Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Mediacion Falcon PDF
Mediacion Falcon PDF
Thomson La Ley
accin cuyo objetivo es ganarse el favor de una gente de la que usted quiere cosas y agrega que es la utilizacin
de la informacin y del poder para afectar comportamiento dentro de un "remolino de tensiones".
En la negociacin pura las partes actan por su cuenta y sin intervencin de terceros que interfieran entre
ellas en ningn grado, (8) aunque pueden tener diversos asesores segn la complejidad del tema, la naturaleza
del conflicto o los intereses involucrados.
Los factores que intervienen en la negociacin son diversos segn los autores, pero podramos centrar ellos
en tres generales y uno especial. Los generales se aplican a toda negociacin: Informacin, poder y tiempo; (9)
tiempo, espacio y poder (10) y en lo que a nosotros interesa, un cuarto factor: el Derecho, Por su parte, Ury, Brett
y Goldberg entienden el poder basado en los intereses y el Derecho. (11) En cualquier caso los tres primeros
elementos: informacin, poder y tiempo son vasos comunicantes, mientras que el Derecho es el regulador de los
mismos. (12)
En cualquier caso puede ser que las partes involucradas, por diversas razones, como ser la falta de una
comunicacin adecuada, la incapacidad de transferir los intereses a objetivos, la incapacidad de argumentar
adecuadamente, entre otros supuestos, pueden necesitar el auxilio de un tercero en la negociacin que los ayude
en ella. Este tercero, que puede asumir diversas caractersticas, se denomina en general mediador. La
incorporacin de este tercero convierte a la negociacin simple en una mediacin, ya que esta ltima es en
definitiva una negociacin asistida.
Los aspectos fundamentales de la Mediacin van a girar ahora alrededor de la figura del mediador y del
campo en el cual el mismo se va a desenvolver (tal si la mediacin es voluntaria, optativa, obligatoria,
administrativa, judicial, etc.). Sin perjuicio de ello el mediador tiene una serie de funciones que lo diferencian
de otros operadores jurdicos.
Sintticamente podemos decir que las funciones del mediador se concretan en 1. Informar a las partes sobre
la mediacin, sus objetivos y alcances, 2. traspasar la mediacin a las partes para que negocien, 3. facilitar la
comunicacin y el intercambio de informacin, 4. Crear una atmsfera positiva tratando de llevar a un
acercamiento que permita el tratamiento racional de las cuestiones, 5. ayudar a elaborar una agenda de trabajo,
6. ayudar a establecer los verdaderos intereses de las partes y diferenciarlos de las posiciones, 7. generar
distintas alternativas de acuerdo, 8. prestar los elementos para el acuerdo formal. En general el mediador debe
inducir a las partes a identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a
explorar frmulas de arreglo que trasciendan el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visin productiva
para ambas. (13)
La nueva ley de mediacin nacional 26.589 agrega una serie de reglas a las que llama principios (aunque
slo algunas de ellas lo sean), que resumen la actitud en el campo de la mediacin "El procedimiento de
mediacin prejudicial obligatoria (y en cualquier mediacin agregamos nosotros) se ajustar a los siguientes
principios: a. Imparcialidad del mediador en relacin a los intereses de las partes intervinientes en el proceso de
mediacin prejudicial obligatoria; b. Libertad y voluntariedad de las partes en conflicto para participar en la
mediacin; c. Igualdad de las partes en el procedimiento de mediacin; d. Consideracin especial de los
intereses de los menores, personas con discapacidad y personas mayores dependientes; e. Confidencialidad
respecto de la informacin divulgada por las partes, sus asesores o los terceros citados durante el procedimiento
de mediacin prejudicial obligatoria; f. Promocin de la comunicacin directa entre las partes en miras a la
bsqueda creativa y cooperativa de la solucin del conflicto; g. Celeridad del procedimiento en funcin del
avance de las negociaciones y cumplimiento del trmino fijado, si se hubiere establecido; h. Conformidad
expresa de las partes para que personas ajenas presencien el procedimiento de mediacin prejudicial obligatoria.
En la primera audiencia el mediador deber informar a las partes sobre los principios que rigen el procedimiento
de mediacin prejudicial obligatoria" (art. 7). Es de inters hacer notar que varios de estos "principios" no se
cumplen en la ley.
La mediacin tal cual la exponemos es la que corresponde al proceso privado (civil, comercial, laboral),
pero tambin hay mediacin en el campo penal (v. gr. en la provincia de Buenos Aires, ley 13.433) (Adla,
LXVI-A, 600), que viene a ser una especie derivada del sistema de oportunidad (conocido generalmente como
principio de oportunidad), y que en el procedimiento laboral tiende a llamarse conciliacin (aunque
tcnicamente la conciliacin es la conclusin de la mediacin cuando a travs de la misma se logra una
acuerdo).
La mediacin es un instrumento fantstico para la solucin de conflictos, pero no solamente no es el nico,
sino que tampoco es la panacea universal que los soluciones todos, ni puede prescindirse del Derecho en la
consideracin de la solucin a la que se arribe, aunque en los sistemas dispositivos, la conveniencia de la
solucin del conflicto puede prescindir del Derecho, a menos que se trate de cuestiones de menores, incapaces o
indisponibles (como por ejemplo si conviene negociar perdiendo en este caso, porque existen relaciones
continuadas que compensarn esta prdida).
Este instrumento ha sido bastardeado por las leyes nacionales tratando de imponer un sistema de mediacin
"obligatorio", que no es tal pues se puede salir del mismo cuando uno quiera sin ninguna consecuencia, de
manera que la obligatoriedad es slo un trmite para la admisibilidad de la demanda, cuando la esencia de la
Thomson La Ley
Thomson La Ley
Profesionales de la provincia pueden crear centros de mediacin voluntaria (arts. 36 a 38 de la ley y del decreto
reglamentario 2530/2010). Finalmente Se aplican supletoriamente las reglas del CPCC para los casos no
previstos en la ley y no hay reenvo a la mediacin desde el campo judicial.
El sistema cordobs, a mi modo de ver, todava adelanta un paso. En primer lugar, como debe ser, la Ley
8858 (luego reglamentada por decreto 1773/2000) (Adla, LX-E, 672), instituye en todo el mbito de la
Provincia de Crdoba y declara de inters pblico provincial la utilizacin, promocin, difusin y desarrollo de
la instancia de mediacin con carcter voluntario, como mtodo no adversarial de resolucin de conflictos, cuyo
objeto sea materia disponible por los particulares, que se regir por las disposiciones de la ley indicada (art. 1).
Pero al revs de la ley nacional en el art. 2 dispone que excepcionalmente ser de instancia obligatoria toda
contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos: los de competencia de los jueces de primera
instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trmite del juicio declarativo abreviado y ordinario
cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil pesos (204 jus) (es decir las pequeas causas); en todas las
causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos; cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su
complejidad los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solucin del conflicto por la va de la
mediacin y, finalmente, el intento de solucin del conflicto por va de la mediacin, realizada en sede
extrajudicial a travs de un mediador o Centro de Mediacin pblico o privado, debidamente acreditado,
eximir a las partes del proceso de mediacin en sede judicial. Es decir que se privilegia la voluntad de las
partes y slo cuando aparece una ventaja o necesidad evidente para ellas. La mediacin se pone como paso
previo obligatorio, no obstante lo cual habiendo comparecido y previa intervencin del mediador, cualquiera de
las partes podr dar por terminada la mediacin, en cualquier etapa del procedimiento (art. 21), a ms que,
naturalmente, el acuerdo debe ser homologado, porque como seala el art. 23 de la norma, el Tribunal podr
negar la homologacin, fundando su resolucin, cuando el acuerdo afecte a la moral, las buenas costumbres y el
orden pblico. (17) La mediacin que tambin puede hacerse en sede extrajudicial y la interrelacin entre la
actividad del Poder Ejecutivo y el Poder Judicial en el mbito de cada uno completan el cuadro presentado.
Parece irrazonable que luego de 18 aos de tramitar la mediacin a travs del Decreto 1480 y luego de la ley
24.573 y sus decretos reglamentarios, cientos de pginas escritas sobre la misma, crticas certeras y veraces
tendientes a lograr un mejor resultado del instituto, modelos provinciales que pueden tomarse en cuenta y una
bibliografa sobre mediacin y negociacin en castellano y en ingls no slo muy extensa, sino de anlisis
terico y prctico en todos los niveles, se haya llegado a una ley como la 26.589 muy pobre y que sobre todo a
ms de un ao de publicada no se sabe con exactitud desde cundo comienza a regir cada uno de sus artculos.
Por otro lado, la ausencia del Estado tanto en la formacin de los operadores jurdicos, como la falta de
informacin de manera adecuada, constituye un paso ms hacia atrs en la bsqueda del adecuado acceso a la
justicia.
(*) Comunicacin del Acadmico, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, en la sesin privada del 8 de septiembre de 2011.
(1) DE BONO, Edward, Conflictos, una mejor manera de resolverlos (trad. Sardoy, Buenos Aires 1994),
pp. 67 a 112.
(2) O como dice Sun Tzu: la dificultad de la lucha armada es hacer cercanas las distancias largas y convertir
los problemas en ventajas (SUN TZU, El arte de la guerra, Centro Editor de Cultura, Buenos Aires, 2008, p.
45).
(3) Conocida en castellano como: FISCHER, Roger y URY, William -S... de acuerdo!, Cmo negociar sin
ceder?, Colombia 1991. Desarrollando esta historia Luchi y Zamprile dicen: El primer libro de negociacin,
centrado en lo que llamaron "conflicto", fue publicado por la Universidad de Oxford en 1850. Con un enfoque
netamente cientfico, estudiaron los procesos de negociacin de bienes que se daban en muchas de sus colonias,
es decir, el regateo. Esta es una forma puramente competitiva de negociacin, centrada en obtener el mayor
rdito a corto plazo, sin ninguna perspectiva a futuro. Ya entrado el siglo XX. en 1925, la Universidad de
Harvard public un trabajo basado en el estudio de diferentes situaciones de ventas, con los procesos de
negociacin como trasfondo. Por ejemplo, un vendedor de zapatos que recorre toda la tienda buscando
diferentes modelos para ofrecer al cliente, en un intento de arrinconarlo con todo ese despliegue y as
garantizarse la venta. Evidentemente, todas estas experiencias estn marcadas por una aproximacin particular a
la negociacin, que se puede ver como la ms natural del hombre: la escuela competitiva, siempre concentrada
en obtener el mayor rdito posible. Sin embargo, con el posterior desarrollo de la negociacin como ciencia, han
surgido otras variantes. Fue recin en 1970 cuando, nuevamente desde Harvard, el profesor Roger Fisher
empez a hablar de negociacin cooperativa, lo que se transform en una suerte de biblia para los seguidores de
esa escuela. S, de acuerdo es el libro que desarrolla un modelo sencillo pero efectivo como alternativa al clsico
esquema de competencia. En las ltimas dcadas, la disciplina continu su crecimiento, aunque esa tendencia
original no ha desaparecido, sino que convive con nuevos planteos y metodologas. Veamos, entonces, los dos
modelos principales el competitivo y el cooperativo y el modelo del traje a medida, desarrollado en el
trabajo "El Arte de la Negociacin Posicional". (LUCHI, Roberto y ZAMPRILE, Alejandro, Negociando en un
Thomson La Ley
mundo complejo. Desafiando y resolviendo conflictos lmites, Buenos Aires 2009, p. 13).
(4) SHELL, R. G., Bargaining for advantage. New York, NY: Penguin Books, 2006.
(5) RAGA, M., Qu es y para qu sirve la negociacin, Madrid 1980, p.13.
(6) FISCHER - URY -S... -de acuerdo!, p. 19 y ss.
(7) COHEN, Herb -You can negotiate anything, traducido como "Todo es negociable" (trad Covi, Planeta
Respuestas, Buenos Aires 1992, p. 13). El ttulo en castellano contradice lo que el mismo Cohen afirma en p. 19
cuando dice que "Casi todo es negociable", pues una traduccin ms ajustada indica que el libro se llama: "Ud.
puede negociar cualquier cosa", que no es lo mismo que todo sea negociable.
(8) Aldao Zapiola luego de revisar las distintas tesis que existen sobre el particular concluye que la
negociacin es la actividad dialctica en la cual las partes que representan intereses discrepantes se comunican e
interactan influencindose recprocamente, para lo cual utilizan tanto el poder, como la disposicin que pueda
existir para aceptarlo, con el fin de arribar a un acuerdo mutuamente aceptado que configura, desde entonces, un
objetivo comn en cuyo logro las partes se comprometen (ALDAO ZAPIOLA, Carlos M., La negociacin,
Buenos Aires 1980, p. 40).
(9) COHEN, Todo es negociable, p. 17.
(10) MILIA, Fernando A., El conflicto extrajudicial, Santa Fe 1987, p. 18; CERINI, Silvana Mara, Manual
de negociacin, Avellaneda, Buenos Aires 2004, pp. 18 y 19.
(11) URY, Willian; BRETT, Juanne M.; GOLDBERG, Stepehn, Cmo resolver diputas, Buenos Aires
1995, p. 12.
(12) Luchi y Zamprile plantean un modelo de negociacin que llaman el traje a medida y que al sistema
competitivo-cooperativo, le agregan lo que llaman el declogo de la negociacin, muchos de cuyos aspectos son
trabajados en diversos campos por los negociadores: Privilegiar intereses genuinos antes que posturas, seguir el
principio de poder, posicionarse dentro del espectro competitivo-cooperativo, establecer aspiraciones elevadas
pero razonables, establecer una estrategia de concesiones, administrar la informacin, gestionar la relacin
interpersonal, gestionar el uso del tiempo, realizar una adecuada preparacin previa y realizar un balance de la
negociacin para capitalizar lo aprendido (LUCHI y ZAMPRILE, Negociando en un mundo complejo, p. 14).
(13) HIGHTON, Elena y LVAREZ, Gladys, Mediacin para resolver conflictos, Buenos Aires 1995, p.
195.
(14) PJKOVICH, Maximiliano, La reforma de la ley de mediacin que se viene: Rquiem por la
mediacin en Argentina, elDial, 25/06/2007.
(15) El art. 34 modificado del CPCCN entre los deberes del juez dispone en el inciso 1, segunda parte: En
el acto de la audiencia, o cuando lo considere pertinente, si las circunstancias lo justifican, podr derivar a las
partes a mediacin. Los trminos del expediente judicial quedarn suspendidos por treinta (30) das contados a
partir de la notificacin del mediador a impulso de cualquiera de las partes y se reanudar una vez vencido. Este
plazo podr prorrogarse por acuerdo expreso de las partes (modificacin establecida por el art. 52 de la ley
26.589), luego el art. 55 de la misma ley agrega al inciso 1 del art. 360 (Audiencia preliminar): 1. Invitar a las
partes a una conciliacin o a encontrar otra forma de solucin de conflictos que acordarn en la audiencia. El
juez podr, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a las partes a mediacin. En este
supuesto, se suspender el procedimiento por treinta (30) das contados a partir de la notificacin del mediador a
impulso de cualquiera de las partes. Vencido este plazo, se reanudar el procedimiento a pedido de cualquiera
de las partes, lo que dispondr el juez sin sustanciacin, mediante auto que se notificar a la contraria (el
agregado es la cursiva). Pero n o incorpora el art. 16 de la normativa reformadora que dispone en el inciso d.:
Durante la tramitacin del proceso, por nica vez, el juez actuante podr en un proceso judicial derivar el
expediente al procedimiento de mediacin. Esta mediacin se cumplir ante mediadores inscriptos en el
Registro Nacional de Mediacin, y su designacin se efectuar por sorteo, salvo acuerdo de partes respecto a la
persona del mediador, aspecto que es sustancial en esta materia.
(16) Vase la comparacin del art. 5 y el 31 (especialmente el inciso e) de la Ley 26.589. Art. 5...b.
Acciones de separacin personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin, patria potestad y adopcin, con
excepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de stas. El juez deber dividir los procesos, derivando la
parte patrimonial al mediador; Art. 31. Mediacin familiar. La mediacin familiar comprende las controversias
patrimoniales o extrapatrimoniales originadas en las relaciones de familia o que involucren intereses de sus
miembros o se relacionen con la subsistencia del vnculo matrimonial, a excepcin de las excluidas por el
artculo 5 inciso b. de la presente ley. Se encuentran comprendidas dentro del proceso de mediacin familiar las
Thomson La Ley
controversias que versen sobre: a. Alimentos entre cnyuges o derivados del parentesco, salvo los provisorios
que determina el artculo 375 del Cdigo Civil; b. Tenencia de menores, salvo cuando su privacin o
modificacin se funde en motivos graves que sern evaluados por el juez o ste disponga las medidas cautelares
que estime pertinentes; c. Rgimen de visitas de menores o incapaces, salvo que existan motivos graves y
urgentes que impongan sin dilacin la intervencin judicial; d. Administracin y enajenacin de bienes sin
divorcio en caso de controversia; e. Separacin personal o separacin de bienes sin divorcio, en el supuesto del
artculo 1294 del Cdigo Civil; f. Cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separacin de bienes y
nulidad de matrimonio; g. Daos y perjuicios derivados de las relaciones de familia.
(17) Aspecto obvio que la ley nacional ignora, con grave perjuicio no slo para las partes, sino con una
degradacin del sistema judicial incomprensible.
Thomson La Ley