Mediación prejudicial - Sobre el derecho a la información de las partes y la extensión del

deber de informar del mediador. (Dr. Marcos Bongiovanni)

1.- El discurso inicial y el deber de informar. 2.- El consentimiento informado. 3.- El deber de
información respecto de niños, niñas y adolescentes. 4.- El deber de información respecto de las
personas con discapacidad. 5.- Acerca de la extensión del deber de informar del mediador. 6.- Sobre
la responsabilidad del mediador ante el incumplimiento del deber de informar. 7.- Síntesis

1.- El discurso inicial y el deber de información

Es costumbre que el primer encuentro de mediación inicie -una vez acreditadas las identidades de
los presentes- con una breve exposición por parte del mediador, comúnmente llamada “discurso
inicial” o “discurso de apertura”. Esta tiene por finalidad -así lo entienden Highton y Alvarez 1-
“establecer las reglas básicas y el rol del mediador; asentar el control de la audiencia por parte de
aquel; comunicar a las partes la sensación que el mediador tiene seguridad y está adiestrado,
generando así confianza tanto en el mediador como en el procedimiento; permitir a las partes
reconocer y aceptar la discordancia entre lo que creían poder obtener a través de la mediación y la
realidad”. De más está decir que se trata de un paso trascendente en el decurso de la mediación y
bien puede concluirse que manejar con solvencia la etapa del discurso inicial importa una de las
destrezas de todo buen mediador.

En atención al perfil de este trabajo obviaremos todo intento de formular recomendaciones acerca
del modo de pronunciar el antedicho discurso y sus contenidos. Entendemos propicio centrarnos en
analizar si acaso el pronunciar el discurso de apertura -o la omisión total o parcial del mismo-
producen efectos jurídicos.

La ley nro. 26.589 en la parte final del artículo 7 dispone que “En la primera audiencia el mediador
deberá informar a las partes sobre los principios que rigen el procedimiento de mediación prejudicial
obligatoria”. En igual sentido, la normativa santafesina establece en el artículo 12 de la
reglamentación de la ley nro. 13.1512 que "En la primera reunión el mediador deberá informar a las
partes sobre las pautas que rigen el procedimiento". Con similar criterio regulan la cuestión las
distintas normativas provinciales en mediación y numerosos códigos de ética para mediadores, tanto
a nivel nacional como internacional. Finalmente el Reglamento de Mediación Judicial de la Pcia. de
Santa Fe, en el artículo 7 inc. “f” refiere que “El mediador informará a las partes en la reunión conjunta
inicial su calidad de tercero neutral carente de facultad para tomar decisiones respecto del conflicto, el
carácter confidencial de la misma, la posibilidad de reuniones privadas confidenciales con cada
parte...”.

Como vemos, de modo unívoco la normativa en mediación consagra el derecho de los mediados a
ser informados -y consecuentemente fija el deber del mediador de informar- acerca de las pautas que
rigen el procedimiento. Por lo dicho cuando el mediador se explaya en referencia a los conceptos de
confidencialidad, voluntariedad, imparcialidad, etc., -es decir, los tópicos que suelen abordarse en el
discurso de apertura- no está simplemente manteniendo una charla amena con las partes para entrar
en confianza, ni contándoles con liviandad de qué se trata la mediación, sino que -por el contrario-
está cumpliendo con una carga legal de vital trascendencia.

Como dijéramos, existe un derecho a recibir información por parte de los mediados y un deber de

1
Highton, Elena – Alvarez, Gladys, “Mediación para resolver conflictos” Ed. Ad-hoc, Bs. As., 2013 (pág. 278)
2
Ley de Mediación Prejudicial Obligatoria de la Pcia. de Santa Fe.
informar en cabeza del mediador. Entendemos -con Carretero Morales 3- que “la obligación del
mediador de velar porque las partes dispongan de la información y asesoramiento suficientes no
implica que el mediador haya de prestar asesoramiento jurídico a las partes, esa labor ha de
corresponder en todo caso a los abogados de las mismas y si no los tuvieren y el mediador entiende
que es necesario cualquier tipo de asesoramiento legal habrá de recomendarles que los busquen,
pero no debe dar por sí mismo dicho asesoramiento, ya que puede favorecer o perjudicar a alguna de
las partes y con ello al propio procedimiento de mediación al quebrar su deber de imparcialidad”.

El incumplimiento de este deber -en opinión de Gozaini4- permite a las partes oponerse a
continuar la audiencia y a denunciar al mediador ante las autoridades de control.

 
2.- El consentimiento informado

Cabe utilizar aquí por analogía la figura -relacionada con las prácticas médicas- del
“consentimiento informado”, que importa el deber del profesional de la medicina de brindar al paciente
información suficiente y de un modo razonablemente compresible, con la finalidad de que este pueda
arribar a una decisión informada y en su caso prestar o no conformidad a una intervención o
tratamiento. Este concepto -receptado por el Código Civil y Comercial en su artículo 59- se encuentra
expresamente mencionado en distintas normativas provinciales (ley nro. 13.951 de Pcia. de Bs. As.;
ley nro. 7324 de Salta; ley nro. 8858 de Córdoba; ley nro. 5487 de Corrientes) como uno de los
principios que caracterizan la mediación.

El consentimiento informado -opina Fontana5- “está íntimamente relacionado con el principio de

autodeterminación, en efecto si en mediación son los propios protagonistas quienes toman todas las
decisiones referidas al tratamiento de su disputa, resulta evidente que para cumplir acabadamente
con aquel principio deben, a su vez, contar con la información suficiente”. En atención a lo dicho el
mediador deberá informar a las partes -en forma clara y razonable- en qué consiste la instancia de
mediación a la que se los ha convocado. Luego hará lo propio en referencia a los principios que lo
rigen, precisando su rol y los límites del procedimiento. Destacamos que no se trata de una mera
enunciación de una serie de tópicos, sino que el mediador debe asegurarse de que la información
transmitida haya sido comprendida por los mediados.

Sostiene asimismo Fontana6 que -no obstante la obligatoriedad de la instancia- la relación jurídica
que existe entre el mediador y las partes importa un verdadero contrato en el que los mediados
prestan su consentimiento para llevar adelante la práctica en orden a la resolución de su disputa. Así,
resulta imprescindible obtener el consentimiento informado de las partes antes de iniciar el proceso
de mediación propiamente dicho, y es allí donde el discurso inicial deviene relevante.

El deber de informar implica que el mediador debe cerciorarse de que las partes sepan perfecta-
mente a qué se comprometen y que conocen cómo funciona el procedimiento de mediación, habien-
do de velar porque los participantes no tengan dudas acerca de lo que está sucediendo en cada mo-
mento. “La información que deben recibir las partes sobre el proceso -continúa Carretero Morales- es
muy amplia. Abarca plazos, costes materiales y psicológicos, explicación de sus derechos y deberes,
obligatoriedad de cumplir el acuerdo al que se llegue, posibilidad de abandono en cualquier momento
del proceso, etc. Es importante no sólo que el mediador proporcione esta información a las partes,
sino que se asegure de que las partes la comprenden y la aceptan”

3
Emiliano Carretero Morales, “El estatuto del mediador civil y mercantil” https://revistademediacion.com/articulos/el-estatuto-
del-mediador-civil-y-mercantil/
4
Gozaini, Osvaldo A. “Régimen procesal de la mediación” La Ley, 2013; pág. 181.
5
Fontana, Claudia Edith “Principios que rigen la mediación en la Provincia de Buenos Aires consagrados
6
Fontana, Claudia Edith; op. cit.
 Coincidimos con Chinchilla7 en que la información tiene que ser idónea, es decir, no debe solo
exteriorizarse, sino que debe además ha de ser transparente, clara y oportuna “La simple
exteriorización de la información de parte del obligado a informar, sin consideración a los elementos
de calidad, oportunidad, pertinencia y sin que se tengan en cuenta las particularidades de la relación
negocial y las condiciones del destinatario de la información, da lugar a un cumplimiento meramente
formal, mas no sustancial, de la obligación de informar, en transgresión de las exigencias del principio
de buena fe, que imponen que la información sea idónea para llegar a la comprensión del destinatario
y cumpla la función que le es propia. Como ejemplos del cumplimiento meramente formal del deber
de informar que encontramos en la praxis de la mediación prejudicial podemos mencionar: la
estandarización de la información incluso con la entrega de formularios preimpresos; la entrega de
información sin la convicción de la efectiva comprensión -por parte de los mediados- de los términos y
condiciones del procedimiento; la emisión de información en cantidades tales que desbordan la
capacidad de internalización y asimilación por parte del destinatario; el uso inadecuado de
terminología jurídica o técnica. Es decir que la información debe ser exteriorizada bajo determinadas
condiciones que permitan ilustrar de forma adecuada a los destinatarios de los elementos de juicio
necesarios para discernir la conveniencia y condiciones de participar en el procedimiento de
mediación y los alcances de un eventual acuerdo transaccional, evitando los factores de distorsión del
razonamiento y de la elección por las partes contratantes, a fin de lograr una eficaz protección de la
contraparte y garantizar que esta ejerza en verdad su libertad de contratar.
Asimismo no debemos soslayar que las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las perso-
nas en condición de vulnerabilidad establecen que cualquier persona vulnerable que participe en la
resolución de un conflicto mediante cualquiera de estos medios deberá ser informada, con carácter
previo, sobre su contenido, forma y efectos; de un modo adaptado a las circunstancias determinantes
de su vulnerabilidad.
 Siguiendo a Magris y Gay Barbosa8 podemos concluir que la garantía del consentimiento
informado “debe ser a la medida de cada persona, entendiendo su contexto, su cultura, sus aptitudes
y capacidades y también debe ser chequeado en cada paso que se dé en el proceso, verificando la
cabal comprensión de beneficios y riesgos de cada decisión”.

3.- El deber de información respecto de niños, niñas y adolescentes

Una especial consideración merece la problemática en estudio en referencia a los niños, niñas y
adolescentes. El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño -incorporada a la C.N.-
dispone que los Estados Partes deben garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten,
teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones. Con tal fin -establece el punto 2 de la citada
norma- se dará al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado.

A nivel nacional la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes,
(nro. 26.061), en su art. 24 establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho participar y
expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; y
a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Prerrogativas similares se encuentran consagradas en el articulado del Código Civil y Comercial:
El art. 26, relativo al ejercicio de los derechos por la persona menor de edad, establece que ésta tiene
derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones
7
Chinchilla Imbett, Carlos Alberto, “El deber de información contractual y sus límites”, en Revista de Derecho Privado, Nro.
21, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011; pág. 332.
8
Magris Gabriela, Gay Barbosa Daniel “Reflexiones sobre el consentimiento informado”,
https://comercioyjusticia.info/opinion/reflexiones-sobre-el-consentimiento-informado/
sobre su persona. En tanto, el art. 707 expresa que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
ser oídos en todos los procesos que los afecten directamente.
Los ordenamientos provinciales han receptado garantías similares en favor de los niños, niñas y
adolescentes9.
Asimismo, tanto la ley 26.589 (art. 7 inc “d”) como las normativas provinciales en mediación previa
establecen que el procedimiento de mediación deberá tener especial consideración de los intereses
de los niños, niñas y adolescentes.
La realización del derecho del niño a ser escuchado -consagrado ampliamente en la normativa-
exige naturalmente que aquel cuente con adecuada información sobre los asuntos, las opciones, las
posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias; como así también acerca de las
condiciones en que se le pedirá que exprese sus opiniones. En ese sentido se pronuncia la
Observación General 12 dictada por el Comité de los Derechos del Niño de la ONU 10. El derecho a la
información es fundamental -destaca la citada Observación- porque es condición imprescindible para
que existan decisiones claras por parte del niño por lo que debe prestarse especial atención al
suministro y la transmisión de información adaptada al niño.
En puntual referencia al derecho del niño a recibir información en el ámbito de los procesos
administrativos y judiciales la Observación establece que “los responsables de escuchar al niño
deben asegurarse de que el niño esté informado sobre su derecho a expresar su opinión en todos los
asuntos que lo afecten y, en particular, en todo procedimiento judicial y administrativo de adopción de
decisiones y sobre los efectos que tendrán en el resultado las opiniones que exprese. Además, el
niño debe recibir información sobre la opción de comunicar su opinión directamente o por medio de
un representante. Debe ser consciente de las posibles consecuencias de esa elección. El
responsable de adoptar decisiones debe preparar debidamente al niño antes de que este sea
escuchado, explicándole cómo, cuándo y dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes, y
tiene que tener en cuenta las opiniones del niño a ese respecto”. Asimismo se pone de resalto que
“Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado
de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en
consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las
opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La
información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso
de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelación o una denuncia.”

4.- El deber de información respecto de las personas con discapacidad

Similares consideraciones a las expresadas en referencia a los niños, niñas y adolescentes ha de

tenerse -respecto al deber de informar en cabeza del mediador- respecto de las personas con
discapacidad. Todo procedimiento de Mediación Prejudicial Obligatoria debe tener especial
consideración de los intereses de las personas con discapacidad y personas mayores dependientes.
Así lo establecen la ley Nro. 26.589 (art. 7 inc. “d”) y las normativas provinciales en mediación; todas
en consonancia con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Dicha convención (aprobada por ley nro. 26.378) consagra una serie de prerrogativas
en favor de las personas con discapacidad, entre las que se destacan -por su importancia en el marco
del proceso- las siguientes: derecho a recibir apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica;
derecho al acceso a la justicia en igualdad de condiciones con los demás (incluso mediante ajustes
9
La ley provincial nro. 12.967 de la Pcia. de Sta Fe dispone en su art. 21: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho
en todos los ámbitos que se desenvuelven: a) a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les
conciernan y en aquellos que tengan interés. b) a recibir información necesaria y oportuna para formar su opinión; c) a que
sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo”.
10
Según nuestra Corte Suprema es considerado intérprete autorizado de la CDN, Fallos: 331:2047, «P. G. M. y P. C. L.
s/protección de personas CS, 27-11-12.
de procedimiento); derecho a conocer y comprender el alcance y significado de los actos procesales
en los que participan; derecho a poder comunicarse de manera efectiva; derecho a que se garanticen
condiciones de accesibilidad en los servicios;

A su vez las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de
Vulnerabilidad” dispone la regla 44, que “antes de iniciar la utilización de una forma alternativa en un
conflicto concreto, se tomarán en consideración las circunstancias particulares de cada una de las
personas afectadas, especialmente si se encuentran en alguna de las condiciones o situaciones de
vulnerabilidad contempladas en estas Reglas”
Tanto los postulados de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
como los propios de las “Reglas de Brasilia” determinan -y así lo manifiesta el protocolo de actuación
elaborado por los Poderes Judiciales provinciales y de C.A.B.A- “la necesidad de la toma de
conciencia, por parte de los operadores de justicia -y entre ellos consideramos incluidos a los
mediadores- del nuevo paradigma del concepto de discapacidad, tomando en consideración el paso
del ‘modelo médico’ al de ‘derechos humanos’.
La ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad importa la
incorporación del concepto de “ajustes razonables” al ordenamiento jurídico nacional.
Por “ajustes razonables” se entienden -conforme el artículo 2 de la Convención- “las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las
personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales”. Tal centralidad se le otorga a este concepto, que
la misma Convención se ha encargado de precisar que la denegación de estos “ajustes razonables”,
puede constituir discriminación.
Centrándonos ahora en el rol del medidor, encontramos que su tarea es compleja, ya que debe -
con especial consideración de los derechos del discapacitado y a la vez sin perder de vista la nota de
imparcialidad- realizar intervenciones en pos de lograr un equilibrio entre las partes.
Entendemos -con Aiello y Almeida11- que en el supuesto de participación en el procedimiento de
mediación prejudicial de una persona con discapacidad, es función del mediador “meritar si la
discapacidad es tal (...) que impida a la persona tomar conocimiento de lo que ocurre, comprender el
alcance de lo que se discute o tomar válidamente decisiones sobre el tema”. Naturalmente, de existir
una declaración de incapacidad o de capacidad restringida, habrá quién represente o asista al
interesado. Pero aun en el caso de no contar con una medida judicial restrictiva de la capacidad -
concluyen Aiello y Almeida12- “el mediador no puede ignorar esta situación y deberá arbitrar los
medios necesarios para que esa persona tenga la asistencia (...) que la ayude en la intervención en el
proceso de mediación”, que -entendemos- no en todos los supuestos podrá suplirse con la asistencia
letrada obligatoria.
Como corolario enunciamos una serie de aportes prácticos contenidos en el protocolo de actuación
elaborado por los Poderes Judiciales provinciales y de C.A.B.A: asegurar el derecho a la información,
para lo cual los datos deben ser presentados en formatos comprensibles y accesibles; promover el
acceso de las personas con discapacidad a los nuevos sistemas y tecnologías de la información y la
comunicación a través de las aplicaciones o medios que sean accesibles conforme el tipo de
discapacidad. Asimismo el citado protocolo formula recomendaciones actitudinales generales para
operadores de justicia, tales como: consultar a la persona con discapacidad sobre el medio en que
prefiere recibir la información, teniendo en cuenta el grado de disminución visual o auditiva; asegurar
la efectiva comunicación oral y escrita a través de frases cortas, utilizando un lenguaje sencillo,

11
Aiello de Almeida, María A. - Almeida, Mario “Mediación y conciliación”, Ed. Astrea, Bs. As. 2012, pág. 73.
12
Aiello de Almeida, María A. - Almeida, Mario; op. cit., pág. 73.
evitándose en lo posible tecnicismos; utilizar un lenguaje claro, sencillo y comprensible en los actos
procesales.

5.- Acerca de la extensión del deber de informar del mediador

Queda por analizar -cuestión arduamente debatida- si el deber de informar -y, en su caso, la figura
del consentimiento informado- obligan al mediador a intervenir en el caso de que las partes no
cuenten con adecuada información jurídica en relación a los efectos que el procedimiento de
mediación puede tener sobre los derechos involucrados en el conflicto a mediar, especialmente en el
caso de la suscripción de un acuerdo.

“Como la mayoría de la legislación de nuestro país establece la asistencia letrada obligatoria -

opina Fontana13- algunos sostienen que el mediador cumple con su obligación con el simple hecho de
exigir que las partes se encuentren debidamente asistidas por un profesional del Derecho y que no le
corresponde inmiscuirse acerca de si están bien o mal asesoradas al respecto. Para otros la
obligación del mediador va mucho más allá y debería intervenir si considera que las partes están mal
asesoradas por sus abogados”.

Consideramos que el respeto a los principios de autonomía de la voluntad y autocomposición

demandan abandonar el modelo paternalista consistente en que es el abogado es el que -por conocer
el derecho- obra en beneficio del cliente, sin que sea necesaria la intervención de este último. Opina
Highton de Nolasco14 que “En principio, el paternalismo tiende a alejar cierta información del cliente,
con el fin que la última determinación acerca de qué conducta seguir quede en manos del profesional,
mientras que el derecho a la autodeterminación tiende a proteger a los usuarios de las posibles
consecuencias de una decisión”.

Creemos importante destacar que el hecho de que tanto la ley nro. 26.589 como la gran mayoría
de las normativas provinciales en mediación hayan establecido como requisito para desempeñarse
como mediador prejudicial poseer formación jurídica y antigüedad en la matrícula, presupone que se
espera del mediador un rol activo en lo referente a la faz “jurídica”, que no se agota en el mero
resguardo del orden público. Desde luego, la tarea del mediador no es el asesoramiento a las partes
pues las mismas deben comparecer asistidas por un letrado, pero tampoco puede permanecer
pasivo si nota una clara deficiencia en el asesoramiento legal recibido. En este sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia: “En cuanto a la mediadora, correspondería apreciar la función
cumplida, y las actividades que debería haber desplegado en su momento. Se ha dicho que el papel
del mediador, consiste en ‘el deber de buscar un acuerdo equitativo y basado en la ley. De allí que si
él advierte, sin razón que lo justifique, que las negociaciones se conducen en vistas de un posible
acuerdo que viole la regla moral o el principio de legalidad y equidad que debe regir las relaciones
humanas, y que una de las partes, sea de mala fe o aprovechando una situación de inferioridad, de
desconocimiento o falsa información de la otra parte, pretende suscribirlo, el neutral no puede
permanecer impasible, y debe efectuar las aclaraciones del caso para que la parte abusada tenga en
claro la realidad de los hechos. Y si pese a ello, no se reconducen las negociaciones por el camino
de la equidad o la ley, el mediador deberá apartarse como tal’; (Dupuis, Juan Carlos G. obra citada
página 63 Nº 60). De no hacerlo así, se complicaría pretendiendo otorgar validez a un acuerdo que lo
es sólo en apariencia. La mediación no ha sido implementada por la ley para facilitar la transgresión,
ni para cubrir negociaciones incompatibles con la equidad y la justicia. Tampoco como un obstáculo
burocrático dirigido a frenar la litigiosidad, sea con el propósito de desalentar a los damnificados para
que desistan de emprender el complicado camino del proceso judicial, o que se trate de frenar el
13
Fontana, Claudia Edith; op. cit.
14
Highton de Nolasco, Elena; Consentimiento informado en R.A.D., Fundación Libra.
 inmenso volumen de conflictos derivados del tránsito, y del transporte automotor”.

No desconocemos que se trata de una problemática sumamente delicada y que el mediador

deberá analizar caso por caso con especial prudencia. No estamos -desde ya- postulando que el
mediador deba -cada vez que entienda se avanza en un sentido desventajoso para una de las partes-
intervenir expresando abiertamente tal supuesta desventaja, puesto que incluso él mismo pudiera
estar apreciando erróneamente las circunstancias. Por el contrario -opinamos siguiendo a Bargiela 15-
que “de resultar necesario, el mediador podrá utilizar el rol de 'abogado del diablo' o de 'agente de la
realidad' durante las sesiones privadas para verificar si las partes comprenden claramente cuáles
serían los costos de no arribar o no a un acuerdo y si son conscientes de la situación.

Entendemos sí que no resulta aventurado sostener que el incumplimiento -o cumplimiento

deficiente- por parte del mediador de su deber informar a los mediados sobre las pautas que rigen el
procedimiento de mediación o los alcances de un eventual acuerdo puede acarrear la ineficacia de
este último, más si ello se conjuga con la carencia de un asesoramiento eficiente por parte del
patrocinante letrado. No puede hablarse de autodeterminación -principio rector de la mediación-
cuando se ha actuado sin contar con la información suficiente.

6.- Sobre la responsabilidad del mediador ante el incumplimiento del deber de informar.

El mediador en el ejercicio de su función es civilmente responsable de los actos de su desempeño

a título personal; por lo que naturalmente si en razón del incumplimiento de su deber causara un daño
a otro deberá reparar el perjuicio ocasionado.
Asimismo, la inobservancia de los deberes administrativos podrá hacer pasible al mediador de
sanciones disciplinarias contenidas en la normativa específica en mediación16.
Finalmente, debemos reflexionar acerca de si una conducta disvaliosa del mediador podría tipificar
los delitos descriptos en los arts. 248 y 249 del Código Penal que reprimen el abuso de autoridad y la
violación de los deberes de funcionarios públicos. Para ello es preciso determinar primeramente si los
mediadores pueden ser considerados funcionarios públicos. En ese sentido nuestros tribunales no
han dado una respuesta unívoca a la cuestión en estudio. Así la jurisprudencia ha dicho que "Las
actas labradas por el mediador revisten carácter de instrumento público, ya que dicho funcionario
actúa como oficial público en el marco del procedimiento de mediación previa obligatoria -lo que
surge de la habilitación estatal de dicha actividad, de las facultades conferidas para dirigir ese trámite,
la obligación de excusarse, la posibilidad de ser recusado y la viabilidad de la ejecución del acuerdo
sin homologar. (...) dicho sujeto actúa como oficial público, sin perjuicio de que no pueda
considerárselo lisa y llanamente un funcionario estatal." (…) “Ahora bien, por las características de la
función que la ley encomienda, el mediador no puede ser considerado lisa y llanamente un
funcionario público. Empero, no puede desconocerse que en el procedimiento obligatorio regulado
por la Ley 24573 actúa como Oficial Público (Dupuis, Juan C., ‘Mediación y Conciliación’, p. 228;
Caballero, José Severo ‘Responsabilidad penal de los mediadores frente a la reciente ley 24573 de
Mediación y conciliación’, en La Ley, 1966-D 1559 y sgtes.) En efecto, su actividad está
preestablecida en la ley, se encuentra sujeto al contralor del Estado que es, además, quien lo habilita
para el desempeño de su función y le confiere las potestades para dirigir el trámite, imponer multas,
etc. También tiene obligación de excusarse y puede ser recusado por las mismas causales
establecidas en el Código Procesal para los jueces. Los acuerdos que se concluyan en su presencia,
no requieren -en general- homologación judicial. A su vez, en las actas que labra con motivo de las
15
Bargiela, Ana M.,“La formación del mediador: el abogado mediador y el mediador de otras disciplinas” Revista de
Negociación, Mediación, Conciliación y Métodos RAD, Número 1, Junio 2013.
16
En el ámbito nacional las sanciones se encuentran contenidas en los artículos 45 de la ley 26.589 y arts. 39 y 40 del dec.
1467/11; en tanto que en materia de M.P.O de la Pcia. de Santa Fe remitimos al art. 28 de la ley 13.151 y su reglamentación.
audiencias efectúa un relevamiento de lo ocurrido en su presencia y su sola exhibición en juicio es
suficiente para tener por acreditado el cumplimiento del recaudo obligatorio previo (art. 1º dec. 91/98).
Todas estas atribuciones son demostrativas de que para el ejercicio de su misión, la legislación
considera al mediador como oficial público y acuerda a las actas que labra el carácter de instrumento
público. Si no fuera así, por ejemplo, para acreditar el cumplimiento de la etapa respectiva, la ley
debería prever la citación del mediador a efectos del reconocimiento de su firma o el cumplimiento de
otros recaudos extremos éstos descartados en razón de la autenticidad que implícitamente deriva de
su intervención. – (CNC. Sala G, 30/3/2001, "Diaz Olavarrieta, Liliana C/ Ruggiero, Silvio", DJ 2001 –
3, 245-LL 2001. F 415, La Ley online Ar/ Jur/ 1359/ 2001).
En cambio, en “Baterías Sil-Dar S.R.L. c/ Barbeito, Walter s/ sumario”, se ha dicho que “El sistema
de mediación implementado por la ley 24.573 no lesiona lo dispuesto en los arts. 109 y 116 de la Ley
Fundamental, toda vez que el mediador no ejerce función jurisdiccional y no tiene vinculación
jerárquica alguna con la administración, pues es un profesional liberal del derecho que ejercita una
actividad fuertemente reglamentada y cuyo desempeño está condicionado a su habilitación e
inscripción en un organismo público (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O' Connor
y Guillermo A. F. López).
La doctrina tampoco ha acordado un criterio en referencia a la cuestión en análisis: Fernandez
Lemoine y Zuanich17 sostienen que el carácter de la función del mediador es indubitablemente el de
funcionario público. Berisso Uriburu18 citando a Rebón -en cambio- señala dos posiciones al respecto,
una restringida y una amplia. La primera de ellas postula que deben verificarse determinadas
características para que exista funcionario público, tales como el nombramiento del mismo por una
autoridad administrativa conferente, su ascenso y carrera administrativa, tendencia jerárquica, su
duración y continuidad en el empleo, entre otras. El mediador reúne algunos de los requisitos
anteriores como el relativo a su designación y el de duración y continuidad. mas no posee
dependencia jerárquica ni carrera administrativa, por lo que en principio no integraría la categoría de
funcionario público. En cuanto a la posición amplia, esta considera que funcionario público es -
sencillamente- “toda persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y
específicas del Estado es decir fines públicos propios del mismo por lo tanto lo caracteriza es la
índole de la actividad que ejerce sí bien existen caracteres que le son inherentes entre ellos que el
cargo sea personalmente ejercido por el funcionario solo pueden serlo personas físicas son
irrelevantes la duración la forma de ingreso y su carácter voluntario o no la exclusividad en la tarea”.
Entendemos que -a los fines de establecer la responsabilidad del mediador en referencia a los
tipos penales descriptos- este último criterio debe primar, siendo conteste con la definición de
funcionario público que provee el propio código penal en su art. 77: “Por los términos “funcionario
público” y “empleado público”, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento
de autoridad competente”.
Así, el mediador puede incurrir en la conducta tipificada por el artículo 248 por “omitir la ejecución
de las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere" enumeradas en la propia ley de mediación; o incurrir
en la descripta por el art. 249 que reprime el funcionario público que “ilegalmente omitiere, rehusare
hacer o retardare algún acto de su oficio”.

7.- Síntesis
De modo unívoco la normativa en mediación consagra el derecho de los mediados a ser

17
Fernandez Lemoine, María; Zuanich, Pedro; “Práctica de la Medición” Ed. Astrea, 2012, pág. 58
18
Berisso Uriburu, Alfredo “El proceso de mediación” pág. 10. Disponible en https://es.scribd.com/document/317817107/EL-
PROCESO-DE-MEDIACION-Alfredo-Berisso-Uriburu-Mar-del-Plata-pdf; citando a Rebon, Horacio Santiago, “La Función del
Mediador de la ley 24.573”. Suplemento. Jurídico La Ley, 18 de Julio de 1997. Pág. 20.
informados -y consecuentemente fija el deber del mediador de informar- acerca de las pautas y
principios que rigen el procedimiento. Lo antedicho no implica que el mediador haya de prestar
asesoramiento jurídico a las partes, tarea reservada para los patrocinantes letrados.
Para conceptualizar el derecho a recibir información adecuada al tiempo de participar en el
procedimiento de mediación se recurre a la figura del “consentimiento informado”, concepto
íntimamente relacionado con el principio de autodeterminación.
Hemos remarcado que el mediador debe evitar estandarizar la información, debiendo brindarla de
un modo adaptado a las circunstancias de los participantes, asegurándose de que estos la
comprenden y la aceptan. Así, ha de tenerse especial consideración en la entrega de información
dirigida a niños, niñas y adolescentes; e igualmente a personas con discapacidad.
En cuanto a la extensión del derecho a la información de las partes y del consecuente deber de
informar en cabeza del mediador -si bien la ley 26.589 y normativas provinciales circunscriben la
cuestión a las reglas y principios básicos- entendemos que el principio de autodeterminación -piedra
basal de la mediación- demanda que aquel se asegure de que las partes cuenten con adecuada
información jurídica, especialmente si se ha de formalizar un acuerdo. Hemos destacado asimismo
que -aunque algunos opinan que basta con exigir a las partes el patrocinio letrado- entendemos que
se espera del mediador un rol activo en lo referente a la faz “jurídica”, que no se agota en el mero
resguardo del orden público o el cumplimiento de las formalidades. El deber de neutralidad no puede
constituir para el mediador una carta blanca para permanecer impasible ante situaciones de un
posible acuerdo que una de las partes pretende suscribir aprovechándose de una situación de
inferioridad, de desconocimiento o falsa información de la otra parte. Desde ya -resaltamos- se trata
de contextos en los que el mediador ha de actuar con suma prudencia.
Finalmente hemos sostenido que el incumplimiento del deber de informar puede hacer pasible al
mediador de sanciones administrativas, civiles e incluso penales.