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Savigny Sistema Del Derecho Romano Actual Tomo I Parte 1 PDF
Savigny Sistema Del Derecho Romano Actual Tomo I Parte 1 PDF
1u,
I
POR
]Vi.
F,
p . DE pAVIG~Y
TRADUCIDO DEL AUMAN POR
M.
CH. GUENOUX.
D OCT OR
E;\ DE RECIJ O .
de Dcreeun
ROm:lDO
y precedido de un prlog o de
DE BARCELONA.
TOMO 1.
MADRID.
F . GNGORA y
COMPA~A. EDITORES
1878.
hup re llla de
Jus~
Gurda,
Cos ta ll ~ l l a
PRLOGO,
1.
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<lnenentran
protecclOn
lnas comp et.a c J[lJi]J (;flC; I H. l.; ,:;
inmedi ,a en las instituciones del derec ho privad() (j ll Cl
en las de las otras ramas del derecho . Lit protece;i(lQ
"'eneral del Estado, sin ser mnos real, es m:'t, indirw;;. la influencia de las leyes polticas en sus divej'sas
fo~mas sin ser mnos positi\' a , es ms lej:ma,
y p~ra ue organi za en su vida privada 18.s socie
dades huolanas este derecho, se identifica con elbs ele,
de su nacimiento y vive ele su vida; en l influyen paen.
darle contornos individuales todos los elementos con, titutivos ele la personalidad histrica de la nacion par;],
la cual existe; mintr8.s conserva su autonomia un
pueblo, tiene un clei'echo privado nacional; yen el deo envolvimien to de la civilizacion de ese pueblo encuentra la fuerza propulsora de su desenvolvirneto, el orge;}
de sus alternativas de prog reso y decadencia, el influj o
que obedecen la conservacion y las alteracion es de su fi sonoma, sin que dej e de tener virtud propi a para ser
su vez elemento de r esistencia cuando los tiempos ejercen su influencia len tamente des truc Lot'a en las civilizaciones que parecen ms robustas .Y duraderas , No vive
extrao las instituciones polticas , ni siquier a en divorcio con su espritu; su inJependencia no es oposicion ,
ni su importancia propia, ambicion de superioridad:
pero, aunque r ecproca su influencia, tiene valor por si
mismo el derecho privado . Las instituciones pol ticas
lllfluyen en l, pero es slo con su espiritu .Y en ar mo
na con otros elementos: en cambio las instituc iones civiles, con la organizacion de la familia, de la propiedad y de la sucesion hereditaria, son la base y apoyo
de las instituciones polticas . '
..
, Adems, el derecho privado , sin mantenerse esta
:IOnarlO,es, el m s permanente , Sus principales ins el
oUClOI!,eS eXIsten en todos los pueblos; lo que en las legslacOnes vara es su fo rma. Aun s ta es similar en
pueblos de condi ciones anlogas; y en cada naci o n,h~
a lte raCIOnes que el derecho priv:l.do 8nft'e en el l'l1I'SP
le los tiempos no destmyen ['aclic:1 lmentc !o <[ !le plldll"
ra jja~Harse su elemento indgena, f,)['I\l;ulll n:l.il) la illIluonem do los el cfll entl)' <lU ) in l.l!gt':tn ~Il u;\'iii :':: I\'i,' l!,
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plelo de lo que puede lla,;ulrse lo ax i o~~ti;i c () del ' : (H'l!ehoj y ms en concre to,. o sea r e sp~c to a su ?o.llterJIC[o,
al desap'.l.recer la esclavitud, la antIgua condlClOn de la
mujer y de los hijos, la agnacion y algunas de las forIllas de l\dquirir y perder los derechos personales, se
han conservado en el organismo del derecho de famili a el matrimonio, la fillacion, la patria potestau, la
coo'nacion. la leO'itimacion, la adopcion, la emancipacign h\ tutela v la curatela, sin sus elementos histricos ~s verdad, pero con sus caract res esenc iales, Sil
des~n volv imi en to doctrinal, y sel vida de r elacion' en el
seno de aquel organismo; en el derecho de las cosas,
destruidas las an tiguas categorias de la propiedad y las
formas simblicas para adqu irirla perderla, no por
esto h ,m desa par ecido los caractres g enerales de lol',
bienes y s u divi sion, los del dominio.Y de Jos der echos
reales que lo limitan, y las form as n aturales de adqu
ri rlo y de p erdedo, ~llln cuand u dUL';ll1 te sig los la pro piedad haya estado organizada bajo un r gimen que no
era el de su condicion naturill y si l modelado bajo i,t
infl uencia del rg imen social y pol tico de la Ed ad :\'1e dia; en el der ec ho de ias oblig acio nes, ex tin g uid o ta tObien loque era vestigio del ant iguo sim boli s m. o, la con. venc ion en sus elemen tos consti tutivos y en sus divers as
manifstaciones conservad tipo de la legi slacion roman ~e!: la poca imre r ial (1); en el de las s ucesiones, si Sel
ellll:una lo q ne er:lll clog>lIlas sucesorios d8t'i vados de 1:,
antIgua Ooo s titucion romana, for ; as pura mente histrlCas de la confec ~ ion del testan>en to, efe ctos de Lt pot~stad p!,tria y domnica en punto h, tes ta lllentiLtc
ClOn activa y pasiva, expresion cle la influencia de la
agnaClOn en la sucesion in tes tada, los princi pios fun dame? t~les conservan aun hoy su a utoridad pmnitiva j
y en omen las acciones es indudab le que, si no con el
(1). El pr'i mer fl'opnento ([t1~ en el Di ges to se incluyo cu d ti tulo k
COUg'I'1II1:1I
(l~C J 1,lUmnum, lJuarn ea, qute lntel' eos plilCth.H 'tlllt, Sl'Y :1I'd lA o! lig';t(:JOn I l tu r ~ll Gil Su ol'g:'l lli slno jUPdieo HO ha sillo O ll\.t ~ J':ll Hl) lI tll a!.loli lla
en :JI4un:I S lcgi'iLaejollcs rnodeena :'l ~ y tiC' la ( ':~ ti[lnh ,. on lt :~ dl',"':P:l1 \ '(' id,)
d. va l(J)' ,In b .;'; f,') p rnnla~, no el carclcl' o1Jl ig-atol'io de 1:1 pl'\IIlIl':"::1 y ,'r~
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XIX
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n.
Siempre ha tenido la docb Ale mani a romanistas
di stin g uidos , y los n ombres de s us grand es juriscon
sultos de otros di as deben en el pr esen te sig lo agre
gil.rse los de H ug'o, Gluck, Puch ta, H a ub old, Thibau t ,
Mllbl enbruch, B ck ing, H aen el, Gans, Rud or-ff, "Van
g I' OW., Van Yhcr in g y otros, sin cn ntar los g rcl.l1deo<
sel'V ICIOS q~ e Niebu hr y Mommsen h a n prestado h
hlstOrJil. y ;). las fuentes del (~erech o r Olllano . OCLlpa en
tl'e .ellos ,e i pri mer lugal' , en conce pto de mu chos, F e
del'l(;o Carlos de Savigny, qui en l\1i g net ha llamado
an t~ L Academ ia de Ciencias mor ales .Y po lticas de !:t
v-:,clIl a Fr-an ei;l (1) e minen te pO I' la erlll!i cill l1, [l['u;n du
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11( ~ ;I!li If'l(' . l!lk:i!L l":l .'( " 1 FI ';HL~i a. :":i,~ ;l ITi1l\ 1\',~:t ('SI l' ('-.!~Il,li,) ~ !I !:I ilil p ,l! ';." ll ' ~ l rf l (JI.'d!/l:' il:', n rcl:1l i va . illl inb' j'; i~' ntll':: !ll .' nk ! ::d \) ";\ ' ,I . t it 'i\c
('H :! ;p l::! I,a Wl 'io:] .i mp(wt:'llvi :l 'jll'npi :l i i,; I:LI1 ',: , ]1 1'(' ,:, ' 11 ::' , :i __ b::.j, \ ,'1
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XVII
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Unirlo el Il nmhre de t:'av igny desdrJ comienzos de
este siO'lo la 12:r;Il contieIl Ja cienti dc:] ent,re l1 s eSCl1ehes filo~s fi ca histri ca, Ilat unl el';t qu e el ilus tre jurisconsulto de.'ienvol viese en este li bl'o sas teoras; y
as i lo ha verificado, n o con la pasion qu e la polm ica
enge ndra, sino con h elev<1cion de eS ;Jl'it ll q e slo se
rccobra gTan dis tanci't de los dias de co 'n bate. Hora
es y:t, ha di cho en el prlog-o du su obra, de noner trmino querel las de partid o, y un de ab:1.l1do,tar los
nombres con qu se hm di st in~' ui l l o hast.a ahora; por
m UIera que destina(hs estas lin eas invitar al esbrl io
y. medi tacion de lli bro de Savigl1y, justo es eten el'se,
sHJllIera por breve esp'wlO de t181ll po, en d"te l'l11111ar el
r ecto sentido de la doctrina de la escuela his tl"ica y en
apreciar su valor c en t fi cD (1).
En dos ideas capi tales se condensa la teoda de Sa- .
eq.
Aunqu e la ol)1~a de Savigny no t en~n p Ol' prin ~ ipa l ohjeto 11. E'X.:Y)~lelOn de las d o~ t f' ll1a s de la e~cuda hi.sUn'ica , ('o mo en olh se 111'2:) :)11t '1~ (h'pur'alla,~ es t~.s doctri nas de l:1 exag Jl' fl.c ion rrne la poh~ll1il ' ~l
l}'I llfll.l.l O. ): no s on apltcah le::;:i la ;; n -:: rn 'ls .toJo:; 103 ar!.!n m '.~ n !.ll 3 l'nn
[1~ 1~ !,l an sdo C01~ :),itla.s ll a8 h ah o r::t , lo..; CO :l.:Hl,!:.:T :un o;, al~I1I1 :1 ...:;. p i.~i ..
~~ ~l: ,,::?n, ~l P~CfCl ente 111.t e l~t~ d e. d~m o_':l tP::U' cmo )1 ;PO!'t '1'!I} ;i l:t
,LI I. 1<1 esta (.':icuc~a. f~l P' II1 ClPlO lU1S Import ante de ella. :t s:lk'I'. ll'lL'
',~l,l e l 'lcl'P-~.~ llo vo-:: t,1V? <"l,t l,arlo del ellHcnto abs oluto r'ac illllal, h:ly d
'( ! ;)!,~ Ilt() l'datl','o {) ! ll~tOI'100.
XIX
vi "'ny: refi erese 1ft pri :nerA. rol origen y desenvolvi rni cnto ctel derecho positivo; pert.enece la seg unda Sil nf\tUI',tle7.lt (1) .
El derecho posi tivo, segun el c lebre ,il,ll'is consl'lto,
vive en la conciencia comun del pueb lo , Nace ntes de
ls empos histr}cos como la lengua y Jos n so~ de la
vi,la comuCl; y al,lgual que ~l Estado, aparece ynp ulsos de una ne0esdad supepor , de una fu er7.a mterna
que quiere salir, al e~terI~r y da al E stado COal? a l
Derecho un caracter mdlvldual. Aunque es el espll'ltn
hUill ftnO el que obra en los diferentes pueblos, y reviste
de ras"'{)S DA.rticulares el derecho, su creacion es un hecho re~ lizado en comun, pero no como acto arbitrario
de los diversos individuos de que el pueb lo se compo ne,
sino como obra del espritu general que anim a todos
los mi embros de una nacion. Manifistase primitivamente por medio de la costumbre; mas semejante la
vida de los pueblos, ofrece una suces ion continua de
desenvol vimientos orgnicos; .Y como con el tiempo el
espi ritu general de lA. nacion necesita nuevos rg'anos,
estos SOCl la iegislacion y la ci encia del Derecho, los
cuftles ejercen ms de una acoion sobl'e el del'echo primi tivo, pues engend ran nuevas ins tituciones y modifi can las primitivas ,si h&n venido ~sCl' ex.traas al espri tu y necesidades de la poca, As nace y se desa.lrolla
el derecho positivo ele los pueblos,
'
Cul es su naturaleza'? En. el derecho descbranse
siempre dos elementos , uno individual y particuhr
cada pueblo, otro gen8rfll y fundado en la naturaleza
comun de la H uma nidad. Luchan veces estos elemen. to~ y s~ limi tan m tuamente, pero al fin se reunen en
una ul1ldad superior: de desconocerlo,> resulta, que se
I?e el d~recl)O una abstraccion sin vida, que se
J'e::L.Ja la d ~ gUldad ele su vocacion; pero este doble escolio se evIta sealando a1 Derecho untln general que
ca:! ;, pueblo est llamado realizar hi st ri c;l.Inente.
Sale arueltlll general de la ley moral del hombl'c bajo
el :. unto de vis ta cristiano; y en el derecho p()~it.iv(l Sil
. . - .__ ._--------
re?
xx
r evela constantemente el espritu gener al de la Humanidad, de ta l suerte que si el derec ho de caua nacioI)
presenta alg unos car ac tres parti cul ares la misma',
otros muchos son co munes todos los pueblos.
Presen tada en breve sn tesis la teor a de la escuela
histr ica segu n la es pone el ms ilustre de sus j efes ,
obsrvase clesde luego que no con bene un a doctrin a
general de l derecho bajo el pun to de vista fi losfic<l
r acional; pero ta mpoco es ste su objeto. No intenta Savig ny in vestiga r el ori gen filosfico del derecho, lo
qu e es lo mismo, deter minar su r az y fundame n to consid erndo o en la abstraccion de sus principios : cet'ido
ex pli Qar el origen del der echo positivo, no consu lta
la razo n, sino la his toria; no in terroglL al sr moral
y social en las m ltipl es condiciones de su n aturaleza
y destino, sino las sociedades humanas en su vida
real yen su desenvo lvimiento tr avs de las edades .
Huye de lo ideal, y desciend e la observacion de los
hec hos; ex plica el fenmeno hi strico y sea la lo que
ti ene de constante en su a paricion ; lo r econoce co mo
ley del desarrollo jurdi co de los pueb los , ms bien que
como. pI'in cipio r aci Ol~a l. E s esto negar la legitimidad
Clenttfca de la fi losofI a del derec ho? No cabri a afirma rlo de quien la invoca (1) di ciendo que la historia y la
fi losofa del Derecho 1 eeonocen entificamente el elemento general y el individual en el derecho positi vo .
. -,?edcese de ahi que n ? esjusto i mputar la esc uela
hlstorI ca que busca el orI gen del derecho en las ten den cias inst i[]tivas , inferior es de nuestra especie. Savlgn}' no desconoce-y as lo demuestra el modo co mo
explica, la natur ale.za del der echo-que su or gen rac ion al esta en prInCIPIOS saperi ores; pero al averi guar el
? rgen del, derecho positi vo lo enc uen tra, como 'egla
Im pllesta a la vo lumad, en las que se deducen de la natur ~l eza moral del hombre; CO "1O ley nacional, en el
espIrltu gener al del pueblo, r evelado , no croado, por
los rasgos caractersticos de su individuali dad. DGsc lIbre sIempr e en su existencia una poca ante- histrica,
(1)
s !:,.
x Xl
XX II
X XIII
(-l) Abrens scflala eorno uno do los prino'ipatos ml\p iLos do la dilt't I'iw! di) Kl:.1t1:':le.el. /fuo r~ I,n qlw. lf/ ejOI' cOll'lhina la ali<lllza dp la li o""(lria
ellll, JfI JIJ .itO'a; la uni(Jn iuLima del olornenlo h ~ tl'co t~OIl ut l) I~)IIH 'lI tl )
o:I :'!IIwl.
~XlV
:.u
XXV
como es movicl n. y gobernad :l por un poder superirJI' 1,,con cienein. uni versal, debe hoy r ec tificarse este concept o, porq ue ba jo el punto de vi sta cri s.tiano, el h ombre
r econoce y afirma la eXistencia y acclOn con sta.n te de
un poder superi or que ha creado y. conser va el rde:J.
moral, y por c?nsi g uiente el jur~ i ?O, co mo h a creado
y cons,.rv a el orden general delUlllVel'So.
e erto que .Sil.vig oy aade otra afirmacion la 3;u
terior afirmaclO n que es la base esenCial de la tea n a,
la de que cada pueblo realiza hi~t~icamente e} fin ge Deral del derec ho . Pero n ada n r ca que qUiera con
es to sj'''oificar qu e cada puebl o tiene que r eali zar en su
vida h:~t r ica un fin juridico especia l, bien que secundario, co n relac ion RI fin genera l, sino qu e cada pueblo, a l existir como inJ iviJ ua lidad pol tica hi3trica ,
f ea li za este fin de un a ma nera especia l, propi fl, verdaderamente n acio nal. ,Y puede aCitSO r evocar3e en duda
esta f nmeno h istric0? Tienen los pueblos corr,o los
indiv iduos carcter propio, fi sonoma moral peculiar
su va, y esto es lo que sign ifica espritu gen eral de la
n ac ion, como lo cnn sidcra mos ms exacto , espri tu
n a() iooa l. Id ntico es el fln de todas las sociedades hu
manas; sin embargo, es distinta por s us r asgos ca
r actersti eos la civi li zacion de los pueblo!'; y el espo
ritu qu e la in forma influye en el derec ho positivo, porqu e la n acionalIdad de un pueblo en n ada enc uen tra
expre,i on tan expontnea como en el organismo de
sus instituciones jUl'dicas. No puede descon ocer se q\le
un a de h s fu erz as vi tales de los pu eblos es el derecho,
n.arm a y gu ifl. de la vida social; yen aquellas tres principa,lt:s pa rtes de toda legislacio n, el derecho po ltico
or gan lco de l E stado el civil orO'l.nico de la fam ilia
y la propiedad, y el' penal sanci8nador de la a utori dad .de las l ~yes y de la moralidad de las costu mbres,
se siente mfts que en otros la influen cia de Jos e Jell1 entos hi ~tricos, se r evela siempre en contornos especia
l ~s dr; las in sl.ituciones el espritu nacion a l. Y este es [1I1' I t.U no rec h;lza la superiorid ad del e lemento abso lu to
del derecho. 001110 en otro lLlgai' lo hemos dicho (1)..
- --
(1)
__ .. ----
- --- .
t Rf}!).
\ \Y I
'f'n lO.
x X VII
de Savigny diciendo f/u e d pri~ei po de ,wcl:onaZlwJ 'y
el de universalidad son las dos Ideas que dividen la lll ~
tOl'ia O'eneral del derecho en dos pocas esencialmente
distintas; que todo obedece la ley de comunicacion
y de accion in tern aciona les, sin que e,l ,derecho pLled~
sustraerse esta le.Y genera l de la clvl[zaClOn j que S I
en Orien te, por ejemplo. se desarrolla el derecho como
Savigny lo e n se~, en e l mundo moderno! por el contrario toma la hI stOrI a del derecho un Impulso ms
elevado convirtindose en historia de l verdaderamente t~ l; Y que slo as se"explica l ~ general admision
del derecho romano en la E daLl Medlct.
No slo estas id eas , sino el libro entero del ilustl'e
profesor de Gotinga, me recen ~e r de~endame nte e"tlldiados, H av en esta obra una concepclllll tan g randlOsa
y un tan brillan te desenvol vimi ento de su idea flmela, .
mantal; compiten en ella tan felizm en te la erud icion
con la elocuencia, la profundidad de los juicios con la
novedad de los conce ptos, que el libro se lee con in ters hasta el fi n, y el ni mo , en vez de rep osar des pu es
de su lectura , se r ecoge para la meditacion de las nuevas teoras, y, como es consiguiente, pa ra la rev isi' m
de las an tig uas , Este es el privilegio de li bros verdaderamenta monu mentales ,
No es esto decir que sean para nosotros exactas todas las ideas del ilu stre impug nador de Savigny, Sin
. duda en los t iempos modarn os , y ms an en los presentes ellas que en siglos an teriores, el principio ql!B
Yherlllg llam a de comunicacion y accion intecn:l.Cinnales, aproxim a,si no la unifor midad, la semejanza de las legislaciones. E l progreso de las ciencias f 8icas ,Y sus' fJrodigiusas apli cacions las necesidades de
la Vida socia l contri buyen tan ~o como la dVl] n-acio n
de las doctrinas fundainen ta les sobre el ho mbr~ y la
socIedad, sobre la personalidad humana con sus fu ,,ros y el E stado con Sil fin propio v sus prero()'ati vas
na tura!es " la form acion de una comun id ad deO ideas,
de asp IraCiOnes y de necesidades cual nl1guna ot.r;\
poca la haya conocido,
.
, A esta aeciun no puede ser extrai'lo el ci CSCllYoh'irolen to del deL'ccho; pero esto no clestr'uyo la teol'a <id
XXVIll
Savign y , y ntes bien la confirma, porque slo degapareciendo los contornos de la individu rtlidrtd his t.rica de
cada pueblo, la seme.ianza de .1aStegislaciones se realiza. De otra parte, el prInCIpiO de unlyers a lidad debe
derivarse siempre de lo que es const.itutivo de la natur aleza humana y, con apli cacion al dcrecho, de lo que
lla ma Savi gny el elemento general absoluto, deJucido del fin general de la Huma nidad; y en el mundo
cristi ano, en la civilizacion qu e descnsa en el princi .
pio de la unida.d de nUf's tr ~ .es pecie,. est>1. idea ha pene
trado con uil a m tensldad e llltlu e n ~ l rt tal es qll e no e ran
posibles en el mund o pagano. Es te e'emento, que .es el
derec ho natura l corno cad:1. poca lo compl'end e, tIende
siem pre penetrar en todas las legi s lac iones; en el
progreso de su conce pto ro mpe veces los a ntig uos
m oldes jurdicos, y se los as i,nil a o t.ras veces , co nservando a lg un as de s us primi tivas form:ls; y l es e l que
r epresenta en el derec ho pos itivo e l principio de la universalidad. Pero en las in stiLlll;iones hay ademAs el
ele mento form al, sin e l cua l el derecho positivo no existiri a , porque es el que da realidad los prin cpi os de
derecho natural desenvol vindo los en el organismo
par ticul a r de cada un a de ell as; y sobre es te seg unJo
elemento, el principio de n ac ion;, liJad influye has ta el
punto de dar traduccion hi st ri ca a l primero.
En la Edad Media, ese seg undo ele mento ha tenido
igua l, sino may or importan cia que en o tr os periodos
hi stl'icos : poca de recons tru ccion s:lcia l, e n su vida
jurdica debia n 'r ecibir los pueblos 1>\ influencia de todos los elementos de su civili zacion, ~~ x te n d i se, es
verdad, por Europa el derecho romano. y un lla mse le
su de~'echo comun ; pero es qlle en la obra de reconstrucClOn de las socioda,les mod ern as las instituoiones jUl'
dlC as de las nuevas naciones era n in compl~t as impe.r~ec ~a~ ; y en el derecho romano se enCO:1tro el prlncqllo
JundlCo desarl'oll ado en el mayor g rado de perfecc ion
r ela ti va que aquellas socied>\des podian im ag ina r. Tal
co mo ellas conocieron aqu el de rec ho. esto es, selJ'un
las compilaciones jus tinian eas, es taba despojado o en
gran par te del elemento propI O de la an t i '~ uil civil iz:\ClOn romana, y el elemento cristiano h:.lbi~l pene trado
x XIX
profllnclnmente en ~l or;!.l'ani~mode t?das s.u~ instit,u"i,)nes lo cual le hacIa mas aSllnIlahle a la clv[rzaCHH!. le
a'lu~llas sociedades. Pel'O si en el derecho romano vieron todas la ms pArf8cta expresion del elemento jud.
dico comun, del derecho de la naturaleza en estado de
institucion jurdica, y del sistema ordenado conj unte)
de todas las inslituciones civiles, no por esto renuDcia
ron al elemento rehtivo, al principio de nacionalidad.
Las nuevas instituciones que el elemento germuico intl'Odujo en las sociedad~s modernas; el conto:no histr~co
que este elemento, vano como las naclOnahdades, dIO
otrns, formaron donde quiera el derecho propio, el derecho nacional d8 cada pueblo, derecho conforme con
sus ideas, con sus sentimlen tos, con sus c<)stumbres, v
que an hoy, es el elemento persistente indgena,juuto con el d,~ducido del derecho cannico, de su resp ectivo derecho positivo. No de <>tra suerte pueden conciliarse el hecho de haberse ad :nitido el derecho romano
en casi todas l[ls naciones europeas con el de haberlo
sido, sin embargo, en ellas como derecllO supletorio del
nacional; y el f,Lvor que disfrm el derecho rom :mo en
tre los jurisconsultos, qui8:les como hombres de ciencia
admiraban en l la unidad de su sistena y la frmula
de sus principios, con la repugn ;tn cia que, poe ejemplo,
sinti Castilla aceptar como l e g-i~tacion patria la de
Part las, en que se menospreci el derecho indgena
. para dar la ~referenca al romano.
IV.
Bajo ~l runto de vista exclusivamente jurdico, la
o!wa de Savlgny deLe ser considerada como introducClOn g~nerill al estudio del derecho privado positivo.
No InvestIga sImplemente el gnln jurisconsulto ale
~an IDs fuentes del derecho ronw.no cual hoy existe.
SInO la naturaleza de las fuen t.es del derecho en gone
nd; no expone .nlcame nte los principios de :1<]11(:[ d
['ed1O subre la Intel'pret,ieion de las leyes .. SiLlO las l'll-
xxx
O'bs fund amental es ,le la intel'pretacion. Define, anaDw y clas iti ea las relaciones de del'ec ho, y hace de torlo
ello aplI eac.on al derecho romano; pero a l conslC lerar,
se""l lI1 este derecho, L1S p~rson as como sujetos en las reJagionesj urdi eas, determma al propio tiempo los caractr<ls ""enerales de la cn.pacluadnatul'al y las condiciones
esen c~ les de constituci on, actividad y extension de las
pel'~ o n as .iur d i ?a~. Los h echos j urdicos CO!11? deterrrinaclOn del naclnllento, modificacIOnes y extmclOu de
las relaciones de derecho. aparece n en su natur" lez a
com un y. en el detalle de sus cinco g'rancles .vari edades ,
.las SllceSlOnes, los actos lIbl'8S , las declaraCIOnes de vo l untad , los contratos y las don>1ci (lll es ; y no slo con
l'ela cion a l organi smo del derecho rom:m o, sino tambien con independencia abso lu ta del mismo . Baj o ig ual
concepto es analizado el tiempo C0l110 pa r te integrante
Je los actos jllrdicos, y lo son los obstculos que .1a
eficacia de estos actos se ODonen.
Altranse las rel itClO
n,~s jul'idicas po r las vio laciones del derecho; y al pre
sentarse ste en necesidad de defensfi., nace la accion
en cadit caso con dive !'so c<J.rctel' por 1'azon de su 0 l'gen, pero con elementos y condiciones generales; y a l
lado de la clasificacioll de las acciones, al lado de la
enum eracion metdica de sus causas de extincion segu n derecho rom ano, Jescriben se por Sitvig ny la n aturaleza intima y las categol las ese nciales de la accion y
do la excepcion o Produce el jl.1i,;io la li tispe:ld encia, y
resul ta del juicio la autoridad ele la cosa juzgada; pero
io~ efectos de la primera y las cond iciones de la segun d>t, no slo son examinitnos en conformidad al derecho
romano, sino con in \'estigacion abstracta y til para
todo sistema de d"redil) privado . Suplen al fa il o 'la
confesion judicial y el juramento ; repara la res titu tu clOn in integrum el dao oeasinuado por la violacion
de derecho; y de las con(.l iciones ne,~esal'ias para el valor de la confesion y del jura mento para la procedenCl ~ legal de la resti tucion segun el derecho romano Ins
es ..ablece, salen las qu e debe n se r necesari as en toda leglsLtclon Clvd. En la fijac ion del impel'io de las r eg las
de derecl~o sobre las rel ac iones jurdi cas, asi en Cll:llltO
eXbten llrlll tes locales para este i rnpel'io COllllJ cU'lndl)
"X X X f
XXXll
XX :-< In
XXXIV
X }~
xv
ciencia de nuestra superioridad sobre eli as y de S il v ir. tlld de asimilacion para utili zarl as en la r ea li zac;on de
nuestro desti no, descansa en e l conce pto del Bi en, flS pinlcion su prem a de l sr racional y del que el derec ho
es uno de sus as pectos al par qu e un o de los g rand tls
elemen tos de su rea lizacion. Sa vig ny hace r esaltar este
elemento con el carcte r c ristia no qu e presen ta en e l
derecho privado segun las com pil,acion es .i~ s tini an~as
y se" un las modificacIOnes qu e en el se ha n lll troduCl do
en ti~ mpos posterio res ; y no solo lo hace par a determinar el fin ge ner al del derecho, SID O pa ra sealar la
transfllrm acion n ecesaria que en es te punto h an debido
tomar en el decurso de los tiempos las in s~ituc io nes ju rdi cas del pueblo rom ano, y el elemen to VIvaz que conserv an y las hace ada ptabl es las co ndici ones m or a les
de los pueblos moderlJos - P orq ua, en r ealidad, el Cristianismo qu e h a venido t ra nsfor ma r la civilizacion
antig ua bajo tan tos y t1.n diversos as pectos, en el terreno del derecho a s pblico como pri vado lo ha veri nca-l o r eemp lazando co mo base de l los in te reses pol ticos o de la ciudad , que daban exclu siva preferenci a los pueblos a n tig uos, por l os in te reses moral es, que.
son los r,reponder antes en las te ndencias de la ci viliza
cion modern a .
P or es to el vnculo qU E' da uni dad las instituc~on es jurdi cas de los pueblos europeos es el espirItu cristiano .
.J<:n el terreno prctico del der echo posit ivo,-y no
entendemos limi tarlo las con tiendas forenses, necesari as cua ndo el deber jul'idico se desconoce o se niega,
pues en todos los casos y en tod as las fo rmits de ap lica ClOn de sus reglas tiene vida prctica el dere-:h o, - el
conce pto de s u unidad es la g ua seg ura de todo r il ZOn amlento .jurdico , as como (a compl'ension ele sus part.es slstema llcamen te enlazadas es la base tirmsima de
la solucion de todos os conflic tos , titfltO en el ord en
doctrin al co mo en el de la con troversia con r. reta y necesItarla de decision a utoritaria. I~n las primeras ginas de su libro (1$ 4."), lo contirma Savig ny cn:ll1do, 1'1t1': 1
dderrrlluar la n:itu!'at eza orgni ca de la r ol:tci, 'n do ,k
l'(ldw, desc01l1pone una e~ llec i e , la de la e,' lo[,r" 1"."
Frate'- (ratre (1). Con dicho ejemplo eleva la evidencia que toda cuestion jurdica necesita, para resolver~e, abarcar el conjunto delarelacion de derecho; que
est.o no puede eonseguirse sin descomponer todos sus
elementos; y que est.os elementos, deducidos de diversas instituciones, for, ' 3n la combinacion que ha de
guiar en su decision los Tribunales. La relacion de
.derecho, dice, tiene una naturaleza orgnica que se
.manifi esta, sea en el'conjunto de sus partesconstituti.vas que se contrabalancean y limitan recprocamente,
:osea en su origen, su desarrollo sucesivo y su decreci.mien to . Dado un c:so particular, la reconstruccion vi.vi ente del conjunto forma el elemento intelectual de
.la prctica, y distin gue su noble vQcacion, del simple
mecanismo que le atribuye la ignorancia . De forma,
que si la prc r,ica no debe ser empirismo rutina, sino
aplicacion de los principios; si en las luchas del foro el
abogarlo no debe olvidarse del jurisconsulto, es necesari o de todo punto dar por base al conocimiento del precepto le6alla filosofia dd derecho posi tivo; en otros
trminos, la ciencia del derecho no debe ser mero cono'cimiento de una categoria.de hechos sometidos al exmen de nuestra inteligencia, sino comprension de los
principios que nos suministra -la abstracion y que representan la natu raleza del fenmeno y las leyes de su
apar:cion, sus trasformaciones y su fin. El .,-ran jurisconsulto de quien nos ocupamos, Protesor y Magist.rado
que fu un mislllo tiempo, cu" l acontece en Alemania
comunmente, da tanta importancia la union del elernen ro terico con el prctico, que . su separacion atribuye principalmente el mal que trab1ja al derecho modl?rI1o, .Y para el que nica.mente encuentra remedio en
el restab lecimi ento de la unidad natural de estos ele
mentos; y para ello aconseja al hombre prctico, no
qu e escriba libros, sino que man.ifieste constantemente
~n S?s trabRjos el espiritu de la ciencia, sin olvldar
Jamas qu e la verdadera consiste en el conjunto de las
reglas gue examina separadamente con el fin de hacer
al'llcaclOnes pa~ticulares.
(1)
XXXVll
:1
lHl
XXXVIII
La ciencia avanza, y no h a podido pronunciar Savigny su ltima palabra. N nevas in vestigac iones en el
rden hi strico, las aplicaciones cada dia ms interesan tes de la filo logia al exmen de los tex tos, nuevos
pun tos de vista en la comprension del derecho romano
pueden alterar algunas de las teorias del gran j urisconsulto; sn obra, sin embargo, ha de tardar nlncho
tleI?po en envejecer. La ciencia que no consiente excln. slvlsmo~ III desd enes, y que por el contrario es siempre
agradecida, guardar el nombre de Savio'ny como uno
de los grandes laborantes en la obra de" su adelantamiento; y los amantes de la doctrina slida, del pensar 'profundo y de la e rudicion selecta oportun amente
utIllzi.lda, tendrn siempre en grande estima un libro
cuya aparlcon seala un progreso en la historia de las
ciencias juridicas. Tarde hasido vertido la lenO'uacastellana, aungu~ no era desconocido en las esc~eltls y
eu el foro: Quiera el cielo que ande desde hoy en ma-
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XX X. IX
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-2-
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la ciencia, Y estoy lejos de nogal' su utilidad: s6 que la indi vidualidad de los espritus y la variedad de sus dir'ccci'x'fls
Cl'earn siempre bastantes diferencias; . que la accion simultnea de tantas fuerzas diversas constituye la vida cientfica,
y que aquellos quienes se ha debido en parte deberian considerarse como obreros que trabajaban en el mismo edificio;
pero si nos dividimos en ~os campos enemigos, si repetimos
contnuamente las denommaclOnes que dan la lucha un carcter enteramente personal, falseamos la verdad de nuestra
naturaleza Y !legamos resultados deplorables, El espritu
.Y las obras de cada cual pierden nuestros ojos sus r:.sgos
individuales; las aprobamos condenamos en masa como
miembros de un partido, y la accion que hubiesen ejercido
sobre nuestro desenvolvimiento' se enc uentra detenida en
dalio propio,
Al mismo ti empo que rechazo como injustificado el
cargo que se dirige la escuela histrica, de conceder al
derecho romano una exagerada autoridad, afirmo tambien el
principio de que el.conocimiento profundo de este derecho
es para el estudio del derecho actual de la ms alta importancia, y ms dir, cs una necesidad: el solo hecho de haber emprendido un trabajo t an vasto, manifiesta esta creencia, Slguese ahora tratar de sus m otivos y de su alcance,
En este punto se cree por unos, que, cn los paises donde
est en vigor el derecho romano , su .estudio detenido es indispensable para el jurisconsulto' pero que en los paIses regidos por los cdigos modernos, ~o existe tal necesidad, notndose que el estado del derecho es mucho ms prspero,
porque el jurisconsulto puede r eservar su tiem po y sus fuerzas para 'las materias de ms vivo inters. Si fuera as, el
{;onocimiento del derecho romano, an en los pases mismos en que reina, tendria nn valor muy precario, puesto que
el legISlador pdria siempre fundar un estado de derecho
ms prspero adoptando uno de los cdiITos modernos !laciendo uno nuevo. Crese por otros, que'" el mrito y verdadera utIlIdad del derecho romano consiste en una compal'aclon que se estableciera entre est", derecho y el modemo,
para lo cual, pretenden que debe reasumirse toc[o el dnreeho
['omano en un cierto nt:lme/'o de ax iomas pl'ctieos y ponerls c](!spues en paralelo con los axiomas d,,1 mismo gnero
10rTrlu lado>; (,li la Edad Media (!Il los ti" mpos mod," 'llos, tll'
-6-
7 --
I.:ste ~ne!'a do illstr'uccian, suministrado por' el aza r , prHI r: mas ~osotros indagarlo voluntariamente y aplicarlo todas
las materias del derecho , El terico mlis perfecto sr:ri a ,,1
que, para vivificar su teora, tuviese una experiencia comple
ta de la vida real y abrazasc con una mIrada toda la
combinacion de relaciones entre las costumbres, la religion,
la poltica y la economa poltica. ~Tendr yo necesidad de
decir que no exijo de ninguna manera la reunian de tantas
cualidades? Aquel que, para juzgar li las dems tomase este
tipo de perfeccion, deberi a reconocer, ante todo, cun distante
se encuentra de l. Sin embargo, este ideal debe permanecer
delante de nuestros ojos como objeto final que la humanidad
ha de proponerse, como gula de nuestros esfu erzos y un
preservativo contra las ilusiones de que tanto trabajo cuesta desprenderse al amor propio.
Si comparamos ahora la teora actual del derecho con lo
que era hace un siglo y tambien hace 50 a ilos, encontraremos mezclados en cada una el bien y el mal. Nadie desconocer que ,no se tenia entonces idea alguna de los resultados
que se han obtenido despues, que han llegado ser posibles, y es evidente ademlis, que la maSa de co nocimientos
adquiridos se ha aumentado de una manera considerable.
Pero si se considera el conocimiento de la prctica, que debe
vivificar la ciencia de los tericos, la comparacion no resulta
en ventaja nuestra; y esta infe rioridad nace de la direccion
misma dada los trabajos tericos. Nada m s di gno, sin
duda, de alabanza, que desear enriquecer la ciencia con
nuevos descubrimientos; pero esta aspiracion ha trazado en
nuestros di as una tendencia exclusiva y perjudicial. As, la
importancia exagerada que se concede los puntos de vista
nuevos, hace olvidar el espritu de organizacion qe se complace en poner en su verdadero punto los antiguos materiales,
cuya
tarea tiene tam bien su ori o" inalidad y es para la
.
'.
cIencIa lOstrument6 de progresos mnos brillantes, pero no
mnos reales; y como un gran desenvolvimiento de la fuerza creadora es patrimonio de muy pocos, este amor e.\:cI usiva de novedad ha conducido ms de un a tor encel'l'arse en un estrecho cll'culo de ideas y de doctrinas, impidindole esta preocupacion la vista de la ciencia en SILcOlljunto,
En esto nos eran muy super-iOl'es lluestros a ntepasadll".
porque los hombr'cs eapaces do repl'csentar el espil'itll g'"","
-g1'" I
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-IO~
I
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----
1 l.
-12-
(1) Lebensnachrichten rber; (Noticias hiogrficas sobre) B. C. Niebuhl', tomo II, pg. 208: Es preciso, ante todo, conservar en el es tudio
J>de la ciencia, una veracidad inalterable; huir completamente do todo
10 que pudiera parecer alsion o otr03, no dar nunca COluO eiOl't0 l
..-. 1::: -
ms pe,ueo detalle sin tener la conviccion profunda de su corti<lumhrc, y, si proponemos una conjetura, emplear todos los medios para
tljar' su g,>ado do verosimilitud. Niabul,r habla aqu do la liloh'g il"
per'o mueho~ pasaj e~ de su nolabl", carta, son porfcctament aplitmhh':fi todas la~ cioncias .
14-
elite cuando se habla de la composicion de un tratado; procut'ar seiJalar algunos errores contra los cuales es preciso
ponerse en guardia. En la riqueza de la realidad viva, todas
las relaciones de derecho forman un solo cuerpo orgnico;
pero si nosotros q uerem ~s estudiarlas 6 enseilarlas otro,
estamos obligados descomponer este cuerpo y examinar
sucesivamente sus diversas partes. Ahora bien; la afinidad
que juzgamos dominante, determin a el 6rden que ha de seguirse en esta descomposicion; pero las otras afinidades secundarias, a unque no mnos reales, s6lo m s tarde pueden
ser indicadas. Una cierta tolerancia llega entnces ser necesaria: es preciso que el autor pueda consultar la propia
individual direccion de su esplritu y adoptar el 6rden que le
permita hacer la ex posicion ms clara y fecunda en resultados.
Quieren muchos que un tratado sometido un mtodo riguroso marche de consecuencia en consecuencia, s in contener nada que no se explique por lo que precede. Yo m e expongo su condenacion, porque pienso que el principio no es
de ninguna manera aplicable nna obra como la mia. Este
principio implica necesariamente, que el lector ignora del
todo la materia y que la estndia por primera vez; por eso es
muy apropiado para la enseilanza elemental. Mu y raro ser
que se tl'ate de comenzar el estudio del derecho por una obra
tan detallada como la mia. Aquellos quienes la ctedra 6 1a
lectura de los autores han iniciado en la ciencia del derecho, se servil'n de un a obra de este gnero para comprobar
sus conocimientos, rectificarlos, extenderlos y profundizarlos, y se debe suponer que estos lectores tendrn presente en
su espiri tu las nociones que poseen sobre una materia, cualquiera que sea el lugar que ocupe en el tra tado. No emplear
este mtodo seria renunciar hacer r esaltar las a fini dades
del derecho ms importantes y fecundas, 6, colocndolas en
lugar desfavorable, hacerlas mnos notables instructivas.
Si el 6rden que adopto esclarece cada materia presentndola
con todo su relieve, no tengo necesidad de otra justificacion.
Aquellos quienes no convenzan estas razones, deben recordar que los autol'es de monografas especiales s uponen
una m ultitud de cosas que no dicen sus libros: por qu,
pues , negar el mismo privilegio al autor de un trutado
gene ral~
15-
~i"uiendo
lG -
un mtodo uniforme. De esta ma nera tenia n la C08;1I~bre despues de haber definid o una institucion, de ocu parse
de toda~ las subdi visiones que podia n hacerse del asunto.
Varios escritores modernos rechazan este mtodo como pedantesco intil, y no admiten division alguna, como si se
expusiera solamente una regla particular .de drecho. No
puedo aprobar, exclusivamente, ni .los unos ni los otros:
todo principio de umformldad exterior me parece censura ble. Los dos mtodos son buenos, cuando de ellos resulta la
intel igencia clara y profunda del a sunto y el autor debe, segun los casos, escoger el que mejor responda este fin. Si,.
por consiguiente , el sentido de una institucion presenta contr'astes que se refieren su esencia , convendr, despues de
haber definido la institucion, hacer tantas divisiones formales cuantos sean equellos.
Pondr el mayor cuidado en precisar rigurosamente en
mi obra el lenguaj e autntico de las fuentes: esto pide una
apologia, porque muchos piensan que se .exagera hoy la impOI'tanciro de este asunto. Y sin embargo, dicha importancia.
es verdadera, Imes entre la fraseologia viciosa y el pensamiento errneo el falso razonamiento, existe Hna da iosa reciprocidad de a ccionoPero, des pues de haber sefalado el vicio
de la fr.a seologla y haber' destruido esta causa de error, es preciso inventar expresiones tcnicas nuevas, cuando es insuficiente el lenguaj e de las fuentes. Reconozco. por lo dems,
que el purismo ha s ido llevado demasiado lejos, debindose
solamente evitar siempre los trminos inexactos que inducen
falsas ideas, cuyo peligro he m ostrado.
Aunque he consagrado un capitulo ( 32-51) explicar
el uso que har de las fu entes, 110 estar.n aqul fuera de lugar algunas reflexiones generales. Suele censurarse los
jurisconsultos el lujo de s us citas; se les ha ridiculizado por
invocar tantos textos, cuando se les creeria sin .esfuerzo alguno bajo su palabra. Mas la crtica podl'ia, acaso, ser fundada, si las citas no se hiciesen s ino en apoyo de doctrinas contra las cuales no se suscitaran dudas ni objeciones; pero deben ser miradas bajo otro aspecto mby dife rente. Si se admite conmigo que el estudio bien dirigido de los antiguos
jurisconsultos es propio para enriquecer y vivificar la ciencia del jurisconsulto moderno, resultar que ofreciendo este
estudio, completamente irreemplazable, dificultades particu-
17-
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18-
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19-
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TRATADO
- .- - '
.......... : ..........,..
DE DERECHO Rm~ANO.
~ . :' ~:'...
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~'.",,".' _'.'
ylBRO fRIMERO.
F UENTES DEL DE H ECHOROMANO ACTUAL
e A P T UL o
OBJETO DE A
1.
P R i M ,E RO.
PRESE~TE
OBRA.
22 ~l
1
,
Establ eciendo los limites de mi propsito, me prohibo tratar todo lo que le sea extraio. Aqul se me presentan dos esco-
del
,
I
!
I
p 1 1':J !lO
CAPiTULO
11.
t j(!IIC
un a nt.1.11'o.]CZU
~G-
V.-Instituciones de derecho.
El juicio de un caso prctico, no es posible sino refirindolo . un a regla general, que domine los casos particulares.
Esta regla se llama derecho, 6 derecho general, 6, algunas
veces tambien, derecho en sentido objetivo. Se manifiesta sobre todo en la ley, es decir, la regla promulgada por la autoridad suprema de un Estado.
Si el juicio de un caso particular es de naturaleza restringida y subordinada; si encuentra s u raz viva: y su fuerza de
conviccion en la apreciacion de la relacion de derecho, la
regla jU['jdica y la ley, que es s u expresion, tienen por base
cuya naturaleza or~fini
ca se muestra en el
las 1I1slituciones
.
b
conjunto mismo de sus partes constitutivas y en sus desenvolv imientos sucesivos. As, pues, cuando no se quiere limitarso {1 las manifestaciones exteriores, sino pcnet l'a' la esencia do las cosa " se reconoce que cada elemonto de la I'ela-
27-
28 --
(rt) . Expondr 1'J3 pl'v.: ipios genel'ab3 80;)1\3 03t1 nntsria en el cal)itulo 111 del lihro 11 .
(lJ) Esta confu31on Se en -:: uentra, sin hahhr de 103 antores modernos,
I~n muchos IYlsa}B el8 CicD l'on (v. . 22, n:)h 1n.) )nenteas qua unos colo :1 fi, Wl l1iYo:~athm .: : n te, 103 canteRtos en tra las fU 3n tas del dora Jho ,
O[T'I)S, por lln "erl'01' i nvorso, calo :n n en la mis m:t lin eCl las ley.33 ~r la s
eau:;;a:') Je o\Jlig::uion, p :w a o3tahlacel' la fs a uocteiu l ti el titn~lt_.. y dJI
No ha de pensarse, sin embargo, que l os di versos indivduos de que aquel pueblo se compone, hayan crcndo el derecho arbitraria mente, pues, aunquc estas vollllltarl()s indi viduales hubiesen podido sin duda prodllcil' d mi smo tlt'
1't)(; l!0, es ms verosmil que hllbiescn cread o mllltillld ti ..'
30
d l'l'ccllOS difercntes. El J arecho positivo sale d ~ ese esptritu
"eneral I]L;'1 a ni ma todos los m iembros de una nacion; la
~nidad del derecho se revela necesariamente s u conciencia ,
y no es pl'od ucto de la casualidad.
Asignar al derecho positivo un origen invisible, es, pues,
negal' el testimonio de los documentos. La dificultad para resolver esta cLH~;;t ion, nada tiene de extraila, en mi sentir: SrJ
presenta infaliblemente en todas las explicaciones del Origen
del derecho. En efecto, al comenzarse la historia fundada en
doc umentos, se encuentra en todos los pueblos un derecho
positi 1'0 ya existente, cuyo origen se remonta ms all de
los tiempos histricos. PLledo, todava, invocar consielel'adones de otro l'elen que sugiere la naturaleza m isma del
asunto. Cital' el reconocimiento unnime del derecho positivo, el sentimiento de necesielad que acompaila sus manifestacione,,; sen timiento tan claram ente expresado por, la
antigua creencia, que atribuye ti! ele racho un orlgan divino .
No sc [?oelia negal' de una manera ms formal la intervenclon
del accidente ni de la voluntad humana. Consignar adems,
1" analog!a ruc presentan muchos elementos caracteristicos
'le cada pu eblo, los usos de la vida comun , y, sobre todo, la
lc ngua, cu yo origcn se oculta m,\s all de los tiempos histricos. No es la casual idad ni la voluntad de los individuos,
sino el espil'itu nacional el que crea las lenguas; pero su nanatul'alew se nsible hace que este origen a pa l'czca mi\s evidente y COllll)f'elbible qLle el del clerecllo. Las ,li versas manifestacioncs dcl espl'itu general de un pueblo, so n otl'OS tantos
rasgos caI'aclcl'isticos de S LI individualidad, entre los cuales,
lalen gun, co mo el ms notabl e, ocupa el pl'mer lug~ r .
. El derocho que vive en la conciencia del pueblo, n es un
compuesto de l'eglas ,Lbstl'actas; es percibiuo en la realidad
de su conjUllto, 'y la regla, bajo su forma lgica, aparece cuando s e hace scUti l' s u necei'idad; se separa entonces de est~
conj l.ulIo, y se tl'aduce en una forma al'tificial. Tales so n las
acciones s imblicas, que dan al derecho una apari encja senslhle, cuyo ol'igeJl popular se revela con ms clal'idad intenSidad f[I1C en las leyes.
Al exponcr este origAll del derecho posit ivo, no he tcnido
en Cl1r:nta el tio mpl), en el seno del cual se desenvuelve la "ida
de l~s pll oblns. Se V~, al primer golpa ele vi st.a, que In. necion
del tJl!ffl [>'l au nH~ l1ta la {llel'W del dcr'echo: as i uua idea .i ll -
3l -
TIc, cfJnsidcrnrlo h::\.;;ta aqn a/11ll ~blo como el sll jct,o net.iY()
del dcr'cdl0'
n.ho la
' vaya" cxamlllar
,
'
l O< .. ' ,t, ' 1
"
'
,"
1,1
natllmll'zn.
Y .. M,J.{ , 1.1 re esto sI1.Jeto,
CWl / Ii!" se ()stima el del'ccho ('le, 1,111:1
110.I'
," abstml'fa,
, Il,"
.Y pr: / sfJllal
As i, en Roma so ven ciertos derechos cons uotudi narios pal'ticulares Ilcl'tenccicntes uetm'minadas gentes . Dirkscn, civil . Abl){t itllUHgon (Ensayos de derecho ci :;il) lT, pagina 90.
(a)
v"3 -
ello positivo, no debe restringirse la reunion de los individuos existentes en una misma poca; debsc, por el con Imrio, considerar al pueblo como ima unidad, en el seno de la
cual se suceden las generaciones, unidad que enlaza el prr;sente con el pasado y el porvenir. La tradicion es la que vela
por la eOl1servacion del derecho, y la tradicion es una herencia que se trasmite por la sucesion continua insensible
de las o-etleraciones. Esto explica por qu el derecho no' depende de la existencia de loS individuos, por qu las ~e;-asse
mantienen Y se verIfican las msenslbles transformaclOnes mdieadas ms arriba ( 7). Bajo este punto de vista la tradidon forma un elemento muy importante del derecho.
He dicho que cada pueblo era el creador y el sujeto del
derecho positivo. Acaso esta definicion parecer muyestrecha, y se mire el derecho positivo como obra del espritu
humano en general y no de los pueblos individualmente considerados: estas opiniones no se contradicen en manera
alguna. El espritu que obra en los diferentes pueblos y reviste rasgos individuales, no es otra cosa que el espiritu humano mismo. Pero la cf'eacion del der echo es LIl1 hecho, y un
hecho verificado en comun. Ahora bien , la cooperacion no
es posible, sino en donde existe, en realidad, una comunidad
de pensamientos y de accion, y como una comunidad semejante slo se encuentra en el seno de cada pueblo, de aqu
que elloo son los que producen el derecho positivo, aunque se
revele en todos constantemente el espritu general de la humanidad. Por eso no se encuentran creaciones de derecho
arbitrarias, de las cuales nos ofrezca algun rasgo el derecho
de otros pueblos. El derecho de cada nacon tiene ciertos rasgos peculiares la nacion, y otros comunes todos los pueb:os . Mostrar ms abajo ( 22), cmo los romanos comprendJan bajo el nombre dejus gentium estos elementos genera'
.
les del derecho. .
Derecho pblico.
/
/
,"
34 -
(a) L. 1 de J. et J. (.r, 1). P uhlicum jU3 es t qnod ad s tat nm l'ei Romaure spccta tj pri YatUl~, qu od ad si ngu lofu rn l1titibt l~ IU. Sunt oni lll
(!U f!~:h:n puhlice ut ilia, qumuan pl'l vatim. Vda_:w, L 2~. .W, de ud).\" .)111'. ( 1, 2 .)
35-
36 -
En es te sentido se puede decir que la doctrina moral de la separacon, considerada bajo cierto aspecto, es un depccho que el Esbllo
debe hacer respetar. (Hegel, Nat:1lr r echt, (Derecho Natural) 102,
103, 220), Klonzc, Leh,-ltch eles Straf,-ec"ts, (M,lnl"tl ele Derecho P enal) p. x, XVII.
.
(b) El derecho positivo de cad~ pueblo determina s i ol Estado ha do
(a)
ejercer el derec ho por si mismo abandonar su prosecncioll los particulares lesionados . K,;tc ltimo s istema, cea el do las }>(3 11:13 pl'ivad:l.s
de l():~ !'O!lUt!l0-;;j p:!fO lo~ p l'ogra 303 el,) la au t o~'ida{l PIJ1iCil, tiondoll :l
c3ta1J!<JCJl' en todas partes el si.stoma contl'31'io.
37 -
La teorla precedente sobre el origen y natural eza del Estado, est lJoS de ser generalmente admitida. Se le ha considr rado frecuentemente como una reunion indeterminada
de hombres, independiente de la nidad nacional. Pero esta
opinion cae porsu base, por el solo hecho de que, en todas la
('p(jcas, los pueblos son los que constituycn los Estados, y
r ft)
- 38-
30 --
(!l(.'s(u /U'(l('{:(I/'
-.,- 40 ,
.xn. -
Derecho internaciona l.
1.1 11
hec ho cxtc-
41
punto estril, porque sele asignaba un objeto muy r r,stl'ingi do y se tenia una fal sa Idea de s u naturaleza. El pnmcr punto, no puede ser esclarecido hasta haber hablado de la Jegislacion: el error sobre la naturaleza del derecho del pueblo
respecta al derecho consuetudinario, denominacion que se le
ha dado algunas veces.
La expre.sion, derecho consuetudinario, puede dar lugar
una srie de inducciones falsas. Puede suponerse que, en su
or "en fu abandonada como cosa indiferente, una cuestion
de der~cho al arbitrio la casualidad, y que, volvindose
presentar el misl!l0 caso, en lugar de buscar una solucion
nueva, se hall ms fcil adoptar la primera, introdu cida
esta prctica, pareci cada dia ms n atural : tal sOlucion,
adoptada con la misma ra zon que podia haberlo sido la cOlltraria, vino ser regla de derecho al cabo de cierto tiempo, y h aqu cmo el derecho ha sido engendrado por la costumbre.
Pero, examinando la verdadera. base de todo derecho positivo, encontra mos un rden de consecuencias y de principios enteramente diversos. La base del derecho positivo tiene su existencia y s u r ealidad en la conciencia general del
pueblo. ~y esta eoneiencfl, invisible de su naturaleza, dnde
la reconocemos~ En los actos exteri ores que la m anifiestan,
en los US JS, en los hbitos, en las costumbres. Una srie de
actos uniformes, acusa un origen comun: la .esencia del pueblo; lo ms contrario, precisam ente, la a rbitrariedad y al
acaso. As, . pues, la costu mbre n o engendra el derecho positivo, sino que es el signo por m edio del cual se reconoce .
Hay, sin embar go, en la opinion que r efuto, un lado de
verdad que tratar de r educir s u justo valor. En efecto, si
los principios fundam entales del derecho positivo, que viven
conla conciencia de un pueblo, n o pueden jams ser deseo
nocldos, la realidad de los principios secundarios, es m enos
eVIdente: para que el pueblo tenga de ellos una concipncia
clara y distinta, necesita verlos aplicados frecuentemente (a),
---_. _- -
--
(a) l'1,,:hla 11, p. 8, (J: La costu mbre, para el jluehlo 'IuO la ()llaj,10- .
f:, e.O; lliJ eSlwj o On uonde l se I'CCOlloeo.
42 -
y e~ta necesidad ~e hace sentir en un pueblo tanto m(ls vivaconque des" nvuelve la
mente, cuanto menor es la energla
.
fu erza creadora del derecho. Aiadir, tambien, que hay ciertas ramas del derecho positivo que ofrecen tal carcter de
indeterminacion que, piden ser fijadas por una regla cualqu iera. Tales son las disposiciones que expresan un nmero,
cuyos limites extremos dej a n s iempre a ncho campo la a rbitrariedad; las reglas sobre prescripciones, por ejemplo,
las relativas la forma exterior de los actos. En casos semejantes, nuestros juicios y determinaciones anteriores, se convierten para nosotros en verdaderas autoridades, y en es!,
sentido, la costumbre es uno de los elementos del derecho (a ).
Esta reaccion de la costumbre sobre el derecho, no tiene
carcter algu no de inferioridad, sino cuando nos representamos la adopcion de una costLlmbre, como un acto irreflex ivo,
deter minado por circunstancias puramente accidentales. Pero
si esta adopcion es el resultado de una deliberacion de la inteli gencia, nada hay que menoscabe la dignidad del derecho,
Aunque la expresion derecho consuetudinario, bajo su doble
faz, tenga tambien su legit imi dad, debemos huir de r estringir su dominio, causa de los nUlI\erJsos errores que, mezclados con su origen, nos ha trasmitido.
Una vez reconocida la costumbre como signo del derecho
positivo, y como uno de los elementos qu e concurren la formacion del derecho, encontra mos, respecto s u manifestacon, dos clases de hechos que se colocan en primera lnea
en razon de su importan cia y de su fecundida d: estas son las
forma.s simblicas que nos ofrece la hi storia del derecho y los
juicios de los tribunales populares (b). Los unos trad ucen en
(a ) Como, por ej emplo, cuando se trata de determi nar quin cor-
responde la prueba, para cambiar un rden de cosas existente. Igualr~ent~ ejercen su influencia sobre la posesion, la tls ucapion, la prescrip-
Clon dc laruerella, los precedentes judiciales ( 20), per o combinndose con otros elementos . Este es un punto de vis ta general que no hago
ms que indicar aqu; entrar en detalles , cuando trate de es tas diverSas materias .
() La importancia particular de los juicios popularos oxis te 011
oposicio n las de:!isiones que en los tiempos moclel'Il03 om:lIlan d (~ lo-s
ll'ihunale3 p:)rmancntes ( 14). Este carcter SO cnuoutI'l oy'hmt0-
XIII.-Legislacion .
,e.
-44-
gura.
4G -
(a)
l}Ol'
tilla
iutiJll-
eJon du't!da, ;i lo~ pes ultrluos ({lI0 n 090 tI'0 .:;; hemos oJJ tcuido eOIl g r:tll
fUI'lO y p OI' l1n:l
lar'ga
sri c
dlj
t) , , -
46 -
..
()n to l1 ce~
''-
1
,
47-
Por la marcha natural de laciviiacion, que trae como consecuencia la division del trabajo y de los conocimientos, a parecen en la socidad diferentes clases, cada una de las cuales dirige su actividad h.cia un objeto especial. As el dere cho que antes vivia en la conciencia del pueblo, por conse _
cue:1cia de las nuevas relaciones que crea la vida real, adquiere tal desarrollo, que su conocimiento. cesa de ser accesible . todos los Imembros de la naClO n. Entonces, se fOI'ma una clase especial, la de los jurisconsultos, que, en el domini o del derecho, representan al pueblo de que forman parte.
Es est. una forma nu eva, bajo la cual prosigue el derecho popular su desenvolvimiento, que, desde entonces, tiene una doble yida. Sus principios fundamentales subsisten siempre en
la conciencia de la nacion, pero su determinacion rigu rosa y
las aplicaciones de.detalle pertenecen los jurisconsultos.
Las for mas exteriores que r evist3 la actividad de los j uri sconsultos, son la imgen de la progresiva cultura de esta
clase. Ante todo. dan consejos en cier tos casos es peciales,
concurren la decision de un proceso (a), indican las form as
necesarias para la solemnidad de. un acto, y sus primeros
ensayos literarios son ordinariamente recopilaciones de frmulas instruccio nes, enteramente prcticas, sobre las formalidades requeridas para la confeccion de los actos solem nes. Poco poco, toman sus trabajos un carcter m s elevado. La ciencia comienza nacer, tener su teora y su prctica: su teora, en las doctrinas expuestas por los libros y los
informes orales; su prctica, en las decisiones de los tribunales, que difieren de los antiguos juicios'popula res por la instruccion cientfica de los magistrados y las tradiciones que
.se establecen en el seno de los colegios permanentes. As,
pues, los jurisconsultos ejercen sobre el derecho una doble
accion: la una creadora y directa, pues, reuniendo en s toda
la aetl\'Idad II1telectu al de la nacion, dese n vuel ven el derecho COI11') repl'esentantes de esta nacion-, la otra, puramente
cientfica, pues, se apodera n del derecho, cualquiera que sea
(a)
lJ fM S(1,
I'J"irn(wa huho
l1u l:' (!,,)Cl'ito.
C:JJ13 ttltn 3
ue 3 1H1C s
r e,\'-
48-
p::u'a recomponerlo y tr.ad~lcirlo en una Corma lgica. Esta ltima funcion de los Jurl.scOnS\lltos, nos los presenta el! una especie de dependencia ' y obrando sobre una
materia determinada. Pero la forma cientlfica qu e ellos le
imprimen, Y que tiende s iempre dese?volv~r y completar
su unidad, reobra sobre el derecho mismo, le proporciona
tUl procedimiento orgnico, y la ciencia llega A ser un nuevo
elemcnto constitutivo del derecho. Se ve al primer golpe de
vista, 'l a utilidad:y la importancia de esta reL1l1ion de la ciencia sobre el del' echo; pero tiene tambien sus peli gl'Os. Antiguamente, COmlJLlsieron los jurisconsultos r oma nos, para el
cumplimiento de ciertos actos jlll'dicos, axiomas de derecho
-muchos en Gayo se encuentran-que, trasmitidos por la
tradicion, conservaro n largo tiempo s u autoridad; pero los
jurisconsultos, y . Justiniano que acepta sus expresiones (a),
nos advierten que no debemos someternos servilm ent ~ estos axiomas, ni m irarlos como el 'undamep.to del derecho (b),
sino como simples tentativas de resumir el derecho y concentrar sus resultados. En los tiempos modernos, la reaccion de la fO I'ma, est ms extendida, es ms variada y ms
poderosa; y este es, precisam ente, el peligro de los cdigos
completos. Fijan estos el derecho en el estado en que se encuentra, lo in movilizan y lo pri van del m ejoram iento sucesivo que traen nat Llf:almente los progresos de la ciencia.
Si se examinan las relacione~ de la clase de jurisconsultos con la legislacion, las encontramos en re.n nmero y de
diverso gnero. El derecLlo por ellos cla lJorado es, como el
(a)
t:
raL Nom (ut) ex regula jus sumatur, sed (ut) ex j ure quod est regula
nat ... qllCO, simul cu m in -aIiquo vitiata es t, perdit officiulTI suuro. E::.: to
cuiere dccir que, no se daba sacrificar una regla, una'verdad concreta ,
eviuenle. El axioma : no hay regla sin excepcion, se presenta aflui naturalmente; pero ~n es te caso, admitir una excepcion, es reconocer qtW
la rc~ La ha sid? establecida de una manera incompleta: Algu nas vt.lces,
trlrnhlon elloglslador expresa s us prescripciones b~jo la fOl'l'Ila d0 rgla y, o nlonoe~ , la~ expl'esIonc,g no pueden ser admitidas s ino eDil IIUcha prcaucion.
I
,
4.8
y origen de 8U contenido.
De la exposiciol1 qu~ pr-eccele resulta que, en su o;'igen, toel!) derecho positivo es popular, y qe al lado el"
(rl)
{))'i(J .
- 50
.',
La trasrormacion de as antiguas fuente s del derecho se manifi:::sta, sobre todo, en el lenguaje cons tante de los tiempos p03teriores.
Lo que se llamaba, otras veces, fuentes del derecho, le!les, plebiscita, senatus consulta, etc., habia ya desaparecido de los libl'03 de los juris(a)
consultos, en los cuales incluiauso leyes imperiales, cuyo mimaro aumentaba cada dia. Desde entnces, se dijo que el derecho se componia
de IC!les 6 de constitutiones (constitucioues iro periales), y deljus 6 p""-
,entia (la literatura jurdica). As se expresan muchos pasajes del Commonitorium, la cabeza del Breviario v isigodo lnt. L. 2, C. Til., el,)
1101. (lU, 13) . lnt. L. lm C. Th., de respons, prud. (1,4). nt C. Gr"g.
Ir, 2, I.-Ellictu,m, Theodorici i/~ epilogo. - Proem. ln 5t. , 2,4. Cons t.,
/):0 anClore , 1,.2,9, Il , Const., cordi, pro 1, 1,. 5, C. q/tOl'wn apello
(\ 11,6:-,). Jw;tinial'i Sanetio p}'a[Jmatica, H,-El dorecho inglJs dl!:;ea lisa sol)f'c una uoble base: el statute laro, y la common [{l/O , r lv3
actv,~ lid Parlamento, vale n como las c01l 3titucionos impol'ial~3.
51-
5~
Cito aqu las expres iones tcnicas ele los romanos. no como cxposicion histrica ele s us ideas en este respecto, s ino con el fi n de Incer
resaltar mejol' es tos principios generales, rcfidndolos eXpl'CSllllleS
Ucnicas bien conocida3. Mos trar, 22, cmo se relac ionan <3~ tos principios, con las ideas adoptadas por los romanos, sobf'Q e l Ol"{gen dlJl derecho. H a(Iu[ un texto que pone de manifies to s us conseeuencias lgieas. 1" 51, 2, ar.l. L. Aquil . (IX, 2): I\Iulta autcm jnri civili, confJ'([
ra ~ionem disputan(U, pro lltilitatc commuui recep ta e~ $c.
(a)
~
;
- 53 -
54-
Considcra ndo la relacion que existe entre las reglas de derecho y las relaciones jurldicasque aquellas dominan ( 5), se
nota en estas reglas un doble caricter . Unas mandan de una .
manera necesaria invariable, s in dejar espacio algu no para .
la voluntad indi vidual: tales reglas las llamo absolutas 6
imperati vas. Su car:lcter de necesidad puede referirse al 0 1'-'
ganismo del derecho, :l los in tereses politicos 6, en fin ,
la moral ( 5). Otras, por el contrario, deja n campo libre
la voluntad individual, y solo cuando sta ha descuidado
manifestarse es cuando se presenta la regla para determina r
la relacion de derecho. A dichas reglas, destinadas :l s uplir la
expresion incompleta de las voluntades individuales, las ll amo derecho supletorio. Esta dislincion ha sido formalmente
reconocida por los jurisconsultos romanos; as, para designar las reglas de la primera clase, emplean ordinariamente
las sigu ientes expresiones: j 11S publicum (a),jus (b), jus com-
mune (e), juris forma (d); y frecuentemente ta mbien indican
el motivo de estas reglas absolu.tas por el in ters del Estado (e) y las buenas costumbres (f). En cuanto las reglas
de la segunda clase, cuya naturaleza se determin a por su
oposicion :l las de la primera, no son designadas con trminos tan precisos (g) . Los autores m odernos reproducen la
misma idea, cuando dicen que la ley manda, prohibe permite (h); pero se equivocan empleando estas clasificaciones
.,I
(a) L. 38 de [",etis (u, 14), L. 20 p" . de reli.Q. (XI, 7), L. 42, de op..
(L. xxxv nr, I), L. 45, 1, de R. J. (L. 17).
(b) L. 12, I de peetis doc. (XXIII, 4), L. 27 de R. J . (L. !7), etc.
(e) L. 7, 16 de pactis (u, 14).
.
(d) L. 42 de pactis (n, 14), L. H4, 7 de l eg. (1, 3D) L. 49, 2 de
fide) . (x L. VI, 1) .
.
(e) L. 27, 4, L. 7, !4 de pactis (n, 14). pblica causa ,.ex pnblica.
'
(f) ConsuUatin, Si 4 p assim.
1 (g) l /<1x f amiliares, privata , ad voluntatem spectaus. L. 7, U .
,;.; 2;, 4. de p~t .. (n, 14), L .. i 2, I dq jJactis do~. (""Ir!, 4), L. 27
. J. (~. 17) . T ratar en el cap. IV dJ la diferenCia que ex is te entl'o
dos especies de reglas ue derecho.
(h) Ol1r:k 1, 14.-Loque ha da.do lugar es ta divisioll 09 In L. 7
(ll? Leg. (I, 3), donde se encuentra sin embargo nn liIicmlu'o do 1lI:\.'
-\,,
,,010 para las leyes, puesto que ellas existen igualmcntl' pant
el derech consuetudinario. Adems, la dh tincion entre leyes
imperativas Y prohibitivas se establece, segun qte esafirm ativa negativa la forma empleada por el legislador, circunstancia indiferente en si misma y que no puede fu ndar una clasificacion; fi nalmente, no es exacto decir que la ley permite,
pues solo suple una volun tad incompleta, y este permiso podria
referirse exclusivamente una prohibicion anterior, qe la ley
levantase Testringiese en pa rte. Se colocan de ordinari o
en esta tercera clase, l a ~ leyes que permiten cier tas cosas
determinadas personas Y qu e, por consiguiente, destruyen
una incapacidad.
Entre las expresiones tcnicas antr.s mencionadas, hay
una que merece un exmen particular, causa de los numerosos errores que sus significaciones diferentes han dado
lugar : la de jus publcum. Publicum, es, en gener al, sinnimo depopul!cum, lo que se refi er e al pueblo. P opulus puede designa'r el p op ulus " oman us, en cuyo sentido se usa con
frecuencia, el populus de una ciudad determinada (a). P ublieum, puede r eferirse al p opulus, tomado en su conjunto:
ej, ' ager p ublieus, bonorum publicatio, etc., todos los
miembros del pueblo considerados aisladam ente, por ejemplo, las r es pub l i cce de que han hecho uso (b) todos los pueblos. En cuanto la expresionjus publicum, puede designar
relaciones m uy diferentes respecto al j us populus : AsI, publieum jus , parece designar el derecho pblico, es decir, las l'e- '
glas de derecho que tienen al pueblo por objeto, ( 9, a,) las
r eglas de derecho en general (el derecho objetivo) que tienen
su orIgen en el consentimiento del pueblo ( 7, 8) (e); y, por
lt.imo, las reglas de derecho privado, en las cuales tiene un
Legis virtns est i1nperace, vita1e, pennitm'e, peme. Pero en es t
pasaj e el juriscons ulto h a qu erido sim plemente intlicar los pl'incipaleb
efectos dd la ley y no establecer lag bases de una clas i{jcacion.
(a) L. 15 de verborllm significatione, L. 16, coa ., L. 9 tic ustll'pacion
(X Ll, 3.) L 5 p r o de divo rer. (1, 8), L. 7, 5 . L. 14, pro L. 30, 1, L. O:;,
1 de adl[. rer. d om o (X LI, 1), L. 6.
(b) 1'1'. L. 72, 1, de cont. emp . (XV fII, [), L. 4r" pI'. de \lS ll l'l>H,'i <l"
(XLI, 3.)
(,,) L. 8 de tul. (XX VI, ), L. 77, 3 do "ond . (X XX\' , ), L. ll ';, .'i I
eJ e R . ./. (L. (7), L. 8. 14. C. ,lo .)wlmis (1, O).
56 -
i.. I," ('5 el puebl o (,,,,bUce intcT'cst, p ubl ica utilita s), y que no
p,)(h'iall se, s ust.it uidas por las volunt.ades in dividuales, 6, en
011 '0."; trminos, las reglas absolutas (nota a). No sola mentp. se
,-,plica la frase jus publieum las reglas del derecho (derecho
ol;jetivo), si no tambien los derech os de los particulares (al
d,)recho s ubjetivo). As, se llama j us publicum, al derecllO
d.' todos al uso de os r ios y de las calles (a), y p ublica jura, los derechos particulares de los senadores, como
miembros del Senado, y a l de los ciudadanos, como miembl'OS de la Asamblea del pueblo (b). La a naloga que pl'esentan las diversas acepc iones de esta palabra, las ha hecho con;ndir menudo dando lugar geaves errores (e).
.
Las reglas del derecllO, difi eren ta mbien por la naturaleza
: 1" su orgen, puesto que ellas pueden nacer del derecho propiamente dic ho (jtis 6 eequitas), tener un origen extraflO l.
(} 15) . Estos elementos extraflOs que se introducen en el derecho, alteran la pureza de s us principios, y van, por lo m ismo,
CONtra rationem jU7'is (eij. lI aqu por qu los denomino
derecho anormal.
Los rom anos, lo llamaban j us singula7'e, y le daban por
base una utilitas 6 una n eessitas diferente del del'echo (e) .
", '
11, ~..; .
~n l .')
57 -
Al derecho que tiene su orIgen en el domini o propio del dnJ'''cho le llamo derecho normal. Los romanos no le dan or'dinarlamente ninguri nombre particular; sin em bargo, algunas
veces, lo lIamanjus co mmune (a), La expresion que ellos emplean mas a menudo, con ocasion del jU8 sin gulare, es la de
privilegium. De esta manera, existen privilegios para los testamentos militares (b), para ciertas clases de personas exentas de tutela (e), para diversos acreedores favorecidos en caso
de concurso (d), por ejemplo, el fisco, I~s menores, las mujBres casadas que reclamen su dote, etc., es decir, los acreedores cuya mayor parte han obtenido el favor, an mas grande,
de una prenda tacita (e) . En todos estos casos, el privilegium
tiene el sentido de j us singulare.
Profundizando el caracter del jll,8 singulare, aparece que
es un derecho puramente positivo, qu ~ casi siempre ha
sido creado por la voluntad del legislador (f); sin em :),,<;o,
algunas veces se refiere antiguas costumbres naCiOI1B.les,
j " s sing"lm'e, L. 44, 1 de ad([. p o, s ., L. 2, 18 pI'. emt. (XLI, 4).Ncessitas (ue, en el fendo, no difiere de la ~, tilitas, s e lee en la L, 62
de R. J. (L. i7).-El jus singulw'e se dice algunas v eces benig" e ,.eceptu m . L. 34, pI'. mandati (XVII, 1), emp. Brissonius V. benigne et ben ignus."'-En muchos otros textos, este der echo sing ular puramenta
positivo, se llama j'u,s constitutuJn, sin 'ninguna relacion a las constituciones imperiales ,- L. 25 de clon inter. t'. el u x orem (XXIV, 1), L. 1,
' er . amo (XXV, 2). L, 20, 3 de stalu tb. (XL, 7), d, 9, pr. , ~ -1 de
cond. (XXXV, 1). Aleiali parel'g., VII, 26; (alg unas veces tam bion jus
constit,d u m designa las constituciones imperales). L. 1, 2, qum sent.
(XLIX, 8). El sentido de es ta expresion es dudoso en los Frag. , Vat.,
3278 y L. 22, de usuris (IV, 32). Al derecho singular (jus conslitu. tlt",) se opone eljus vulgatum L. 32 24 de clono intm'. v. et ux .
(XVIV, 1).
"
(a) L. 15 de vulg: (XXVIII, 6).
..
(&) L. 15 de ,vulg. (XXVII, 1), L. 40 de admin. (XXVI, 7).
(e) L. 37, 2 da escus (XXVII, 1), F. V. 152. Pero esta expl'esislI se
JWlWntran rara vez.
.
(,) V. el til. dereb, auct. judo (XLII, 5), Y sobro todo, L. ZI, 2, 3,
L. ;!~, uonde Son llamados l.l1 i vilegim'ii.
. . (e) La oxpresion de hipotecas t an frecuentemcnte omplu:tcia en 10:;
tH:r lJ pO~ modernos, no fu conocida de los rom ano::; .
(r) Aucloritatecenstita.entiu", . V. n.K .
58-
Y enton ~s es indder.ninado su ol'gen, por ejemplo, la prolIihicioll de las donaciones entre esposos, que obed,)cc c::msideraciones morales y no un principio de derecho (a). El derecho normal es dI derecho anormal como la excepcion es
la regla; pero esta relacion puramente lgica no atarlO la
esencia de las cosas. El derecho anormal, y esta es una consecuencia de su excepcional carcter, nos a parece como restringido ciertas clases de personas, de cosas de negocios.
Pero dicha relacion es indetermi na la, pues estas clases no
presentan ninguna idea fija ; as! el derecho sobre la venta slo
se aplica los vendedores y los compradores. Adems, la relacion es excepcional y seria un error, tomarla
como el signo distintivo del jus sill llularc; y en efecto, si
esta proposicion .fuese verdadera, podria convertirse en la recproca, y decir que todo derech o que concierne una cierta
clase de personas d e cosas. es un jus sin!lulare, lo que no
podria admitirse. As!, la usucapion de tres a ilos, restringida
por Justinlano las cosas muebles, no es, en manera alguna,
U!l j us sinll ltlare; el privilegio concedido al pupilo por la
actio (elre, es un jus sinllulare, y no lo es su in capacidad;
el Senado-consulto Veleyano, es unJus si nllulare de la muj er',
y no lo es su excl usiva facultad de contraer matrimonio con
el hombl'e. La limitacion del derecho una cierta clase de
pel'SOllaS, no es, plles, lo que constituye un jllS sinllulare.
Cuando se establece unjus sinllulare para una cieria clase
de perso nas, no se trata entonces, como en el derecho normal (re quita.s), de establecer un" regla comun todos los intereses, sino- en virtud de un principio de utilidad extrailo al
derecllO-de constituir para esta clas3 una yen taja un perjuicio. En el primer caso, el ns frecuente, el jus sinllulure
se llama tambien bwe/i cium (b) . Como ejemplos del segundo
caso, se pueden citar las prescripciones del deI'echo romano
nuevo relativas los herejes y los judlos.
P.:>r lo que precede se v que elJ us singulare tiene un cal'cter general y no histrico). Sin embargo, puede llegar
revestir este ltimo, s i aquel principio, extrailo al derecho, acaba por asi milrsele, resultando que lo que antes
...,
rJ9 -
(a)
L. i,
CAPITULO IIL
XVII. - A .
RO~!A.NO
ACTUAL.
L ey es.
Aplicando al derecho romano actual, que es el objeto direeto de esta obra ( 1-3), lo que he di cho ( 4, 16) sobre los
org~n es del derecho en general, voy determinar qu puesto
oc upan, entre las fu entes del derecho romano actual, la legislacion, el dercho consuetudinario y el derecho cientfico.
Como legislacion se presentan desde luego las cuatro partes componentes del derecho justinineo, conocidas con el
nombre de co/pus j ur is, es decil', las Instituciones, el Digesto, el Cdigo y las diversas Novelas posteriores las tres recopilaciones primeras (e); pero en los l1mites y bajo la forma
que les ha dado la escuela de Bolonia. En efecto, baj o esta
fo rma, el derecho romano ha llegado ser derecho comun
f" n Europa, y, cuando cuatro siglos ms tard e viniera n suces ivamente a fl adlrsele otras fuentes, el corpus juris de la
escuela de Bolonia habia sido tan universalmente aceptado,
se habia afi rmado tanto su autoridad como base de la prctica, que los nuevos descubrimientos permanecieron en el
(a) La his toria y la literatura de esl?s fuentes pertenecen la hi310l~j:t uel derecho propiamen te dicho; trato aqui solamente de lo qu ~
"'.'
"
...'"
',.
61 -
Es esta una elecciol1 de fuentes que se limita la infl u.';;cia directa de la escuela de Bolonia, en la cual no debe /) ' 1-;curse un cuerpo de doctrinas exclusivas, trabajo que no !la
sido nunca realizado ni entraba en su espritu (el ). En cuall !')
(a) Recopilacion di; las 168, N. Juliano et libe" Altthenticor",n. Biener Geschichte ele, Novellen Justinians. (Historia de las Novelas U<l
Justiniano). Berlin, 1824.
(b) Biene,:, ps.258, 259. Aunque disputado por un peelueo numero
de jurisconsultos (Miihlenbr"ch, 1, 18) este punto no podria ser c!t;- .
d?so, pues, abanciOl~ando el principo, se cae on una ar!>itl'al'ieJad
sm limites.
(e) Savigny, !listoria ' del derecho ,-omano en la E ela<l-HcrUa /U.
195, 196.- No hay contradiccion alguna en que yo niegue a'Iu! la auto~,da d y ms abajo se la reconozca las Authenticas de [melio pOI'
mas que es tas no sean ms que simples glosas destinadas mostl'31'
la concordancia entre el Cdigo y las Novelas. No se admitian las
Authen tic~ s sino como extractos del texto <uo serva lOra I:,ci lita'
las mvestLgaelOneS y las citas, y seria uesconocer la auloritlarl '{UO : -: l~
les conce,le "ponerlas al texto de las Novelas.
h' (d) Se ha .r~l'eton.(li{~o, por' el 'conh'Ell'io, <[ne homo :.: ndopt.;lIbl, rll:l',
ten C{lIU el CO I pU .i .IUl'1 11.)ao.o por 10.'3 glol'adOl'OS, la p t'adl '.':I tlL'l d,) ..
- 6',.,.."
la cl'ltica de los texto", aunque los glosadores hayan reunido sus CSfllCl'Z<JS sobre este punto, nunca nos han dado un
texto incontestable al cual se le haya podido atribuir una.
autoddad absoluta (aj,
Ms importancia tiene el determinar en las fuentes mismas, generalmente reconocidas, materias que estan an
en vigor. Sin hablar del derecho pblico que no tiene aplicacion en nuestros dias ( 1), muchas materias del derecho privado estan enteramente abandonadas en la prctica moderna, por ejemplo, todo lo que se refiere la esclavitud, al ca
10nato, la estipulacion. Esta exclusion que no debe atribuirse la escuela de Bolonia, pues ha sido producida po!'
la infiuencia que el derecho consuetudinario y la ciencia
ej ercen sobre la legislacion, no ha sido tampoco pronunciada de una vez y por un consentimiento unnime, sino paulatinam ente, por obra de la crtica cientifica en los tiempos modernos que ha ido rechazando las falsas aplicaciones del derecho romano, otras veces intentada por los glosadores muy
dados desconocer sus lmites naturales, como se ve en los
esfuerzos que hicieron en tiempo de Federico 1 para dar la .
autoridad imperial una base ms slida apoyndola sobre
este derecho.
Lo que acabo de decir sobre la autoridad legislativa del
derecho romano, ha encontrado impugnadores; as, se ha
sostenido que las partes del corpus juris no glosadas, es decir, los textos restituidos, debian ser igualmente admisibles
en la prctica . Aunque rechazada como un error evidente por
la m ayor parte de los autores que han escrito sobre la teora
y la prctica del derecho (b), esta opinion ha tenido, sin
,1.
..:
63 -
embargo, sus partidarios. Algunos han llegado hasta darfcl'za de ley las Novelas del emperador Leon VI (!),
sin considerar que, al principio del siglo XVI, el dominio de los
em peradores griegos en Italia habia cesado hacia ya largo
tiempo, Y que desde entonces falta toda via de comunicacioll
semejante la que hizo llegar hasta nosotros la legislacion
de Justiniano. Otros admiten los textos restituidos del derecho de Justiniano, al menos algunos de ellos, consideran
su autoridad como asunto de controversia (b). Esta opinion
tiene m{ts apar-iencia de verdad. Podl'a, en efecto, pretenderse que si se reconoce fuerza de ley !as. ediciones glosadas,
y stas han sido abandonadas y sustitUidas por otras, pOl'
ejemplo, la de Godofredo, se debia conceder al texto de las
ltimas la misma autoridad. Pero la cuestion no ha vers~do
nunca sobre estas circunstancias exteriores y accidentales,
pues la (leccion de los textos habia sido hecha y reconocida
su exclusiva autoridad mucho antes del descubrimiento de
la imprenta y mucho antes de que se hubiera tratado de escoger entre las ediciones. Cabe, no obstante, sostener, que
el siglo XVI, poca de la mayor parte de las restituciones, era
tan apto como los siglos precedentes para aceptar nuevos
textos, y tenia ignal capacidad para darles fnerza de ley. Pero
el reconocimiento de un texto como ley, es un hecho que obedece siempre poderosos motivos y no se verifica oculta-
64-
. ' .
.;),
tee: Os citmos para oiros condenar, como castigo de vuestra des ohediencja la pena pronunciada por la L. ltima, ult., Co{l. ele iJtju~
vocando. Varios autores parecen creer que la Cmara imp'3l'ial ha dado
una multitud de deciSIOnes semejantes ; por ej. : Audler, jurisplud.
qua pnbl. qua privata. Solisbaci, 1672, 4, p . 436. P"Uer de pNEDcntione, 19, 90, 135. Pero de hecho la decision de 1650 es la tihica de esto
gnero.
(b) Tent.do estaria creerlo la manera de UCfenbach, que se
expresa del modo s iguhmte, de concilio ulico, c. 12, p . 155: Addit ur intel'dum citatio ad videndum se incidisse in pronm, L. tilt. C. de
in j. voc .. . Et quamvis qnocllJi:uwi hactenltS observal'Zm,t, prredicta
lega ult. non authc ntlca sed Cujacio res tiluta , consequenter spuria
sit. et hne adeo secura Cl1l Ula neutiquam navigarr vidcatur. hac tamen non ob s t..:~n1e Dn. ah Andler quotidianam prredictre, lego tUt .. pl'axi n p.onflrmat, etc. La sola prueba que se da d" olto es la decision
le i Q~O (nota k). Se puede admitir con Da helow (nota i) , f[l10 el liSO dI}
la.~ ed iciones mas completas ha dado l.ug-ar este gnero de error antas
impns ilJle: pero esto no funda ning'uJ'I:\ prctica judicial cons tan te , Y
por cons iguiente, ningun derecho eomun .
G5-
_ __ . _ _ _ _ .
perial, en el negocio \Valdeck v. Paderhorn (nota k.). No se concibe ,ue fiecl<, de Novellis Leonis, 48, despues de hahel' ci tallo el
juicio del Consojo palatino, diga con motivo de la ley '12 cital la: E ,,;Jcitata1n tamen lJarite' ud causa; dp.finitionem in sUllJ'enw ((,}J})('{(atoni'~'judic io P(tlatino ..... docet J. "'IV. Textoi'. Esto sigHiil~a O\'illellt0f( (~ nte (!l-1<1 el tl'Umnal ha fllllll:Hl() .su J0d s ion en la loy dt:1tl:! . Y P'ue18all1ente ha hoellO lo co ull'ar-io.
TOllO l.
-- (jI; -
exhl.cll LlJxtos contradictorios en el Dige8to, se halla 1'[' ~ticlla p OI' ulla novela no glosada de Justin iano. Y en su Vi~
lud . si esta novela no alcanza fuerza de ley, tiene al mil0s
Hil a gran autol'ldad, y los autores que han escrito sobre la
pl'ctica'del del'echo conceden con razon mucha ms impor(allcia las novelas no glosadas (a) que los textos restituidos.
Por tanto, aunque en algnnas decisiones judiciales se hayan aplicado como ley textos restituidos del derecho justinianeo, dichas decisiones aisladas y en pequeflO nmero no
llegan contradecir ni un debilitar el principio sentado
ms arriba recono cido, por lo dems, en todos los tiempos,
tant.o en la teora como en la prctica.
.
Aparte del derecho romano, vamos tambien ocuparnos
. del derecho cannico en tanto que ha modifi cado completado las instituciones del derecho romano. La legislacion cannica, como la romana, ha sido reconocida como derecho
comlln en EUl'Opa. Las solas compilaciones cuya au toridad
legislativa es incontestable, son: el decreto de Graciano, las
decretales de Gregorio IX, el Sextus y las Clementinas (b ). . Por l timo, en la consideracion detenida del derecho romano actual, como en la del derecho comun de 'Alemania, es
preciso no olvidar las leyes del imperio que han modificado
ciertas partes del derecho privado romano. Pero estas modificaciones son mucho mnos importantes que las introducidas
por el derecho cannico.
eU<l
He tl'atado ( 7, 12), de la naturaleza del derecho dellJUeblo, del derecho conslletndinario, y voy ahora mostrar el
Por ejemplo, la novela 162 no glosada, vase 164. - L. au toridad puramente cientifica de las fu::mte3 del derecho an teriores y posteriores Jus tiniano se explica por dos analoglas ".de todo pun to semejantes: tales son, la autoridad da las antiguas fuentes del derecho
gel'mnico en los pases. del derecho comun y la del derecho romano en
Pr-usia, en Aus tria y en Francia.
(b) . Eichhorn Kire lleoroeht , 1, p. 349360. Se ha disputado mucho soln'e La auopeion de C.3 tas dos recopilaciones ex travagan tes ; pero como
establecen tan pocas modificaciones en el derecho privad/) ete los romano:", U !C(J J.el r,{lH3 me ocupo, la cuestion no tiene pa.l'.1 nosotros i ut ~
J'ds alguno.
(a)
{ji -
lugar que ocupa este derecho entre las fu entes del romano
actual.
Cuando Justiniano obtuvo el imperio, hacia largo tiempo
,que el derecho popular no existia bajo su primitiva ,forma,
Sus partes rri(ts importantes habian pasado desde la poca
de la repblica (t los decretos del -pueblo (t los edictos; la
literatura cientfica se habia apoderado del resto que desde
entnces fi gur como derecho cientfico, En el tiempo de la
dec ldencia de la literatura, la nacion carecia de esta energa
moral que pide la creacion del derecho; y, si por acaso las
circunstancias exteriores exigian una nueva, institucion, la
legislacion imperial era bastante para darle una forma determinada (a), No podria, pues, pensarse que el antig uo de_
r echo consuetudinario subsistiera como derecho comun al
lado de las compilaciones de Justiniano, por que todas estas
creaciones importantes habian encontrado lugar necesariam ente en el Digesto ' en el Cdigo; pero la legislacion generalno impedia, sin duda alguna, 91 derecho consuetudinario
local que arreglase ciertos detalles; si n embargo, nos es permitido aventurar una cJnjetura sobre el valor y la extension
-de este derecho,
Bajo los sucesores de Justiniano, las mismas circunstancias debieron producir el mismo estado de cosas, puesto que
su legislacion fu la ltim a gt'an tentati va de este gnero, y la
fuerza creadora del derecho se habia debili tado considerablemente,
La Europa se encontraba en muy diferente posicion cuando, durante la Edad Media, se intrOdujo el derecho rom ano
en las naciones, en cuyo seno no habia nacido, Estas naciones estaban organizadas de m anera que hacian mu y difcil
la existencia de un derecho consuetudinario general , capaz
de modificar y de completar un derecho de origen extranjero,
Muchas circunstancias favorecian , sin embarO'o
" , el derecho
consuetudinario, La adopcion de una legislacion extraia
creaba una multitud de relaciones artificiales, que exigian ser
reguladas por nuevas instituciones subsidiarias, Y a unque
una legislacion intelig~ nte y activa hubiera podido, sin duda,
OR-
""llbrace' estas IIccesidades, tenia el inconveniente de sor incompatible con el c:lI'cter de los gobiernos de entnccs , por.
lo cual ru pl'cciso recurrit' --al derecho consuctudinario, "... n
virtud del cual la juventul1 y energia del pueblo secundase n
este desenvolvimiento. La manera especial de hacerse senti l'
esta necesidad daba al derecho referido un carcter particu-.
lar, y as, en lugar de aparecer como producido por la conciencia comun de la nacan, revisti desde Ill:'go un carctcl'
cientifico, segun har notar ms abajo ( 10).
La ms seialada manifestacion de un dCl'echo consuetudinario general, en los tiempos modernos, es la adopcion del
derecho romano 'e n los lmites ms arr'iba expresados ( 17).
Esta adopcion tuvo una significaeion di ferente en los diferentes pueblos de Europa, y las modificaciones que introdujo en
el dominio del dcrec110 debia n hacerse sentir de muy diversa.
manera. En Italia, donde el derecho el e Justi niano no habia
cesado ele existir, tom una vi da nueva y se fijaron ms rigurosamente los limites de su aplicacio!l. En Fradcia, no habia desaparecido el derecho romano; pef'O la forma parti cular del derecho Justin ianeo era co mpletamente nueva. En Alemania, la aelopcion de este derecho debi sel' ms sensible,
pues el derecho romano era all un ele mei1to enteramente
nuevo, desco nocido hasta entnccs, pero apropiado las
nuevas necesidades ele la civilizacion que nacia, lo que nos ela
la raZn suficiente de su introel ucciol1 . Alemania no re cibi el
derecho sino des pues de una lu cha larga y a nimada, que
hizo resaltar m s an la influencia del derecho consuetudinario ,
La manera con que ru recibido el derecho f'Om ano y ci'cunscrito en cier tos lmi tes ( 17) merece prcelominantement:)
nuestra atencion, porque se ve la obra de una voluntad reflexi va inteligente, y !lO el producto del acaso. No fu e.st,]
un hecho instantneo y repentino, sino un trabajo pf'Ogresi,,)
y lento, principalmente en lo que toca t la exclus ion ele una
parte importante del citado derecho. El gran espectcul o
de un derecl10 consuetudinario general establecindose el!
muchas naciones, aunque en pocas difercn tes, nos reve1a
el espritu de la civilizacion moderna. Al ver estas nac iones
ado[ltar cn s u conjunto un derecllo nacido en un pueblo extra;,,) con el cual varias de ellas no tenian comunidad d
origen, se reconoce que los pueblos modc\'l1os no son lIama-
,."
-(j!)-
-dos, como los de la antigedad, una nacionalidad profunda"m ente distinta, sino que la religion cristiana los une por un
lazo invisible, sin destruir por esto los rasgos esenciales del
",arcter nacional (a). Tal es el desenvolvimiento de los tiempos modernos, cuyo ltimo fin est an oculto nuestros
.
ojos.
Al lado del derecho consuetudinario general se coloca
'siempre, en los tiempos m odernos, un derecho consuetudinario local, cuyos limites son ms estrechos y cuya forma.cion, como sucedia entre los romanos, encuentra menores
obstculos. As restringido este derecho, podia ser un verdadero derecho popular engendrado por las creencias comunes
del pueblo, sin el auxilio de la ciencia. En l las aritiguas ideas germn icas sobre la propiedad territorial (feudOs, bienes hereditarios, bienes tributarios), se han combinado de mil maneras con el conjunto del derecho de sucesion. Estas relaciones, que se extienden ms all de la vida
humana, estn ntimamente ligadas con la manera de vivir,
las diversas condiciones y las costumbres de cada pueblo.
De la misma suerte, en las ciudades, la comunidad de in"tereses crea para las corporaciones de comerciantes y de artesanos. un derecho consuetudinario especial que, consecuencia de la comunidad de bienes, modifica bajo mil formas
diversas el derecho de sucesion. Sin embargo queda aqu todava bastante espacio para la aplicacion del derecho romano. Las costumbres locales ejercen mnos influencia sobre
las instituciones de origen romano de las cuales han modifi
cado solamente algunas, como consecuencia de necesidades
renovadas todos los dias; por ejemplo, lo que. se refiere al .
derecho de construir entre vecinos, el arrendamiento de inmuebles, etc.
_ Por esto las costumbres locales han tenido siempre mlis
Influencia sobre las instituciones de orgen germl1nico que
en la trasformacion del derecho romano (b).
S.vigny, Histo'ia del derecho 'omano en la Edad Media, tomo IJI, 33.
(lJ) So encuentran excelantes notas sobre esto punto en G5tac. P/"ovinr:iah'c(;ht d el' Annm'lt. (Derecho pl'ovincial do la marca "ieja) Jlvr!. J, p. ll-tL
(a)
70-
Est.o lloIJlo derecho consuetudinario qlle modifica la lcel uno general y el otro local, no es solamente una
fuente de derecho para el pasado, sino que lo es tambien para
el porvenir.
El derecho consuetudina!'io, considerado en esta aplicacion particular, tiene precisamente los -mismos caractrcs
que hemos reconocido al ~erecho consuetudinario en general. Se produce por la comunidad de las convicciones, no
por la voluntad de los individuos, cuyos actos no hacen ms
que manifestar esta comunidad de ideas. Las costumbres,
los usos que llamamos propiamente costumbres, no son pues
fundamen to del derecho sino signos por medio de los cuales
se le reconoce. Si ahora consideramos la costumbre y la ley
en cuanto su poder, habremos de poner ambas fuentes al
mis mo nivel. El derecho consuetudinario puede completal',
m odifi car abolir la ley ( 1:3); puede igualmente crear una
regla nueva, sustituyndola la ley que deroga (a) .
.:i~l(lci o ll ,
En la antigua Roma , el derecho popular, al mismo tiempo que la legislacion, ha bia tenido importantes manifestaciones mucho antes de que se tratara de un derecho cientfico;_
pero cuando se despert en la nacion el espritu de la ciencia,.
debi volver los ojos hcia el derecho qne le ofrecia un objeto la vez noble y patritico. La clase de los jurisconsultoslleg ser casi el nico representante del derecho popular,.
cuya forma creadora rara vez aparecia en su primitiva forma. Aunq ue la ciencia del derecho fu uno de los rganos de
-la vida cientfica desarrollada por toda la nacan , tuvo, sin embargo, un modo exclusivo de desenvolvimiento. Alcanz
~1
ms tarde quc las otras cien cias aquella madurez qu ~ 11) ()Staba reservada entre los romanos; y, cuando lleg. a l m{,s
alto grado de perfccion, habia ya comenzado la decadcncia
para las otras ciencias y artes, circunstancia que fu una
"ran ventaja para la ciencia del derecho; pues, gracias la
ientitud de su desarrollo, logr la profundidad y originalidad
que debian ser las bases de su influenci a sobre los pueblos
extraflOs y los siglos que hablan de vel11r; ll1f1uencla negada
los romanos en las restantes partes del d(Jminio de la
ciencia,
Si la del derecho debi su origen la actividad del espri tu cient!fico de la nacion, la marcha natural de s u desarrollo no fu nunca turbada por ninguna causa extra ila accidental, en lo cual se distingue la historia del derecho de los
romanos de la de todos los dems pueblos, La manera de
ob l'ar de los j urisconsultos romanos en la formacion del derecho es dificil de determinar con exactitud, causa de nuestra natural propension aplicar las ideas modernas unft
poca tan distinta de la actual. Entre los r omanos, go<
zaban los jurisconsultos de un a posicion muy elevada en razon del ejercicio enteramente libre y bienhechor de s us funciones, causa ele s u pequeo nmero y tambi en de Sll. nacimiento. Reunidos en la capital del m undo, vivian con los
pretores y ms tarde con el em per" dol' , ejerci endo sobre
ellos una accion . contnua irresistible, Las op iniones que
ellos adoptaban, debian influir en el progreso del derecho y
cada uno de ellos, sobre todo a quel que se distinguia por la
superioridad de s u espritu, debia tener una gran participacion en esta autoridad invis ible. En nuestros di as se llama
jurisconsnlto cualquiera que ha estudiado el derecho para
ser magistrado, abogado, autor profesor, es decit~, casi
s,empl'e en vista de tina funcion asalariada. Estos jurisconsultos s.on mu y numerosos y estClll extendidos .por toda
Alemal11a; forman una sociedad, mezcla de di versos clem,~ n
tos, donde el mrito est muy desigualmente repartido, 511
IIlflUenCla sobl'e el derecho debe sel', pues, rnnos c!il'ccta y
rn,'nos personal. Es preciso un largo espacio c!(, ticm po pam.
<i"!' una opinion tome cal'cter de generalicl" cl; y, si a l:;III1"
vez un prinCipio una doctrina llega C, form a,' pa..t.e de 1"
leg,-;lrte'01l y r, olll'a r' as sobre el derecllO, debo Iml),'" cnll'" d,'
})rJ I' llllldl t,
el
U7.n l' .
i~-
(a, )
:}:.
(1))
(e)
7.,0
7,1 -
Bajo el nombre de prctica, comprendo el estudio que tiene por objeto, no solo el contenido de los orgenes, sino tambien sus relaciones con la realidad del derecho, es decir, todo
lo que toca su aplicacion inmediata y las necesidades del
tiempo. La (arma bajo la cual se manifiesta este estudio, la
cnseianza oral, un libro una decision judicial, es asunto
del todo indiferente al 'mnos secundario. Esta forma cs rgano del derecho consuetudinario y parte del derecho cien tfi co, pues las decis iones dadas por jueces ilustrados, y sobre
todo, por los tribunales colegiados, tienen siempre un caracter cientfico ( 14). Aqu se reprodllce la identidad del derecho consuetudinm'io y del derecho cientfico; identidad que se
ha presentado como signo caractel'istico de los tiempoS modernos. Comprendo en la misma clase las obras dogmaticas que
. lmcntc de la pracllca
"
' es de con(r-a(an espcclu
y 1as cal
eCClO1l
sullas y juicios, ya sea (Iue emanen de lInjlll'sconslIlI o, ya d.'
70 -
(a)
~,
l;
'i7
se ,t las ideas de la prctica moderna, le atribuye una au!',,ridad bien distinta ' del espritu de sus fundadores, ambos carec\n de condiciones para este trabajo; ambos tienen una supersticion: el uno considera como existente un hecho pasado
ya ",n la historia; el otro toma sus fantasas por rc:a lidades ,
La parte de la prctica que ,considero como elemento sano
del derecho, tiene ms alta importancia que los trabajos cientficos. No solamente representa una autori dad respetable,
sino que es una parte. esencial y constitutint del nuevo clcrecllo. Sin embargo, no debe l'econocrsele una existencia absoluta inmutable, no porque la teoria pueda condenarla pOI'
apartarse de sus origen es , pues subsiste ttulo de verdadero derecho consuetudinario, sino porque pu ede ser abolida por el mismo procedimiento que ha s ido establ ecida .
La influencia de la prctica ha sido comprendida, (1 menudo, de una manera muy diferente. As se ha dicho qu e un tl'ibunal, cuando ha pronunciado muchas decisiones uniformes,
se encuentra ligado por ellas y Obligado seguir la misma
regla en lo sucesivo () . Esta asercion tiene su la do verdadero, pues los juicios anteriores de un tribunal constituyen una
autoridad para el mismo, y es ms digno y til seguirlos que
no modificarlos ligeramente. Aqu, como en todas las costu mbres, rige la ley d continuidad, d() cUyO:3 efectos hc hablado ( 1'2, a). Pero, si un exmen sr io y pro funelo viene
descubrir argumentos l1asta ent6nces desconocidos, no podl'"
ser censurado el abandono de la regla ni debe oponers()
este cambio, como barrera insLlperable, una regla cuyo oi'gen es semejante al de la nueva.
La influencia ejercida por las dcci "iones ele los magistrados superiores sobre los tribLlnales ele su di strito, no tien8 el
mismo carcter, pu es, independientemente ele Sll autoridad
moral, tienen estos el poder de hacer trillllfa' sus doctrInas, reformando las sentencias de los'jueces s ubalternos;
por consiguiente, cuando los ltimos se conforma n con la
jurisprLldencia de una magistratura mils elevada, no es Cj ue
ceden la 'autoridad, sino que siguen el espritu elel legisla-
(al
Tillau t,
sitio
7~
(a) Vase, sobre el acuerdo de los autores, 19; Y sobr.e las condiciones que dehen reunir los j uicios para fundar un derecho consuetudlnario, 19, nm. 4. Dhese estar en guardia contra la frmula tan
menudo repetida: P raxin testantw', etc.
(i ) Las pal ahras alemanas Obserbtr,n:: HerZommen, de que se vale
el autor, tienen una correspondencia mis exacta en cas tellano, traduciLla::; por las de observancia (regula) y traclicion, respectivamente.(N . <lel T).
(1 l'tter, Insl. ,iUl'. puh!., 44.
79 -
caCIOnes .
pOl'sonas y no las localidades . As!, se emplea, habla ndo de la nobleza, de una clase de la nobleza, de un captulo, ue una corporacion,
;.: lti.
Hasta aq u, he considerado las fuentes del derecho roma110 actual como si existiesen solas independientes de las
dems. He debido colocarme en este punto de vista, para estudiadas de L\l1a maliera completa y en toda su fu erza; pero,
en ningun pais en donde ha sido adoptado el derecho roman o,
ha n existido las fuentes del deeecho, a isladas unas de otras.
Debo, pues, examina l' otras fuentes, con las cuales han estado en contacto, y cuyo conjunto forma la realidad vim del
derecho.
En todos los paises le han encont'ado, desde luego, en
lx'csencia de un deeecllo naciomil; en Alemania, por eje mpl o,
al lado del derecho germnico; y, de la misma 5ucrl."
en otros paises, particularmente en Francia. La. combi nacioll
d ~ est(L';; dos especies de derecho, en s u aplieacion, fu 5leml) ~'c materia difcil y complicada, y un p'ol)lema, cuy.a 501u-
(a )
<
- 81 -
cion constituia uno de os objetos m.s importantes de la ciencia SObN todo, en su parte prctica ( 20).
Aliado del derecho extranjero, existia la legislacion nacional que, en su desarrollo, unas veces conciliaba los 'dos derechos, y otras, independientemente de este conflicto, organizaba y fijaba los I1lleVOS elementos suministrados por la
prctica ( 20). As, encontramos en Alemania un derecho territorial que en unas ocasiones, abl'aza todo el. pals, y en otras,
,una soia ir~vinCia, derecllO cuya importancia 'y extension Yaran se"'un los Estados. Paralelamentf este derecho terr'itorial se presenta el derecho co mun, defindo ( 2), que tiene el
car~cter de un derecho supletorio, y solo SEl apl ica cuando el
derecho territorial no tiene disposicion en contrario. Y h aqu
uno de los casos en que aparece la necesidad de que el derecho se desenvuelva por la legislacion, que s u vez, precisamente, tiene por nico objeto el desenvolvimiento dd derecho,
Pero seria desconocer la r elacion que existe entre el del'echo
territorial y el derecho com un estimar a l primero como
aplicable la mayor parte de las dificultades, y creer que el
derecho comun solo se aplica en ciertos casos raros y excepcionales. Por el contrario, el derecho comun goza de
preeminencia en todas partes donde se reconoce su imperio,
J' don de no ha sido reemplazado por nuevos cdigos.
Los cdigos nacionales, en efecto, han trasformado completamente, en nuestros dias, todas las fuentes del derecho
l )!j una gran parte de Europa. En Prusia y en Austria, esta
trasfol'macion se ha operado por el desenvolvimiento interno del derecho; en Francia, la razon poltica ha entrado por
mucho; fu una consec uencia de la revolucion, que habia
destruido muchas instituciones y que provocaba borrar, por
medio de I. uniformidad del derecho, el recuer'do de la antiguadivision de las provincias. Estos nuevos cdigos eran
exigidos por la necesidad interna que habia hecho nace)' Ul!
gran nmero de leyes particulares, en diversos paises. Sil
queria terminal' el conflicto entre las instituciones romallas y
las instituciones germ.nicas, y anular las dificultades engendradas lJor las teoras confusas y la prctica, menudo incierta, de los siglos anteriores ( 10, 20). Tal fin no podia ser
conseguido hasta que la critica, 1'01" inedio de pl'ofJltldo" estudios, hu biese liIy',rtado la ciencia de SJI.S imjl<'I'I'c,;,eil1lhS.
, Pel'O, enco lIl.rndose el legislador' bajo la influcnda Llt'l [l ml
1;
- 82-
que trataba de remediar, no podia establecer otras mejoras extcriol'os, accidentales y limitadas', .y , mientras. tanto. prcdominaban. los errores fundamentales, as fij ados, en
1111 texto, y la acclon continua y benfica de la ciencia se encontl'aba en suspenso, al mnos ligada y sujeta.
Estos nuevos cdigos se distinguen de las leyes particulares producidas anteriormente por la extension qne alcanzan y por su car.cter exclus ivo, pues constituyen otros tantos sistemas sobre la universalidad del derecho. Asi, por
ejemplo, aunque los reclfictores del Cdigo prusiano no quisieran modificar los m ateriales del derecho, sino presentarlos bajo m ejor forma, la fu erza orgni ca que existe en el fondo de toda teora los condujo, . su pesar, m.s all. d el objeto
que se habian propuesto; y si hubi esen previsto las consecuencias que fueron llevados, acaso les hubieran movido
ser m.s reflexivos, sobre la naturaleza misma de su empresa.
El carcter exclusivo de estos cdigos estableci, en
cuanto la forma, una nueva base del derecho positivo,
pues, una vez aplica dos los textos, lleg ser imposible la
aplicacion directa del derecho romano; pero, en cuanto al
fo ndo, las reglas y los principios que se desprenden de las
antiguas fu entes, continan s ubsistiendo en las nuevas leyes,
y, para llegar su completa inteligencia, es preciso volver
sobre su ol'igen. No es hoy, por consiguiente, estudio intil,
como algunos han creido, el de las antiguas fuentes del
'
derecho.
Tal es el motivo que m e ha impulsado . tomar, como
asunto de mi obra, el derecho romano actual. Este derecho
se aplica hoy directamente en los paises en don de las antiguas fuentes del derecho est.n todava en vigor; . sirve adem ,;s para pl'ofundizar en los cdigos modernos, y su estudio ser siempre la fuente m.s fecu nda y vivificadora de la
ciencia y la pr.ctica jurdica.
- 83'
- 84 -
Gayo enumera as las fuentes del derecho: leyes, plebl iscitos, senado-consultas, constituciones imperiales, edictos,
respuestas ele los prudentes (e). Las instituciones de Justiniano reprodLlCen la misma enumeracion, ailadiendo el derecho no escrito (d). Pomponio comienza por hacer una exposicion cronol6gica de las fuentes del derecho que resum e
en las siguientes clases: lex, pl'udentium inter:pretatio, l eg is
aetiones, plebiscitos, edictos, senado- consultas, constituciones imperiales (e). Por ltimo, Papiniano. concuerda con
Gayo; salvo qu s ustituye, como Pomponio, las respuestas
de los prudentes, la expresion ms general de auetoT'itas prudentium (f) . Las direl'encias de estos textos se refieren al 61'den seguido en la enumeracion (]jl las fuentes, la admision
6 exc1 us ion del derecho Ino escrito, (t Ia manera ele considerar el ,1'Jrccho de los jmiscosuItos, yen fin, la adicion de
85 -
las le(Jis actiones hecha por pompol~io. Esta ltima di.fe-.,rtcia S3 explica fil.cilm Jtlte. En un resu men de la hlstona del
derecho, podia Pomp()nio hablar de una materia cuya mendon hubiera estad() fuera de lllgar en u 'la obra sobre la
prctica.
La enumeracion de las fu entes del derecho se encuentra
tambien en varios tratados de retrica. Un pasaj e de los Tpicos de Ciceron se asemeja mucho los textos de los juriscDnsultos J;llas arriba citados, lo cClal S3 explica pJrfctamente por la naturaleza de la obra (a ). En otros se lmUan
especlllaciones sistematicas sobre el orgen del derecllO,
p3ro vagas Y confllsas, limitndose las manifestaciones exteriores del derecho (b) . La confusion es tan gra nde, qu e se incluyen entre las fu entes los hechos in di viduales
del !lombeo que sirven de base ,\ las relaciones jurdicas,
c')nfusion en lacual no han caido los jurisconsultos (e).
Los a utiguos jurisconsultos han defi nido con ms exactitud ciertas divi siones del del'ccllO qu e tenian un gran inters
practico. Me refi ero estas dos divisiones: jus cioile y jus
(JIltium, j us cioile y jus hoorarium (d). I-I aqu el sentido
de la primera. Lu ego que Roma hubo estableddo relaciones
con los pueblos vecillos, se vi obligada, independi entemente del derecho nacional, aplicar, y po!' consiglJiente, conocer, el del'echo de estos pueblos; y no solamente el derecho
particular de cada uno de ellos sin o ta mbien el C0l1111n todos, Al extender s u dominac ion los romanos, se mllltipli ca-
.-'----- -_..__..
(a) CicBron , 'Top. cap. 5, ut siquis jus cipili dicat, id csse qnod
in legibus, senat?l,s- consultis , rcbu,s j udicatis, jU}' is perito)'ul1 at.t':tmitates, ecEctis nUt{jistratum, nwre ceq /J itate con.~istat .
(b) Ciccl'on, De inven/ . II, cap. 22, 53, 54; de parto orat., cap. 37.
aut;tor ad Hereunium, ll , cap. 13.
(e) Por ej. Cicecon, De par . oral:. El clcl'ocho se deriva de la naturalcz;J, de la l e ~~ . Es ta es eS '3rita no es::rila. La ley e3crlta S~ hacoJ
ll{)!'la autoridad pti1}lica, le::c , sel ~ttlH-conwJtltin, fwclus, 6 por los
ln l'li ,:~lllal'es tabnllJ3 , Pa1't-w n COi~ ";entl(,m , stipulatio. Lo:.:; cO IIU'ato:3
(i.~~ur'a~l tamhien en ~a definicion di) la ley no escrita. Los p OHaj \~.:) citaarpiha ti c n '1 ll el mismo s ~'nt ( ll).
(rl) ('j'. Dil'kscn, E/l'!-Il.fh{)}lt;cf)h~'t d ejas getltiuJJl, U} I"U Jl{u\' ofon Ji l l "-(11. f. }) . 1, SO.
(} H ll1lS
~6-
ron !'\1~ I'elaciones., su circulo se hubo de p.xtender, y enMnch natul'al mcntc, la idea abstracta de un derecho comun . 108_
roman os y 11 todos los pueblos (a) . Esta idea, emplri camente
adquirida., no era en rigor verdadera, y, ni aun los romanos mismos se equivocaban respeto al valor que realmente tenia, pues, en primer lugar, ellos no conocieron todos
los pueblos , y, en segundo, no habian tratado de inquirir si cada un o de estos principios del jus gentium estaba,
en efecto, admitido en los pueblos que conocian . Supuesto
este car.cter de generalidad relativa, debi buscarse su origen, y se le encontr en la naturalis ratio , es deci r, en las
ideas de derecho naturalmente comunes todos los hombres (b), de donde se desprende, como consecuencia necesaria, la inmutabilidad de tal derecho (e). Pero se limitaron .
establecer este origen como principio, sin dedudr sus conse-
cuencias, ni someter cada una de las .reglas delj us gentium
. un exmen riguroso.
'
La comparacion del derecho nacional de los romanos con
el derecho general, ofrece los resulta dos siguientes: Algunas
Instituciones, y las reglas que ellas se refieren, son comunes al jus gentium y aljs cioile: tales son, los contratos ms
usuales; venta, arrendamiento, sociedad, etc. ; la mayor parte de los delitos, en tanto que traen como consecuencia la
reparacion de dailos; la tradico, ilIeo,,; ~ modo de adquirir
la propiedad,el cual, segun el del'echo CIvil, ;e aplicaba
las cosas nee mancipi; por ltimo, la esclavitud hereditaria.
Un mayor nm ero de instituciones pertenecen exclusivamente al derecho civil: el matrimonio, que, an bajo la forma libre, solo era posible entre ciudadanos roman os que tuviesen ciertas condiciones rigurosamente determinadas; la
autoridad paterna que servia de base la agnacion; la ma-
- 87-
--- - -----(al Bajo este punto de vista, el contraste tiene analoga con el d.'
J 1.P: scriptnm y cequitas,jus (j u1'is ratio) y 1_
,tiUtas. L1 S eon~id l'!';l
ei{Jnes gcnernles que he pl'csentado sobre este punto, f!).
:lIlu una e,':i [ic('i: aplicacion his trica.
8~ -
(a). A pes:u' de 'lile estas son dos formas dtla misma idea,
dl'bn ,"'; t.'I' cOIlSldcl'[l:da como predominante la pritncl'a, pues,
Illl
'fa)
I
,1
jlll i.-;(:()n~u lt()s romanos. Existia, s in embargo, otl'a que contonia .un
rni (;mlJ1'o rl1-'ls :J u,s natu,1'ale, gentium, civilc. HalJlal' de os ta Clles t lJl
eH el alH]mf:e flLlli . '1."
89-
-!JO -
0,:
..
1':
pero regan en todo e l imperio: los edic tos de los magis lrados no tras -
01 -
U2 - -
,
,
1,0
:, XXlll, - P ,' illcipios de los romanos sobre las ley cs. Fuentes .
! '0C0
a: it iglW.S rOt m as
...
'.
.,
D3 -
nes Yconsejos insignificant<)s para el legislador (a). Es \'f; r -dad que l os jurisconsult~s romanos nos dan importantes nl)ciones sobre el lugar que ocupaban en el derecho pblico las
diversas clases de decretos del .pueblo y sobre la autoridad
le<>islativa del Senado; pero estas materias eran recuerdos
p;ramente histricos en tiempo de Justilliallo, el cual no las
admiti en sus compilaciones (b).
Las indicaciones Y las reglas tocantes la legislacion imperial. son ms importantes Y co:upletas. Estas reglas tenian .
an -plicacion en tiempo de JustIl1Iano, y, en nuestros dlas,
han conservado parte de su inters. Sobre este punto Gayo
y Ulpiano concuerdan en decir que las constitL\ciones obtienen legis Dicem, porque cada emperador recibe su i mperium
en virtud de una lex (e); y distinguen tres clases de constituciones: los edictos, los decretos y los rescriptos, los cuales
es preciso aadir los mandatos.
1. E dictos. -El nombre de esta clase de constitucion yel
derecho de hacer uso de ella, tiene relacion directa con las
instituciones de la repblica. Los edictos eran reglamentos
ordenanzas dados por los emperadores en virtud de la magistratura de que estaban investidos, orden anzas semejantes
los edictos que los pretores, procnsules, etc., expecl ioll
antes del establecimiento del imperio y que continuaron dndolos an despues del cambio de instituciones. El que los
emperadores descuidaran por el pronto emplear los edictos
como instrumento para los actos ms importantes de su autoridad suprema, se debe principalmente dos circunstancias, saber, que se esforzaron largo tiempo en gobernar
conforme las antiguas formas, y, adems que los edictos,
t Olla::;
tas.e l:t s~!{; nlgul1ll S veces solo los edictos poP opos icioll :i ll)::; t'o"l.ripl,,". L. :1, C. s i ll1i nor. (J[, 43).
,;i
se adaptaban Il. un a
emperador daba un edic1.0 CIl virtnd de su tr,.bumtw potestas, este edicto, como la
antoridad de los trtbLUlOS, no podIa aplicarse fu era de
Roma; si el emperador usaba de su proconsularis potesta
s u edicto solo tenia autoridad en las provincias que le corre~:
pon dian segun la division de provincias senatoriales. Cuando existi el h,\bito de considerar al emperador como magistrado soberano de todo el imperio, entonces pudieron sus
edictos ser recibidos como leyes generales; y es digno de
notarse que ya Gayo les atribuye la leg!s vicem, es decir, una
autoridad general , pues la restriccion en ciertos lmites era
precisamente lo que distinguia las leges de lo que legis vice m
obtinet ( ,22). Se encuentran, desde los primeros siglos, un
gran nmero de edictos imperiales de indudable autenticidad; pero solo ad mito como tales los mencionados en las
fuentes del derecho, porque, cuando se trata de la acepcion
precisa de una palabra tcnica, no podemos referirnos los
.
historiadores (d).
Puesto que solamente los edictos tenian el carcter y la
autoridad general de la ley, debian existir signos ciertos, por
medio de los cuales se les pudiese reconocer y distinguir de
ItO
-' (d)
sep. viol. (xr.vn, 12). Preciso es tambien colocar entre los edictos los
manifies tos cxtrafios al derecho, por ejemplo, los de Nel'va de que habla PUniD, epi!:lt. x, 66.
"
'.;
U5-
dm-
96-
(a)
I
I
'.'
I.
I ~.
- 97-
solum Hli caUSffi, pro qua producta est secl et omnibus similibus.
Puede considerarse este texto como en contradicGion con el d~ la nota
precedente_ Sin embargo, distingue las dos especies de decrotos precisamente como lo hace Ulpiano (nota k).
(a) L. 12, cil. ... Cum el veteris juris conditores, cOlls titntiones
qu03 ex imperiali decreto processerullt, legis vim obtiilere. aperte ,Iiluei<leque dcfi nian!. Lo cual paree referirse Gayo, J. ,) 5.
(b) So puedon comparar ostos decretos con la~ sentoncias do IllWStros Irihllnalos do .pelacion.
TOMO 1.
!II! --
tes ms est'echos que los edic tos, de los cuales difieren esencialmente. C mo ha de entenderse esta limitacion'? Para a[1I'm ar que los r escriptos ti enen mnos autoridad que los edictos, es necesario ai adi' algo lo dicho, pues esta conclusion
no ~e de' l)l'ende de la idea dada sobre su forma y origen.
Hay epstolas imperial!!s de una autoridad muy r estringida,
y que no podl'ian ser asimiladas una lex; hay otras, por el
contrario, cuya autoridad es ilimitada. Debemos hacer abstraccion de unas y de oh'as para oeu parnos de una :clase intel'media de cartas, las cuales se aplica exclusi vamente la
exp'esion tcnica de rescri ptas.
Tienen m nos autoridad que los rescriptos, propiamente
dichos , tods las cartas del. emperador extrilias las cuestiones jlll'ldicas, cartas de que, como es evidente, no hemos
de ocuparnos, aunque lleven el nombre y la forma de rescriptos. Aun entre las cartas referentes asuntos ju'dicos constituyen los rescriptos, propiamente dichos, slo las que 110
san (~ ionQs
I .
99-
"
100-
Lo~
texto>, que .
tenemos
hoy .
de estas
leyes nada hablan re.~ _
.
.
pecto :'1. sn pu b l Icaclon, cosa tnn Oces~rta, pues pOl" sI mism'l
~c comprende. Los m nglstrados qUienes se diri gia vclab
pOI' s n cu mplimiento, sin que fuera preciso una mencion a~
pecial que se lo a dv irtiera, por ms que algunas de estas ~~:
yes con tienen la mencion (a) . Las pragmatiea san etio ll':8
podian ser tambien leyes generales (b), lo m"ismo que las
epistol03, de forma mnos solemne, y era necesario una disposicion expresa para hacerles entra r en el dominio m:"ts.
restringido de los rescriptos. ,Cul es, por tanto, la seilal caracterstica que distingue completamente los rescriptos de
los edictos~ Su objeto, limitado la decision de una relacion
individual de derecho, y que exclu ye toda publicidad. Los
rescriptos tienen de comun con las constituciones en general,
que se apoyan en una regla que expresan, pero que consideran slo .en s u aplicacion concreta. Por lo dems, los rescriptos nos ofrecen en s mismos varias distinciones impar
tantes:
1. Se dan varias veces instancia de unade las partes (li'
bellusJ; otras veces peticion del juez (e). Esta forma apa-
rece sobre todo en una clase de proced imientos muy impor-
tantes, cuando en un caso dificil el juez suplica al emperador
que le dicte la sentencia (r etatio, consultatio). Aqu el emperador no figura como juez, sino como redactor elel juicio, y
ej erce la misma funcion que las Universidades alemanas encargadas de un negocio por la remision del proceso. H a; ,l
cando de aqlli falsas consecuencias sobre la natu raleza de los rescriptos . V. 23, nota g .
(a) Por ejemplo: L. ""., C. de grege domino (XI, 75). Guyat, p. 14,
cita tambien ot ros textos.
(b) Por ejemplo : la Sanctio pragmatica de Justiniano,p'o p etiliM /';
V i{l ilii, sohre la organizacion da Italia, cuya conquista acabtlba de
rea li znr.
(r;) L. 7, p' .. C. <le divo reser. (1, 23).
.i
,
;
lI
101 -
pOI' qu las decisiones de esta clase se colocan entre los rescriptos y no er. tre los decretos. Justi niano proh ibi las consultas; pero la prohibicio n no era tan absoluta como sus trm inos lo hacian creer (a).
2.' Lfl. regla aplicada en el rescripto, aparece muchas veces conl"unclida en la misma decision, otras se establece de
una manera abstracta, Y se inserta como motivo de la decision. Estos ltimos r escriptos, que no son leyes, pero que
tienen su forma, se llaman gener i,lia rescripta, a unque con
muy diferente sentido del ex pre~a do ms arriba (l)).
3." Algunas veces la regla a plicada en los r escriptos estaba ya formu lada, y entonces el emperador obraba como
jurisconsulto. Algunas veces tam bien esta regla m odificaba
el derecho por va de interpretacio n. Estos ltimos rescriptos
estn dictados pOI' razones de rden pblico de economa
poltica y no tocan los derechos de un tercero (e) .
- -_.__.. _-Sobre las consultas , v,s~ principalmente Hol wag, civil Jl'ozses;;
(Procedimiento 0ivil) I, to. - Fueron prohibidas por la Novela 125 del
alio 544 . Cuando trate de la ill tcl"pretacion do las leyes, se ver;", (UO esta
prohibbion no eea ab 301uta, 48. Por lo dem.ls, es eviden te que, si
p asar de la prohihicion de la Novela, consultaba un juez al cmparador~
y ste le respondia, eljuez dehia conformarse con In. decision, como nt es de la Novela. Lo mismo sucederia si el emperador, csponUneamente ,
peticion de una de las partes, di r igia un rescripto al jlle". El uso
de los rescriptos, con oca310n de un prc0so, era mucho ns r aro 0nt nces, p lro no se hahia ahandonado completame"te.
(b) L, 89, 1, ad L. Falc. (xxxv, 2), {/eneraliter ,' escriJ1sc; unt;
L. 1, ~ 3, de legotut. (XXVI, 4), generaliter res;l'ips it: L. n, 2 de
her:. 1.n s . XXVIII 5, 1'escripta generalia. L. O 3 ;) ;:" jUl'. e t
fadl . I o~n ' (PI[")
. t
..
"', U
1 tnt twn constttutwnes gen'Jrale
est. - r. . 03
1'e8C1'1pt08 de qu e hahlan estos text03 haban s ido dados con ocasion ti :)
p ro ceso, y en esto difieren de los res(!riptos generales 0.0 (llW se h:l
t ratado en la nota d. Por otro lado la expre.sion generale 1'escriptU'1
expl'CS~ m i=:i (lue una s imple oposicion personalis cOJlstitaUn
(a)
(Ilota ej .
, ~(:) Es ta.s consiuetal!loncs explican pOI' qu so cnCllentr;\ll t.allto::; l'C~
C
IlptO.'
')tlti
" 1t . l .')01)J"0 las excnsns . r'earrrn
,., . . v. . t 1')1 "O~ :).1"'l". _ ~".., I ';"'~()
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...
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-102 -
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Q",.
e[l; relationibus ... veZ consultatione ... statu,im1./'s .. . nec generaiia Jura
.,int, sedleges facian.t sit duntaxat negotiis atque perso"is, 1,ro quius fuerint promulgata. L. 13, C. de sentent. et interloe. (VII, 4,,).
Nema ju,dex veZ arbite1' existinzet, neque consultationes, quas non
rile jw:licatas esse putaveJ"it, sequendUtm .. . cwn non (',l'cmplis sed
legi 1n,t:;jur.licandum sit. Primero exp['e~a forrnalmollto ,l:l ello:; tio!l dI'
que se i r';in , la aplicac'ion de la s reg l ~ s una vez atlmH itla s;i 'Ins l':I ~P;-'
~ mJ(.:j;ntcs;
10 $ lOSCli pt.o~
dado.,:: I '~'~"
104 -
El Ycrd~dCl'O c~n\cter de los rescriptos, como el de los deCl'ctos (~ 2a), ha sido desconocido fre cuentemente por los al;tOl'('S modcrnos. En <,ste punto tambien se ha repl'odu cido la
proh ibicio n. de una interpretacion mplia; pero no se trata de
de sus limites; la regla establecida en un rescripto no deb ia
ser aplicable los casos semejantes. Aqu se ha creido encOlltrar la aplicacion del principio de que los juicios slo tienen efecto entre las partes contendientes; pero este principio
es todaYa m dS extraio los rescriptos que los decretos; ni
siquiera puede formularse cuestion sobre este punto. Si, por
ejemplo, un heredero testamentario sometia at emperador un
testam ento, cuya validez fllera dudosa, y el emperador reconociese por un rescripto la validez del testamento, podia el
heredero testamentario oponer este rescripto todos los herederos abintestato, pues no habia tenido necesidad de designar en su demanda un slo contradictor.
Mas, si los rescriptos no tienen fuerza de ley general, gozaban al mnos de una autoridad grande (a). No hubiera podido
.pondiendo consultas y , las resoluciones de otros tribunales; pero habla ele las sentencias emanaclas del mismo emperador. Se ha evitaclo
mu y hbilmente toda contradi ocion con la L. 12, ]ll'. C. de lego (1, 14)
( 23, nota o) , de esta manera se distingUen las sentencias pronunciadas por el emperador en persona y las emanadas de un magistrado,
dando efBoto a un rescripto del emperador. En efe cto, estos ltimos no
t~nian ni la misma publicidad ni el mbmo grado de certidumbre que
los primeros, pues siempre efa posible que el rescripto hubiera sido
mal enten<lido.-Muchos autores reconocen por excepcion una autoridad
genaral los rescriptos cuando contienen una interpretacion autntica,
fundnuose en la L. 12, 1, C. eocl .: interpretationem s iye in precibuos
si ve in judiciis, s ive alio quocumque mouo factan, ratam et indubit atan
haber. (Glck, 1, 96, N. m). Pero no niego la autoridad [le los rescriptos, ni por consiguiente, su autoridacllegislativa restringida un
caso concreto. S, contra los textos citados, Jus tiniano hubiera ~ue
rielo darles fuerza de ley general, lo hubiese declaratlo en trmlll OS
formales como lo hizo para los decretos, y no se hubies(3 contentado
con d.ecir, como de pasada: sive in precibus.
.
so ~n(a) Estas palabras, legis vis, empleadas por Gayo y UlpaIlO,
[.1([' pel''',
t wHuen Ijar al(/" unos autores en el slo senildo d e [tU tOl'il'
. t
..,.
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lt
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OXp1'0S: Ul
(!rer amente, se CtIUlvocan. Los Jurtsconsu os l'ornant)s:su .
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. 1 '!los uH 01 :::; nf~on mas IJtCc.!lSlOn. 81 tU )losen toma o as pa auras Vt :$ t
o
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105 -
l0" jUl'isconsultos se hallen en oposicion con algun resCl'iplo, ya por'que pOI' casualtdad no lo conociel'an, ya por
. ..
()
que
desechasen s us prmCplOS
a
Resumiendo la historia de la legislacion tocante Ii los
rescriptos, diremos que representa n todavla un gran papel
bajo el imperio las recopilaciones de Ju stiniano, pero que
su influencia ru casi enteramente anulada por la legislacion
de las Novelas.
IV. Mandatos.-Se lla maba n as las instrucciones que el
em perador dirigia los funcionarios como reglas de conducta. Estos mandatos, semejantes los de los proc nsules
ordina rios, los mandato jurisdieto , por ejemplo, se expedian ordinariamente para los legados lugartenientes del
emperador en las provincias imperiales, y tenian all la misma
autoridad que los edictos verdaderos. La causa de que los
mandatos sean mlis raros que las otras clases de constituciones, debe atribuirse Ii la posicion de las provincias, que rara
vez llevaban la iniciativa en las modificaciones verificadas
en el derecho comun de los romanos. La mayor parte de los
que conocemos versan sobre derecho criminal sobre medidas de polica (b). Los testamentos militares nos ofrecen un
ejemplo notable del cambio introducido por los mandatos
en el dominio del derecho privado (e); pero esto se explica
por la naturaleza misma del testamento militar que, suponiendo un ejrcito en campaia, s610 podria tener aplicacion
en las provin cias. Lo mismo puede decirse del mandato que
prohibe los funcionarios romanos casarse en las provincias
donde ejercian sus funciones (d).-Gayo y Ulpiano, en la enumeracion de las diferentes clases de' constituciones imperia-
0t
,
-
107-
Const. Sum ma, 3. Pero esto no anulaba los privilegios concedIdos por los l'e.=;: cl'iptos una corporacion .i una persona pl'iyada .
. (a)
Ibi,l. , '.
(b) L. 2, C. de off. p"rer p"ret, 01'. el Ill. (1, 2G) . E., l,) $ ,) 1\l'l i.. al>a
( ' ll bJ d~n; ;l twlo C!lirnperio, y desde COlIs lantiuo ,'[ t';Hb }WI'I\'.' dlll';l. ,i
.--- 1(1:": - -
consuetudinario.
En medio de ideas bastante confusas, encontramos en Ciceron un pasaje notable . sobre el derecho consuetlldinario.
Esistc, dice, una regla que no descansa en ninguna opinion
indi vidu al, s ino que aparece como necesidad de nuestra naturaleza. Esta regla era vaga: las sociedades humanas la han
formu lado, desenv uelto y establecido como costumbre inmutable.)) A tal regla, opone la lex la ley positiva establecida
pOI' la voluntad del hombre (el).
Los antiguos jurisconsultos no asignan'i1la costumbre la
extension y la impodancia que le pertenece. La causa de esto
es, sin duda, que en su ti e mp~ la m ayor parte del derecho
cons uetudinario nacional se habia perdido en las otras ruen e
tes del derecllO, Y no apal'ecia bajo s u forma primitiya ( 15,
18). La poca en que ellos vivian eea adems poco favorable
i1la cl'eacion de un deeecho consuetudinario puramente popular ( 7) Y general. El derecho consuetudin ario local fu el
nico CJue peecibieron en las manifestaciones ele la vida ordinaria y i1 l se refieren la m ayor par te de los testossobre el de-
-' 109 -
(e) L. 39 de Leg. (1, 3): Quod non ratione int"oductum sed errore
primum , deinde con.suetudine obtentum es t, in aliis s imilibus non ohtinet. (Alia similia, los casos semejantes que podrian pre3entarse
en el porvenir). L. 1, C. qure sito long. cons. (VIII, [,3): Nam et oons llctudo prrocedens, et ratio quce consuetu,(liu,em. suasit, ctls lodiontla
est. V. Puehta, p. 61, 81.
110 --
de esta autorid,d (legis vice). Vase Puchta, p. 84. Ademas, no peetendo que los antiguos jurisconsultos hubiesen tenido siempre presente
en su espritu el sentido propio de la palabra popuzts . Pat'a eombatie
mi opinion sera necesario probar por medio de textos postivos que,
los antiguos jurisconsultos consideraban la reunian de los cives, y no
la nacian"ideal, como el sujeto del derecllO consue tudinario.
.
(b) L. 36, de lego (1, 3): quod in tantum probatum est ut non fLlerit
neccsse soripta :id comprehendere,
(e) L. 2, 5, 6, 8, 12, de orig. jUl'. (I, 2).
(rJ) L. 38, de lego (1, 3), L. 1, C. qure sito l. C. (VIII, 53). Para el de-
111 -
que la voluntad individual de los jueces no hubi er'a podido obligar . la nacion. Seria un error grave atribuir este
efecto . las decisiones judiciales independientemente del derecho consuetudinario, pues ya se ha dicho que el j uez no
debe fun darse nicamente en los prcejudi eia (a); de donde re_
sulta que estos, sin influencia por si mismos, solo tienen
valor co mo monumentos del derecho establecido por la costumbre.
Faltan todavia por examinar dos reglas de que debo hacer menciono una es que u n error comprobado no podria
fun dar un derecho consuetudinario (b); la otra es que cuando la costumbre es muy reciente, es preciso r ecurri r la decision del emperador para que pueda ser considerada como
expresion verdadera de la conviccion general (e) .
Lo expuesto es todo lo que contiene el derecho romano
sobre los caractres generales del derecho consuetudinario.
As es, pOI' ejemplo, principio completamente extrailO este
derecho el de que la costumbre debe ser, como simple hecho, probada por el que la invoca (d) .'
En cuanto los efectos de la costumbre,.el derecho roma no establece el principio de que tiene fuerza de ley (e). Segun
las explicaciones dadas' m s arri ba ( 22), resulta que el derecho consuetudinario tiene no solamente la autoridad, sino
tambien la generalidad de una ley y que no est encerrado,
como el j !.s honor ar i um, en los lmites de Llna j urisdiccion;
ni limitado un cierto tiempo. Este principio nada tiene de
incompati ble con la existencia de un derecho consuetudinario particular, de igual manera que una ley puede ser dada
por una ciudad 6 por una provincia.
. La accion del derecho consuetudinario puede ejercerse de
dos maneras: unas veces completa una ley cuya expresion
tl ';l S
(a) L. 13, C. de sent. et i nterloe. (VII, 45). Vase 24, nota ,..
(b) L. 39, de lego (1, 3) . Vase no ta d . Puehta, 1, p. 99. El motivo es
muy natural. Aqu\ la costumbre es el resultado de un e rror', y por consigu ienb no expresa la conciencia comun juridica que cons tituye toda
su fuel'za .
(e)
L. 11 , C. de leg., J, 14.
(1) P uehta, 1, p. HO.
(~) V~l.,;e 22, nota [1' ,
- I I ! -
(';-:' yaga :llnh,~tla(a); ott-a.:-.:, regula IIna matr~ l'ial'c~ppr.t " l'
mt:11 110 ,)xisl,c di spos ici c)J1 legislati va (). Este (1Itimo 'e'ao ,t ,t
so
Sp
113
Cieeron, de invent., n, 22: Consuetudinis autem jus esse putatur id quod voluntate omnium s ine lege vetustas eomprobavit. In ea
autem ... sunt... eorum multo maxima pars, qure prcetores edieare consueverunt.~ Los errores en que han' oaido este propsito los primeros histor iadores del derecho no tienen necesidad de ser refutados.
(b) Gayo, 1, lU, L. 'l:7, 4, ad L. Aqui!. (IX, 2). d. 1, LO, de interrog. aet. (XI, 1).
. .
(e) U, J. de j, nat (1,2), 7, J. de injur.' (IV, 4).-L. f , pI.'. C. d
cad. tollo (VI, 51), L. f, III 10, C. de vet j. enue!. (1, f7j, Consto luec qu'e
neces. , 2.-Nov. 89, C. 15; Nov. 106.
(d) L. 32, pI.'. L. 33, de lego (1,3). V. Puehta, 1, p. 88.~No podrla..
t'undarse sobre el primero de estos textos semejante ar;umimto al con
trario, pues inmediatamente despues ( 1) dice el autor precisamente
lo contrario.
(e) L. 2, C. quoo Sitlong. cons. (VIJI, 53). Vase el apndice nm. 11.
(a)
TOMO J.
- 114-
C. 4, D. X/,-L. 2, C. qure sit long. cons. (VIlI, 53), C. 6; D. XII. 9, J. de j. nato (1,2).-C. 7, D. X!l.-L. [, C. qure sit 1. cons. (VIlI,53.).
(b) C.!l, X, de cons ue!. ([, 4), C. 1, de cons!. in V[ ([,2). Volve r
sobre el sentido de estos pasajs en el citado apndice !l.
(e) C. 11, X, de consue!. ([, 4). C. 3, de eonsue!. in V[ ([. 49):
de offie. ord. in V[ ([, (6) C. X, de elee!. ([, 6).-Meurer, Juristische
Abhandlungen (Ensayos jurdicos), Leipzig, 1780, N. V. ha hecho un
estudio sobre el sentido de e, tos pasajes y pretende que aqu se tral,
<le derechos particulares que conferr un tercero y no de la costumb,.'''
(a)
establecida por pre3cripciones. Sin embargo vuelve la misma eIpltcacion que yo he dado; al mnos respecto la C. lI, X, de con3u~~.
Ulck, J, 86, N. V. ha adoptado la primera opillion de M'e urt:t .
g chhorn , Kirchcnretch, (Derecho ecles is tico), p. 4:!, 43. l't)titH'O es tos
115-
Sabemos la consideracion de que gozaban los jurisconsultos romanos desde los primeros tiempos de la repblica y la
infiuenciaque ejercian en laformacion del derecho (b). Esta influencia debi aumentarse cuando la experiencia de los negocios aadieron la autoridad de la ciencia.
Augusto estimul y modific esta influencia autorizando
un cierto nmero de jurisconsultos distinguidos para pronunciar dictmenes que los jueces debian observar como le. yes (legis vice), en tanto que no existiese un parecer contrario de otro jurisconsulto igualmente autorizado (e). Mas no
por esto perdian nada de su importancia las doctrinas y los
escritos de los jurisconsultos no autorizados.
Citados ante les tribunales, sus opiniones tenian, no fuerza
.
Imp. nov. 105.
(b) L. 2, 5, de orig. jus. (1, 2).
(e) . Gayo, 1, 7, 8, J. de j. nat. (1, 2).-L. 2, 47, de orig. j. (1, 2).As dIstIngO las responsa, consultas dadas, sobre un caso rlctOJ'JlIiua-
JHl -
de ley (lciJis vicem), ~e~o S.i IIlla gran autorid,ld moral cuando.
los juriscolls lIltos privilegiados no habian tratado la cuasUon
, cua.ndo s us (jictmenes eran contradictorios.
Gayo habla de las consultas privilegiadas como institu.
cion que continuaba subsistiendo. Debieron cesar cuando la
vida y el movimiento se retiraron de la ciencia. En efecto el
nmero de jurisconsultos de gran reputacion, lleg ti 'ser
muy escaso, de modo que, concentrado el priviJe:do en tan
pocas manos, hubiesen ejercido sobre la jurisdiccion una
exajerada influencia: tal ru, s in duda, la razon por la cual
ces de concedrseles.
Pero, la abolicion de este privilegio, no puso obstculo
alguno la autoridad general de la literatura del derecho.
Por el contrario, mintras ms degeneraba el f:Jspritu cientfico, mayor importancia adquirian estos grandes monumen:
tos del pasado. La extension inmensa de la literatura y las
numerosas controversias que daba lugar, hicieron bien
pronto sentir la necesidad de someter su aplicacion reglas
ciertas. Ya Constantino parece haber establecido algu nas (a);.
pero antes de la dis posicion de Valentiniano 1II, se' habian
tomado m edidas incompletas (b). Estableci ste reglas para
r econocer en la prctica la opinion comun de los jurisconsultos, reglas muy diferentes de los antiguos principios sobre la unanimidad de las opiniones y que estaban en vigor
al advenimiento de Justiniano. Las reglas de Valentiniano
sobre la aplicacion de la literatura cientlfica habian destruido
biel'los.
(b)
L. 3 (al un.), C. Th. de resp. prtHI. (1, 4), del ano 426.
117 -
muchas dificultades, pero no habian vencido todos los obstculos (a), Y esto ru lo que determin Justiniano adoptar
una medida enteramente nueva y mucho ms decisiva. Hizo
extraer de toda la literatura del derecho, sin tener en cuenta
las exclusiones pronunciadas por Valentiniano, todo lo que
juzg necesario para la exposicion completa del derecho. y
principalmen te para la administracion de justicia. Reunidos
estos extractos en un volmen y promulgados como ley,
fu aboli do lo dem:\s. Erigida as en ley una parte del ius,
nada qued de ste tal' como existia en su primitiva forma y,
toda literatura nueva. fu prohibida para el porvenir. El emperador slo permite traducciones griegas de los textos latinos , y, como recurso mecnico, una indicacion del contenido
de los ttulos. Todo libro original y todo comentario sobre
as leyes debia ser destruido y castigado su autor como falsario (b). Para conservar y propagar la ciencia qued sola
mente la enseanza oral dada en las escuelas de derecho
organizadas bajo nuevas bases por Justiniano (e) . La prohibicion de los comentarios nos da conocer bastante como
debia ser esta enseanza. El profesor no podia, sin duda
alguna, intentar una recomposicion original de los textos,
vivificando la ciencia y despertando el pensamiento de sus
discpulos en virtud de este trabajo verificado su vista,
pues esto hubiera estado en oposicion directa con la. proscripcion lanzada contra la literatura. La enseiianza debia reducirse una operacion mecnica, y la obra del profesor debia limitarse salvar las dificultades subj etivas que ofrecia
sus discpulos un asunto tan vasto y tan nuevo para ellos.
El conjunto de estos r eglamentos descansa sobre la idea de
que la legislacion imperial respondia todas las necesidades,
y que, desde su promulgacioIl; toda produccio.n nueva slo
hubIera servido para perjudicar la obra del legislador.
~ creer:\, acaso, que ests prescripciones son muy extrallas para tomarse al pi de la letra, y se tratar .de darles
un sentido figurado con alguna modificacion al mnos;
pero esto seria un error sus ojos. Sin duda, que Justiniano,
'.
119 -
Despues de 'haber expuesto los principios del derecho romano sobre las fuentes del derecho ( 22- 26), rstame tratar
del valor prctico que tales principios tienen hoy para nosotros. La cuestion se presenta para cada Estado en donde
ha sido adoptado el derecho de Roma, y se subdivide de esta
manera: 1.', ,es preciso someter estas reglas al desenvolvimiento jurdico ( 21) que se ha verificado desde la recepcion
del derecho romano hasta nuestros dias~ 2.', I.debe someterse estas reglas el desenvolvimiento futuro del derecho~ La
primera cuestion se aplica al contenido verdadero del derecho comun actual, la segunda las modificaciones posibles
de este derecho. Ambas cuestiones, ms bien, estas dos
fases de la misma cuestion, tendrn necesariamente una solucion idntica.
A primera vista, nada parece ms natural que resolver la
cuestion de una manera afirmativa. En efecto, alli donde se
ha adoptado el derecho romano, ,por qu no se han de' adoptar sus principios sobre la importante materia de la formacion del derecho~ Los autores modernos no se proponen de
la misma manera la cuestiOl1, pero la resuelven implcitamente de un modo afirmativo, y, partiendo de este principio, citan el derecho romano reservndose sin embargo, eludir las aplicaciones muy delicadas.
'
Po.cas palabras voy decir sobre lo que resultaria de la
SOluclOn afirmativa de la.c'uestion.
En cuanto la fOl'macion de las leyes propiamente dichas ( 23) preciso seria renunciar la cooperacion del Senado, pues en ningul1 pas de Europa existe una Asamblea deliberante parecida al Senado del antiguo imperio romano,
pero ;; seria necesal'o buscar los caractres esenciales de la
ley en la ordenanza de Teodosio n. Los rescriptos emanados
del sberano en un negocio particular ( 24) Y que cada jl"';'
120-
121-
Este es el momento de indicar los puntos principales sobre los cuales difieren mis ideas de las adoptadas generaln~ente. Me limitar a enunciar las opiniones contrarias, sin
citar los autores ni establecer controversia.
Ordinariamente, se le concede la legislacion un lugar
muy diferente del que yo le asigno. Lo ms frecuente es que
se le co"nsidere como la nica, verdadera y legitima base del
derecho, y las otras fuentes como complementos secundllrios sin los cuales podria pasarse perfectamente. En este
sistema, la ciencia trabaja sobre una materia contingcnte r
122 -
variable, materia de ~ue. ella ~epende; los progresos de la legislacion deben dlsmmUl~ e~ Importancia cada dia.y su 1ltimo fin deber ser .su extmClon completa. El valor exclusivo
atribuido los CdIgos completos, en los tiempos modernos
y las brillantes esperanzas que ellos se refieren son consecuencias naturales del mismo sistema. Muchos, sin embargo,
sin adoptar estas consecuencias, se atienen al sistema mismo,
y, esta es la opinion que puede considerarse como la general
de los prcticos ms distinguidos.
Paso de la legislacion al derecho cientfico. Los autores
antiguos son tratados en nuestros di as de una manera muy
arbitraria y desigual. Unas veces se invoca su autoridad,
y otras se la rechaza sin que, en ningun caso, se obedezca principio alguno. Sobre todo, las opiniones de los antiguos prcticos se consideran menudo como si hubiesen
establecido reglas inmutabk s aplicables todos los tiempos,
como si cada siglo no tuviese su influencia que ejercer sobre
la formacion del derecho. Esto es aceptar, sin apercib "rse de
ello, la posicion que el siglo de Valentinianp III ocupaba con
respecto los siglos anteriores. Pero la ley de Valentiniano
era un hecho positivo que no puede considerarse implicado
por s mismo en ninguna poca: fu motivada por la decadencia cientfica y el atraso general de los espritus, mientras
que la actividad intelectual no podria ser negada nuestro
tiempo, cualquiera que sea, por otra parte, el juicio que de
ella se forme.
No puedo limitarme exponer tan sumariamente como
respedo de las anteriores fuentes, las opiniones de los autores modernos sobre el derecho consuetudinario. Yo mismo
he reservado hasta aqu el desenvolvimiento de mis propias
ideas sobre el derecho consuetudinario prctico ( 18), porque
no podian ser comprendidas sino en sus relaciones con otras
opiniones generalmente adoptada$.
Crese comunmente que el derecho consuetudinario no es
una fuente natural de derecho, por lo cual, para su reconocimiento, se necesita una legitimacion especial. Respecto las
repblicas, se dice que estando el populus, que es elqueadopta la costumbre, investido de la autoridad legislativa, descansa la costumbre necesariamente en el consentimiento iffipllcito del legislador (consensus tacitus specialis), por lo cual
no viene ser otra cosa que una ley tcita. No sucede as!
.-
- 123 -
124-
derecho. -Continuacion.
Las condiciones esenciales para el establecimiento de un
derecho consuetudinario se refieren, en general, la naturaleza de los actos individuales en cuya virtud se establece este
derecho ( 28). Dichas condiciones no tienen ms que una parcial aplicacion al derecho consuetudinario local, y por esto
mismo los actos indi viduales no son el fundamento del dere'0110, sino los signos las manifestaciones de una idea comun
de derecho. Establecidas talM restricciones, deben admitirse
como verdaderas estas condiciones esenciales que ahora se
tratan de enumerar y de analizar. Dicese, en efecto, que los
actos propios para servir de base al establecimiento de un
derecho consuetudinario deben. reunir los caractres siguientes:
1. Estos actos deben existir en pluralidad. Mucho tiempo
se ha disputado sobre su ilmero. Un acto no basta; dos tampoco, no "er, algunas veces, por excepciono En fin; la mayor parte de los autores abandonan, y con ra2On, este punto
la decisioo. del juez. Este exigir, pues, segun los casos,
mayor menor nmero de actos; pero fiel al principio de que
la pluralidad de actos debe expresar una conviccion comun,
rechazar aquellos que simulen falsamente esta apariencia (aJ.
.
2." Deben ser uniformes y constantes, es decir, que no hay
costumbre donde existen actos fundados en reglas contrarias:
esto por s mismo se comprende (b).
.
ht
. struv) 1.
~ 125
126-
!,
I
1:
, (a) Sobre el error r elativo las costumbres vase Puchta, 11, pgi.
na 69_ slg.
(b) G!ck, 1, 86, N. m, ce. Puchta, 11, pg. 49 sigo
(e)
128-
(a)
L. 39, de lego (1, 3): Quod non ratio"e introductum. sed errora
primum, deind.e consuetudine obtentum est in aliis s.imilibus .DOD obtinel. Es decir, cuando una costumbre descansa, no -en una idea de derecho camuo toda la nacian, sino sobre un error (lo que excluye-necesariamente "la conviccion universal), esta costumbre no funda ~n
verdadero derecho consuetudinario, y no hay razon alguna para aplIcarlo en el porvenir.
Ii
12D -
."
130 -
XXX. -De las ideas T}wdel' nas sob'e las f uentes del der e-
eho,-Continuacion.
Cua ndo se habla de la prueb a de un derecho consuetudinario, se imagina un pl'Oceso en donde este del'echo es invocado por una de las partes;' y se pregunta cmo podia el juez
tener la prueba de su existencia. Una respuesta satisfactoria
no es posible sin haber resuelto prviamente la cuestlOn ms
general de saber, cm o independientemente de todo proceso,
llega veri ficarse el reconocimiento de un derecho consuetudinari o (b).
Si se trasladase nuestro espritu Jos miembros de la comunidad en cuyo seno nace el derecho consuetudinario, y se
desenvuelve y obl'a ( 7, 8), la cuestion se resolvel'ia por s
misma . El reconoci miento del derecho es para ellos un hecho i n m ediato, puesto que el derecho mismo radica en su
conciencia, y, en este sentido, toda costumbre es un hecho
de notoriedad (e). Y no se diga que esto es mucho probal"
pOl'que entonces no habria nunca incertidumbre ni debates
posibles sobre la ex istencia de un derecho consuetudinario:
toda la cnestion se reduce saber para quin y en qu limites existe la notoriedad. Nada ms notorio que la lengua de
un pueblo, y, sin erubargo, un viajero extra nj ero podria no
conocer de ella una palabra. Lo mis mo sucede con el derecho
consuetud inal'io: para los qu e se" encuentran fuera del crculo
de la comu nidad} su conocimi ento no puede ser ms que mediato y artificialmente adquirido. Pero no hay necesidad de
ir buscar un extra nj ero: en el seno mismo de la nacon los
j
I
I,
l31 -
oyen personas <le todas las clases. Las mismas formas pod ian sor ~ n
parte atl,opt:Hlas entre nosotros. cuanJ o se trata de conOl!r l:t exis tencia de una cos tumhre.
-132 -
(a)
133 -
134 -
Imt.o
confunde, por
el contrario, estos
dos
elementos conott
'
.
l'
/,
.,, 111tiyOS de 1" rclaclon de derecho y ap Ica " la I'cgla lo qUe Slo
es verdad rcspecto al hecho: slo el hecho particular es
aquel cuya prueba eX igen las reglas del procedimi<::nto'
este carctel' especial del hecho particular, es el que expr~~
la palabra hecho, t.omada en su sentido tcn ico.
Dicha palabra, como toda expresion tcnica que restringe
el sentido primitivo de una voz, se presta al equivoco, y M .
aqu lo que ha sido causa , al mnos, confirmado el error.
AS la palabra hecho, tomada en un sentido ms general,
puede aplicarse al establecimiento de un derecho consuetudinario; y tal es el sentido dado la palabra hecho por los
partidarios de la opinion qne refuto. Mas, para ser conse-.
cuerites, deberian extender este principio la ley, pues, sta
tambien arranca de la promulgacion, y pOr tanto, el juez no
deberia aplicar ninglll1a ley si una de las partes no alegaba y
probaba t.anto la existencia como el contenido. H aqu una
consecuencia importante la que no se ha llegado nunca,
saber, que bien considerado, bajo este punto de vista general, son de la misma naturaleza la ley y la costllmbre. Si,
dejando un lado la discusion de los principios, se busca en
el derecho romano la confil'macion de esta doctrina (a), resultar que de hecho no contiene disposicion alguna sobre la
prueba del derecho consuetudinario.
Hay, sin embargo, en esta doctrina un elemento verdadero. Espero que, reconocindolo y reducindolo su justo
valor, ha de refutar el error que con l se mezcla (b). El derecho en los tiempos modernos ha revestido un carcter artificial: se exigen al j Llez estudios cientlficos, se le somete
diversas pruebas que le colocan en una posicion muy diferente que la de los antiguos r egidores. Daban stos sobre
cada pleito testimonio del derecho vivo, del cual tenian, como
miembros de la nacion, conciencia inmediata, acaso ms
clara y ms distinta por consecuencia de su gl'an prctica.
Hoy, si por un lado le pedimos al juez mucho ms, por otro
(a)
ti 2(j.
(1)
135-
136-
yes extrallj eras de las qLIC ~lg.unas veces depende la d',ci"ion de un proceso. El conocimiento de estas leyes no es obligatorio .pal'a el J UCZ : las partes deben buscarlas y alegarlas
de la lllls ma manera que el derecho consuetudinario, y cierta mente que la necesidad de esta alegacion no las asimila
tampoco los hec~os propiamente dichos. Si. en un litigio se
presenta una cuestIon de del'echo consuctudmario, puede el
juez para llegar su conocimiento detel'minarse segun las
circunstancias: puede buscar su conviccion en la prctica si
reune sta las condiciones que ha expuesto ms arriba ( 29),
puede consultar las personas inmediata mente jnic;adas en
el derecho consuetudinario, y stas figuran entonces como
prcticos, no como testigos, puesto que no tienen que deponer sobre un hecho material (a). La adopcion de tal medio
no puede considerarse co mo una aplicacion directa de la Novela de que ya se ha hablado (nota d), pues Justiniano no
prescribe al juez la marcha que ha de segu ir para cerciorarse
de un derecho consuetudinario, sino que expone nicamente
la manera cmo se ha servido de l en un caso particular para
dar una ley conforme la costumbre. Pero el juez que sigue
este ejemplo, obra conforme al espritu de nuestras leyes, y,
bajo esta relacion, la novela de Justiniano puede ser considerada como autoridad.
Cuando la regla del derecho consuetudinari ), d~batida en
el proceso, hubiera sido ya aplicada en otro negocio, de modo
que el mismo juez otro tl'ibunal, despues de un maduro
ex:imen, hubiesen r econocido la regla como verdadera, constituye esta sentencia una autoridad grave, un testimonio oficial" que abreviaria tel'minaria los debates, pues la opos cion de la parte contraria ha debido necesariamente despertar en el primer litigio la atencion del magistrado. Por eso
aconseja Ulpiano al juez que indague, ante todo, si la costumbre se halla confirmada por una decisioll. anterior (b).
(a)
Puchta , TI, p. 125 Y sig. , p. 135 Y s igo Cita tambien los autores
qu e acon.':lejan este ID'i todo.-Cf. nota c.
.
(b) L. 34, de lego (1,3): C um de consuetudino civitati s vel pl'?vm.l
ce ~onn dere quis videtur: prmum quidem illlld explol'andum arb1tr.o ,
a, etiam (!ont1"adictio aliquando j uditio r;onsuut ltdo firmata sil .
Cf. Puehta, 1, p. 90, 1I, p. 129 y' s ig o Errneamente Se ha sacado como
1~7
No olvidemos que, esta diferencia en el modo de ser pr,"ctico de las fuent es, no se refiere la naturaleza misma d'Jl
derecho consuetudinario, sino la imperfeccion de nuestra
jurisprudencia, imperfeccion de que no somos responsables
y que debemos corregir cada vez mejor. Esta especie de desviacion que la necesidad nos impone, debe ser contenida en
llmites tan estrechos como sea posible, Desde . luego , es inaplicable las costumbres que forman parte del derecho comun. Todas estas costumbres, sin excepcion alguna, estn
reconocidas por la ciencia que les ha servido de intermediaria, y no tienen este carcter de popularidad .que es el nico
difcil de conocer. As!, cundo un litigante sos tiene que el nudum pactum da luga!' una accion, que las leges restitu tce
del Cdigo y las prescrip ciones del Jerecho pblico de los romanos carecen de autoridad prctica. se afil'm an principios
del derecho consuetudinario COin un, pero nun ca los har d
juez motivo de averiguaciones, ni exigir pruebas ni testim onio alguno para su aplicacion.
El derecho consuetudinario local es, pues, el nico respecto al cual es preciso recurrir procedimientos excepcionales; y un cesar esta necesidad si, por fortuna, existen r p.copilaciones generales que reunan las condiciones enum c!'adas, en donde se consignen las reglas de la costumbre. Si
estas colecciones se formaran en 'nuestros di as, se destruiria
toda in certidumbre, puesto que indudablemente seria confirmada su autoridad por el poder legislativo.
En cuanto sus efectos, el derecho consuetudinario debr!
ponerse al mismo nivel que las leyes, pues el derecho romano, qne se toma aqu por tipo, lo declara. as! expresamente;
p~ro, .en sus aplicaciones particulares, el derecho consuetudmano, debe ejercer su acclon de diferente manera, se"un
.,
~ue eXista ya no una ley sobre el mismo punto. En este
ulllmo caso no existe dificultad aln-una porqu e evidentemen te,. 1a costumbre llena el vacio o
de "
la ley. En el segundo
caso~ sIla costumbre es!.. en oposicion con una ley, segulI
el prmclplO de igualdad establecido entre la legislacion y el
derecho consuetudinario, debe prevalecer la regla ms 'e(.:O lJ ~~c u en cja de este 'texto que eran absolutamente pl'ocisas dt}ci ":i iOlh' 3
Juul : lal( .'3 p:l ra e~ talJlecer un derecho cons llctulllnal' io t~ ~t)).
- las l'iclIl<>, Cllalqlliel'a que sea su ol'lgen. La L. 2, C. qure 8,t longa Oflsuutudo, dejaba algunas dudas sobre este punto; pero
la mayor parte de los autores han reconocido la costumb
el podel' de modificar la legislaCion, salvo varias excepCion~~
que fundan en esta ley (a).
AlgLtnos autores modernos distinguen si la ley ha sido
simplemente abolida por el no uso (des uetudo) 6 reemplazada pOI' una disposicion nueva (consuetudo abrogatoria ': para
este ltimo caso reconocen la autoridad de la costumbre y la
niegan respecto al primero (b) . Pero en el texto citado del Cdigo no se encuentra seal de esta di stincion, pues, si se
toma la letra, se aplica igualmente los dos casos. En efecto, una costumbre que atena agrava la pena establecida en
una ley, no prevalece (vincit) menos sobre la ley que cuando
anula entera mente una penalidad y declara licitas los actos
otras veces prohibidos. Esta distincion no est fundada en la
naturaleza del derecho consuetudinario. No hay duda que la
palabra desuetudo oculta con frecuencia un hecho que nada
de comun tiene con el derecho consuetudinario; me refiero la
no aplicacion de una ley durante un largo espacio de tiempo,
careciendo de materia para s u aplicacion. Este hecho negativo
no ma nifiesta ninguna conviccion de derecho ni establece ningun derecho consuetud inario; pero si se hubiesen presentado
los casos previstos por la ley, y se hubiese olvidado servirse
de ella, este abandono de la ley convertido en hbito, seria
tan eficaz para abolirla como si una costumbre positiva la
hubiese reemplazado por una regla contraria. Puede tambien
decirse que toda desutudo implica una regla contraria. Asl,
por ejemplo, la prohibicion del anatocismo, sin aplicacion
para las cuentas corrientes del comercio, es una des uetudo;
. pero recobra s u validez la regla general, tratndose de la estipulacion de intereses, que no est formalmente prohibida.
. .
Cuando una costumbre local se encuentra en oposlclo n
con el inters del Estado, con una ley general absolutaVase el Apndico nm, n.
da
(b) Es ta opinion es la que se propuso Qsta bl ecer Schweitzer;
.. , Bedcsuetudine. Lips , 1801. Se ha adoptado igualmente por HulJl~Ol ~ io:J
ri chlirru nrTen-uml Zusat7.o zu Hopfncr. p . 1. 59. Los verdaderos pl'lnC1P,
00
vNU'sol)rt'~ la maleria. es tn perf~ctam ente expues tos en Puehta Oe'
l J(!i t~ !'<.:c Jt, 1I, p. HJO y sigo
(a)
- 139 esta costumbre, aunque sea posteriol' la ley, no tiene autoridad algu na. Este principio no se deriva solamente del texto,
del Cdigo sanamente interpl'etado (L. 2, C. qUffi Slt longa
cons.), sino que se despl'ende tambien de la n~turaleza is ma de las relaciones entre el Estado y sus diversos miembros (a). As, por ejemplo, una ley sobre la usura sel'ia una
ley genel'al cuya aplicacion no podria ser estol'bada pOI' ninguna costumbl'e local, anterior posterior su proml1lgacion.
:n
HO-
L. R. Einleit, 6.
Ley de 21 de Marzo de 1804: A contar desde el dia e n qne son
-ejecutorias las disposiciones que componen e~ Cdigo cIvIl, las lc)es
romanas las ordenanzas las cos tumbres generales lo(!alos , lo~ C3,
' I partIcular
tatutos y, reglamentos cesan
de tener fuerza d
e ayI
genma
l s
en tas materias que son objeto de estas leyes. Cou,tu,mes Unr~ (J
U..
1 partiCitD
r)U locales no quiere decir derecho consuetudInarw genera
(a)
(b)
la l', s ino derecho par ticular de una provincia de una localidad (eser
6 no escr ito). El rl el'echo consuetud inario se llama H.sa[}e.
(r;) Ccligo civ il , al't. 4."
141 -
res (a). EICdigo carece ele di sJlo~ iciones sobre la formacion del del'echo venidero; pero su sIlencIO se mterpreta f:l.cilmente: se desconoce toda costumbre general, y las costumbres locales estn admitidas en los casos especiales previstos por el Ci:!igo.
.
El Cdigo austriaco deroga el derecho comun, y, nominalmente, las costumbres, por el acta de promulgacion
de
.
1811. Este Cdigo, consagrado exclusivamente al derecho
privado no contiene dis posicion alguna sobre la legislacion.
Las costumbres solo so n aplicables cuando la ley se refiere
ellas expresamente. En cuanto las decision es judiciales
se limita decir que no tienen fu erza de ley, y que solo causan efecto entre las partes en Jos casos en que ha n sido dadas (b).
En todos estos cdigos las disposiciones mnos impol'tantes son las relativas la legislacion' y al derecho consuetudinario: la legislacion, porque es necesario buscarle en
otra 'parte el complemento necesario; la . costumbre, porque este derecho bajo su primitiva forma popular, separado
del derecho cientfico, casi no existe en los tiempos m odernos. La relacion de las costumbres locales con el derecho
general, es muy notable, pero se halla fuera de mi propsito. Ms notable an es la relacion establecida entre los nuevos cdigos y la ciencia, la influencia que conserva n la literatura y la jurisprudencia sobre la ad ministracion de justicia, relacion que se manifiesta en el desarrollo del nuevo der echo conforme al conocimiento de su espl'itu confiado la
magistratura; y, aunque los textos positivos nada casi nada hayan declarado s::bre l, es indudable que este desenvolvimiento era deseado, esperado y preparado por el legislador, y el xto ha coronado s us esperanzas.
.
Considerando los moti vos que handeterminado lapromulgacion de todos estos Cdigos,encontraremos en ellos grandes diferencias. En Prusia, no tuvo la reforma ningull motivo poHtico: el legislador obraba ni camente con la benfi ca
(a) Cdigo civil, artlculos 645, 6.'O, 663, 671, 674, li36, 1754 , 1758,
-I777.- Los artlculos H 35, 1159, !tOO, no tienen ms ([ue una relaCI(n ap;1rcnte.
(1,) Ostorrcich Gosetzbllch, !o, 12.
14J -
143 -
"
ue Francia, antes de la revolucion, si bien
"s de notal qAlemania en cuanto la teora del derech,
era mferJOr I contrario muy superior en cuanto la prctica,
le era PIoreelOcuencia del foro el contacto de costumbres, el
porque a
,
t 'b ' ,
't 'o y la influencia de los parlamentos, todo con rl tila a
pres Igl
..
b
d
'c
dar las fun ciones de los jueces Y de los a oga os un cara ter de inteligencia Y de. nobleza, que rodeaba s us personas de
una "'ran consideracion,
,
Lb redactores del Cdigo no quisieron a bolir la antIgua
, ,orsudencia cuya accion creian, sin duda alg L\l1a , qu e ha _
,lUrlsp
,
,
,
b'
b' de durar mucho tiempo, toda vez que trataIOn muy 1 ev~~ente muchas materias importantsimas del derecho,
Su creencia no se ha visto defraudada, pues, la literatura
nueva se liga de tal manera con la antig ua, que a penas puede admitirse que una y otra hayan estado separadas por el
"'ran acon tecimiento de la promulgacion de un Cdigo, No
"olvidemos que, entre los varios elementos de la vida pblica,
s quizs el derecho civil el mnos conmovido y modificado
por la revolucion,
Revlanse tambien en esta cuestion el espritu de las di fe rentes naciones, sus cualidades y sus defectos , Corresponde
los gobernantes apreciar las necesidades de los pueblos, y
la naturaleza de los facultades de que disponen para llevar
cabo los grandes hechos: as en Alemania no convendria a n
en mucho tiempo dejar al derecho aquel libre desenvol vimiento que tuvo durante la Edad Media y del cual se deriva
la prctica moderna; por otra parte, no convendl'ia tampoco
confiar este desenvolvimiento del derecho una clase ele funcionarios ~uperiores; por ejemplo; los ministros dela justicia,
los cua:es .tratarian este asunto como tratan los negocios corrientes que exigen un pronto despacho, La ciencia sin la prc. tlca la prctica sin la ciencia no podrian lograr el resultado
apetecido, por lo cual es preciso la r eunion de ambas: para
consegUIrlo en cada uno de los grand es Estados, podria formarse una comision legislativa, co mpu esta de sbios pensl dores y de prcticos experimentados, que mantuvieran I',~ Ia_
ciones conttluas con la alta magistratur'a y recogiesen los
res~ltados de la jurisprudencIa. Semeja nte institucion 1','aJi zal'la, con cOllocimiento d t~ causa'y con ms s('g'l u'idad, 1<)
qu,e los SIglos alltel'ior'cs hi ciesen in eollsci cll tll fll'~lItn, y t,'II Una [Jl't,Clsa mente, aunque bajo Ulla fOl'ma distillta, lo" 11Ij" .
m()~
H4-
CAPTULO
IV.
lO
14G --
ta.) 'M s aJ.<:tan tc se ver que esta oposicion e~t confrme con las
1,[, ~S f:tip cjo n cs uel deJ'echo de Justiniano. (V. el .48).
(b) Cd igo civil , art. 4.
147 -
tiem po do la naturaleza del derecho cientifico ( 14, 20), puos r ara vez
aconlece que la conviccion general de la nacion tenga por objoto tlun
tey ueteT'1YI inaua.
148-
,i
!
Zacha rili , Hormoneutik eles RecJts. (Hermenu tioa del Derecho). i\'l c i ~se n, i !:W5;, p:i.ginas 101 , lG5.
(a)
i
,
- 149 -
servndome examinar ms tarde si constituyen para nosotros leyes obligatorias autoridades de peso.
El contenido de este captulo se divide en dos partes: la
intel'pretacion de cada ley, tomada separadamente y en s
misma, y la interpl'etacion de las fuentes consideradas en
su conjunto. Abrazando en ste todas las materias -del
derecho , debemos encontrar en l
. un doble carcter de
unidad y universalidad, lo cual nos Impone una doble tarea,
saber, resolver todas las contradicciones y llenar todas
las lagunas.
fundamentales de interpretacion.
Destinada la ley fijar una relacion de derecho, expresa
s iempre un pensamiento simple complejo que pone esta
relacion de derecho al abrigo del error de la arbitrariedad;
mas para que tal resultado se consiga en la prctica, es necesario que su espritu sea percibido enteramente y en toda
su pureza por aquellos quienes se refiere, los cuales deben
colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir artificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su inieligencia. Tal es el procedimiento de la interpretacion que
puede, por tanto, definirse de esta manera: la. reconstruccion
del pensamiento contenido en la ley (a). Solo por este medio
se llega al conocimiento cierto y completo de ella y se est
en situacion de cumplir el objeto que la misma se propone.
Se notar que, por lo dicho hasta ahora, la interpretacion
-de la ley en nada difiere de la interpretacion de cualquier
-otro pensamiento expresado por el lenguaje, como, por
ejemplo, la de que se ocupa la filologa; pero revela un
carcter particular y propio cuando la descomponemos en
Empleo la palabra pensamiento, como la mas propia para expresar la parte intelectual de la ley. Otros emplean la palabra sentido. Es
(a)
150 -
El elemento gramatical de la interpretacion tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, es decir, el lengLlaje de las leyes.
El elemento lgico, la descomposicion del pensamiento
las relaciones lgicas que unen sus diferentes partes.
E! histrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la poca en que la ley ha sido dada; .
determina el modo de accion de 'Ia ley y el cambio por ella
introdu ~ido, que es precisamente lo que el elemento histrico
debe excJarecer.
Por ltimo, el elemento sistemtico tiene por objeto el
lazo ntimo que unc las institucIones y reglas del derecho
en el seno de una vasta unidad ( 5). El legislador tenia ante
sus ojos tanto este conjunto como los hechos histricos, y,
por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la ac cion
ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el
lugar que aquella ocupa en este sistema (a).
El estudio de estos cuatro elementos agota el contenido
de la ley. Tngase presente que no son estas cuatro clases
de interpretacion, entre las cuales pu eda escojerse segun el
gusto el capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya
reunion es indispensable para interpretar la ley, por ms
que alguno de estos el ementos pueda tener ms importancia
y hacerse ms de notar. Por esta razon lo indispensable es
no olvidar ninguno de ellos, pues en algunas circunstancias
se puede, sin . que disminuya la importancia de la interpretaes intil pedantescion, omitir alguno, cuando su mencion
.
ca. El buen xito de la interpretacion depende de dos con di-
(a) El elemento sistemtico forma tambien una parte esencial integrante de la interpretacio'n. Este elemento falta en los numerosos
comentarios hechos sobre el derecho justinianeo donde debera espe.
farse encontrado.
Son, en efecto, en su mayor parte, CoIll .~
Ti o:;; dog-matieo.;; y algunas veces his tricos en dond.e el autor, COll
oca s ioll rIel texto, se extienue sobre las materias tIllO con l so l'l\laClonan.
1&1 -
XXXIV.-Motivo de la ley.
1~2
(a) I~ l senado COlI sutto Macedoniano tenia por obj eto prohibir, en
.JJteJ'~s de la s familia s , los prstamos usurarios ,conh'aios pOI'lo.::; hijoS
- 153 -
tIv9s, y he aqu un caso de aplicacion de lo que se ha dicho ms arriba s obre la combinacion de diversos motivos: rehtivamente la tutela
los principios que se trata de conciliar se combaten mtuamente.
'
h (1) La regla general sobre la falta (L. 5, 2. comm.) deseansa Sore un prm~lpl~ de oquidad, cuyos limites son muy delicados do fij:) l"
y Cuyas aplicaclOnos Son muy diversas.
Ir~4
(i,'I"'1l
155-
Los defectos de la ley pueden dividirse en dos clases pri ncipales: primera, expresion indeterminada, no conteniendo
ningun pensamiento completo; segunda, expresion impropia,
cuyo sentido esta en contradiccion con el verdadero pensamiento de la ley.
.
Estas dos especies de defectos no exigen el remedio de un a
manera igualmente imperiosa: la primera debe ser en todo
caso corregida y no ofrece peligro alguno; la segunda es ms
delicada de tratar y pide mayores precauciones. Pero antes
de entrar en los detalles de esta materia, es conveniente pasar'
. revista los medios que tenemos nuestra dispos icion.
Consiste el pr.imero en examinar el conjunto de la legisladon; el segundo, e n r eferir la ley s u motivo; el tercero, en
apreciar el mrito del resultado obtenido por la interpretacion.
A.-Exmen de la legislacion en su conjunto. Este medio
puede ser aplicado de dos ma neras a la interpretacion de una
ley defectuosa: puede interpretarse la parte defectuosa con la
ayuda de otras partes de la m isma ley, y este es el camir,o
mas seguro(a); se puede tambien interpretar la ley defectuosa
con la ayuda de otras leyes (b).
La interpretacion obtenida pOr este ltimo medi ser tanto ms cierta cuanto ms cercana sea la fecha de las leyes;
as, pues, si emanan del mismo legislador, obtendra el m(lS
alto grado de certidumbre. No obstante, podemos tambien
servirnos de las leyes anteriores en la s uposicion legtima de
que el legislador las ha tenido a la vista, y que deben haber
serVido para completar su pensamiento (e). Por ltimo, sirven para este fin las leyes posteriores; pero este caso entra
(a)
L.24 de lcg. (1,3): Incivile est nisi to ta lega perspecta, una ali-
erunt.
156 -
ti
.
1eges ad pI' l'OI"S
(a) L. 28, de leg. (1, 3): Sed et pos terIOres
" perlasnent, nisi contrarioo sin t. Este texto habla soto del caso en que .0n
.
.
' t e>1'pl'etacI i
le yes posterIores
son con trarIas;
pero en e1 caso de i a 1ll
aUl6ntica , el sent ido do la Ley anterior es adoptado por noso troS, n
~:{JI!IO vCI'uaucro, s ino por estar lijado e n la ley pos tcrio l'.
J, -
~ I I-
sido legado a Ticio y hay muchos individuos llamados Es tco y Tico.L. 39, 0, de lezat. (XXX, un .): El fundo Cornel ano ha sido legado por
un testador que posee muchos de es te nombre.
(e) Asi las palabras familia, p uer, potestas t ienen s ignificados mu y
diferentes. L. 195, 204,215, de V. S. (L. 10) .- Se encuen tran notables
ej emplos de estas dobles significaciones en la L. 5. C. fi n. reg. (IIl, 39) Y
la L. 30, C. d. j . doto (V. 12); en la primera p cescr ipt o puede sig nincar
excepcion, precepto, y segun mue.has autores us ucapan; en la segunda estas palabras. si tamen ex tant pueden signifi car: s no han
sido destru idos si no han s ido enagenados (extant apud mar itllm ).
(d) Las expresiones siguientes tienen dos s ignifi caciones, la nna
lata, la otra restringida : cognati, p ignus, hypotheca, acloptio
(L. 1, 1, de adopt. 1, 7), fa milia (L. 195, de V. S., L. 16).- 1,. convencion ne luminib"s offi.ciat"r puede aplicarse al estado actual de la.>
cosas bien al estado actual y al futuro, 1,. 23, pro de serv o P. u. (VIll. 2).
La interpretacion que exclarece
l [ ('!
- " lfl8
q\ll~ t~st;l. C";';P(~CI'. du ambig'edad se vea In (tS rr'(~e uentl~rncnt~
t~ t1
los contratos.
Todas estas nmbigrwdad<lS, pesar de su divnrs' dad apal'c nt(~, ti enen de COffitln que nos impiden entender con segU_
ridad el pensamiento comp:eto de la ley.
La ambigLLcdad procede del legislador y puede venir de la
oscuridad de sus ideas de su torpeza en el manejo de la lengua, de ambas cosas reunidas; pero cualquiera que sea su
ol'gen, el intrprete ha de poner remedio ella, pues no podria sacarse regla alguna de una ley de tal manera defectuosa. Esta necesidad puede reconocerse y probarse por una argumentacion lgica; pero la argumentacion se limita
hacer constar la naturaleza de la duda, sin dar su sOlucion, la
cual ha de bLlscarse en los tres m edios de interpretacion ya
enumerados ( 35) y" que son todos aplicables, reducindose
la cuestion de su m rito determinar el rden en el cual
han de ser empleados.
Se deber, pues, recurrir en primer lugar al exmen de la
lcgislacion en su conjunto; y si esto basta para fij ar el sentido de la ley habrn de abandonarse los restantes medios de
interpretacion, como m nos seguros y adems superabundantes.
En segu ndo lugar deber consultarse el motivo de la ley
y, siendo posible, el que tenga m;'ts afinidad con el contenido
de la misma ( 35), pues slo en s u defecto se recurrir, como
m edio subsidiario, al motivo general. Si, por ejemplo, el motivo de una leyes la IEquitas, y tal es el carcter comun del
derecho normal el1 los tiempos modernos, se deber;'t preferir la interpretacion que la IEquitas justifique (a).
159 -
,
-
lGO -
mi ell l) I'cal de In ley. En vista de esta contradiccion se prcg"lInl:.t clIl dobe prevalecer: ahora bien, sIendo la palabra
. t'\ illL'd io y el pensamiento el objeto, debe aquella subordi_
1l~ l'se sto, con el cual debe establecerse relacion de canfor.
midnd, y, en s u virtud, rectificarse laexpresion (a). Esta regla
inntacable en teoria, puede, en su aplicacion, ocasiortar gran:
des controversias, pues toda la dificultad se reduce probar
el hecho en cuestion o
Esta segunda especie de defecto presenta mnos variedades que la pl'imera, esto es, la refer e nt~ la expresion indeterminada ( 36). La expresion dice unas veces mnos, otras
ms que el pensamiento; y estas son las dos nicas diferencias que resLlltan de sus relaciones lgicas. Trtase entonces
de rectificar la expresion, en el primer caso por una interpretacion extensiva; en el segundo caso por una interpreta'cion restr ictiva (b), y ambas tienen por objeto poner en armona la forma conel pensamiento.
Los procedimien tos con ayuda de los cuales se corrij e
una expresion impropia difieren mucho de los empleados
para fij a r una expresion indeterminada. Primera mente
se supone que existe un pensamiento detel'minado bajo una
expresion defectuosa; esta relacion no adm ite como la ,in determinacion pruebas lgicas, sino solamente pruebas histricas, y es, por consiguiente, menor su certidum bre y susceptible de diversos grados. Otra circunstancia aumenta todava la dificultad de la materia: la expresion es el signo
ms inmediato y ms natural del pensamiento, y precisamente no lo negamos en el caso presente. La expresion indeterminada exige necesariamente el remedio de la interpretacion
( 30, d).
161 -
ues sin ella no hay ley ni texto que aplicar: aqui, por (,1
~ontt'arlo, la letra de la ley nos da un sentido claro y susceptible de aplicacion. Por lti~o , cuando se trata de una expl'esion indeterminada la operacion que sciala el defecto no
es la que lo corrige: aqui las dos operaciones se confunden.
En efecto, juzgamos que es impropia la expresion comparndola con el pensamiento real de la ley; luego para conocer esta impropi.edad es preciso que nos sea conocido el pensamiento en cuyo caso hemos en contrado ya el remedio.
Voy ahora pasar revista los tres m edios de intel'pretacion definidos ms al'riba ( 35) Y mostrar cmo pueden
servir para corregil' la expresion impropia de una ley defectuosa.
El exmen de la legislacion en su conjunto es tambien
aqu el medio ms seguro, y el senado cons ulto que tiene especialmente por objeto la her editatis petitio nos proporciona
un ejemplo de su aplicacion. En efecto, segun este senado
consulto el poseedor de buena f que ha vendido los bienes
de la sucesion debe restituir el precio que ha recibido por
ellos (pretia quce pervenissent). La generalidad de tal expresion comprende el caso en que el Pl'ecio de la venta se
hubiese perdido, pues no por esto habria s ido mnos recibido; pero continuacion se expresa que se excepta este
caso, en vista de lo cual es preciso entender las palabras
pretia quce pervenissent en un sentido restrictivo: el precio
recibido y conservado (a). Como otro ejemplo citar las leyes criminales. Si en su disposicion final pronuncia la ley
una pena general contra un delito, despues de haber establecido otra pena contra un caoo particL]ar del mismo delito,
este caso particular se excepta de la ley general (b).
El segundo medio que consiste en referir el pensamien to y
el motIvo de la ley para corregir la expresion, es ms imparlante, pero de aplicacion m s delicada. En este punto debe tenerse muy en cuenta la distincion entre motivos especiales y generales ( 34).
El motivo especial es muy adecuado para el fin de la interpretacion y nunca encuentra mejor aplicacion que all
(f")
(Ir)
11
In.:! --
dOi1lj"
t'I scntid o litc,r'a l de la ley apal'<1ce en eorllr'ad'r cc'
..
"' lon
corr J. Cua ndo, pot' ejemplo, una di5posicion csta blf!cida en
n'o!' de ciertas pel'sonas,. pl'odu ce, en .un a de s us aplicacio_
Iles, un veJ'dader'o perJuICIo para las mr smas, es preciso evifal' esta contradiccion :l:' corTegir la dis posicion general POI'
una interpretacron restrICtIva (a). Por conSiguiente, si un conf"ato fra udulento se convi~te en provechoso para la parte
cngailada, el contrato es valido, aunque el edicto declare la
nulidad de los co otratos fraudulentos (b) . Si tn menor entabla un pleito s in la asistencia de s u cnrador y lo gana, SUS
actos son va li dos (e); de la misma suerte una transaccion
sobre alimentos no a utorizada por el pretor debe ejecutarse
cuando la condi cion del demandante a parece mejorada (d).
In dependientemente de estas contradicciones entre la ley
y su moti vo la in terpretacion tiene ademas por objeto fij ar
los limites verdaderos de la ley, limites a qu e debe Hegarse
en s u a plicac.ion, pero nunca fl'anquear. El caso se presenta mas frecuentemente y es ta mbien ms dificil: puesto que
se debe j ustificar la rectificacion del texto, indicando la causaprobable de su im propiedad, la cual suele depender de que '
el legislador ha empleado u1a expresion concreta en defecto
de la palabra abstracta correspondiente, 6 para hacer resaltar mejor su idea. De otra manera s ubsistiria siempre la
duda de saber si el pensamiento que r esulta de nuestra interpretacion es realmente el pensamiento del legislador 6 el
qne hubiera debido tener , en cuyo ltimo caso la interpretacion corregiri a, no la excepcion, sino el pensamiento mismo,
lo cual , como veremos mas adelante ( 50), esta fuera de su dominio.
Algunos ejemplos h acen mas evidentes dichos principios.
l .' El edicto declara infame la viuda que contrae segundas nupcias durante el luto. Esta medida tiene por obj eto
nicamente evitar la confusion de partos ; pero no hubiera
podido expresar la idea de una manera directa y precisa
sin entrar en una multitud de prescripciones abstractas, Y
(a)
- 163 -
(a)
(1,)
inlerprctacion ({ue
cIJa de la ley, pues es ta solo dispone para el porvenir, sino una poca
determinada fijada por la ley, por ej . el plazo do un ao des pnes de la
aparjcion del de recho. Antes de termi nar el ao es admisible la l'~la
macion (in prceteritum indlllget) y por consiguiente prohibida despLIes:
dl afio (in fulurnm :vetat).
(~) L. J, Jlr, de off. ejus cui mando (1,21).
(") L. t ~, tic tcstlbus (XXlI, G).
165-
166 -
(Crtica) .
Trtase ahora de aplicar dichos principios generales de infO rpretacion la legislacion justinianea que, pl'esentando dicultaeles especiales, reclame el empleo de nuevas reglas.
l:lupongo que el lector conocer perfectamente la his toria ele
esta legislacion y solo hablar de sus relaciones con el objeto propuesto (a ).
El inmenso intervalo que separa al intrprete de la ley
que va interpretar constituye el rasgo distintivo desu posicion
y da al estudio del derecho romano su carcter dominante, el
carcter cientfico. En su vista nos es preciso renunciar esta certidumbre inmediata que resulta de la vida comun en
el seno del pueblo en que el derecho se ha formado, y debemos procurar que la energa de nuestros esfuerzos supla, en
cuanto sea posible, este vaco. Por la misma razon, no se trata nicamente ele obtener como resultado de la interpl'ctacon una rcgla cierta de derecho, sino que nos es preciso estueliar iambien el espritu original de las fllentes y apropirnoslas de una manera tan completa que se conviertan para
nosotros cn un derecho vi vo. Esta tarea ofrece grandes dificultades y disminuye' adems nuestros ojos el gran mrito
literario de las principales fu entes.
La base de toda interpretacion es un texto que interpretar;
la fljacion de este texto se llama crtica. Precede, pues, necesal'lamente la crtica" la interpretacon, ,\clvirtienclo que se
(fi)
- 167 -
~i culo 3., que .el diezmero de un inmueble pagar la dcima part: del
1:upuesto terrl tol:int s i recibe la dcima parte del producto liq u,.lo, y
SI no, en prOp Ol'ClOn de lo {[ue reciba (Boletin de 1813, nm. 3, p. 45).
En otro nmero del Bole tin se lee . Boletin nm. 3 ... del producto liqalr l a~e del ].Jrodur:to b1"ltto. Esta rectificacion in'5el'ta lambicn fln
e l Dia rio ?J~cial del 3 de Fe brero no es taba revcs t'ida de n illg'HIl s ign o
(~ <llltI1Utlt.!ld:vl, pOI' m .l ~ que aparece en opo8ieion fOl'l ilal (~Oll nI textI l
orig-in.1 l: de la ley. El r-csu Uado pedico de estas 1108 l'e(liwcj ()H.~ 1'.'"
muy 1[jf'crcnLc y trata do sauc l~~w cul se ha de Sl)gllil': la pt'iltlt' ';l
168-
- 169-
170 -
i
'1
(a) Savi~ny, His t. dudroit l'omain au moyen ago, vo l.. IU, ( 167, 171).
Acaso se diga uo es tos complementos sacados del manuscl' ito do FloI'(;ocia fo r'm aba n par te de la Vulgata; pero los jU l'isl!onsu lt os do Bolon ia 110 II,HI dej arlo de hacel' g ran n mero de }'cc Wieaeiolh},s que stJ h;111
. (! o F10 l 'CII 01.a y C OI Itl'l !";
VI;.!'I1H:at 1o m ,t. ~ tal'ti e con f l'm (} al manUscl'lto
(;wde!':i II(J ~ c ha r'cclalfJado n unca .
171 -
especie de correccion (a), cuando la existencia de esta puntuacion ordinaria es tan quimrica como la de un texto 01' .dinario, puesto que los manuscritos no nos dan ms que
una srie continua de letras colocadas igual distancia y
susceptibles de formar palabras y frases. El comienzo de la
puntuacion de que nos ofrecen inciertos rasgos los manuscritos no tiene inters alguno en este lugar.
Pas la segunda funcion de la alta crtica, la que consiste en mejorar el texto,' rectificndolo por medio de conjeturas (b), y h aqui principalmente lo que ha levantado tan
tas reclamaciones contra la aplicacion de la critica las fuentes del derecho. No desconozco que, desde el s iglo dcim o
sexto, muchos jurisconsultos, principalmente- de Francia y
Holanda, han abusado grandemente de la crtica conjetural
y la han tratado de una manera ligersima: estoy muy ljos
de defenderlos; pero pesar de estos ab llso3 es preciso convenir en que la critica conjetural es legiLi ma y necesaria, y
debemos mantenerla en la integridad de s us derechos (c).
Dichadobleaplicacion de la alta crtica la elcccion y rec tificacion de los textos tiene Una afinidad evidente co n la in-terpretacion-de las leyes defectuosas por consecuencia de indeterminacion impropiedad en los trminos ( 35, 37). As ,
para reconocer y establecer la verdadera letl'a de.u n texto,
debemos, ante todo, examinar el encadenamiento necesario
d ~ sus diversas partes, no siguiendo los principios gencra lc:'i
de la dedLlccion lgica, sino teniendo en cuenta el car(lCter literario individual del texto de la clase ele tex tos de qLle forma parte. En este pLll1to poco podrian enseiiarnos las reglas:
para adquil'ir un certero golpe de vista crtico debe hacerse
1i::! -
el tiempo en que han s ido hechos nuestros manuscritos, todos los c~pis tas sabia n que el matrimonio entre primos herman os estaba prob!hirlo (por el de recho cannico). Pareceria mucho ms natural, Y. lua:
'
.'
l'OC
h-
1.7), L. :2,
- 173 -
(a) Esto se aplica principalmente al Diges to en donele cada fragmento debe ser considerado como habiendo formado parte de una ohra
174 --
c'm:Hi co d e' la illtel'])I'clacion (~ 33). Pero este dato lOdria dar lugal' un doble el'l'or que yo debo sealar: l' TI .
l'l'SCl'ipl OS no se li mita n siempl'e ex poner el derecho' ~ .os
)([Stell te, " menu do t a m b'len I o mo d'fi
110an ( 24) como lo verifi_
caba n, a unque en menor grado, los escritos cientficos de
los a ntiguos jurisconsultos ( 14, 19): este car.cter resaltara
aln ms cuand o exponga s u correspondiente mtodo de . interpretacion; 2.', seria un grave error considerar las reglas
generales de interpretaeion de las leyes como inaplicables al
conjunto del Digesto y . los r escriptos del Cdigo, porque estos elementos de las fu entes no tuviesen a utoridad legislativa; dichas reglas por su propia naturaleza se aplican . todas
las formas bajo las cuales se produce el derecho aunque su
desenvolvimiento lo hubiera presentado con ocasion de las
leyes: por esto cuando he querido hacer notar las reglas de
in terpretacion por medio de ej emplos, no he tenido en cuenta
para nada el car.cter primitixo de los textos.
La segunda. clase abraza lo qu e era origina riamente ley,
es decir, los edict0s insertados en el Cdigo; y si para la primera clase predomina el elemento sistemtico de la interpretacion, aqu domin a el elemento histrico (a). Otro tanto
puede decirse de las Novelas, que, por lo dem.s, no son par.te integrante de u na unidad superior, sino leyes separadas.
XLI. - Interpreta<:ion de las leyes de Justi,niano.-Continuacion.-(De las leyes consideradas en su relacio n con la
recopilacion en que se encuentran.)
Veamos ahora la influencia qu e ejerce sobre la interpretacion de una ley su relacion con el conjunto del cuerpo en
donde figura.
El medio de interpretacion que consiste en examinar una
ley defectuosa en su conjunto ( 35) toma aqul nuevo aspecto y recibe nueva importan cia, puesto que tanto el Digesto
como el Cdigo no son otra cosa que una gran ley de Justi(al Asl por ej., el asunto de la L. un. C. de nudo J. Quir. tollo(VIIi
25) . La principal cuestion es la de saber cul era, sobre este punto, e
derccllO on vigor al comenzar el reinado do Jus tiniano, derecho que
" , ta ley modific.
1,
- 175 -
(al La eomparaeion de dos textos del Digesto puede hacerse con dos
'Hnes diversos: con el de rect ificar una expresion vaga inexacta que
'B 3 el que aqu me o~upa, 6 con el de hacer desaparecer una antinomia 1
17G -
l o~
semejantes.
(b) L. 1, 7, L. 2, 10. C. <le veto j. enucl. (1, 17),
nef:ess., Si 2, Consto Su.mma, 8, Consto Corlli, 3.
I,
177 -
de las servid . rurales. H aqui el sentido de Ulpiano: cuando el US1lfructo no ha .ido solemnemente constituido (por la in fure cessio), sino
por una tradicion, el usufructuario no tiene la confessoria (v indicatio
usufructus), sino tinicamente la Publiciana , para la cual bastaba l.
SImple tradicion. Ahora bien; para aplicar este texto al del'echo justinianeo, es preciso suponer que el usufructo ha sido constitu ido por uno
que no era propietario, porque es el nico caso que desde entonces exigiria la Publiciana. - Si la casa de mi vecino amenaza ruina y yo obtengo una rnissio y despues un segundo decreto, tengo al mis mo tiempo la Pllhliciana y la capacidad de usucapion. L. 5, pr., L. 18, ~ '15, de
uamno infecto (XXXIX, 2). Antiguamente esto significaba (lue por el
H~gurl(!O decreto potlia el pretor conferir la propiellad, poro no la qui~ ~l~ri a, sino el dom inio in lJOnis. Segun el derocho juslinlIH'o, O!:ito S !
apllcn al (~{!:.;() 0.11 que el vecino no puede probar' la pl'opicd:uL
'fmw I.
1~
J78 -
lodo 1'('s('.J'ipto
. . . tenia fU CI'za. de ley para el caso particul
. ~ en
'lLl< ' se !J ;tb l~. dado, y de l11n guna manera para los casos scIIwjalltes (li 24), mas en el Cdigo s ucede prec isamente I
O I1l.I'a!'io, pues e~ negocio que habia dado. lugar al rcscript~
l':1 un hecho \'erlficado hacia ya la l'go ttempo, y Justiniano
eley al rango de leyes genel'ales las reglas concretas expresldas por los rescriptos. Esta cO l1 clusion se justifica cumpli damente, pues de hecho la insercion de un rescripto en el Cd igo Im plica ya esta fu erza legislativa; y por s i esto no bastara , Ju stiniano lo decla ra as! ex presa y 'o rm al mente (a).
En el caso de estos rescriptos, nuestra mision es sacar de
la decision particular la regla abstracta, eliminando la parte
concreta en Uli ajusta medida, pues tanto se puede pecar por
exceso como por defecto (b), y veces 110 es fcil discernir
con certidumbl'e lo que es regla general de lo que se refier!)
las circu nstancias particulares en que el r escripto se produjo.
El procedimiento empleado aqu difiel'e esencialmente de la
interpretacion extens iva de una ley en virtud del motivo
( 37), pues en este ltimo caso s e r ectifi ca, extendindola, la
expresion defectuosa de la ley; y, en cuanto los rescriptos,
no hay nada que rectificar, puesto que se trata n icamente de
inducir la regla genel'al de s u aplicac ion particular (e) . Para
la interpretacion de los rescl'iptos el arilumcntum a contr a- o
rio ( 37) es ms peligroso que en todos los dems casos;
porque la parte del rescl'i pto donde s e tome el principio para
el argumento puede referi rse la naturaleza individLlal del
J
J
:8sun to , L
Y:
Jnente (a).
. XLlI.-B.
...
I n,
(JLW
utiLi dad.
g'I'n l :
1SIJ -
181 -
L. 80. de R. J. (L. (7): In toto jura generi per speciem derogatUl', el illud potissimum halletur quod ad speciem directum es t. L. 41,
de pren is (XLVIII, 19): .... Nec ambigitur, in metero in omni jure spe(a)
l~~
--
"n 1".<
matl'l'ins del derccho privado, el derecho cOn(Jl"lIeo
.
y CSjwciall11unte las dccretales, Cjue es dond e el conl\iet. .:
m"('5(1':1 m,s menudo con relacion al derecho romanoo t~~:
nc el cartlctor de las Novc~as. En esta relacion se adopt;To'n
los dos derechos en Bolon1:l, y aunque las decrelales aparecieron primero separadamente, despues fueron reunidas eH
recopilaciones tales como hoy las poseemos, de modo que,
aceptados los dos derechos, las decretales fueron en realidad
leyes derogadoras. Es verdad qVe el derecho cannico estaba
ya completo cuando Alemania lo adopt conjuntamente con
el derecho romano; pero esta adopcion se verific con el mismo sentido que en BOlonia, as como no admitimos otras
fuentes del derecho romano que las reconocidas por esta escuela (.17). La asimilacion completa podria dar lugar
dudas si el derecho cannico, recibido como ley en Italia, no
10 hubiese sido tambien en Alemania; pero, en el tiempo en
que se adopt, la Santa Sede y sus leyes eran tan respetadas
en Alemania como en Italia, de modo que aceptar el derecho
cannico y su supremaca no era someterse la autoridad de
BOlonia, sipo ser consecuente con los principios que entonces
rejian.
De' todo lo dicho resulta que, respecto las materias de
derecho privado, el derecho cannico tiene preferencia sobre
el romano. Esta doctrina tiene, sin embargo, su excepcion
cuando existe jurisprudencia especial sobre un punto determinado, y tambien en los pases protestantes, cuando una
disposicion del derecho cannico privado est en ' contradiccion con las doctrinas de la Iglesia protestante. La superiol'idad reconocida las leyes imperiales sobre el derecho cannico puede producir el mismo efecto; esto es, una excepcion
del mismo gnero, cuando las leyes imperiales condenan una
regla particular del derecho cannico, y restablecen la reg'la
del dei'echo romano (a).
.1.:.
'4
183 -
XLIII.-Intel'pretacion de las fil en tes del del'echo consideradas en s conjunto (antinomia.)-C .ontinuacion.
La conlt'adiccion entre los textos mismos de la legislacion de Justiniano tiene ms importancia y prese nta ms dificultades. Diclla.s antinomias so.n rnuy numerosas y.han dado
lu ryar las ms diversas opiniones de los auto.res modernos (a).
Ante todo. es necesario distinguir las Novelas de las otras
tres partes del cuerpo del der'echo. Las .Novelas eran leyes
aisladas que tenian por objeto la reforma del derocho en su
desenvolvimiento progresivo, y el legislador no las ha reunido nunea en un solo cuerpo. Asi, en caso de contradiccioll,
cada Novela debe prevalecer sobre la Instituta, el Digesto,
el Cdigo y aun sobre las Novelas anteriores (b) .
. El reconocimiento de una antinomia es aqu asunto meno.s
delicado, y la tentativa de una conciliacion menos necesari:l
que para las otras fuentes, pues el obj eto de las Novelas era
precisamente la modificacion del derecho. La circunstancia
de haberse adoptado las Novelas simult neamente con las
otras partes del cuerpo del derecho, pudiera inducir creer
que se ha borrado la diferencia de fechas, y anulado, por
tanto, la preferencia que le hemos reconocido; (e) pero debe
~
Sohre es te punto se encuentran notallles id eas en Thibaut, Cvilist. AbhandL, num o6, y en L<jln< Justinian s Comp ibtion (Grolman und
Lohr .Jfagazin, vol. III, nm, 7. )-Una lis ta muy c x ten s ~ tie los autm'cs
que tratan de ello puede ve rse en Haubold, Ins t. jUl'. Rom~ his t. dog m. ,
(a)
lR4 -
185 -
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1'0.,L~l'lOl' (n
Oc 1[.;'0 en que se encucn ran o
La regla general ms arriba expuesta ( 42), sobre la conciliacion de los textos reduciendo la antinomia una contradiccion aparente, recibe, en el pun to que nos ocupa, nuevo
valor y nueva im portancia. Y en efecto, no formando las tres
recopilaciones ms que un todo, deben naturalmente expresar ~1l1 pensamiento unirorme, puesto que Justiniano afirma
positiva mente que ellas no encierra n ningnna antinomia, y
que all donde creamos encontrar una, si la examinamos
atentamente (sub tili animo), descubriremos el lazo oculto que
concilia los textos (b), advertencia grave y de gran trascendencia, porque nos a utoriza emplear un mtodo de conciliacion artificial, pero nunca arbitrario, pues no deben inventarse dis tiriciones cua ndo los textos que interpretamos no nos
ofrecen traza alguna de ellas (c).
De dos maneras puede verificarse la ' conciliacion: sistemtica histricamente, medios que son igualmente legtimos, si bien no debe emplearse el segurido, sino cuando el
primero es insuficiente para r esolver la dificultad.
Se opera la conciliacion sistemtica asignando un objeto
Lo],r, p. 201.
(") L. 2, 15, L. 3, 15, C. de v et oj. enu el. (1, 17).
lt
(C) L. 2, 15, ci to <L .. Sed es t ali([uid noy um inven tulIl vel occn. o
(a)
IJ{)si til rJl , (Iuotl dis'lonan ti ro fIUel'elarn dis solvit, e l nliarn lI[1tUl'arll Illduct dj :-;(:o rdj ~.e fin es ()ffu~ieHtcm .
187 -
As la ley 1, C. de vet o j, enuel (1, 17), dice que sohre las materias reguladas por el Cdigo nada se encuentra en el Digesto, nis i
fo:te vel propter clivisionem, vel propter 'i'epletionem" vel propter plenwrem inclaginen-~ hoc contigerit. Esto puede igualmente apliear::ic l
la salucian sistemtca de las antinomias.-Justiniano mismo en la
Nov. 158 nos da un ejemplo de la reunion sis temtica de los textos del
Cdigo.
(b) L. 3, L. 4, ~ 2, pro suo (X L. ' 1, 10) .
(e) L. 27, de usurpo (X L. 1, 3), 11, J. de usuC. (II. 6) .
(<1) L. H, pro emt. (X L.l Y 4), L. 4, pro lego (X L. 1, 8), L, ~, 1,
pro suo (X L. 1, 10).
(e) L. 38, (].o contr. cm!. (X VIII, l), L. 17, pI'. ud S. Vel!. (XVI. 1).
(f j L. e), s, L. ~j2, 25,2G de don. int. vil'. (XX I\', 1). \'tia,,)l' IIl: 3
ad elant , ~ 154 , notas uy c.
(a)
]88-
do. T{'llgase en cuenta que no ha de olvidarse nunca el car;tc!m' e~pec\9l de las rc?,las y de las frmulas cicntlflcamente
estableCidas por los J llrlSCOnsultos ( (4). As, por ejemplo,
cuando reslllta una alltmomla entre una de estas frmulas y
una regla concreta, la ltima debe siempre prevalecer. Tal
cs el mtodo que emplea Africano (nota i), mtodo cuya aplicacion resalta ms todava en otros casos (apndice VIII, n. 8).
La conciliacion histrica se verifica tomando uno de los
dos textos contradictorios como la regla verdadera y permanente de la legislacion y el otro como simple indicacion histrica. Mas este mtodo se ha desacreditado por el modo grosero de ser entendido y puesto en prctica por muchos. Para
ellos el rden cronolgico es la regla absoluta, y consideran
que cada texto, ora sea de un emperador, ora de un jurisconsulto, deroga los textos ms antiguos. El procedimiento, fcil y
cmodo, no est justificado en manera alguna por el plangeneral del cuerpo del derecho y es contrario al sentido que le
di Jllstiniano, el cual dice expresamente, refirindose al Digesto, que cada texto debe ser considerado como obra suya,
como una ley imperial que de su autoridad emana (a).
La conciliacion histrica es perfectamente legtima cuando
resulta verosmilmente que un texto se ha insertado con un
fin histrico, en cuyo caso se prefiere el texto ms moderno,
no causa de su fecha, sino porque el antiguo texto no estaba destinado una aplicacion inmediata (b). Su insercion podia tener dos motivos, saber: que los derechos adquiridos en
la poca en que se promulgaba la recopilacion se continuasen
rijiendo por la antigua legislacion (e), bien, y este motivo
l S9 -
tiene mucho mayor inters para la interpretacion, que el derecho se reprodujese con el fin de hacer comprender mejor el
derecho nuevo, Y entonces se supone que el antiguo texto
figura en el Cdigo como monumento histrico necesario
para la inteligencia de la legislacion moderna.
Varias ci rcunstancias vi enen confirmar esta suposicion.
Las recopilaciones se componian de materiales histricos
amontonados durante muchos siglos, y era necesario mostrar
el desenvolvimiento progl'esivo de las instituciones, cosa que
holgaria si el legislador hubiese hecho una obra original. Junto cada fragmento se encuentra la indicacion detallada de
s u origen, y estas indicaciones, cuidadosamente conser vadas,
no pueden tener otro fin que el de facilitar la inteligencia del
derecho nuevo 'por la mendon del antiguo, pues no se comprenderian las innovaciones contenidas en una multitud de
constituciones si no se conociese el a ntiguo derecho que modifican. Citar, por ltimo, la redaccion de las Institu ciones,
de donde se habian exclui do todas las materias que habian
caido en desuso (a), y que, s in embargo, contienen exposiciones histricas (b) generalmente muy compl etas y detalladas (e), lo cual se explica de la siguiente ma nera: las instituciones abolidas, como por ejemplo, la mancipacion y la forma rigurosa del matrimonio, debian ser desechadas; pero se
quiso recordar el desenvolvimiento histrico de las que se
conservaban, con el fin de que se comprendiesen mejor en su
forma definitiva. Y por qu este pensamiento tan natural y
tan claramente manifestado en las instituciones no ha de a plicarse al Digesto y al Cdigo y las relaciones de las tres partes entre s~ Aceptada esta tan legitima idea, caen por su base
par~ c~nocerlos
IDO-
101 -
(a) Esto es lo que s ucede cuando una ley nueva ha sielo uada en e l
intervalo, ~ ms frecuentemente cuando, una regla de ueT'0cho ha recido un desenvolvimiento ci0nU fico. As con r es pecto al p e.3tamo la 1'0gla rigurosa no daba accion al p1'03tamista contra el pr83tat1rio si no
en el caso cn que el dinero h abia sido entregado inm '3 Jiatamentc; pero
cuando 103 medios de ad rlu irir la pO.3esion no fuero n t an extri ctamentl}
determinados , esta libertad reobr sobre el prstnmo.' E, ta ri)~lCcio n 11')
se h:lhia an veril1c::l.do en tiempo de Africano (L. 3:1, pI'. m an rl. xvrr. J):
pero e"is tia ya en tiempo de lpiano "(L. 15, de r eh. ered. Xlf, I). }:1.
fl'agmcnto de Africano no es, pues, otra ca'::;::!. (rUe un documento histr ico que s ir n~ pa.l'a mostra'r el des envolvimiento pl'ogresivo de la re gia. Un caso del mismo gnero se encontral' en el apndice nm. X ~:
otro cn el ~ 164 (L. 2:1, ue don. ini. vir., XXIV, 1),
(b) El intercUctum de vi nos ofeeee un ej emplo notahle. El p l'incipio
-det antiguo der0cIlo que concede el intel'dicto solamente para lo s j nlll uebles es U formalmen te expresado en . el Diges to (L I, 8- 8, de
'V1 , X.LHI. 15). El Cdigo y las Instituciones lo aplican 103 pueblos y,:t
los inmuebles . Admito a (fLl c omo pr ueba el princpio formulado en m i
tratado de la poseslon; . ..tD, por lo uems es ta cucs tion C:'3 muy contro~"-Cl~tida .-El castrense rec nlium nos proporciona otro cjem-plo: cuando
un hijo de familia qu e t enia un castrense pecnlium m0ria si n habC' l'
dispuesto de l por testam ento, este p eculio vol vi a al padre , no t tlllo
uo herenc ia, sino de jure p ristino . Es te principio, formularlo expre.3amente e\1 el Diges to, se r ep rod uce hmbien en el Cdigo (L. 1, 2, 9, 1!J.
3, de eastl'. pec., XLIX, i, L."*5, C. eod, XII, 3i) : p ero no era ya
aplie~hlc de sde la introtlllccion de los arl1)entitia: as las In "tit\1cionc.')
d ic(-n de pa c.;.1 tl;1 ([nec.s te derec ho no pertenece alpadro sino cn nn' )) ('1
Jl ijl) no Itr'.ja li t hi.ins , ni hCI'lU'l.nOS, ni hOl'manas. PP . .J, ({uib . nn .":-i l
) ){! I'lfli s ;-; UIJi ( II~
12).
1D~
(et)
Lohr, p. 212.
193-
'fOMO I.
1~
194 -
195-
'bies de la misma palabra, aqui entre dos monumentos opu;-stos de la misma legislacion; all, para explIcar una expresJOn
-d udosa tomamos como trmino de comparacion las otras
partes del texto otras leyes; aqui, para de~erm i nar un he~110 incierto, recurrimos los monumentos CIertos de la mlSma le~islacion : la a nalogia, pues, es mcontestable.
Htaqui ahora simples aplicaciones de la regla , Cuando
tenemos de un lado una decision completamente aislada, y
d e otro numerosas decisiones uniformes pertenecien tes diferentes pocas, debemos buscar el verdadero sentido de la
legislacion en esta unanimidad m s bie~ que en el testimonio aislado, De ig ual modo, cuando eXlstan dos textos contradi ctorios, uno de los cuales est colocado en el lugar
<londe se trata la materia objeto de la dificultad, y el otro en
.sitio distinto, debe suponerse que los redactores no habian
insertado el primer texto sin tener idea clara de su sentido y
su trascendencia, mientras que puede creerse que el segundo
'texto, de donde resulta la a ntinomia, ha escapado su aten
cion; y por consiguiente, debe con c luirs~ que el primero ex
presa el pensamiento del legislador con mucha m(s exacti'tud que el segundo (a),
Es verdad que Justiniano afirma que su legislacion no contiene antinomia ( 44, a); pero, qu puede esta afirmacion
en presencia de una antinomia evidente y de la necesidad
'i mperiosa de resolverla? An podria ctudarse de la seriedad
--de esta afirmacion, porque si el pla n de dichas recopilaciones
'no admitia antinom ias, tampoco almitia las repeticiones ni
1a omision de textos -impor tantes del antiguo derecho (8imilia et prceter missa); y, sin embargo, respecto de estos dos
ltimos puntos el emperador mismo se somete ( la critica,
invocando, con razon , por excusa la debilUad humana (b);
luego el no reconocer de igual m odo las con tradicciones,
,que son, cuando menos, tan naturales y tan excusables, debe
atribuirse pura casualidad.
Hasta ahora he considerado la antinomia en el seno de las
fuentes actuales del derecho( 42, s., <j .); siguese despues exac
10() -
L. 3, ele sepult. vio!. La lexrn"nicipalis de una ciudad permitia entenar a los muertos en el interior de los muros, Ms tarde Adrlano di una ley general prohibindolo. Se pregunta enil de estas dos
l<Jyes dehe ser aplica'la, y se responde que es la ltima, aunque gene(a)
] 97 -
Alemania el derecho romano, con relacion los dire'ente - dCI'echos territoriales: Y no tengo necesidad de refutar
aqu esta aplicacion de una doctrina que yo he combatido cn
s u principio ( 15), Los otros creen que el derecho pOSlllVO se
com pleta {t s mismo en virtud de su fuerza orgnica: se
desprende de la defi nicion que he dado del derecho poslllvo
{ 5), que debo admitir necesariamen te la verdad de esta doctri na, que es precisamente de la que he hecho uso para resolver las contl'adicciones Y restablecer la unidad del derecho ( 45), El resultado de tal proced imiento, con relacion
al derecho posi tivo, se ll ama analoga (a), y por v irtud de la
misma se llenan las lagunas en el derecho,
La determinacion del derecho por analoga es susceptible
de dos grados, {t sa ber: primero, pu ede presentarse una relacion de derecho enteramente nueva, ha~ta entonces desconocida, y para la cual no existe en. el derecho positivo ni nguna institucion tipica; entonces se procura la creacion de una
instit ucion en armona con el derecho existente; segundo, y
e.ote es el caso ms ordina rio, puede present a rse en el dominio de las diversas instituciones una cuestion nueva que ha
de resolverse conforme {t los principios y la naturaleza de
cada institucion, La justa a preciacion de los motivos de la
ley toma en este caso una gran importancia ( 34. )
En los dos gra'los la a naloga sl've de instrumento al
progreso del derecho, por ejemplo, bajo la rorma legislativa,
y entonces obra con ms libertad; pero nos aparece taml)ien
como mtodo de inter]lretacion pura, y b,ljO este aspecto la
co nsidero cuando una nueva l'elacion de deI'ech o una cuestion nueya se presenta ante los tribun ales, Voy ahora ent.ral' en algunos pormenores sobre esta a plicacion particulal'
el.:! la analoga,
La base de toda analoga es la consecuencia interi or del
del 'echo, que no es solamente un encadenamiento de deduc ciones puramente lgicas, s ino tambien una armona ol'gni.el1
188 -
en.'
de la cual .
tenemos conciencia cuando abrazamos el conjunto vivo de las relacIOnes de :lerecho y de las institucio
qu e las dominan ( 45). Debemos, pues, partir siempre de~~
conjunto dado con el fin de encontrar en su desenvolvimient
la solucion de la dificultad. Algunas veces la materia dada eOuna ley particular, y entonces se dice que la decision se sac:
ex rgumento legis; pero ordinariamente debemos buscar'la
en las teoras de derecho formadas por va de abstraccion
En uno y en otro caso difiere esencialm ente est pro ced i~
miento de la interpretacion extensIva ( 3i), con la cual SI) le
confunde . menudo sin razo", pues la interpretacion extensiva no tiene por objeto llenar una laguna en el derecho, sino
rectificar una expresion impropia por medio del verdadero
pensamiento de la ley, mientras que, por el contrario, en el
mtodo opuesto suponemos la ausencia de toda disposicion
legisla tiva, que es precisamente lo q Je nos proponemos suplir en virtud de la unidad orgnica del derecho.
La interpretacion por via de a naloga deja de ser aplicable
cuando el conjunto que tomamos como punto de partida
presenta el carcter de una excepcion . la regla, pues en este
caso falta una de sus condiciones esenciales, . saber, la ausencia de toda regla. As, por ejemplo, cuando una leyes
abrogada en parte por una ley nueva, res ulta, fu era de esta
parte, s ubsisten te (a); y querer extender ms alla la abrogacion no seria emplear la analoga, puesto que no nos falta la
regla, sino ms bien ensayar una interpretacion extensiva, .
pero arbitraria y sin fundam ento. Por la misma razon no es
legitima la extension analgica de los privilegios propiamente dichos (~ 16), pues en materia semejante tampoco falta la
regla. De igual manera nunca debe extenderse un derecho
anormal jus lingulcrre ms alla de sus lmites positivos,
porque dicha extension seria destruida por la regla existente.
Este ltimo caso, ml1s frecuente importante que los otros,.
merece un examen deteniJo. En efecto, si nos sirvisemos del
derecho anormal, no para extender la excepcion que consagra, sino para zanjar una cuestion del mismo gnero todavia .
~ O, C. d.
,pell-
19D -
comenzado, contina esta usucapion de una manera anormal; pero aqu acaba s u pri vilegio, y todas las ventajas legales de la posesion pertenecen al acreedor (b). Cuando, por el
contrario, se ve un principio anormal extendido por va de
analoga, esta extens ion es una consecuencia de la confll~ion
que establecen los juriscons ultos entre la interpretacion pura
y la formacion del derecho; confusion que voy explicar en
seguida .
XLVIl.-P'incipios del derecho romano sobre la inter-
pretaeion.
dcislone.,; del mismo gnero en la ley 23, 1, ley 44, 1 de adq. poss.
(XU, 2); ley 43; 3, de fiel . lib. (XL, 5),
(e ) Ley 12, 1, C. de lego (1, 14).
('(j L. 23, 37, 38, ele lego (1,3).
- 201 Si examinamos el u o que los jurisconsultos rom anos hacen de sus propias reglas, notaremos que la practica no esta.
s iempre de acuerdo con la teorla. Frecu entemente traspasan
los I1mites de la interpretacion verdadera y entran en el dominio de la formacion del derecho, de modo que sus interpretaciones extensivas, sacadas del motivo de la ley, corTij en, no
la expresion, sino la ley misma, y constituyen verdaderas innovaciones; as tambien aplican el principio de analogia
ms de un jus singul are, que esto se en cnentra en opos icion directa (a) con sus doctrinas' ( 46). Esta contradiccion se explica por la posicion de los an tiguos jurisconsultos,
que tenian en sus manos el desenvolvim iento del derecho de
un a manera m:is directa que los jurisconsultos modernos
( 19), Y por esta razon la palabra intel'p r etatio no designa
simplemen te la interpretacion pura, sino la tradicion, es Jecir, todas las formas del derecho cientifico (\\) 14, 19, 20) con la
libertad de accion y el grado de autoridad que la ciencia tenia
en Jaantigua Roma (b). Acaso los antiguos juriscons ultos comprendi eron que s us fun ciones no esta baI1 determinadas muy
c laramente y que podian usurpa r los derechos del pretor
del emperador; al mnos parecen reconocerlo , cuando, ms
de una vez, dejan ind ecisa la cuestion de saber si la innovacion
debe hacerse inmec) iata mente por ellos con la interyencion
de la autori~. ad pretoriana impedal (e).
Los juriscons ultos citados tenian n o solamente ms independencia, sino lambien mayores medios de investigacion que
los juriscons ultos modernos. Cerca del origen de las fuentes
(a)
As!
que Se encontraban en pas enemigo las forma s ms libres de los tes~amentos militares, ley un. de B. P., el texL mil. (XXXV, 13): la mu.~ er las~reglas de competencia concernientes al mar ido, ley 20, de re
.J ud . (X.U I, 1). En los tres ~asos que preceden es un f us singulal'c el
que reCibe la extens ion. .
(b)
:1.
O.
(1,2), Hugo Rech tsgeschichte, p. 441, 11.&ed., Puchta, Gewo hnlteJt:;r'cch t, p. 16 Y s ig o
tI.mi )ll'illcipi s.. . . Ley 13 eod. yel interprelatione, 'cet cede! jllJ'i Slli ~l It l Il e ~ lIl1lJ lc l"'i.
.
202 -
podinll sabor' di:Ectamente cmo deberian entendersp. l1na mllltitlld de expresIOnes poco precisas en si mismas y el sen!' d
CI"e le daban sus a utores (a). Bajo todas estas relaciones n~ ~
tr'a posicioll es muy diferente de la suya, especialm ente cuan~~o
se trata de interpretar, no el derecho na cional, sino la legiSla_
c10n justinia nea, de la que nos separa tan inmenso intervalo
Las dificultades son mucho mayores pa nosotros; pero el~
este punto como en los demus, los esfuerzos que ellas exigen
no sef'un infructuosos: ntese que, en cambio de esta desventaja, los limites de la interpretacion son mejor conocidos hoy
que entre los romanos, quienes este conocimiento era mnos necesario.
Bajolos emperadores, las cosascambiarori insensiblemente de aspecto, y esta modiflcacion fIJ, sobre todo, visible u
partir desde mediados del siglo III de la Era cri stiana. Y, el)
"fecto, el derecho ces de desenvolverse por los edictos de los
magistrados, y la pos icion independiente de los jurisconsul tos
fu incompatible con el acrecenta miento de la autor'idad imperial. Por otea parte, la ciencia del derecho depositarla en
los escritos de los antiguos jurisconsultos casi na tenia representantes vivos. De este modo, la interpretacion venia:'t
caer en manos de los jueces, y no debemos sorprendernos al
ver sobre este punto limitada su autoridad por prescripciones
enteramente nuevas y arbitearias, que si bien es verdad complet Justiniano, estaban, s in embargo, de mUy antiguo establecidas. Asl es, que Constantino ordena (b) : .mter cequitatem jusque interpositam interpl'etation(;m nobis so tis et
oportet (;t licet mspicel'e: es decir, que cuando el rigor del
ASi, por ejemplo, el pretor habia prometido un interdicto en el
caso de una oper;s novi nuntiatio. (Ley 20 pro de O. N. N. XXXIX, l.)
Este interdicto solo tenia lugar en el caso de una modificacion hecha
en el suelo de un edificio (L. 1, 11.12, eod).-Por otra parte, el edicto
eoncedia el quod vi aut clam faclum esl (L. 1, pI'. quod vi XLIII, 24);
dicho interdicto se limitaba tambien igualmente . un opu,s in solo, pero
eomprendia, adems de los edificios, los campos, los rboles, etct~ra.
(a)
.
Ley 1, C. de lego (1, 14) la ley 3, C. Th. de dlv,
rese r . (1,-O) texto descubierto nuevamente.- Cf. 36 nota a.
(1
203-
204 -
fiNI!) rllcl'm obligatoria. Esta duda sofstica, enteramente ridcula, queda dISIpada por la presente consiitucion. Tie
fllcrm obligatoria toda interpretaeion que emane del empe;~
do!', ya sea por rescripto (sive in preeibus), ya sea en un j~_
cio (siDe in judieiis) (a), ya sea bajo cualquiera otra forma
(por ejemplo, la interpretacion autntica consignada en una
IBY) Segun la nueva constitucion del imperio, puesto que el
em perador hace solo las leyes, solo debe interpretarlas. ~Por
qu habian de dirijirse al emperador todos los magistrados
para conocer el sentido de las leyes, si no fuese el emperador
el nico hbil para interpretarl:l.s (h)? ~y quin puede exclarecer las oscuridades de la ley sino el que la ha hecho? Que
se disipen en adelante todas las dudas. El emperador es el
(lI1ico jue~ y el nico intrprete. Esto no obstante, el emperador no ataca en nada la autoridad de los antiguols juriscon
:;;ultos, establecida por los otros emperadores (e).
Diclla constituCon encierra dos disposiciones ent,"ramente
,Lstintas. La primera es la fu erza obligatoria atribuida las
i:ltcrpretaciones imperiales, cualquiera que sea su forma; la
:,cgunda es la prohibicion de toda interpretacion privada. Esta
s0.g11nda disposicion es nicamente la nueva y la ms importl.t1tl); sin embargo, la primera exije algunas explicaciones.
JIIstiniano no ol'etcnde evidentemente introducir un derecho
lluevo, s ino solo confirmar y poner fuera de duda lo que deh,a comlwcnderse por si mismo; as es que no habla de los
e['cctos de la interpretacion imperial, respecto lo cual se re-
"
205 -
La segunda prescripcion de Justiniano, relativa la intel'pretacion, se encuentra en el acta de proniulgacion del Digesto del 533, es decir, en la ley 2, 21,C. de vet. jure enucl.
(I, 17); se refiere la prohibicion de toda compos ic ion literaria ( 213), Y la completa en estos trmin os: Los libl'OS, y sobre todo los comentarios sobre las leyes; estn prohibidos.
Cuando haya duda sobre el sentido de una ley (a), los jueces
deben someterla la decision del emperador, que es el solo
legislador y el solo intrprete legtimo (b) .
XLVIlI.-Principios del derecho r omano sobre la interpr~
Estas dos leyes se expresan tan secamente qu e pueden ind?cir no tomarlas al pi ele la letra; pero no hay eluda poSIble, en presencia de la tan repet idael~cla racion, deq ue la interpretaclOn de las leyes pertenece exclusi \"amente a l empe-
(a) Si quid vero ... ambiguum fuerit v is um. etc. Esto no se apl k:::.
solat;nente las expresiones dudosas de una ley, porque desde el pun to
de v ~s ta en .que Justiniano se coloca, no tiene para l importanu ia
partIcu lar, SI ~O ta~bien las dificultades ele todo gnero !1I0 PU Cll~ 1I
hacer neCC.3afla la mterpretacion. Tal es ta1ubien el snlido do (\omJa~s
wn.lJiyuitates j udicum en la ley -1.:2, J, ci t.
(b) CLIi soli conce$sum es t lcg\3~ et cowlere e~ ill,tt'rp! ~'tt, .,.
(a) Ley 3-8, de leg o (1, 3), ley 2, d e eons t. prince (1,4).
. d '
t
(b) Thiballt. Logische All~legl1ng, pig3. 25-47-11 2. Hufeland, Gels ~,:j
I\ilmisehen Reoht, (Esplritu del D.' R.') 1, p. 121. MhlellbrLlch, 1, 4
a.
:208 -
cacn po,> s u base los argumentos alegados favor del sistema que co ,~b~to,. y el clebre auto r que lo adopta no ha debido rcc urru' a d stnO como remed,o extremo para un caso de
ncce.'i idad absoluta. En el prrafo siguiente examinar esta
difi cultad y los medios de sustraerse ella.
Una vez fijado el sentido de las prescripciones de Justiniano, l'sta me hablar de su aplicacion real y de sus resultados
prcticos. Toda incertidumbre sobre el sentido de una ley
cra evidentemente deferida al emperador, el CLlal resolvia, no
por un a inter'pretacion autntica consignada en un edicto, sino
por mcdio de rescr iptos qLle solo tenian fuerza obligato ria en
cl caso espec ial para que habian s ido dados; y este estado de
COSaS parece haberse ma ntenido constantemente , porque
ocho allOS des pues de la promulgacion del Digesto, cLlando'
por la Novela 113 se prohibieron los rescriptos privados ( 24),
Ju st iniano dice expresamente que las Consultas y los rescriptos SObre la interpretacion de las leyes continuaran como
antl,rionnente. Mits tarde, en 5H, la Novela 125 prohibi las
consultas ( 24), sin aiadir, es verdad , la restriccion de la
Novela 113; pero esta restriccion subsistia, pues no puede
creerse qu e J ustiniano, desplles de haber proscrito solemnemente, y en di versos lugares, la interpretacion peivada, la
hubi esen restablecido de una manera indil'ecta y s ubrectida. La Novela 125 indudablemente solo trata de las consultas
que se sustmian la jurisdiccion ordinaria para someterlas
al empcmdol', constituido entonces como juez, d e igual suerte
que en nuestros dias se someten en Alemania las facultades
de derecho; pero esto en nada se l'efel'ia las solicitudes de
interpretacion.
_._ ... _-- - - - - do de es tas expresiones tcnicas pOI' Ulpiano, y mucho mejor 'desde el
descubrimiento del manuscrito ele Gayo . En tiempo de Justiniano, en el
cual exi stian tantas institlttiones cOJ:Dplctas, etc., la dific ultad debia ser'
mucho monor. De igual manera la ley 1, ' 13, C. ele vet. j. cnuel. (e, f7) ,
prohibe siglorum compendiosa cemigmata. Sin embargo, se podia
aprender en toJos los copistas la significacIon de los siglos, signoS,
ab reviaturas para escribir (N. t.), Y an habia entonces obras en que
los siglos estaban explicados como la de Valerio Probo.-En estos ~os
textos la palabra :enigma no designa, por consiguiente, una cosa 1ll.
.
accosiblc la in te li !r e n ~: .ta , Sll10
una cosa que es preCISO
apl'endar, .y que
,
. . d"
i
. t 1 1 1 III esfuelzO.
DO St: conoce por la practIca arIa, y S en VIl' U{ (0 a gl
- 209Si sobre este punto no es dudosa la legislacion, su aplicacion ofrece, por el con trario, tales dificultades, que hu.blera
debido lar pOI' resultado m ultiplicar las demandas de mterpretacion, hasta el punto de hacer imposible al emperador el
despacho de todo otro negocIO. Y no J u ~g u e mos de estas dIficultades por lo que sucede en los tiem pos modernos, en que
un juez medianamente instruido aplic.a s ~n dificultad l ~ legislacion justinianea, pues actunlmente el Juez puede slempl'c
recurrir los extractos de un curso , un ma nual elemental
que I casuma, ))ajo la f'Jrma m,\s apropiada, los trabajos y
lfls tl'adiciones de siete s iglos. Pero descartemos por un m omento estos trabajos y estas tradi ciones, y figurmonos un
juez ignoran te, como en general debia n sf'rlo, sin m s a ux ilio que sus propias fu erzas, en presencia del c ' rerpo del derecho , v" reducido la ciencia qU<J Justinia no habia formul ado:
este j uez, si tenia condencia de su mision, se veria s iempre
obligado recurrir al legislador , el cual, en un Estado de ta n
extensos dom inios, habl'ia de limitarse nicamente al tr'abaj o
necesario para tener al. colTiente la aelmin istracion de justicia, Sin embargo, las prescI' ipc ion8s de Justinia no no produjeron este resultado: haber s ucedido aS i, a dyer'tielo ' Jlor la
exper iencia, no las hubi "se renovarlo (a) ocho a ios d ~S pLl CS
de la promn lgacion del Digesto, Pa ra CO mllt'elldel' un hecho
tan extraoi'dinario es lll'cciso I'ecul'l'ir' a l pl'in ci pio de que ca usas entemmente coutt'iu'ias sllelca lrocl ll cit m enuelo los
mismos efectos: un ju ez llCLbil in st ruido :'t qui ell la intm'prctaCiOi l se pel' m ite, llO experimenta la nccesitlacl de cons ultar
allep;isladol': los jueces quicn% J' lstiniano prolli bia la int~I'prelaci on, tenian en su aboll ", para ~ali r del apuro, la apata y la ar bitrariedad, y no solicitaban ms de las que l podia expedir.
XLIX.- Yalor ]JI'ctico ele los principios del der echo rom ano sore la interpretacio n.
(a)
TOMO l.
14
210 -
211 -
t eriores de los emperadores griegos s i hubiesen sido adoptadas por nosotros; pero tales reglas no son aplicables al dere,cllo cannico, 'ni ::\ las leyes imperiales, ni las diversas leyes
provi nciales, porque Justiniano no. podia~ en virtud dll un
fideicomiso legislativo perpetuado mdefimdamente, regular #
la forma en que los papas, los emperadores de Alemania y
los prncipes alemanes habian de ejercer el poder legislatiyo (a).
'
.
Consideradas bajo este punto de vista general y .exterlor
1as reglas del derecho romano, tocantes al punto que nos
ocupa, tendrian una gran parte de au toridad, pues se aplicarian ::\ la legisiacion justinianea, que constituye el objeto ms
importante; pero si se examinan dichas reglas detenidamente,
llegaremos ::\ la conviccion de que ni aun para la legislacion
justinianea tienen hoy fuerza obligatoria. La ms esencial de
ellas es, seguramente, la que se contiene en las dos ordenanzas de Justiniano ( 47, 48), que establecen la nica manera de interpretar, mejor prohiben la interpretacion: ahora bien; esta regla fu ndamental no puede ser aceptable como
ley por las razones siguientes:
Primera, La citada regla se encuentra estrechamente ligada con la prohibicion de los comentarios ( 26) en virtud de
un 1azo que resulta, no solo del espritu y del fin de estas
prescripciones, sino tambien de su forma misma, pues en
1a segunda ordenanza se suceden ambas inmediatamente , y
la una aparece como consecuencia y determinacion de la
otra; luego si hoy no rij e la prohibicion de las obras cientficas ( 27), tampoco debe rejir para la interpretacion; aeeptrtrla respecto de esta ltim a, aislada y separadamente de su
conjunto primitiYo, no seria seguir la legislacion justinia nea ,
sino inventar una regla arbitraria que no tendria de comun
con esta legislacion otra cosa que la letra,
(al El caso contrario har ms evidente lo expuesto. El rey Fedel'ico Guillermo JI ha in sertado en el Cdi o,..,o prus iano las reulas
de intf' ro
pret acion que rijen para dicho Cdigo y para todas las leyes futm'a ,
de e,te rey y de sus sucesores; y estas leyes obligan al mismo poder
l::gi.:;latiro en tanto que no s ean abolidas. Aqu f se reproduce nll eY .1 mente la ,li ..; tiIlCioll r ua ex iste en tre e l derecho publico y r.l doror-!!!)
pl'iv:l do.
212-
Sc"'unrln.
La aplicacion
de estas leyes
es no solam entc... 'o
.
.
. '
dificil para nosotros, S InO enteramente Imposible. En et t
Justin iano sustituy l a interpretacion del juez por los res~~O:
tos imperiale:::; per o co m o no existe sem ejante institticion ~
,ninguno de los Estados de Europa, la interpl'etacion autr~
tica ordenada por la ley no podria tener lugar (a); ningun
j uez ni tribunal tien e facultadcls par a esta interpr etacion legal , ni aOI1Clue l a tuvier a, podria suspender su decision h asta.
obtenerla, y , adem s, tampoco seria esta la interpretaciOl}
ordenada por' Jllsr ni ano, sino otra cosa enteram ente nueva,
Tngas() en cuenta que la intel'pretacion imp<! !'ial n o puede
compar ar se co n las instruccion es queen algunos paises expide
una co mision kg'is.at iva el ministro de Justicia (b), por que
los datos histl'ieos qu e tenem os sobl'o el carllctcr de Justiniano nos ensenan (I UC tom aba muy elt s('rio su accion ,PCi'tIl onal exclusiva sobr e l a interp!'etacion de l as ley es.
En vista de todo, si r econocem os la necesidad dc susti tui r '
con otra cosa las prescri pciones r eales de Justiniano, pOI'
qu<'~ rld cner sc en I'ste cam i no y no concede!' l a intcr jll'etaci lln Sll natmal inclcpenelen cia1
El sentim iento imperioso dc esta necesidad ha h echo imagin ar', p::t m cxplicaI'se l as or denanzas ele JlLqiniano, un sistem a tr:1lJaj osmn cnte cl abomdo ( 48) al cual no tenlam os pl'ecision c!e r 0cu I'ri l', ni h acia falta alguna. Val e ms reconocer
que .Tu ~ti ni ;l l'1O Pl'ollibi la inter pl'etacion pr'ivarla y q Ue) el der echo c onsll ctucJ in ario general ha der ogado esta l)1'ollibicion (e), por'quc al ru0ns Se) emprenrlerla la obra do buscar '
(a)
T h ih~ ut,
contl'aria, 1.5h1' Magazi n. tU, p. 102. quien sc admil'a sin r a7.0nde que la
}H'ontn. Se
p U t~lle
ver la Novela"143
pI' .
(1) En PI'u$ia cx i:ll iO Ulla comsion l.Jg is la tiv:l inv('s tida del uCl'ccho
de illte l>p rct~c i ou ohligator ia: m:ts t..1.rJe f:t ahnlhl a es ta comisiono
ef. 51, nota
All vi\5 l' ta.3c que trato ~C{ui ele lo ~ pai )~ 3 de derecho
a:
comun .
214 -
(a) H aqul los. autores que han producido los ms ricos materiales
de la obra, 6 que pueden ser considerados como los r epresentantes de
las opiniones ms generalmente admitidas: Ch!'. H. Eckhard, Herme-
neutica juris, ed. C. W. Walch. Lips., 1802, 8.-Thibaut, Theorie der
logischen Auslegung. des R. R. 2.' ed. Altona, 1806, 8.-Mhlen-
bruch, 1, ~ 53, 67.-Aqu , como en otros lugares, Doneatl, 1, i3, 14, 15,
mc;est!'a la originalidad y la independencia de su espritu.
.
(b) Forster, 'de j. inte!'pr., 1, .1; Hellfcld. 29; Hofacker, 1, 149, 151
y 152. (Hhner) Beritchtigungen und Zusatze zu Hopfne!', p. 113. Hufeland, Lehrbuch des civilrechts, I, 28.-Los romanos consideraD:;:
e.ste punto de otra manera, ley J, 11, de inspic. ventre (XX 'V,
Quamvis sil manifeslissimum Ediclum Prreloris, attamen non es t ne-
gligonda interpretatio ejus.
.
(e) Zachariro lo entiende literalmente, Hermencutik, p. 160.
215 -
- 216 -
..
217 -
ren de antemano. En efecto, la incertidumbre que generalmente tenemos sobre el mvil verdadero de la ley, los numerosos errores que esta incertidumbre nos ex pone, harian completamente arbitraria la intcrpretacion inferirian
un mortal ataque al principio saludable de la fijeza de las leyes (a) Puede suceder que una multitud de ideas intermedias distink'ls del motivo de la ley, hayan determmado al legisl~dor extender restl'injir el contenido de la misma
separndole si n inconsecuel1cia del mtodo principal; y esta
consieleracion elebe ponernos en guardia contra las apariencias de lgica rigurosa que dicho mtodo presenta (b), En el
punto en que, consecuencia de un estudio profundo, no se
diera materia pal'a estas dos objeciones capitales, podria rec urrirse con provecho la extension restriccion sacada del
motivo de la lcy, pero no como interpretacion, si no como
<Iesenyolvimiento progresivo del derecho; desenvolvimiento
que es tambien aplicable aljus sing[are, s i bien respecto de
ste no puede el juez proceder por via de analoga ( 4G),
Los autores modernos consideran, sin embargo, tal mtodo ms menos restrinjido como una verdadera interpretacion permitida los magiskados, y el motivo de ello consiste en que la asimilan otros casos semejantes en apariencia y en la mayor latitud que conceden la independencia
del intrprete. Para convencerse de esta aSimilacion, bastar
recordar lo expuesto sobre la interpretacion extensiva restrictiva pl'opiamente dicha, que co nsiste, no encorrilgir la ley,
sino en restablecer su pensamiento oscurecido por la letra
del texto.( 37), y podr citar, como segundo ejemplo, la interpretacl<)n por va de analoga ( 46); pero en estos casos
de interpretacion verdadera falta ordinariamerite la regla, la
cual se suple mediante un de!:arrollo artificial que se le da
(a) Tal es el verdadero sentido de las leyes 20, 21, de leg, (1, 3) :
.(?\~n OlDnI~lln . qure a m!ljoribu3 constituta sun t, ratio reddi potes t.E l Id eo ratlOnes cornm qure constitunntur, inquiri non op ort~t: aliorIuin
~ult.a ex his , qure carta sunt, subvertuntur. Inq l~iri non Op01"tet no
s~ gllltlca fl~le ~e du~a pt:ohibir la investigacioll d('l motivo ue la loy.
218 -
las fuentes, mie~tras que, por el contrario, en el caso del mtodo que combatImos, la regla eXIste y se pretende susrt .
la ar(ificialmente por otra ley. Citar, por ltimo, un ca~~~
que no he hablado toda vla: el caso de que un <tcto viole n I
letra de la ley, sino su espritu (n fraudem ' ~gis).
,o a
Es indudable que la ley, en su aplicacion, debe regir para
todos los actos que correspondan la institucion que regula
ora estos actos aparezcan en relacion afirmativa, ora en re:
lacion negativa con la misma ley (a); sin embargo, generalmente se cree que en este ltimo caso, cuando la ley aparece
violada sUbrecticiamente, hay necesidad de una interpretacion que la extienda fin de que pueda comprenderlo . As,
por ejemplo, cuando los intereses usurarios se ocultan bajo
la falsa y engailosa forma de un contrato de una pena, se
supone que el legiSlador no ha podido prever estos actos
fraudulentos , porque sino los hubiera prohibido por una disposicion adicional, y por consiguiente, que solo una interpretacion extensi ya puede reparar su falta de prevision. Pero no
es esta la realidad de las cosas, pues no se trata aqu de interpretar la ley que aparece clara y suficiente; se trata de
apreciar un acto individual (b). En efecto, si aplicamos este
acto los principios prohibitivos de la simulacion, trataremos
la venta la convencion penal aparente como un verdadero
contrato usurario, poniendo as, en virtud de nuestro juicio,
la letra del acto en relacion con su pensamiento real. En el
fondo este procedimiento es el mismo que el seguido en
ciertos casos para la interpretacion de las leyes ( 37); mas
Ley 29, dleg. (1,3): Contra legem faeit 'lui i,l faci! 'luodlex
proh ibet : in fl'auuem vero qui salvi verlJis legis, sententiam ~ju s cl.rcUllyen iL}) L ey 5, C. de lego (l, 14): Non dubium est in lege m comnllttere eum, qui v~rba legis amplexus contra legis nititur Yo luntatel~.
Nec pcenas insertas legibus evi tabit, quise contra juris sententiam sre\,a
prrerogativa verborulU fraudulentor excusa!." Ley 21, de leg. (1, 3),
ley 61, 1, de condil. (XXXV, 1).
.
dju(b) Segun la ley 64, 1, de condil. (XXXV, 1), Legem enIlU... 'omavandam interp)'etatione se podria creer que los jurisconsultoS r ro
.
'
". .
dderll.;pe
no ,:> con'3Ideraban este caso como un::t lIlterpretaclOll ver a t so Y
.
t
.
.
1
!S9X cn
ell03 dan la p~labra inte)'pretatw un sentldo mue 10 m,l
lo 3pli ~an todo proccrlimiento cientfico.
(a)
- 219 empleado para la apreciacion de los actos, ofrece mayor grado de certidumbre, pues en lugar de ir reconocer en un texto legal la impropiedad de los trminos, aqu nos proponemos descubrir una intencion fraudulenta, y las circunstancias ordin~riamente se prestan ms para ste que para aquel
descubrimiento.
Independientemente de estos errores, existe, adems otra
causa que ha venido favorecer este mtodo ilegitimo de ininterpretacion, Y es saber, el ejemplo de los jurisconsultos
romanos, que, la empleaban sin escrpulo alguno. Pero este
no es un motivo de justificacion, porque la posicion especial
de los jurisconsultos romanos les daba una influencia directa
en la formacion del derecho, influencia que en los tiempos
modernos no ejerce en rrianera alguna ningun jurisconsulto,
ya sea autor magistrado (a).
(a)
<r.
220 -
d
que r eprll11la
amanes
e l
a l ey sin hacer porey
mi~mo.i usticia; pero desde la revolucion no subsiste este m~_
tiYo; las funciones del tribunal de casacionson puramenteju_
diciales y ofl'ece las mismas garantas de ndependencia que
el resto de la m agistratura. El inconveniente que acabo de
seftalar quiso remediarse des pues; mas las primeras tentativas fueron insuficientes (a); no as la ltima ley dada sobre el
asunto que va ms derechamente su objeto, pues establece
que los magistrados encargados de un negocio por un s ?gundo decreto de casacion deben conformarse con la jurisprudencia dd Tribunal Supremo (b).
El Cdigo prusian o ordena los tribunales interpretar la
ley segun sus trminos, su conjunto y sus motivos inmediatos
y ciertos (e). Una ley ms importante y anloga las ordenanzas de JLlstiniano prescribia los jueces someter sus dudas L una comision legislativa y cumplir sus decisiones; pero
esta ley ha sidQ abolida, y hoy los jueces interpretan la ley
con absoluta ilidependencia; solamente se les encarga que
eleven sus dudas al ministro <le Justicia con el objeto de tenedas presentes para la legislacion (d). Cuando la leypresenta una lag Ul~a, el juez debe resolver segun los principios generales del Cdigo, segun las disposiciones q1de regulan los
casos del mi smo g'~nero; y debe tambien llamar la atencion sobre esta laguna fin de que el legislador pueda llenar el vaco (e). La legislacion francesa en las provincias del Rhin, donde est en vigor, ha sido modificada por la prescripcion, que
establece que despues de la casacion de una sentencia juzga
221 -
pretoe y los juri,ccmsultos, y t'(n:ll'ia en su podol' esta into'pre taclOl1 extensiva y r~ste i ct i ya que he dLsti ng : ido d0 la n-
<111
~IBRO
j3EGUNDO,
RELACIONES DE DERECHO.
CAPTULO PRIMERO.
D EF I :-l I C I O~
He hablado precedentemente ( 4, 9) de la naturaleza general de las relaciones de derecho y de qu manera se refieren la gran livision de este en pblico y privado; voy
ahora ocuparme (le desenvolver los caractres esenciales
de dichas relaciones en cuanto pertenecen al derecho privado;
y como este derecho es el objeto especial de mi obra , la frase relaciones de derecho s ignifica en ella, sin distincion
algun a, las peculiares al derecho privado.
El m undo exterior, esto es, el medio en que el homb~e
vive; nos solicita b9.jo muc:hos aspectos, segun los pu ntoS
cOlltacto que con l tenemos; pero los ms importanteI
son las relaciones que nos ligan con los srCS de, a
misma naturaleza y del mis mo destino. Para que los seres
223-
224 -
225 -
15
- 226 -
227-
228-
He consid"rado hasta aqui las pel'sonas aisladamente d modo que en sus relacIOnes cada una con"Utuye, por su pro~
un sl' enteramente distinto del otro , a unPia pel'sonalidad,
.
que de la mis ma naturaleza; mas en la segunda clase de reladones de derecho nos aparece el hombre bajo un aspecto
muy diferente, pues no figura como un ser aislado, sino
como miembro del todo orgnico que compone la humanidad, con la cual se relaciona por medio de individuos determinados; y precisamente su posicion respecto de estos individuos constituyen la base de otra especie prticular y enteramente nueva de relaciones de derecho_ Y diferencia de lo
que con las obligaciones pasa, estas relaciones nos muestran
al hombr'e, no como existente por si mismo, sino como un
sr defectuoso que tiene necesidad de completarse en el seno
de s u organismo general.
Dichas limitaciones y el complemento que ellas exijen se
nos revelan bajo dos fases principales: por un lado, la diferencia de los sexos hace que el individuo represente la humanidad de una manera imperfecta, y de aqui la necesidad
de completarla por medio del matrimonio (al; por otro lado,
la existencia del individuo est limitada por el tiempo, lo
cual ex ije, y engendra en efecto, una multitud de relaciones
supletorias, y de este modo la vida temporal del hombre se
completa por la reproduccion que no solamente perpeta la
especie, sino tambien, y hasta cierto punto, el individuo; y
asi, puesto que la organizacion particular del hombre no le
permite en el principio de su vida la direccion de su fuerza,
facultad que no adquiere sino gradualmente, viene tambien
la educacio\l reparar este defecto, La institucion en que elderecho romano hace constar esta doble limitacion y regula su complemento, es el poder paterno, al cual se refiere el pa---
d la len--
sa-
229 -
m atrimonio, el podel' paterno y el parentesco se Ilamafamilia, y las instituciones que la regulan d erecho de familia.
Como las relaciones "de fa milia, de igual m odo que las
obligaciones, existen entre individuos determinados, se inclinan muchos identificarlas, colocando la familia entre las
obligaciones, al menos consid erarlas como anlogas, con
el fin de oponerlas la propiedad que, respecto los indiydllOS, no tiene este carcter de particularidad. Y hay mllchos que adoptan este punto de vista sin abrazarlo enteramente, al menos sin darse cuenta de ello. Debe, sin embargo, ser rechazado importa probar su falsedad si h emos
de tener una idea exacta de la familia, y este propsito voy
seialar varias diferencias que separen profundamente
a mbas instituciones, limitndome las que pueden ser comprendidas desde luego y reservndome para el lugar oportl1-
I()l-fla
d f(JuJo la
fll1 0
l':'i
(ll!
230 -
231 -
LIV.-Derecho de familia.
233 -
en "St0 punto de vista puramente romano es admisibl r) <()mr:Jante opinion, porque si bien es verdad que entre los romaw)s
el padre de familia tenia sobre sus hijos un porl er absolut0,
poder que en los tiempos antiguos apenas se di stingue de la
pmpiedad, tambien hay que advertir que este pod (~I> no es el
eontenido prop iamente dicho de la relaclOn de derech, , 1110
el carcter natural del poder paterno que el padr'e ejerce de
i""ual manel'a que el dominio sobre su esclavo, su casa su
c~ballo. No existe ley que ordene al hij o la obediencia, ni que
d accion al padre contra la insubordinacion del hijo, como
no existe contra la insubordinacion de un esclavo; solo hay
accion contra las personas extraas que usurpan el poder patemo. Una lij era consideracio n por va de ejemplo sobre el
matrimonio libre har ms evidente la doctrina que tratamos
de asentar. En efecto, respecto de esta clase de matrim onio n;}
se trata de -autoridad abso luta ni de s umisi on, y sin embargo,
el derecho romano no declara los derechos particulares en tre
los esposos, ni concede nin guna aecion para reprimir la violacion de estos derechos; luego no es la su misio n parcial de
una persona la voluntad de otra ra que constituye el carcter legal de las relaciones de familia, ni forma el contenido especial de esta clase de relaciones de derech o. Por tanto, para
distinguir claramente las relaciones de familia de las obligaciones es preciso abandonar esta especiosa doctrina; en virtud
de la-cual sus partida rios imponen inevitablemente la familia la naturaleza de las obligaciones, cualesqui era que sean
las precauciones retricas empleadas para defenderse de ta n
justo cargo.
Qu nos resta, pues, en la familia como contenido verdadero de las relaciones de de rec ho~ Hemos di cho que la famiIra form aba el complemento de una individualidad defectuosa en s misma ( 53); por cons iguiente, su naturalez'l l)J'opia
es la posicion que sus diversas- relaciones dan al indh'duo,
el cual no se presenta desde entonces si " plcmen to como
hombr-e, sino como esposo, como padre, como hij o, etc_, con
un m0do de existencia r'igurosamente determinado, indl'pendi f)" to d,-, la voluntad in -.lividual y ligado al gran conjunto do
la naturaleza (a).
'
" ,(aJ, As la s f'e~ai ~i()ncs de famiUa pel'tt'llC'~~en ('~pt~ ~'i:lIHJ(' n tt~ al )u,,.
l}ttl)c un~, ns del!)J', ;11 d(-'I'.o r: Jo Hb,., olnlo ( lIi) Vt 'a .":;\l 11lIl:l " , - l lli , I:ui
234-
por qu cada r elacion de familia se llama un status del hombre, es decir, su lugar, su manera de ser respecto de ciertas personas determinadas. Vase 59 Y apendice mim VI.
(a) Por ej emplo, Hegel, Naturrecht, 175: La esclavit ud de los
hijos entre los romanos es una de las manchas de su legislacion, y
esta violacion de la moralidad en las r elaciones ms ntimas y ms
tiernas de la vida es de una alta importancia para comprender el car cter hi strico de este pueblo y s u inclinacion Mcia el formalismo
jurdico. El error de Hegel" es tanto ms de extrafiar cuanto que en
el ~ 161 l mismo reconocia en el matrimonio la combinacion necesaria
<lel elemento moral y del elemento jurdico, de donde resulta que el
derecho establecido en un pueblo r especto al matrimonio solo nos da
una imgen incompleta del matrimonio mismo; iY por qu no hemos
de decir otro tanto del poder paternal- Ada m H. M Uer , Elemente der
Staatskunst, (Elemento del arte poltico) tomo Il, p. 59,65. va ms
lejos a n, pues habla de un poder paterno y marital, lales como los
han esta blecido nues tras leyes, im itando al derecho romano y con,sl'.
d faIDI la
dera la r cci procidad como des ter rada de las relaclOnes e
U l' putanto en las leyes l'oman~ s' como en las nues tras . Segun ~' u e 'far- ti iera creerse que los matrimonios se hacen hoy todava por c~: 1'ereacian, cuando, por el contrario, desde los primeros tiem poS d~oridad
pLilJli ca eran los matrimonios liLres, sin sombra alguna de al~ t ido el
m
..
.
. d o es t
235 -
236-
Iio 01 hijo
De h~cho. pues en el estado natural de la vida do fo~ Ivo 'nlgup::u,tir!i pa . ud goce del pah'imoni o, si bkn el padre
'c ~'~nt ,Y
. pnode'l;)lt
ra e pI::'...
HaS I'CJtJ'wcionC8 legales, r ehl1sarlf.\ este bClloticw pa
(a)
2:17 -
por qu. los bienes del hij o som ,tid's.;L ta pntt'ia pot()stad n:"
necesitaban de ninguna protecclO n pa l'tlclIla r du:ante s u m,.: .
nOl' edad observacion importante que debe conslgnarse a qul
porque n~s conduce considerar la tutela bajo su verdadero
a specto ( 55).
De las tres grandes relaciones de derecho referentes la
familia, la menos precisa es el parentesco, que es s usceptible
de una srie indefinida de grados, en donde concl uye por perderse. Considrasll ordinariamente la re.ci procidad como el
ca rcter ensencial del derecho, de donde si los parientes, salvo un' nmero pequei\o de casos, no tienen, ttulo de parientes , derechos algunos que ej ercer unos respecto. de otros,
no debe considerarse el parentesco como una relac lOn verdadera de familia; pero segun los principios a nteriormente expue~tos, esta circunstancia no nos impide ver en el parentesco un a relacion de familia propiamente dicha, pues el derech o
determina rigurosamente sus condiciones, y no puede desconocerse la influencia que de hecho ejerce sobre otras relaciones juridicas, saber: pri'mero, sobre el matrimonio prohibido los parientes de ciertos grados; segundo, y de dos diferentes maneras, sobre los bienes, cuya categora pertene-
ce la gran irifluencia del parentesco sobre el derecho de Sllcesion, influencia que po.!' si sola bas taria para hacer indis pensable la fljadon rigurosa de los grados de este vinculo; siendo efecto de la influencia del parentesco sobre los bienes la
obligacion mtua impuesta ciertos parientes de proporcionarse alimentos; pero esta es una influencia secundaria, y
constituye el nico caso en que entre los parientes existe una
verdadera reciprocidad de derecho.
Por lo que precede, se ver que la relacion de familia es
natural y moral j unta mente y enteramente individual, porque
n~ce de individuo individuo; pero considerada como relaClOn de derecho, existe entre una persona y todos los dems
hombres, porque es esencial en ella el sergmeralmen te reconocida, ASi, por ejemplo, el padre de familia tiene el derecho
238 -
d,'.' hocer
rcspetar su poderdpaterno
contra cualquiera
.
b
.
que 1(1
desconozca, derecho que e ~ ser reconoCido por el hijo de
igual . manera que por cualqUiera otra persona. Una vez es:
tn.blecido el poder paterno aparece como la base de num
'1
. d d
erot
sos derechos re1a.lvos
l a prople a , las sucesiones, etCte_
ra, y el prOCe?lmlento romano confirma dichos principios de
una manera digna de llamar la atenclOn. Yasi,en esta materia
la accion es un prcej udicium, es decir, una accion que lO tie:
ne por objeto hacer pronunciar una condemnatio, sino hacer
constar una relacion (a). El nombre de esta clase de acciones
manifiesta que son preliminares de otras; por ltimo, son
todas in l'em, es decir, que no se dirijen contra determinados
individuos, como las que resultan de las obligaciones (b).
L V.-Derec
Hasta aqu he considerado la familia en su conjunto natural, pero las diversas partes de este conjunto pu eden se]'vil' de tipos en el derecho positivo para formar artificialmen. te instituciones extensivas del derecho de familia, de las cuales voy ocuparme ahora. Lo caracterstico de estas nuevas
instituciones es que no tienen una base natural-moral, y por
consiguiente, ningun carcter de necesidad absoluta. En el
lenguaje de los jurisconsultos romanos se dice que no pertenecen al jus naturale.
H aqu las instituciones artificiales del derecho romano,
extensivas del derecho de familia:
1: 111anus.-Consiste en la reunion artificial de dos de las
principales relaci ones de la fmilia natural, saber: el matrimonio y el poder paterno. En ella la mujer es considera la
legalmente como hija de su marido, y la institucion, apndice
exterior del matrimonio. 10 modificaba considerablemente, sobre todo con relacion los bienes. Por lo dems, esta definicion de la .Manus no es verdadera silla en la poca de la historia romana en que esta forma de matrimonio era potestativa, pues en los primeros tiempos no se conocia otra.
.
. (XXV 31,
,.
239
2.' Ser vitus. -La relacion entre el sellar y el esclavo t,,nia en derecho romano dos caractres jurdicos difrrentes,
pero siempre unidos en la realidad, que son, el dominium y
la [lotestas. El doninium constituia un verdadero derecho
de propiedad pura; de manera que el esclavo, completamente asimilado una cosa, podia ser vendido en plena propiedad y ser objeto del usufructo, del. uso y de la prenda;
y el seilor tenia, respecto de l, l~ relvmdlca.Clon y todas las
acciones introducidas para proteJer la propiedad. La potestas colocaba al escla va dentro del a fa milia, y tenia gran analo~a con el poder paterno que le servia de tipo. Esta analogla
ap"arece manifiesta en el derecho. de propiedad que el padre
gozaba anteriormente sobre sus hIJOS con el nombre mIsmo de
potestas, en la incapacidad, comun al hijo y a l esclavo, de
adquirir por si mis mos, la cual traia consigo la capacidad
necesaria de adquirir para el padre para el seior y, porlti mo, en los peculios. Si la asimilacion del hijo con el
esclavo nos extra a y repugna, no olvidemos que en los
t iempos antiguos, en que la institucion habia sido formulada,
el esclavo que adquiria cierta cultura participaba de los trapajos de su sellOr y era menudo su comensal; y solo cuando ms tarde vino ser la propiedad de los esclavos un objeto de lujo y de especulacion, toma ndo un acrecentamiento
desmesurado, ces de tener sentido esta asi milacion y se
puso en con tradicciol1 eon las costumbres, puesto que se olvid modifi car y poner en armona con las nuevas necesidades la condicion de los emancipados y de los esclavos, que
ru precisamente uno de los m s grandes defectos del estado
social de los romanos.
A la potestas se refieren tambi en la manumision, es decir,
la facultad reservada al seilor de erria ncipar al esclavo, lo
cual entrailaba para l derecho de ciudad, el lberale jl.dicium, es decir, la vindicatio in servitutem in /iber tatcm,
accion que conced ia la potestas la mis ma condicion que la
reivindicacion ordinari a al do minium.
Mu y diferente de t odo lo que pr'ecede es la incapacidad de
derecho casi absoluta del esclavo, in capacidad qu e pers iste
a unque falten, por una circunstancia accidental, el domin.ium y la pott stas: me refiero los ser vi sin e domino. De
mane,'a el'l e aunque la institucion de la eschvitud h,'ya "itln
Cont,ebida y desenvuelta 0 11 vbta de la nutol"idad del ;;ClIUI',
240-
~",,,lmitia
241 -
jenadas gozaban, respecto sus nuevos sciiores, de UllaCOlldicion mucho mM dulce que los esclavos propiamente dichos.
Su estado se llamaba mancipii causa, era intermediario en tre
la libertad Y la esclavitud, cesaba por la emanclpacion, y su
patl'Onato diCeria poco del patronato ordinario sobre los esclavos Las personas que tenian esta condicion no podian ser
propietarios y adquirian para su seilOr, nico punto en el cual
estaban completamente asimilados los esclavos. Estas instituciones de derecho se conservaron como'simbolos que servian para disolver el poder paterno en una poca en que ' ha- .
cia largo tiempo habia caido en desuso, yun habia sido casti '"ada por las leyes la venta real de los hijos.
" Tutela y curatio.-El punto central de esta institucion es
evidentemente la tutela de los impberos, que consiste en una
subrlgacion del poder paterno cuando dicho poder viene por
acaso faltar. Siguese a hora determinar el carcter de esta
subrogacion. El1 primer lugar, el pupilo no representa la personalidad del tutor, al contrario de lo que sucede con el hijo,
que representa siempre la personalidad del padre; yen cuanto las relaciones tocantes la educacion , encuntranse fue ra de ella y solo accidentalmente se le atribuyen, cosa que
nos da la medida y el verdadero carcter de esta subrogacion. El impbero propietario no puede administrar sus bien es porque es incapaz de obrar; pero esta dificultad no existe
para la mayor parte de los' impberos, porque sometidos al
poder paterno todos los bienes que pueden pertenecerle, se
confunden con los del padre, y ellos no son propietarios ( 54),
de manera qu su imposibilidad de obrar es una consecuencia de su incapacidad de derecho; la dificultad solo existe
para los hurfanos, respecto los cuales aparece en contradiccion su capacidad de derecho con su incapacidad de obrar,
contradiccion que debe resolver artificialmente una institucion
subsidiaria de derecho positivo, de ,una necesidad general,
importante y puramente natural, cuya necesidad constituye
la base fundamental de la tutela. Los dems casos de tutela
y todos los de la curatela son desenvolvimientos de la misma
institucion aplicados necesidades semejantes, todos los cuales tien en por carcter comun el suplir antificia lmente una
relacion rigurosamente determinada por la potestas 6 la
manus.
Estas diversas relaciones tienen un doble conteniLlo jlu'l'fOllO l .
~ .L.:!
di,'o'
la incapacidad
de obrar de una person a que
. . ;;uplen
.
.
"oza de la capacidad.de
derecho, y son ori"on
ext'ln gUlda
.
"".
.
b '~ ,
esta relaclOn, de obhgaclOnes entre el pupilo y el tutor 6 curador .
. Las cin.co instituciones que acabo de enumerar consti_
tUlan, en tiempo de los Jurisconsultos cl.sicos, todas las extensiones artificiales del derecho de familia. Trat.ndose del
tiempo de Justiniano hubiera debido ai'adrsele el colonato
institucion importante, ya desde antiguo establecida, en cier:
tos puntos an.loga . la serDidumbre, yen otros del todo diferente (a), que consistia en la obligacion hereditaria y perptua de cultivar una determinada porcion de tierra. Las instituciones, sin embargo, no tratan de ella, y su silencio no
puede explicarse sin o por la inercia cientfica de los espritus
en el siglo en que vivia Justiniano, en el cual, en vez de una
exposicion original del derecho vivo, se contentaron con hacer algu nas mod ificaciones en las obras de la jurisprudencia
clsica, y fLlera de algunos casos, no se salieron del circulo
t!'azado por los antiguos jurisconsultos.
Las relaciones artificia les de la fa milia s~ asimilan en los
puntos capitales las relaciones naturales ( 54), por lo cual
pueden hacerse valer contra todo el que las ataque y est.n
protegidas por los prcejudieia (b).
Em pleo las ex presiones de relaciones naturales y artificiales para caracterizar m s claramente las divrsas partes
del derecho de familia y distinguir bien las que pertenecen al
'lB naturale; y debo advertir, para prevenir todo error, que
los romanos atribuian stas una naturaleza muy diferente
de las que partici paban las instituciones que llamo artificiales. La manU8 y la mancipii causa son instituciones peculiares del derecho romano, partes de s u jus cioile, cosa que
no podria decirse del patronato; la tutela de los impberos (e)
y la esclavitud, institucion comun todos los pueblos de. la
antigedad (d), eran consideradas como pertenecientes alIas
(a) Savigny, ber den Rilmisehen. Colonat.,. Zeitseh. r. g.~~:~
Rechtsw., (Sobre et" colonato romano. Revista de jurisprudenCl8.
trica) vol, VI. nm. IV.
(b) 13, J. de ae t. , IV, 6.
(o) Gayo, l. 189.
1) L. 1, 1, ue his qui sui (1, 6), 1, .1. eod.(l, 8).
243 -
t l"ia .- (Nuta
uoloy tmdlldoros .)
24'1 -
Al!. L. R. Il, 5.
- .545
LVI.-Derecho de bienu.
246 -
247-
248-
dor: la
- 249 La dependencia real que existe entre las dos partes r]1)1
derecho de bienes puede oscurecerse por la incertidu mbre d~
sus respectivos limites. El derecho romano las distingue .cl~r amente , circunscribe cada una de estas partes en su dommlo
[
especial , y las trata independientemente una de otra; y as es'
tablece la propiedad como el imperio absoluto sobre las cosas sili tener en cuenta para nada la obligacion que algunas
vec~s sirve de intermediaria para adquirir este dominio; la
obli"acion
co mo el imperio sobre un determinado acto de otra
o
persona, sin preocuparse del derecho r eal que puede r esultar de este acto. -Tal mtodo se -halla conforme con la realidad de las cosas, pero sucede que siguindolo aparentemente
hay casos en que se abandona y se niega esta realidad; lo
cual -se verifica cuando, no considera ndo ms que las obligaciones, se mira n los derechos reales como s u consecuencia
su desenvolvimiento (a), bien si considerando los derechos
rea les com el objeto exclusivo de las reglas del derecho, se
miran las obli gaciones nicamente com o medios de adquirir
los derechos reales (b), cuyos dos puntos de vista forzados y
nada y contienen mas parte de der echo absolutoO d der echo pblico ( 16).
(a) Esto es lo que hace Domat (Lois civiles) . Divide todo el derecho
en engagements y s-uccessions: los engagements son las obligacione3 ,
:lllado de las c uales el autor coloca los derechos reales como la cons e-
71 t). r'tll'Ll
t) l
250-
l?giCame~tehah~DC~
251 -
252-
A los dos casos hoy que aadir otro m's importante, la suca'sion, respecto'; la cual me remito al prximo pirrafo.
. .
(b) Se emplea es ta expresion sin dis tinguir si las partes constItutIvas de la u,niIJersitas son personas (pOi" ejemplo, una corporacion),
cosas (un rebaIlo, una biblioteca), derechos (un peculio, una dote). ~:
cuanto la 'l.l- niversitas de cosa!!!, no se distingue si s us part~s t~e~_
no uni!lau corporal (una ca3a por oposicion a. las pi~dras Y a !~:l es
(a)
gas, un rebal1o); no se distingue tampoco SI la unIdad eorp posiobra de la natura leza 6 del hombre (un animal, una planta, por o
cion . sus diversas partes, 6 una casa).
u bar universitas
(1;) R,te punto so trata perfectamente por Hasse,
juri.., et I' (~I 'lIm , Al'chiv., vol. IV, N. t.
2G8 --
e reservo
25lJ -
(a) Estoy lejos de pretender que desde los primeros tiem pos hubiesen los romanos conoebido y est.nlecido este principio bajo su forma abstracta; pero la prctica nos proporciona una ocas ion de juzgar
~i se lla comprendido no s u ve rdadero sentido. que es el punto r eferente las obligaciones y las deudas que dependen de un a s ucesion.
Las pr.. cripciones de las Doce Tablas sobre este asun to eran tan sabias
y tan com pletas, que la ciencia d el derecho en Sil mayor desarrollo no
hubiera podido modifir.arlas en nada. As! es que los r edactores de as
Doce Tablas tenan ya una idea pre~isa de la successio per un ~versita
tem, er. L. 6, e. fam. her c. (1Il, 36), L. 25, ~ 9, 13, codo (X, 2), L. 7,
C. de her. acto (IV, 16), L. 26, C. de pactis (Il, 3),
(b) En Gayo , y por consiguiente en las In stit uciones de Ju sliniano ,
el lugar asignado la "Sl1Ce3ion ha s Uo d e t ~ l' minado exclus ivamen te
por es te punto de vis ta. El vicio de s u incompteta cla"icacion sr
manifiesta en que representa la su~cs io n como medio .de adquirir la
propiedad, cuando en realidad s u medio de adq ui rir se. aplica ig ualmente las ol>ligaciones q ue a la propiedad .
(e) Por esta razon los au tores modernos llaman a"la herenci A uui'Je rs Uns }u,r'is, cuya cxpresion se refiere m.\s do un gra Vd ('1'1'01' !:J()lil'O el tondo ue estu as unto ( 51l).
256-
257 -
"
(a) Se in terpl'etaria mal mi pensamiento si se creyese que consid:"'ro la fhmilia formando un lazo menos estrecho entre los individlWS
que el de las obligaciones. La familia, por el contrario, afecta ;l homhre entm'amontc en las profll ndidades de s u sr, mientras que la oblig:wion solo a t ~l e al extcpior del iIHli viduo obligado lo ~ ac tos que
pu eden cO IJ :i irlcrarsc como fu cra de su pl.! l'sona ( GG); no cs, Pl\{~:3, 1I Il'~os c.:i lr:.d lO 11lH! cl,le las obligac iones e l bzo c.;; tahlocido }lo}, b\ ( 'IBi lla : e.~ :-j,l o lc IIII H na tnraleza difrenlr.. El domi ll io y la dL' I1<'lI Ck ih' i:1.
1, IIfi r:(JII ...litn.Ycn In. cscnd;, de la olJliga(~io ll, S OIl tl clll asi:l t/ t) tllak r ia ltl$
<:n 1(:a (~jo lJ (~ fl lI la estera de dOllde emnna el pl'iucipio do la !:lIn i1 :\.
'rOMO T.
17
"">8
M
Derecho de 1 as cosas.
Obli gaci ones.
Derecho de fa milia (puro y aplicado).
Sucesiones.
.
Una vez establecido el contenido y la clasificacion de OH
tr'atado, p~receque deberia seguir inm ediatamente la expos~
ci'ln dlll del'echo de bienes; pero a hora nos sale al pasO u~e
parte general de un a vasta extens ion que b mayor~:ria_
l'ls a utores reco nocen co mo necesaria, tratando ordl ntrll.ll
m 0, lile en ella de las <iivcrsas instituciones qu e 110 el1c~~ .que
tll o'al' oportun o en el eOlljunto del sistema. Este mlo ,
25H '-
. -
' "(
_ .1'0
In" ql\e S() !llll ';1 1l "stos dos rdenes do materias, El esplrit j .
,
' a d o Ila S I'd o para la ciencia del1\ de("
au,.;lI\l CCI,)JI
\11 <l I eneam 111
I'cl l ca ll sado ll um et'OSos er ror:,s" y nada favorece m lls estas
va ll a.~ tcntatl vas qlle el establecIm Ien to de una gener alidad
a .. bitl'al'ia Y CO:1denad por la cr itica, Pero si el temor de este.
peligro nos ud vier te, para no dar una extension . exagerada
la pal'le genel'al , ser Ia caer en el exceso op uesto desconocer
la generalidad ver Jader a de u na dc>ctr in a de u n principio:
aq u, nomo en l o dems, un exquisito tacto debe dirigirnos.
entre am bos escollos"
Acaso hubieran existido m enos incertidumbres y con trover sias sobre este punto, si Sl hubies.1 co nsi lerado sie mpre
claram ente la cl i fel'c ncit que ex i.3 te en tre 10'< di versos m edios
de eomunicar l a ciencia; as, en un ClU'SO da I nstituciones se
procu l'a ll egar l o mlls pronto pos ibl e l os deta l les, con el fin
de iniciar al oyente en el conocimiento concr'eto de torlf\S sus
par'tes; en un ClIr.50 de Pandectas se pueelen per miti r ms gener alidades, ,'i n tem or de que el oyente no se enC Ll8 n tre en
estado de illt '~ r'esarse por ellas y de comprender las; pero un
ULttOl' puedl3 per m itirse m s todava, porque la mayoria de
los l ectol'es s sCI'vir {\I1 de su libro para l'econstruil', comprobar y recti ficar l os conoci m ientos con cl'etos anteriormente
adqu iridos,
" U X.- De los cl ioersos sistemas de clasificacion del de'echo ,
No enh'a en m i plan examinar l a m an nl'a segun l a cual
cada autor ha concebido el encadenamien to d ,~ las i nstituciones dd d )I'ecJo y el rden en q ue las Ila pl'esen taelo; su al)['eciacion ex cnde en part) de l os 1)l' ncipios que he trataJo de
establecm'; sin embal'go, cr eo de mi deber el seitalar II n ca!,ital el'ror en esta m lller ia, Cllando se .pl'eicnde abrazar el
conj unto (l e las r elaciones de dcncho tal co mo funcionan en
la vida rnal , no basta conoc .}I' el contenido de cada una de
estas I'elaciones y su actltal estado, sino que es IlI'eciso adem :ls nstn<liar el clJsarl'ollo dn Sil orgnnizacion; es elecil' , aele-
m (,;; d" l el em ento permf\nentc, l a parte mvil" ele II nntu l':tlcza, l o (l le comprende Sil o l' gen, Sl l el isolu cion, sus desen vol v imr:nlos, sus tr f\sformaconcs posibles, y soll'e tOll o; la reprcsion el" 5115 violaciones, Ahol'a bien; estas dif'c'l'cntcs fases.
- mI "i Qla vida ol'g(lllica de las rcl aciones de derecho se han c1msi-
(a)
-expresar su voluntad, de conteaer matrimonio, de obligarse, de adquirir propiepad, de inten tar una accon, de reclamar una res titucion, e tc.
(b) Hu ~o ha tra tauo este as unto con predileccion y profundidad en
los escritos siguien tes: Civ. Magazin, -tomo IV, p. T, IV (1812); tomo V,
]l. xv (1825) , t. VI, p. XV (1832); Encycloplidie, 8.' od, p. 60-65 (1835).
Entre 103 autores modernos citar lambien Dro, Archiv. fliI' c ivj lis !. Praxis, t. VI, p. 432-440.
(e) De este moLlo es como debe entenderse la division, porCfUC
s.o lec en Cayo, J, 8: Omne jus qua utnur vol ad pCl'.:;Qnas per ..
tlnet, vel arI res, vel ad actiones. Lo ella1 concuerda eo n el ~ -J:
~j)lJLllII S ,taque Romanu s partim Sua propio, partim commlllli ~m 1III lJn llOm/lHIJn jure utitur. Persona, 1'8S, acti(), son , puos , p:1.l'~l
Ga yo ~~l o!Jjdo ,l las l'e~l:l s de l llc'c(!'ho, (~seg un una ft':t sf'ologitt lIIuy
1!(JIlOeu.ln, IIlIa divhlion uel tlor'ccho oLjc th'o, no tlol dOl'onho 8ubjlltiYiI.
lo~
Sll~
-"G')
S"uesc ahora ocuparnos del mrito intrnseco de la r]i, " y ante todo conviene precisar su verdadero sen t'I(1(',
"ision,
Plll)S sobre l los juris consultos modernos estn menos de
acuerdo de lo qLle pudiera creerse.
Qu es lo que contiene la primera parte de ellas, de perso/l is? Creen muchos autores que contiene la doctrina del sta,s, y por consiguiente, segun el sentido que ellos dan esta
:presion, los principales estados de las personas considera.das como sujetos del derecho, es decir, la doctrina general de
'los sujetos del derecho. Dividen estos estados en naturales y
civiles; los primeros son la edad, la salud, etc.; los segundos
se refieren las condiciones requeridas para la capacidad de
derecho, y son la libertad, el derecho de ciudad, el hecho de'
sersuijuris, denominados por ellos status principales. Pero
evidentemente, ni tal teora del status, ni su clasificacion,
se encuentran en el primer libro de Gayo y de Justiniano; y
aunque pudiera creerse que esta opiuion no ha hecho ms
que rectificar y completa r la clasificacion de Justiniano, resulta con igual evidencia que no podria justificarse la aplicacion de dicho punto de vista llistrico. Ms lgica y precisa es
la opinion de Rugo, el cual sostiene que la primera parte Ide
perso/lis) abraza la doctrina de la capacidad de derecho y establece las tres condiciones que responde la triple capitis
deminutio (a); pero el contenido real del primer libro de Gayo
y de Justiniano rechaza tambien esta suposicion, una vez que
la tercera divisio, consagrada la tutela, nada tiene de comun con la capacidad de derecho, pues la tutela no se refiere
Civil. Ma;azin, tomo IV, p. 20-21, 235-237. Otros, como lIIiihIeubruch, 1, 18, buscan un trmino medio y dicen que el derec'ho de persona~ abraza la vez el status y las relaciones de familia; pero esta
r~umon de dos objetos, entre los cuales no ex.is te ningun la zo nccesar~o , es cuando mnos muy sospeehos a. Droi, archivo tomo VI, p. 437',
dICe que el stat'us y la conditio expresan ciertas dis tinciones importantes, si bien en realidad no tienen earadres comunes; pel'o ser ia haecl'les p~co li?DOr ti los juriseol1 :iUltos romanos elatribn irLes tanta li go l'l'za
.Y .u'!Jllr'arwuad. J)roi c uenta entre las disti nc iones t de c:h't\l:, latni, pere,rrini, (Ju n, sn embargo , no 1igur:t eomo ta l en l pl'inH'l' 'libt'l)
U(! (;:tyo ni en el de In s Ins tituciones uo .Tustiniano.
(a)
264
con motivo del patronato, cuando trata de las tres clases de manumi-
licIos y del der echo peculiar cada una de ellas (1, 12 Y sig.), y pudiera crcer.se que Gayo ha querido definir esta division en cada uno de es-
tos ,tratados; pero es indudable que slo se propuso indicar una pal'tictllar aplicacion ele la elivis ion general; y uecir que en tiempo de Gayo
3i:a aplicacion era la ms importante, seria equivocacion lamen table.
Los millones de peregrini, lihres por nacimiento, que habitaban las
provincias, tenian ciertamente ms importancia que los dedititii; por
otra parte, los latinos, igualmente libres por nacimiento, debian' se~
talUbicn muy numerosos, pues la latinidad concedida por Vespusiano ~
la E, paila entera (Plin io, His!. na!., Ill, 4) no se perdi has ta que fU~
""nrcr-itlo por Caracalla el der echo de ciudad a todos los stibdJlos de
HiypC l'j U.
t'd de eptre
punto.
265-
lll ente al del'echo plllico, l)Jr ms que influye tamllicn despues solll'e el derecho pri vado ..El parent:sco, que yo con";ldero como una rama de la familia, es el un lCo que falta en el
l)l'imel' Iillro de las Instituciones; pero la di.ferencia es demasiado lijel'a para que se dude de la Identidad que en s u
generalid ad tienen los dos puntos de vista; y por lo dems,
103 rigoristas pueden cercenar el pal'entesco de la exposlclon
del del'echo de familia entre los romanos, y enton ces existil'
una pel'fecta concordancia entre el contenido del derecllO de
familia y el del pl'imer libro de las Instituciones (a). Si Gayo
no presenta estas materias con el mismo encadenamiento y
bajo el nombre de familia, expresion que no existia en el lenguaje tcnico de 'los romanos, nada hay en esto que contradiga mi asercion, que me parece confh'mada indirectamente
no;' d sen tido de ciertos textos. ASi, status et conditio homi
T!um no designan un estado indeterminado del hombl'c, s ino
su posicion e., pecial como individuo en las relaciones de familia como esposo, padre, tutor ( 54, nota e); jus personaram tiene, en mi concepto, el mis mo sentiuo, pues los juris-
<:onsultos romanos emplean esta expresion como sinnima
de las que le preceden; de manera que jUR p er sonal'um no
designa, comojus publicum y jus pl'iDat um, una pal'te de la
teora del derecho, sino las diversas relacion es del in dividuo
con la familia, em pl eando una t'I'aseologia moderna muy
conocida, jus personarum, se aplica al derecho subjetivo y
no al derecho objetivo. (Vase apndice nm. VI).
El lmite entre las otras dos partes, saber: de rebus y de
actionibus, es asunto todavfa ms controvertido (b), pues
<.
2fJ6 -
dicell que las obligaci?nes forman el pr'incipio de la ter'cm'a parte, como mtroducclOn {t las acciones que de ella
.
.
denvan,
Y ot rOS ca Ioca n 1as ' o bl'Igal:lOnes
al fin de la pas se
t
primera con el ttulo de res, res incorporales (a).
re
En apoyo de la primera opinion se invoca principalmen_
te el testimonio de Tefilo (b), que efectivamente adopta el
sentido de ella, y tendria gran valor, como perteneciente
lino de los redactores de las Instituciones, si el plan de stas
fuese original; pero como Justiniano lo ha tomado de Gayo,
el testimonio de Tefiilo no tiene valor histrico, {t menps
que se suponga, sin razon alguna, que Gayo refiere las obligaciones la tercera parte (de actionibus) y que Te.j filo hubiese tomado el concepto de un antiguo juri~consulto (e) .
Descartado el testimonio de Tefilo, como insutJciente
para resol ver la cuestion, y examinando el asunto en si mismo, resulta que los partidarios de la primera opinion se ven
obligados {t clasificar de la manera siguiente los objetos que
constituyen las tres partes: personas, cosas, obligaciones,
con los actos de donde ellas proceden (d); en cuyo caso la tercera parte tendria por objeto especial el derecho de obligaciones, al cual las acciones se referirian como apndice y complemento; lo que carece de armona y proporcion con el
espacio consagrado la materia de las acciones y seria adems contrario los principios de Gayo, quien indica que las
acciones, y no lasobJigaciones, forman el objeto de la tercera parte, que es tambien como lo entiende Tefiilo cuando
IIIlOS
(a) Esto, al menos, esta mas conforme con el espiritu dol derecho
romano que la clasificacion seguida en el Cdigo civil, en dond(j, por
ejemplo, se enlazan las obligndones con la propiedad, cuando re-o
suita con frecuencia de las obligaciones.
(b) Rugo, Civ. Magazin, tomo IV, p. 17, lomo V, p. 399 que ha tra-
tado este asunto de la manera mas completa en los escritos arriba Cllados (nota b), nos da sohre este punto datos literarios de gran precIO.
(e) Hugo. Civ. ~iagazin, tomo V, p. 404, lomo VI, p. 337; sin em~;;
'lo, reconoce 'Iue Tefilo ha podido comprender y reproducir ~:ga
,mtig ua doctrina, al menos en lo que toca la referencia de l~s o Illan
ciones la tercera parte, y que los redactores de las 1nsb't uc IOnes '
1 EDcyclo-
(d)
267-
(a) AS1, por f'jemplo, la primera parte contiene tres divisiones, ,"
la tercer'a de ellas est de esta manera concchitla: Todo.':: los hombl'(.'.,
j ~ H tn (' t t l . f
.
,n u o a {J uer'a d e tutela, y por esta [';lzon vamUB :i ocup:u'lIfJa al!oJ'a Ile l.
. t J"O d
que pudrla
.aplwlll'so
.
, t'ltol"'''''
- .1,,,.. Tn U'110 ti e In
' UeelOl1
nI
2G8-
,1
IIIYO :l ~ II
vez lln defecto. Pero las imperrecciones en la for111:' en Ilad" infll1yen sobre el fondo d.e la obra, cuya riqullza
de materi ales y emll1enCJa de su ml'lto debe reconocer todo
:lln igo de la ciencia. Ningun m otivo nos obliga , sin embargo
imitar servilmente los defectos reconocidos, y pOdemos'
si n pl'esundon y sin orgullo alguno, intentar una exposicio~.
ms l'acional de los m ateriales histricos del derecho romano, presen tndolos bajo otl'a forma que la adoptada por Gayo.
Por lo dems, s us dos di \'is iones principales, el derecho de
familia y el derecho de bienes, se encuentran tainbien en mi
clasiftcacion, y no abandono su mtodo sino para precisar
mejor la s ubdivision de las materias (a).
c,) ntrato de venta, y decir por ejemplo: todo! los hombres han hecho
contratos de venta no los han hecho; bien: todos los contratos
son contra tos de venta contratos de otra clase, de donde se s igue
que nos oCllpemos ahor a del conteato de ven ta.
De a'lui ta mbien la s ingularidad de ver figurar los esclavos en la
primera y despues en la segunda division~ s in que ningnn nuevo princip io de derecho jus tifique este'procedimiento. La pri mera mencion no
es mas que aparente, y s irve solo de transi , ion para llegar las difer entes clases de emancipaclos, y de esta manera las relaciones que
r esultan del pat ronato; en otros tr mi nos, la div ision de los liberi y
ele los serv, solo est alti para moti val' la subdivision de los ingenui
y de los libetini, nico objeto que tuvo en vis ta el autor en este pasaje. La doble meneion de los e,cla vos ha procurado defenderse diciendo que el pr imer texto de Gayo se aplica la jJotestas, y el segundo al cZonlinium in servas, cosa que es evidentemente inexacta: la materia que se trata en el primer fe x to no se refiere en nada los esclavos cons iderados en s mismos.
(a) Hugo mis mo, pesar de s u en tus iasmo por esta clasificacion,
". te 0 11-
p. 397, tomo VI, p. 284-287. La diver s idad de opiniones que aXIS "
't re nosotros , es en el fondo mucho menor de lo que p lH" JerA.
cl'eer.::;o l ,l'
. '
.
. era ldtl9. ( l
'. 1
'~
,) !
~ (; O
No debo olvid arme ':0 advcltj' qn e se atribu ye gerH)r al mente una impol'tancia exaj emda las roemas de l a exposl c()I1 cientifica, t'Ol'mas que en r ealiclacl no son indirel'ente!",
pero que d ebem o~ cuidal'de no equivocarnos sobr e l o que tienen verdaderamente de esencial. Cuando una exposicion dogmtica del dJI'echo destru ye la unidad r eal de las instituciones, r eune tllem entos enteramente distintos, perturba l a armona de l as instituciones Y altera por esta conrusion su val or
r espectivo, es evidente que se emplea un m todo v icioso que
oscul'cce el asunto mism o y se convi erte en un obstcul o para
su inteligencia; per o si el autor lla sabido evita r este peligro
debe ju zgar'se con indulgencia el plan de su obra , aunque eu
l plleclan seral ar~e alg'u nas imperfecciones . En nombre de
esta justa tol erancia hemos hecho no tar l os derectos de Gayo
sin r ellUs21'le nuestra ad miraci on; yen nuestr os dias, en virtud del m ismo pl' incipio, exi sten muchos sistem ts de cl asificaeion que pueden vi vir en bl wna in teli gencia, cualqn iera que
sea prim era vi sta l a diver sidad de sus caractres. Y adv ir tase que l a tolel'encia que r cc0miendo aqu no es l a indifer encia r especto de l as imper recci ones, sino un h omenaj e tribu tado la independenci a del espiritu humano en su individual
desenvolvimiento; i ndependencia sin l a cual no existe vida
verdadera para la ciencia,
~ [e n c io n ar tam bien u n pr inci pi o general conten ido en l as
fuen tes del del'echo, y que desde luego apat'ece com o susceptible de servil' de ba.~ e u na' clasifi cacion jurdi ca; l o col oco
aqu en form a de apndi ce, IYH'CILle ning un autol' m odern o se
ha sel'vi do de l con este objeto; m e r efiel'O l os (r'es jaris
prceeepta, as! defin idos por Ulpian o: "J aris prceeepta swf
hcee: honeste vivere, neminem lreder e, suum euique tribuere (a) . Hon este r.;ivere es el m antenimiento do l a dignidad
mOl'al ell individuo, en cuanto sus actos extet' iorcs;. neminem Edere es el I'espeto de l os otr os hom br es en tanto que
son per sonas, el reco nocimiento de l os del'ecllOS llam ados
original es; por ltimo; su" m euique tribuer_' es el l'econocimiento de l os derecllO.S adq uiridos de nuesll'os se mejantes (b) .
i
\
:!iO -
'I"e el r espeto debido al matrimonio y al poder paterno de otro es consecuencia del tercer precepto, que ninguna relacion tiene con los bienes,
y la prohibicion del homicidio for ma par te del segllndo.- Burchardi,
1
responde al j us }Jublicum, el segundo al .J'lts pr watum, el tercero a
der echo mixto de las acciones. ef. 16, Q .
(a) H aqlll por qu se defi ne ordinariamente la j-ustilia CD~o vo. S .In hablar de Ios dos prlmel'Os
lunfas J' U,S slt/um cuique tribuend~,
'"
.
3) Ciceron,
J'1'mcepta. L. i D, pI'. de J. et J , (1, i), L, 3i , !i i , depos. (XVl, ,
de i nvenL, 11, 53, de finibu s, V,.23 Auct. ad Herenn . , IlT'('I2~ directa
(71) ])0 aqu resulla la nulidad d~ los con t'ra ~os que te~=, a ue la con~
l n!li f'cctamcnte por objeto un acto mmoral, de Igual manera q
r.liClio ou t-urllcn e(tusarn...
271 -
(a)
..
Tocio vnculo cle derecho clescansa en una relacion personal, y el primero de sus elementos que habremos de examinar es la naturaleza de las personas, cuyas relaciones reCproeas son sus.;eptibles de crear aquel lazo, . Presentseno.>,
pues, la cucstion s igu ient.e: Qllin puede sel' s ujeto de una relacion ju ridica? Como se v, hace referencia la p,'egunta la
poses ion posible de los derecllos, sea la capacidad de der echo, no la posibi lidad de su ejercicio, sea la facultad de
obra r , de la que habr de ocuparme en el captulo inmedia',
to ( lOG),
Las rclaciones jurdicas suponen una persona determinada, ya frente otra igualm ente determinada, ya frente todas , sin pl'ecisar ninguna de ellas en particular ( 58,,), Ailora
bien ; la. investiga~ion presente, elaela su naturaleza, se aplic~
{, las 'elaciones jLH'dicas que nacen entl'e personas determInada,,; porque si se tratase de una pura tuentc negati va,
~J1~:
"
273
18
1',)l11all O 1111 g-I'an IIl!CI's para la madl'e por las ventajas unida~:' la Pl'ocI'cacion de los hi,i os. Eran stas de dos clases: las
IIdas constitlli an un privilegio por excepcioo las reglas generales del del'echo (a ); otl'a8 emancipaban la madre de
cir~l'tas prescr'ipciones de la ley. Las r)J'imeras aparecen como
pi'vil egios unido., la pr:ocreacion de los hij os; las segundas
como exenciones de las penas impuestas cont ra la esterilidad . Entre los l)J'i vilegios se puede consignar el derecl<o de
s uc ~d8r' los 11ijOS segun el senado-consulto Tertulliano; dei'o~acion hecl1ft en el sistema de las sucesiones intestadas
cua ndo la mf1dre habia tenido tres hij os, y si era manumitida, cuatro (b); el derecho de ciudad concedido la mujer latina madl'8 de tres hijos (e), y finalmente, la emancipacion ele
la tutela establecida para la mujer en razon de s u sexo (d).
En lo que hace las exenciones de pena, existe la regla
importante segullla cual una mujer libre madre de tres hijos
y nlla manumitida madl'e de cuatr o, pueden r ecibir las sucesi0nes testamenta rias, siendo excncion de pena tal ley porque antes ie la de JI !1 a, la ca pac idad de la mujer 110 estaba
e
Se po II'ia cI'cel' que [;-1 8 condiciones del nacimi ento verdadero eran siernpl'c las mi,sl11 ;l.s en cuanto sus divel'sos efectos; p CI'O en realidad eran menos rigurosas si se trataba de
la exenciol1 de penas, que si se re"erian privilegios la
capacidad delllijo, s ucedi endo probablemente de este modo,
porque las penas tenia n en general un carcter odioso y se
(a)
(/)
(e)
(d) Gayo, 1, ~ 194,195. U\pian. XXIX, ' 3. -Muchos casos de exonrion no tienen aqu su verdadero lu gar, porque suponen vivo al hijo,
f)or lo mnos', con tales condiciones, que ninguna duda surje sobre el
<~<ll'~i !!trl' ue su nacimiento. V. pI'. J. de excuso (1, 25) . Ulpan. JIl, 3;
XV, XVI, ~ J. - Para el p'adre la Cllcs tion aparece rara vez, Y au~ ei1~
tonce::) tiene ~!LCnOr in:pOItancia que tralindose d~ la m.ad,re. Un
pll) ~ on retaelOn al p"tmero lo encontramos en Ulplan. XV. et qu
111M! til)f?r()s habue):int, ejusrlern parts pl'opietatom. ,.
:J:-
27:, -
pl'ocltl'a ba I'c~trinj irlas tan to cua nto los trminos de la ley 1"
permi tian.
.
'
.
Este prelimin ar lo considerbam os necesario antes d e co m eI1Zal' el a nlisis d e las condiciones ese nciales d el n ac Imiento verda dero, Y son: 1.' Que el hij o est separado d e la
m a dre: 2.' Que la sepa racion sea completa: 3.' .Que v iva despues de esta completa disti ncion; y 4.' Que el in fa nte te n ga
las seitales exterior es de una cl'latura huma na.
l.' Que el hij o est se parado d e la m adre y viva una vez
r ota su uili on. Los m edios e mpl eados pa ra obten er este res ulta do son indi fe l'entes pa ra el d erecho, y as no se di stin "'uen el nacimiento n a tural d el obtenido por una operacioll
~uirlIrgiCa (a): u na ley de los a ntig uos reyes orden a expresaEn cuanto los derechos del hijo, no puede existir duda. L. 12.
pro . de lihcris (XXVlJl, 2), Quod dicitur fllium natum rumper. testa(a)
mentum, natum accipe etsi ex secto ventre editus sid: nam. et hic 1'U11'l-
m~dr e
quiere el derecho de ciudad, ni deja herederos . Se ha procurado destruir e3ta contradiccion combinando la, L. 141 citada con las 1. 51, '1.
L. 52 de lego(XXXI, un.), y L. 61 de cond. (XXXV, 1) medio violento .
pero de ningun modo inad misible. Vase con preferencia Sc hulti n g~
t extos, como de otros parecidos, los .autores dan una importancia extl. gerada la circunstancia de que todos es tos fragmen tos estan tomados
de los comentarios sobre la ley Julia, y aplicanuo los textos los ca sos prevenidos en la ley, descuidan su exmen minucioso; rododo.
rom o desde luego se ohserva, vicioso p OI' ms de un concepto, pOl'CtlO
de una par'tc se sabe poco sobre el contenido de aquella, y (le otra. l ().~
an tiguos comentadores pudieron quiz, con ocas ion de las di3posid ft ne~ citadas, oxamlllar otros casos anlogos.
~i(j
277-
libro 4 sentent. Es tos dos texto.3 son idnticos; pero el de PauIo, tran s crito en el Digesto, ha p erdido s u antigua s ig ni ficncion prctica , y,
segun los principios del derecho justi!lianeo, afecta . la capacidad del
in fa nte.
(e) Miem'}l'os de m'3 Paulns IV, 9, 3, L. 14, de s tatu hom. (1, 5).
Miembros de me nos, L. 12, 1, de libers (XXVIII, 2); si non integrum animal editum sit, curo sp iritu tarn en, an adhuc tes tamentu m
rumpa t? el hoo tamen rllmpit. La palabra ostentwn comprende ;i la
vez es to s diversos casos y el de 1nonstrum, L. 38 de V. S. (L. 16).
(el) L. 44 prode religo (XI, 7). Cum in diversis 10eis sepultum e~t,
uterque cIuidem 10 ,~l1s religiosus non !J.t;quia una sepultura pIura sepuidlra e fficcl'e non potes t: mihi autem v idotur , iHum l'elgiosuOl esse,
ubi, fltlo :l est principal e, ~ollJ.itllm es t, id est caput, cu..jus imago lit,
cogno,r.;cimur
(e) L. 135, <le V. S. (L. lG). (Ulp ia n., lih. 4, ad L. .Ju1."el l'ap.) ... I-:(
lU1Ul~
lI)a!;j ;~ est, I1t lHPC /111 011Ile ]Ja)'entf,l;n~ l)}'osint : n )(~ oni lH tJl10ll \~:i
278 -
~t> !'f'llutnJl
'
>
ne
In.s, lib. 2 ad. L. Jul. et Pap.), mientras que para ser admitido al bc b
.
fic io del senado consulto Tertuliano, era n aCC.3al'1D
que 1a roa dre uhic l'u s ufddo tres partos consec~tivo3 . Palllus IV, 9, I, 2,8.
(Ti) E::'ta cues t on se trata mpliamen te en el- Apndice In:
JiolD O
(e) L. 9. [ acl L. Falc. (XXXV, 2) .. .pal'ttt.3 nondum ed,tl~~ ... paf'_
non I\;ctc fui~se uicitul' ..-L. I, 1, de inspic. ven tre (XXV, 4)
.;
. es t , ve1 viscrurn
l lE!; emffi,
arltc:lllarn euatur,
mu l"leJ'lS portlO
' . ..~
L. 26 dc stalu hom. (1, 5): Qui in utero sunt, in loto pene jure
civili intelliguntur in rerum "atura e83e.- 1,. 23 1 de V. S. (L. 16):
Quod dicitur, eum, qui nasci speratur, pro 8u'lJe'stite esse tune verum
est, cum de ipsius jure qureritur: aliis autem non prodest ois i natus .
Los autores modernos explican as este princ lpio: Nascitul'us habetur
pro nato.
(b) L. 161. de V. S . (L. 16). Non est pupilh;s qu, in utero e81. L.20.yro. de tutor et curato (XXVI, 5). Ventri tutor magis tralibus
P?pnll Romani dari non potest, curato!' po test: narn de cupatore consblnendo edicto comprehensum es t.
(e) . L. 23 1. de V. S. (nota a, pg. 279).- Ley 7 de s talu hom. (1, 5.)
~tll In utero es t, perinde ac s i in rebus huma.ni3 eS8et; custoditup, quoh es de commodis ipsiu s' partus agitur: quamquar.n. ali, antequam naScatur, neqlla{{Uam prosit. As, la mujer embarazada de un t el'c~r hijo
q~e acabara de perder uno de los anteriores , no era admitida al ue nl~li
CIO del senado consulto Tertulian, en bnto que lo habrja sido, ~ i (J[
qU \} estaba lJ~ll'a nacer, se consideI'ase como vi vo.
(d) L. 4 de cxtr. Cljrn. (XLVII, 1I).-L. 8, au L. CO"" . ti" ; i,-,,,,
(X l.VIII, 8).- 1... 39, do pce"nis (X LVIII, HI).
((j) L. 38, S, tic poonis (XLVJJI, IV).
(a)
280 -
en cin!." (b).
281 -
fa el nacimiento y se ejercen en su nombre (a). Regla reconocida por el derecho civil como porel pretorio, por lo que el
pretor estableci una bonorum poss<'8sio ventris nomine, que
permite tomar de los bienes hereditarios lo necesario pal'a
el mantenimiento de la madre y del hijo tambien (b). Pero
como se ignora si nacern uno varios, se su'pone sern tres
gemelos, regulando esta prcsmicion las medidas previsoras
con respecto los que tienen derechos ya existentes; de ningun modo la capacidad de lo , que an no han nacido, si bien
de igual manera desde que tiene lugar el parto la presuncion
pierde su fuerza y la su cesio n se rije por el nmero de llerederos existente (e). Para velar por la conservacion de los
derechos futuros del hijo, el pretor nombra un curadol' especial, porque en tales casos; segun ya se ha dicho antes, no es
posible el discernimiento de tL!lor (d).
LXIlI.-Lmite de la capacidad natural.-JI. Su extincio ll.
ro de Jo:,; gemelos .
(rl, L. 2D, de tlltor. el cur. (nota e). Tit. Hig., do VOll'C in po :;:, .
{rHl la 'l.)
2R2 -
CIIt"\ llcia dej os a.c ontecim.ientos d ~ la guerra, yen los tiern _os
mOlle /'Il OS
pnclJ los.
(a) Lautol'bach, V, 3, .;; 24; Leyser . spec. 96; Glck . vol. VII, 562; ,
vo l. XXX IIl, 1.397, c. Hofacker , voL Il, 1.682; Heise y Cropp, Ju-
ris tisc he Abhadlungen, v ol. Il, nm. IV (p. 118). Estos Riltores cltan u~
gran numero do obras antigua s como modernas.
(b) Glck passim.
,
" cipal
, (e) , Glck, Heise y Cropp passim.-La cuestion ofr ece S U ;~;:;'tada
lnt(;r(~S con moti VO de la SllCeSlOl1 del ,a usente. En la doctrwa t ' le en
tX u ,
por rJli la suce:;;ion se llama successio ex nunci Sl~ccess~o
la (!lI e co w hato.
- 283 se senala por medio deun actoj urldico; de otro modo, dieen,
los co mprobantes empleados en parecidos casos no tendrian
objeto alguno y serian absurdos. Pero como ellos se citan con
el fin de reemplazar, en tanto que sea posible, la presuncion
por la verdad, segun los resultados obtenidos, sta recobra su
imperio la presuncion produce todos sus efectos . El juicio
es si mplemente declaratorio, y no toca la relacion de derecho; prueba solo que el trmino de 70 aos se ha cu mplido y
que los emplazamientos no han obten ido respuesta. Abrir la
sucesion el dia de la declaracion de la muerte, haria depender la cualidad de herederO de una tardanza casual
calculada de antemano, y s8ria consignar, si se la siguiera,
una doctrina arbitraria y sin flll1dam 3nto algUtlO (a).
La iresuncion de la muerte, pasados los 70 anos, se aplica tambien los militares a usentes, segLlI1 el derecho comun
de Alemania. El caso que sigue es el nico tratado especialmente por el derecho romano: se puede alcanzar' la certidumbre de la muerte de dos personas y de qLle hatl muerto
en el mismo dia sin que se sepa si la una ha sobrevivido la
otea, lo cual presenta las veces un gran in tees, prin cipalmente en m ateria de sucesiones. As, la una puede haber
. muerto antes des pues que la otra, modr un tiempo; y
si ~stos tres casos son igualmente inciertos y lmn pet'ecido
en un mismo acontecimiento, Lma batalla, Utl naufragio,
bajo un edificio que se desploma, etc., el derecho. romano establece prevenciones que tienen el lugar de pruebas.
L" La presuncion general es la de que ambos han perecido
al mismo tiempo (b) .
(a) En favor de mi opinion vase Glck y Heise passim; l\Iittermmel', Deutsches Pri'vatl'echt, 448,5,:1. eJ: para la opinion contraria ,
~~4 -
mllorto eOIl S il plldl'C SU madre. Si es impbero, se le con"idera como muerto antes, y si es pbero, despues que el Padl'C madre, lo quc en ambos casos excluye la pl'esuncion de
simultaneidad (a).
3: Esta cxcepcion sufre su vez dos excepciones principa les: A. Cuando un manumitido perece con su hijo, la regla
general aparece en todo su vigor y se presume han muerto
un tiempo, no admitindose la presuncion de supervivencia
ni aun para el hijo pbero; precepto establecido para favol'ec)r los intereses del patrono; cuyos derechos sucesorios serian menores, una vez probado que el padre habia muerto
antes que el hijo (b).
B. Otro tanto es preciso decir para el caso en que el testa d,)!' haya gravado su heredero con la condicion si sine libel'is dcesserit. Si, pues, el heredero perece en un naufragio
con su pl'Opio y nico hijo, aun siendo pbero, se presume
han perecido jLll1tamente a mbos, y desde este momento no ha
sobl'evivido el hij o su padre, y el fideicomiso es debido, pO!'quo la con dicion impuesta por el testado!', si mi heredero
mu"re sin hijos, se conside!'a cumplida gracias la presunci on legal (c).
(a) L. 9, ~ r, 4, de reb. dub. (XXXIV, 5), tocante al padre; L. 22, 23
cod.; L. 26, pro de pactis dotal. XXII!, 4), tocante la madre. La L.9,
1, ci t. habla del caso en el cual el padre y el hijo mueren junt03 en
el rj rci t-J, lo cual implica la puberlad del hijo.
lb) L. O, 2, de r eb. club. (XXXIV, 5), <(. ... hoc enim reverentia patl'o na tus suggerente dicimus. De es te moLlo se encuentra consignado
espdalm ehtc el carcter excepcional de dicha decision.
(e ) L. 17, 7 ad Se. TI'eb. (XXXVI, 1). Esta cues lion es tratada COI\
gran su ma de datos ingen ios amente por Mlenbruch, Archiv. vol. IV,
nm . 27, (Gf. doctrina Pandcctamm, 185). Difornciase su doctrina de
la mia en c[ue , serrun
l , la prioridad en la muerte del imp bel'o es una
o
prdslI llcion general funJarla en 103 camhios de la mortalidad naturales
llo es ta edad, ydosde que as s ucededehe aplicarse respe:::to otras per8011'18 aUl1Clue no sean paeientes, fuera del caso de muerte violenta en
un mismo acontecimianto . As , Mlenbruch considera ambas pre.s un ci,,"e~ excepcionales (los ptiboros y los impberos) como de lam ls ffi '
. .'
J e todo
natnralcza, y s in embal'go, descansando sobre dos prmcIpIOS
na
punto diferentes . Pero un estudio imparcial de las fuentes nos en'~:n~
pfJ r el eDn tI'ario, que ambas pres unciones tienen una naturaleza 1 n un
t il!lI, y ~c limitan al caso en el cual los padres y los hijos perecen e
mis !Oo Itcch(). Cf. Vangcrow, Pandekten, 1, p. 58.
llIi~11l'1;
bi,'1l que surl'an las consecuencias fUllestas de un espll'ilu eXc1t1Sl"O, y sea una causa constante de errores la
.
- 1d
L
f
actiltld pOI' los 11llSmOS
. sella a a. os alsos sistemas cn"
oendl':1dos por la doctrllla poco comprendida de la capacidad, se
encuentran frecuentemente Jl1sertos en' los autores ms comunes, y mucho m (ls arraigados de lo que podria creerse sin
que tampol'o las legislaciones modernas se hallen exenta~ de
ellos; y, ,cmo apal'tarnos de la in1posicion de las falsas doctrinas sino susti tuyendo una exposicion fiel y exacta la tradicion equivocada? Tal es el segundo motivo que nos lleva
fOl'zosamente imponernos como un deber el conocimiento
profundo ele 88tft m atel'ia en el antiguo derecho romano.
Pam no v3r bajo las influencias funestas antes consignadas,
comllmzo por hacer abstmccion de los m todos hasta aqu
seguidos, evitando as el empleo de palab l'a alguna tcnica
propia impropia, y estableciendo las r eglas puras del dereellO tal es como nos las ofrecen las fuentes, lo que nos permitir establecer'despues con un criterio seguro la fraseologa
propia. Los autores m odernos tenian la costumbre de seiialar
las tI'es clases de distinciones entre los hombres , empleando
los s igu;'entes trminos tcni cos: status libertatis, ciIJitatis, ami/ic/!. Ahora bi en; una vel puestos en duda los principios y
las reglas qu e regulan la materia, se hace necesario investigar
lo que bajo aquellos hay de verdadero y de falso. A las tres
distin ciones res ponde evidentemente una triple captis d eminutio, con til.l1ta uniformidad y tan frecu entemente reproducida por los antiguos autores jurisconsultos, que en ella es
preciso l'econocer las ideas y el lenguaje del primitivo derecho. Pero la l'elacion existente entre estos tres Objetos de la
disminucion de capacidad y la tl'iple capitis demimdio, encontrar lugar propio en nuestra investigacion, una de las ms
difciles que la historia del derecho ofrece. Las reglas del derecho, de las cuales nos ocupamos aq\l, refirense los grados diversos de la capacidad jurdica; y para abrazar en su
totalidad todas CLIantas es indispensable establecer, se hace
necesar'ia referirlas ' dos cuestiones ya tratadas, una de las
cuales es 1ft distincion entre el jus civile y el jus gentiurn
( 22). La disminucion de la capacidad, en tanto se relaciona
muy pr'incipalmente y en su fase ms esencial con el derech~
civil, cuanto con ste yel derecho de gentes. Adems, la capa
cidad y su disminucion pueden estar ntimamente ligadas ca-
' 0 -
~ n(
da una de las cl ases difel'entcs dBrelaciones .i1.1ridi cas ClllJm <)radas en los plil'I'afos 53 al 57, lo que tme consigo una multitud
de fenmenos difciles de retener. Pel'O el det'echo romanoles
da ideas fundamentales, de muy anti gllo practicadas, y que se
expresan pOI' las palabras connubium y co mmcl'ciu m , fac iJitando en gran manel'a la a preciacion genel'al en sus diferentes gl'ados. El connubium significa la capacidad para co ntraer
matl'imonio romano, ya absoluto, ya relativo; esto es, la capacidad del individuo con l'~s pecto todas sola mente ciel'tas personas (a); Y como de esta clase de matrimon io se deriva el poder patel'no, de l el parentesco romano y de la agnacion la antigua sucesion intestada, es evidente la significacion .
de la frase tcnica mencionada: el conn ub ium , segu n se concede se niegue, lleva-, pu es, en si una g ran signifi cac\on en
cuanto toca:i la capacidad del individuo.
De igual manera que el anterior, el co mmcT'ci um , en la
acepcion propia de la palabra , signifi ca la facultad de comprar y ven del', yen Sil sen ti do tcni co, la capacidad para el
contrato :;;imbli co, ll a mado m ancipacion (b) . Hay ms; la
mancipacion nada significa s ino co mo la forma originaria y
ms frecuente empleada para la enaj enacion de bi enes, y
ella se unen ntimamente la propiedad perfecta, la in ju.?'c
cessio, la usucapion y la reivind icacion rigurosa. Las ltimas
consecuencias que la mancipacion prod uce, son: el dcrecho
:i las servidumbres, que , . como la propiedad, es jtS Qairit tm; la capacidad para cie.rtas obligaciones (e) y, finalmente, la testa mentifactio, entendindose por ell a la facultad
de hacer un testamento codicilo, ser nombrado heredero,
legatario fi deicomisario, testigo en un a cto de l tima voluntad (d ). AsI, ambas expresiones tcnicas a brazan cuanto
hay de m:is importante y la parte mayor de lo que la ca-
()
(b)
(e)
(1) Ulp a n. Tit. 20, .8, i4; Tit. 22, t , 2; Tit. 25, 4, 6.- Ga il\3, JI,
21l.'i.- L. 3, 8, 9, 11 , 13, 19 qui tes t (XXVI![, I ).-L, 6, 3; L. 8, 2.
de J . .collle. (X XI X, 7).-L. 49, 1, d e hel' inst. (XXVlIl, 5).- ~I, J. du
legatl ' (11, 20).-1. 18, pro qui test. (XXVIII, 1); G. .r. do to, l. 01" 1.
(11 , 10).
288 -
. aSpara
qtW cllanto aca bamos dd
e eClr sea completamente ciert h
<]ucestablecer una excepcion: la capacidad en tales trm'. ay
.
d
.
lOos
reconocIda nega a a una persona, toca solo al jU8 c .1
'DI e
siendo d e tod o pun to aJ ena a I J.us gen tlum. As.I, pues a aq
l'
.
.
1
b
,
ue
qUI en se le mega e connu tum, puede tener la capacidad
necesaria para contraer matrimonio y es habil para crear
vncul os de parentesco dentro deljus gentium; de igual modo
que el que ha sido excluido de las relaciones, de las cuales el
commercium forma la base, no queda incapacitado para la
propiedad ante el jus gentium (b).
SI LXV.-Restricciones de la capacidad-l. Falta de
libertad.
Todos los hombres son libres esclavos, segun los romano.~ (aut liberi aut servi), division con la cual comienzo el
Pnede afirmarse en general que el connubium se refiere la capacidad del derecho de familia, y el commercium igual aptitud para
el der"cho de bienes. Pero no debemos olvidar que las relaciones de familia, artificiales en lo que los bienes se refieren ( 57), participan
de la naturaleza de es tos , no de la propia de aquella: as, v. gr., el
lati nus tenia el commercium sin el connubium ( 66), Y sin embargo,
podia ser propietario de un es clavo, de un mancipium, ejercer los
derechos de patronato, recibir la tutela tes tamentaria dativa, y tener
colonos bajo su dependencia.
(b) La aplicaclOn prctica para las diferentes clases de relaciones
de derecho, se desenvuelve de una manera muy des igual segun la naturaleza de las necesidades que ha de satisfacer. Los cives y los latini
eran capaces solo de propiedad romana: este principio subsisti hasta
ser abolido por Justiniano, pero la distincion entre la propiedad romana y natural hacia ya mucho tiempo que h.bia perdido su importancia.
En materia de obligaciones, el comercio introdujo desde muy ant~guo
la igualdad entre las diferentes clases, y la memoria del antiguo r~gc:
rismo solo se conserva en un paqueno nme~o ~e casoS (nota e, p~;~
na 287) y en alguna formalidad de los procedImIentos. (Gayo IV, t
..
.
OS,
La pureza del derecho es mantel11da
prmclpalmente
en 1o.s testaDlt3n
. -d las
(a)
~89-
(a) El derecho cOllcerniente a los esclavos pr esenta multitud ,le aspec tos que, dado el plan de es ta .oh~~ , no ~nc uent ran l~gar e ~ ~lla. La
de terminac io n.exacta de la relaCIo n .JurdIca, su contemclo y hmltes , de
otra parte tan esenciales , ofrece aqu[ escaso inters, porque la autoridad absoluta del seor hace infruc tuoso es te exmenj pero importa, ' si,
precisar el ori gen de la relacjon de derecho, y h aq ui los pr incipales
fundamentos en la mater ia: la esclavitud S8 regula de ordinario por
el nacimiento; el hijo es libre 6 esclavo medida que s u madre goza
les sunt. Acerca del sentido de las palabras jus natl<rale, empleadas
por Ulpiano en esto ltimo texto, vase el apndice 11. Ni nguno de los
uos tex tos habla del j us gentiumj pero segnn las aplicaci ones acordes
Gayo 1, 52), pero r efir iendo la representacion del seor por el esclavo, no al j us gentium, s ino al fus ci vile. (Recht dcs Bes itzes , 7, pgi na 82, 6." erl.) E n cuanto la incapacidad nos faltan datos; s in e mba r.
290-
por las numerosas analogas qtle apartan del nimo toda duda. Es as!
que un matrimonio celebrado contra las prescripciones del j-us civile
era absolutamente nulo, y no era ademas vlido como verificado segun
el jus gentinm ( 12, J. de nnptiis, l, l a).
(a) L. 1 2, nnde eogn. (XXXVIII, 8) ... nee enim facHe uHa S8rvilis videtu r. esse cognatio.-L. lO. 8, 5 de gradibus (XXXVIII, la) ad
leges serviles cognationes non pertinent. (Pauto dice antes que el1eo-
dIos
(XLV, 3).
..
~D2-
di,~sc ll
- 203 A ~
-_._--_._- -
(a) Los textos pl'incipales relativos las reglas que acabo de expone' son: L. 7, 18, de pactis (II, 14), L, 14 de 0, el A(XLlV, 7), L. 4,
L, 1~ " pi'. de cond . indeb, (XII, O), L. 1, 18, clepositi (XVI,3), L,IO,
4, de uon. ('X.XXlX., 5). Los j Lll'isconsnlto3 roman03 han tratado c.sta
n1:\t~ria con gl'a n clcvacion ; nOSOtr03 l'c!u ltimos nues tros Lectot'cS el
aplldit.:c LV para el desenvolvimiento de los principios y la explicacion
d( ~ Los tex.tos difci les .
(1)) Es ta s I'es ll'icc ioncs cxistian en el antig uo derecho; poro s us 11mitc!s no nos son enteramente conocitlos . As , cn una poca 'cn la qnc
tor!o,':i 111.<) liertini tenia n el derecho ele ciuJad. cn collll'amos la cOllcc3 ion
d,.: la !/entig clta,ptto , eO:lCcdida una man umitid:'! lwmo priyil t'giu
l W I':,;(11 1:II , Lihiu,.; XX.X. IX., U, La 1(')1 .l111ia prohihit', 1,0,;; matlllllli t i ll l)::':
d q :tIJd,I),'; SUX.O,,; 1~{Jll rl.'lI .' e matl'imon io l!on mll' lll IJl'o:-:: d l..~ la f;wlirin *'li:l.ll'j'i :d l" ', [ ;Ipi:tll, "\ 111, 1, 1.,. 14, Pi', 0 rUu , Jl Up l. (::'\. 111, .:. , el'. pI
:I]I:lI di"I:\'11 , :l ,
294 -
La posicion del individuo con respecto al Estado hizo nacerdesde luego dos clases de distinciones entre los hombres
pertenecientes pocas distintas, y teniendo ambas un a influencia grande sobre la capacidad. La antigua distincion se
formulaba as: todos los hombres son, civis 6 peregrini, y
en cuanto la influencia que ejer.::en estos dictados sobre la
capacidad, los civis tienen el connubium y el commercium,
y los peregrini carecen de ambos. En tal concepto, la clase
de los peregrini es puramente negativa, abraza un tiempo aquellos que estn faltos de toda capacidad, como sucede principalmente los esclavos y los indivduos de otras
naciones que no sostienen relaciones amistosas con el pueblo
romano (b). Puede, sin embargo, recibi[" un sentido positivo,
que en su aplicacion le da grande utilidad; as se llama peregrini todos aquellos que, no gozando del jus eiDile, gozan
de los beneficios deljus gentium, el cual le reconocen siempre los tribunales de Roma (e).
Se comprenden, adems, bajo la denominacion de peregrini: l.', los habitantes de casi todas las provincias, y por
(a)
295 -
.
Siendo comunla condicion de peregrini los habitantes
de las provincias y los extra nj eros, entraba, por decirlo as,
en el dominio del derecho pblico; aplicada los condenados
y una clase de manumitidos, era una anomala cuyo ca-
(a)
L. 17, 1, de pre nis (XLVIII, 19) . Item quidam mA,a,; sunl, hoc
vero juris gentium sunt, habeant. Este texto no habla ms 'lue de los
deportados y de los que han perdido el derecho de ciudad por causa de
pena, pero sin que la disposicion sea especial solo los condenados, y
,se v claramenle que era la condicion de todos los extranj eros que te-
2!Hi -
da (a ), Y ~ u capacIdad se m ostra ba P ~'tn C lpalmcnte en rriateri<.\ d" obllg,tClOnes, porq ue las cont,ra ldas, por ellos no eran
,como plldlera cl'OerS<3" natural es, sino cW!les, esto es, gar'an:
tidas pOI' med iOele a ~ ClOn es, A estas obligaciones debise seglll'a mente el qstableci miento ele reglas jurdicas, cua ndo habi mdo tr'abado a m istad los roma nos con los pueblos vecinos
tuvieron con ellos relaci ones com erciales frecuentes; y par~
hacer que a lcanzasen dichas reglas los peregr ini, se hubo
de recurril' un derech o de ciudad fict icio, cuyas acciones
fuel'on asimiladas, como actiones fictiti ce, las de los ci udadanos de g oma (b ),
Formularl~, as la n ueva disti ncion, todos los hombres son
ciucs, latini peregri ni; coloca entre las dos antiguas clases
una interm edia, que en cuanto las consecuencias prcticas
trae consigo el siguiente cam bio: la condicion elel ciues y de"
los pCl'eg /:in i no s ufre' m odificaciones; pero los latini gozarn
de un medio derech o de ciudad, del co m mer ci um sin el eon/wbium; y de este modo pertenecen la prima clase por
la capaci dad del commcl'cium, y la segunda por la incapacidad del co n nubiwn, Sin embargo, los latini y los peregl'i ni
podan, en virtud de privilegios especiales, tener individualmente una calmcielad su perior la de los otros miembros de
s u clase (e), pri vilegios cuyo carcter tiene a lgo de dogmticondicion, el hijo nacido de este matrimonio. adq uira 'el derecho de
ci udad (Ulpb n, vn, 4,- Oayo, 1, 68), El senado- consulto quc cs tablec i es ta J i.'3 po3icion, r econocia, p ues, como matrimonio verdadero el
celehrado por el extl'anjero, y su hijo, como tal anto el uerec ho, lo
qt' C irllpl ica la aplicacion de la reg la ya citada, pater est .. .; en donde
vemos la ley obligando los tribu nales roruanos rec onocor al e::dranj ero una capacidad fundada en el jus gentiwn.
(a) En efecto, ellos tenia n la actio furti y la aeto legis Aqulire
(Oayo, IV, 37) lo q ue implica necesariamente un der echo sobee el obj eto rohado q ue ltahia s ufrido les iono
(b) r,ayo, IV, 37,
, 'b's
, .
.
'
R
. m1 CIVl ti
(1': ) lJ lptan. V., 4. Connu!n uffi habent Clves ma nl el
it
Homan is: r:wn latinis a nte-J'I- el peregJ'inis ita, si conccessum S~ ...
l: 1')ian. XI ".. , ~ 1 . Mancipa tio locn m habel in tel' cives ROI~anos e~ibll$
t i! os :OIOIl[l )'ios, L ati uoSljUC J nn iunos , cosque pe,egr,Jl,Os . q~::\.I1,
fh'lrt?7'If:J'r: i 'urn rtlu m est . er. Ulpian. X I, "i 0: XX, 8, j4.
~~ 1, 3. - ()ayo 1, S !'JO.
297 -
co. Se les considera, de ordi nario, como una distinci on rncompensa concedirla ciertos individuos; pero entonces, y
esto habria sido ms sencillo, wor qu no darles los derechos
y el tItulo de la clase superior"! La coricesion del derecho de
ciudad , de la cual no. se muestran avaros los emperadores ,
llevaba consigo el goce de todos los derechos y no habia necesidad de privilegio. El connubium y el co mmercium CO Ilcessum. tenian , es verdad, p ~r carcter distintivo el ser pu ramente individuales; en tanto' qu e el derecho de ciudad era
siempre hereditario para los hij os nacidos despues de la concesion; y, por qu negar ',0S hijos el favor concedido al padre'/ Respecto al connubium, su origen y m otivo nos so n harto con ocido~: el ciudadano romano. que servia la RepLlblica
en una provincia 110 podia casarse mi entras duraba su servicio (a), lo cnal se extendia al soldado rom ano de gua rni cion
en dichos territorios; y si ste ha bia sosten ido relacion es que
le pudiesen llevar al maimonio, era costumbre, para qLle la
union fuese vlida, concederle en la poca de su licenciamiento el connubium con una pel'eg l'ina con mu chas, en
la prev ision de enlaces sucesivos. No se trataba entonces de
favorecer la mujer, y la concesion del connubium llenaba
cumplidamente su objeto: en muchos casos, tampoco se habl'ia
podido conceder el del'ecllo de ciudad fa m ujer, porque de
ordinario, en el momento de la licencia era una persona indeterminada (b).
La explicacion .CJLlrJ precede no se apli ca al commerciu m
concessum, sin que sobl'e este caso concreto tengamos datos
originales y ciertos. Quiz s :~ estimaria la concesiol1 como
una consecuen<Jia necesaria del con nubium concessum y como un pl'ncipio que por si propio 'Se explicaba, y entonces
habria tenido por objeto facilitar las convencio'1es que los
soldados roman os hiciesen con . su muj er con el padre de
sta relativas los bienes.
.
L. 38, 63, 6.5, de ri tu nup!. (XXII, 2).- L. "e. de nup!. (V. 4).
(1,) Gayo, 1, :'7. D nde at ' vetpl'anls quibu:: l tlam co nced sold pl'ill-
(a)
cilJalihns const itutiolli bus con nubi um cum his Lalil1i s perrgl'i ll h:l v: "
(luas primns post missionom llxor'es ullxel'int, ellJlli ox f'U nJ:lll'imnu il l
na .'i/!II IJ,ttl J\ el eivrs Homani, el lJl potes lato pal'lml.llIlI !l 1l1ll. )\ - ~lIlttl'
':;I IS lt'agwlll os de cI) ta JUStitUCLOll. ya 'ill til CUilllllo e.u'acalla lu tbo
2!-l8 -