55 y sgtes., distinguen, con detalles, entre el contrato como acto de constitución y el
contrato como relación constituida. No obstante, ambos terminan analizando el
contrato forzoso exclusivamente como acto de constitución y al confundir éste con el
acuerdo de voluntades, no les queda sino concluir en la necesidad de borrar el
contrato forzoso de la literatura jurídica.
[65] Mayores detalles sobre esta señera clasificación de las fuentes de las
obligaciones, en HERNÁNDEZ-GIL, ANTONIO: "Derecho de Obligaciones". Madrid,
1960. Cap. XIV, pág. 242 a pág. 271.
[66] Cfr., RIPERT, GEORGES: "Le Déclin du Droit". París, 1949, N° 17.
[68] Cfr. MASNATTA, HÉCTOR, op. cit., N° 27, quien agrega, sin embargo, siguiendo al
jurista estadounidense LLEWELLYN, una idea de mucho interés: la mayor parte de los
contratos que se concluyen no dan lugar a conflictos de intereses que deban llevarse
ante los tribunales de justicia; el concepto de contrato sería socialmente inútil si, en
cada caso, debiera entrar en funciones el mecanismo que le sirve de asidero. El
espontáneo cumplimiento que de ordinario recibe el contrato, merecería una
aproximación psicológica a la mayor entidad de lo contractual sobre lo legal.
[70] Cfr., supra, nota 16 y la exposición sobre el contrato forzoso heterodoxo, en 2.2.4.
[72] Ver, sobre las variadas sanciones que acarrea el incumplimiento de la obligación
legal de contratar, DURAND, PAUL, op. cit., Nros. 14, 15 y 16.
[73] La figura del contrato tipo llamado bilateral es muy vecina a la figura del contrato
colectivo. Numerosos ejemplos de contratos tipos, nacionales e internacionales, en
relación con la magnitud del contrato colectivo, pueden encontrarse en el interesante
artículo de VASSEUR, MICHEL: "Un nouvel essor du concept contractuel; les aspects
juridiques de Téconomie concertée et contractuelle". En Revue Trimestrielle de Droit
Civil. Paris, 1964, págs. 5 y sgtes. Sobre la noción de contrato tipo y sus
clasificaciones, ver la tesis citada supra, nota 2, N° 44.
R esu m en
Texto
M. E. H. Perreau [2]
[Página 123]
[Página 124]
Ordenanza [4]. Pronto ocasionaron abusos que relata Pothier: "Los corredores y
agentes tenían modelos impresos de estos actos, en los cuales no había sino que
llenar el nombre y cualidades de la nave, las mercaderías, la prima y el nombre de las
partes contratantes, y en los cuales ellos insertaban todas las cláusulas que
imaginaban para favorecer a sus partes. Los asegurados, a quienes se le presentaban
estos formularios para la firma, no se informaban sino de la cantidad asegurada y del
monto de la prima y los firmaban sin atender a las cláusulas que se insertaban cuyo
sentido no comprendían, encontrándose, de esta manera, sujetos a cláusulas
desventajosas que no habían entendido"[5].
Pothier aprobó este reglamento, calificándolo de "muy sabio". Fué, por el contrario,
violentamente atacado por Valin, el célebre comentador de la Ordenanza de la
marina: "Se teme, decía él, que se sorprenda con estas cláusulas si no están escritas
a mano. Pero qué precisamente las cláusulas escritas a mano podrán hacer incurrir en
una sorpresa, mas bien que los formularios impresos, cuya notoriedad coloca a
cualquiera en estado de apreciar, por sí mismo o con la ayuda de otro, acerca del
valor y la eficacia de las cláusulas que se insertan: el frecuente uso que se hace de
ellas, las hace familiares. Lo contrario sucederá con las cláusulas escritas a mano,
pues serán nuevas y extraordinarias"[6].
[Página 125]
Por otra parte, los antiguos riesgos de la sorpresa, en los contratos impresos, se han
agravado: las disposiciones del reglamento del Almirantazgo de 1857 no han sido
reproducidas por el Código de Comercio y ninguna restricción legal entraba la libertad
de las estipulaciones impresas que pueden, pues, a su antojo, derogar el derecho
común. La inserción de cláusulas exorbitantes en las pólizas impresas de seguro hizo
revivir, como lo veremos más adelante, en el siglo XIX, las cuestiones relativas al
carácter obligatorio de las estipulaciones impresas. En los seguros terrestres, son
particularmente frecuentes; y escapan tanto más a la atención de los asegurados,
cuanto que las "condiciones generales", son de difícil lectura, dados los caracteres
muy diminutos con que se escriben. Es necesario agregar, además, que la
comprensión del lenguaje de los seguros exige, aun en el jurisconsulto, cierto hábito.
Para no volver sobre lo mismo, notemos desde luego que en sentido inverso, se
discute sobre la posibilidad de reemplazar la impresión por la escritura, en ciertas
materias especiales, principalmente en las ventas judiciales de inmuebles, en que la
fijación de carteles impresos parecía haber sido prescrita legalmente por desconfianza
a la mala letra de los escribientes y para facilitar al público la lectura de las
condiciones de la venta [9].
[Página 127]
Se sabe que, para evitar los olvidos y omisiones a menudo difíciles de subsanar, la
Cancillería desde hace mucho tiempo, fomenta la costumbre de hacer uso de registros
de estado civil impresos, y a los oficiales de Tribunales los alienta a hacer imprimir la
diligencia de notificación [11].
Esta solución era constante en nuestro antiguo derecho, en que era aun sancionada,
legislativamente, con sus limitaciones, por él mencionado reglamento de 1857. Ni la
doctrina [12], ni la jurisprudencia [13] la ponían en duda.
Esta es la razón por qué la doctrina [14] y la jurisprudencia [15] posteriores al Código
han continuado admitiéndola. A veces, ha sido discutida con respecto al contrato de
seguro. No provocó la discusión mientras no contuvieron cláusulas exorbitantes ante
el derecho común [16]; pero desde el día en que los aseguradores introdujeron
importantes renuncias en su favor, o amenazantes caducidades para los asegurados,
[Página 128]
A. Firma del acto. La firma de un acto que contiene estipulaciones impresas importa su
aprobación en condiciones análogas a aquéllas en que se aprueba las convenciones
manuscritas.
Esta es la razón por qué, primeramente, la firma colocada al fin de un acto que
encierra cláusulas impresas, acompañadas o no de otras manuscritas, importa, a los
ojos de todos, una completa aprobación [18]. Conforme al uso, la firma que se
estampa al final de los actos manuscritos hace presumir la aprobación del acto
completo, y, por tanto, la persona que escribe su nombre en la parte inferior de un
acto, impreso en todo o parte, sabe bien que se interpretará esta firma como una
aprobación. Es, pues, legítimo no distinguir entre impresos y manuscritos. Sin
embargo, si tal es incontestablemente el principio, veremos, más adelante, que en su
aplicación presenta matices y que, manuscritas o impresas, las diferentes
estipulaciones de un mismo acto no tienen, siempre la misma eficacia.
No fijando la ley ningún lugar determinado para poner la firma, el juez, cuando no está
al fin del acto manuscrito, examina si el sitio donde se encuentra manifiesta la
intención de aprobar el acto y si esta aprobación es total o parcial. La cuestión se
presenta con frecuencia en los testamentos ológrafos [19], en los contratos a título
oneroso [20] y en los actos de procedimiento [21].
[Página 129]
A priori, no existe razón seria para, decidir otra cosa tratándose de los actos impresos
en todo o parte. La jurisprudencia tampoco exige que siempre se firmen al final [22].
Pero, como en esto todo es cuestión de intención, aparecerán divergencias entre los
jueces. Así, en presencia de una póliza compuesta de dos partes materialmente
distintas, abarcando la una el frente de la hoja y una cuarta parte del dorso,
comprendiendo, a la vez, cláusulas manuscritas y cláusulas impresas, seguido el total
de la firma de los contratantes, y la otra a continuación de las firmas, comprendiendo
sólo artículos impresos, encerrados dentro de un filete negro, bajo el título
"Condiciones generales", los jueces de apelación estimaron que no era cierta la
aprobación del asegurado respecto de la segunda parte; pero la Corte de Casación,
por el contrario, encontrando entre las dos partes un lazo suficiente para
considerarlas como un solo todo, decidió que la firma del asegurado colocada entre
ellas importaba la aprobación de todas las cláusulas [23].
Así, los Tribunales, considerando que falta la aceptación cierta aún tácita, rehúsan
toda fuerza obligatoria, respecto de los viajeros, a los avisos restrictivos de la
responsabilidad de los hoteleros fijados en el interior de las piezas del hotel, conocidos
de los interesados sólo después de la conclusión del contrato [24]. Lo mismo, una
Compañía de Mensajeros no podría oponer a los viajeros o remitentes las
estipulaciones fijadas en su Oficina que le exoneran de responsabilidades y que sus
clientes no han necesitado leer y que pueden, pues, ignorar [25]. Una Compañía de
Seguros de Vida no podría invocar en contra de las personas, equivocadas por las
apariencias, que han tratado con su agente general en condiciones que no parecían
excederse a sus poderes, estipulaciones restrictivas de sus funciones impresas en los
prospectos o tarifas distri-
[Página 130]
buidas al público, uno de cuyos ejemplares le ha sido remitido al cliente engañado,
quien no estaba obligado a tomar conocimiento de él inmediatamente [26].
Al contrario, cuando una persona utiliza un documento escrito, sea él impreso en todo
o parte, es racional suponer que ha tomado conocimiento de todo él.
A este respecto hay casos en que la jurisprudencia ha variado con el tiempo. Al viajero
a quien se le entrega, al momento de su partida, un boletín impreso restringiendo la
responsabilidad del conductor respecto del equipaje transportado por vía férrea; a
aquél a quien se le entrega, al momento de partir el navio, un boleto restringiendo la
responsabilidad del armador o del capitán por el equipaje transportado por mar
¿podría oponerle semejantes estipulaciones? Largo tiempo las Cortes de apelación
han rehusado admitirlo considerando que estas restricciones no eran aceptadas, ni
siquiera tácitamente [30]. Es casi cierto que en semejante momento no se leen, y
menos están para pensar y meditar acerca de ellas; sin embargo, si a pesar de todo
se va, el viajero que persigue ante todo realizar su viaje ¿no acepta, a todo trance,
todas las condiciones que se le impongan, para conseguir su fin?
[Página 131]
Tal es el parecer de la Corte de Casación, la cual decide que al efectuar su viaje con
semejante boleto o billete, háyalo o no leído, el viajero acepta implícitamente todas
las cláusulas, aun las impresas [31].
Una evolución análoga puede observarse respecto de los carteles que anuncian
adjudicaciones. Durante la primera mitad del siglo XIX, los tribunales decidieron que
las enunciaciones de los carteles en que se anuncia las adjudicaciones de inmuebles
embargados no debían tomarse en cuenta si no estaban corroboradas por el pliego de
condiciones, principalmente cuando ellas se referían a otros inmuebles además de
esos [32], o cuando indicaban la cabida de inmuebles embargados silenciada, por el
contrario, en el pliego de condiciones [33]. Este, declaraban ellos, es el verdadero y
solo texto del contrato y los carteles son únicamente "medios de publicidad, cuya
rigurosa exactitud no es uno de los elementos constitutivos de la venta".
Pero más recientemente, el Consejo de Estado juzgó que, cuando los carteles que
anuncian una adjudicación administrativa imponen la solidaridad entre los que se
presentan a la subasta, esta estipulación impresa les obliga, aunque ninguna alusión
se haga a ella en el pliego de condiciones o en la compra propiamente dicha [34].
Cuando un comerciante acusa recibo de una factura, se considera que acepta todas
las cláusulas, de las cuales no pide su modificación al corresponsal; y la jurisprudencia
engloba en esta aceptación las estipulaciones impresas, actualmente, a veces muy
numerosas, al frente o al margen, que forman un pliego muy completo de las
condiciones del negocio [35].
[Página 132]
Al revender los productos provistos de etiquetas, colocadas por el fabricante que los
suministra, en que se menciona, al lado de su marca, el precio mínimo, el comerciante
acepta implícitamente no venderlos por un precio más bajo y si no los vende por este
precio mínimo se expone a tener que indemnizar perjuicios al proveedor [37].
En todas las hipótesis que preceden el interesado es libre para no ligarse, rehusando
su adhesión a la convención impresa. Así, cuando las correspondencias de dos
comerciantes, que pretenden celebrar un negocio, conferirle, por cláusulas impresas,
competencia a tribunales diferentes, ninguno de los dos acepta la proposición del otro
respecto de este punto y se paralizan recíprocamente [38].
Primeramente los hábitos propios de las partes. Así, cuando un comerciante tiene un
modo de hacer el transporte, por intermedio de un comisionista, declinando toda
responsabilidad o limitándola por una mención impresa en su papel de cartas, estas
cláusulas podrán oponérseles, aun en ausencia de correspondencia si no ha hecho
sobre este punto reservas al contratar [39].
Más a menudo y más seguramente se invocará usos profesionales. En las facturas que
se dirigen entre comerciantes, tienen costumbre de insertar cláusulas que indican el
lugar del pago, y, con relación a esto, atribuyen competencia al juez de dicho lugar. Si
las cláusulas son manuscritas, se decide corrientemente, desde mediados del siglo
pasado, que obligan al destinatario de la factura, si no hace reservas al respecto en un
plazo próximo [40]. Si son impresas, generalmente al frente o al margen, como es la
práctica más y más extendida desde hace unos cincuenta años, no hay a priori razón
para juzgar de otra manera; y tal es, también, la solución de la Jurisprudencia [41].
Otro tanto puede decirse
[Página 133]
respecto de las estipulaciones impresas con el mismo fin, en ciertos bonos [42].
Para mayor precisión, deben distinguirse tres casos: o bien las diferentes
estipulaciones impresas y manuscritas están insertas en un solo y mismo acto; o bien
una oferta manuscrita interviene posteriormente a una convención impresa; o, en fin,
una publicación impresa sobreviene al acuerdo definitivo celebrado por escrito o en
otra forma.
[Página 134]
El artículo 1Qde esa misma póliza establece que, cuando las alhajas, los encajes y
objetos de arte exceden del 30% del capital asegurado, el cliente debe declararlo
especialmente y comprometerse a pagar una prima distinta. Evidentemente las
declaraciones manuscritas del asegurado, en este sentido, sólo tienen por objeto
someterse al artículo 1Q.
[Página 135]
dencias; el seguro contra la responsabilidad sólo tiene por objeto cubrir el riesgo [47].
Si las enunciaciones impresas de una factura señalan un lugar para hacer el pago de
las mercaderías vendidas y sus cláusulas manuscritas indican otro, es evidente que
las segundas deben prevalecer [48].
Desde entonces, los jueces han abandonado esa solución. En efecto, establecido "que
el precio se pagará en el domicilio del vendedor, si el contrato o la factura nada dicen
sobre el modo de cobrar el precio, se considera desde hace largo tiempo que el
vendedor que envía letras no
[Página 136]
entiende por eso renunciar a las ventajas de las estipulaciones anteriores sobre el
lugar del pago [53]. Ahora ¿cómo podría estimarse que renuncia en los casos en que
prevé este envío de letras en la convención o en la factura? Se presume también que
no entiende renunciar, salvo que manifieste una voluntad contraria [54], y poco
importa que las enunciaciones relativas al lugar del pago estén impresas mientras que
las relacionadas con el envío de letras estén manuscritas [55].
En otro asunto, se resolvió que una cláusula impresa en que se confería al asegurador
la facultad de reducir el seguro de mercaderías sujetas a variación de valor, no estaba
abrogada por una estipulación manuscrita que reservaba al asegurado la facultad de
elevar el seguro hasta concurrencia de un máximum determinado [57].
Cuando es, al menos tácitamente, aceptada por la parte de quien no emana, parece
que su fecha posterior a la de las enunciaciones impresas debe bastar para asegurarle
su preeminencia. Tal parece haber sido también la opinión, de los tribunales.
En un caso en que el vendedor había aceptado el negocio por una carta que contenía
una cláusula impresa según la cual el pago debía hacerse en su domicilio, pero en que
el comprador, en una carta posterior de contra-confirmación, había, al contrario,
estipulado que el precio se pagaría en su casa mediante una cláusula manuscrita en
contra de la cual no protestó el vendedor, el juez declaró que debía primar esta última
estipulación porque, siendo manuscrita, habría, por sólo eso, llama-
[Página 137]
do mayormente la atención de las partes que una estipulación anterior impresa [58].
Esta solución es tanto más importante cuanto que, anteriormente, hemos visto que la
jurisprudencia decidía que las enunciaciones impresas contradictorias de las cartas
cambiadas en los preliminares del contrato se anulaban recíprocamente [59].
[Página 138]
Su reproducción en todos los actos de una misma especie (pólizas de seguro, facturas,
recibos, etc.) que denota una adaptación a las circunstancias más variables y la
importancia que sus autores (aseguradores, armadores, portadores, etc.) les atribuyen
manifiestamente, llamando la atención antes de celebrarse el contrato y defendiendo
la integridad del texto contra todos los que solicitan cambios, no podrían sustraerse al
principio fundamental de interpretación que ordena, en nuestro derecho, buscar ante
todo la intención común de las partes.
Un poco más arriba hemos visto que la jurisprudencia interpreta que las cláusulas
impresas en las facturas concernientes al envío de letras al comprador o a la entrega
de mercaderías contra reembolso no hacen del domicilio del comprador el lugar
propiamente dicho para hacer el pago, que determina la competencia.
[Página 139]
Para terminar, un caso muy antiguo demuestra que la interpretación restrictiva de las
menciones impresas no es nueva: si las condiciones impresas de una póliza declaran
que el asegurado "hace asegurar todo, la prima, las primas de las primas y el
descuento" y además el asegurado, avaluando la cosa asegurada, declara que hace
esta avaluación "para suplir todo capital, en todo tiempo y en todo lugar", debe
concluirse que la prima, la prima de las primas y el descuento están englobados en el
capi-
[Página 140]
tal así avaluado [71]. Se quiere oponer a esta solución otra muy moderna: cualquiera
que sea el precio de suministro del gas a los clientes de una Empresa de alumbrado
que se haya fijado en las cláusulas impresas en el prospecto enviado a cada uno al
contratar, si una decisión del Consejo de Estado declara que dicho concesionario no
puede continuar el servicio en las antiguas condiciones, el alza de precio grava a los
clientes [72].
Este principio ha sido a menudo aplicado por nuestros jueces a las "Condiciones
generales" de las pólizas de seguro. Existen numerosos fallos concernientes a las
declaraciones que el asegurado debe hacer al asegurador. La cuestión se plantea
frecuentemente en el seguro contra accidentes del trabajo. He aquí algunos ejemplos:
[Página 141]
ros nómadas así conocidos en el país y que se encuentran ellos mismos muy
embarazados para indicar su apellido patronímico [75].
Son conocidos los temperamentos adoptados, desde hace medio siglo, por la
jurisprudencia con respecto al rigor de las "Condiciones" en que se estipulaba que el
seguro se suspenderá o se resiliará por falta de pago de la prima a su vencimiento,
jurisprudencia que ha inducido a las Compañías a adoptar redacciones más y más
severas [76]. La lucha ha continuado: se ha juzgado que estas "condiciones" en que
se estipula que la resiliación se producirá da pleno derecho y sin ninguna formalidad
por la falta del pago de la prima a su vencimiento, no podrá interpretárseles en el
sentido que comprenden hasta el retardo causado por impedimentos graves
independientes de la voluntad del asegurado. Principalmente la resiliación no se
produce cuando el retardo proviene del mal estado de la salud del asegurado que le
impide vigilar sus negocios [77].
De acuerdo con el derecho común, las convenciones impresas son, como las otras,
anulables por dolo o fraude (art. 1109 del Código Civil). Pueden facilitar el dolo o el
fraude, sea el sitio en que se colocan, sea los caracteres con que se las disimula, sea
por su redacción que engaña al lector acerca de su sentido.
[Página 142]
Es tanto más fácil disimular una cláusula rigurosa a la parte contraria en medio de un
gran número de convenciones anodinas, cuanto que si el contratante dirige, par
casualidad, su mirada al conjunto de convenciones impresas del contrato, por poco
perceptibles que sean los caracteres y la lectura algo larga, esta ojeada será
necesariamente muy superficial.
Otras veces será, no el lugar, sino la redacción de una estipulación impresa lo que
podrá prestarse a sorpresas. Redactada necesariamente de antemano y presentada
generalmente como intangible, tal cláusula tomará muy a menudo de improviso a la
persona a cuya aceptación sólo se le ofrecen estipulaciones manuscritas
habitualmente redactadas, modificadas y releídas en conjunto por las dos partes al
momento de firmarlas. El contratante que no la comprende no tendrá todavía otro
medio sino pedir explicaciones a la otra parte y ésta podrá darle explicaciones tan
falsas e incompletas como le sea posible, pues de ello no
[Página 143]
Así, entre las "Condiciones generales" de una póliza de seguro contra incendio
figuraba, la de que el asegurado debía declarar por escrito si había renunciado a su
recurso eventual contra los terceros eventualmente responsables de los siniestros. Un
arrendador, que arrendaba su inmueble a una oficina ministerial, y que había
renunciado, como es costumbre a las contratos de arrendamiento administrativo, a su
recurso contra dicha oficina arrendataria, preguntó al agente del seguro que le
presentaba esa póliza qué declaración necesitaba hacer, a lo cual le respondió que
era inútil establecer nada al respecto, agregando falsamente que en ese mismo
instante su Compañía pagaba el siniestro a un cliente que se encontraba en sus
mismas condiciones. Esta explicación se consideró que importaba dolo del agente del
cual respondía la Compañía [83].
Además, cuando el asegurado, habiendo creído, por error, contratar con una Sociedad
de seguros mutuos, a primas limitadas, que
[Página 144]
Tal parece haber sido el criterio que guió a la Corte de Amiens en el siguiente caso:
una Mutual de seguros contratar mortalidad del ganado, obligada como tal, en virtud
de la ley de 1Qde julio de 1901 (art. 5) a hacer solamente su declaración a la
prefectura de policía, para obtener adhesiones, había impreso en el encabezamiento
de su póliza que funcionaba "conforme a la ley bajo el control del Estado" y que
estaba inscrita en su repertorio oficial con el n. ° 151.530. Demandada por uno de los
miembros la nulidad de su compromiso, fué rechazada por no haber establecido que
se hubiera obtenido su adhesión por la lectura de esas inexactitudes, en las cuales
ciertamente, no había reparado, en el hecho [87].
Los tribunales se han esforzado en no extender, sino con diferencias y reservas, las
reglas relativas a las estipulaciones manuscritas, a las estipulaciones impresas. Los
espíritus inclinados a la sistematización encontrarán, tal vez, esta extensión
demasiado incompleta, pero ¿es permitido ir más lejos?
Sin duda la elaboración técnica del derecho conduce a veces a olvidar muchos
elementos revelados por la observación social; la firmeza de ciertos principios no se
obtiene sino por medie de una generalización algo artificial [88]. Pero es necesario no
consentir en tales sacrificios sino con mucha parsimonia y mediante serias
compensaciones, [89]; sin lo cual lo artificial predominaría sobre lo real. Además "lo
donado debe por su esencia misma dominar sobre lo construido". Esto último no se
justifica sino cuando se pone en juego como medio de alcanzar
[Página 145]
un fin superior y no podría legítimamente contrariar este fin. Si ocurre que lejos de
ayudar se opone a él, se desfigura y pervierte, condenándose a sí mismo, por eso
sólo. Es necesario que lo artificial desaparezca ante aquello que impone la naturaleza
y la razón"[90].
[1] Traducido de la Revue Trimestrielle de Droit Civil 26 année, Avril-Junio, N° 2, 1927.
[4] EMÉRIGON, Traite de assurances et des contrats à la grosse, chap. Il, secc. III.
[6] VALIN, Commentaire de l'Ordennance de la marine, libro III, tít. VI, art. 2.
[11] Decisión ministerial de 5 de octubre de 1825, J. G., v° Copie de pièces, NQ25; ved
también: ley de finanzas de 26 de diciembre de 1908 [art. 9].
[14] Entre los autores de principios del siglo XIX: ALAUZET, Tr. général d'assurances, I,
N9 186; GRÜN ET JO LIAT, Tr. d'assurances terrestres, NQ201, p. 252; PARDESSUS, Tr. de
droit commercial, III, p. 792; PERSIL, Tr. d'assurances terrestres, NQ55; entre los
contemporáneos: BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, Tr. des obligations, 3^ éd., III, NQ
2264, p. 4; COLIN et. CAPITANT, Op. cit., 4^ éd., Il, págs. 203 y 670; LE FORT, Nouv.
traité de la assurance-vie, 1920, t. I, pág. 325; PLANIOL et RIPERT, Tr. droit civil, 10^
éd., Il, Ne 58, p. 27; NQ 2157, p. 724,
[15] Cass., 13 febrero 1853, S. 55. 1. 892, D. P. 53.1. 77; 2 agosto 1875, S. 76.1. 31; 17
marzo 1880, S. 80. 1. 272; 30 marzo 1892; S. 93. 1. 13; 14 febrero 1921, S.
1922.2.102. Los recursos de apelación están en el mismo sentido, excepto: París, 19
dic. 1849, S. 50. 2. 42, D. P. 50. 2. 40.
[16] V. principalmente, Civ. 25 marzo 1806, Op. et loe. cu., § 1, NQ48, París, 10 marzo
1836 et Req., 12 julio 1837, S. 39.1.129. D. P. 37.1. 461.
[17] Competencia: Cass., 30 junio 1874, S. 76. 1. 475; prescripción reducida; Civ. 1Q
íebr. 1853 precitado; declaraciones sancionadas con caducidad: Rouen, 4 agosto
1845, D.P 45. 4. 39; Cass., 30 marzo 1892 precitado, etc.
[19] Besançon, 19 dic., 1877. S. 78. 2. 78; Req. 29 mayo 1877, S. 79. 1. 399; París, 17
mayo 1900. S. 1900. 2. 237.
[20] Riom, 19 marzo 1894, D. P. 95. 2. 340. V., sin embargo, C. Trani, 1Qfebr. 1882, S.
82. 4. 27; adde, París 18 enero 1917, S. 1918-1919. 2. 107-Rev. de dr. civil 1924, p.
364.
[21] Lyon, 12 junio 1908, S. 1908. 2. 315; Bordeaux, 5 julio 1900, Pand. franc. 1900. 2.
365.
[22] Civ. 30 junio 1874, S. 76. 1. 475. Rappr. París, 18 enero 1917 precitado.
[23] Toulouse, 27 julio 1872 y Civ., 30 junio 1874 precitado. Contra: Cass., 29 octubre
1901, S. 1905,1.27.
[24] Civ., 11 mayo 1846, D. P. 46. 1. 192; Rouen 4 febrero 1847, S. 48. 2. 452, D. P. 47.
2. 74; id., 23 agosto 1859, Moniteur des tribunaux, 1859, p. 286; Caen, 17 diciembre
1875, D. P. 76, 2. 190; t. Aix, 26, 889 y Rouen, 18 julio 1889, D. P. 1901, 2. 303; Trib.
sup. Colognes, 29 dic. 1894, S. 97, 4. 5; Trib. Seine, 16 febrero 1905, D. P. 1905. 5. 43.
[25] Cass. 21 enero 1807, S. chr.; v. también: Trib. Seine, 24 mayo 1911, S. 1912. 2.
93.
[26] Crim., 19 enero 1901, S. 1905. 1. 55. Igualmente para las tarifas de los bancos:
Civ., 4 enero 1910, s. 1911. 1. 521, nota M. BOURCART.
[27] Trib. Lyon, 1Qagosto 1867, S. 68. 1. 219. La doctrina adopta generalmente una
distinción análoga a la de la jurisprudencia: AUBRY et RAU, V. § 509, 4^ ed., p. 341,
texto y nota 47; COLIN et CAPITANT, Op. cit., 4^ éd., I, p. 639, PLANIOL, Op. cit., 9^ ed.
III, N9 1100, p. 139.
[30] Boleto de equipajes transportado por ferrocarril: Douai, 17 marzo 1847, S. 47. 2.
207, D. P. 47. 2. 98; Paris, 14 agosto 1847, S. 47. 2. 510, D. P. 48. 2. 15; Trib. Tours, 23
nov. 1847, S. 48. 2. 15. Boleto de pasaje en navio: Alger, 16 dic. 1846, S. 47. 2. 88, D.
P. 47. 2. 1; Trib. Philippeville, 24 febrero 1881, S. 84. 1. 221; París 3 junio 1920, S. 95.
1. 127.
[31] Cass., 5 febrero 1873, S. 73. 1. 105; 22 enero 1884, S. 84. 1. 221; 2 abril 1890, S.
90. 1. 213; 12 julio 1893. S. 95. 1.126: 23 marzo 1909, S. 1909.1. 486 [transportes
marítimos]; Civ., 4 dic. 1894, S. 95. 1. 142 [ferrocarriles]. Las cortes de apelación han
seguido esta jurisprudencia: Alger 7 dic. 1891, S. 92. 2. 116; Trib. corr. Périgueux, 22
junio 1926, S. 26. 2. 191.
[32] Grenoble, 14 julio 1812, Journ. Avoués, t. XX, p. 372-Req. 23 febr. 1904, D. 1904.
1. 331.
[34] Cons. d'Et., 7 febrero 1873 [Guernet], Ann. PONTS et CHAUSSÉES, 1875, p. 116.
[35] Toulouse, 27 marzo 1874, S. 75. 2. 292; Civ. 15 julio 1926, S. 26. 1. 262.
[36] Trib. Seine, 24 febrero 1926, D. H. 1926, p. 156. Rev. trim. dr. civ., 1926, p. 395.
[37] Liége, 31 oct. 1908, D. P. 1910. 2. 54; Req. 3 mayo 1920, s. 1921. 1. 158.
[38] París, 11 enero 1913, Gaz. Pal, 1913. 1. 721; cf. Valéry, Contrats par
correspondence, NQ 223.
[41] Grenoble, 9 enero 1864 y 13 febrero de 1864, D. P. 65. 2.145; Trib. Colmar, 15
abril 1864 y Req., 12 dic. 1864, D. P. 66. 1. 281; Req. 1^ agosto 1888, S. 99. 1. 407;
Trib. comm. Cherbourg. 6 sept. 1912, S. 1914. 2. 49. nota de M. DEMOGUE.
[43] Trib. comm. Cambrai, 16 abril 1912, s. 1914. 1. 49; Req , 28 oct. 1919, s. 1920. 1
sup. 20.
[45] Rouen, 1Qdic. 1849, D. P. 50.2. 61; Gand, 20 abril 1861, Assurances, 1862, p.
132; Toulouse, 27 marzo 1874, S. 75. 2, 192; Civ. 16 marzo 1925, D. H. 1925, p. 309.
Emérigon, ob. cit., ch. II, sec. 13; Boistel, Cours de droit commercial, 4^ ed. NQ 1314, p
1013; Grün et. Joliat, op cit., NQ201, p. 252; Lefort, Nouveau Traité de l'assurance sur
la vie, 1920, t. I, p. 335.
[46] Req. 12 julio 1837, S. 38. 1. 129, D. P. 37. 1. 461.
[51] Cass. req., 15 enero 1866, S. 66. 1. 206; D. P. 66. 1. 439; 4 mayo 1869, S. 69. 1.
376.
[53] Toulouse, 24 nov. 1853, D. P. 56.2, 80; Douai, 2 julio 1856, D.P. 56. 2. 295; Lyon,
19 julio 1866, D. P. 66. 2. 223, y la jurisprudencia constante.
[54] Rouen, 2 die. 1864, S. 66. 1. 206; D. P. 66. 1. 439; Req., 12 die. 1864, D. P. 65. 1.
281.
[60] Bordeaux, 28 junio 1831, S. 31. 1. 334; D. P. 31. 1. 170; GARZONNET et CÉSAR-
BRU, Op. cit., V., NQ406, p. 8, nota 5.
[62] Req. 28 oct. 1919, S. 1920. 1. sup. 20; Besançon, 12 nov. 1925, D. H., 1925, p.
695.
[64] Cass., 23 abril 1912, S. 1912. 1. 470; 8 mayo 1911, S. 1914, 1. 406; 9 febr. 1915,
S. 1920, 1. 276 7 enero 1918, S. 1920, 1. 127.
[66] Civ., 29 abril 1914, J Assurances, 1914, p. 554; 29 junio 1914, S. 1914. 1. sup.
104; 19 oct. 1914. S. 1914. 1. 467 y nota marginal.
[69] Paris, 23 junio 1899, S. 1900. 2. 70; 13 marzo, 1894, S. 99. 7. 287.
[71] Trib. comm. Marseille, 29 agosto 1821, Da-geville, Cod. de commerce expliqué
par la jurisprudence, III, p. 162.
[72] Reg., 4 mayo 1921, S. 1922. 1. 65, nota M. MESTRE, D. P. 1922. 1. 41; Lyon, 25
julio 1921, D, P. 1922. 2. 19.
[73] Trib. féd. Suisse, 3 junio 1893, S. 94. 4. 12 y las notas marginales.
[74] Req., 5 enero 1916, S. 1917. 1. 20; el. 23 dic. 1914, S. 1915,1, sup.3; 19 junio
1900, S.1901. 1. 116.
[81] Cass., 38 marzo 1892, precitado; 13 julio 1896 y 6 agosto 1901, S. 1901. 1. 481,
nota M. CHAVEGRIN; 30 oct. 1903, S. 1904. 1. 327.
[83] Req., 20 nov. 1905, S. 1906. 1. 124; Agen. 23 marzo 1904, S. 1905, 2. 160.
[86] Civ., 10 mayo 1919, J. Assurances, 1920, p. 226, [atenuando una jurisprudencia
más rígida: Cass. 5 junio 1898, S. 99. 1. 74].
[87] Amiens, 23 febrero 1912, S. 1913. 2. 102.
[88] Geny, Science et technique du droit privé positif. III, Nros. 196 y sigtes. p. 52 y
sigtes.
R esu m en
Texto
Introducción
Primera parte. Evolución histórica de la estipulación por otro
Segunda parte. Estudio de las doctrinas jurídicas sobre la estipulación por otro en
relación con las disposiciones de nuestro código
Tercera parte. Principales aplicaciones de la estipulación por otro
[Página 305]
Introducción
Hemos elegido como tema del presente trabajo la teoría de la estipulación por otro,
por ser una materia poco estudiada en nuestro país, no obstante servir de base al
estudio de instituciones tan interesantes y de tanta aplicación práctica como el seguro
de vida a favor de un tercero, el contrato de transporte, etc. Más aún, la teoría de la
estipulación por otro ha encontrado amplia aplicación en las leyes sociales dictadas en
el último período, leyes que han venido a mejorar en gran parte la condición
económica y social de nuestra clase trabajadora, que hasta ayer estuvo abandonada a
su propia suerte. Todos los seguros colectivos que debe contratar el patrón a favor de
los obreros que trabajan en su fábrica, no son sino una forma de estipulación por otro.
Se comprende, entonces, la importancia que tiene en la actualidad el estudio de la
teoría que es materia de este trabajo.
En el orden lógico de las ideas, es menester que la historia del Derecho preceda al
estudio de sus disposiciones, y por eso, antes de entrar de lleno a la exposición y
análisis de las doctrinas jurídicas de la estipulación por otro, hemos creído necesario
dar a conocer su evolución histórica, desde los tiempos de la antigüedad hasta
nuestros días. Analizamos, en primer término, el sistema del Derecho Romano, que
puede resumirse en la máxima "alteri stipulari nemo potest". Vemos, en seguida,
como el Derecho francés, que se inspiró directamente en el Derecho Romano, sigue,
casi de un modo absoluto, la teoría romanista que no acepta, sino por excepción, la
estipulación a favor de tercero. Siguiendo en la evolución de la estipulación por otro
llegamos a nuestro Derecho que, apartándose en este punto del Derecho Francés que
le sirvió de modelo, admite con amplitud el sistema que podemos denominar moderno
y que consagra el "pactum in favorem tertii"; y, finalmente, estudiamos la estipulación
por otro en el Derecho suizo y, especialmente, en el Derecho alemán, para demostrar
como se ha llegado a dar validez completa a la estipulación por otro, sin elevarla, no
obstante, a la categoría de un axioma jurídico.
[Página 306]
Era nuestro deseo estudiar con detenimiento las aplicaciones más importantes de la
estipulación por otro; principalmente en el Derecho Mercantil y en la Economía Social;
pero un trabajo de esta naturaleza habría sido demasiado extenso para ser publicado
en esta Revista. Hemos creído de interés, sin embargo, mencionar, aunque sea
brevemente, algunas de las principales aplicaciones de la estipulación por otro. De
ello nos ocupamos en la tercera parte de este trabajo.
SUM ARIO. 1. La estipu lació n por otro en el Derecho Rom ano. 2. Era válid a si
el e stip u lan te tenía algún in terés en el contrato. 3. Aunque fuera válid a por
e x istir in terés pecuniario para el e stip u lan te , sólo el te rce ro tenía acción en
cie rto s y determ inados caso s. 4. La estip u lació n por otro en el Derecho
Francés. 5. Es válida cuando e s condición de otra estipu lació n que se hace
para s í m ism o o de, una donación que se hace a otro. 6. Es válid a tam bién
cuando se añade a ella una clá u su la penal. 7. La ju risp ru d e n cia fra n cesa
actual acepta am pliam ente el principio del "pactum in favorem tertii". 8. La
estipu lació n por otro en el. Derecho Chileno. V alidez del "pactum in favorem
tertii". 9. La estipu lació n por otro en el Derecho Su izo y en el Derecho
Alem án. 10. C riterio del le gisla d o r m oderno.
1. La Estip ulación por otro en el Derecho Rom ano,-A virtud del principio
rom ano "alteri stip u lari nemo p o te st" [l], la e stip u lació n [2 ] en que
[Página 307]
el e stip u lan te no buscaba nada para sí, sino todo para un tercero , no podía
atrib u irle acción, porque care cía de in terés pecuniario en el contrato, y
donde faltab a in terés faltab a acción. No podía, pues, una persona ad q u irir
para s í el derecho de e x ig ir el cum plim iento de una o b ligación en provecho
de un extraño. Pedro no podía co n ven ir que Pablo diera mil p esos a Juan.
El tercero tam poco tenía acción porque los p rin cip io s del Derecho Civil no
habían llegado a perm itir que una persona pudiera co n sid e ra rse parte en un
contrato en que no intervenía. Cuq dice a este respecto: "sólo podían
v in cu la r en un acto ju ríd ico las p e rso n as que en él intervenían" Si Pedro
convenía con Pablo en que diera mil p esos a Juan, éste no podía e x ig ir el
pago porque había perm anecido extraño a la estip u lació n .
b) Si el tercero era intendente o cajero del e stip u lan te (a d ie ctu s solu tio n is
cau sa ), sin otra aparien cia que la de la persona indicada para re cib ir el pago
por cuenta del estipu lan te.
En resum en, si el e stip u lan te no tenía in terés alguno, la estipu lació n era
nula; pero si tenía un in terés propio en que el contrato se cu m pliese, la
estipu lació n era válid a y tenía acción para e x ig ir su cum plim iento.
3. Aún en el caso que la estipu lació n por otro fuera válid a por e x istir in terés
pecuniario para el e stipu lan te , el te rce ro no tenía acción para exi
[Página 308]
Pero este principio tan absoluto del an tigu o Derecho Rom ano fué
m odificándose poco a poco. A lg u n a s C o n stitu cio n e s Im p eriales em pezaron a
co n ced er al tercero , en cie rto s caso s, accio n e s ú tiles para e x ig ir el
cum plim iento del contrato a su favor, y ya en el Derecho Ju stin ian o se
concedió al tercero acción en los sig u ie n te s caso s:
f) Cuando el rep resen tan te de una persona ju ríd ica o un tuto r estipu lab an
en favo r de la persona rep resen tad a[4]
[Página 309]
Tales e xcep cio n e s vinieron a d em o strar que el principio "alteri stip ulari
nemo potest" era artificia l y arbitrario. No o b stan te, dicho principio jam ás
d e sap are ció del Derecho Rom ano.
4. La estipu lació n por otro en el derecho fra n cé s. Los com p ilado res del
C ód igo de Napoleón, según sabem os, se inspiraron en la obra de Pothier,
que no hizo sino resum ir las d o ctrin as del Derecho Rom ano, que, en este
punto, no acep taban, en principio, la estipu lació n por otro.
C o n secuen te con la m áxim a "alteri stip u lari nemo potest", él C ódigo Fran cés
e sta b le ció com o re gla ge n e ral, en su artícu lo 1119, que "nadie podrá
e stip u la r en su propio nom bre sino para s í m ism o", pero a g re g ó , en el
artícu lo 1121 que "se puede e stip u la r a favo r de un te rce ro cuando tal e s la
condición de una "estipulación que se hace para s í m ism o o de una donación
que se hace a otro. El que ha hecho esta estip u lació n no puede revocarla
luego que el te rcero ha querido a p ro ve ch arse de ella".
En los dos ca so s que señala el artícu lo 1121 la e stipu lación por otro es
válida y se puede e x ig ir del prom itente el cum plim iento de la prom esa,
porque ap arece de m anifiesto el in terés del e stip u lan te en que el contrato
se cum pla. Nos encontram os, así, en p resen cia de los m ism os p rin cip io s del
Derecho Rom ano.
5. Prim era excepción . "Que sea la condición de una estipu lació n que se hace
para s í m ism o". Al e stip u la r para s í m ism o puede el e stip u lan te a g re g a r una
condición que deba se r cum plida a fa vo r de un tercero ; ej: Pedro vende su
fundo a Pablo en cien mil peso s con ca rg o de co n ced er una servid um b re de
trán sito por ese fundo a Juan, su vecino.
La estipu lació n a favo r de Juan e s una de las clá u su la s del contrato de venta
que Pedro hace para s í y en su in terés propio; form a parte del precio de
venta. Si no se hubiere estipulad o esa ca rg a a fa vo r de Juan, Pedro habría
pedido un precio m ás elevado por su fundo, lo que e xp lica su ficientem ente
la valid ez de tal estipu lació n dentro de los térm in os del artícu lo 1121. Si
Pedro ha estipu lad o a favo r de Juan la co n stitu ció n de una servid um b re de
trán sito com o condición de la venta que ha hecho para sí, tiene in terés en
que esa estipu lació n se cum pla, puesto que form a parte del precio y tiene
derecho a dem andar su pago total. Hay acción y, en co n se cu en cia, hay
ob ligación.
[Página 310]
La estipu lació n por otro que e s válid a por se r condición de una estipu lación
que se hace para s í m ism o o de una donación que se hace a otro, confiere al
te rcero un derecho directo contra el prom itente, derecho que, segú n la
m ayoría de los tra ta d ista s, nace inm ediatam ente de, la estipu lación m ism a,
pero con la p articularidad de que el prom itente puede revocarlo en tanto el
te rce ro no m anifieste querer ap ro ve ch arse de la e stip u lació n . La
m anifestación del tercero hecha en tiem po oportuno, coloca su d erecho al
ab rigo de toda revocación.
7. Vem os, pues, que el Código Fran cés no adm ite sino por excepción la
valid e z de la estipu lació n por otro. No ob stan te, la ju risp ru d e n cia fra n cesa
de los últim os tiem po s ha llegado a ace p tar en form a casi ab solu ta el
principio del "pactum in fa vo r en tertii", contrariando, así, el texto m ism o de
la Ley; y ello se e xplica fácilm ente si se tiene en cuenta que la e stipu lación
por otro sirve para hacer fu n cio n ar in stitu cio n e s de tanta im portancia y de
tanta ap licació n p ráctica com o el se gu ro de vida a favo r de un tercero , el
se gu ro co lectivo contra accid e n te s del trabajo contratado por un patrón a
favo r de su s obreros, el contrato de tran sp o rte , etc., in stitu cio n e s que difícil
me podrían b asarse en otros prin cip io s de Derecho. Han sido, pues, las
n e ce sid ad e s de la práctica las que han operado e ste cam bio.
[Página 311]
vive n cia h istórica. La fórm ula que e xp lica las so lu cio n e s ad m itid as en la
p ráctica e s co n traria a lo que dice el texto de la ley".
Esta d isp osición de nuestro C ódigo confiere un derecho am plio a las partes
co n tratan te s; al d e cir "cualquiera puede e stip u la r a favo r de una te rce ra
persona", parece que no pusiera otra lim itación a esta cla se de co n trato s
que la de ser a favo r de una terce ra persona.
Es de notar que el Código nuestro sólo da derecho al te rce ro para dem andar
el cum plim iento de lo e stipulado a su favo r y niega igu al derecho al
e stipu lan te : "sólo e sta te rcera persona podrá d em andar lo estipulado", dice
textualm ente el artícu lo citado. Creem o s que esta lim itación im puesta al
e stipu lan te e s una rem in iscen cia del principio trad icio n al de que el objeto
de la o bligación debe tene r un in terés pecuniario para el estip u lan te,
principio que los rom anos resum ían diciendo que "donde falta in terés falta
acción".
La estipu lació n por otro que no ha sido acep tad a e xp re sa o tácitam en te por
el tercero es, según lo dispone el art. 1449 citado, revocable "por la sola
voluntad" de las p artes co n tratan tes. La ley ha querido re se rva r a las p artes
el d erecho de dejar sin efecto el contrato a favo r del te rce ro cuando éste,
an te s de haberlo aceptado, se hace indigno del beneficio que han querido
otorgarle.
[Página 312]
La aceptación del tercero , que pone inm ediatam ente el contrato al ab rigo de
toda revocación, puede se r exp re sa o tácita; pero la acep tación tácita no
puede re su lta r sino de hechos inequívocos. Por eso dispone la ley, a fin de
e vitar d ificu lta d e s en la p ráctica, que "constituyen aceptación tácita los
a cto s que sólo hubieran podido e je cu ta rse en virtud del contrato".
Vem os, pues, que el C ódigo suizo, a d iferen cia del nuestro, concede siem pre
al e stipu lan te una acción d irecta contra el prom itente para o b ligarle a
cu m plir la prom esa a favo r del tercero ; pero, a é ste sólo le confiere acción
cuando tal e s la intención de las p artes al ce le b ra r el contrato. Creem os que
en caso de duda acerca de e sta intención, el te rce ro no tiene acción para
e x ig ir el cum plim iento de la prestación a su favor.
El le gisla d o r alem án, por su parte, ha entendido que era ineludible e xige n cia
im puesta por las n e ce sid ad e s de la p ráctica d ar al "pactum in favorem tertii"
valid e z com pleta, con to d as su s co n se cu e n cias, sin elevarlo, no ob stan te, a
la cate go ría de un axiom a ju ríd ico . Este sentido y alcan ce tienen los
p recep to s e sta b le cid o s en los a rtícu lo s 328 a 335 del C ód igo alem án
m oderno[9]
El inc. 1° del artículo 328 de dicho cuerpo de leyes dispone que "podrá
e stip u la rse por contrato una prestació n a favo r de te rce ro de modo que este
últim o adquiera inm ediatam ente el derecho de e x ig ir la prestación", y el art.
335 a g re g a que el que e stipu la, salvo voluntad en contrario del con tratan te,
podrá e x ig ir que la prestación se haga al tercero aún cuando é ste te n ga el
derecho de e xig irla por s í mismo".
[Página 313]
partes, se atienda a las circu n sta n cia s y, esp ecialm en te, al fin del contrato
para determ inar: 1?, si el tercero debe ad q u irir el derecho contra el
prom itente; 2?, si este derecho debe nacer inm ediatam ente; y 39, si debe
re se rva rse a los co n trata n te s la facu ltad de su p rim ir o cam b iar el derecho
del tercero sin su consentim iento (art. 328, inc. 2^).
10. Del breve estudio que hem os hecho sobre la evolución h istórica de la
estipu lació n por otro se deduce la sigu ie n te conclu sión : m ien tras el
le g isla d o r an tiguo no acep tab a, sino en ca so s e xce p cio n ale s, la valid e z de la
estipu lació n a favo r de te rce ro s, el le g isla d o r m oderno no sólo reconoce su
valid ez, sino que fa cu lta, adem ás a las p artes para d eterm in ar las
co n d icio n es en que debe el tercero ad q u irir el derecho que e llas entienden
conferirle.
Esta evolución se com prende perfectam ente por las ap lica cio n e s que la
estipu lació n por otro ha encontrado en el Derecho Civil, en el Derecho
Com ercial y en la Econom ía Social.
Sum ario. 11. P rin cip ale s te o rías sobre la n atu raleza ju ríd ica de la
estipu lació n por otro. 12. Teoría de la oferta. 13. Teoría de la ge stió n de
negocios. 14. Teoría de la creación d irecta de la acción. 15. El b en eficiario de
la e stipu lació n . 16. Puede ser una persona individualm ente d e sign ad a y
actu alm ente viva. 17. Una persona actu alm en te viva, pero indeterm inada.
18. Una persona futura. 19. Efecto s de la estipu lació n por otro. 20.
Revocación de la estipu lació n por otro. 21. El derecho de revocación es
inherente a las p artes y no se trasm ite a su s herederos. 22. La revocación
no necesita se r notificada al ben eficiario para Que produzca efecto. 23. La
revocación que interviene en tiem po útil pone térm ino al d erecho del
tercero . 24. A ceptación de la estip u lació n por el tercero . 25. Puede se r
e xp re sa o tácita. -26. La aceptación pone inm ediatam ente el d erecho del
te rcero a cubierto de la revocación. 27. La acep tación puede in terven ir
útilm ente d e sp u é s de la m uerte del estip u lan te. 28. Los hered ero s del
te rcero pueden ace p ta r válidam en te la estip u lació n . 29. R elacio n es ju ríd ica s
que nacen de la estipulación por otro. R elacio n es del e stip u lan te con el
prom itente. 30. R elacio n es del prom itente con el tercero . 31. R elacio n es del
e stipu lan te con el tercero.
[Página 314]
11. N aturaleza ju ríd ica de la estipu lación por otro. Ha sido m ateria de
fre cu e n te s co n tro v e rsia s entre los tra ta d ista s el estudio de la n atu raleza
ju ríd ica de la estipu lació n por otro, esto es, el estu d io de los fundam ento s
de dicha relación de derecho. Se han form ulado al respecto tre s te o rías
p rin cip ale s, que son:
a) La teoría de la oferta;
Estu d iarem o s en cap ítu lo s se p arad o s cada una de e sta s teo rías, a fin de
d eterm inar cuál de e lla s se am olda m ás a nuestro Derecho. Es un estu d io de
m ucha im portancia, que nos perm itirá d arn os cuenta del funcionam iento de
a lg u n a s in stitu cio n e s que se basan en la estipu lación por otro.
12. a) Teoría de la oferta. Ha sido so ste n id a por gran núm ero de au tores
fra n ce se s y defendida con calo r por Laurent, en su "Cours Elém entaire de
Droit Civil".
Los que sostienen e sta teoría dicen que el e stip u lan te contrata por su
cuenta con el prom itente y que este contrato lo ofrece en se gu id a al tercero
para que lo acepte o no; ej: Pedro contrata con Pablo a favo r de Juan y una
vez term inada esta n e gociación, la ofrece a Juan, quien puede ace p tarla o
no. M anifestada la aceptación por el te rce ro se retrotrae al día del contrato
y dicho tercero pasa a se r acre e d o r personal del prom itente.
C o n sid eram o s que la teoría de la oferta, tal com o ha sido form ulada, es
inadm isible en nuestro Derecho, por las sig u ie n te s razones:
a) Porque hace del tercero beneficiario de la estip u lació n un su ce so r del
e stipu lan te, com o si é ste se hubiera hecho prom eter prim ero a s í m ism o la
cosa por el prom itente y ofreciera en se gu id a al tercero su stitu irlo com o
acreedor. El crédito a s í form ado en traría prim ero al patrim onio del
e stipu lan te para p asar d e sp u é s al patrim onio del tercero , de tal su er-te que,
m uerto el e stipu lan te o declarad o en in solven cia an te s de m ani-
[Página 315]
fe sta r el te rce ro su acep tació n , los herederos del e stip u lan te , en el prim er
caso, o los acree d o re s del m ism o, en el segu n d o caso, tendrían derecho a
ese crédito, por no haber salido del patrim onio de su autor o de su deudor,
por falta de aceptación del tercero.
b) Porque si se co n sid era a la e stipu lación por otro com o una sim ple oferta
d irigid a al tercero , ella quedaría su jeta a las m ism as re g la s g e n e ra le s de
toda cla se de ofertas. De co n sigu ie n te , habría que adm itir que la
estipu lació n por otro debe ca d u ca r si no e s acep tad a por el tercero an te s de
la m uerte del e stipu lan te, porque todo contrato supone la co n cu rren cia de
vo lu n tad es, y no e s posible que esta co n cu rren cia pueda o p erarse d e sp u é s
de la m uerte del oferente, toda ve z que la voluntad de co n trata r es
inherente a la persona y se e xtin gu e con ella. Basta fo rm ular tal h ip ótesis
para com prender que e s inadm isible.
c) Porque, con sid erad a la estipu lació n por otro com o una sim ple oferta, no
podría, tam poco, su b sistir d e sp u é s de la m uerte del tercero en caso de no
haberla aceptado. S u s heredero s no podrían acep tarla útilm ente, porque la
trasm isió n hereditaria sólo tiene lu ga r para los d e re ch o s a ctiv o s y p asivo s, y
no para la aptitud de ad q u irir un derecho.
En otros térm inos, la estipu lació n por otro cad u caría en caso de m orir sin
acep tarla el llam ado a b en eficiarse con ella, porque se haría ya im posible la
co n cu rren cia de vo lu n tad e s n e ce sa ria s a la form ación del contrato.
[Página 316]
La s razones que hem os dado ju stifica n su ficien tem en te, a nuestro ju icio , la
in adm isibilidad de la teoría de la oferta en nuestro Derecho.
13. b) Teoría de la gestió n de n egocios. Esta teoría, que fué form ulada por
Pothier y que ha sido sosten id a p rincipalm ente por Colm et de San te rre y por
Dem olom be, so stien e el principio de que "toda estipu lació n en ven taja de
te rcero es una gestió n de negocios". La adhesión que el te rce ro da m ás
tarde, dicen, es una ratificació n que deja a firm e el contrato.
C reem os que esta "ingeniosa teoría", com o la llam a G iorgi, no tiene cabida
en nuestro Derecho por las sig u ie n te s razones:
Es verdad que la estipu lació n por otro tiene un punto de sem ejan za con la
ge stió n de n egocios: en am bos el contrato no e s para la persona que lo
efectúa sino para otra; pero, dada las razo n es que hem os exp u esto , creem os
que no puede e q u ip ararse a ella.
[Página 317]
Pero se dirá que tal teoría no tiene cabida en nuestro Derecho porque el
artícu lo 1449 del C ódigo C ivil e sta b le ce que el contrato e s revocable por la
sola voluntad de las p artes que concurrieron a él, m ien tras no in terven ga
aceptación exp resa o tácita del tercero.
Sin n e gar a las p artes el derecho de revocar el contrato, creem os, com o los
p artid ario s de la teoría de la creación d irecta de la acción, que la aceptación
del tercero no hace nacer el derecho a su favor, sino que tiene com o único
objetivo co lo car ese derecho al ab rigo de toda revocación.
Para B a u d ry-Laca n tin e rie, el créd ito del tercero nace d irectam ente del
contrato en que no ha sido parte, y si rehúsa acep tarlo, no hace m ás que
d e sp o jarse de un derecho ya adquirido, de un derecho que ya había entrado
a su patrim onio[12]. No se puede e xp lica r de otra m anera la tran sm isib ilid ad
del crédito del te rce ro a su s herederos cuando m uere an te s de haber
aceptado la estipu lació n hecha a su favor.
[Página 318]
b) El beneficiario es una persona actu alm en te viva, pero indeterm inada; y
La persona será apta para ap ro ve ch arse del contrato de acuerdo con las
re g la s ge n e ra le s. Si es in cap az de ace p ta r el beneficio de la estipu lació n que
se hace a su favor, serán su s p ad res o g u a rd a d o re s q u ien es acepten por
ella.
Si, por la inversa, la persona es cap az de ace p tar la estip u lació n , b astará
que m anifieste exp resa o tácitam en te su voluntad para que las partes, de
acuerdo con lo d isp u esto en el artícu lo 1449, no puedan revocar el contrato.
18. El beneficiario e s una persona futura. De las tre s h ip ó te sis que hem os
form ulado con respecto a la persona del ben eficiario, e s é sta la m ás difícil
de resolver. D eterm inar si e s posible ce le b rar co n trato s a favo r de p erso n as
fu tu ra s aún no co n ce b id as (ej.: a fa vo r del hijo que pueda n acer
[Página 319]
del m atrim onio tal) e s una cuestión que tiene m ucha im portancia,
principalm ente en m ateria de se gu ro s.
Si se adm ite que el derecho del tercero pueda n acer an te s de que haya
consentido, ¿qué inconveniente habría, e n to nces, para no ace p tar la valid ez
de una estipu lació n a favo r de una persona que aún no e xiste , pero que se
esp era que exista? C reem os que ninguno.
No es necesario, por lo dem ás, que los a cto s ju ríd ico s produzcan su s efecto s
inm ediatam ente. La venta de una cosa futura, por ejem plo, e s válida,
aunque no produce su s e fe cto s actu alm en te (art. 1461), e igual cosa ocurre
en el caso de un legado de cosa fu tura (art. 1113). Ahora bien, si se puede
e sp e ra r la e xiste n cia del objeto, con igual razón puede e sp e ra rse la
e xiste n cia del sujeto.
[Página 320]
N uestro C ódigo no e xige , por otra parte, que el titu la r de un d erecho exista
n ecesariam ente al tiem po de co n fe rírse le el derecho. A sí, segú n lo d isp u esto
en el artícu lo 962, las a sig n a cio n e s a p e rso n as que al tiem po de ab rirse la
su cesión no e xiste n , pero se esp era que existan , no se invalidarán por esta
cau sa si existiere n d ich a s p erso n as an te s de e xp ira r los trein ta años
su b sig u ie n te s a la apertura de la su cesión .
19. Efectos de la estipu lació n por otro. -La estip u lació n por otro confiere al
te rcero derecho para e x ig ir el cum plim iento de lo estip u lad o a su favor; pero
e ste derecho, ¿nace inm ediatam ente, sin perjuicio de la facu ltad que tienen
las p artes para revocarlo, o e s necesaria la aceptación del te rce ro para
hacerle nacer?
Según la teoría que creem o s m ás acep tab le la e stip u lació n , por otro confiere
inm ediatam ente un crédito al tercero , créd ito que puede se r condicional o a
plazo, según voluntad de las partes. La acep tación del tercero no hace nacer
su derecho, sino que se lim ita a colocarlo a cu b ier-to de la revocación.
Es verdad que esta teoría no está en com pleto acu erd o con los p rin cip ios
que rigen la form ación de las o b ligacio n e s co n tractu a le s, y podría
o b jetársela diciendo que el tercero llega a se r acre e d o r sin quererlo. Pero, si
el tercero adquiere el derecho sin su consentim iento, nada se opone a que
lo rehúse en se gu id a, para lo cual le b asta no hacerlo v a le r y, en este
sentido, se encuentra el tercero en una situación sem ejante al legatario.
Si se acep tara la teoría contraria, esto es, que el derecho del te rce ro sólo
nace en el m om ento de prestarle su adhesión al contrato, su s hered ero s no
podrían ap ro vech arse de la estipu lació n en el caso de m orir dicho tercero
sin m an ifestar su aceptación, ya que, no alcan zan d o a form arse el derecho,
no podría e fe ctu arse la tran sm isió n h ereditaria.
Si se decide, com o nosotros, que el créd ito del te rce ro e s engen d rad o
inm ediatam ente por el contrato en que no ha sido parte, sin perjuicio
naturalm ente del derecho de revocación que con servan las p artes, la m uerte
del tercero , siendo p osterior al nacim iento del derecho, no priva a su s
h eredero s del beneficio de la estip u lació n . Los h erederos del tercero , según
verem os, pueden ace p ta r válidam en te y poner el d erecho a cubierto de la
revocación.
20. Revocación de la estipulación por otro. El art. 1449 del C ód igo Civil
e sta b le ce exp resam en te que las p artes pueden revo car en cu alq u ier
[Página 321]
21. ¿Pueden los heredero s de las p artes revo car la e stipu lación ? Si se
reconoce a los heredero s del terce ro d erecho para ace p tar válid am en te el
beneficio de la estipu lació n , debería recon ocerse, igu alm en te, a los
heredero s de las p artes la facultad de revocar el contrato m ientras no fuere
aceptado, exp resa o tácitam ente, por el te rce ro o por su s herederos. No
ob stante, la gen eralid ad de los au to res niega a los herederos de las p artes
esta facu ltad , fundándose en que el derecho de revocación e s un derecho
personal, inherente a las partes. Los herederos, dicen, no pueden revo car la
estipu lació n hecha por su autor en beneficio de un tercero , de la m ism a
m anera que no pueden revocar una d isp o sición te stam e n taria hecha por
e ste m ism o autor.
Creem os, por nuestra parte que si se ace p tara que el derecho de revocación
e s tran sm isib le a los heredero s de las p artes, se cre aría un p eligro
co n sid erab le para la su erte del contrato: los hered ero s e starían m enos
d isp u e sto s que el difunto a m antener un contrato en provecho de un tercero
y este peligro sería m ucho m ás g rave en el se gu ro de vida a favo r de un
te rcero que aún no ha m anifestado su acep tación . Los herederos, sin duda,
revocarían el se gu ro para co n se rva r el cap ital a su favor, burlando a s í los
p ropósitos del difunto.
[Página 322]
23. Si se co n sid era que la estipu lació n por otro no acep tad a e s una sim ple
oferta o policitación d irig id a al tercero , la revocación se opone a que dicho
te rce ro pueda, en lo su ce sivo , adquirir, a virtud de su acep tación , el derecho
que se le ofrecía. Si se co n sid era, por la in versa, que la estipu lació n por otro
en gen d ra, por s í m ism a un crédito a favo r del tercero , la revocación hecha
en tiem po útil d e stru ye ese derecho.
24. A ceptación de la estipu lación por el tercero . Siendo, com o hem os dicho,
que la estipu lació n por otro confiere inm ediatam ente un d erecho al tercero ,
el térm ino "aceptación" que em plea el artícu lo 1449 e s im propio, La
declaración de voluntad que em ana del te rce ro co n stitu ye, com o dice
B a u d ry-Laca n tin e rie, una tom a de posesión del derecho que resulta para el
te rce ro de la e stipulación en que no ha sido parte.
Lo único que quiere la ley es que la acep tación tácita resulte de hechos
inequívocos. Será ésta una cuestió n que el ju e z deberá ap re cia r en cada
caso particular.
26. La aceptación, sea e xp re sa o tácita, pone inm ediatam ente el derecho del
te rcero a cubierto de la revocación.
Com o la aceptación tiene por objeto term in ar con la facu ltad de revocar que
se reservan las partes, e s de in terés para el tercero co n so lid ar cuanto an tes
su derecho por m edio de una aceptación exp resa.
27. Siem pre que la aceptación de la estip u lació n por otro te n ga lu g a r an tes
de toda revocación, nada im pide al te rce ro ap ro ve ch arse del contrato, aún
cuando la aceptación se opere d e sp u é s de la m uerte del estipu lan -
[Página 323]
te. En efecto, no encontram os ninguna d isp o sició n legal que e sta b le zca que
la aceptación del tercero debe in terven ir en vida del estipu lan te.
28. Hay que co n sid e ra r tam bién el caso de que m uera el tercero a favo r de
quien se contrató. ¿Podrán en e ste caso su s h erederos a ce p ta r o re ch aza r la
estipulación?
El artículo 1449 parece que q u isie ra e xclu ir a los hered ero s del te rce ro al
d e cir literalm ente que "sólo esta te rce ra persona podrá dem andar lo
estipulado"; pero, segú n el criterio u n iversalm ente adm itido, se con sid era a
los herederos, no com o p erso n as d istin ta s del tercero , sino com o la
continuación de su persona, porque e s a ellos a q u ien es pasan todos los
d e re ch o s y o b ligacio n e s del difunto. De co n sigu ie n te , la acep tación de la
estipu lació n puede hacerse aún por los hered ero s del tercero , su pu esto
naturalm ente que las p artes no hayan revocado ya el contrato.
29. R elacio n es ju ríd ica s que nacen en la estipu lació n por otro. Para e stu d ia r
las relacio n es ju ríd ica s que nacen de la estip u lació n por otro debem os
co n sid e rar sep arad am en te tre s situ acio n e s:
a) R elacio n es del e stipu lan te con el prom itente. Al co n sid e ra r las relacion es
entre el e stipu lan te y el prom itente nos referim os a la estip u lació n m ism a a
favo r del tercero. No co n sid eram o s; por lo tanto, las p re stacio n e s que las
p artes co n trata n te s hayan podido h acerse e n tre s sí, las cu a le s quedan
re g id a s por el derecho com ún. Si el e stip u lan te , por ejem plo, ha dado algo al
prom itente a condición de que éste ejecute una prestació n a favo r del
tercero , el e stipu lan te podrá, en caso de incum plim iento, rep etir lo que haya
dado o pagado, lo cual no es sino ap licació n de los p rin cip io s g e n e ra le s del
Derecho.
Pero, ¿podrá el e stipu lan te o b lig a r al prom itente a cu m plir la prom esa a
favo r del tercero? La acción tend iente a e x ig ir el cum plim iento de la
prom esa sólo e xiste a favo r del te rce ro beneficiario, segú n lo ha esta-
[Página 324]
blecido claram ente el artículo 1449 al d e cir que sólo la te rce ra persona
podrá dem andar lo estipulado.
A lgu n o s au to res han reconocido, sin em bargo, al e stip u lan te una acción
d irecta para dem andar la ejecución de la estip u lació n a favo r del tercero
cuando tiene un in terés personal ap re ciab le en dinero en que ella se
cum pla; pero creem os, con Pothier, que no hay propiam ente estipu lació n por
otro cuando el e stipu lan te trata de a se g u ra r su propio beneficio, esto es,
cuando tiene un in terés personal ap re ciab le en dinero en que se cum pla la
prom esa, ya que en tal caso ha estip u lad o al m ism o tiem po en beneficio de
s í m ism o y en beneficio del tercero.
30. R elacio n es del prom itente con el tercero . El tercero ben eficiario de la
estipu lació n posee contra el prom itente una acción d irecta para ob tener la
ejecución de la prom esa com o si hubiese e stipu lad o él m ism o. Esta acción
nace directam ente en su patrim onio y hay que d e se ch a r toda idea de
tran sm isió n del e stipu lan te al tercero por se r con traria a las n e ce sid ad e s de
la p ráctica. El tercero ha sido siem pre el único acre e d o r del prom itente, de
la m ism a m anera que si hubiese sido rep resen tad o, resultad o que se e xp lica
por m edio de la teoría de la creación d irecta de la acción.
31. R elacio n es del e stipu lan te con el tercero . El e stip u lan te no ha tenido la
intención de o b liga rse con el tercero y no ha podido o b lig a r tam poco al
tercero . De co n sigu ie n te , no nace ningún vín cu lo entre el e stip u lan te y el
te rcero por efecto del contrato a favo r de éste.
Sum ario. 32. A p licacio n e s de la estipu lació n por otro en el Derecho M ercantil
y en la Econom ía Social. 33. El contrato de tran sp o rte en que el
co n sign a ta rio e s una persona d istin ta del ca rg a d o r co n stitu ye una aplicación
de la estipu lació n por otro. 34. El contrato de se gu ro de vida
[Página 325]
a favo r de una te rce ra persona e s una form a de e stipu lación por otro.
32. La estipu lació n por otro tiene gran d e ap licació n en el Derecho M ercantil
y en la Econom ía Social. En el Derecho M ercantil la vem os aparecer,
principalm ente, en el contrato de tran sp o rte y en el se gu ro de vida a
beneficio de persona determ inada. En la Econom ía Social ap arece la
estipu lació n por otro en los se g u ro s co le ctivo s que el patrón debe co n tratar
a favo r de su s obreros, a fin de g a ra n tir el cum plim iento de las o b ligacio n e s
de a siste n cia e indem nización que le im pone la Ley de A ccid e n te s del
Trabajo.
Para no am pliar dem asiado este trabajo, nos lim itarem os únicam ente a
in d icar som eram ente la m anera com o funciona la e stipu lació n por otro en
e so s contrato s.
33. El contrato de tran sp o rte. El tran sp o rte , segú n lo define el artícu lo 166
del C ódigo de Com ercio, es un contrato en virtud del cual uno se o b liga por
cierto precio a co n d u cir de un lu g a r a otro, por tierra, can ale s, la go s o ríos
n a v e ga b le s p asajero s o m ercad erías ajen as, y a e n tre g a r é sta s a la persona
a quien vayan d irigid as".
[Página 326]
o en cie rta s circu n sta n cia s p re v ista s por las partes, o el de la prolongación
de la vida m ás allá de la época fijada por la convención (art. 572 del C ódigo
de Com ercio).
El segu ro por accid e n te s del trab ajo co ntratado por el patrón a favo r de su s
ob reros tiene la p articularidad de se r en beneficio de p e rso n as in-
[Página 327]
[1] El principios "alteri stipulari nemo potest" tuvo entre los antiguos jurisconsultos
romanos un significado mucho más estricto. Significaba, ante todo, que no era lícito
iure civile adquirir un derecho por medio de mandatario o representante, pero el rigor
de este principio desapareció en el mismo Derecho Romano.
[2] La palabra estipulación debe tomarse aquí como sinónima de contrato. Estipular
designa el hecho del que juega el rol activo, del que contrata para adquirir un
derecho. La estipulación tenía, además, en el Derecho Romano una acepción
restringida. Se llamaba estipulación o stipulatio un contrato verbal que sé celebraba
por medio de una petición determinada del acreedor, seguida de la contestación
congruente del deudor. [SERAFINI. "Instituciones de Derecho Romano". IX edición,
Tomo II, pág. 114].
[3] Era permitido estipular para los herederos porque éstos continúan, por decirlo así,
la personalidad del difunto; representan al difunto en sus derechos y obligaciones
transmisibles. Este caso no constituye, propiamente, una estipulación por otro porque,
como dijera un autor, el difunto vive en la persona de sus herederos. No obstante,
constituye una excepción a la primitiva interpretación del principio "alteri stipulari
nemo potest".
[4] Es también una excepción a la primitiva interpretación del principio "alteri stipulari
nemo potest"; pero no constituye, propiamente, un caso de estipulación por otro.
[7] "Traite Elémentaire de Droit Civil", VII edición, Tomo II, pág. 407.
[9] Código de 16 de Agosto de 1896, que entró en vigencia el 1Qde Enero de 1900.
[11] Según el art. 2286 del Código Civil, "la agencia oficiosa o gestión de negocios
ágenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasi-contrato por el cual el
que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta,
y la obliga en ciertos casos".
[13] PLANIOL. "Traite Elémentaire de Droit Civil". VIII Edición. Tomo II, NQ 1225, pág.
404.