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Libro de Contrataciones Con El Estado1
Libro de Contrataciones Con El Estado1
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BIBLIOGRAFA
PRLOGO
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
BIBLIOGRAFA
PREFACIO
n los ltimos aos, la sociedad como conjunto ha ido tomando conciencia acerca de la importancia y del rol del sistema contractual peruano, no obstante an falta mucho por conocer y aprender. Uno de
estos mecanismos de aprendizaje, para mala suerte, fue dado por la corrupcin,
procesos de seleccin ganados por tener allegados o haber coimeado a funcionarios del Estado, o por el otro lado, Entidades que realizaban fraudes en las contrataciones a fin de obtener una ganancia ilcita.
En este libro, mi propsito fue brindar el contexto en el que se origina la
Ley de Contrataciones del Estado, sin dejar de lado el mecanismo de los procedimientos que en ella se encuentra regulado, no obstante no he podido prescindir
de realizar una comparacin con la normativa anterior. Por otro lado, tambin se
realiza un balance entre las bondades y las grandes desventajas que esta nueva regulacin presenta, como es el caso del sistema de impugnaciones y de observacin
de las Bases.
En los trece captulos que integran esta obra, presentamos un marco general
sobre las diferentes instituciones, modelos de contratacin, y fases y etapas de la
contratacin con la Administracin Pblica, de ah que nuestro objetivo es que el
lector tenga al alcance un bagaje completo de los nuevos cambios como tambin
entienda la estructura que atae al sistema nacional de contrataciones.
Ahora bien, no puedo dejar pasar la oportunidad para agradecer a todas
aquellas personas que de alguna u otra manera apoyaron en la preparacin de este
libro, en especial a la Dra. Karem Munive por las innumerables conversaciones
que tuvimos acerca de la contratacin administrativa, a la Dra. Melina Puell por
la revisin y sugerencias del texto, al Dr. Ricardo Salazar por la preparacin del
prlogo y por las sugerencias del contenido del libro, asimismo a la Dra. ngela
Gutirrez, coordinadora de la Revista Gestin Pblica y Desarrollo, por el impulso
para concretar este proyecto.
Un agradecimiento especial merece mi hermana Karla Crdova Schaefer,
quien desde la distancia, he recibido su apoyo constante a todo proyecto que emprendemos. A ella, va dedicado este libro.
CAPTULO I
ABREVIATURAS
AD:
Adjudicacin Directa
ADS:
Adquisicin Directa Selectiva
AMC:
Adquisicin de Menor Cuanta
CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado
CC:
Cdigo Civil
Const.:
Constitucin Poltica del Per
CP:
Concursos Pblicos
D. S.:
Decreto Supremo
D. Leg.:
Decreto Legislativo
DOEP:
Diario Oficial El Peruano
F.J.:
Fundamento Jurdico
LCE:
Ley de Contrataciones del Estado, D. Leg. N 1017.
LP:
Licitacin Pblica
LPAG:
Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N
27444
MEF:
Ministerio de Economa y Finanzas
OSCE:
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
PAC:
Plan Anual de Contrataciones
PYMES:
Pequeas y micro empresas
REC:
Registro de Entidades Contratantes
Res.:
Resolucin
RLCE:
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
D. S. N 184-2008-EF
RNP:
Registro Nacional de Proveedores
RTM:
Requisitos Tcnicos Mnimos
SNA:
Sistema Nacional de Arbitraje
SEACE:
Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado
TC:
Tribunal Constitucional
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CAPTULO I
Captulo I
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CAPTULO I
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CAPTULO I
I.
INTRODUCCIN
La aprobacin del Tratado de Libre Comercio (TLC) por parte de Estados Unidos ha concitado la atencin nacional sobre los cambios legislativos, comerciales, laborales y tributarios en nuestra normativa interna, y los
efectos que se producirn en el corto y largo plazo en el comercio nacional
e internacional(1).
Uno de estos temas, est referido a la contratacin administrativa, la
cual, como se conoce, estaba regulada en el Texto nico Ordenado de la
Ley N 26850 - Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM (29.11.2004), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM (29.11.2004).
Dichos dispositivos legales, en razn del TLC fueron modificados, a fin de
facilitar la contratacin pblica, en ese sentido el 04 de junio del 2008 se
public en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N 1017, me-
(1)
Sobre este punto, ya nos hemos referido en un trabajo anterior sobre el tema de contrataciones pblicas y el TLC. Ver al respecto: CRDOVA SCHAEFER, Jess. La Contratacin Pblica en el TLC: Un modelo para armar. En: Gestin Pblica. Revista de Actualidad y Anlisis Especializado. Centro Peruano de Investigacin y desarrollo de Proyectos.
Ao 1, Nro 5. Diciembre, 2007, pp. C11-C14. Tambin puede revisarse ARTEAGA
ZEGARRA, Mario. La contratacin pblica en el marco del TLC Per EEUU. En:
Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, PUCP, Ao XVIII, N 29, 2007, pp. 178-184.
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(2) Mientras el OSCE implementa su pgina web, en su segunda disposicin complementaria del D.S. N 006-2009-EF entiende cumplido este mandato cuando el ROF sea
publicado en el portal institucional del CONSUCODE (www.consucode.gob.pe).
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CAPTULO I
travs del D. U. N 014-2009 estableci que la Ley de Contrataciones del
Estado, al igual que su Reglamento entrarn en vigencia a partir del primero de febrero del 2009, adelantando su entrada en vigencia que estaba
prevista para el 13 de febrero.
Es evidente, que con la aprobacin del Tratado de Libre Comercio
se ha hecho una evaluacin respecto de la normativa de contrataciones
administrativas que existe actualmente en el Per para su adecuacin e
implementacin conforme al Tratado. En Mxico, por ejemplo, explica
Gmez Daz que tan solo en el mbito federal, durante los aos posteriores a la entrada en vigor del TLCAN- se modificaron un par de veces
las normas legislativas precontractuales que regulan las adquisiciones y
la obra pblica: inicialmente, en un afn codificador, se agregaron en un
solo cuerpo normativo ambas materias; posteriormente las desagregaron
y promulgaron leyes por separado. Los estados federados paulatinamente han incorporado en sus sistemtica jurdica disposiciones que prevn
la aplicacin de las normas del TLCAN, adecuacin an imperfecta, ya
que aunada a la imprecisin doctrinal que la reviste, se suma el hecho
de que no existe uniformidad normativa en la materia(3).
En ese sentido, y tomando en cuenta que el TLC obliga a las partes
asegurar que sus entidades contratantes cumplan con las disposiciones que
sta contiene, no siendo la excepcin la contratacin pblica, los Estados
Partes, y con ms razn el Estado Peruano es quien debe adecuar sus normas internas al Tratado, sin embargo ello no es bice para que las partes
que celebran el Tratado desarrollen nuevas polticas de contratacin pblica, procedimientos o medios contractuales, los cuales tienen como marco
ser compatibles con el TLC.
Por ello, en el presente captulo abordaremos algunos alcances y efectos
que el Tratado de Libre Comercio tendr sobre nuestra legislacin en el tema
(3) GMEZ DAZ DURN, Carlos Alberto. La recepcin del Captulo X, compras del
sector pblico del TLCAN y su impacto en la sistemtica jurdica nacional en Mxico. En: El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Evaluacin Jurdica:
Diez aos despus. Jorge Witker (coordinador). UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 252, Mxico 2005, pg. 236.
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(4) Conforme prescribe el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos al estimar el
valor de una contratacin pblica con el propsito de determinar si se trata de una contratacin pblica cubierta, un entidad contratante: i) no deber dividir una contratacin
pblica en contrataciones pblicas separadas, ni utilizar un mtodo en particular para
estimar el valor de la contratacin pblica con el propsito de evadir la aplicacin del
Captulo 9 del Tratado, ii) deber tomar en cuenta toda forma de remuneracin, incluyendo las primas, cuotas, comisiones, intereses, dems flujos de ingresos que podran
estipularse bajo un contrato y, cuando la contratacin pblica estipule la posibilidad
de clusulas de opcin, el valor mximo total de la contratacin pblica, inclusive las
compras opcionales, y iii) deber, cuando la contratacin pblica haya de realizarse en
mltiples partes, y traiga como resultado la adjudicacin de contratos al mismo tiempo
o en un perodo dado a uno o ms proveedores, basar su clculo en el valor mximo
total de la contratacin pblica durante todo el perodo de su vigencia.
Por otra parte, cuando se desconoce el valor mximo total estimado de una contratacin pblica a lo largo de su perodo completo de duracin, esa contratacin pblica
estar cubierta por el Captulo Nueve.
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CAPTULO I
En principio el Anexo 9.1 (Anexo correspondiente al Captulo Nueve
del TLC) se encuentra dividido en ocho secciones (listadas de la A a la
H), las cuales conviene sealar las tres primeras.
La primera de ellas es la Seccin A, referida a las Entidades del Nivel
Central de Gobierno, comprendiendo un listado de las Entidades a las
que se aplica el Tratado, como son el Congreso, la Contralora General
de la Repblica, los Ministerios, Organismos Autnomos, Universidades,
etc.; as tambin lista las Entidades y organismos estatales de los Estados
Unidos. Ahora bien, el monto establecido para la contratacin pblica de
mercancas y servicios para estas entidades es de US$ 193,000.00; mientras que para la contratacin pblica de servicios de construccin asciende
a la suma de US$ 7407,000.00(5).
En la Seccin B, de aplicacin a las Entidades de Nivel Sub-Central
de Gobierno, las cuales son aplicables a todos los Gobiernos Regionales
del Per, como tambin a una serie de Estados como Colorado, Florida,
Illinois, Mississipi, entre otros por parte de Estados Unidos, el monto establecido para la contratacin pblica de mercancas y servicios es de US$
526,000.00, por su parte para la contratacin pblica de servicios de construccin es de US$ 7407,000.00.
En la Seccin C, relacionada a Otras Entidades Cubiertas, se ha
establecido por parte de Per entidades como Agro Banco, Banco de la
Nacin, ENACO, ENAPU, ELECTROPERU, CORPAC, PERUPETRO, INMINSA, SEDAPAL, SIMA, TANS, entres otras y por parte de
Estados Unidos algunas entidades administrativas(6) el monto de US$
250,000.00 para la contratacin pblica de mercancas y servicios, y para
(5) Debemos precisar que tanto el Gobierno Peruano como el Norteamericano ha hecho
algunas reservas para la adquisicin de determinados productos, como por ejemplo
la adquisicin de armamento y de otras mercancas listadas en el U.S. Federal Suply
Classification por el Department of Defense (vase dicha relacin en http://www.fedbizopps.gov/classCodes1.html.
(6) En el caso de Estados Unidos sobre esta seccin se crearon dos listas, en la cual la
primera de ellas se establece el monto sealado para dichas entidades administrativas,
mientras que en la segunda lista se encuentra el Rural Utilities Service en cuyo caso el
monto para la contratacin pblica de mercancas y servicios es de US$ 593,000.00.
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Bienes y servicios
Construccin
US$ 193,000.00
US$ 7407,000.00
Entidades de Nivel
Sub-Central de Gobierno
US$ 526,000.00
US$ 7407,000.00
US$ 250,000.00(*)
US$ 7407,000.00
(*) Para Rural Utilities Service el monto para la contratacin pblica de mercancas y
servicios es de US$ 593,000.00 (ver pie de pgina N 6).
2.1 Exclusiones
Por otra parte, la regulacin del TLC sobre la contratacin pblica ha sealado expresamente que no ser de aplicacin a los acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una Parte
(Per o Estados Unidos), incluyendo una empresa gubernamental,
otorgue, incluyendo donaciones, prstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantas y acuerdos de cooperacin, asimismo no es de aplicacin al suministro gubernamental de
mercancas o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o
local.
Son de exclusin tambin las contrataciones con el propsito directo de proveer asistencia extranjera, como tambin a las contrataciones financiadas mediante donaciones, prstamos u otras
formas de asistencia internacional, o sea incompatible con el Tratado.
Adems de la contratacin de servicios de agencias fiscales o servicios de depsito, servicios de liquidacin y administracin para
instituciones financieras reguladas, y servicios de venta y distribucin para la deuda pblica, son excluidas adicionalmente, la contratacin de empleados pblicos y las medidas relacionadas con el
empleo.
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CAPTULO I
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No cabe duda que el principio de Trato Nacional y No Discriminacin crea algunas interrogantes, por ejemplo, de acuerdo
con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento existe
la obligacin de las Entidades de preferir a las micro y pequeas
empresas en el suministro de bienes y servicios. Ante esta eventualidad el Per ha reservado que este Principio sea de aplicacin
a las normas que favorecen a las pequeas y microempresas, lo
propio hizo Estados Unidos, como hemos referido anteriormente en el punto de exclusiones.
En contrapartida, en Estados Unidos las entidades del gobierno federal norteamericano adquiran bienes a travs de la Ley
de Compra Nacional tambin conocida como Buy American
Act- lo cual originaba simplemente la imposibilidad de ingresar
a dicho mercado, esto sucedi por ejemplo en Mxico, donde a
travs del TLCAN se establecieron procedimientos claros, precisos, transparentes y predecibles, que aseguren un trato justo, no
discriminatorio a todos los proveedores de la zona norteamericana de libre comercio y, por consiguiente, una base de igualdad
en las condiciones de acceso a las oportunidades derivadas de los
requerimientos de abasto de las reas compradoras de los pases
suscriptores del TLCAN. Con ello, se eliminan barreras de tipo
discriminatorio como las contenidas en la Ley de Compre Americano de los Estados Unidos de Norteamrica. Asimismo se imprime un sesgo de reciprocidad a la apertura del mercado que
gradualmente se ha venido dando en Mxico, a travs del uso de
la figura administrativa de la licitacin pblica internacional(7).
b) Reglas de Origen
Conforme seala este principio, las reglas de origen a aplicar
a los bienes importados de cualquier otra parte no podrn ser
(7) JIMNEZ VAZQUEZ, Ral. Consideraciones en torno al Captulo de Compras Gubernamentales del TLCAN y su eventual impacto en el Derecho Mexicano. En: El
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Anlisis, diagnstico y propuestas
jurdicas. Jorge Witker (coordinador). Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie I:
Estudios de Derecho Econmico, Nm. 22, Mxico 1993, Tomo I, pg. 261.
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CAPTULO I
distintas o incompatibles con las reglas de origen que el pas del
importador aplica en sus operaciones comerciales normales. As,
cada parte aplicar, respecto a la contratacin pblica cubierta
de mercancas las reglas de origen que aplica para el comercio
normal de esas mercancas.
c) Condiciones Compensatorias Especiales
Sobre las condiciones de compensacin libradas por los Estados a fin
de favorecer a sus nacionales, el texto del TLC indica que una Entidad contratante se abstendr de buscar, tomar en cuenta, solicitar
o imponer condiciones compensatorias especiales en la calificacin
y seleccin de proveedores, mercancas o servicios, en la evaluacin
de las ofertas o en la adjudicacin de los contratos, ya sea en la etapa
anterior a la contratacin pblica cubierta o durante la misma.
d) Medidas No Especficas de la Contratacin Pblica
Bajo este principio se establece una flexibilizacin respecto del
principio de Trato Nacional y No Discriminacin, en tanto que
no se aplican a las medidas relativas a aranceles aduaneros u
otros cargos de cualquier tipo que se impongan a la importacin
o que tengan relacin con la misma, al mtodo de recaudacin
de dichos aranceles y cargos, otras regulaciones o formalidades
de importacin, o a las medidas que afectan al comercio en servicios diferentes de las medidas que reglamentan especficamente
la contratacin pblica cubierta.
e) Procedimientos de Licitacin
De acuerdo con este principio se establece que las entidades contratantes debern utilizar un procedimiento de licitacin abierta
para la contratacin pblica cubierta, salvo los casos de listas
multi-usos, licitacin selectiva y la contratacin directa.
III. EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIN PBLICA
Podemos afirmar, en general, que las normas establecidas en la Ley
de Contrataciones del Estado cumple con las disposiciones relativas al pro
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CAPTULO I
ii) Cualquier condicin de participacin, incluyendo toda garanta, informacin y documentos que deban presentar los proveedores.
iii) Todos los criterios a ser considerados para la adjudicacin del
contrato y, salvo cuando el precio sea el factor determinante, la
importancia relativa de tales criterios.
iv) En el caso de una apertura pblica de ofertas, la fecha hora y
lugar de la apertura de ofertas.
v) Cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes para
la evaluacin de las ofertas.
3.3 Especificaciones tcnicas
Ahora, en caso de establecerse especificaciones tcnicas, stas no deben crear obstculos innecesarios al comercio, asimismo las mismas
deben:
i) Precisar la especificacin tcnica, de ser apropiado, en trminos
de desempeo y requisitos funcionales, ms que en trminos de
caractersticas de diseo o descriptivas.
ii) Basar la especificacin tcnica en estndares internacionales,
cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo
que la utilizacin de un estndar internacional no satisfaga los
requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga
mayor que el empleo de un estndar nacional reconocido.
En estos casos, la entidad contratante debe tener cuidado de no establecer ninguna especificacin tcnica que requiera o haga referencia
a una determinada marca o nombre comercial, patente, derecho de
autor, diseo o tipo, origen especfico, productor o proveedor, salvo
que no exista otra manera suficientemente precisa o comprensible de
describir los requisitos de la contratacin pblica y siempre que, en
tales casos, se incluya tambin en los documentos de contratacin
expresiones tales como equivalente.
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CAPTULO I
mercanca o servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientes
razones:
(i) el requerimiento es para una obra de arte;
(ii) la proteccin de patentes, derechos de autor u otros derechos
exclusivos, o informacin propietaria; o
(iii) debido a la ausencia de competencia por razones tcnicas;
(c) para entregas adicionales de mercancas o servicios por parte del proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos,
ampliaciones o continuidad del servicio del equipo existente, software,
servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligara a
la entidad contratante a contratar mercancas o servicios que no cumplan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, los
servicios o las instalaciones existentes;
(d) para mercancas adquiridas en el mercado de productos bsicos;
(e) cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primera
mercanca o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de dicha
entidad, en el curso de, y para, un contrato particular de investigacin,
experimentacin, estudio o desarrollo original.
(f) en la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones
de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevistos por
la entidad contratante, no se pueda obtener las mercancas o servicios
a tiempo mediante procedimientos sealados en el punto III y el uso
de esos procedimientos podra ocasionar un grave perjuicio para la
entidad contratante o la Parte correspondiente; o
(g) cuando servicios adicionales de construccin que no fueron incluidos
en el contrato inicial, pero que figuraban dentro de los objetivos de la
documentacin de licitacin original y que debido a circunstancias
imprevistas, resulten necesarios para completar los servicios de construccin descritos en dicho contrato. En tales casos, el valor total de
los contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construccin no exceder el 50 por ciento del monto del contrato inicial.
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CAPTULO II
Captulo II
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CAPTULO II
I.
El sistema nacional de contrataciones del Estado, a travs de la LCE es un instrumento que permite a las diferentes entidades del Estado realizar contratos para
la adquisicin de bienes y servicios y para la ejecucin obras; sin embargo, ntese
que slo es un instrumento, dado que la Administracin Pblica en general cuenta
con diferentes mecanismos contractuales y legales para adquirir y vender bienes de
acuerdo a las necesidades que tenga.
Formas contractuales como las Asociaciones Pblicas Privadas (APPs) es
otro mecanismo usado por la Administracin frecuentemente utilizado en el desarrollo de infraestructura, de la misma forma las concesiones pblicas es otra herramienta contractual, como tambin lo fueron, en su momento, las privatizaciones; al igual que el Sistema Nacional de Bienes Estatales es el conjunto de normas
y reglas que permite al Estado adquirir y transferir bienes de dominio del Estado.
La LCE establece, entonces, las reglas que las Entidades y proveedores deben seguir a fin de realizar una compra con el Estado, las cuales tiene como objetivo maximizar
el valor del dinero del contribuyente, de manera que stas se efecten en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a travs del cumplimiento de
los principios que la LCE establece, los cuales veremos detenidamente ms adelante.
En cuanto al mbito de aplicacin, esto es, las entidades que se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la LCE son las mismas que estableca la normativa anterior, en este caso, entonces, no ha habido alguna
variacin significativa.
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CAPTULO II
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
m)
n)
)
o)
p)
q)
r)
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2.1. La inaplicacin del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT
A comparacin con la normativa anterior, las contrataciones que se realizaban
utilizando la caja chica de las entidades eran realizadas sobre montos menores a una (1) UIT, con la LCE se eleva la valla para este tipo de procesos a
montos que no superan las tres (3) UITs.
Cmo afecta a las entidades este nuevo cambio?, pues bien, a las entidades les
permitirn realizar contratos de manera directa, y obviamente, sin observacin
de los procedimientos establecidos en la LCE, lo cual generar procedimientos
de contratacin ms rpidos, giles y directos, originando ganancias de tiempo
y costos contractuales.
Por otra parte, en cuanto a los proveedores, les permitir contratar con el Estado de manera directa y evitar una serie de costos propios de los procedimientos
de la LCE, ms an, los proveedores no se encontrarn en un mbito de competencia, con ello no reducirn sus precios y obtendrn una mayor ganancia
eventualmente.
Desde esta perspectiva, podramos deducir los alcances favorables que tiene
este inciso, sin embargo, como hemos anotado en un comienzo, existen otros
actores dentro de la contratacin pblica, como es la sociedad en general, y el
conjunto de proveedores como tal.
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CAPTULO II
las contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en adelante,
existir un gran nmero de convocatorias que no sern publicadas en el SEACE, originando con ello que diversos postores no puedan acceder a dichas
convocatorias, lo cual al no generarse competencia, las entidades no obtendrn
los mejores precios del mercado sobre un bien, simplemente porque dichos
precios no resultan competitivos.
Con esto, notaremos que si bien es cierto la norma puede dar la impresin
de otorgar ciertos beneficios, el anlisis de la inaplicacin de la LCE a estos contratos deben realizarse sobre el enfoque sobre los distintos agentes
que estn en el mercado.
Las auditoras en ese sentido, son contratadas con la finalidad de obtener toda la
informacin relacionada con la gestin de la Entidad, ya sea desde informacin tributaria, laboral, y legal, y ello tambin concierne a las contrataciones realizadas(13).
La contratacin de empresas auditoras externas toda vez que la gestin que realizan
se enmarcan dentro del proceso de control establecido en el Sistema Nacional de
Control, ser esta norma la que regula el proceso de contratacin de las mismas.
(1)
Ley 27785
Artculo 20.- Sociedades de auditora
Las sociedades de auditora, para efectos de esta Ley, son las personas jurdicas calificadas e
independientes en la realizacin de labores de control posterior externo, que son designadas por
la Contralora General, previo Concurso Pblico de Mritos, y contratadas por las entidades
para examinar las actividades y operaciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus
estados financieros, as como evaluar la gestin, captacin y uso de los recursos asignados.
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Como se recordar con el Decreto Legislativo 1057 publicado el 28 de junio de 2008, la cual cre el rgimen especial de contratacin administrativa (RECAS), la cual fue reglamentada mediante el Decreto Supremo N 075-2008-PCM, publicado el 24
de noviembre del 2008. Con esta norma se crea un sistema nuevo sobre la contratacin de servicios personales en el sector pblico.
En la prctica, el rgimen del CAS ha trado ms de un problema no slo
en el rgimen laboral pblico, aspectos prcticos como el registro en las
planillas electrnicas, sino tambin en el mbito tributario.
Este tema resulta delicado en tanto en el Derecho Laboral existe el principio de primaca de la realidad, el cual consiste de acuerdo con Neves
en que ante cualquier situacin en que se produzca una discordancia
entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede,
el Derecho prefiere esto sobre aquello. Un clsico aforismo del Derecho
Civil dice que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominacin determina. Sobre esta base, el Derecho del trabajo ha formulado el llamado
principio de primaca de realidad(14).
Este principio, el cual es susceptible de aplicar para determinar si existe un vnculo laboral con el Estado, sealamos esto, dado que diversas
Entidades utilizaron el SNP, y ahora utilizan el CAS como una desnaturalizacin de la relacin laboral, la intencin fue evitar que el Estado
abuse de una situacin desprotectora de derechos y beneficios laborales,
sin embargo podemos sostener que el rgimen del CAS poco o nada hace
al crear un rgimen especial al laboral pblico y privado, ms an resulta
contradictoria, dado que en su reglamento establece condiciones propias
del rgimen laboral como la remuneracin mnima, remuneracin vacacional y sobretiempo entre otros.
(2)
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CAPTULO III
Captulo III
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CAPTULO III
I.
MECANISMOS DE CONTRATACIN
(1)
(2)
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Obras
S/. 1,207,000
< S/. 1,207,000
> S/. 603,500
S/. 603,500
S/. 120,700
< S/. 119,000
> S/. 10,650
Conforme indica el artculo 19 del RLCE(3), tenemos que para la determinacin del proceso de seleccin se considerar el objeto principal de la contratacin y el
valor referencial establecido por la Entidad para la contratacin prevista. En el caso
de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal
del proceso de seleccin se determinar en funcin a la prestacin que represente
(3) Tmese
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CAPTULO III
la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios
que se requieran como complementarios entre s, se considerarn incluidos en la
contratacin objeto del contrato.
1.1. Proceso de seleccin por relacin de tems
Asimismo, el citado artculo aade que mediante el proceso de seleccin segn relacin de tems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad econmica,
tcnica y/o administrativa de la vinculacin, podr convocar en un solo proceso
la contratacin de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre s con
montos individuales superiores a tres (3) UIT. A cada caso les sern aplicables
las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas
en el Reglamento, respetndose el objeto y monto de cada tem.
Cuando se trata de un proceso por relacin de tems, esto es cuando se pretende adquirir una serie de bienes distintos entre s, y a efectos de no realizar
distintos procedimientos para su contratacin, es factible realizarlos a travs
de un nico proceso, siempre y cuando los montos individuales superen las
tres (3) UIT(4).
1.2. El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de desierto del proceso de seleccin original
Una de las modificaciones sustanciales que trae consigo la nueva LCE y su
Reglamento es en el caso de declaracin de desierto de uno o varios tems,
el proceso de seleccin que corresponde para la segunda convocatoria ser
la Adjudicacin de Menor Cuanta(5) (AMC) (artculo 19 del RLCE). Con
la normativa anterior, era necesario convocar el mismo tipo de proceso en
caso se declare desierto el primero, y si este segundo proceso era nuevamente
declarado desierto, recin la Entidad poda optar por ir a una convocatoria de
un proceso de AMC.
Este nuevo escenario, puede abrir el debate acerca entre la flexibilidad y rapidez de la contratacin de la Administracin Pblica versus las garantas y
(4)
Cuando los montos son inferiores a tres (3) UIT, se encuentra fuera de la aplicacin de la
LCE, conforme lo establece el artculo 3.3 inc. h) de la LCE, y de la cual hemos tenido
oportunidad de criticar en el Captulo I.
(5) De acuerdo con la Res. N 1862-2007-TC-S2, la convocatoria para este tipo de procesos se realiza mediante la invitacin que puede ser a uno o ms proveedores, en consecuencia, la Entidad, vlidamente puede invitar a slo uno o a ms de un postor, segn
corresponda, en atencin a la oportunidad, al monto, y a la complejidad, envergadura o
sofisticacin de la adquisicin o contratacin.
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Con ello, es posible entender del porqu se ha optado por ir a una AMC en
segunda convocatoria en caso de declarado desierto el proceso original. Sin
embargo, en nuestra opinin, debi seguirse manteniendo el criterio de la
norma anterior, en tanto que en un segundo proceso permite corregir las falencias que la primera convocatoria tuvo, y permite a los postores reformular
sus propuestas.
Asimismo el artculo 19 del RLCE, citado repetidas veces, regula un supuesto que anteriormente era utilizado de forma discrecional por parte de las Entidades cuando se trataba del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP),
as dicho artculo establece que las Entidades preferentemente contratarn
por par paquete la elaboracin de los estudios de preinversin de perfil, prefactibilidad y factibilidad, segn corresponda, as como la elaboracin del expediente tcnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los trminos de
referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en
los niveles siguientes.
48
EDICIONES
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CAPTULO III
Planificacin y
actos preparatorios
Seleccin
Plan Estratgico Inst.
Plan Operativo Inst.
Determinacin de necesidades.
Prespuesto Institucional.
Plan Anual de Contrataciones.
Expediente de contratacin.
Designacin del Comit Especial.
Elaboracin de las Bases.
Convocatoria.
Registro de participantes.
Consultas.
Observaciones.
Presentacin de propuestas.
Evaluacin y calificacin.
Otorgamiento de la Buena Pro.
Ejecucin
contractual
Suscripcin.
Garantas.
Adelantos.
Adicioinales y reducciones.
Ampliac. y prrrogas.
Subcontratacin.
Intervencin Econmica
de Obra.
Resoluccin.
Penalidades.
Recepcin.
Liquidacin o conformidad.
49
Los requerimientos sern incluidos en el cuadro de necesidades que ser remitido al rgano encargado de las contrataciones para su consolidacin, valorizacin y posterior inclusin en el Plan Anual de Contrataciones.
2.2
50
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO III
Sin embargo, los problemas se originan cuando la Entidad incumple los plazos de presentacin del PAC, lo cual origina responsabilidad al personal encargado, no obstante los perjudicados tambin son los proveedores, dado que
mientras que si la Entidad no publica su PAC en el SEACE, los procesos que
realice adolece de nulidad
2.4
(AMC) programables se dan cuando la Entidad antes de la aprobacin del Plan Anual
de Adquisiciones y Contrataciones- puede prever, planificar o programar anticipadamente y de forma indubitable las necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras
que deber convocar en el transcurso del ejercicio presupuestal. En sentido contrario, las
AMC no programables son aquellas que obedecen a nuevas necesidades de la Entidad
surgidas luego de la aprobacin del PAC, siendo irrelevante si dichos procesos pueden
preverse dentro del ejercicio presupuestal con determinada anticipacin o si obedecen a
una necesidad que requiere ser satisfecha de forma inmediata o urgente.
51
De lo anterior, el PAC puede ser modificado de conformidad con la asignacin presupuestal o en caso de reprogramacin de las metas institucionales:
cuando se tenga que incluir o excluir procesos de seleccin o el valor referencial difiera en ms de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ello
vare el tipo de proceso de seleccin.
El Titular de la Entidad tiene la obligacin de evaluar semestralmente la ejecucin del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes para
alcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y,
de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas.
Ello no es bice a que se puedan realizar evaluaciones peridicas que resulten
pertinentes efectuar.
52
El citado artculo indica que en todos los casos en que las contrataciones
estn relacionadas a la ejecucin de un proyecto de inversin pblica, es responsabilidad de la Entidad:
1. Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema
Nacional de Inversin Pblica.
2. Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parmeEDICIONES
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CAPTULO III
tros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos,
cronograma, diseo u otros factores que pudieran afectar la viabilidad
del mismo.
En el supuesto que se trate de obras, se debe adjuntar la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica - SNIP. Mientras que en la modalidad de concurso oferta(7) no se requerir el Expediente
Tcnico, debindose anexar el estudio de preinversin y el informe tcnico
que sustent la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de
Inversin Pblica.
Por otro lado en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano(8), si stas
incluyen la elaboracin del Expediente Tcnico, se deber anexar el estudio
de preinversin y el informe tcnico que sustent la declaratoria de viabilidad,
conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica.
Ahora bien, cuando sea aprobado el Expediente de Contratacin, se debe incorporar todas las actuaciones que se realicen, lo cual va desde la designacin
del Comit Especial hasta la culminacin del contrato, pasando por la inclusin de las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras
aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorg la Buena Pro.
En el caso que un proceso de seleccin sea declarado desierto, la nueva convocatoria deber contar con una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin slo en caso que haya sido modificado en algn extremo y se llevar
a cabo por una Adjudicacin de Menor Cuanta.
2.6
Caractersticas tcnicas
Como vimos en el caso Gildeimeister analizado en el captulo anterior, es
(8)
53
Por su parte, el artculo 13 de la LCE aade que en el caso de obras, adems, se deber contar con la disponibilidad fsica del terreno o lugar donde se
ejecutar la misma y con el expediente tcnico aprobado, debiendo cumplir
con los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelar su
adecuada formulacin con el fin de asegurar la calidad tcnica y reducir al
mnimo la necesidad de su reformulacin por errores o deficiencias tcnicas
que repercutan en el proceso de ejecucin de obras.
En adicin a lo establecido en el Artculo 13 de la Ley, sern obligatorios los requisitos tcnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del mbito de su
aplicacin, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economa y
Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes N 25629 y N 25909.
54
EDICIONES
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CAPTULO III
2.7
55
() el valor referencial se calcular incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme
a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que
pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de
los proveedores debern incluir los mencionados componentes.
En el caso de los procesos de seleccin convocados segn relacin de tems, el valor referencial del conjunto se determinar en funcin a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los tems considerados. En las Bases deber especificarse tanto
el valor referencial de los tems cuanto el valor referencial del proceso de seleccin.
El Comit Especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisin o actualizacin al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el
artculo 27 de la Ley.
Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comit Especial deber
poner en conocimiento del rgano encargado de las contrataciones para su opinin y, si
fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con
la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario
que aprob el Expediente de Contratacin. En caso el nuevo valor referencial implique
la modificacin del tipo de proceso de seleccin convocado ste ser declarado nulo.
56
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CAPTULO III
Asimismo, respecto a los lmites inferiores no existe monto o porcentaje alguno, en comparacin con la normativa anterior se estableca como lmite el
70% del valor referencial.
Sin embargo, para el caso del lmite inferior en los procesos de ejecucin y
consultora de obras, se han establecido las reglas que estudiaremos en los
puntos siguientes.
2.9
El presupuesto de obra deber estar suscrito por los consultores y/o servidores
pblicos que participaron en su elaboracin y/o aprobacin, segn corresponda.
En la ejecucin de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deber determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su
alcance previsto en los estudios de preinversin que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, as como el resultado del estudio de las
posibilidades de precios de mercado.
El presupuesto de obra o de la consultora de obra deber incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los
57
Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comit Especial deber poner en conocimiento de la unidad orgnica competente para
su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial,
verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en
conocimiento de tal hecho al funcionario que aprob el Expediente de Contratacin. En caso el nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo
de proceso de seleccin convocado, este ser declarado nulo.
58
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CAPTULO III
Para efectos del cmputo en el caso de ejecucin de obras que cuenten con
Expediente Tcnico, la antigedad del valor referencial se cuenta desde la
fecha de determinacin del presupuesto de obra consignada en el Expediente
Tcnico. Mientras que en el caso de bienes, servicios y consultora de obras,
la antigedad del valor referencial se computar desde la aprobacin del expediente de contratacin.
En los procesos de seleccin con valor referencial reservado no ser de aplicacin los lmites mnimos y mximos para admitir la oferta econmica, que
hemos mencionado en los puntos anteriores.
A pesar que el valor referencial sea reservado es obligacin de la Entidad
registrarlo en el SEACE debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado.
59
Formulacin y Integracin de
Calificacin y
absolucin de
las Bases
evaluacin de
Consultas
propuestas
Registro de
Presentacin
Otorgamiento
Participantes Formulacin y de propuestas
absolucin de
de la Buena
observaciones
Pro
Convocatoria
El proceso de seleccin culmina cuando: i) se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona ste(9), una vez que se suscribe el contrato empieza
la etapa de ejecucin contractual, la cual abordamos en extenso en el ca-
(9)
60
De acuerdo con el artculo 138 del RLCE, el contrato se perfecciona con la suscripcin
del documento que lo contiene. Tratndose de procesos de Adjudicaciones de Menor
Cuanta, distintas a las convocadas para la ejecucin y consultora de obras, el contrato se
podr perfeccionar con la recepcin de la orden de compra o de servicio.
En el caso de procesos de seleccin por relacin de tems, se podr perfeccionar el contrato con la suscripcin del documento que lo contiene o con la recepcin de una orden de
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CAPTULO III
ptulo X, ii) se cancela el proceso, para que la Entidad pueda cancelar el
proceso, ya sea de forma total o parcial, por causal debidamente motivada,
por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto
asignado tenga que destinarse a otros propsitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deber reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido,
para ello debe comunicar su decisin dentro del da siguiente y por escrito
al Comit Especial y registrarse en el SEACE la resolucin o acuerdo
cancelatorio, iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por
causa imputable a la Entidad, y iv) cuando no suscriba el contrato, por
razones de corte presupuestal, por norma expresa o porque desaparezca
la necesidad debidamente acreditada.
3.2. El cmputo de plazos
El tema de cmputo de los plazos es muy importante, a pesar de que pueda
parecer muy elemental, la prctica y la experiencia han demostrado que
muchas veces al no tomarse en cuenta la forma del cmputo de los plazos
se han dejado pasar y desaprovechar- la participacin de los postores en
las convocatorias, o bien la presentacin de documentos o consultas en su
debido momento, o lo que es peor an la presentacin inoportuna de los
recursos de impugnacin.
compra o de servicio segn el monto del valor referencial de cada tem. En caso que un
mismo proveedor resulte ganador en ms de un tem, podr suscribirse un contrato por
cada tem o un solo contrato por todos ellos. La Entidad deber informar al SEACE de
cada tem contratado.
En las rdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de la
Buena Pro, figurar como condicin que el contratista se obliga a cumplir las obligaciones
que le corresponden, bajo sancin de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en
caso de incumplimiento.
Los contratos y, en su caso, las rdenes de compra o de servicio, as como la informacin referida a su ejecucin, debern ser registrados en el SEACE en un plazo no mayor de diez (10)
das hbiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobacin, segn corresponda.
61
Convocatoria
ADJUDICACIONES DIRECTAS
Convocatoria
Registro de
Participantes
Formulacin y Presentacin
absolucin de de propuestas
observaciones
Otorgamiento
de la Buena
Pro
62
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CAPTULO III
Convocatoria
Formulacin y Integracin de
Calificacin y
absolucin de
las Bases
evaluacin de
Consultas
propuestas
Formulacin y
Registro de
Presentacin
Otorgamiento de
absolucin de
Participantes
de propuestas
la Buena Pro
observaciones
Convocatoria
7 8
Convocatoria
63
Convocatoria
EDICIONES
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CAPTULO III
Cul es la lgica o fundamento jurdico de que exista la prohibicin del
fraccionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitucin establece
en el artculo 76 segn hemos tenido oportunidad de ver en este Captulo en
el punto I, la obligacin de contratar mediante contrata o licitacin pblica
los bienes y suministros que utilicen fondos pblicos. En s, cada proceso
de compra debe respetar la va que se ha determinado en la LCE y en su
Reglamento, dado que cuando una Entidad fracciona los bienes a adquirir
tendr que optar por otro procedimiento que no resulta tan riguroso y por
lo tanto menos controlado, que el procedimiento originalmente destinado a
utilizarse.
Al respecto, el artculo 20 del RLCE, establece algunas precisiones adicionales
a la LCE, al indicar lo siguiente:
La prohibicin de fraccionamiento a que se refiere el artculo 19 de la Ley
significa que no debe dividirse una contratacin para dar lugar al cambio del
tipo de proceso de seleccin.
La contratacin de bienes o servicios de carcter permanente, cuya provisin se requiera
de manera continua o peridica se realizar por periodos no menores a un (1) ao.
No se considerar fraccionamiento cuando:
1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificacin, la Entidad restringi la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situacin que vara durante la ejecucin del Plan Anual
de Contrataciones al contarse con mayores crditos presupuestarios no previstos,
provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, crditos suplementarios y
recursos pblicos captados o percibidos directamente por la Entidad.
2. Con posterioridad a la aprobacin del Plan Anual de Contrataciones, surja una
necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deber
ser atendida en su integridad a travs de una contratacin, salvo que respecto de la
contratacin programada aun no se haya aprobado el Expediente de Contratacin.
3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de seleccin con
objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de seleccin con
contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regmenes especiales.
4. La contratacin se efecte a travs del Catlogo de Convenios Marco.
5. Se requiera propiciar la participacin de las microempresas y pequeas empresas,
en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios
y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en funcin a las condiciones del mercado.
65
(10) MORN URBINA, Juan Carlos. El fraccionamiento ilcito en la contratacin administrativa. En: Revista Advocatus, N 7, 2002-II, p. 326.
(11) SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Delitos de celebracin indebida de contratos. Anlisis
con fundamento en la teora general del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 225, Cit por MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333.
(12) MUTIS, Andrs y Andrs QUINTERO. La contratacin estatal: anlisis y perspectivas.
Pontificia Universidad Javeriana, Colombia 2000, p. 176, Cit. por MORN URBINA,
Juan Carlos. Op. Cit., p. 333.
66
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CAPTULO III
proceder as mediante procedimientos ms expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores(13).
De acuerdo con Moreno Molina podra definirse al fraccionamiento como
la divisin artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad,
realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusin de la
aplicacin de una norma que, en caso de no haberse realizado tal fraccionamiento, le
resultara plenamente aplicable. La posibilidad, de tal elusin mediante el fraccionamiento del gasto surge, precisamente, cuando esa misma norma dispone su aplicacin en funcin de la superacin, o no, de determinados umbrales cuantitativos(14).
Por nuestra parte podemos definir al fraccionamiento como aquella situacin donde
debe sujetarse la negociacin o el proceso de seleccin en funcin del valor referencial a un proceso de licitacin pblica o concurso pblico, ste es dividido o fraccionado de forma deliberada con la intencin de evadir o defraudar el procedimiento
establecido para dichos procesos a fin de realizar otros procesos- caracterizados por
una reduccin de transparencia y control. En s, existen diferentes tcnicas legales
a fin de regular la ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factor
temporal, como tambin el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada
utiliza diversas formas para regular esta figura.
Por ejemplo en el caso argentino(15) establece dentro de su regulacin el factor
temporal como mecanismo de prohibicin del fraccionamiento, indicando un perodo de tiempo en el cual las entidades no pueden volver a contratar con el mismo
proveedor por un plazo determinado de tiempo.
V. EL COMIT ESPECIAL
5.1. Concepto
El Comit Especial es un rgano colegiado nombrado por el Titular de la
Entidad o el funcionario cargo de la Entidad con la finalidad de llevar a cabo
(13) MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. Asimismo en la Opinin N
095-2008/DOP, se indic que el fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realizacin de varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de este ltimo.
(14) MORENO MOLINA, Jos Antonio y Francisco PLEITE GUADAMILLAS. La nueva Ley
de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico. Ed. La Ley, Espaa 2008, p. 364.
(15) Decreto 436/2000, Reglamento para la adquisicin, enajenacin y contratacin de
bienes y servicios del Estado Nacional Argentino.
Artculo 51.- Prohibicin de desdoblamiento.
No se podr fraccionar una contratacin con la finalidad de eludir la aplicacin de los mon
67
68
Esta es sin duda una modificacin importante de anotar, toda vez que la regulacin anterior estableca la posibilidad de que los miembros del Comit Especial
pueda variar en su nmero de tres (3) o cinco (5) miembros.
CAPTULO III
5.4. Designacin
En cuanto a la designacin de los miembros del Comit Especial corresponde
al Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esa atribucin, designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comit
Especial, indicando de forma expresa quin ser el Presidente del Comit Especial, como tambin indicar la correlacin entre los titulares y sus suplentes.
Cabe la posibilidad de nombrarse a expertos independientes, los cuales pueden ser personas naturales o jurdicas, en caso se designe a una persona jurdica del sector privado, sta deber tener como objeto social uno similar al
objeto de la convocatoria, debiendo adems designar a una persona natural
que representar dentro del Comit Especial; en cambio si la persona jurdica es del sector pblico, ser necesario contar con la aprobacin del Titular
de dicha Entidad de la que proviene el experto independiente. Asimismo, a
efectos de contratar a expertos independientes para integren los Comits
Especiales ser necesario realizar un procedimiento de Adjudicacin de
Menor Cuanta.
5.5. Obligaciones
Corresponde al Comit Especial elaborar las Bases y elevarlas para su
respectiva aprobacin a la autoridad que corresponda, luego de la aprobacin convocar el proceso de seleccin. Asimismo, tiene la obligacin
de la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso, hasta que la
Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele
el proceso de seleccin(16), y en general es competente para:
1. Consultar los alcances de la informacin proporcionada en el Expediente de Contratacin y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que
considere pertinentes. Cualquier modificacin requerir contar previamente con la conformidad del rea usuaria y/o del rgano encargado
de las contrataciones, segn corresponda. La modificacin requerir
una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin(17).
(16) Sobre la cancelacin del proceso de seleccin vase el punto 3.5 de este Captulo.
69
(18) El Comit Especial debe tener cuidado al momento de elaborar las Bases tomando
en cuenta la regulacin establecida en la LCE y su Reglamento, y evitar trminos
ambiguos o muy generales, por ejemplo en la Res. N 623-2007.TC-S4, el Tribunal
sealo que corresponde declarar la nulidad del proceso de seleccin cuando el Comit Especial ha consignado en las Bases trminos ambiguos como calidad ptima, sin
hacer mayores precisiones; tiempo de entrega, sin fijar plazo cierto; mejoras tcnicas y
garanta comercial, sin definicin alguna.
(19) Debe tomarse en cuenta conforme lo indic la Res. N 1084/2006.TC-SU que si bien las
contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma gil para satisfacer
oportunamente las necesidades de las Entidades y de la colectividad en general, cierto
es que stas deben observar las normas que garantizan el debido procedimiento, cuya
aplicacin no puede ser soslayada por el Comit Especial.
(20) Al respecto vase la Res. N 635-2007.TC-S1.
70
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO III
5.6. Impedimentos
El artculo 29 del RLCE, establece que las siguientes personas no podrn ser partes integrantes del Comit Especial:
1. El Titular de la Entidad
2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalizacin tales como regidores, consejeros regionales, directores de
empresas, auditores, entre otros, salvo que el rgano de Control
Institucional (OCI) de la Entidad sea el rea usuaria.
3. Los funcionarios que por delegacin hayan aprobado el Expediente
de Contratacin, designado el Comit Especial, aprobado las Bases
o tengan facultades para resolver el recurso de apelacin. (En este
supuesto, el impedimento se circunscribe al proceso de contratacin a que se refieren las delegaciones en l sealadas).
4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su
actuacin como integrantes de un Comit Especial, mediante decisin debidamente motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensin o cese temporal, mientras se encuentre vigente;
o hayan sido sancionados con destitucin o despido. Si la sancin a
un miembro del Comit Especial es impuesta luego de ser designado, dejar de ser integrante de dicho Comit.
Como observamos, los impedimentos se circunscriben a las personas que tienen un cargo dentro de la Entidad que va a realizar el proceso de seleccin.
No obstante la causal 4 no queda del todo clara, en vista que indica que no
podr ser miembro del Comit Especial aquella persona que haya sido sancionada, y/o destituida, el problema se presenta en que dicha persona no podr
ser miembro del Comit Especial de dicha Entidad, pero si de cualquier otra
Entidad. Lo idneo hubiera sido precisar que la persona destituida o sancionada no pueda ser miembro de un Comit Especial de ninguna Entidad, y
para esto debera existir un Registro de aquellas personas destituidas, para que
tanto los postores puedan cuestionar a los integrantes del Comit Especial, y
a las Entidades, para que stas sepan a qu personas no deben de contratar.
71
VI.
LAS BASES
Las Bases en todo proceso de seleccin constituye la mdula espinal, una mala
elaboracin de las Bases implica que el proceso difcilmente se concrete de la mejor
forma, y que la Entidad no obtenga los bienes necesarios a fin de satisfacer sus necesidades.
La aprobacin de las Bases corresponde al Titular de la Entidad, o al funcionario a quien se hubiera delegado dicha atribucin. Asimismo, dicha aprobacin debe
constar por escrito, ya sea mediante resolucin, acuerdo o algn otro documento en
el que se exprese de manera indubitable la voluntad de aprobacin, como mencionramos en el punto anterior, en ningn caso el Comit Especial aprobar las Bases.
En cuanto algunos formalismos, se exige que los originales de las Bases sean
visados en todas sus pginas por los miembros del Comit Especial.
(21) Sobre el particular en la Res. N 016-2006.TC-SU, el Tribunal tuvo ocasin de pronunciarse sobre la responsabilidad del Comit Especial al sealar que en virtud al artculo
24 de la Ley, -ahora artculo 34 de la LCE- todos los miembros del Comit Especial son
solidariamente responsables por que la seleccin realizada se encuentre arreglada a ley y
responden administrativamente y/o judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidad
cometida que le sea imputable. De tal modo, si dicho rgano colegiado no cumpli con
verificar la documentacin obrante en la propuesta del Consorcio, conforme a lo requerido en las Bases, es su responsabilidad, no pudiendo asumirse como vlida y razonable la
imputacin de la Entidad contra el Consorcio.
72
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO III
Por otra parte, las Entidades actualmente tienen la obligacin de utilizar las
Bases que el SEACE ya ha publicado en su pgina web, aun quedando pendiente
algunas Bases estandarizadas por publicar.
Justamente, sobre lo anterior, es el OSCE el encargado de confeccionar Bases
estandarizadas para el uso de las Entidades, sin embargo, corresponder a stas ltimas definir los aspectos tcnicos y econmicos del bien a contratar. La LCE establece en su artculo 26 que cuando mnimo las Bases(22) deben contener lo siguiente:
a)
Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de
postores en funcin al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta
tcnica y econmica ms favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter general establecidos por las Bases;
b)
El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras
a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el
plazo de ejecucin, segn el caso. Este detalle puede constar en un Anexo
de Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente
Tcnico;
c)
Las garantas, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;
d)
Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participacin de los postores;
e)
La definicin del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta
en la presente norma y su Reglamento.
f)
El cronograma del proceso de seleccin;
g)
El mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas;
h)
La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda slo la emisin de una orden de compra o
de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarn necesariamente
como anexos el Cronograma General de Ejecucin de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente
Tcnico;
i)
El Valor Referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine
el Reglamento;
j)
Las normas que se aplicarn en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y,
k)
Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.
(22) Para el caso de las AMC para bienes y servicios, las bases deben contener las condiciones
establecidas en los literales a), b), d), e), f), g), i) y k).
73
Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que los lmites del valor
referencial se calculan considerando dos (2) decimales. Para ello, si el
lmite inferior del valor referencial tiene ms de dos (2) decimales, se
aumentar en un dgito el valor del segundo decimal. En el caso del
lmite superior del valor referencial, se consignar el valor del segundo
decimal, sin efectuar redondeo. Adems se debe especificar el tipo de
moneda que se deben expresar en las propuestas.
6.1
6.2
Sistemas de Contratacin
Como habamos visto en los puntos anteriores, las Bases deben indicar
el sistema de ejecucin de contratacin a utilizar, para dichos efectos, el
siguiente cuadro nos indica tanto los sistemas existentes como sus efectos, concepto y consecuencias. (vase el cuadro en la pgina 75)
EDICIONES
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Si en el Expediente Tcnico uno o varios componentes tcnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisin, lo que podrn ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estn totalmente definidas en el
Expediente Tcnico, sern contratados bajo el sistema de suma alzada.
El postor formular su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en funcin de las partidas o cantidades referenciales contenidas
en las Bases y que se valorizan en relacin a su ejecucin real y por un
determinado plazo de ejecucin.
En el caso de obras, el postor formular su propuesta ofertando precios
unitarios considerando las partidas contenidas en las bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones tcnicas, y las cantidades
referenciales, y que se valorizan en relacin a su ejecucin real y por un
determinado plazo de ejecucin.
Sistema de
precios unitarios, tarifas o porcentajes
Esquema
mixto
(a
suma alzada y precios
unitarios)
El postor formular su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin.En caso de obras, el postor formular su propuesta
considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de
la prestacin requerida segn los planos, especificaciones tcnicas, memoria
descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del ExpedienteTcnico.
Sistema a
suma alzada
Procedimiento
Aplicacin
Nombre
Sistemas de Contratacin
CAPTULO III
75
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO III
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(24) MORN URBINA, Juan Carlos. Abreviando trmites, desprotegiendo al postor? So-
bre la reduccin del derecho de los postores a observar las bases. En: Revista Jurdica del
Per. Marzo 2007, Tomo 73, p. 83.
(25) Entrevista al Dr. Gustavo Beramendi, publicada en la Revista Jurdica del Per, Tomo 96,
febrero 2009, p. 17.
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CAPTULO III
ejerca la sola posibilidad de elevar las bases al CONSUCODE pueda ser suplida
con controles posteriores o denuncias, sin una presencia definida como etapa del
proceso de seleccin. Se rompe con ello el sueo de criterios de interpretacin uniformes y requisitos homogneos, aspecto que no podr ser cumplido por el mtodo
de control ex post que ahora caracteriza el rgimen de contratacin pblica(26).
Nosotros nos aunamos a esta segunda postura, de la cual creemos, primero que
la consecuencia inmediata es que efectivamente va a existir tantos pronunciamientos
diferentes como entidades existen, lo cual sin duda desaparece cualquier criterio
unificador, que antes con el CONSUCODE, a pesar de determinados pronunciamientos errneos mantena un criterio constante.
(26) MARTINEZ ZAMORA, Marco Antonio. Quo Vadis OSCE? La reforma a ciegas del
nuevo rgimen de contratacin estatal. En: Revista Jurdica del Per, Tomo 96, febrero
2009, pp. 27-28.
79
2.
3.
4.
5.
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CAPTULO IV
Captulo IV
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CAPTULO IV
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CAPTULO IV
I.
INTRODUCCIN
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Reglamento de la LCE
Artculo 80 Caractersticas del proceso de Compra Corporativa
Las Entidades podrn contratar bienes y servicios en forma conjunta, a travs de un proceso de seleccin nico, aprovechando los beneficios de las economas de escala, en las mejores y ms ventajosas condiciones para el Estado.
()
(1)
(2)
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CAPTULO IV
Este artculo, resume lo que ya habamos mencionado en la parte introductoria de este captulo, en donde las Entidades tienen la opcin de realizar
en un solo proceso la compra o adquisicin de un bien o servicio, lo cual
aprovechan la economa de escala(3), lo cual beneficia a las Entidades no solo
en precios sino tambin en costos en realizar solo un nico proceso.
Tal como seala Morn Urbina particularmente nos encontramos
frente a una estrategia logstica distinta que intenta superar nuestra histrica descentralizacin de adquisiciones pblicas, por un modelo de centralizacin intermedia, mediante el cual se promueve la agregacin de la
demanda de bienes y servicios homogneos que las entidades de la administracin prevn necesitar para un periodo de tiempo, para adquirirlas a
travs de una sola operacin conducida por una sola entidad, con lo que se
presume que -por su posicin beneficiosa de ser el principal comprador en
la economa- obtendr diversas ventajas de precio y calidad(4)
III. MODALIDADES
Para el uso de las compras corporativas la RLCE ha previsto dos formas:
i) las compras corporativas obligatorias, y ii) las compras corporativas facultativas. Abordaremos, seguidamente, el anlisis de ambas modalidades.
3.1. Las Compras Corporativas Obligatorias
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CAPTULO IV
De lo anterior tenemos, primero los bienes susceptibles de ser homogenizados que no es otra cosa que bienes estandarizados dentro
de las demandas que tienen las Entidades de adquirir un determinado bien, por otra parte, corresponde al MEF determinar que bienes
y servicios formarn parte de la lista que podrn contratarse a travs de las Compras Corporativas Obligatorias. Con ello, corresponder a PER COMPRAS de consolidar los requerimientos de las
Entidades participantes, para cuyo efecto determinar el contenido,
cantidad y oportunidad de remisin de la informacin que deberan
proporcionar las mismas.
Sobre esto, Morn Urbina ha afirmado que en el caso de las compras corporativas obligatorias se prev la participacin de una entidad especializada a cargo de la definicin tcnica de las caractersticas y/o detalle de las especificaciones tcnicas de los bienes o
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ENTIDAD
TCNICA
CONSOLIDA
Requerimientos
Unidad de Compras
Corporativas (UCCO)
Requerimientos
consolidados
PERU COMPRAS
Especificaciones
Tcnicas
ENTIDAD TCNICA
Objetivo
Telecomunicaciones
SOAT
Antivirus
PCs y
Oficina
Entidad
Tcnica
MTC
MTC
PCM
(ONGEI)
tiles de Combustible
oficina GNV - Equipos
MEF
COFIDE
(5)
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CAPTULO IV
3.2. Las Compras Corporativas Facultativas
Las Entidades tambin tienen la opcin de realizar compras corporativas de forma facultativa, para esto es necesario elaborar un convenio que deber ser suscrito por los funcionarios competentes de todas las Entidades participantes, en dicho convenio debe establecerse
el objeto y alcance del mismo, las obligaciones y responsabilidades de
las partes, como tambin la designacin de la Entidad encargada de
la compra corporativa.
(6)
91
PER COMPRAS tambin puede ser la Entidad encargante de realizar la compra corporativa facultativa, tal como lo dispone el artculo
2 del D. Leg. 1018. Esta relacin entre la Entidad participante y la
Entidad encargante es un encargo de gestin que se circunscribe por
un tiempo determinado, para la adquisicin de un determinado bien
solicitado por la Entidad.
Para las entidades participantes no ser necesario que se realice modificacin alguna, salvo la indicacin que se proceder a contratar mediante la compra corporativa facultativa, hacindose mencin para ello
de la Entidad encargada de realizar la compra corporativa.
ENTIDAD
ENCARGADA
Convenio Interinstitucional
Quienes participan
Que compran
Quien selecciona
Actos
Preparatorios(*)
Suscripcin
y ejecucin
Contractual
(*)
Seleccin
Hasta que la buena
pro queda
consentida
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CAPTULO IV
IV. PROCEDIMIENTO DEL ENCARGO DE GESTIN EN LAS
COMPRAS CORPORATIVAS
El encargo de gestin(7) slo se circunscribe al manejo o direccin de
un proceso de seleccin por parte de la Entidad encargada para adquirir un
determinado bien o servicio en el mercado, dicha facultad es otorgada o delegada a dicha entidad, lo cual no implica una cesin de la titularidad jurdica
que tenga la Entidad participante, sino simplemente una delegacin sobre un
aspecto tcnico o material a fin de realizar un proceso de seleccin.
Al respecto el artculo 81 del RLCE establece que el encargo que se
efecte en las Compras Corporativas slo alcanza las acciones necesarias
que permitan a la Entidad encargada realizar el proceso de seleccin para
obtener, de parte de los proveedores del Estado, una oferta por el conjunto
de los requerimientos similares de las Entidades participantes, y slo hasta
el momento en el que se determine al proveedor seleccionado y la Buena
Pro quede consentida, luego de lo cual, cada una de las Entidades suscribir los contratos correspondientes con el proveedor o proveedores seleccionados por el o los requerimientos que hubiesen sido encargados.
Asimismo, el citado artculo indica que una vez consentida la Buena
Pro, la Entidad encargada deber comunicar a las Entidades participantes
los resultados del proceso, dentro de un plazo no mayor de tres (3) das
hbiles. El plazo del procedimiento para la suscripcin del contrato previsto en el Reglamento se computar a partir del da siguiente de recibida la
(7)
93
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Captulo V
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CAPTULO V
I.
INTRODUCCIN
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La programacin, la resolucin del eventual recurso de apelacin y todo lo referido a la
ejecucin contractual, ser responsabilidad exclusiva de la Entidad encargante.
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CAPTULO V
Informe
tcnico
legal
Entidad
Aprobacin
del Titular
Convenio
interinstitucional
Entidad
encargante
Aprobacin del
Expediente de
Contratacin.
Aprobacin de
las Bases.
Realizacin
del Proceso de
Seleccin
101
(2) Sobre el particular en el caso de las Compras Corporativas el artculo 81 del RLCE ha
establecido el plazo no mayor de tres (3) das hbiles para que las Entidades encargadas
comuniquen los resultados del proceso. Sin duda el sealamiento del plazo es importante toda vez que es tomado para efectos de la suscripcin del contrato.
102
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CAPTULO V
seleccin estara inmersa dentro de la configuracin del ilcito por fraccionamiento(3).
Al respecto, el CONSUCODE a travs de la OPININ N 051-2007/
DOP estim que en este caso, independientemente de quin sea la Entidad encargada de realizar el proceso de seleccin, se aprecia que la Entidad encargante ha previsto sus necesidades de forma conjunta y cuenta
con el presupuesto necesario para la satisfaccin oportuna de las mismas.
Sin embargo, atendiendo a lo sealado en su consulta, en el supuesto que
las caractersticas tcnicas de los bienes requeridos se distingan de forma
relevante por las particularidades propias de cada uno de ellos (Sic), no
podra sostenerse que en estos requerimientos se verifique una identidad,
elemento indispensable para que sea posible adquirir dichos bienes de forma conjunta a travs de la realizacin de un nico proceso de seleccin.
No obstante, corresponde a la Entidad, mediante una decisin de gestin de su exclusiva competencia y responsabilidad, determinar si efectivamente existen elementos distintivos que hagan singular la adquisicin
de cada bien, a efectos de programar los mismos en un solo proceso de
seleccin o en tantos procesos de seleccin como bienes singulares deba
adquirirse para la satisfaccin de sus necesidades.
As, se puede concluir que la adquisicin de maquinarias de distintas
caractersticas tcnicas no podr ser realizada mediante un nico proceso de
seleccin o ser contratada como un todo o una unidad cuando dicho requerimiento y las caractersticas peculiares de cada maquinaria, conduzca a la Entidad a la singularizacin de la contratacin; supuesto en el cual no nos encontraramos ante el fraccionamiento que proscribe el artculo 18 de la Ley.
III. ENCARGO A UNA ENTIDAD PRIVADA, NACIONAL O INTERNACIONAL
Resulta una innovacin del RLCE el establecer la posibilidad de que
una entidad privada sea esta nacional o internacional, realice un proceso de
103
(4) El OSCE deber establecer mediante directiva un Convenio Modelo, el cual ser utilizado de forma obligatoria por las Entidades y las Entidades privadas tanto nacionales
como internacionales.
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CAPTULO V
lo concerniente al proceso de seleccin, indicando tanto las obligaciones
como las responsabilidades de las partes, en caso de conflicto las partes irn
a un arbitraje o conciliacin.
IV. ENCARGO A ORGANISMOS INTERNACIONALES
Ante el fracaso de la adquisicin de los patrulleros y la resolucin del
contrato celebrado con el consorcio Gildeimeister(5), el Ministerio del Interior acudi a la PNUD, organismo internacional para que sta se encargue
del proceso de seleccin en la adquisicin de los patrulleros.
Pero, porqu recurrir a un organismo internacional? De la revisin
del caso, y de la coyuntura originada en el caso Gildeimeister, la opcin de
recurrir a un organismo internacional implicaba recurrir a una Entidad que
garantizaba imparcialidad, transparencia y eficiencia en un proceso en que
la Entidad slo haba denotado serias dudas sobre estos factores.
En ese sentido, el recurrir a un organismo internacional como el
PNUD, la OMS, OIM, BID u otros, garantizaba evitar actos de corrupcin; sin embargo, existen, adicionalmente, otros factores en los cuales es
beneficioso acudir a un organismo internacional. Dentro de estos factores encontramos el de especialidad, por el cual el organismo internacional
encargado tiene conocimientos tcnicos especializados sobre el objeto del
contrato, lo cual implica que dicho organismo buscar aquellos bienes o
servicios idneos en el mercado de acuerdo a la necesidad de la entidad.
Ahora bien, para aprobar estos convenios tendrn su propio procedimiento dependiendo del nivel de gobierno que realice el encargo. De tal
forma, que para el caso del Gobierno Nacional es necesario contar con
una resolucin suprema refrendada por el Ministerio del Sector correspondiente, asimismo se necesita contar con la Resolucin del Titular en el caso
de los Organismos Constitucionalmente Autnomos, como es el caso por
ejemplo del Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones.
105
A diferencia del encargo de una entidad privada, los organismos internacionales no necesitan inscribirse en el RNP, pero s acreditarse
como organismos internacionales ante las autoridades correspondientes, y debern presentar la documentacin pertinente.
Por otro lado, tambin debern suscribir un convenio que detalle sus
obligaciones y responsabilidades con la entidad encargante, en especfico
dicho convenio debe comprender los siguientes aspectos:
a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos
se sujetarn a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado(6).
b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos
de capacitacin en materia de compras al personal que la Entidad designe.
c) Obligacin por parte de la Entidad de incluir las contrataciones en el
Plan Anual de Contrataciones, registrar en el SEACE la convocatoria
de los procesos de contratacin que realice el organismo internacional
encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados,
los montos y contratos celebrados.
(6) Sobre los principios establecidos en la LCE, vase el punto IV del Captulo II.
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CAPTULO V
d) Provisin de informacin peridica al Ministerio de Economa y Finanzas, Contralora General de la Repblica y al OSCE, respecto de
la ejecucin del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada por
estas entidades.
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CAPTULO VI
Captulo VI
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CAPTULO VI
La Subasta Inversa
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CAPTULO VI
I.
ANTECEDENTES
(1)
Las mencionadas resoluciones no regulan la subasta inversa electrnica, la cual ser utilizada una vez que se promulgue su reglamentacin especial.
113
(2)
Hasta el 05 de mayo del 2009, existen 774 bienes comunes y 371 bienes en evaluacin,
para consultar la Lista de Bienes Comunes puede consultarse en www.seace.gob.pe.
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CAPTULO VI
ofertas sucesivamente, con intervalos sealados con anterioridad por el organismo licitante, hasta que una de las ofertas no pueda ser mejorada y quede
firme. Es importante que se establezca como requisito de validez del procedimiento y por consiguiente del posterior acto de adjudicacin, que se haya
verificado una plural y efectiva competencia, de tal modo que si se advierte lo
contrario o una participacin mnima de postores, la entidad licitante pueda
declarar desierto o nulo el procedimiento, segn corresponda(3).
Sin embargo, a pesar de las bondades que pueda presentar esta modalidad, como el ahorro de costos y procedimientos no escapa de algunos
inconvenientes tal como lo hizo notar en su oportunidad la secretara del
CNUDMI al sealar que () la subasta electrnica inversa puede estimular una excesiva concentracin en el precio, y su fcil funcionamiento puede dar lugar a una utilizacin excesiva y su empleo en situaciones inadecuadas. Tambin puede producir efectos anticompetitivos a plazo mediano
y largo. En particular, esa subasta es ms vulnerable que otros procesos
de contratacin pblica al comportamiento colusorio de los concursantes,
sobre todo en el caso de procesos caracterizados por la participacin de un
pequeo nmero de concursantes, o de la presentacin repetidas de ofertas
en cuyo marco participe el mismo grupo de concursantes. Adems en el
contexto de una subasta electrnica puede ser mayor el riesgo de que los
concursantes tengan acceso a informacin comercialmente sensible de los
competidores () Como consecuencia de ello de la desconfianza- la
entidad adjudicadora puede tener que hacer frente a costos de oportunidad
debido al empleo de la subasta electrnica inversa (costo tales como los
resultantes en los casos en los que proveedores y los contratistas abandonan el mercado pblico si se les exige que presenten ofertas en este tipo
de subasta) y a precios ms elevados que los que se habran obtenido si se
hubieran utilizado otros mtodos de contratacin pblica(4).
(3)
(4)
115
(5)
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VI
Ahora bien, el Reglamento establece en qu casos nos encontramos ante
bienes comunes, para esto el artculo 90 antes citado refiere en su segundo
prrafo que se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de
los cuales existe ms de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeo objetivamente definidos por caractersticas o especificaciones usuales
en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso
de homogenizacin llevado a cabo del interior del Estado, de tal manera que
el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan.
En la pgina web del OSCE podemos ingresar para ver que bienes o
servicios comunes tienen Ficha Tcnica para ser adquiridas o contratadas
bajo subasta inversa, en el siguiente recuadro se ilustra donde se localizan
las mencionadas fichas:
Fig. 1
Bienes Comunes
(Fichas Tcnicas Aprobadas)
117
(6)
Sobre los aspectos legales y econmicos de los Commodities, puede revisarse Los
Commodities y los Contratos Derivados Financieros. En: Informativo Caballero Bustamante, primera quincena de diciembre del 2006, pgs. H3-H4.
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CAPTULO VI
dada por dos miembros, el Presidente, quien dirigir la subasta (subastador) y el Secretario, quien realizaba las anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso de seleccin y en la pizarra o
pantalla durante el acto pblico(7).
Sin embargo, con el Reglamento de la LCE la conformacin del
Comit Especial en la subasta inversa ha cambiado, de acuerdo con
el artculo 92 la conformacin y actuacin del Comit Especial se
sujeta a las reglas previstas en el presente Reglamento (subrayado
nuestro). As, de acuerdo con las reglas previstas en el Reglamento
(artculos del 27 al 34) son tres los miembros que lo conforman,
(7)
De acuerdo con la Opinin N 026-2009/DTN el literal b) de la Disposicin Complementaria Derogatoria nica de la Ley, establece de forma general la derogacin de toda
norma que se oponga a la Ley, por lo que entre un conflicto entre las disposiciones de la
Ley o su Reglamento, y las disposiciones de los Reglamentos de la modalidad de seleccin
por Subasta Inversa Presencial y Electrnica, primarn las primeras.
Ahora bien, el artculo 177 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, vigente
hasta el 01.02.2009, dispona que en la modalidad de seleccin de Subasta Inversa el
Comit Especial estara conformado por dos miembros: uno que dirige la subasta, y
un secretario.
En concordancia con ello, el artculo 14 del Reglamento de la modalidad de seleccin
por Subasta Inversa Presencial, dispuso que: El Comit Especial estar integrado por dos
miembros: el Presidente, quien har de subastador y dirigir el acto pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, y el secretario, quien realizar las
anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso de seleccin y en la pizarra
o pantalla durante el referido acto pblico ().
De igual modo, el artculo 9 del Reglamento de la modalidad de seleccin por Subasta
Inversa Electrnica, indicaba que: El Comit Especial estar integrado por dos miembros:
el Presidente y el Secretario, debiendo designarse un suplente para cada uno de ellos. El
Comit Especial estar encargado de elaborar las Bases, verificar la documentacin exigida
por las Bases, otorgar la Buena Pro a travs del Sistema y elaborar el Acta respectiva.
Cabe precisar que el artculo 44 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, vigente hasta el 01.02.2009, dispona que tratndose de adjudicaciones directas
y adjudicaciones de menor cuanta podra designarse uno o ms Comits Especiales permanentes, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto.
A tal efecto, se concluye que tratndose de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor
cuanta bajo la modalidad de seleccin de Subasta Inversa Presencial o Electrnica, poda
designarse uno o ms Comits Especiales permanentes integrados por dos (2) miembros.
Sin embargo, actualmente en lo concerniente a la conformacin de Comits Especiales,
el artculo 33 del Reglamento dispone que la conformacin del Comit Especial deber
respetar lo establecido en el artculo 24 de la Ley, el cual seala lo siguiente:
En las licitaciones pblicas y concursos pblicos, la Entidad designar a un Comit Especial que deber conducir el proceso.
119
Por otra parte, una de las principales obligaciones que tienen las Entidades con la nueva LCE, es la de publicar un resumen ejecutivo(9),
tal como lo hemos podido apreciar en el captulo III supra, el cual no
es otra cosa que un pequeo informe tcnico que contiene las investi-
(8)
(9)
Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecer las reglas para la designacin
y conformacin de Comits Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comit
Especial ad hoc.
El rgano encargado de las contrataciones tendr a su cargo la realizacin de los procesos
de adjudicacin de menor cuanta. En estos casos el Titular de la Entidad podr designar
a un Comit Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.
El Comit Especial estar integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber
pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y
otro al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad (). (el subrayado es agregado)
Asimismo, segn se desprende del artculo 92 del Reglamento, la conformacin y actuacin del Comit Especial en las Subastas Inversas se sujetarn a las reglas previstas en
dicho cuerpo legal, no hallndose una distincin en cuanto al nmero de miembros para
los Comits Especiales.
En tal sentido, la normativa vigente de contratacin gubernamental no establece excepcin alguna respecto al nmero de integrantes de los Comits Especiales, sean estos, ad
hoc o permanentes; disponindose, adems, que estos se integraran siempre por tres (3)
miembros, cualquiera sea la modalidad de seleccin empleada.
Conforme a lo expuesto, se aprecia que la Resolucin N 094-2007-CONSUCODE/PRE
y la Resolucin N 590-2006-CONSUCODE/PRE se oponen a la Ley, en lo concerniente al nmero de integrantes del Comit Especial, por lo que tal extremo de los indicados
Reglamentos se entiende derogado, permaneciendo vigente en lo dems que contiene en
tanto no se opongan a la Ley y su Reglamento.
Ver captulo III, Supra.
Reglamento de la LCE
Artculo 51.- Publicacin en el SEACE
La convocatoria de las Licitaciones Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Directas se realizar a travs de su publicacin en el SEACE, oportunidad en la que se debern
publicar las Bases y un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad. (Subrayado nuestro).
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EDICIONES
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CAPTULO VI
gaciones realizadas por el Comit Especial sobre los precios existentes
en el mercado de un determinado bien, el mismo que es importante
incluir toda vez que su omisin tiene sancin de nulidad.
IV. LA CONVOCATORIA
La convocatoria se realizar a travs de su publicacin en el SEACE(10)
oportunidad en la que se publicar tambin las bases y el resumen ejecutivo que mencionamos en el punto anterior. Ahora bien, adicionalmente a
la descripcin del objeto de contratacin se debe acompaar el nmero de
cdigo asignado el cual puede ser obtenido de la Lista de bienes publicado
en el SEACE (vase la fig. 1 del punto II).
V. MODALIDADES
Nuestra normativa recoge dos modalidades sobre la subasta inversa, a
saber la subasta inversa presencial y la subasta inversa electrnica, ambas
con sus propias particularidades pero con un denominador comn: obtener el precio ms bajo del mercado.
A continuacin analizaremos ambos tipos de modalidades, sin embargo, hasta el momento el OSCE no ha publicado los respectivos reglamentos
que se adecuen a las modificaciones realizadas a la subasta inversa presencial y la subasta inversa electrnica, no obstante lo anterior, el SEACE sigue
utilizando la reglamentacin anterior en la aplicacin del procedimiento y
las modalidades mencionadas, a esto cabe advertir que tanto Entidades
como Postores deben tener en cuenta que el RLCE se encuentra plenamente vigente y existen algunas disposiciones que han modificado sustancialmente los Reglamentos que regulaban las subastas inversas, como es el
121
En principio respecto a la convocatoria, como ya hemos tenido ocasin de ver en los prrafos anteriores, sta es publicada
en el SEACE, una vez publicado, a partir del da siguiente
empieza la inscripcin de los participantes, dicha inscripcin
culmina un da antes de la fecha prevista para el acto pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la
Buena Pro.
Da 1
Da 2
Acto Pblico de
presentacin de
propuestas
- Puja
- Otorgamiento de
la Buena Pro
Publicacin en Registro de
el SEACE de la Participantes
Convocatoria
- En caso de LP y CP, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no debe ser menor a ocho (8) das hbiles.
- En las AD, el plazo no debe ser menor a cinco (5) das hbiles.
122
EDICIONES
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CAPTULO VI
123
124
El Acto Pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, es uno solo y, una vez iniciado, no
puede suspenderse, salvo caso fortuito o fuerza mayor; deber
contar con la presencia de un Notario Pblico (o Juez de Paz
si es que no existiera Notario en la localidad).
El lugar de realizacin del Acto Pblico debe ser implementado para dar cabida en un mismo ambiente a todos los participantes que se hubieran registrado, debiendo considerarse
la asistencia de mnimo dos personas por participante, y uno
por cada miembro de un consorcio. Adems, deber contar
con una pizarra o sistema de proyeccin con pantalla y, opcionalmente, con un sistema de grabacin con el que se registrar los actos realizados, sobre todo durante la puja. Asimismo, para el perodo de puja, la Entidad convocante podr
utilizar, opcionalmente, un programa informtico instalado
en el mismo ambiente en que se desarrollar el acto pblico.
El Comit Especial llamar a todos los participantes en el orden en que se hubieren inscrito, con la finalidad de que ellos o
sus representantes acrediten que cuentan con los poderes suficientes para presentar propuestas en procesos de seleccin.
EDICIONES
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CAPTULO VI
Las personas naturales concurren personalmente o a travs
de su representante debidamente acreditado ante el Comit
Especial mediante carta poder simple. Las personas jurdicas
lo hacen por medio de su representante legal o apoderado
acreditado con carta poder simple suscrita por el representante legal, a la que se adjuntar el documento registral vigente que acredite la condicin de ste.
5.1.3. Presentacin de propuestas
A los participantes que hayan cumplido con los requisitos exigidos, se les llamar para que presenten dos sobres cerrados,
el primero de ellos denominado sobre de habilitacin, debe
contener la documentacin que acredite que el postor se encuentra habilitado para participar en el proceso de seleccin
y cumple con el objeto de la contratacin. El segundo de los
sobres es justamente la propuesta econmica.
De otra parte, mediante esta modalidad de seleccin no es posible que un postor presente propuestas alternativas o ms de
una propuesta para un mismo tem o proceso de seleccin.
Con la normativa derogada y junto con el Reglamento de la Subasta Inversa Presencial el criterio sobre la clasificacin de las
propuestas era el siguiente: las propuestas que superen en ms
125
El criterio del valor referencial establecido en la LCE ha cambiado, ahora simplemente cualquier oferta que supere en cualquier
porcentaje el 100% del valor referencial establecido se entiende
como no presentado, en ese sentido, y dado que el RLCE no ha
establecido nada al respecto, se debe entender que es de aplicacin tambin para la subasta inversa, por lo tanto cualquier
propuesta que supere en cualquier porcentaje el 100% del valor
referencial se entender como no presentado.
Solamente los postores que hubieran sido clasificados, podrn participar en el perodo de puja, ya sea realizando lances
verbales o lances por medios electrnicos, segn haya sido
establecido por la Entidad en la convocatoria, para lo cual
tendrn como Precio Base al monto ms bajo ofrecido hasta
dicho momento, debiendo contemplar necesariamente el decremento mnimo establecido en la convocatoria.
EDICIONES
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CAPTULO VI
a) Puja con lances verbales:
Cuando un postor sea requerido para realizar un lance verbal, contar con no ms de tres minutos para
dar una respuesta; de lo contrario, se le tendr por desistido. El comit especial proveer de un sistema de control
de tiempo que sea visible para todos los participantes.
El perodo de puja mediante lances verbales culmina cuando se ha identificado el precio ms bajo, luego de que todos
los dems postores que participaron en dicho perodo hayan desistido de seguir presentando nuevas propuestas.
127
Una vez culminado el perodo de puja, se asignar cien (100) puntos a la propuesta de menor precio, y al resto de propuestas vlidas
el puntaje inversamente proporcional, en funcin al ltimo precio
ofrecido. Cabe sealar que actualmente ya no se asigna la bonificacin especial establecida por la Ley de Promocin del Desarrollo
Productivo Nacional y normas complementarias(14). La buena pro
se otorgar al postor que haya obtenido el mayor puntaje.
(14) Mediante Opinin N 016-2009/DTN, el OSCE se pronunci respecto del 20% adicional sobre la sumatoria del puntaje obtenido por la propuesta tcnica y econmica en los
procesos de seleccin. Sealando que dicha bonificacin no resulta aplicable actualmente.
Conforme indica el informe N 662-EF/60.10 no es posible en los procesos de seleccin
convocados a partir del 1 de febrero del 2009 otorgar la citada bonificacin dentro de la
fase de la evaluacin de las propuestas presentadas por los postores, por cuanto la obligacin
para realizar dicha accin carece de amparo legal.
128
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CAPTULO VI
El RLCE contiene algunas precisiones sobre lo que ya se vena ejecutando con el reglamento subasta inversa electrnica, conviene entonces, exponer dichos alcances.
5.2.1. Las bases y convocatoria
La siguiente fase, de seleccin, que comprende la convocatoria inscripcin de participantes, el registro y presentacin
de propuestas, apertura de las mismas y perodo de lances, y
finalmente el otorgamiento de la buena pro, son efectuadas
y difundidas a travs del SEACE. Adicionalmente, en caso
no se configure el Agente Electrnico (el Agente Electrnico
129
Da 2
Publicacin en Registro de
el SEACE de la Participantes
Convocatoria
y presentacin de propuestas
- En caso de LP y CP, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no debe ser menor a ocho (8) das hbiles.
- En las AD, el plazo no debe ser menor a cinco (5) das hbiles.
- En las AMC, el plazo no podr ser menor a dos (2) das hbiles.
130
CAPTULO VI
Especial debe verificar que por lo menos haya dos (2) propuestas vlidas, de lo contrario se declarar desierto el proceso.
5.2.3 La Buena Pro
Cuando se trate de Licitaciones Pblicas y Concursos Pblicos la Buena Pro en la subasta inversa electrnica quedar
consentida, si dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes
de la publicacin en el SEACE del acta de otorgamiento de la
Buena Pro no se ha interpuesto recurso de apelacin alguno
por parte de los postores.
(15)
Reglamento de la LCE
Artculo 104.- Recurso de Apelacin
()
En aquellos procesos de seleccin cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelacin se presenta ante la Entidad
que convoc el proceso de seleccin que se impugna, y ser conocido y resuelto por el
Titular de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual
o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelacin se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de seleccin segn relacin de tems, el valor referencial total del proceso determinar ante quin se presentar
el recurso de apelacin.
131
132
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CAPTULO VII
Captulo VII
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CAPTULO VII
El convenio marco
135
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CAPTULO VII
I.
137
(1)
Las fichas tcnicas debern incluir el nombre de los proveedores adjudicatarios, precios,
lugares de entrega y dems condiciones de la contratacin.
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VII
caso de la existencia de condiciones que resulten ms ventajosas o beneficiosas para la Entidad, siempre y cuando stas resulten objetivas, demostrables y
sustanciales para la Entidad. Para esto, la Entidad deber contar previamente
con la autorizacin del OSCE antes de realizar la contratacin.
III. REGLAS PARA EL USO Y EJECUCIN DEL CONVENIO
MARCO
De acuerdo con el artculo 98 del RLCE tenemos determinadas reglas
para la realizacin y ejecucin del convenio marco, las cuales sealamos seguidamente:
1. Los Convenios Marco para la contratacin de bienes y servicios sern
iniciados por la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS de
oficio o a sugerencia de una o ms Entidades, o de los gremios legalmente constituidos, previa evaluacin de su factibilidad, oportunidad,
utilidad y conveniencia.
2. Los Convenios Marco se desarrollarn a travs de las fases de actos
preparatorios, de seleccin, de catalogacin y de ejecucin contractual,
rigindose por lo previsto en el presente Captulo y en el Reglamento
correspondiente, siendo de aplicacin supletoria lo dispuesto en la Ley
y en el Reglamento.
3. Las fases de actos preparatorios y de seleccin sern conducidas por la
Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS y la de ejecucin contractual por cada Entidad. La catalogacin le corresponder al OSCE.
4. El desarrollo de las fases de seleccin y de ejecucin contractual de los
Convenios Marco sern publicados y difundidos a travs del SEACE.
5. Cada Convenio Marco se regir en orden de prelacin por las Bases
Integradas, los trminos del Acuerdo de Convenio Marco suscrito, la
correspondiente orden de compra o de servicio y el contrato, si fuera el
caso.
6. La Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS no asumir responsabilidad alguna en caso que un determinado bien o servicio incluido en el Catlogo no sea objeto de contratacin por parte de las Entidades, ni por la falta de pago al proveedor adjudicatario por parte de las
Entidades.
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CAPTULO VII
7. Las controversias que surjan durante la ejecucin contractual involucran nicamente a la Entidad contratante y al proveedor adjudicatario,
y se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje.
IV. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
Cuando el rea usuaria de la Entidad requiera la contratacin de un bien
o servicio deber consultar el Catlogo Electrnico de Convenios Marco, la
ventaja que permite este procedimiento es que ya no es necesario realizar el
procedimiento clsico para adquirir un bien. Ahora, si el Catlogo contiene
el bien o servicio con las condiciones requeridas, las Entidades, a travs del
rgano encargado de las contrataciones, tienen la obligacin a contratarlos
de los proveedores adjudicatarios incluso si el monto es menor a tres (3)
UITs, previa verificacin de la disponibilidad de recursos, as tambin en la
forma, precio, plazos y otras condiciones que pueden estar establecidas en las
correspondientes fichas del Catlogo Electrnico de Convenios Marco.
Tmese en cuenta que es por medio de la emisin de rdenes de compra o de servicio si los montos contratados corresponden a un proceso de seleccin de Adjudicacin de Menor Cuanta, mientras que en el caso que los
montos contratados corresponden a procesos de Adjudicacin Directa, Licitacin o Concurso Pblico, se realiza mediante la suscripcin del contrato.
La excepcin a esta regla, y previa aprobacin por escrito del OSCE, las
Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad no se encuentran
obligadas a contratar a travs de Convenio Marco, debiendo para esos casos
emplear el mecanismo de contratacin que corresponda.
La utilizacin y la contratacin a travs del Catlogo Electrnico de
Convenios Marco pueden realizarse de acuerdo a los requerimientos peridicos de cada Entidad, esto es importante resaltar dado que ello no conlleva
a la configuracin del fraccionamiento.
Por otra parte, es responsabilidad de las Entidades el pago al proveedor adjudicatario, y en ningn caso existir responsabilidad de la Central de
Compras Pblicas - PER COMPRAS, dado que PER COMPRAS slo
se encarga de realizar el monitoreo del Convenio Marco. Al igual que en las
141
Fuente: www.seace.gob.pe
142
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VII
V. VIGENCIA Y RENOVACIN DEL CONVENIO MARCO
Si alguna vez ha comprado a travs de Internet se dar cuenta que el
producto que desea adquirir est o ha estado por un plazo de tiempo en
una determinada pgina web, dicho producto estar hasta que alguien lo
compre, hasta que se agote el stock, o bien hasta el plazo que el dominio de
la pgina web establezca.
El convenio marco es muy similar a lo que realiza una pgina web que
vende servicios o productos en lnea, lo que hace es ofrecer bienes y servicios a
las Entidades, los mismos tendr una vigencia si es que existe stock para seguir
vendiendo, pero adicionalmente existe un plazo de vigencia de cada Convenio
Marco el cual es especificado en las Bases del proceso, el mismo que no puede
ser mayor a un (1) ao, pero existe la opcin de ser renovado de forma sucesiva por periodos menores o iguales, siempre que dichos perodos en conjunto,
incluyendo el plazo original, no excedan de un (1) ao y medio.
La lgica es que las ofertas que se brinde en el convenio marco sean las
ms beneficiosas para las Entidades, es por ello que la Central de Compras
Pblicas PERU COMPRAS podr revisar los trminos de un determinado
Convenio con la finalidad de obtener condiciones ms convenientes, ello implica que tiene la facultad de dar por finalizado anticipadamente en caso las
condiciones ofertadas no sean las ms beneficiosas.
VI. CAUSALES DE EXCLUSIN DE LAS FICHAS O DEL PROVEEDOR DEL CATLOGO ELECTRNICO DE CONVENIOS MARCO
Finalmente, dentro de la facultad de PER COMPRAS de poder excluir
las fichas de Convenio Marco del Catlogo Electrnico de Convenios Marco por
no resultar beneficiosas o exceder del plazo sealado en el punto anterior, adicionalmente son excluidas las fichas tcnicas cuando se den los siguientes casos:
1. Vencimiento del plazo de vigencia del Acuerdo de Convenio Marco.
2. Solicitud justificada del proveedor adjudicatario, aprobada por la Central de Compras Pblicas PERU COMPRAS.
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CAPTULO VII
Cuadro comparativo de Fase procedimiento de seleccin
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CAPTULO VIII
Captulo VIII
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CAPTULO VIII
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CAPTULO VIII
I.
Frederic Bastiat nos relata lo siguiente: Ha sido usted alguna vez testigo de la clera de un buen ciudadano como Juan, cuando su terrible hijo
acaba de romper un cristal de una ventana de su panadera? Si alguna vez
ha visto este espectculo, seguramente habr podido constatar que todos
los asistentes, as fueran stos treinta, parecen haberse puesto de acuerdo
para ofrecer al propietario siempre el mismo consuelo: La desdicha sirve
para algo. Tales accidentes hacen funcionar el mercado. Todo el mundo tiene que vivir. Qu sera de los vidrieros, si nunca se rompieran cristales?.
Mas, hay en esta frmula de condolencia toda una teora, que es bueno sorprender en flagrante delito, en este caso muy simple, dado que es
exactamente la misma que, por desgracia, dirige la mayor parte de nuestras
instituciones econmicas.
Suponiendo que haya que gastar $100 para reparar el destrozo, si se
quiere decir que el accidente ayuda al mercado de las vidrieras en $100,
estamos de acuerdo, de ninguna manera contestamos, razonamos justamente. El cristalero vendr, har la reparacin, cobrar $100, se frotar las
manos y bendecir de todo corazn al terrible nio(1).
(1)
BASTIAT, Frederic. Lo que se ve y lo que no se ve. Disponible en: www.bastiat.org., tambin en: La Falacia de la ventana rota. (Extracto del artculo anterior). En: www.elcato.org.
151
(2)
(3)
Sobre el anlisis de los supuestos de exoneracin de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones puede revisarse: CRDOVA SCHAEFER, Jess. La Falacia en las Contrataciones Pblicas. En: Gestin Pblica. Revista de Actualidad y Anlisis Especializado. Centro
Peruano de Investigacin y desarrollo de Proyectos. Ao 1, Nro 8. Marzo, 2008, pp. A9-A15.
Este inciso debe leerse de manera concordante con la Ley que regula la Declaratoria
de Emergencia Ambiental, Ley N 28804, la cual establece en su segunda disposicin
transitoria que Declarada la emergencia ambiental, conforme a la presente Ley, no es de
aplicacin el literal c) del artculo 19 de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto
Supremo N 083-2004-PCM, que seala que las situaciones de emergencia estn exoneradas de los procesos de seleccin para las adquisiciones y contrataciones que se realicen,
salvo los casos que por excepcin sean expresamente declarados por el CONAM, bajo
152
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VIII
d) Con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno por parte
de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional y Organismos conformantes
del Sistema de Inteligencia Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinin favorable de la Contralora General
de la Repblica. Los bienes, servicios y obras con carcter de secreto,
secreto militar o de orden interno sern definidos a travs de decreto
supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En ningn
caso se referirn a bienes, servicios u obras de carcter administrativo
u operativo de acuerdo al Reglamento;
e) Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos y exista proveedor
nico; y,
f) Para los servicios personalsimos, de acuerdo a lo que establezca el
Reglamento.
Como podemos observar de los supuestos sealados, se tratan de casos excepcionales. Sin embargo, la lnea que limita entre los casos excepcionales y aquellos procesos que deberan pasar por un proceso de contrataciones y adquisiciones del Estado a veces resulta imperceptible.
Sin embargo, desde la publicacin de la anterior Ley de Contrataciones y
Adquisiciones el nmero de los procesos exonerados ha ido cada vez en forma
creciente. En realidad, el hecho de que aumente el nmero de exoneraciones de
procesos de seleccin no debe llamar la atencin, sino lo que hay detrs de cada
exoneracin; es decir si el propio procedimiento para exonerar de un proceso se
est llevando adecuadamente y respeta los mecanismos que establece la Ley.
De acuerdo con un comunicado del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(4), en lo transcurrido del ejercicio presupuestal 2007 se han producido 1216 exoneraciones, y de la supervisin
que ha detectado el CONSUCODE, tenemos que las vulneraciones ms
frecuentes son:
(4)
responsabilidad. No obstante que la Ley N 26850 ha sido derogada por la LCE, debe
entenderse que los efectos y aplicacin de la Ley N 28804 en cuanto a la declaracin de
emergencia ambiental sern utilizadas y no la LCE.
Nos referimos al Comunicado N 011-2007/CONSUCODE-PRE, publicado el da 25
de noviembre del 2007.
153
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VIII
no pasar por los controles de fiscalizacin del CONSUCODE o de la Contralora General de la Repblica.
III. LOS SUPUESTOS DE EXONERACIN
Por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado seala en su artculo
20 que los procesos de seleccin exoneradas son aquellas contrataciones
que se realicen:
a) Entre Entidades, siempre que en razn de costos de oportunidad resulten ms eficientes y tcnicamente viables para satisfacer la necesidad
y no se contravenga lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin
Poltica del Per;
b) Ante una situacin de emergencia derivada de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la
defensa y seguridad nacional;
c) Ante una situacin de desabastecimiento debidamente comprobada
que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades
de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la
configuracin de esta causal;
d) Con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas armadas, la Polica Nacional del Per y
los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que
deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinin favorable
de la Contralora General de la Repblica.
e) Cuando exista proveedor nico de bienes o servicios que no admiten
sustitutos, o cuando por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y,
f) Para los servicios personalsimos con la debida sustentacin objetiva.
Segn el Reporte de Contrataciones Pblicas a noviembre del 2008
emitido por el CONSUCODE, al 30 de noviembre del 2008, se realizaron
1,617 procesos por exoneraciones, los cuales, incluyeron 3,102 tems. El
valor referencial de los mismos fue de S/. 869.6 millones, adjudicndose a
S/. 868.1 millones, es decir, 0.17% por debajo del valor referencial.
155
Monto Adjudicado
380,538,658
48,513,145
41,649,996
35,408,928
47,700,201
18,240,126
11,320,119
39,205,802
50,352,723
50,259,406
39,832,246
23,212,941
16,325,672
11,982,809
53,555,982
868,098,753
Fuente: SEACE
Elaboracin: Unidad de Investigacin y Mtodos
Por su lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, desarrolla los conceptos dados sobre los supuestos de exoneracin de los procesos de
seleccin sealados en el artculo 20 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Es nuestro propsito en este captulo analizar cada uno de estos supuestos, y
plantear algunas interrogantes sobre los mismos a fin de evaluar el alcance y efectos de los mismos en el mercado y en la actuacin de la administracin pblica.
3.1. La Contratacin entre Entidades
La actuacin del Estado en el mercado a travs de empresas estatales no debe implicar una exoneracin a la regulacin establecida en
la Ley de Contrataciones del Estado, dado que ello implicara ir en
156
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VIII
157
La principal razn, por la que se exonera a una entidad estatal de regirse bajo la Ley de Contrataciones del Estado son los costos de contratacin y oportunidad que representa, dado que una entidad estatal
ya se encuentra respaldada y resulta viable disminuir dichos costos.
A diferencia de la normatividad anterior, la LCE establece dos criterios que se encontraban en el Reglamento, nos referimos al costo de
oportunidad y la eficiencia.
(6)
sito de concurso pblico y adjudicacin directa se genera cuando las Entidades pretendan
celebrar contratos en el marco de la Ley y su Reglamento, y no para la celebracin de estos
ltimos las Entidades no se encuentran obligas a llevar a cabo procesos de seleccin, de conformidad con lo establecido en la Cuarta Disposicin Complementaria del Reglamento.
De acuerdo con la Opinin N 027-2009/DTN () puede distinguirse tres elementos
que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de exoneracin por
contratacin entre Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado,
ni una Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratacin
resulte tcnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que en razn de
costos de oportunidad la contratacin resulte ms eficiente.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que la causal materia de anlisis presupone que
la contratacin se lleve a cabo entre Entidades, entendindose por Entidades a aquellas
detalladas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley.
Ahora bien, el artculo 127 del Reglamento precisa que la Entidad proveedora no puede
ser una empresa del Estado, debido a que las empresas del Estado operan en el mercado
como un agente econmico ms, brindando determinado bien, servicio u obra, a cambio
de una retribucin, es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial. Por tanto,
para contratar con el Estado, sus empresas deben competir en un proceso de seleccin como
cualquier otra empresa del sector privado, lo contrario implicara contravenir el artculo 60
de la Constitucin Poltica, y los Principios de Libre Concurrencia y Competencia, y de
Trato Justo e Igualitario que inspiran la contratacin pblica.
Por las mismas razones, si una Entidad no es una empresa del Estado, pero realiza actividad
empresarial habitualmente, tampoco podra ser contratada a travs de la causal de exoneracin por contratacin entre Entidades.
El segundo elemento est referido a que el bien, servicio u obra que prestar la Entidad que
acte como proveedor sea tcnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad,
esto es, que resulte tcnicamente idneo para satisfacer el requerimiento que origina la contratacin. De lo contrario, la Entidad debe recurrir a un proceso de seleccin para contratar
a un proveedor que est en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento.
El tercer elemento implica que la Entidad evale y determine que resulta ms eficiente contratar la prestacin del bien, servicio u obra, directamente con otra Entidad, teniendo en consideracin los costos de oportunidad, es decir, el ahorro en tiempo, dinero, horas hombre, etc.
Finalmente, cabe precisar que el cumplimiento de los requisitos detallados anteriormente se
enmarca dentro de la celebracin de un contrato oneroso, que por su naturaleza implica el
pago de una contraprestacin a la Entidad que acte como proveedor.
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EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VIII
Cabe ahora enfatizar que el artculo 127 del RLCE indica que entidades no pueden realizar este tipo de exoneraciones, dejando por
otra parte un margen abierto de discrecionalidad a las entidades para
acogerse a esta regulacin para realizar una exoneracin.
Es decir, con la norma anterior(7) se estableca un procedimiento ordenado y detallado acerca de las exoneraciones que pudiera hacer una entidad,
(7)
Nos referimos al artculo 135 del derogado RLCAE el cual indicaba lo siguiente:
Artculo 139.- Contratacin entre Entidades
La contratacin directa entre Entidades procede nicamente bajo las siguientes condiciones:
1) Que la adquisicin o contratacin resulta ms favorable y ventajosa en comparacin con
los precios del mercado, siempre y cuando ello no sea el resultado del uso o aprovechamiento, por parte de la Entidad proveedora, de ventajas o prerrogativas derivadas de su condicin
de Entidad del Estado que supongan colocar en situacin de desventaja a los otros proveedores de los mismos bienes, servicios y obras;
2) Que, en razn de costos de oportunidad, resulta ms eficiente adquirir o contratar con
otra Entidad; y
159
(8)
Sobre esto Len Rodrguez nos dice, por ejemplo, que en el caso de la
contratacin de bienes, servicios u obras debe resultar ms favorable y ventajosa para la entidad convocante en comparacin con los precios del mercado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el precio fijado por la Entidad
postora no puede ser resultado del aprovechamiento de ventajas o prerrogativas derivadas de su condicin de Entidad del Estado que la coloquen
en situacin de privilegio respecto de los dems proveedores privados. En
ese sentido, esta causal no puede emplearse si se demuestra que existe al
menos un proveedor en el mbito privado que pueda proveer de los bienes,
servicios u obras a costos menores a los ofertados por la Entidad postora(8).
160
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VIII
3.2
La situacin de emergencia
(9) De acuerdo con el Informe de OSCE emitido en noviembre del 2008, la Entidad con mayor
monto de contrataciones exoneradas fue ESSALUD con S/. 184.5 millones en donde destacan
las obras de re-construccin y mejoramiento de los Hospitales de Ica y Pisco. En segundo lugar,
se encuentra el Programa Nacional de Infraestructura Educativa PRONIED con S/. 101.9
millones (Ejecucin de Obras y compra de elementos prefabricados para diversas localidades).
Por otro lado, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Res. N
092-2007-TC-SV sealo que en Las situaciones de emergencia se encuentran determinadas por aquellos hechos de peligro o desastre que requiere de la adopcin de acciones
de realizacin efectiva e inmediata. En ese sentido, la administracin tiene la obligacin de
verificar y acreditar la existencia de un peligro real e inminente, a fin de evitar la adopcin de
decisiones libradas a su facultad a su facultad discresional, sin que sta las haya merituado y
motivo de acuerdo con lo previsto en la normativa de la materia
161
La situacin o la forma de aplicar esta exoneracin, resulta relativamente sencilla de aplicar dado que ante una eventualidad o acontecimiento catastrfico, la Entidad tiene la obligacin de actuar de manera inmediata, por ello la LCE establece que las Entidades pueden
contratar de manera directa.
EDICIONES
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CAPTULO VIII
Posteriormente, dicho artculo fue modificado por el artculo 1 del
Decreto Supremo N 137-2007-EF, publicada el 06 septiembre del 2007,
la cual estableca que toda contratacin o adquisicin realizada para enfrentar una situacin de emergencia deber regularizarse dentro de los diez
(10) das hbiles siguientes de efectuada la contratacin (subrayado nuestro). Dicha modificacin introducida fue razonable en virtud que la regularizacin de las contrataciones deriva desde el momento que la Entidad
realiz la contratacin, y no desde el evento que origin una situacin de
emergencia, ms an con la normativa anterior, podramos estar incluso en
el supuesto que las entidades slo tienen diez (10) das para realizar contrataciones exoneradas, dado que slo tienen ese tiempo para regularizar, de
lo contrario tendra que realizar sus contrataciones en base al procedimiento establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
con lo cual se resta eficacia y oportunidad de las entidades de resolver una
emergencia.
Con la LCE se cambia este criterio, y ya no es la celebracin del contrato que se tiene en cuenta para iniciar el cmputo del plazo de los diez
(10) das para regularizar la exoneracin. As, la LCE establece el siguiente criterio: Toda contratacin realizada para enfrentar una situacin de
emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso
de suministros, o del inicio de la prestacin del servicio o del inicio de la
ejecucin de la obra (resaltado nuestro).
Con esto tenemos que el inicio del cmputo del plazo ser a partir de
la entrega del bien, o en caso de suministros con la primera entrega, en caso
de servicios con la primera prestacin, y en el caso de obras el inicio del
plazo comienza con la ejecucin de la obra, en resumen, el inicio del plazo
se computa a partir de la entrega o ejecucin de la prestacin a cargo del
proveedor. A nuestro criterio lo ms conveniente era el parmetro establecido en la normativa anterior, esto es iniciar el cmputo del plazo a partir de
la suscripcin del contrato, independientemente de la entrega o no del bien,
o de la prestacin del servicio, ello en razn a que el contrato te otorga una
fecha determinada y cierta, mientras que la entrega del bien o la prestacin
del servicio no.
163
Contrato
Ejecucin de la
prestacin o entrega del bien
Regularizacin de
la exoneracin
Contrato
Ejecucin de la
prestacin o entrega del bien
Regularizacin de
la exoneracin
Contrato
Ejecucin de la
prestacin o entrega del bien
Regularizacin de
la exoneracin
3.3
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EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VIII
Ahora bien, para entender el concepto de desabastecimiento inminente es necesario leer este artculo en concordancia con el primer prrafo
del artculo 22 de la LCE que establece que: Se considera desabastecimiento a aquella situacin inminente, extraordinaria e imprevisible
en la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma
directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situacin
faculta a la Entidad a la contratacin de los bienes, servicios u obras
slo por el tiempo o cantidad, segn sea el caso, necesario para resolver
la situacin y llevar a cabo el proceso de seleccin que corresponda.
165
Es claro, que cuando se trat de limitar la causal de desabastecimiento inminente, se bas solamente aquello que se considera principal, sin embargo cuando se trata de hacer clasificaciones conceptuales, muchas veces,
estos no se ajustan a la realidad, y es por ello que los bienes considerados
tradicionalmente secundarios pueden en algunos casos resultar primordiales para llevar acabo las actividades de la entidad, en virtud de ello el
citado autor sostiene que all donde se debieron invocar las mltiples posibilidades de la negacin definir lo no esencial-, se opt erradamente
por minar las causas (ausencias administrativas y complementarias) que
generan una consecuencia atendible (riesgo de continuidad); la buena
intencin de restringir lo ms posible la interpretacin de esta causal de
exoneracin ha conducido a una frmula normativa cuyas deficiencias en
la determinacin de conceptos ha dado lugar a que no se cuente con una
herramienta de gestin vlida para hacerles frente(11).
En ese sentido, los lmites establecidos a las exoneraciones no respondan a una necesidad de aplacar las dos causas que habamos sealado en lneas precedentes, sobre el mal asesoramiento y la corrupcin,
sino ms bien, procuran mayores dilataciones a una entidad eficiente
al momento de actuar.
(10) EFFIO ORDEZ, Augusto. Son objetivas las condiciones de exoneracin en los procesos de seleccin? A propsito de las buenas intenciones de cerrar la puerta falsa en la
contratacin pblica. En: Actualidad Jurdica N 135, pg. 162.
(11) Loc. Cit.
166
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VIII
3.4
Los casos excepcionales de exoneraciones cuando obedecen a carcter secreto, secreto militar o de orden interno, responde a la necesidad del Estado de actuar con inmediatez y eficacia, incluso en este
tipo de situaciones, lo cual no deja de lado la fiscalizacin pertinente
por parte de la Contralora General de la Repblica.
(12) Esto es conforme con el artculo 136 del Reglamento. Sobre el procedimiento de exoneracin ver el punto IV Infra.
167
La opinin favorable de la Contralora General de la Repblica deber sustentarse en la comprobacin de la inclusin del objeto de la contratacin o adquisicin en la lista a que se refiere el prrafo anterior y deber emitirse dentro del
plazo de quince (15) das hbiles y a partir de presentada la solicitud.
Los bienes, servicios o ejecucin de obras de carcter administrativo y operativo, a que se refiere la ltima parte del inciso d) del Artculo 20 de la Ley, son
aquellos necesarios para el normal funcionamiento de las unidades del Sistema
de Inteligencia Nacional, de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Sobre este tipo de exoneraciones, conviene hacer un par de apreciaciones. En principio, los procesos que se pueden exonerar se
encuentran expresamente regulados por el Decreto Supremo N
052-2001-PCM, publicado el da 05 de mayo del 2001, en estos casos, las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional solamente pueden
exonerar de los procesos de contratacin cuando se traten de la relacin de los bienes publicados en dicho decreto supremo(13).
(13) Debe tomarse en cuenta la CIRCULAR N INTA-CR-040-2001 (21.07.2001), dicha norma aprueba el despacho de mercancas adquiridas con carcter de secreto militar.
168
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VIII
3.5
La contratacin de bienes nicos, o que no admiten sustitutos que respondan a diversas circunstancias procede la exoneracin de la regulacin de la Ley de Contrataciones del Estado cuando incluso existiendo
bienes similares no llegan a satisfacer las necesidades de la Entidad.
As, para que la entidad pueda recurrir a esta causal ser necesario
que elabore un informe tcnico y legal sobre la necesidad de contratar determinado bien o servicio, como tambin observar quien es la
persona que provee dicho bien o servicio y si no existe otros bienes o
servicios similares, brindados en el mercado.
169
3.6 La contratacin de servicios personalsimos
(15) WADSWORTH ZRATE, Patricia. Apuntes relacionados con los servicios personalsimos en la contratacin estatal. En: http://www.teleley.com/articulos/art_280507b.pdf.
170
EDICIONES
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CAPTULO VIII
embargo, corresponde delimitar dichos conceptos a travs de la seleccin que la misma Entidad observe en el mercado.
Por otra parte, el artculo 132 del Reglamento, artculo que justamente regula este supuesto, ha permitido que las contrataciones realizadas con empresas que brindan el servicio de publicidad, tambin
se encuentran excluidas.
As tambin, con la modificacin realizada se seal de manera expresa la posibilidad de exonerar de procesos de contratacin cuando
se trata de defensa de funcionarios en procesos judiciales.
171
3.7
En estos casos, al tratarse de un servicio pblico regulado, no cabe proceso de seleccin alguno, salvo que dicho servicio no se encuentre bajo una
tarifa nica y que se encuentre bajo las reglas de la oferta y la demanda.
172
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VIII
IV. PROCEDIMIENTO
Toda exoneracin implica un contrato directo con el proveedor, pero
para ello es necesario realizar un procedimiento previo regulado tanto en
la LCE como su Reglamento, as el artculo 21 de la LCE establece las
formalidades a seguir. De esta norma tenemos que antes de realizar el contrato, se debe contar con la aprobacin mediante Resolucin del Titular de
la Entidad.
Aqu, tenemos el primer problema, quin es el titular de la Entidad?,
la pregunta no es ociosa toda vez que existen entidades que no identifican
claramente quin es el titular, y ello conlleva a irregularidades posteriormente, dado que Contralora puede considerar que dichas entidades realizaron una exoneracin irregular toda vez que quien aprob el procedimiento no era el titular de la Entidad, pero a qu se debe esa situacin?
Muchas Entidades definen al Titular de la Entidad en sus Reglamentos de Organizacin y Funciones (ROF) a quien corresponde la titularidad
del mismo; sin embargo muchas veces no queda claro sobre quin recae
dicho cargo, as tambin entre diferentes Entidades, consideran a Titulares
a rganos que no corresponden.
Esto conlleva un problema o una serie de problemas a la Entidad, ya
que corresponden al Titular de la Entidad, ejercer la representacin de la
Entidad, formular, dirigir, coordinador diversos aspectos propios de la Entidad, aprobar la exoneracin de los procesos de contratacin y adquisicin
con el Estado, en los casos que corresponda (2), entre otras funciones.
Por ello, conviene determinar a quin corresponde la Titularidad de
una Entidad. En principio el artculo 7 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411, nos indica lo siguiente:
173
(16) Esta obligacin no se extiende a las exoneraciones con carcter de secreto, secreto militar o
por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per
y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia.
174
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CAPTULO VIII
copia a los rganos de Control Institucional (OCI) de las Entidades que
cuenten con dicho rgano.
Informes:
Tcnico - Legal
Resolucin del
Titular de la
Entidad
10 das
Publicacin en el
SEACE
Comunicacin a
Contralora y al
OCI.
LO QUE NO SE VE
Volvamos a la historia de la ventana rota, desde otra perspectiva.
La multitud estaba en lo cierto al menos en algo: la ventana rota implicar ms ganancia para algn vidriero, quien seguramente, se pondr muy feliz
gracias a este pequeo acto de vandalismo. Pero Qu sucede con Juan? l
tendr $100 menos para gastar, por ejemplo, en comprarse un traje nuevo.
175
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO VIII
exoneraciones de las contrataciones pblicas, generando a final de cuentas, mayores costos sociales que el cumplimiento de su objeto principal:
actuar de manera inmediata, rpida y eficaz.
177
CAPTULO IX
Captulo IX
179
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO IX
La regulacin de la Solucin de
controversias y el rgimen de
impugnaciones durante el
Proceso de Seleccin
181
182
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO IX
I.
Quizs uno de los temas ms sensibles y controvertidos que ha trado consigo la LCE es su sistema de solucin de controversias durante el
proceso de seleccin, e incluso ya estaramos ante una regulacin inconstitucional sobre esta materia(1) como tendremos ocasin de analizar en los
prrafos siguientes.
Por lo pronto, de una revisin integral de la normativa de la LCE, el
lector o investigador podr darse cuenta que la intencin final del legislador
fue la de descentralizar las decisiones y solucin de controversias a las mismas entidades, y descongestionar las labores del OSCE y su tribunal.
Es por ello que se puede explicar del porqu del sistema de solucin de
controversias e impugnaciones fortalecen la labor del titular de la entidad
como rgano resolutor de conflictos.
(1)
Al respecto puede revisarse: HURTADO FALVY, Juan Manuel. El Rgimen de impugnaciones en la Ley de Contrataciones del Estado. En: Jus-Constitucional, N 11, Lima
2008, pp. 225-233. MORN URBINA, Juan Carlos. La inconstitucionalidad del rgimen de impugnacin en la Ley de Contrataciones del Estado. En: Actualidad Jurdica,
N 182, Ed. Gaceta Jurdica, Enero 2009, pp. 19-21.
183
184
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CAPTULO IX
4. Cada parte asegurar que sus procedimientos de revisin estn pblicamente
disponibles en forma escrita y que sean oportunos, transparentes, eficaces y
compatibles con el principio del debido proceso.
5. Cada parte asegurar que sus procesos de revisin se realicen de acuerdo con
lo siguiente:
a) Se le otorgara al proveedor un plazo suficiente para preparar y presentar
una impugnacin por escrito, que en ningn caso ser menor a diez das, a
partir del momento en que el fundamento de la reclamacin fue conocido por
el proveedor o en que razonablemente debi haber sido conocido por este;
b) Una entidad contratante responder por escrito la reclamacin del proveedor y dar a conocer todos los documentos relevantes a la autoridad
de revisin;
c) El proveedor que inicie una reclamacin tendr la oportunidad de contestar la respuesta de la entidad contratante antes que la autoridad de
revisin tome una decisin con respecto a la reclamacin; y
d) La autoridad de revisin dar a conocer sin demora y por escrito su
decisin con respecto a la impugnacin, junto con una explicacin de
los fundamentos utilizados para tal decisin.
De lo expuesto podemos observar que el TLC ha previsto como obligacin de los Estados parte otorgar a los postores participantes el derecho de
poder impugnar ante una entidad diferente que resolvi en primera instancia.
En este caso, el problema se presentar, por ejemplo, cuando en un
proceso se presenten un postor americano y un postor peruano, mientras
que el primero podr impugnar ante el OSCE, el segundo tendr que plantear su impugnacin ante el Titular de la Entidad, en caso el proceso tenga un valor referencial menor a 600 UIT. Este escenario resulta delicado,
dando como resultado un tratamiento desigual, y por lo tanto atentatorio
contra el principio de trato justo e igualitario(2), el segundo problema es de
orden procedimental, acaso el postor peruano podr adherirse a la apela-
(2)
185
(3) Esta sera la interpretacin ms adecuada conforme lo establece el cuarto prrafo del
186
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CAPTULO IX
187
(4)
(5)
(6)
(7)
188
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CAPTULO IX
En primer lugar, y como tuvimos ocasin de ver en el punto anterior,
hemos identificado que la interposicin de un recurso de apelacin ser
planteado ya sea al Titular de la Entidad, o al Tribunal de Contrataciones
dependiendo del valor referencial del proceso.
Esto es, si el valor referencial es menor a 600 UIT corresponder al
Titular de la Entidad resolver, mientras que si el valor referencial supera
dicho monto, corresponder al Tribunal conocer dicho recurso.
Salvo que los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren
la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrn impugnarse ante el Tribunal, independientemente del valor referencial del mismo.
Ahora, veamos cuales son los actos susceptibles de ser impugnados:
1. Los actos dictados por el Comit Especial o el rgano encargado de las
contrataciones, segn corresponda, durante el desarrollo del proceso
de seleccin.
2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta
antes de la celebracin del contrato.
3. Los actos emitidos por el Tribunal de la Entidad que afecten la continuacin del proceso de seleccin, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelacin, tales como nulidad de oficio, cancelacin u
otros.
1.
2.
3.
4.
189
Cabe precisar que se considerarn nulos los actos expedidos con infraccin de lo establecido en el prrafo precedente. Por otra parte,
es obligacin tanto de la Entidad como del Tribunal informar en la
ficha del proceso de seleccin obrante en el SEACE la interposicin
del recurso de apelacin, el mismo da de su interposicin.
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CAPTULO IX
nominacin o razn social. En caso de actuacin mediante
representante, se acompaar la documentacin que acredite
tal representacin. Tratndose de consorcios, el representante
comn debe interponer el recurso de apelacin a nombre de
todos los consorciados, acreditando sus facultades de representacin mediante la presentacin de copia simple de la promesa formal de consorcio.
3. Sealar como domicilio procesal una direccin electrnica propia.
4. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de
lo que se solicita.
5. Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio.
6. Las pruebas instrumentales pertinentes.
7. La garanta, conforme a lo sealado en el artculo 112.
8. La firma del impugnante o de su representante. En el caso de
consorcios bastar la firma del representante comn sealado
como tal en la promesa formal de consorcio.
9. Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la
hubiera, y
10. Autorizacin de abogado, slo en los casos de Licitaciones Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Directas Pblicas,
y siempre que la defensa sea cautiva.
2.3. Garanta por interposicin de recurso de apelacin
Sobre la garanta que respalda la interposicin del recurso de apelacin, ya hemos tenido ocasin de analizar en el punto I de este
captulo, del cual basta sealar que la misma deber otorgarse a favor
de la Entidad o del OSCE, segn corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de
seleccin impugnado. En los procesos de seleccin segn relacin de
tems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garanta ser
equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo
tem, etapa, tramo, lote o paquete. Cabe anotar, que en ningn caso,
la garanta ser menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad
Impositiva Tributaria (UIT) vigente.
191
La garanta deber ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la Entidad o del
OSCE, segn corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que
las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima
lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente
publica el Banco Central de Reserva del Per.
En caso el recurso de apelacin se presente ante la Entidad, la garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de veinte das (20) calendario; de presentarse ante el Tribunal, la garanta deber tener un
plazo mnimo de vigencia de treinta (30) das calendario; debiendo
ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se
agote la va administrativa, siendo obligacin del impugnante realizar
dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garanta no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de
la misma, se considerar el recurso como no presentado.
Para la tramitacin del recurso de apelacin presentado ante la Entidad se sujetar al siguiente procedimiento:
1. La presentacin de los recursos de apelacin deber registrarse
en el SEACE el mismo da de haber sido interpuestos.
192
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO IX
2. De haberse interpuesto dos (2) o ms recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, la Entidad podr acumularlos
a fin de resolverlos de manera conjunta, siempre que los mismos
guarden conexin. El plazo de resolucin de dichos recursos acumulados ser el plazo del ltimo recurso interpuesto o subsanado.
3. La Entidad correr traslado de la apelacin a los postores que
pudiesen resultar afectados con la resolucin del recurso, dentro
del plazo de dos (2) das hbiles contados desde la presentacin
del recurso o desde la subsanacin de las omisiones advertidas
en la presentacin del mismo, segn corresponda.
4. El postor o postores emplazados podrn absolver el traslado del recurso interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) das hbiles. La
Entidad deber resolver con la absolucin del traslado o sin ella.
Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrn solicitar el uso de la palabra, lo cual deber efectuarse
dentro de los tres (3) das hbiles siguientes de culminado el plazo
para la absolucin del traslado del recurso de apelacin.
5. La Entidad resolver la apelacin y notificar su decisin a travs del SEACE, en un plazo no mayor de doce (12) das hbiles,
contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentacin
del mismo.
A efectos de resolver el recurso de apelacin, el Titular de la Entidad, o en quien se haya delegado dicha facultad, deber contar
con un informe tcnico legal sobre la impugnacin, emitido por
las reas correspondientes de la Entidad. Dicho informe no podr ser emitido por el Comit Especial o el rgano encargado de
las contrataciones de la Entidad, segn sea el caso.
6. El impugnante deber asumir que su recurso de apelacin ha
sido desestimado, operando la denegatoria ficta, cuando la Entidad no resuelva y notifique su resolucin dentro del plazo de
doce (12) das hbiles siguientes a la presentacin o subsanacin
del recurso de apelacin, a efectos de la interposicin de la demanda contencioso administrativa.
7. Es procedente el desistimiento del recurso de apelacin mediante
escrito con firma legalizada ante el fedatario de la Entidad, Nota
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CAPTULO IX
admite a trmite el recurso de apelacin al postor y/o postores
distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolucin del Tribunal.
3. Dentro del plazo de tres (3) das hbiles, la Entidad est obligada
a remitir al Tribunal el Expediente de Contratacin completo correspondiente al proceso de seleccin, que deber incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo, adems, como recaudo
del mismo, un informe tcnico legal sobre la impugnacin, en el
cual se indique expresamente la posicin de la Entidad respecto
de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultneamente,
la Entidad deber remitir la documentacin que acredite la notificacin del decreto que admite a trmite el recurso de apelacin
al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse
afectados con la resolucin del Tribunal.
El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Entidad ser comunicada al rgano de Control Institucional de sta
y/o a la Contralora General de la Repblica y generar responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad.
4. Remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal,
con o sin la absolucin del postor o postores que resulten afectados, sta tiene un plazo de cinco (5) das hbiles para evaluar
la documentacin obrante en el expediente y, de ser el caso, para
declarar que est listo para resolver.
El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por nica vez, solicitar informacin adicional a la Entidad, al impugnante y a terceros a fin de recaudar la documentacin necesaria para mejor
resolver, quedando prorrogado el plazo de evaluacin al que se
alude en el prrafo precedente por el trmino necesario, el que
no podr exceder de quince (15) das hbiles. En caso de haberse
concedido, de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para
los informes orales, el requerimiento de informacin adicional podr efectuarse luego de realizada la respectiva audiencia pblica.
5. El Tribunal resolver y notificar su resolucin a travs del SEACE dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, contados desde la
fecha de emisin del decreto que declare que el expediente est
listo para resolver.
195
Es facultad del Tribunal poder formular requerimientos de informacin a las Entidades o personas naturales o jurdicas que estime necesarios, incluso si estas no forman parte del procedimiento impugnativo. En ese sentido las Entidades y las personas naturales o jurdicas
que hayan sido requeridas estn obligadas a remitir la informacin
solicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad.
Constituye una infraccin del deber de colaboracin con la Administracin la oposicin u omisin al cumplimiento del mandato requerido
lo cual supondr, en caso de las Entidades, se pondr en conocimiento
de su rgano de Control Institucional para la adopcin de las medidas
a que hubiere lugar. Tratndose de las dems personas naturales o jurdicas, o del postor adjudicatario de la Buena Pro, el incumplimiento
del mandato ser apreciado por el Tribunal al momento de resolver.
Ahora bien, cuando ya se encuentre vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y realice la correspondiente notificacin, el impugnante
deber asumir que aqul fue desestimado, operando la denegatoria
ficta, lo cual agota la va administrativa, lo que permite al proveedor
la interposicin de la demanda contencioso-administrativa en el Poder
Judicial.
(8)
196
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CAPTULO X
197
198
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO X
I.
Miguel de Unamuno fue un ilustre novelista y filsofo, que tuvo una gran
produccin artstica, adems, en poesa y teatro. Una de sus ms clebres obras
fue Niebla escrita en 1914, esta obra fue denominaba nvola por el propio
autor, en razn a que pretenda constituirse como una alternativa a la novela
realista la cual se encontraba en pleno apogeo en el siglo XIX.
Este nuevo gnero literario creado por Unamuno responda a su necesidad
de poder escribir con libertad y sin estar sujeto a cnones literarios establecidos
tradicionalmente por la novela clsica. Pero cmo llamar a esto que es nuevo,
pero tampoco muy distante de la novela?, pues Unamuno tuvo la genial idea de
llamarlo nvola.
Una vez que hemos explicado el concepto de nvola es probable que el lector se pregunte, y no sin razn, qu significa contreto acaso se trata de un falla
ortogrfica? O una ilusin ptica? O acaso es otra invencin de Unamuno?
Veamos. Gaspar Ario, en un interesante artculo(1) trata de enfocar cul es
el concepto y develar el enigma- del contrato administrativo. Ciertamente, el
(1)
ARIO ORTIZ, Gaspar. El enigma del contrato administrativo. En: Revista de Administracin Pblica, Nro. 172, Madrid, enero-abril (2007), pp. 79-102.
199
(2)
DEL SAZ, Silvia. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Un nuevo traje con
las mismas rayas?. En: Revista de Administracin Pblica, N 174, Madrid, septiembre
diciembre 2007, pp. 337-338.
200
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO X
Justamente de ello, es que en el Derecho Administrativo se discute mucho
acerca del uso del Derecho Civil en la contratacin pblica, de ello se ha derivado tambin la discusin acerca de la doble personalidad del Estado.
Esta primera teora que considera que el Estado tiene doble personalidad(3)
radica en considerar que a travs del ius imperium el Estado acta con su personalidad pblica y por lo tanto los contratos celebrados con los particulares son denominados contratos administrativos, en los cuales el Estado se reserva determinadas
facultades y prerrogativas a su favor, sin posibilidad de que su contraparte pueda
reclamar algo; mientras que su personalidad privada, guiada por el ius gestionis el
Estado se comporta como cualquier otro privado y celebra justamente contratos
privados regulado bajo las reglas del Cdigo Civil, y por lo tanto se le es exigible el
cumplimiento de sus prestaciones como cualquier parte civil.
Al respecto, el Dr. Salazar indica que esta primera teora, sin embargo, presenta dos aspectos crticos. El primero de ellos de carcter conceptual- consiste
en su dificultad para explicar en qu circunstancia el Estado no es Poder, de modo
que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada.Y el segundo es de orden prctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato
cuando ste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificndose
luego a contrato administrativo y luego, conservando parcialmente clusulas propias de un contrato administrativo y otras de contrato privado del Estado(4).
No obstante lo anterior, en el campo jurisprudencial por ejemplo se
admite la posibilidad de que el Estado acte bajo el ius gestionis y por lo
tanto sea exigible el cumplimiento de su prestacin, as en la Casacin N
3866-2006-Moquegua, se seal:
(3)
(4)
Al respecto recomendamos revisar los siguientes textos: MUNIVE ROJAS, Karem. Enemigo Pblico Un transtorno de doble identidad? En: RAE Jurisprudencia, Tomo 2, ao I, Lima
2008, pp. 413-427. SALAZAR CHVEZ, Ricardo. El concepto y los Factores de los Contratos de la Administracin Pblica como Referentes Necesarios para el Desarrollo del Sistema de Contratacin en el Per. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, Ao XVIII, N
29, 2007, pp. 55-62. CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires:
Abedelo-Perrot, 1999. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo.Volumen II.Tercera Edicin. Coleccin Ceura. Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces S. A.; BULLARD GONZALES, Alfredo. Enemigos ntimos: El arbitraje y los contratos administrativos. En: Revista Peruana de Arbitraje. N 2, Ed. Grijley, Lima, pp. 159-160
SALAZAR CHVEZ, Ricardo. Op. Cit., p. 58.
201
Mientras que la segunda teora, parte de sealar que el Estado tiene solo
una personalidad, y que su actuacin siempre es pblica, conforme indica el Dr.
Salazar conforme a esta segunda teora, el Estado decide a nivel normativo los
principios y normas a que somete los vnculos contractuales en los que es parte
la Administracin Pblica. En tal sentido, para determinados contratos prev
que la Administracin Pblica tiene prerrogativas especiales a su favor (como
la resolucin o modificacin unilateral del contrato, sin responsabilidad), para
otros dispone que la Administracin Pblica no tendr prerrogativa alguna a su
favor (como la resolucin o modificacin unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la Administracin Pblica no tendr prerrogativa
alguna a su favor, y, para otros casos establecer una frmula mixta conforme
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EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO X
a la cual la Administracin Pblica tendr prerrogativas especiales a su favor en
determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra frmula sobre este aspecto(5).
Conforme a esta segunda teora, todos los contratos que realice el Estado
son denominados contratos de la Administracin Pblica, siendo el elemento
distintivo no que guarde para la Entidad o para el Estado clusulas exorbitantes
o prerrogativas a su favor, sino el simple hecho de que una de las partes del contrato es una entidad que pertenece a la Administracin Pblica. Sin embargo,
tambin podemos aadir que el elemento: Inters Pblico, se encuentra presente
dentro de las justificaciones del Estado para ejercer determinadas prerrogativas
en los contratos, as por ejemplo Bianca seala que los contratos establecen que
la entidad titular de un cargo pblico siempre se caracteriza por la importancia
directa del inters pblico en la cual la entidad es un portador. La importancia directa del inters pblico se manifiesta principalmente en la formacin del
contrato, porque el organismo pblico que debe llevar a cabo sus actividades
en las formas de negociacin y la forma prevista por la ley, y su compromiso es,
generalmente condicionado a la aprobacin de los rganos de vigilancia. De ello
se deduce, entre otras cosas, que la aprobacin de los rganos de control son
legales, las condiciones de eficacia del contrato depende de que las partes sigan
estando obligadas. De ello se desprende adems que la cancelacin de los actos a
travs de la cual se forma, se manifiesta la voluntad y de verificacin de los resultados en la anulacin del contrato que slo podr ser invocada por s mismo(6).
Ahora, volviendo acerca de la primera teora, Ario nos dice que tanto
en un caso como en otro, el enigma sigue ah. Porque hay que preguntarse: es
(5)
(6)
203
(7)
(8)
204
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CAPTULO X
bles al tiempo y al espacio, por ello coincidimos con Ario cuando afirma que el
contrato administrativo no posee una naturaleza inmutable, no es una esencia,
sino una existencia histrica-jurdica. Por ello, se le rodear de un rgimen
jurdico especial que garantice con mayor fuerza la pronta y eficaz realizacin de
esos fines concretos(9).
En el Per, el rgimen de las contrataciones administrativas(10) lo encontramos establecido en el artculo 76 de la Constitucin, la cual seala lo siguiente:
Artculo 76. Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o
recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as
como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la
Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento,
las excepciones y las respectivas responsabilidades. (subrayado nuestro).
El artculo 76 utiliza conceptos propios del Derecho Pblico a efectos de
realizar un contrato, de tal manera indica que las obras y adquisicin de suministros son usados por contrata y licitacin pblica, instrumentos contractuales
regulados por el Derecho Administrativo, el cual maneja sus propias reglas de
juego, por que entiende que existe un inters colectivo de por medio.
Al respecto, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse
acerca de los alcances de este artculo en el Exp. N 020-2003-AI/TC en el cual
estimo lo siguiente:
La contratacin estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier
acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos
y finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una
adecuada transparencia en las operaciones.
La funcin constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar
que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
205
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO X
mercado la propuesta ms alta, y la ms baja y de ambas obtener un promedio,
esta forma es una manera de determinar un valor referencial, sin duda podemos
encontrar otras formas de determinar, y eso justamente puede dejar la puerta
abierta a las Entidades a llevar un proceso que puede levantar suspicacias.
La segunda condicin es la elaboracin adecuada del expediente tcnico,
saber efectivamente qu es lo que se est comprando, y para esto el rea usuaria
debe determinar cul es la necesidad y cul el bien idneo para satisfacerlo. En
el caso Gildeimeister, de una simple lectura de las bases nos damos cuenta que
el Ministerio del Interior no saba qu estaba comprando exactamente, si se trataban de patrulleros o camionetas para transformarlas en patrulleros.
Por ejemplo, una de las especificaciones tcnicas indicaba que se requeran
camionetas pick up sin ningn tipo de modificacin; sin embargo agregarle la
jaula o las sirenas o circulinas ya es una modificacin; recordemos que a nivel
internacional existen determinadas marcas que fabrican patrulleros, las cuales
son condicionadas especialmente para ese tipo de trabajo, un patrullero tiene un
mantenimiento diferente al de una camioneta, el patrullero trabaja las 24 horas,
tiene frenos especiales, un sistema electrnico condicionado, etc.
Por otro lado, en las bases tambin se elabor mal el valor referencial, el
monto que solicitaban era mucho mayor del precio de las camionetas en el mercado, de tal manera que escogieron los dos precios ms altos, y de estos montos
sacaron un promedio, lo que sin duda origin un valor referencial altsimo.
Ante este escenario, lgicamente la empresa Gildeimeister no poda lanzar
una propuesta menor, en vista que lo descalificaban, entonces tena que presentar en sus propuestas un precio acorde con el valor referencial solicitado en las
bases, y ante la falta de otros postores, el proceso era ganar s o s.
Sin duda, la reaccin de la sociedad ante un valor referencial elevado y el
correlativo otorgamiento de la Buena Pro, no se dejaron esperar, era evidente
que se estaba realizando un proceso de seleccin ineficiente (cabe aqu explicitar
que en s mismo el proceso de seleccin no fue ineficiente, sino las gestiones de
preparacin del proceso al elaborar mal el expediente tcnico y la determinacin
inadecuada del valor referencial).
207
(11) Res. Ministerial N 0244-2007-IN/0101 publicada en el Diario Oficial El Peruano el primero de abril de 2007.
(12) El caso Consorcio Gildeimeister contra el Ministerio del Interior puede revisarse en:
http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/12%20-%2023%20de%20enero.pdf
208
EDICIONES
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CAPTULO X
Pro, hasta la culminacin, la cual se da con la recepcin y conformidad del
bien, servicio u obra encomendada.
Sobre el particular, Guzmn Napur ha referido que la etapa de ejecucin contractual cumple un rol medular, puesto que permite satisfacer el
inters general a travs de una ejecucin reglada del contrato, a diferencia
de la ejecucin de un contrato civil, el cual se regula fundamentalmente
por la voluntad de las partes y supletoriamente por el Cdigo Civil. Si ello
no fuera as, el inters general se vera perjudicado, pero adems tambin
podra afectarse el inters del contratista, lo cual no es deseable porque este
se comporta como un colaborador de la Administracin Pblica y no como
un antagonista con intereses contrapuestos(13).
Tanto, la LCE como su Reglamento, continuando con lo estipulado en la
normativa anterior, prevn que una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, estn obligados a suscribir el o los contratos respectivos.
Ahora, el RLCE establece en el artculo 137 la obligacin de la Entidad
de suscribir el respectivo contrato, salvo por razones de recorte presupuestal
correspondiente al objeto materia del proceso de seleccin, o bien por norma
expresa o porque desaparezca la necesidad debidamente acreditada es posible
que la Entidad se niegue a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna.
En el caso, que la Entidad niegue injustificadamente celebrar el contrato
respectivo genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y en el
responsable de Administracin o Logstica o el que haga sus veces.
Por otro lado, en cuanto se refiere al postor que obtuvo la Buena Pro, ste se
encuentra tambin obligado a suscribir el contrato respectivo, en caso de negarse
a la correspondiente suscripcin son pasibles de sancin. No obstante, podrn
negarse a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna por imposibilidad fsica
o jurdica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible.
209
En el caso de rdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de la Buena Pro, figurar como condicin que el contratista
se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponden, en caso contrario
ser sancionado con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado.
Tanto los contratos, como las rdenes de compra o de servicios deben ser ingresados en el SEACE en un plazo que no podr exceder
de diez (10) hbiles siguiente al perfeccionamiento del contrato.
Los sujetos quienes intervienen en la suscripcin del contrato, son
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CAPTULO X
por un lado, la Entidad, y por el otro el o los contratistas a quienes
se les haya otorgado la Buena Pro. De esta forma, corresponder al
funcionario autorizado suscribir el contrato con el apoderado o directamente en caso de persona natural o con el representante legal,
en caso de persona jurdica.
Por otra parte, al momento de suscribir el contrato, adems de los requisitos previstos en las Bases, el artculo 141 del Reglamento exige adems:
1. Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el
Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta y de procesos de seleccin segn relacin de
tems, en los que el monto del valor referencial del tem o sumatoria
de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la normativa vigente para convocar
a una Adjudicacin de Menor Cuanta, en los que la Entidad deber
efectuar la verificacin correspondiente en el portal del RNP.
2. Garantas, salvo casos de excepcin.
3. Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados, de ser el caso.
211
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CAPTULO X
sea posible sin afectar el contrato en su conjunto. Para poder determinar en qu casos la Entidad pueda resolver el contrato de conformidad con el inciso c) del artculo 40 de la Ley, tenemos aquellos en
los que el contratista:
1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales
o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para
ello.
2. Haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad por
mora o el monto mximo para otras penalidades, en la ejecucin
de la prestacin a su cargo; o
3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecucin de la prestacin, pese a haber sido requerido para corregir tal situacin.
Por parte del contratista, ste podr solicitar la resolucin del contrato, de conformidad con el inciso c) del artculo 40 de la Ley, en
los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases o en el
contrato, pese a haber sido requerido.
Ahora bien, una vez resuelto el contrato, tenemos dos supuestos: el primero se da cuando la parte perjudicada es la Entidad, en dicho caso sta
213
El segundo supuesto est dado cuando la parte perjudicada es el contratista, en esta situacin la Entidad deber reconocerle la respectiva
indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
El artculo 170 del RLCE en su ltimo prrafo nos indica que cualquier controversia relacionada con la resolucin del contrato podr
ser sometida por la parte interesada a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles siguientes de comunicada la resolucin. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos
procedimientos, se entender que la resolucin del contrato ha quedado consentida.
IV. GARANTAS
El uso de garantas por parte de la Administracin le permite asegurar
o incentivar a los postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapa
de ejecucin contractual, e incluso antes de la celebracin del contrato, en
especfico el artculo 39 de la LCE establece diferentes tipos de garantas
que deben otorgar los postores a favor de las Entidades, dichas garantas
son: i) seriedad de oferta, ii) fiel cumplimiento del contrato, iii) por los
adelantos, y iv) por el monto diferencial de propuesta.
(18) La incondicionalidad de la garanta est relacionada con el hecho de que los efectos de
la misma no estn sometidas a alguna condicin exigida al acreedor, puede pensarse
que el incumplimiento de la obligacin del deudor es una condicin para que se cobre
la garanta. Pero ello es errneo, dado que la obligacin del deudor es la prestacin
principal y no una condicin, asimismo la garanta es de naturaleza personal y es accesoria al Contrato.
(19) El carcter solidario de la garanta consiste en que tanto el deudor como el fiador respondern de manera conjunta por el incumplimiento de la obligacin. As, en realidad
el acreedor al tener posesin de la garanta puede hacer efectiva su acreencia con slo
presentarla ante la entidad bancaria, ello, no obstante, no significa que el acreedor no
pueda dirigirse contra los bienes del deudor, sin embargo proceder de esta manera
significa una serie de costos (de bsqueda y de ejecutabilidad) mientras que con la
garanta otorgada el cobro es inmediato.
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CAPTULO X
Asimismo estas garantas deben ser incondicionales(18), solidarias(19),
irrevocables(20) y de realizacin automtica(21) en el pas al solo requerimiento de la Entidad, sin beneficio de excusin(22).
Asimismo, el artculo citado establece, al igual que su predecesora, que
en los casos de contratos peridicos de suministro de bienes o de prestacin
de servicios, as como en los contratos de ejecucin y consultora de obras
que celebren las Entidades con las Micro y Pequeas Empresas, stas ltimas
podrn otorgar como garanta de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%)
del monto total a contratar, porcentaje que ser retenido por la Entidad.
V. ADELANTOS, ADICIONALES, REDUCCIONES Y AMPLIACIONES
Los adelantos y los adicionales, son porcentajes establecidos discrecionalmente por la norma, la cual ha variado en los distintos dispositivos que hemos
tenido sobre contratacin pblica. En la normativa comparada los porcentajes
de adicionales son variables(23), mientras que en nuestra legislacin los adelantos al contratista no pueden exceder del 30% del monto del contrato original.
Por su parte, en cuanto a los adicionales se puede disponer hasta el 25% del
monto del contrato original, con algunas salvedades que veremos en breve.
(20) La irrevocabilidad consiste en que una vez que el fiador emite la garanta, como una Carta
Fianza no puede dejarla sin efecto unilateralmente, es decir, la garanta persiste a pesar que
la entidad bancaria quiera retirar el compromiso de respaldar la obligacin del deudor.
(21) Cuando decimos que la garanta es de realizacin automtica nos referimos a que una vez
verificado el incumplimiento de la obligacin del deudor, el acreedor puede dirigirse a la
entidad bancaria y hacer el cobro del monto sealado en la misma, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial. Algunas entidades requieren que el acreedor haya resuelto el contrato
por incumplimiento mediante carta notarial. Otras entidades requieren de la verificacin
de algunos hechos especficos para luego hacer efectivo la garanta. En cualquier caso, la
Carta Fianza se cobra en el acto, y como sealamos no necesita recurrir al Poder Judicial.
(22) Se considera el beneficio de excusin como el procedimiento judicial que se dirige
contra los bienes del deudor principal antes de proceder contra los del fiador. El Cdigo Civil recoge este beneficio en el art. 1879, segn el cual el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor.
Debe considerarse que el beneficio de excusin se pierde cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, o cuando se ha obligado solidariamente con el deudor, y
cuando el deudor se encuentre en quiebra.
(23) En Brasil es de 25% en caso de obras, servicios o compras y un 50% para edificios o
equipos, en Bolivia se llega hasta el 10%, mientras que en Argentina es del 20%.
215
(24) De acuerdo con Arrarte et al. si aplicamos el criterio de temporalidad, tenemos que
tanto el TUO de la LCAE (D.S. N 083-2004-PCM) como su Reglamento (D.S.N
084-2004-PCM) se promulgaron el 26 de noviembre de 2004, mientras que la Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto (Ley N 28411) se promulg el 8 de diciembre de
2004; desde esta perspectiva, tambin primara lo establecido en esta ltima disposicin
legal respecto de los lmites para la aprobacin directa de los adicionales de obra.
Por lo antes expresado, si bien la LCAE y el Reglamento vigente establecen que el porcentaje aplicable para estos efectos es del 15% del valor de la obra, consideramos que ste ha sido
modificado por la Ley N 24811, por lo que la valla presupuestal a tener en cuenta, desde el
ao 2005 hasta la fecha, es del 10%. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara y Carlos
PANIAGUA GUEVARA. Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable
respecto de adicionales de obra. En: Revista Peruana de Arbitraje N 4, 2007, pp. 133-134.
En el mismo sentido puede consultarse la Opinin N 55-2005-GTN 1114.
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CAPTULO X
para ello se debe contar con la asignacin presupuestal necesaria. En
ese sentido, coincidimos con Arrarte cuando afirma que carece de
sustento tcnico colocar un porcentaje predeterminado, aplicable a
todas las obras, prescindencia de su naturaleza, teniendo como nico
parmetro restricciones presupuestales uniformes(25).
217
218
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CAPTULO X
1.
2.
219
Toda discrepancia respecto de la liquidacin, incluso las controversias relativas a su consentimiento o al incumplimiento de los
pagos que resulten de la misma, se resuelve mediante conciliacin
y arbitraje, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.
Una vez que la liquidacin haya quedado consentida, no procede
ninguna impugnacin, salvo las referidas a defectos o vicios ocultos, las que sern resueltas mediante conciliacin y arbitraje, de
acuerdo con el plazo sealado en el artculo 52 de la Ley.
De acuerdo con ese anlisis concluye que es posible extender la aplicacin econmica que se realiza sobre la competencia a otros sectores
no tradicionales de este estudio como la familia, la religin, la moneda,
en donde las virtudes de la competencia pueden avizorarse.
En general la competencia genera una reduccin en los precios ofrecidos en el mercado, como tambin genera en las partes que compiten mejorar sus esfuerzos para alcanzar un objetivo determinado, ya
sea en el mercado o en cualquier otro tipo de actividad.
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CAPTULO X
En un mercado donde la competitividad es cada da mayor, las empresas desarrollan mejor la presentacin de sus productos, ofrecen
mayores servicios, reducen sus costos, brindando a fin de cuentas, un
mejor servicio o producto a los consumidores.
En esta etapa donde la Entidad que desea contar con un determinado servicio, bien o producto al emitir sus invitaciones o bases invitaciones a ofrecer-, lo que trata simplemente es obtener la mejor oferta
del mercado, y esta se logra solamente a travs de la competencia en
el mercado.
Para nadie es un secreto que el Estado es el mayor contratista de productos, bienes y servicios, constantemente sta necesita de provisin
y abastecimiento de recursos para poder funcionar adecuadamente.
221
Son dos las caractersticas que distinguen a un consorcio, lo primero es que se trata de un contrato, y segundo no crea una persona
jurdica. En ese sentido, tenemos que ser el contrato de consorcio
que regula entre las partes los alcances de sus responsabilidades,
obligaciones y derechos frente a una determinada actividad econmica, ello sin embargo no restringe o exime las responsabilidades de las partes frente a terceros; por otra parte un consorcio es
imputable de obligaciones y derechos pero no lo convierte en una
persona jurdica.
Por otro lado, el artculo 145 del RLCE establece que el consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas
ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o
de sus representantes legales, segn corresponda, designndose en
dicho documento al representante o apoderado comn. No tendr
eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas
distintas al representante o apoderado comn.
El citado artculo tambin seala que si la promesa formal del consorcio no lo establece, se presume que la participacin de cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condicin que se
mantendr al suscribirse el contrato de consorcio.
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Captulo XI
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Arbitraje Administrativo
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CAPTULO XI
I.
INTRODUCCIN
(1) Al respecto puede revisarse: CORDOVA SCHAEFER, Jess. Es el arbitraje administrativo una ventaja? A propsito del arbitraje regulado en la Ley de Contrataciones
del Estado. En: Gestin Pblica y Desarrollo, Nro 19, Ao 2, Febrero 2009, pp.
C17-C20. LATORRE BOZA, Derik. El arbitraje en la contratacin pblica. En:
Compilacin de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 283-293. TRAYTER, Juan Manuel.
El arbitraje de derecho administrativo. En Revista de la Administracin Pblica, Nro
143, Madrid, pp. 75 y ss.
227
(2) Autores como Juan Jos Monroy Palacios han afirmado que en un pas como el
nuestro donde la abogaca anda peleada con la tica; donde lo ilustre de algunos
colegas que forman parte de las listas de rbitros no necesariamente tiene que ver
con su formacin ni con sus valores, es sensato que se ponga en manos de las
cmaras de comercio una eleccin que debiera ser intrnsecamente imparcial? Estamos muy lejos de sostener que las cmaras son corruptas ni mucho menos, pero
darles semejante encargo (nombramiento de rbitros) en la creencia de que estn
ms all de cualquier tipo de influencia de poder (sobre todo econmico) es de una
ingenuidad insoportable. Probablemente el Poder Judicial no est exento de tal situacin pero sin duda se encuentra en un nivel superior de autonoma atendiendo al
contenido de los conflictos a ser resueltos. En: MONROY PALACIOS, Juan Jos.
Primeras impresiones sobre la nueva Ley de Arbitraje: Corporativismo a la peruana?. http://derechoyproceso.blogspot.com. Por su parte, en las Contrataciones del
Estado, las reglas de designacin de los rbitros en caso de desacuerdo de las partes
se encuentra regulado en su Reglamento en el artculo 222, a quien finalmente
corresponder a las partes solicitar al OSCE decidir o nombrar a un rbitro para
dirimir dicho conflicto.
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XI
ve impedida de formular su demanda ante el juez competente (renuncia del
juez natural) para que sea un rbitro o un tribunal arbitral quien resuelva
el conflicto puesto a litis(3).
En este sentido, la renuncia de recurrir al Poder Judicial implica renunciar al juez natural a quien en principio le correspondera ser competente para dirimir los conflictos que puedan suscitarse entre las partes.
Cabe precisar, si una de las partes que suscribi un convenio arbitral interpone una demanda a un juez, la contraparte puede oponer la excepcin
correspondiente, por dicho convenio(4).
Por otra parte, implica una obligacin de hacer, esto es, de llevar a
arbitraje cualquier conflicto originado entre las partes de una relacin contractual o no contractual.
229
(5) ECHEVERRI LPEZ, Ricardo. De los costos del arbitraje en Colombia, tambin
puede revisarse CONEJERO ROOS, Cristin. Los costos en el arbitraje internacional, ambos ttulos se encuentran publicados en: SILVA ROMERO, Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). El Contrato de Arbitraje.
Op. cit., pp. 707-729, y 731-751 respectivamente. VIGORITI, Vicenzo. Lonorario
degli arbitri. En: Rivista Dellarbitrato. Pubblicazione trimestrale, Direttore Elio Fazzalari, Anno XV, N 1/2005, Giuffr Editore, pp. 189-197. CANTUARIAS SALAVARRY, Fernando. Pronunciamiento acerca de los costos del arbitraje en el laudo
arbitral. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nm. 3, 2006, pp. 355-372.
(6) Artculo 40.- Clusulas obligatorias en los contratos
Los contratos regulados por la presente norma incluirn necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas a:
a) Garantas: La Entidad establecer en el contrato las garantas que debern otorgarse para asegurar la buena ejecucin y cumplimiento del mismo.
b) Solucin de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin
del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las
Bases o el contrato no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento.
c) Resolucin de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte
del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada
por la Entidad, y no haya sido materia de subsanacin, esta ltima podr resolver el
contrato en forma total o parcial, mediante la remisin por la va notarial del documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la justifica. Dicho documento ser aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de aquella
que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir
de la recepcin de dicha comunicacin por el contratista. El requerimiento previo
por parte de la Entidad podr omitirse en los casos que seale el Reglamento. Igual
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CAPTULO XI
cios, dentro de estas clusulas que obligatoriamente se deben incorporar
al contrato se encuentra la relacionada a la de solucin de controversias la
cual indica lo siguiente:
Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern
resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho,
de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del
Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema
Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento.
Durante la vigencia de la normativa anterior referida a las contrataciones del Estado, el CONSUCODE emiti diferentes pronunciamientos
al respecto de la obligatoriedad de las entidades de introducir clusulas
de solucin de controversias, con la finalidad de evitar completamente la
intromisin del Poder Judicial.
derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones
esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y sta
no haya subsanado su incumplimiento.
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CAPTULO XI
de los rbitros, bien encomendndole tanto la gestin del arbitraje, como la
eleccin de los rbitros a la institucin que designen(8).
En el segundo caso, los arbitrajes Ad-hoc, solamente existe la intervencin de las partes con los rbitros, y son aqullos quienes formulan las
reglas a seguir en el arbitraje, primera diferencia con el arbitraje institucional, sin embargo, es posible que las partes puedan utilizar las reglas o
reglamentos de instituciones arbitrales a fin de seguir con el arbitraje, pero
ello parte justamente de la libertad de las partes de establecer o crear sus
reglas, y si en este supuesto, las partes utilizan las reglas de una institucin
arbitral no trae como consecuencia que dicho arbitraje sea institucional y
mucho menos que en dicho arbitraje participe de manera mediata la institucin arbitral.
En el RLCE se permiten ambas formas o tipos de arbitraje, as en el
artculo 215 relativo al inicio del arbitraje se establece que de haberse
pactado en el convenio arbitral la realizacin de un arbitraje institucional,
la parte interesada debe recurrir a la institucin arbitral en aplicacin del
respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje
ad hoc, la parte interesada proceder a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.
Como vemos, las partes pueden establecer en principio que tipo de
arbitraje pueden realizar, y a qu institucin en caso decidan un arbitraje
institucional- acudir o designar en el convenio arbitral, tal como lo establece el artculo 216 del Reglamento, el cual indica lo siguiente:
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CAPTULO XI
bitros adecuar normas discrecionales dentro del proceso donde el nico
lmite que se les presenta es el respeto al debido proceso, el referido autor
sostiene que debe haber una base comn, y reglas claras en el manejo del
arbitraje y esto se hace imprescindible en cualquier campo del arbitraje,
desde el arbitraje comercial internacional hasta el arbitraje administrativo,
en tanto que las reglas procesales deban ser claras para las partes, de ello y
reflejando su intencin de reglas predecibles las cuales pueden ser dadas a
travs de una institucin arbitral aboga por un arbitraje institucional.
Sin embargo, tambin se pronuncia justamente por el mecanismo procesal regulado en las instituciones arbitrales al afirmar que las instituciones arbitrales deberan considerar con mayor seriedad el adoptar normas
con protocolos procesales ms precisos, que sirvan de marco estndar para
la forma en que se debe conducir el arbitraje. Estos reglamentos deben
tomar en cuenta, de manera explcita, cuestiones como la publicacin de
pruebas discovery, los privilegios, el testimonio de los testigos, el orden de los memoriales, el momento de realizacin de las audiencias, la
carga de la prueba y la duracin de los testimonios verbales. Expectativas
poco reales son resentimientos que se espera que ocurran. El arbitraje no
es una excepcin. Cuando el rbitro adopta un modelo de justicia procesal
diferente al esperado por las partes, puede realmente creer que su aproximacin corresponde a la forma normal de hacer las cosas(12).
En nuestra opinin, como ya hemos ido alcanzando, depender de
las necesidades de las partes, siempre es ms recomendable un arbitraje
institucional en vista que ofrece ventajas para ambas partes las cuales se
refuerzan en la confianza vertida en una institucin.
Por otra parte, en un arbitraje Ad-hoc, la libertad que otorga a las partes y al rbitro puede permitir sin duda una gran flexibilidad y ello permitira tambin una mayor rapidez en el desenvolvimiento del proceso arbitral;
sin embargo creemos que ello solo se evidencia en la confianza que ambas
partes tengan sobre el rbitro, de lo contrario dicha flexibilidad se transformar en un proceso lento, engorroso y complicado.
(12) Ibidem.
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CAPTULO XI
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CAPTULO XI
dirimir no se encuentra dentro de esta esfera segmentada territorialmente
entonces dicha persona podr ejercer la funcin de rbitro.
En ese sentido, el artculo 221 del RLCE establece las personas impedidas de ejercer la funcin de rbitro:
El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares miembros del rgano
colegiado de los organismos constitucionalmente autnomos.
Los Magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz.
Los Fiscales, los Procuradores Pblicos y los Ejecutores Coactivos.
El Contralor General de la Repblica.
Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado.
El personal militar y policial en situacin de actividad.
Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa con la Entidad en que laboren y dentro de los mrgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.
Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses despus de haber dejado la institucin.
Los declarados en insolvencia.
Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estn vigentes dichas sanciones.
239
El artculo 222 del Reglamento establece las reglas a seguir en caso las
partes no hayan designado a los rbitros para dirimir la controversia, la
cual citamos a continuacin:
(13) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Requisitos para ser rbitro. En: Revista
Peruana de Arbitraje N 2 (2006), p. 69. Vid.: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Anulacin de un laudo arbitral por la causal de violacin del pacto de las partes
respecto a la composicin del tribunal arbitral y del procedimiento. En: Normas
Legales, T. 346, Lima, 2005, pp. 137-141.
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CAPTULO XI
ii)
241
Ahora bien, una vez que se ha nombrado al rbitro o a los rbitros, stos debern dar a conocer su aceptacin por escrito dentro de los cinco
(5) das hbiles siguientes de haber sido comunicado con su designacin a la parte que lo design, en caso contrario se presume que no ha
aceptado dicha designacin, en ese caso la parte puede nombrar un
nuevo rbitro dentro del plazo de diez (10) das, y si la persona nombrada no acepta dentro de los siguientes cinco (5) das, la contraparte
puede solicitar al OSCE el nombramiento de dicho rbitro.
(14) Al respecto puede revisarse: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Independencia e imparcialidad de los rbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjetividad tras las palabras. En: Compilacin de ponencias del Congreso Internacional
de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008, pp. 21-29.
ALONSO PUIG, Jos Mara. Los rbitros: seleccin, recusacin y reemplazo. En:
Thmis, Revista de Derecho, Lima 2007, Nro. 53, pp. 161-165.
(15) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artculo 225.- Causales de Recusacin
Los rbitros podrn ser recusados por las siguientes causas:
1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artculo 221 o no cumplan con lo
dispuesto por el artculo 224.
2. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el
convenio arbitral, con sujecin a la Ley, el Reglamento y normas complementarias.
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CAPTULO XI
ses, en el arbitraje existe el denominado principio de deber de informacin
o de declaracin(16), por el cual los rbitros comentan e indican cualquier
circunstancia que pueda generar un conflicto de intereses, para esto incluso
si el rbitro dudar si determinada informacin resultara ser o no contrario
o generador de un conflicto de intereses deber comunicrselo a las partes.
As, por ejemplo, en un contrato de consultora llevado entre Consorcio Pacific Consultants International Cesel S.A. y el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones (MTC) tuvieron una controversia
sobre dicho contrato para lo cual el Consorcio solicit el inicio de un
arbitraje. A ello, el MTC accedi a iniciar dicho arbitraje nombrando
a un reconocido abogado administrativista; sin embargo el Consorcio
recus a dicho rbitro en vista que aqul hace 8 aos atrs haba sido
asesor del Comit Especial de la Red Vial nacional, que administra
PROVIAS NACIONAL y haba sido tambin abogado asesor de la
Comisin Especial de Concesiones Viales del MTC.
Como podremos observar haba existido una relacin profesional entre el rbitro y una de las partes, pero sta haba sido llevada a cabo
hace 8 aos atrs, la pregunta que salta a la vista es hasta cundo o
3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa.
(16) Vid: CASTILLO FREYRE, Mario. El deber de declaracin. En: Compilacin de
ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra
Editores. Volumen 5, 2008, pp. 627-636
243
No obstante lo sealado, el Consucode estableci que el rbitro recusado debi cumplir con el deber de informacin a pesar que la circunstancia a informar no constituya en si misma una razn suficiente
para determinar su descalificacin.
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CAPTULO XI
245
Nombramiento de
rbitro (1 3)
Aceptacin del(os)
rbitro(s)
5 das
Solicitud al OSCE para que se
instale el Tribunal Arbitral
EDICIONES
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CAPTULO XI
petente para pronunciarse sobre los problemas de competencia, seala que
el tribunal arbitral tiene la autoridad para decidir sobre cuestiones que
guarden relacin con el principio o el alcance de su jurisdiccin. En otras
palabras, la autoridad del rbitro para decidir acerca de los problemas de
competencia se extiende a cuestiones relativas a la validez del acuerdo de
arbitraje (el principio de su autoridad para juzgar) y de los asuntos relacionados con la interpretacin de la cobertura o alcance del acuerdo de
arbitraje (el alcance de autoridad jurisdiccional previstas en el acuerdo).
El tribunal arbitral, por lo tanto, tiene la facultad de pronunciarse sobre
las denuncias de que hay una falla en el contrato principal que afecta a la
validez de la clusula arbitral. El tribunal tambin puede decidir que las
demandas de la controversia en cuestin no estn cubiertas por la clusula
de arbitraje. Los fallos del tribunal sobre las cuestiones jurisdiccionales estn sujetos a control judicial, ya sea en el momento de su pronunciamiento
(dictada en la forma de un laudo provisional) o en la fase de ejecucin del
proceso (como parte de la adjudicacin definitiva)(19).
Este principio tambin es de aplicacin en el arbitraje administrativo,
pero cuenta, adems, con algunas peculiaridades.
Como hemos visto hasta el momento, el arbitraje en sede administrativa
es de carcter obligatorio, incluso si es que no se hubiera insertado un convenio arbitral en las bases o en el contrato, este se entiende incorporado de pleno derecho. Ahora bien, cuando se presenta algn problema en el momento
de la interpretacin de los alcances, efectos, validez y eficacia del convenio
arbitral, corresponde a los rbitros decidir sobre esa materia y no a los jue
(19) The Kompetenz-Kompetenz doctrine, also know as comptence sur la comptence or jurisdiction
to rule on jurisdictional challenges, provides that the arbitral has the authority to rule on questions
pertaining to the principle or scope of its jurisdiction. Otherwise stated, the arbitrators authority
to rule on jurisdictional challenges extends to matters involving the validity of the agreement to
arbitrate (the principle of their authority to adjudicate) and to matters involving the interpretation
of the coverage or range of the agreement to arbitrate (the scope of adjudicatory authority provided
by the agreement). The arbitral tribunal, therefore, has the power to rule on allegations that there
is a flaw in the main contract that affects the validity of the arbitral clause.The tribunal also can
decide claims that the dispute in question is not covered by the arbitral clause. The tribunals rulings on jurisdictional matters are subject to judicial scrutiny either at the time of pronouncement
(rendered in the form of an interim award) or at the enforcement stage of the process (as part of
the final award). CARBONNEAU, Thomas E. Cases and Materials on Commercial Arbitration. Volume One of the Adams&Reese legal Series, Juris Publishing, 1997, p. 20.
247
Este Tribunal tiene afirmado que el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, es un derecho
cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y proteccin,
sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o
materialmente jurisdiccionales.
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CAPTULO XI
que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas
jurdicas de derecho privado, rganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de
la Magistratura, Congreso de la Repblica (en materia de juicio poltico y
antejuicio constitucional), y tambin ante tribunales arbitrales, entre otros.
(20) Cabe anotar por ejemplo que en la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en
el expediente N 7289-2005-PHC ha sealado sobre el debido proceso que: se trata
de un derecho, por as decirlo, continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy
distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el
cual se encuentre inmersa una persona se realice y concluya con el necesario respeto
y proteccin de todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendidos.
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CAPTULO XI
Por su parte, la Dra. Arrarte sostiene que habiendo determinado que
en todo proceso arbitral se debern respetar los derechos fundamentales,
entre ellos, el debido proceso, es claro que deben establecerse mecanismos
de control que garanticen su eficacia, evitando situaciones de arbitrariedad o
abusos del poder conferido a los rbitros(22).
Tal como sostiene el Dr. Csar Landa el derecho al debido proceso
reconocido en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin es un derecho cuyo
contenido esencial no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se
proyecta sobre todo rgano pblico o privado que ejerza funciones formal o
materialmente jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias
de respeto y proteccin del debido proceso vinculan a los rbitros y tribunales arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales(23).
En tanto, el RLCE establece en el segundo prrafo del artculo 228 que
durante el desarrollo del arbitraje, los rbitros debern tratar a las partes con
igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho
de defensa.
Cabe preguntarnos ahora, cules seran los medios de proteccin que
las partes tienen para evitar situaciones de indefensin.
Para esto, las partes pueden interponer un recurso de anulacin contra
el laudo arbitral, para ello debe tomarse en cuenta que las partes, en el convenio arbitral, pueden pactar que la parte impugnante deber acreditar la
constitucin de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad
que el laudo determine pagar a la parte vencida.
Por otra parte, el artculo 231 del RLCE establece que cuando se
interponga recurso de anulacin contra el laudo, la parte impugnante deber cumplir con comunicar y acreditar ante el rbitro nico o el tribunal
251
(24) As Roger Rubio ha afirmado que una de las peligrosas distorsiones del arbitraje de
hoy en nuestro medio es desconocer todo este legado y todo este desarrollo internacional del arbitraje y cambiarlo por una perspectiva eminentemente procesal del
arbitraje que no se limita a buscar puentes, sino a trasladar abiertamente las normas e
instituciones del Derecho Procesal Civil a los procesos arbitrales, sin tener en cuenta
los principios, las reglas y la lgica propia de un arbitraje. Vid: RUBIO GUERRERO,
Roger. Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas
distorsiones. Op. Cit., p. 10. Podemos afirmar que un elemento importante en la
configuracin del uso de las instituciones del derecho procesal civil en el arbitraje
estuvo dado por la primera disposicin complementaria y final del Cdigo Procesal
Civil que seala que las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los
dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
Con el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, D. Leg. N 1071, se ha suprimido
dicha norma, incluso se ha establecido en la dcima disposicin complementaria que
las disposiciones procesales de esta norma respecto de cualquier actuacin judicial
prevalecen sobre las normas del Cdigo Procesal Civil.
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CAPTULO XI
En cuanto al tema de acumulaciones, conocido en el arbitraje internacional como consolidation(25) es un recurso que tienen los rbitros para poder unir en un solo proceso aquellos procesos que las partes pudieran haber
iniciado paralelamente y que tiene como base comn el mismo conflicto
originado por la ejecucin contractual para ello se requiere la presencia
de dos elementos concurrentes: i) una cuestin de hecho o de derecho en
comn y ii) mismo origen fctico o circunstancial. La ausencia de uno de
tales elementos torna inaplicable la pretensin de acumulacin(26).
En el arbitraje comercial, al menos en las disposiciones dadas en el D.
Leg. 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje no existe disposicin
alguna en caso se produzca un problema de arbitrajes paralelos, mientras
que la LCE en su artculo 52 y en el Reglamento de la LCE ha establecido
en el artculo 229 el siguiente procedimiento:
Ley de Contrataciones del Estado
Artculo 52.- Solucin de controversias
()
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera
de las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad
previsto en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el
convenio arbitral se podr establecer que slo proceder la acumulacin
de pretensiones cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con
las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acumulacin.
(25) CREMADES, Bernardo e Ignacio MADALENA. Procedimientos paralelos en el Arbitraje Internacional. En: Revista Peruana de Arbitraje, N 6, 2008, pp. 3-87. CAIVANO,
Roque J. Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones jurdicas mltiples. En: Revista Peruana de Arbitraje, N 4, 2007, pp. 65-120. HANOTIAU,
Bernard. Los arbitrajes colectivos: Un nuevo desarrollo en los procedimientos complejos de los arbitrajes multipartes-multicontratos. En: Revista de Anlisis Especializado
de Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 2, Agosto 2008, Ao I, pp. 485-502
(26) Cfr. SUAREZ ANZORENA, Ignacio. Acumulacin de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversin. En: Limaarbitration, N 1, 2006, p. 116.
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CAPTULO XI
dado por un (1) ao contado a partir de la conformidad otorgada por la
Entidad. Sin embargo, cabe la posibilidad que el contrato pueda establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la
naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo.
Por otra parte, en cuanto a los plazos de caducidad respecto de obras,
el artculo 50 de la LCE establece que este no podr ser inferior a siete (7)
aos, contado a partir de la conformidad de la recepcin total o parcial de
la obra, segn corresponda.
IX. LAUDO ARBITRAL
El laudo arbitral, no es otra cosa que el pronunciamiento emitido
por el rbitro o el tribunal arbitral que pone fin al proceso arbitral, a
travs de la resolucin del conflicto que las partes a travs del convenio
arbitral han arribado.
Tal como lo establece el artculo 52 de la LCE el laudo arbitral de
derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin. Por su parte, el artculo 231 del RLCE establece
que el laudo es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.
Contra el laudo arbitral cabe la posibilidad de interponer el recurso de
anulacin, el cual hemos tratado en el punto anterior.
X. CONCLUSIONES
Con la regulacin anterior se ha observado que el mecanismo de arbitraje como solucin de controversias en materia administrativa ha tenido un buen desenvolvimiento. Sin embargo, en temas en los cuales haba
cierta imprecisin como el caso de las causales de recusacin resultaban
ser ciertamente subjetivas y discrecionales, a ello la nueva Ley de Contrataciones del Estado ha establecido un parmetro objetivo al establecer el
plazo de cinco (5) aos para que el rbitro informe acerca de las relaciones
profesionales que ha tenido durante ese lapso de tiempo.
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CAPTULO XI
un eximio violinista. Porque tras las cosas o dentro de ellas, en sus honduras,
en sus recovecos, en sus esquinas o recodos, hay una suerte de aura o espritu
que nos suelen pasar desapercibidos si no nos hemos entrenado para saber
ponerlos de manifiesto. Acontece con ellas la misma diferencia que hay detnganse unos segundos en mis palabras entre la presencia viva, la fotografa
y la imagen fotogrfica del ser querido que ya no est con nosotros. Aun viendo
la fotografa, aun recordndolo vvidamente, cunto daramos por tener a ese
ser por unos segundos con nosotros!(28)
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CAPTULO XII
Captulo XII
259
260
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CAPTULO XII
261
262
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CAPTULO XII
I.
INTRODUCCIN
(1)
COASE, Ronald. The problem of social cost. Journal of Law & Economics 1960.
263
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CAPTULO XII
1. Registro de Proveedores de Bienes, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades,
habilitndolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los
procesos de contratacin de bienes.
2. Registro de Proveedores de Servicios, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades,
habilitndolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los
procesos de contratacin de servicios en general y servicios de consultora distintos de obras.
3. Registro de Consultores de Obras, a quienes se acredita con informacin
suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, asignndoles especialidades, que los habilita para ser participantes, postores y/o
contratistas en los procesos de contratacin de consultora de obras.
4. Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de su naturaleza y objeto de sus actividades,
asignndoles una capacidad mxima de contratacin que los habilita
para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de ejecucin de obras.
5. Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que comprende
a los proveedores, participantes, postores o contratistas sancionados administrativamente por el Tribunal con inhabilitacin temporal o definitiva para participar en procesos de seleccin o contratar con el Estado.
Si un proveedor quiere participar en un proceso de seleccin tiene que,
previamente, inscribirse en el RNP, en funcin de la actividad que realiza;
es decir, si el proveedor produce bienes, pues tendr que inscribirse en el
Registro de Proveedores de Bienes. Si el proveedor realiza servicios, tendr
que inscribirse en el Registro de Proveedores de Servicios, eventualmente
un proveedor puede producir bienes como tambin prestar servicios, en
esos casos basta una sola inscripcin indicando simplemente que desea
inscribirse en bienes y servicios.
2.1 Procedimiento de inscripcin
265
El trmite para la inscripcin en los captulos de bienes y servicios se realiza bajo el procedimiento de aprobacin automtica,
asimismo el OSCE someter a fiscalizacin posterior la documentacin, informacin y declaraciones presentadas por los proveedores.
Proveedor efecto
pago de la tasa Proveedor efecto pago
de la tasa
266
Debemos tener en cuenta que dentro de los requisitos para inscribirse en el RNP ya no es exigible la presentacin de la Licencia de Funcionamiento, esto fue establecido expresamente en el
artculo 9 de la LCE
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CAPTULO XII
PERSONA NATURAL
PERSONA JURDICA
UIT
S/.
0.01
0.08
0.16
0.37
0.60
35.50
284.00
568.00
1313.50
2130.00
Una vez realizado el pago el proveedor deber esperar dos (2) das
hbiles para ingresar al formulario electrnico el cual se encuentra en la
pgina web del OSCE: www.osce.gob.pe a travs del cono del RNP o directamente al sitio Web del RNP: www.rnp.gob.pe.
El proveedor deber seleccionar el icono Trmites en Lnea e ingrese a travs de su N de RUC y Clave del RNP. Luego deber acceder
a la opcin INSCRIPCIN y completar la informacin solicitada en
el mencionado formulario, el mismo que deber ser remitido en un sobre
cerrado a las oficinas del OSCE junto con la copia del voucher de pago.
267
268
Presentada la documentacin y luego de su revisin, de no considerarse satisfecho el cumplimiento de los requisitos, el trmite
continuar en estado de suspensin as como la respectiva consEDICIONES
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CAPTULO XII
tancia de inscripcin electrnica que obtuvo. Dicho estado permanecer hasta que los requisitos se den por conformes.
269
270
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CAPTULO XII
271
siempre que las acciones, participaciones o aportes de dichos socios sean superiores al cinco por ciento (5%) del capital social en cada caso, slo participar bajo
la modalidad de consorcio y no en forma independiente; y
8. Que, toda la informacin proporcionada es veraz, as como los documentos
presentados son autnticos, y conozco las sanciones contenidas en la Ley del
Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444, por lo que en caso de
comprobarse que lo expresado en la presente declaracin jurada no se ajusta a
la verdad, aceptamos que se invalide el presente trmite y las acciones derivadas del mismo, as como OSCE inicie las acciones legales a que hubiere lugar,
asumiendo la responsabilidad respectiva.
__________________________________________________________
Sello y firma del representante legal o de la persona natural
III. EL RNP Y EL COBRO DE TASAS QUE CREAN UNA BARRERA BUROCRTICA ILEGAL
El da 22 de mayo del 2008, ha sido publicado en el diario oficial El Peruano la Resolucin N 0770-2008/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala
de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual, la cual confirma la Resolucin 0197-2007/
CAM-INDECOPI del 6 de setiembre de 2007 que declar que las tasas
por inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores RNP establecidas
en el TUPA del CONSUCODE, aprobado por el D.S. N 043-2006-EF,
constituyen una barrera burocrtica ilegal que contraviene lo dispuesto en
el numeral 45.1 del artculo 45 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General(2).
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CAPTULO XII
El anlisis se basa en que debido a que las tasas de inscripcin en el
RNP han sido determinadas sobre la base de ventas anuales brutas de los
proveedores que pretenden inscribirse, y no en funcin de los costos en
que incurre el CONSUCODE por brindar el servicio. De tal manera, se
ha sealado que para la determinacin de dichas tasas y pese a no serlo, el
CONSUCODE ha considerado indebidamente el financiamiento total del
Sistema de Adquisiciones y Contrataciones del Estado SEACE y otros
conceptos, como parte de los costos por la prestacin del servicio.
Recordemos que la Comisin indic que el incumplimiento de CONSUCODE obedece a que el monto de las tasas fue determinado en funcin
al monto de las ventas anuales brutas del ao anterior del proveedor que
pretende inscribirse o registrarse y no en funcin del costo que la prestacin del servicio genera para la entidad. Sobre la base del anlisis efectuado
por la Gerencia de Estudios Econmicos, la Comisin determin que existen administrados que pagan una tasa por encima del costo unitario que
acarrea la prestacin del servicio y otros que pagan una tasa por debajo de
dicho costo, por lo que respecto de los que pagan tasas por encima del costo se aprecia un exceso en el lmite previsto en el numeral 45.1 del artculo
45 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Adicionalmente, la Comisin consider que para establecer las tasas,
el CONSUCODE ha considerado indebidamente el financiamiento total
del SEACE como parte de los costos por la prestacin del servicio, pese a
no que se encuentren relacionados con el mismo. Por otra parte, ha excluido a los proveedores del Estado, contratados bajo la modalidad SNP, como
potenciales solicitantes del servicio pese a encontrarse obligados a estar
inscritos en el RNP.
Por ello, la Sala ha confirmado en todos los extremos la resolucin de
la Comisin, aadiendo que es necesario reiterar a las entidades de la Administracin Pblica que se encuentran impedidas de destinar los fondos
recaudados por derechos de tramitacin para financiar actividades distintas a las que corresponden al servicio efectivamente prestado, as como de
aumentar la cuota contributiva ideal que corresponde exigir a cada contribuyente por dicho servicio, pues ello generara una afectacin al principio
273
(3) Al respecto puede consultarse: PASQUEL RODRGUEZ, Enrique. Cuando la Burocracia cobra de ms. El lmite de los Derechos de Tramitacin y la Jurisprudencia de
INDECOPI. En: RAE Jurisprudencia. Ao 1, Tomo 1, Lima 2008, pp. 281-286.
274
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CAPTULO XII
burocrtica ilegal, pues el monto de dicha tasa ha sido determinada
en funcin a las ventas anuales brutas del denunciante, sin que se
haya acreditado que sta guarde relacin con el costo que le genera
a CONSUCODE tramitar el mencionado procedimiento administrativo, vulnerando as el artculo 45 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
El artculo 45 de la LPAG establece los lmites que tiene la administracin pblica al momento de cobrar los derechos de tramitacin, pues
seala que dicho monto debe ser determinado en funcin al importe del
costo que su ejecucin genere, por el servicio prestado durante toda su
tramitacin. En tal sentido, aqul cobro que exceda los lmites establecidos por dicha norma, constituye una barrera burocrtica ilegal.
275
Segn el artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI, introducido por el artculo 50
del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI y modificado por la Ley N 28996, Ley
de Eliminacin de Sobre costos, Trabas y Restricciones a la Inversin
Privada, las Barreras Burocrticas pueden ser de dos tipos: Barrera
burocrtica ilegal y barrera burocrtica irracional.
276
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CAPTULO XII
3.3 Anlisis de la Jurisprudencia del INDECOPI sobre las tasas
de renovacin
En la resolucin bajo comentario, tenemos que la Sala declar fundada la denuncia presentada contra CONSUCODE porque ste
haba impuesto una barrera burocrtica ilegal a la denunciante, al
imponerle el pago de una tasa del 0.60% de una UIT para renovar su
inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores, tomando como
base para dicho cobro las ventas anuales brutas del denunciante,
monto que exceda el costo real del servicio a prestar. Cabe precisar que este procedimiento se encuentra contemplado en el numeral
34.2 del Texto nico de Procedimientos Administrativos-TUPA de
CONSUCODE.
277
Como cuestin previa, la comisin ha credo conveniente pronunciarse sobre la medida cautelar dictada por la Primera Sala Especializada
en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de
Lima, en virtud del proceso contencioso administrativo que se sigue
entre CONSUCODE e INDECOPI, la cual ordena la suspensin de
los efectos de la Resolucin N 0770-2008-TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI en
la que se declar que las tasas por inscripcin en el RNP constituan
barreras burocrticas al contravenir lo dispuesto en el artculo 45 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General.
278
EDICIONES
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CAPTULO XII
nistrativas, cuando as lo establezca una Ley o un mandato judicial
expreso en un caso en concreto.
Por tales motivos, la Comisin considera que no corresponde suspender el presente procedimiento, toda vez no se ha acreditado que este
caso se encuentre en alguno de los supuestos establecidos en los artculos 63 y 64 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Con respecto a la argumentacin de CONSUCODE sobre la inaplicacin del artculo 45 de la LPAG, por ser un organismo pblico
que subsiste en virtud a los recursos que recauda directamente y por
no ser financiada a travs del tesoro pblico, la Comisin ha sealado
que dicho artculo no distingue entre las entidades que reciben recursos del Estado y aquellas que se financian con los recursos propios.
Por el contrario, el artculo bajo comentario se limita a establecer de
manera general, que las entidades de la Administracin Pblica deben determinar sus tasas por derecho de trmite en funcin al costo
que les genera prestar dicho servicio administrativo.
279
280
CAPTULO XII
2.
3.
La experiencia(6) es uno de los factores importantes tanto en la consultora como en la ejecucin de las obras, y ello se va dando de acuerdo a
la especializacin que tenga una consultora, es por ello que el RNP asigna
a los consultores de obras una o varias especialidades de acuerdo a las
actividades que realiza el proveedor, habilitndolo para participar en los
procesos de seleccin que realizan las Entidades.
En caso que los consultores de obras no cuenten con experiencia, se
les otorga la especialidad de consultoras en obras menores, con ello pue
(4) De acuerdo con el artculo 266 del Reglamento podrn inscribirse como personas naturales en el Registro de Consultores de Obras o formar parte del plantel tcnico los arquitectos
y los ingenieros civiles, sanitarios, agrcolas, gelogos, electromecnicos, mecnicos, elctricos, electrnicos, mineros, petroleros, economistas, agrnomos, ambientales e industriales.
(5) Se ha establecido que el OSCE a travs de lineamientos o directivas sealar los criterios de evaluacin de la solvencia econmica, considerando la calificacin de la SBS
y los indicadores que se establezcan para tal efecto.
(6) En la Res. N 2128-2007-TC-S4 se ha establecido que la experiencia para el caso de
consultora de obra puede acreditarse a partir de la demostracin de trabajos similares al
que es objeto de convocatoria, siempre que stos guarden perfecta armona con el grado
de especializacin requerido por la Entidad para la ejecucin del servicio convocado.
As tambin, en la Res. N 577/2007-TC-51, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del estado indic que la experiencia es la destreza o habilidad que se adquiere
con la prctica reiterada de una actividad (provisin de bienes, prestaciones de servicios
y/o ejecucin de obras) que bajo ciertas reglas podrn acreditar los postores durante su
participacin en los procesos de seleccin que convoquen las entidades del estado.
Es decir, la experiencia es una cualidad o caracterstica de la personas natural o jurdica
que la adquiri y no est relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sino
ms bien a la ejecucin reiterada y peridica de una actividad. As pues, una empresa
podra tener aos en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tiene
una permanencia menor pero un sistema ms agresivo y eficiente de ventas que le otorga
mayor actividad y por ende mayor nmero de operaciones al ao.
En ese orden, la calidad demostrada en la ejecucin de prestaciones es atribuible a la
persona natural o jurdica que lo realiza.
281
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XII
cosa que la informacin detallada de los contratos suscritos con las Entidades del sector pblico, en caso de no haber realizado contrato alguno, el
consultor se encontrar exonerado de tal obligacin.
V. REGISTRO DE EJECUTORES DE OBRA
Al igual que en el Registro de Consultores de Obra, en el de Ejecutores de Obra se inscriben todas las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en procesos de seleccin y/o
contratar con el Estado la ejecucin de obras pblicas, ya sea de forma
individual, en consorcio o tengan la condicin de subcontratistas. Para
ello deben estar legalmente capacitadas, tener capacidad tcnica y solvencia econmica.
En cuanto a la categorizacin, corresponde al RNP asignar a los ejecutores de obra una capacidad mxima de contratacin, habilitndolos para
participar en los procesos de seleccin y/o contratar la ejecucin de obras.
Asimismo, como vimos anteriormente, para los supuestos en los que los
ejecutores no tengan experiencia se les otorgar una capacidad mxima de
contratacin hasta por un total equivalente al monto establecido para la
Adjudicacin Directa Selectiva (ADS).
Ahora bien, para determinar la capacidad mxima de contratacin el
artculo 275 del RLCE establece que este es el monto hasta por el cual un
ejecutor de obras est autorizado a contratar la ejecucin de obras pblicas
simultneamente, y est determinada por la ponderacin del capital y las
obras ejecutadas de la siguiente manera:
ejecucin de obras) que bajo ciertas reglas podrn acreditar los postores durante su participacin en los procesos de seleccin que convoquen las Entidades del Estado.
Es decir, la experiencia es una cualidad o caracterstica de la persona natural o jurdica
que la adquiri y no est relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sino
ms bien a la ejecucin reiterada y peridica de una actividad. As pues, una empresa
podra tener aos en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tiene
una permanencia menor pero un sistema ms agresivo y eficiente de ventas que le otorga
mayor actividad y por ende mayor nmero de operaciones al ao.
En ese orden, la calidad demostrada en la ejecucin de prestaciones es atribuible a la
persona natural o jurdica que lo realiza.
283
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CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XII
Correlativamente a la capacidad mxima de contratacin, y dependiendo de sta se debe contratar un nmero mnimo de profesionales, de
acuerdo al siguiente cuadro:
UIT
Hasta 1,500
Monto
Hasta S/. 5,325,000
Nro. de Profesionales
1
Ms de 7,000
ms de S/. 24,850,000
285
EDICIONES
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CAPTULO XII
Sin embargo, la escisin presenta numerosas razones por las cuales se
puede llevar a cabo, entre ellas, Beaumont(12) anota que la escisin persigue
la solucin de conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de
la sociedad, como una opcin a la liquidacin de la misma, as tambin es
la solucin a un crecimiento exagerado o imprudente de las unidades o
conjuntos empresariales, o bien, como ya habamos adelantado, responde a
la necesidad de la empresa de la especializacin de las distintas actividades
que realiza la empresa, separando cada una de ellas en unidades econmica
y jurdicamente independientes, entre otras razones.
5.1. Modalidades de Escisin
(12) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurdica. Lima, 1998. Pg. 626.
(13) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ed. Normas Legales, Trujillo,
2000. Pg. 794.
287
La denominacin de escisin parcial o impropia, tiene como caracterstica principal que la sociedad escindida no llega a extinguirse, a diferencia de la escisin total, por lo que seguir con sus
actividades econmicas. Al respecto el artculo 367 inc. 2 de la
LGS seala que la segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a
una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades
existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta
su capital en el monto correspondiente.
INFORME N 036-2007-SUNAT/2B0000
El ajuste de capital originado como consecuencia de una escisin parcial, en caso de la transferencia de uno o ms bloques patrimoniales con un valor neto positivo, implica una
reduccin de capital que, de efectuarse dentro de los cuatros
ejercicios gravables siguientes al ejercicio en el cual se realiz la reorganizacin societaria, origina que se presuma sin
admitir prueba en contrario que existe una distribucin de
la ganancia a que se refiere el numeral 2 del artculo 104 y
el artculo 105 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta,
ganancia que resultar gravada con el citado Impuesto.
Al igual que la escisin total, la escisin parcial tiene tres modalidades en las que se puede dar: i) la escisin parcial por
constitucin, en este caso los bloques patrimoniales segregados crean nuevas sociedades, ii) la escisin parcial por absorcin, en esta situacin los bloques patrimoniales segregados se
transfieren a sociedades preexistentes, y iii) la escisin parcial
mixta, en la que un bloque patrimonial pasa a constituir una
288
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XII
nueva sociedad, y otro bloque patrimonial se transfiere a una
sociedad preexistente.
Cabe precisar que en la escisin parcial no se produce la extincin de la sociedad escindida, con lo que tiene que ajustar su
capital, esto quiere decir, como indican Ramrez e Israel(14) que
como consecuencia de la segregacin del bloque patrimonial
es una escisin parcial, pueden generarse los siguientes efectos
en el patrimonio de la sociedad escindida: i) puede verse disminuido, en la medida en que el bloque patrimonial transferido tenga un valor neto positivo (la sociedad escindida habra
perdido ms activos que pasivos); ii) puede verse incrementado
si es que el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto
negativo (la sociedad escindida se estara desprendiendo de
ms pasivos que activos); o iii) puede no variar en la medida
en que el valor del bloque patrimonial transferido sea cero (es
decir, igual valor de activos y pasivos). En el primer caso, de
acuerdo con los autores citados, lo normal es que la sociedad
escindida tenga que disminuir su capital social en el monto
correspondiente al valor neto del bloque patrimonial transferido; mientras que en el segundo caso se podra eventualmente
generar un aumento de capital en la sociedad escindida en el
monto correspondiente al supervit generado. En ese sentido,
concluyen dichos autores, que la posibilidad de que la cifra del
capital social de la sociedad escindida pueda ser disminuida o
aumentada como consecuencia de la escisin parcial, sera una
de las razones por las que la LGS habra utilizado el trmino
ajuste, pues ste dara cabida a ambas alternativas.
5.2.
El bloque patrimonial
289
De la definicin dada por el artculo citado, se desprende tres supuestos a considerar sobre el bloque patrimonial.
El primero de estos, es el activo o conjunto de activos de la sociedad
escindida, ntese aqu que se hace referencia exclusivamente a activos de
la empresa y no ha pasivos, por lo que el bloque patrimonial segregado en
este caso siempre ser positivo, pueden tratarse de un vehculo, una marca
o bien un conjunto de bienes que formen una unidad de produccin o comercializacin.
Por otra parte, tenemos uno o ms activos y uno o ms pasivos, en este
caso, tenemos que se transfiere al menos un activo junto con un pasivo, as
el valor neto que se transfiere puede ser positivo, negativo o neutro, segn
corresponda.
Finalmente, se tiene al fondo empresarial, la cual no existe an norma
legal que la defina, solamente existe un concepto esbozado en el proyecto
de ley Marco del Empresariado, en que seala que el fondo empresarial es
el conjunto de bienes y derechos organizados por una o ms personas naturales o jurdicas, destinado a la produccin o comercializacin de bienes
o a la prestacin de servicios(15)
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XII
De acuerdo con Hernndez Gazzo al no existir a la fecha una definicin legal de fondo empresarial en el Per y tomando en cuenta lo que el
proyecto seala, as como lo que se conoce como hacienda mercantil, fondo
de comercio o establecimiento en doctrina y legislacin comparada, consideramos que este tercer supuesto de bloque patrimonial, en trminos latos,
puede ser reconducido hacia una definicin como la de los incisos 1 y 2 del
artculo 369 de la LGS, pero complementada con la idea de que esos activos o esos activos y pasivos, segn sea el caso, estn vinculados entre ellos
y afectado a la realizacin de una lnea de negocio, actividad empresarial o
unidad de produccin, comercializacin o servicios(16).
Ahora bien, una vez establecido el procedimiento de la escisin, tanto
sus alcances como sus efectos, conviene ahora plantear si la experiencia de
la matriz puede ser acreditada por uno de los bloques patrimoniales en el
RNP y en especfico dentro de la Capacidad Mxima de Contratacin.
Al respecto en la Opinin N 021-2009/DTN se indic lo siguiente:
Por el contrario, en la escisin el patrimonio se divide en bloques patrimoniales independientes para su trasmisin, lo cual implicara determinar,
en cada caso en particular, si dados los elementos transmitidos se estara
trasmitiendo o no la experiencia.
Ello implica determinada complejidad, si se tiene en consideracin que
en los estados financieros de las empresas no existe una cuenta denominada
experiencia, sino que la experiencia, normalmente, se encontrar vinculada a una conjuncin de cuentas del activo de la empresa, aquellos activos
que, de forma conjunta, intervienen en la generacin de dicha experiencia.
Tal anlisis resultara ms claro si, como en la consulta, la sociedad
o empresa materia de escisin presenta lneas de negocio perfectamente
diferenciadas e individualizables, y est dispuesta a escindir una lnea de
negocio entera (todo el activo y pasivo correspondiente a esta lnea), es de
(16) HERNNDEZ GAZZO, Juan Luis. Apuntes sobre reorganizacin simple en la Legislacin Peruana. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta
Jurdica, Lima 2003. Pg. 1215.
291
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XII
En estos casos, primero se tendr que demostrar, de acuerdo con el
acuerdo de escisin, qu es lo que efectivamente se est escindiendo a efectos de individualizar e identificar la actividad econmica que se transfiere
lo cual permitir determinar la experiencia de las nuevas sociedades, a fin
de poder ingresar en el RNP la capacidad de contratacin.
VI. REGISTRO DE INHABILITACIN PARA CONTRATAR CON
EL ESTADO
Uno de los Captulos que contiene el Registro Nacional de Proveedores (RNP) est conformado por el de los Inhabilitados para contratar con
el Estado. En este Captulo se inscriben a las personas naturales o jurdicas sancionadas administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del
Estado, o por cumplimiento de sentencia judicial firme, estas sanciones
pueden ser de inhabilitaciones de carcter temporales o definitivas.
6.1 Inhabilitacin temporal e inhabilitacin definitiva
De acuerdo al tipo de falta que cometa el postor, proveedor o participante la inhabilitacin temporal puede ser impuesta por un perodo
no menor de tres meses ni mayor a un ao, y si la falta es ms grave,
la sancin puede ser no menor a un ao ni mayor de dos aos, cabe
resaltar que la imposicin de las sanciones es independiente de la
responsabilidad civil o penal que pueda originarse de las infracciones
cometidas.
293
Una vez que la Entidad otorgue la Buena Pro a un proveedor o contratista, ste tendr que presentarle una constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado. Para ello, deber solicitarla al
RNP a partir del da hbil siguiente de haber quedado consentida la
Buena Pro hasta el dcimo quinto da hbil siguiente.
6.3 Excepciones
294
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XII
b)
c)
d)
e)
f)
g)
295
De acuerdo al tipo de falta que cometa el postor, proveedor o participante la inhabilitacin temporal puede ser impuesta por un perodo no menor de tres meses ni mayor a un ao, y si la falta es
ms grave, la sancin puede ser no menor a un ao ni mayor de
dos aos, cabe resaltar que la imposicin de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse
de las infracciones cometidas, entre estas ltimas tenemos a las siguientes:
1) No mantener la oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y,
de resultar ganador, hasta la suscripcin del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;
2) Dar lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de
servicios por causal atribuible a su parte;
3) Haber entregado el bien o ejecutado la obra con existencia de
vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;
4) Contratar con el Estado estando impedidos para ello.
5) Participar en procesos de seleccin o suscriban un contrato sin
contar con inscripcin vigente en el RNP.
6) Suscribir un contrato, en el caso de ejecucin o consultora de
obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratacin,
o en especialidades distintas, segn sea el caso,
7) Realizar subcontrataciones sin autorizacin de la Entidad o por
un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento,
296
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XII
297
i)
j)
298
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XIII
Captulo XIII
299
300
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XIII
El Organismo Supervisor
de las Contrataciones del
Estado - osce
301
302
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XIII
I.
303
OSCE
Naturaleza Jurdica Artculo 57 de la LCE
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, es un
organismo pblico tcnico adscrito al Ministerio de Economa y Finanzas,
con personalidad jurdica de derecho pblico, que goza de autonoma tcnica, funcional, administrativa, econmica y financiera, con representacin
judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuradura
Pblica del Ministerio de Economa y Finanzas. Su personal est sujeto al
rgimen laboral de la actividad privada.
II.
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XIII
i)
j)
k)
l)
m)
n)
305
En vista que los diferentes proveedores del mercado presentan documentacin al OSCE, que van desde la inscripcin al RNP, como otras
de acuerdo a lo solicitado por el OSCE, la misma tiene la facultad de
revisar si dicha documentacin es exacta y verdadera, por ello a travs
de otras instituciones o entidades del Estado puede verificar la verisimilitud de los documentos presentados, esta potestad que tiene la
Entidad de revisar los documentos no es otra cosa que el ejercicio de
la funcin de fiscalizacin.
306
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XIII
III. LA ESTRUCTURA ORGNICA DEL OSCE
En cuanto a la estructura orgnica del OSCE, ha habido algunas variaciones. Durante la vigencia del anterior ROF del CONSUCODE se dieron
varias modificaciones, las cuales introducan nuevas direcciones, y en otros
casos supriman algunas de ellas.
Con el ROF del OSCE tenemos siete (7) secciones claves, la primera
de ellas, y de ms alto nivel jerrquico, se cuenta con la Alta Direccin,
conformado a su vez por el Consejo Directivo, la Presidencia Ejecutiva y la
Secretaria General.
La segunda seccin est dada por el rgano de control institucional,
comnmente llamados OCIs, los cuales son los rganos encargados de
conducir, programar, ejecutar y evaluar las acciones de control, de conformidad con las normas del Sistema Nacional de Control, as como ejecutar
el control interno posterior y el control gubernamental externo.
Entre las principales funciones del OCI tenemos:
1) Ejercer el control interno posterior a los actos y operaciones del OSCE sobre
la base de los lineamientos y el cumplimiento del Plan Anual de Control;
2) Efectuar auditoras a los estados financieros y presupuestarios del
OSCE, as como a la gestin de la misma, de conformidad con las
pautas que seale la Contralora General de la Repblica. Alternativamente estas auditoras podrn ser contratadas por el OSCE con
sociedades de auditora externa, con sujecin al reglamento de la
materia;
3) Ejecutar las acciones y actividades de control a los actos y operaciones
del OSCE que disponga la Contralora General de la Repblica, as
como las que sean requeridas por el Presidente del OSCE;
4) Cuando estas ltimas tengan carcter de no programadas, su realizacin ser comunicada a la Contralora General de la Repblica por el
jefe de la OCI. Se consideran actividades de control, entre otras, las
evaluaciones, diligencias, estudios, investigaciones, pronunciamientos,
supervisiones y verificaciones;
307
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
CAPTULO XIII
Finalmente tenemos a los rganos de lnea, los cuales estn divididos
en cinco (5) direcciones: i) Direccin de Arbitraje Administrativo, ii) Direccin del SEACE, iii) Direccin Tcnica Normativa, iv) Direccin de Servicios Institucionales, v) Direccin de Supervisin, Fiscalizacin y Estudios
Estructura Orgnica del OSCE
1.
ALTA DIRECCIN
1.1 Consejo Directivo
1.2 Presidencia Ejecutiva
1.3 Secretara General
2.
3.
4.
5.
RGANOS DE ASESORAMIENTO
5.1 Oficina de Asesora Jurdica
5.2 Oficina de Planeamiento, Presupuesto y Cooperacin
6.
RGANOS DE APOYO
6.1 Oficina de Administracin y Finanzas
6.2 Oficina de Sistemas
7.
RGANOS DE LNEA
7.1 Direccin de Arbitraje Administrativo
7.2 Direccin del SEACE
7.3 Direccin Tcnica Normativa
7.4 Direccin de Servicios Institucionales
7.5 Direccin de Supervisin, Fiscalizacin y Estudios
309
310
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
ANEXO
Decreto Legislativo N 1017
311
312
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
El Congreso de la Repblica por Ley N 29157, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta (180)
das calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos y con el
apoyo de la competitividad econmica para su aprovechamiento; entre las
que se encuentran la mejora del marco regulatorio, la simplificacin administrativa y la modernizacin del Estado;
De conformidad con lo establecido en el artculo 104 de la Constitucin Poltica del Per;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,
Con cargo de dar cuenta al Congreso de la Repblica;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:
DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1.- Alcances
La presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Pblico en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que
se derivan de los mismos.
313
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
a) La contratacin de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios pblicos sujetos a los regmenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada;
b) La contratacin de auditoras externas en o para las Entidades, la
que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las dems contrataciones que efecte la Contralora
General de la Repblica se sujetan a lo dispuesto en el presente
Decreto Legislativo y su Reglamento;
c) Las operaciones de endeudamiento y administracin de deuda
pblica;
d) La contratacin de asesora legal y financiera y otros servicios
especializados, vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administracin
de deuda pblica;
e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades;
f) Los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepcin de los contratos de consultora. Asimismo, estarn fuera
del mbito de la presente norma, los contratos de locacin de
servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos
directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las
Entidades o empresas del Estado;
g) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los
bienes de propiedad estatal;
h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres
(3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la
transaccin; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en
el Catlogo de Convenios Marco;
i) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento;
j) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de
conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral;
k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;
315
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
a) Principio de Promocin del Desarrollo Humano: La contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo humano en el mbito nacional, de
conformidad con los estndares universalmente aceptados sobre la
materia.
b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de
contratacin de las Entidades estarn sujetos a las reglas de honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de
contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten
la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.
d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se
adoptarn en estricta aplicacin de la presente norma y su Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad
en el tratamiento a los postores y contratistas.
e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de seleccin el objeto de los contratos debe ser razonable, en trminos cuantitativos y
cualitativos, para satisfacer el inters pblico y el resultado esperado.
f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades
debern efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y
plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia.
g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto
de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la
libre concurrencia de los potenciales postores.
h) Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre
la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles
a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones
previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico
conocimiento.
i) Principio de Economa: En toda contratacin se aplicarn los criterios
317
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
Artculo 6.- rganos que participan en las contrataciones
Cada Entidad establecer en su Reglamento de Organizacin y Funciones u otros instrumentos de organizacin, el rgano u rganos responsables
de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratacin
hasta su culminacin, debiendo sealarse las actividades que competen a
cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que
le son inherentes.
Los funcionarios y servidores que formen parte del rgano encargado
de las contrataciones de la Entidad, debern estar capacitados en temas
vinculados con las contrataciones pblicas, de acuerdo a los requisitos que
sean establecidos en el Reglamento.
Mediante convenio, las Entidades podrn encargar a otras del Sector
Pblico y/o Privado, nacional o internacional, la realizacin de sus procesos
de contratacin incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios,
conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el
Reglamento.
319
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
El Registro Nacional de Proveedores (RNP) tendr carcter desconcentrado a fin de no perjudicar ni generar mayores costos de transaccin
a las pequeas y micro empresas localizadas en las diversas regiones del
pas.
Bajo responsabilidad y en el marco de la legislacin vigente sobre la
materia, el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC),
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), la
Superintendencia Nacional de Registros Pblicos (SUNARP), el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), el Poder Judicial y la Polica Nacional del Per
(PNP) debern proporcionar el acceso a la informacin pertinente, salvaguardando la reserva tributaria, con la finalidad que el Registro Nacional
de Proveedores (RNP) cuente con informacin actualizada que permita
ejercer la fiscalizacin posterior de la informacin presentada por los proveedores.
Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y
Finanzas podr disponerse el acceso a la informacin que posean otras Entidades y que sea relevante para el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
Artculo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:
a) En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de
la Repblica, los Congresistas de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los
Organismos Constitucionales Autnomos;
b) En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber dejado
el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales;
c) En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de
haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia,
los Alcaldes y Regidores;
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de
organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y tra
321
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
bajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la
materia;
En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales
o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las
caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en
el caso de los contratos de supervisin;
En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los
literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los
literales precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan
o hayan tenido una participacin superior al cinco por ciento (5%) del
capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a
la convocatoria;
En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los
literales precedentes, las personas jurdicas sin fines de lucro en las que
aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros
de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a
la convocatoria;
En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en
los literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de
los rganos de administracin, apoderados o representantes legales sean las personas sealadas en los literales precedentes. Idntica
prohibicin se extiende a las personas naturales que tengan como
apoderados o representantes a las personas sealadas en los literales
precedentes;
Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el
ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin y
para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento;
Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas,
titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados
322
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
l)
o representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas
que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como
personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin;
conforme a los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando
la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o
patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente;
Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma.
Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artculo
se tendrn por no presentadas. Los contratos celebrados en contravencin de lo dispuesto por el presente artculo son nulos, sin perjuicio
de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron
dichos contratos.
323
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
Artculo 14.- Contenido de la convocatoria y plazos de los procesos de seleccin
El contenido de la convocatoria de los procesos de seleccin se fijar
en el Reglamento, debiendo existir un plazo razonable entre la convocatoria y la presentacin de propuestas atendiendo a las caractersticas propias
de cada proceso.
Los plazos de los procesos de seleccin se computan por das hbiles,
debiendo fijarse en el Reglamento los que correspondern a cada una de
las etapas del proceso.
CAPTULO II
DE LOS PROCESOS DE SELECCIN
Artculo 15.- Mecanismos de contratacin
Los procesos de seleccin son: licitacin pblica, concurso pblico,
adjudicacin directa y adjudicacin de menor cuanta, los cuales se podrn
realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de seleccin de
Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento.
En el Reglamento se determinar las caractersticas, requisitos, procedimientos, metodologas, modalidades, plazos, excepciones y sistemas
aplicables a cada proceso de seleccin.
Artculo 16.- Licitacin pblica y concurso pblico
La licitacin pblica se convoca para la contratacin de bienes, suministros y obras. El concurso pblico se convoca para la contratacin de
servicios de toda naturaleza.
En ambos casos, se aplican los mrgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Pblico.
Artculo 17.- Adjudicacin directa
La adjudicacin directa se aplica para las contrataciones que realice
la Entidad, dentro de los mrgenes que establece la Ley de Presupuesto
del Sector Pblico. La adjudicacin directa puede ser pblica o selectiva. El Reglamento sealar la forma, requisitos y procedimiento en cada
caso.
325
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
Artculo 20.- Exoneracin de procesos de seleccin
Estn exoneradas de los procesos de seleccin las contrataciones que
se realicen:
a) Entre Entidades, siempre que en razn de costos de oportunidad resulten ms eficientes y tcnicamente viables para satisfacer la necesidad
y no se contravenga lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin
Poltica del Per;
b) Ante una situacin de emergencia derivada de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la
defensa y seguridad nacional;
c) Ante una situacin de desabastecimiento debidamente comprobada
que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades
de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la
configuracin de esta causal;
d) Con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per y
los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia,
que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinin favorable de la Contralora General de la Repblica.
e) Cuando exista proveedor nico de bienes o servicios que no admiten
sustitutos, o cuando por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y,
f) Para los servicios personalsimos con la debida sustentacin objetiva.
El Reglamento establecer las formalidades, condiciones y requisitos
complementarios que corresponden a cada una de las causales de exoneracin.
Artculo 21.- Formalidades de las contrataciones exoneradas
Las contrataciones derivadas de exoneracin de procesos de seleccin
se realizarn de manera directa, previa aprobacin mediante Resolucin
del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o
del Concejo Municipal, segn corresponda, en funcin a los informes tcnico y legal previos que obligatoriamente debern emitirse.
327
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la
defensa y seguridad nacional.
En este caso, la Entidad queda exonerada de la tramitacin del expediente administrativo y podr ordenar la ejecucin de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad
sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales del presente Decreto
Legislativo. El Reglamento establecer los mecanismos y plazos para la regularizacin del procedimiento correspondiente.
Las dems actividades necesarias para completar el objetivo propuesto
por la Entidad no tendrn el carcter de emergencia y se contratarn de
acuerdo a lo establecido en la presente norma.
Artculo 24.- Del Comit Especial
En las licitaciones pblicas y concursos pblicos, la Entidad designar
a un Comit Especial que deber conducir el proceso.
Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecer las reglas
para la designacin y conformacin de Comits Especiales Permanentes o
el nombramiento de un Comit Especial ad hoc.
El rgano encargado de las contrataciones tendr a su cargo la realizacin de los procesos de adjudicacin de menor cuanta. En estos casos el
Titular de la Entidad podr designar a un Comit Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.
El Comit Especial estar integrado por tres (3) miembros, de los
cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u
obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico en el objeto de la contratacin. En el caso
de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad
no cuente con un especialista, podrn integrar el Comit Especial uno o
ms expertos independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que
no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras
Entidades.
El Comit Especial tendr a su cargo la elaboracin de las Bases y la
organizacin, conduccin y ejecucin del proceso de seleccin, hasta que
la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele
el proceso de seleccin.
329
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
331
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
a todos los participantes a travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), considerndose como parte integrante de las
Bases.
En caso que el Comit Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, stos podrn solicitar que las Bases y los
actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, siempre que el Valor Referencial del proceso
de seleccin sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT).
Si el Valor Referencial es menor al monto sealado en el prrafo precedente, las observaciones sern absueltas por el Titular de la Entidad en
ltima instancia.
El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observaciones
se fijar en el Reglamento.
Artculo 29.- Sujecin legal de las Bases
La elaboracin de las Bases recoger lo establecido en la presente norma y su Reglamento y otras normas complementarias o conexas que tengan
relacin con el proceso de seleccin, las que se aplicarn obligatoriamente.
Slo en caso de vacos normativos se observarn los principios y normas de
derecho pblico que le sean aplicables.
CAPTULO IV
DE LOS PROCEDIMIENTOS
Artculo 30.- Presentacin de propuestas y otorgamiento de la
Buena Pro
La presentacin de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro, en
los casos que seale el Reglamento, se realizar en acto pblico en una o
ms fechas sealadas en la convocatoria, con presencia de notario pblico o
Juez de Paz cuando en la localidad donde se efecte no hubiera el primero.
Los procedimientos y requisitos de dicha presentacin sern regulados por
el Reglamento.
Las etapas y los actos del proceso de seleccin podrn ser materia de
prrroga o postergacin por el Comit Especial siempre y cuando medien
causas debidamente justificadas, dando aviso de ello a todos los participan
333
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
declaratoria, debindose adoptar las medidas correctivas antes de convocar
nuevamente, bajo responsabilidad.
En el supuesto que una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa sean declaradas desiertas, se convocar a un proceso de
adjudicacin de menor cuanta.
Para otorgar la Buena Pro en los procesos de seleccin convocados
bajo la modalidad de Subasta Inversa se requerir la existencia de dos (2)
ofertas vlidas como mnimo; de lo contrario, el proceso se declarar como
desierto.
Artculo 33.- Validez de las propuestas
En todos los procesos de seleccin slo se considerarn como ofertas vlidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las
Bases.
Las propuestas que excedan el Valor Referencial sern devueltas por
el Comit Especial, tenindose por no presentadas; salvo que se trate de la
ejecucin de obras, en cuyo caso sern devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en ms del diez por ciento (10%) del mismo.
El Reglamento de la presente norma sealar los lmites inferiores en
el caso de la ejecucin y consultora de obras.
Para otorgar la Buena Pro a propuestas que superen el Valor Referencial hasta el lmite antes establecido, se deber contar con la aprobacin del
Titular de la Entidad y la disponibilidad necesaria de recursos.
Artculo 34.- Cancelacin del proceso
En cualquier estado del proceso de seleccin, hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por
razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad
de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado
tenga que destinarse a otros propsitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deber
reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido.
La formalizacin de la cancelacin del proceso deber realizarse mediante Resolucin o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aqul que dio inicio al expediente de contratacin, debindose
publicar conforme lo disponga el Reglamento.
335
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
parte de sus prestaciones en el contrato, salvo prohibicin expresa contenida en las Bases.
El contratista mantendr la responsabilidad por la ejecucin total de
su contrato frente a la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que le
puede corresponder al subcontratista.
Para ser subcontratista se requiere no estar inhabilitado para contratar con el Estado y estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores
(RNP).
Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos precedentes, los contratistas extranjeros podrn subcontratar con sus similares nacionales asegurando capacitacin y transferencia de tecnologa a sus subcontratistas.
Artculo 38.- Adelantos
A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad podr entregar adelantos en los casos, montos y condiciones
sealados en el Reglamento.
Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizar el monto total de ste.
El adelanto se amortizar en la forma que establezca el Reglamento.
Artculo 39.- Garantas
Las garantas que debern otorgar los postores y/o contratistas, segn
corresponda, son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato,
por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades,
montos y condiciones sern regulados en el Reglamento.
Las garantas que acepten las Entidades deben ser incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que
las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin
de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos
de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros
de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per.
En virtud de la realizacin automtica, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de las garantas debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo mximo
337
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho
la clusula modelo que establezca el Reglamento.
c) Resolucin de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que
haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanacin, esta ltima podr resolver el contrato en forma
total o parcial, mediante la remisin por la va notarial del documento
en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la justifica. Dicho
documento ser aprobado por autoridad del mismo o superior nivel
jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda
resuelto de pleno derecho a partir de la recepcin de dicha comunicacin por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad
podr omitirse en los casos que seale el Reglamento. Igual derecho
asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y sta no haya subsanado su incumplimiento.
Artculo 41.-Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la contratacin, la Entidad podr ordenar y pagar directamente la ejecucin de
prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para
alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podr reducir bienes, servicios
u obras hasta por el mismo porcentaje.
Tratndose de obras, las prestaciones adicionales podrn ser hasta por
el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restndole
los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del
contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes sern aprobados por el Titular de la Entidad.
En el supuesto de que resultara indispensable la realizacin de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato, mayores a las
establecidas en el segundo prrafo del presente artculo y hasta un mximo
339
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
sabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolucin o
acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes sealado, la liquidacin presentada por el contratista se tendr por aprobada para todos
los efectos legales.
El expediente de contratacin se cerrar con la culminacin del contrato.
Artculo 43.-Requisitos especiales en los contratos de obra
Para efectos de la ejecucin de los contratos de obra, el Reglamento
establecer los requisitos que debe cumplir el ingeniero o arquitecto colegiado residente designado por el contratista y el inspector designado por
la Entidad o el supervisor contratado por la Entidad, as como las caractersticas, funciones y las responsabilidades que stos asumen. Asimismo,
el Reglamento establecer las caractersticas del cuaderno de obra y las
formalidades para la recepcin de obras y liquidacin del contrato.
Artculo 44.- Resolucin de los contratos
Cualquiera de las partes podr resolver el contrato, sin responsabilidad
de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de
manera definitiva la continuacin del contrato.
Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las
partes, se deber resarcir los daos y perjuicios ocasionados.
En caso de resolucin de contrato de obra y de existir saldo de obra
por ejecutar, la Entidad contratante podr optar por culminar la obra mediante administracin directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en
cuenta el orden de prelacin, podr invitar a los postores que participaron
en el proceso de seleccin que dio origen a la ejecucin de la obra para que
manifiesten su intencin de realizar el saldo de la misma. El procedimiento
ser establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo.
De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se deber convocar el proceso de seleccin que corresponda, teniendo en cuenta
el Valor Referencial respectivo.
Artculo 45.- Registro de Procesos y Contratos
La Entidad, bajo responsabilidad, deber registrar en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), todos los actos realizados
341
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y,
d) Destitucin o despido.
Artculo 47.- Supervisin
La Entidad supervisar, directamente o a travs de terceros, todo el
proceso de ejecucin, para lo cual el contratista deber ofrecer las facilidades necesarias.
En virtud de ese derecho de supervisin, la Entidad tiene la potestad de
aplicar los trminos contractuales para que el contratista corrija cualquier
desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.
El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda
corresponder.
CAPTULO II
DE LOS CONTRATISTAS
Artculo 48.- Intereses y penalidades
En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba
a caso fortuito o fuerza mayor, sta reconocer al contratista los intereses
legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso
sea la acreedora.
El contrato establecer las penalidades que debern aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento.
Artculo 49.- Cumplimiento de lo pactado
Los contratistas estn obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido
en su propuesta y en cualquier manifestacin formal documentada que
hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de seleccin o en
la formalizacin del contrato, as como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3)
del artculo 1774 del Cdigo Civil.
Artculo 50.- Responsabilidad del contratista
El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios
ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un
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EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE;
j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento;
k) Se constate despus de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los
plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y,
l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento.
51.2 Sanciones
En los casos que la presente norma o su Reglamento lo sealen, el
Tribunal de Contrataciones del Estado impondr a los proveedores,
participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:
a) Inhabilitacin temporal: Consiste en la privacin, por un perodo
determinado, de los derechos a participar en procesos de seleccin y a contratar con el Estado. Esta inhabilitacin en ningn
caso podr ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3)
aos.
b) Inhabilitacin definitiva: Consiste en la privacin permanente
del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes,
postores y contratistas a participar en procesos de seleccin y
a contratar con el Estado. Cuando en un perodo de cuatro (4)
aos a una persona natural o jurdica se le impongan dos (2) o
ms sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o ms
meses de inhabilitacin temporal, el Tribunal de Contrataciones
del Estado resolver la inhabilitacin definitiva del proveedor,
participante, postor o contratista.
c) Econmicas: Son aquellas que resultan de la ejecucin de las
garantas otorgadas a la presentacin de recursos de apelacin
que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad
o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelacin es declarado fundado en todo o en parte, se devolver la
garanta por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento,
se ejecutar el cien por ciento (100%) de la garanta.
Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que
345
el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deber proseguir
con la ejecucin de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminacin de los mismos.
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran
en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artculo, sern sancionados con inhabilitacin temporal para
contratar con el Estado por un perodo no menor de seis (6) meses
ni mayor de un (1) ao.
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran
en las causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i),
j) y k) del numeral 51.1 del presente artculo 51, sern sancionados
con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un perodo no menor a un (1) ao ni mayor de tres (3) aos.
La imposicin de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones
cometidas.
Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE podr imponer sanciones econmicas a las Entidades que
trasgredan la normativa de contratacin pblica.
TTULO V
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS E IMPUGNACIONES
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
El arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su
Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho
privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la
aplicacin del derecho.
El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en derecho
administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designacin de los rbitros y dems aspectos de la composicin del
tribunal arbitral sern regulados en el Reglamento.
Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE. Los rbitros que incumplan con esta
obligacin sern sancionados en aplicacin del Reglamento y el Cdigo de
tica. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las
partes pueden dispensar a los rbitros de las causales de recusacin que no
constituyan impedimento absoluto.
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia
derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de
las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones
a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto
en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podr establecer que slo proceder la acumulacin de pretensiones
cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades
establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no
proceder la acumulacin.
El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para
las partes desde el momento de su notificacin, debiendo ser remitido por
el rbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado
impondr sanciones econmicas en caso de incumplimiento en la remisin
de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.
347
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
La garanta por interposicin del recurso de apelacin deber otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garanta ser equivalente
al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin o del
tem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garanta no podr ser
menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.
La interposicin de la accin contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en ltima instancia administrativa, sin suspender su ejecucin.
Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen
precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del
Estado interpreta de modo expreso y con carcter general las normas establecidas en la presente norma y su Reglamento.
Artculo 54.- Suspensin del proceso de seleccin
La presentacin de los recursos interpuestos de conformidad con lo
establecido en el artculo precedente dejar en suspenso el proceso de seleccin hasta que el recurso sea resuelto por la instancia competente, conforme a lo establecido en el Reglamento, siendo nulos los actos posteriores
practicados hasta antes de la expedicin de la respectiva resolucin.
Artculo 55.- Denegatoria Ficta
En el caso que la Entidad o cuando el Tribunal de Contrataciones
del Estado segn corresponda, no resuelvan y notifiquen sus resoluciones dentro del plazo que fija el Reglamento, los interesados considerarn
denegados sus recursos de apelacin, pudiendo interponer la accin contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal
correspondiente.
En estos casos, la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado
devolver lo pagado por los interesados como garanta al momento de interponer su recurso de apelacin.
Artculo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de
seleccin
El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca,
declarar nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por rga
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EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
es un organismo pblico adscrito al Ministerio de Economa y Finanzas,
con personera jurdica de derecho pblico, que goza de autonoma tcnica, funcional, administrativa, econmica y financiera, con representacin
judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuradura
Pblica del Ministerio de Economa y Finanzas. Su personal est sujeto al
rgimen laboral de la actividad privada.
Artculo 58.- Funciones
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE
tiene las siguientes funciones:
a) Velar y promover el cumplimiento y difusin de esta norma, su Reglamento y normas complementarias y proponer las modificaciones que
considere necesarias;
b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se
refieran a aspectos de aplicacin de la presente norma y su Reglamento;
c) Resolver los asuntos de su competencia en ltima instancia administrativa;
d) Supervisar y fiscalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos
de contratacin que se realicen al amparo de la presente norma y su
Reglamento;
e) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), as
como cualquier otro instrumento necesario para la implementacin y
operacin de los diversos procesos de contrataciones del Estado;
f) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrnico de las Contrataciones del Estado (SEACE);
g) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto;
h) Designar rbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en
arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institucin arbitral,
en la forma establecida en el Reglamento;
i) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efecten las Entidades sern gratuitas;
j) Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el Registro Nacional
de Proveedores (RNP) que contravengan las disposiciones de esta norma, su Reglamento y normas complementarias;
351
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
e)
f)
g)
h)
353
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
Tiene las siguientes funciones:
a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de seleccin;
b) Aplicar las sanciones de inhabilitacin temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, segn corresponda para cada caso; y,
c) Las dems funciones que le otorga la normativa.
Su conformacin y el nmero de Salas se establecern por Decreto
Supremo, refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas.
Artculo 64.- Requisitos e impedimentos para ser Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado
Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado son elegidos
por concurso pblico. Para ello se requiere:
a) Contar con ttulo profesional universitario;
b) Experiencia acreditada no menor a cinco (5) aos en las materias relacionadas con la presente norma;
c) Acreditar estudios de especializacin en temas afines a las materias de
esta norma;
d) Contar con reconocida solvencia moral;
e) No estar inhabilitado para ejercer la funcin pblica por sentencia judicial o por resolucin del Congreso de la Repblica;
f) No haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos directos en
personas jurdicas declaradas en quiebra, durante por lo menos un (1)
ao, previo a la declaracin;
g) No haber sido inhabilitado para contratar con el Estado;
h) No tener participacin en personas jurdicas que contraten con el Estado; y,
i) No estar inmerso en causal de impedimento para el ejercicio de la
funcin pblica.
El Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado ser elegido de acuerdo a lo que disponga el Reglamento de la presente norma.
355
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
organizacin, funciones y procedimientos, con sujecin estricta a los lineamentos de poltica de contrataciones electrnicas del Estado que disponga
la Presidencia del Consejo de Ministros.
Artculo 70.- Validez y eficacia de actos
Los actos realizados por medio del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE) que cumplan con las disposiciones
vigentes poseen la misma validez y eficacia que los actos realizados
por medios manuales, pudindolos sustituir para todos los efectos
legales.
La intervencin de los notarios pblicos se efecta en las oportunidades y formas que establezca el Reglamento.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA.- En el Diario Oficial El Peruano se insertar una seccin
especial dedicada exclusivamente a las contrataciones pblicas.
SEGUNDA.- Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro
de Economa y Finanzas, se aprobar el Reglamento de la presente norma,
dentro de los cuarenta y cinco (45) das hbiles siguientes a su publicacin,
el cual contendr un Glosario de Trminos.
TERCERA.- Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro
de Economa y Finanzas, se aprobar el Reglamento de Organizacin y
Funciones y el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE.
CUARTA.- El personal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE se encontrar sujeto al rgimen laboral de la
actividad privada.
QUINTA.- Adicionalmente a los mtodos de notificacin tradicionales, las Entidades podrn utilizar medios electrnicos de comunicacin
para el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la presente
norma y su Reglamento.
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EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
En el proceso necesariamente se designa a un Comit Especial conforme a las reglas de contrataciones del Estado. El otorgamiento de la Buena
Pro se realiza mediante acto pblico.
Los rganos de control institucional participan como veedores en el
proceso de adjudicacin de menor cuanta, conforme a la normativa del
Sistema Nacional de Control.
Todos los actos realizados dentro de los procesos a que se refiere la presente disposicin se comunican obligatoriamente al Sistema
Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE) en la oportunidad
y forma que seale la presente norma, el Reglamento y las directivas
que emite el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
- OSCE.
Las contrataciones que se realicen de acuerdo a la presente disposicin
no requieren de la constitucin de la garanta de fiel cumplimiento, siempre
que la prestacin se cumpla por adelantado.
NOVENA.- En adelante, cualquier referencia al Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE y al Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se entender hechas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE y al Tribunal
de Contrataciones del Estado, respectivamente. Asimismo, toda referencia
hecha al CONSUCODE o a las competencias, funciones y atribuciones
que ste vena ejerciendo, as como a sus aspectos presupuestarios, contables, financieros, de tesorera, inversin y otros sistemas administrativos
se entendern hechas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado OSCE.
Los entes rectores de los Sistemas Administrativos quedan autorizados a emitir, de ser necesario, las disposiciones que resulten necesarias para la mejor aplicacin de lo establecido en el prrafo precedente.
DCIMA.- Para efectos de lo dispuesto en el articulo 60 de la presente norma, la Resolucin Suprema N 007-2008-EF surtir efectos respecto
a la designacin de un miembro del Consejo Directivo y del Presidente
Ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, bajo los trminos de la presente norma.
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EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
ANEXO
DISPOSICIN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
NICA.- Modifquese la Quinta Disposicin Final de la Ley N
28411, Ley General del Sistema del Presupuesto Pblico, en los trminos
siguientes:
QUINTA.- Slo proceder la ejecucin de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobacin del Titular de Entidad mediante la resolucin correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el mbito de
FONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en
que su valor, restndole los presupuestos deductivos vinculados a tales
adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total del
contrato original.
Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento
(15%) del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la
Entidad o el Directorio de la empresa, segn corresponda, se requiere
contar, previamente, para su ejecucin y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos
efectos, la Contralora General de la Repblica debe observar los plazos
y procedimientos establecidos en la ley de contrataciones del Estado y su
reglamento.
Cuando se trate de la ejecucin de obras adicionales en el marco de
un proyecto de inversin pblica, cuya viabilidad se haya visto afectada, el
rgano competente deber proceder a la verificacin de la misma.
DISPOSICIN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
NICA.- A partir de la vigencia de la presente norma, derguense los
siguientes dispositivos:
a) Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y
normas modificatorias.
b) Las dems normas que se opongan a lo dispuesto en la presente norma.
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BIBLIOGRAFA
Bibliografa
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EDICIONES
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BIBLIOGRAFA
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BIBLIOGRAFA
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SUAREZ ANZORENA, Ignacio. Acumulacin de arbitrajes bajo
tratados bilaterales de inversin. En: Limaarbitration, N 1, 2006, p. 116.
TRAYTER, Juan Manuel. El arbitraje de derecho administrativo.
En: Revista de la Administracin Pblica, Nro 143, Madrid, pp. 75 y ss.
VELILLA MORENO, Marco Antonio. El debido proceso en el
arbitraje comercial colombiano. En: Compilacin de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores.
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WADSWORTH ZRATE, Patricia. Apuntes relacionados con los
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NDICE GENERAL
ndice General
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EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
NDICE GENERAL
ndice General
Prlogo .......................................................................................
Prefacio .......................................................................................
Abreviaturas .......................................................................................
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Captulo I
Consideraciones previas y cuestiones generales sobre la nueva Ley de
Contrataciones del Estado y su nuevo Reglamento en el marco del Tratado de
Libre Comercio con Estados Unidos
I. Introduccin..........................................................................................
II. La regulacin de la contratacin pblica.................................................
2.1 Exclusiones....................................................................................
2.2 Principios generales........................................................................
III. El procedimiento de la contratacin pblica...........................................
3.1 Los plazos de presentacin de ofertas..............................................
3.2 Informacin y documentacin........................................................
3.3 Especificaciones tcnicas.................................................................
3.4 Las condiciones de participacin.....................................................
IV. La contratacin directa..........................................................................
V. Excepciones ..........................................................................................
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Captulo II
mbito de aplicacin de la LCE y
supuestos de inaplicacin
I. La Ley de Contrataciones del Estado.....................................................
II. Supuestos de Inaplicacin......................................................................
2.1 La inaplicacin del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT...
2.2 Auditoras a cargo de la Contralora General de la Repblica...........
2.3 La Contratacin Administrativa de Servicios - CAS.........................
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Captulo III
La Estructura de los Procesos de Seleccin
I.
Mecanismos de contratacin..................................................................
1.1 Proceso de seleccin por relacin de tems......................................
1.2 El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de
desierto del proceso de seleccin original........................................
1.3 El proceso de seleccin por paquete................................................
1.4 Etapas del Proceso Clsico..............................................................
II. Planificacin y actos preparatorios..........................................................
2.1 El Plan Anual de Contrataciones (PAC)..........................................
2.2 Contenido mnimo del Plan Anual de Contrataciones......................
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Captulo IV
Las Compras Corporativas
I. Introduccin..........................................................................................
II. Alcances legales de las Compras Corporativas........................................
III. Modalidades..........................................................................................
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EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
NDICE GENERAL
3.1. Las Compras Corporativas Obligatorias..........................................
3.2. Las Compras Corporativas Facultativas...........................................
IV. Procedimiento del encargo de Gestin en las compras corporativas.........
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Captulo V
La Seleccin por Encargo
I.
II.
III.
IV.
Introduccin..........................................................................................
Encargo a una entidad pblica...............................................................
Encargo a una entidad privada, nacional o internacional.........................
Encargo a organismos internacionales....................................................
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Captulo VI
La Subasta Inversa
I. Antecedentes.........................................................................................
II. La subasta inversa en la LCE.................................................................
Iii. El Comit Especial y las bases en la subasta inversa................................
3.1. Conformacin del Comit Especial.................................................
3.2. Las Bases.......................................................................................
IV. La convocatoria.....................................................................................
V. Modalidades..........................................................................................
5.1. La subasta inversa presencial...........................................................
5.2 La subasta inversa electrnica.........................................................
VI. Recurso de apelacin.............................................................................
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Captulo VII
El Convenio Marco
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
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144
Captulo VIII
Las causales de exoneracin en las
Contrataciones del Estado
I. mbito de aplicacin y un ejercicio de visibilidad...................................
II. Sobre las irregularidades en las exoneraciones de contrataciones con el
Estado ..................................................................................................
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Captulo IX
La regulacin de la Solucin de controversias y el rgimen de
impugnaciones durante el Proceso de Seleccin
I. La solucin de controversias en los procesos de seleccin........................
II. Procedimiento, requisitos y plazos del recurso de apelacin.....................
2.1. Los plazos y efectos........................................................................
2.2. Requisitos de admisibilidad.............................................................
2.3. Garanta por interposicin de recurso de apelacin..........................
2.4. El Recurso de apelacin interpuesto ante la Entidad........................
2.5. El Recurso de apelacin ante el Tribunal.........................................
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Captulo X
Anlisis del Contrato Administrativo
(entre el fracaso y los cuellos de botella)
y la regulacin de la Ejecucin Contractual
I.
II.
III.
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EDICIONES
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NDICE GENERAL
Captulo XI
Arbitraje Administrativo
I.
II.
III.
IV.
Introduccin..........................................................................................
La clusula arbitral................................................................................
El arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc...........................................
Nombramiento de rbitros.....................................................................
4.1 Impedimentos................................................................................
4.2 Designacin de rbitros..................................................................
4.3 Recusacin de rbitros....................................................................
V. Inicio y reglas del arbitraje.....................................................................
VI. El Principio Kompetenz-Kompetenz......................................................
VII. El Debido proceso en el Arbitraje Administrativo....................................
VIII. La acumulacin de procesos arbitrales....................................................
IX. Laudo Arbitral.......................................................................................
X. Conclusiones.........................................................................................
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Captulo XII
Los Registros: El Registro Nacional de Proveedores (RNP) y el Registro
de Entidades Contratantes (REC)
I. Introduccin..........................................................................................
II. El Registro Nacional de Proveedores rnp...........................................
2.1 Procedimiento de inscripcin..........................................................
III. El rnp y el cobro de tasas que crean una barrera burocrtica ilegal........
3.1 Qu sucede con la renovacin en el rnp?......................................
3.2 Barreras burocrticas......................................................................
3.3 Anlisis de la jurisprudencia del indecopi sobre las tasas de re
novacin........................................................................................
IV. Registro de consultores de obra..............................................................
V. Registro de ejecutores de obra................................................................
5.1. Modalidades de escisin.................................................................
5.2. El bloque patrimonial.....................................................................
VI. Registro de inhabilitacin para contratar con el Estado...........................
6.1 Inhabilitacin temporal e inhabilitacin definitiva............................
6.2 Constancia de no estar inhabilitado.................................................
6.3 Excepciones...................................................................................
VII. Registro de Entidades Contratantes.......................................................
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Captulo XIII
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado - osce
I. El reglamento de organizacin y funciones (rof) del osce.....................
Ii. Las funciones del osce........................................................................
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ANEXO
Decreto Legislativo N 1017
Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017......................
311
Bibliografa....................................................................................................
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